Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de
sus fundamentos primero y segundo, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que Carlos Mardones Urrea ha interpuesto la
presente acción de protección de garantías constitucionales
en contra de Esval S.A. señalando que en el mes de
noviembre de 2015 la recurrida le cambió el medidor de agua
de su domicilio, afectando desde esa fecha el registro de
su consumo el que se triplicó, atribuyendo esta anomalía a
que el medidor nuevo está mal calibrado. Agrega que por lo
anterior ha realizado constantes reclamos a la empresa,
quien sólo se ha limitado a enviar un funcionario a
verificar que el medidor estuviera “andando” mediante una
simple inspección visual sobre la superficie del aparato y
concluyendo que todo estaba funcionando bien.
Indica que la empresa le ha sugerido una prueba de
verificación metrológica del medidor para determinar su
buen funcionamiento, poniendo de su cargo el gasto de la
prueba de verificación profesional de un correcto
funcionamiento de un medidor que es de manejo de la
empresa, por lo demás la recurrida no ha asumido ninguna
responsabilidad en el cambio de medidor, el que se realizó
a iniciativa de ésta y sin esperar el consentimiento del
actor. 2
Agrega que la empresa le ha comunicado que procederá a
realizar el corte de su servicio, dejándole sin el
suministro básico y encontrándose imposibilitado de asumir
el costo de las facturas que superan los $200.000 dada sus
mermadas facultades económicas.
Segundo: Que el fallo recurrido dejó asentado en el
considerando primero de la sentencia en alzada que el
recurrente tomó conocimiento del acto que impugna como
ilegal y arbitrario el día 15 de febrero de 2016; sin
embargo, erradamente se concluye que el recurso es
extemporáneo al estimar que tomó conocimiento por el
reclamo realizado en la fecha señalada, pues lo cierto es
que los hechos se desencadenaron según el recurrente desde
el cambio del medidor lo que ocurrió en noviembre de 2015,
triplicándose desde entonces el registro del consumo de
agua, generándose una deuda que no ha podido pagar y que lo
expone al corte del servicio. Estos hechos constituyen una
amenaza permanente a las garantías constitucionales
señaladas por el actor, por lo que el recurso, al haber
sido ingresado al día 27 de mayo del presente año, fue
interpuesto dentro del plazo de treinta días establecido en
el Auto Acordado que regula la presente acción
constitucional.
Tercero: Que acorde con lo expuesto la presente acción
de cautela de derechos constitucionales no debió ser
rechazada en razón de considerársele extemporánea.
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Cuarto: Que en cuanto al fondo del asunto, cabe tener
presente que el inciso segundo del artículo 102 del D.S.
1199/04 señala: “Es responsabilidad del prestador la
mantención y reposición del parque de medidores en uso, sin
perjuicio del deber de buen uso y vigilancia que le
corresponde a cada usuario sobre su medidor y el nicho que
lo guarnece. En consecuencia, el reemplazo del medidor es
de cargo del prestador, salvo que su funcionamiento haya
sido afectado por el mal uso, destrucción o sustracción
imputables al usuario, casos en los cuales el prestador
podrá cobrar al usuario el costo de la reposición de ser
esta necesaria.”
Por su parte el artículo 104º dispone: “Se entenderá
que los medidores en uso funcionan correctamente cuando el
error relativo, medido en el campo superior de medición, no
excede el + 4%. El usuario podrá solicitar al prestador la
verificación del correcto funcionamiento del medidor en
uso. Si de esta verificación resultare un porcentaje de
error relativo mayor a un + 4%, el prestador deberá
soportar el costo de la verificación, reemplazar el medidor
y restituir lo cobrado en exceso, para lo cual se aplicará
el porcentaje de error detectado sobre dicho + 4% a los
consumos de los seis meses anteriores a la solicitud de
verificación y a los que hubiere en tanto el prestador no
reemplace el medidor defectuoso. En cambio, cuando el error
relativo fuere igual o inferior al + 4% aceptable, el costo
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de la verificación será de cargo del usuario conforme al
valor fijado en el respectivo decreto de tarifas”.
Quinto: Que de acuerdo al mérito de los antecedentes
la recurrida, frente a los reclamos presentados por la
recurrente no ha ofrecido una solución oportuna y conforme
a la norma vigente.
Cabe señalar que la recurrida no desconoce que los
cambios en el registro del medidor se produjeron a partir
del reemplazo del antiguo medidor por otro, el que se
produjo a iniciativa de su parte, asimismo no desconoce que
el consumo registrado respecto del actor aumentó a partir
de dicho cambio de medidor, si bien la recurrida lo
atribuye a un mal funcionamiento del anterior medidor, cabe
tener presente que sobre ella recae - a tenor de las normas
antes citada- la obligación de mantención y la verificación
del correcto funcionamiento del medidor, deber que ésta no
ha cumplido desde el momento en que ante los reclamos y las
noticias del anormal funcionamiento del medidor expresadas
por la recurrente se limitó a realizar una visita
inspectiva en terreno de observación sin encontrar nada
anormal y luego le sugiere a la recurrente que solicite la
prueba de verificación sin entregarle mayor información de
lo dispuesto en el artículo 104 del D.S.1199/04 en el
sentido que la norma citada establece en qué casos y bajo
qué condiciones asume los costos de la referida prueba el
prestador o el usuario. En definitiva, la recurrida pone de
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cargo exclusivo de la actora la activación del mecanismo de
verificación del funcionamiento del medidor sin adoptar
medida alguna para resolver la situación planteada, pese a
que cuenta con los medios técnicos a esos efectos.
En razón de lo señalado el actuar de la recurrida es
ilegal y además se puede calificar de arbitrario, toda vez
que ésta ha mantenido una actitud injustificadamente
desinteresada por resolver el problema planteado por el
actor, respecto de un servicio que es esencial y básico
para la vida cotidiana de cualquier persona como es el
suministro de agua, padeciendo éste exclusivamente las
consecuencias de la incertidumbre respecto del
funcionamiento de su medidor con la amenaza cierta del
corte del suministro de agua y generándose una deuda que no
está en condiciones de pagar, vulnerándose entonces su
derecho a la salud y a la propiedad, lo que fuerza a
concluir que el recurso debe ser acogido.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en el
artículo 20 de la Constitución Política de la República y
en el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se
revoca la sentencia apelada de tres de agosto del año en
curso y en su lugar se declara que se acoge el recurso de
protección deducido con fecha veintisiete de mayo del
presente año y se dispone que la recurrida debe tomar todas
la medidas para verificar a su cargo – si correspondiere -
el correcto funcionamiento del medidor del actor,
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quedándole prohibido en el intertanto de tomar medida
alguna relacionada con la suspensión o corte del suministro
de agua y debiendo reponer inmediatamente el servicio si
este ha sido suspendido o cortado asumiendo los respectivos
costos que se generen por la reposición.
Acordada con el voto en contra de la Ministra Señora
Sandoval, quien estuvo por confirmar el fallo en alzada,
sólo en virtud de lo razonado en el fundamento primero del
mismo.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Ministro Señor Aránguiz.
Rol Nº 55.099-2016.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Carlos Aránguiz Z., y el Abogado Integrante Sr. Jaime Rodríguez E. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor Aránguiz por estar con licencia médica y el Abogado Integrante señor Rodríguez por estar ausente. Santiago, 03 de enero de 2017.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a tres de enero de dos mil diecisiete,
notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.