18 de agosto del 2017

Universidad Diego Portales

Derechos reales
Profesora Francisca Barrientos Camus

Apuntes
Curso de Derechos reales
Matías Correa

Fuentes
1. Clases y presentaciones Power Point de la profesora Francisca Barrientos Camus.
2. Clases y presentaciones Power Point de las y los ayudantes del curso.
3. Código civil.
4. CORRAL TALCIANI, Hernán (1996). “Propiedad y cosas incorporales. Comentarios a
propósito de una reciente obra del profesor Alejandro Guzmán Brito”. Revista
chilena de Derecho volumen 23, PUC.
5. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel (2006). Los bienes, la propiedad y otros derechos reales.
Santiago: Editorial jurídica de Chile.
6. PEÑAILILLO, Daniel (1980). “Prohibición de enajenar voluntaria y negativa del
conservador”. Revista de Derecho, Universidad de Concepción.
7. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel y VODANOVIC HAKLICKA,
Antonio (2001). Tratado de los derechos reales. Santiago: Editorial jurídica de Chile.

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 Unidad I: Los bienes
1. Referencia al patrimonio:
a. El patrimonio es un atributo de la personalidad, por lo que sólo por el hecho
de ser persona se tendrá al menos un patrimonio (incluso se puede tener
más de uno). Todos los patrimonios tienen dueño. Incluso la herencia
yacente, que se presenta en el caso de que el heredero no acepta la herencia
del causante, es adquirida en su dominio por el Fisco.
b. El patrimonio constituye una universalidad jurídica; por una ficción jurídica,
el conjunto de las cosas que componen el patrimonio se entienden como un
solo bien. Por esa razón se puede disponer del patrimonio en su conjunto
(caso de la herencia dispuesta a través del testamento). El patrimonio se
constituye tanto de cosas materiales, como de derechos y pasivos (deudas).
c. El patrimonio se entiende como:
i. Continente: el patrimonio como atributo de la personalidad.
ii. Contenido: las cosas que lo conforman.
2. Distinción entre derechos reales y derechos personales:
a. Derechos reales: respecto de ellos, lo que importa es la cosa. Tiene que ver
con la forma en que se adquieren los bienes y cómo ellos se integran al
patrimonio de las personas (el Derecho civil es el Derecho de las personas, y
como tal no puede sólo centrarse en las cosas). Según el art. 577, derechos
reales son los que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada
persona. Son derechos reales:
i. Dominio.
ii. Herencia.
iii. Usufructo.
iv. Uso o habitación.
v. Servidumbre activa.
vi. Prenda.
vii. Hipoteca.
Este no es un artículo taxativo, ya que hay otros derechos reales, como el
censo (579), y otros que están contenidos en leyes especiales. La de los
derechos reales es una relación persona-cosa, que se denomina ius in re.
Ellos se pueden entender como un poder que tiene la persona sobre la cosa,
poder que puede ser absoluto (como el dominio) o parcial (demás derechos
reales), clasificación que atiende a la cantidad de facultades que otorga el
derecho al titular.
La idea de que la relación jurídica sea con la cosa se discute, porque se dice
que más bien serían relaciones entre personas y que las cosas se
encontrarían “en medio”. Planiol (anticausalista francés) postuló que entre
los derechos reales y los personales no hay tanta diferencia respecto del
sujeto, y que la relación no es sujeto-cosa, teniendo este sujeto, no obstante,
2
 ciertas características distintas a las que tiene en un derecho personal. En
este último, la relación es acreedor-objeto-deudor, y ese sujeto está siempre
determinado. En el derecho real, el sujeto es llamado titular, la cosa se llama
cosa y el otro sujeto, según Planiol, sería la sociedad entera. Así, se tiene un
derecho sobre la cosa y la sociedad entera tiene el deber de abstenerse a
perturbar el poder del titular sobre la cosa. De los derechos reales no surgen
obligaciones, al contrario de los derechos personales. Lo que pasa acá, es
que hay un deber especial llamado deber de cuidado. Si la sociedad lo
infringe, nacen para el titular, y contra quien lo perturba, ciertas acciones
proporcionadas para el ordenamiento jurídico. La materia jurídica de los
derechos reales cumple dos funciones principales:
i. Fijan o radican los bienes en el patrimonio de cada individuo,
regulando los procesos o mecanismos para que ello se produzca.
ii. Determina los poderes (absolutos o relativos) que el sujeto tiene
sobre la cosa.
La constitución de los derechos reales precisa de un modo de adquirirlos
(588, más la Ley). Ese modo (al menos respecto de la tradición) tiene que
tener como antecedente un título traslaticio de dominio, que se encuentran
expresados en el art. 703. Ese artículo no es taxativo, por lo que
entenderemos como títulos traslaticios de dominio:
i. Compraventa.
ii. Permuta.
iii. Donación.
iv. Novación (en el caso que modifique obligaciones de dar).
v. Dación en pago.
vi. Aporte en sociedad.
vii. Mutuo.
viii. Cuasiusufructo.
b. Derechos personales: la relación en ellos es entre un acreedor y un deudor,
habiendo entre ellos un objeto de la obligación. Respecto de estos derechos,
lo que importa es el vínculo obligatorio. Ellos no se “tienen” (al contrario de
los derechos reales), sino que se ejercen.
Los derechos personales regulan cómo circulan los bienes en el tráfico,
intercambio que tiene como base que se haya fijado y se hayan determinado
los poderes sobre un determinado bien. Por eso los derechos reales y el
derecho de las obligaciones son dos caras de la misma moneda.
c. Paralelo:
i. Configuración:
1. Reales: iura in re.
2. Personales: iura ad rem.
ii. Eficacia: (exigibilidad).

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 1. Reales: erga omnes.
2. Personales: sólo contra el deudor (subjetiva).
iii. Formas de adquisición:
1. Personales: 1437. Contratos, cuasicontratos, delitos,
cuasidelitos, ley.
2. Reales: ocupación, accesión, tradición, sucesión mortis causa,
prescripción adquisitiva y la ley.
iv. Facultades:
1. Personales: determinadas en el título.
2. Reales: pago, privilegio y persecución.
v. Tipicidad:
1. Reales: sólo legal.
2. Personales: pende de la autonomía de la voluntad.
vi. Formas de extinción:
1. Personales: por cualquier modo de extinguir las obligaciones
(1567).
2. Reales: por la prescripción, o no ejercicio de una persona de
un derecho real, puede pasar que una persona adquiera ese
bien conforme a los requisitos de la usucapión y de la
declaración de la sentencia. Sin embargo, no se extinguen por
el solo no ejercicio.
3. Noción general de los bienes: tradicionalmente en la doctrina se distingue entre
cosa y bien, y se ha dicho que la cosa es el género y el bien es la especie. El Código
no hace esa distinción, y ocupa la voz cosa y bien para referirse a lo mismo. Según
definiciones doctrinales:
a. Cosa: es todo aquello que no es persona.
b. Bien: toda cosa susceptible de apropiación particular, y que le es útil a la
persona, generalmente entendida como utilidad económica. Cuando se
habla de apropiación se entiende en un sentido amplio, como que puede ser
apropiada por particulares y por el Estado, lo que influirá será la naturaleza
de la cosa (la altamar no es aprehensible).
4. Clasificación de los bienes:
a. Bienes corporales e incorporales: es la primera clasificación que hace el
Código, y se encuentra en el art. 565. Sigue un criterio de tangibilidad o que
sea perceptible por los sentidos.
i. Concepto:
1. Bienes corporales: son los que tienen un ser real y pueden ser
percibidos por los sentidos.
2. Bienes incorporales: son los que consisten en meros
derechos, que no es lo mismo que “lo incorpóreo”. Se trata
de las relaciones subjetivas ligadas a los derechos personales

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 y reales. La excepción es el derecho de propiedad, que no
puede ser considerado una cosa incorporal porque se
generaría una relación ad eternum. Por eso, al hablar de
propiedad sobre derechos sólo se habla de derecho de
propiedad sobre iura in re aliena (derecho sobre cosa ajena)
y sobre derechos personales.
ii. Importancia de la distinción:
1. El Código atiende a la naturaleza de corporal o incorporal de
un bien para regular la forma de adquirirlos y de disponer de
ellos. Por ejemplo, la ocupación y la accesión sólo aplican a
los bienes corporales. En cambio, la tradición y la prescripción
tienen reglas distintas según se trate de un bien corporal o
uno incorporal.
2. El art. 582 define propiedad, relacionándolo como un derecho
en una cosa corporal. El art. 583, que relaciona la propiedad
con las cosas incorporales, y el art. 584, que relaciona la
propiedad con las producciones del talento o del ingenio,
abren la duda respecto de a qué se refiere el Código con la voz
“especie de propiedad”. Según Guzmán Brito, “El Código Civil
se limitaría a describir tres especies diversas de ese concepto
general no expresado” (p, 16)1, refiriéndose con “concepto
general” a la propiedad como género. Así, el contenido
esencial de la propiedad como noción global sería la
“titularidad exclusiva” de un sujeto activo sobre una cosa.
Corral critica duramente esa postura, ya que eso significaría
que “en esencia la propiedad no es ni siquiera un derecho,
sino una cualidad de “ser propia” la cosa que se define por su
negación: no ser ajena”. Si fuera así, la propiedad no sería un
derecho, sino que la cualidad de que la cosa no es ajena. La
contra argumentación de Corral es que “los arts. 583 y 584,
son dependientes de la propia definición del art. 582, ya que
ellos extienden el concepto contenido en el primero y no
conceptualizan la propiedad sobre cosas incorporales o
intelectuales. Así, la expresión “especie de propiedad” no
debería ser entendida como subespecie de un género mayor,
sino como una proximidad en razón de semejanza o analogía,
significando que hay una “suerte” de propiedad sobre ellas.
3. Los derechos son cosas incorporales (576).

1
CORRAL TALCIANI, Hernán (1996). “Propiedad y cosas incorporales. Comentarios a propósito de una reciente obra del
profesor Alejandro Guzmán Brito”. Revista chilena de Derecho volumen 23, p. 16.

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 4. Hay protección constitucional de la propiedad sobre cosas
corporales e incorporales según el art. 19 n°24 de la
Constitución. Ese artículo reconoce la propiedad sobre cosas
incorporales, siguiendo una tradición jurisprudencial y
doctrinaria que había en Chile desde antes de la promulgación
de nuestra Carta Fundamental2. Este fenómeno ha sido
llamado “cosificación de los derechos”. Dado que se
considera susceptible de ser apropiado, el dueño de un mero
derecho podría interponer una acción de protección si éste se
viera privado, perturbado o amenazado.
b. Bienes muebles e inmuebles: pese a que se estudia desde la didáctica como
una clasificación distinta, lo cierto es que forma parte de la clasificación de
las cosas, y pueden ser clasificadas como cosas corporales e incorporales
(566 y 580). Por regla general serán cosas corporales, pero hay excepciones
que permiten su incorporalidad. Los derechos y las acciones se reputarán
muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en la que han de ejercerse, o lo
que se debe (580 y 581).
i. Clases de bienes muebles:
1. Muebles por naturaleza: aquellas cosas que por su propia
fisonomía adscriben a esta categoría (567 y 574). Se sub-
clasifican en:
a. Muebles semovientes: los que se pueden mover por sí
mismos, sin necesidad de una fuerza externa.
b. Muebles propiamente tal: los que sí requieren de una
fuerza externa para desplazarse.
Esta sub-clasificación no tiene importancia práctica, sino
meramente conceptual.
2. Muebles por anticipación: Su fisonomía o naturaleza es de
bien inmueble, sin embargo se reputan o entienden como
muebles (571). El legislador anticipa la clasificación, ya que
va de acuerdo con el principio de la libre circulación de la
propiedad que los productos de los inmuebles y los bienes
accesorios a ellos se negocien como muebles antes de su
separación. Así, que se reputen muebles es una forma
práctica para disponer de ellos. Si A no quiere disponer de las
manzanas de su árbol, entonces ellas serán inmuebles hasta
su separación efectiva.
ii. Clases de bienes inmuebles:
1. Inmuebles por naturaleza: se pueden llamar bienes
inmuebles, raíces o fincas (cuando hay una construida). Son

2 Corte Suprema, 24 de diciembre de 1968, Fallos del Mes N°121, p. 294.

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 las cosas que no se pueden transportar de un lugar a otro,
teniendo un claro criterio físico. En general se trata del suelo
(tierras, minas).
2. Inmuebles por adherencia: se desprende de la segunda parte
del primer inciso del art. 568. Se llaman así porque adhieren
al suelo o al bien inmueble principal a través de una unión
física, material. No necesariamente son muebles por
naturaleza, ya que se llegan a confundir con el inmueble
principal. Así, el inmueble por adherencia y el inmueble
principal formarán un todo. El quid del asunto es que estos
bienes ya no se pueden separar porque se le causaría un
grave detrimento o minus-valor económico al inmueble
principal. La buena fe será el principio que ayudará a discernir
la importancia del daño. Del artículo 569 se extrae que la
permanencia de la adherencia al inmueble no es
necesariamente indefinida. La adherencia debe ser:
a. Permanente: no es lo mismo que perpetua, lo que
queda claro con el ejemplo de las cebollas del art. 573.
b. No pertenecen a esta categoría los bienes muebles
volantes porque no hay permanencia. Un ejemplo son
las viviendas de los gitanos.
c. La adherencia es directa al suelo o a lo que se proyecta
a él (las paredes de una casa que tienen nexo con el
suelo).
El art. 568 emplea la voz “edificios”, y ella debe entenderse
en el sentido más amplio posible: casas, palacios, puentes,
alcantarillas, malecones (costaneras), etc. La regla es un
adagio romano: “Todo lo que se construye en el suelo al suelo
se incorpora”.
Dentro de los ejemplos del art. 570, el Código se refiere a las
losas y tubos de cañerías. Entendemos que si la unión es física,
se trata de un inmueble por adherencia; si fuera funcional, se
trataría de un inmueble por destinación. En estos casos
pareciera ser que estamos frente a inmuebles por adherencia.
Hay que estar, además, a la distinción del art. 572, que se
refiere a que las cosas que están embutidas al inmueble
principal. Si están embutidas de manera tal que formen un
mismo cuerpo con él, aunque puedan separarse sin
detrimento, se considerarán parte del inmueble.
3. Inmuebles por destinación: regulados en el art. 570. Estos
bienes son muebles por naturaleza, pero se reputan

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 inmuebles por el destino que cumplen. Su destino es por uso,
cultivo y beneficio. La jurisprudencia ha entendido que para
la calificación de un bien como inmueble por destinación no
es necesario que se cumplan los tres requisitos, sino que
basta con cualquiera de ellos. Es requisito para ser
considerado como inmueble por destinación que el bien esté
permanentemente destinado al uso, cultivo o beneficio del
inmueble, permanencia que no significa perpetuidad. Ellos se
entienden incluidos como un todo al bien inmueble, pero
pueden ser separados por pacto de las partes para su
disposición. El destino se refiere a un aprovechamiento para
el inmueble, con independencia de quién sea el dueño; están
para servir a la cosa inmueble principal. En este caso se ha
exigido cierta permanencia, porque si el uso es interrumpido
o tiene un periodo de duración determinado, se tratará de
bienes muebles por naturaleza. Existen 3 requisitos para
determinar si se está frente a un inmueble por destinación:
a. Que hayan sido colocados en un inmueble: hay una
relación de accesoriedad con el predio o heredad. Esa
relación es entre el inmueble por destinación y el
inmueble principal, no con el dueño del inmueble. Así,
la unión entre esos dos bienes se entenderá como un
todo.
b. En interés del inmueble: la función que cumple el
inmueble por destinación es de uso, cultivo y
beneficio, según el Código. La jurisprudencia lo
entiende como requisitos alternativos y no
cumulativos. Así, se entiende que hay una inmovilidad
jurídica fundamentada en la unión funcional entre los
bienes. En el Chile de 1857 el uso se entendía como un
uso agrícola, pero hoy en día se puede entender como
cualquier servicio, sea comercial, agrícola, industrial,
etc; es toda aquella explotación que permita el
aprovechamiento económico del predio. El art. 572
agrega las cosas que cumplen funciones de
comodidad u ornato.
c. Que haya permanencia: es que haya estabilidad, si
bien no perpetuidad
iii. Importancia de la distinción:
1. Compraventa:

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 a. La compraventa (título) de los bienes muebles es
consensual; sólo se requiere la comunión de la
policitación (oferta) y aceptación.
b. La compraventa de los bienes inmuebles es solemne:
se perfecciona con la formalidad de la escritura
pública frente a notario. El derecho personal que nace
de esa compraventa es el derecho de entrega que
ejerce el comprador, y una vez que éste se cumple, se
habilita para pasar al modo. De esa entrega se
desdibuja su carácter de derecho personal, y se
entiende como la entrega que es la tradición (686),
siendo ahora un modo de adquisición de los derechos
reales (670 y sgtes). Esa entrega hace traspasar el
dominio en cuanto en tanto derecho real. Al igual que
la compraventa, la tradición de los bienes inmuebles
precisa de una solemnidad para perfeccionarse. Esa
solemnidad es la inscripción en el registro del
conservador de bienes raíces de un extracto del título.
El Conservador lleva 3 registros:
i. De propiedad.
ii. De hipoteca.
iii. De interdicciones y prohibiciones de enajenar.
2. Enajenación:
a. Muebles: se dispone, en general, por simple tradición
o entrega (684).
b. Inmuebles: la inscripción es la solemnidad del modo
(686).
3. Plazos de usucapión: (2508)
a. En la forma ordinaria de los bienes muebles, deben
transcurrir 2 años.
b. En la forma ordinaria de los bienes inmuebles, es de 5
años.
c. En la prescripción extraordinaria es de 10 años para
ambos tipos de bienes.
4. Inscripciones especiales de los herederos: se regula en el art.
688 las inscripciones especiales necesarias para que el
causante pueda disponer de los bienes inmuebles del
causante. Antes de disponer de la herencia (enajenación en
sentido amplio) se deben realizar algunas inscripciones. El
primer numeral pretende la publicidad sobre quiénes son los
herederos. Estas acciones especiales sólo se exigen cuando se

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 presentan bienes inmuebles en el patrimonio del causante
(primer inciso del artículo).
5. En materia sociedad conyugal: hasta el año 1989 la mujer
casada en sociedad conyugal era considerada incapaz
relativa.
a. Inmuebles: los bienes inmuebles aportados al
matrimonio o adquiridos a título gratuito no entran al
haber de la sociedad conyugal. Cuando se contrae
matrimonio bajo el régimen matrimonial en sociedad
conyugal, es posible distinguir una serie de
patrimonios, distintos cada uno entre sí. En sociedad
conyugal el primer patrimonio que surge es el que
existe cuando se casan, llamado haber de la sociedad
conyugal, compuesto por bienes sociales. Además,
hay patrimonio propio del hombre y de la mujer por
separado, que comprende sus bienes propios. Todos
los bienes adquiridos a título oneroso entran a la
sociedad.
Los inmuebles aportados antes del matrimonio, o
cualquier bien adquirido a título gratuito durante la
vigencia de la sociedad conyugal no entran al haber
social, sino que se queda en el patrimonio propio de la
mujer o del hombre.
b. Muebles: los bienes muebles adquiridos o aportados
con anterioridad entran al haber social.
6. Lesión enorme: sólo se pueden rescindir por lesión enorme
los negocios que tienen como objeto los bienes inmuebles
(mitad o doble del justiprecio para el vendedor o comprador).
7. La enajenación de bienes raíces administrados por
representantes legales (de incapaces) sólo puede ser
realizada con autorización especial y a veces pública subasta
(detrás de estas reglas hay una lógica de protección del
incapaz).
a. Autorización y pública subasta (393 y 394) son
formalidades habilitantes.
8. Cauciones:
a. Muebles: prenda.
b. Inmuebles: hipoteca.
c. Bienes consumibles y no consumibles:
i. Art. 575: el Código confunde esta clasificación con la de fungibilidad.

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 ii. Consumibles: son aquellos bienes que se destruyen con su primer
uso. Esta categoría tiene como criterio la destrucción del bien. Esa
destrucción puede ser:
1. Civil o jurídica (consunción): enajenación. Por ejemplo, la
destrucción civil del dinero es su enajenación.
2. Natural o física: la doctrina distingue un poco más, según sea
una:
a. Noción objetiva: la cosa se destruye luego de su uso
normal. En adelante para el curso, cuando se ocupe la
voz “consumición”, la profesora se referirá a la noción
objetiva.
b. Noción subjetiva: la cosa se destruye luego del uso
destinado por las partes, lo que debe poder inferirse
del contrato.
d. Bienes fungibles y no fungibles:
i. Bienes fungibles: fungibilidad es una equivalencia funcional; implica
que dos o más bienes tienen el mismo poder liberatorio, de manera
que el pago que se realiza con cualquiera de ellos cumple la
obligación. Sólo se aplica a la clasificación de los bienes muebles, ya
que los inmuebles corporales no son fungibles ni consumibles. Se
relacionan con las obligaciones de género (genus) al hablar de
fungibilidad subjetiva. Para efectos de este ramo nos referiremos
más bien a la fungibilidad objetiva.
ii. Bienes no fungibles: son bienes que no tienen el mismo poder
liberatorio, de manera que si se comparan no son equivalentes por
no tener la misma función. Son cosas únicas o exclusivas, y al
relacionarlas con las obligaciones nos referiremos a las obligaciones
específicas (1508 a contrario sensu).
iii. Relación con las cosas consumibles: la fungibilidad es un concepto
social, ya que se refiere a la funcionalidad del bien. La consumibilidad
objetiva dice relación sólo con la cosa. En general, las cosas
consumibles son fungibles (especies monetarias del inciso tercero del
art. 575), pero no todas las cosas fungibles son consumibles (un
vestido, por ejemplo).
iv. Importancia: hay contratos que sólo pueden recaer sobre cosas
fungibles o no fungibles.
1. Mutuo: fungibles.
2. Compensación: fungibles.
3. Atiende mejor a la clasificación de consumibilidad:

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 a. Comodato: préstamo de uso gratuito que tiene una
obligación de restitución. Recaerá sobre cosas no
consumibles.
b. Depósito: custodia. El deudor depositario no puede
usar la cosa, a menos que las partes lo pacten. Recae
sobre cosas no consumibles.
c. Arrendamiento: préstamo de uso y goce oneroso.
Recae sobre cosas no consumibles.
e. Bienes divisibles e indivisibles:
i. Divisibilidad material: un bien es divisible cuando se puede
fragmentar sin que se destruya. Es la fisonomía de la cosa la que
permite su división. Luego de la división, cada una de las partes
conforma un bien distinto. Además, se pueden reconstituir en ese
todo general. Se relacionan con las obligaciones divisibles (1524 y
1526).
ii. Divisibilidad intelectual o jurídica: la división tiene como producto
fragmentos abstractos de partes ideales o cuotas. La regla general es
que todas las cosas son divisibles intelectualmente. La única
excepción son las cosas indivisibles según disposición legal. Para
detectar cuáles son los bienes indivisibles hay que distinguir:
1. Corporales: todos ellos pueden dividirse intelectualmente
porque admiten una cuota de dominio (comunidad).
2. Incorporales: hay que ver caso a caso. La regla general es que
son divisibles. Son derechos reales indivisibles:
a. Hipoteca y prenda son indivisibles (1526).
b. Las servidumbres (101).
Son derechos personales indivisibles:
a. Las indivisibilidades de pago y los relativamente
indivibles.
Las cosas indivisibles se mantienen en estado de indivisibilidad o pro
indiviso. Para adjudicarse lo que la cuota contiene habrá que llevar a
cabo un proceso de liquidación y luego de adjudicación. Eso significa
que de la cosa universal pasa a ser una cosa singular.
b. Bienes singulares y universales:
i. Bienes singulares: los que constituyen una unidad natural o artificial
(hay intervención humana). Pueden ser bienes simples (una sola cosa
una manzana) o compuestos (varias cosas, un reloj).
ii. Bienes universales: son agrupaciones de cosas singulares, pero no
tienen una conexión física. No es lo físico lo que los une, sino que
tienen un vínculo que hace que formen un todo distinto de los
miembros que lo componen; la unión es jurídica funcional. De ahí que

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 un auto no sea una cosa universal (artificial compuesto), pero sí una
biblioteca, que es distinto de la suma de estantes, espacios físicos y
sus 500 libros. La universalidad puede ser:
1. De hecho o fáctica: la unión es social-económica para sacar
provecho de entender la cosa como un todo. Lo importante
es que el titular del derecho une cosas, que no tienen una
unión física, por alguna razón para sacar un provecho. Su valor
trasciende a la unión de cosas que la componen. Comprenden
sólo bienes muebles.
2. De derecho: la unión está dada por la ley y no por el titular.
Son complejos patrimoniales heterogéneos unificados por la
pertenencia a una persona o por una función. Como es la ley
la que los asigna se pueden componer de cosas muebles e
inmuebles. Ejemplos clásicos son la herencia, la empresa y el
patrimonio. El patrimonio, como ejemplo de universalidad, no
se puede transferir ni transmitir porque es un atributo de la
personalidad.
iii. Importancia de la distinción: ¿se requiere un acto de disposición o
varios? Para vender la biblioteca sólo necesito un acto de
enajenación (no es necesario individualizar cada bien que la compone
porque se vende el todo), pero si vendo los estantes por separado
necesitaré de varios actos.
c. Bienes comerciables y no comerciables: son comerciables los bienes que
pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas. Hay que relacionar la
comercialidad de la cosa con el requisito de “objeto” del acto jurídico (1461),
de modo que si el bien no es comerciable, estaremos frente a una ineficacia.
Hay ciertas clases de bienes incomerciables por naturaleza (585) o por
destino (589).
d. Bienes apropiables y no apropiables: la voz apropiabilidad se refiere a la
cualidad del bien de ser susceptible de derecho de propiedad. Ella puede ser
pública o privada (585). Se diferencia de la comerciabilidad en que la
apropiabilidad ya asume que hay posibilidad de relación jurídica. Son
apropiables, entre otras, las res nullius (que nunca tuvieron dueño) y las res
derelictae (alguna vez tuvieron dueño, pero dejaron de tenerlo). La
importancia de esta distinción es que sólo son apropiables los bienes
muebles, ya que en el caso de los bienes inmuebles, según el art. 590 serían
de propiedad del Fisco.
e. Bienes privados y bienes públicos:
i. Privados: son bienes objeto de relaciones de propiedad privada, en
función del titular privado.

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 ii. Públicos: son cosas incomerciables para los particulares por ser
bienes públicos nacionales. Es absolutamente nula la venta del cerro
San Cristóbal por ser un bien público. Ellos se sub-dividen en:
1. Bienes nacionales de uso público: su uso pertenece a la nación
toda. Puede haber dominio marítimo (593), dominio público
terrestre (592), dominio público aéreo (código de
aeronáutica) y dominio fluvial y lacustre (595).
2. Bienes fiscales: son del Fisco en tanto en cuanto persona
jurídica, de manera que su uso no nos pertenece a todes, sino
que sólo al Fisco.

Unidad II: El derecho de dominio o propiedad

1. Dominio o propiedad:
a. Noción del dominio:
i. 582: desde la época romana siempre se ha configurado de la misma
forma, es decir, como ius in re. Este derecho entrega 3 atributos que
no son mencionados por el Código, ya que éste sólo menciona “gozar
y disponer”. Ese gozar y disponer arbitrariamente se ha discutido
mucho a lo largo del tiempo; querría decir que estamos casi frente a
un derecho potestativo absoluto. Bajo el contexto de Bello eso se
podría haber entendido así, pero hoy se sabe que hay varias
limitaciones al dominio.
ii. Definición doctrinaria: “poder jurídico más amplio que se tiene sobre
una cosa”. Una potestas, el más amplio y puro derecho real. Dado
que la relación es directa titular-cosa, no hay derecho de dominio
sobre el derecho de dominio.
iii. Sobre: el domino se tiene sobre las cosas corporales. Debe haber una
aprehensión material de la cosa.
iv. “Especie de propiedad”: es un análogo, un símil (583 y 584). La
propiedad se concibió materialmente hablando. Para efectos
prácticos es lo mismo. Rozas dice que no se trata de un dominio
distinto, ya que se le aplican todas las reglas del dominio (recordar lo
que postula Corral respecto de la publicación de Guzmán Brito). Esta
analogía se refiere al dominio sobre cosas incorporales:
1. Meros derechos (583).
2. Producciones del talento e ingenio (584).
b. Características:
i. Es un derecho real (577 y 582): se ejerce sobre una cosa sin respecto
de determinada persona.

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 ii. Es un derecho absoluto (casi): se entiende a partir de la voz
“arbitrariamente”. Otorga al titular las más amplias facultades. En el
contexto de Bello sólo se determinaron los límites naturales del
dominio (la ley y el derecho ajeno, 582), pero hoy en día se entienden
otros límites al dominio. Es un derecho independiente porque no
precisa de la existencia de un derecho real anterior en la cosa.
iii. Es exclusivo: es una facultad privativa, una titularidad exclusiva, y no
puede haber dos o más titulares de la misma cosa con iguales
poderes sobre ella. Las operaciones de demarcación y cerramiento
son manifestaciones de esta característica, al igual que la “facultad
de exclusión”, gracias a la cual el titular puede negar el derecho de
uso y goce de la cosa a otras personas. Excepciones a esa facultad son
el derecho de uso inocuo (se tiene en la cosa de otro, para obtener
provecho de ella sin generar perjuicios o que ellos sean
insignificantes), el derecho de acceso forzoso (se le concede al dueño
o administrador de una cosa para transitar por propiedad ajena. Por
ejemplo, para construir un cerco) y el principio del mal menor (se
relaciona con el estado de necesidad justificante). Toda la sociedad
debe respetar ese derecho, ya que tiene eficacia erga omnes.
iv. Es perpetuo: no se sujeta al tiempo, entendiéndose que no se
extingue por el solo transcurso del tiempo o por su no ejercicio (se
aplica lo mismo respecto de la acción reivindicatoria). Lo que podría
ocurrir es que otra persona comience a ejercer ciertos derechos con
ánimo de señor(a) y dueñ@, y un tribunal le amparara, declarando la
usucapión por sentencia judicial.
v. Es elástico: se expande, en tanto en cuanto permite todos los usos
que el derecho dé hasta sus límites; se contrae, en tanto en cuanto el
titular puede auto-privarse constituyendo iura in re aliena sobre su
propiedad o establecer cláusulas de prohibición de enajenación.
2. Constitucionalización del dominio y el rol de la acción de protección y propiedad
sobre cosas incorporales:
a. La propiedad tiene una fuerte protección a nivel constitucional, lo que es un
rasgo distintivo de nuestra Constitución. En el derecho civil esto es
importante porque además de acudir a las garantías propias de esta rama
del derecho, se pueden proteger los derechos por la garantía constitucional
de la acción de protección.
i. Configuración de la propiedad:
1. Se protege el derecho a la propiedad en el art. 19 n°23. Esto
es antes de ser propietario, y se protege como un derecho
humano y constitucional. Es un derecho subjetivo y un
reconocimiento al dueño o propietario.

15
 2. Se protege el derecho de propiedad en el art. 19 n°24;
derecho a seguir siendo propietario.
3. Se protege el derecho de propiedades especiales (intelectual
e industrial) en el art. 19 n°25.
b. Objeto de protección o qué se protege:
i. El art. 19 n°24 protege el derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Aquí
está el reconocimiento constitucional de la propiedad sobre bienes
incorporales. Es propiedad sobre todos los derechos, excepto sobre
el derecho de propiedad ya que se tendería ad eternum.
ii. “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien
sobre el que recae o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio”.
c. Ampliación de las cosas incorporales:
i. Una tendencia jurídica amplia: desde el comienzo de esta práctica
doctrinal y jurisprudencial3 se empezó a observar una tendencia que
ampliaba el dominio sobre los derechos. Los jueces, para intentar
proteger ciertos ámbitos, dijeron que “derechos” era simplemente
“cualquier beneficio de contenido patrimonial”. Los derechos
subjetivos tienen una definición precisa y particular, y significa
“poder deber que le otorga al titular la facultad de exigir la cosa”.
Bajo la definición que le dieron los jueces se incluirían las meras
expectativas, que son la esperanza de tener un derecho, y no otorgan
exigibilidad. El problema es que según ese criterio jurisprudencial
constitucional, la acción de protección comenzó a amparar las meras
expectativas, lo que sería objetable. Eso trae como consecuencia la
vulgarización del derecho civil, su desnaturalización. Ejemplos de
esto son:
1. Propiedad sobre el empleo.
2. Derecho a adquirir un título profesional.
3. Derecho de un pub a seguir funcionando hasta las 2 am.
d. Acción de protección o cómo se protege: art. 20 CPR.
i. El supuesto de hecho es por una:
1. Acción u omisión,
2. Arbitraria o ilegítima. La arbitrariedad es subjetivismo puro,
es decir que no sigue los parámetros objetivos de la razón.
Implica una carencia de razonabilidad; una falta de
proporción entre los medios y el fin a alcanzar; pugna de un
actuar contra la lógica y la recta razón.

3
Corte Suprema, 24 de diciembre de 1968, Fallos del Mes N°121, p. 294.

16
 ii. Que provoca una:
1. Amenaza: mal cierto e inminente contra el derecho.
2. Perturbación: limitación o agravamiento; se hace más
oneroso el ejercicio del derecho.
3. Privación: despojo o impedimento absoluto del derecho.
iii. Desde el punto civil constitucional: se trata de una lesión al derecho
de propiedad. Hay una simbiosis entre el derecho civil y el
constitucional para la interpretación de estos casos (privatización del
derecho constitucional).
iv. Las acciones a ejercer son:
1. Acción de protección (art. 20 CPR).
2. Acción reivindicatoria.
3. Otras acciones.
e. Qué se logra:
i. El cese de la afectación: el restablecimiento del imperio del derecho.
ii. No se logra la ejecución de ciertos hechos o actos. Sólo se logra el
cese porque es una acción cautelar, por lo que no se logra el
cumplimiento de la obligación ni la indemnización de perjuicios.
iii. Los abogados prefieren la interposición de la acción de protección
antes que la reivindicatoria porque la primera es más breve. Sin
embargo, no se pueden pedir las prestaciones mutuas, que sí se
pueden pedir con una acción reivindicatoria. Las prestaciones mutuas
son:
1. Entrega de la cosa.
2. Producción de frutos.
3. Deterioros.
4. Mejoras.
3. Atributos o facultades del dominio:
a. Uso: ius utendi. Es servirse de la cosa según su uso natural (es un término
que se usa a sí mismo para definirse).
b. Goce: ius fruendi. Es hacerse dueño de los frutos que produce la cosa.
Peñailillo dice que por eso no sería necesario remitirse a ese aspecto de la
accesión. Los frutos pueden ser:
i. Naturales: son los que emanan de la cosa misma (las manzanas de un
árbol). El titular del dominio sobre la cosa se hace dueño de los frutos
que ella produce.
ii. Civiles: es el rendimiento económico de la cosa. El dueño de la cosa
principal se hace dueño de lo que ella produce en términos de lo
accesorio (y se entiende que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal). Detrás de este concepto hay réditos producidos por la cosa
y que la hacen más onerosa (pueden avaluarse en dinero).

17
 El criterio de distinción entre una clasificación de los frutos y la otra es la
tangibilidad o corporeidad de los frutos.
c. Disposición: ius abutendi. Los actos de disposición agotan la cosa,
agotamiento que puede ser:
i. Físico: destrucción o consumo.
ii. Jurídico: desprendimiento (enajenación) de la cosa inter vivos o
mortis causa. La enajenación o disposición puede entenderse en
sentido:
1. Amplio: constitución del derecho real de dominio o de
cualquier otro derecho real.
2. Restringido: constitución del derecho real de dominio, sin
considerar los demás derechos reales.
d. Los límites de la enajenación, según la extensión de la propiedad, pueden
ser:
i. Intrínsecos: son los que están contenidos en el Código.
1. Legales: hay motivos graves por los que limitar la enajenación.
Un ejemplo son los del art. 1464, en que se presentan
problemas de certeza jurídica (numerales 3 y 4), de derechos
personalísimos (2) y de políticas públicas (1).
2. Voluntarios: son una autolimitación del dominio que sólo
mira al interés individual del renunciante (12). Se aplica en
contratos en que al acreedor le interesa que el deudor no
disponga del bien y así tenga con qué pagarle después. Las
partes son las que deciden limitar al titular o futuro titular del
derecho real de dominio. Esto es curioso, ya que por un
contrato (título) se pueden limitar los derechos reales.

*Respecto del punto 2. Voluntarios*:

a. Cláusulas de no enajenar:
i. Descripción del problema: detrás de toda cláusula de no enajenar hay una
tensión entre la supuesta irrenunciabilidad del atributo de la disposición y la
libertad contractual (1545). ¿Esta cláusula es válida o es ineficaz? ¿Se puede
limitar la facultad de enajenar de una persona? ¿Las partes pueden pactar
que una de ellas no disponga de la cosa mientras está en su poder? Si ese
pacto es nulo, ¿es contrario a las leyes, de objeto ilícito?
ii. Agravamiento del problema: hay sólo disposiciones fragmentadas a lo largo
del Código, sin que exista una disposición de aplicación general. Hay que
reinterpretar estas normas para concluir una regla general aplicable a los
supuestos que no están regulados expresamente. Expresamente existen:

18
 1. 3 normas que validan la cláusula: en ellas prima la autonomía de la
voluntad.
a. 751: propiedad fiduciaria. La configuración misma de la
propiedad fiduciaria supone una limitación a la disposición. Es
ya una dificultad para el negocio que en cada enajenación de
la propiedad fiduciaria pese el gravamen de la eventual
restitución. Más fuerte el efecto de que el constituyente
prohíba la enajenación entre vivos, o que la condición sea la
muerte del propietario fiduciario, en cuyo caso no podrá ser
transmisible por testamento o abintestato.
b. 793: no podrá el usufructuario ceder (ya sea a título gratuito
u oneroso) o arrendar la cosa fructuaria si el constituyente se
lo hubiera prohibido.
c. 1432: la resolución, rescisión y revocación sólo darán acciones
contra terceros poseedores cuando en la escritura se haya
prohibido la enajenación de los bienes.
2. 4 normas que declaran la ineficacia de la cláusula: en ellas prima la
libre circulación de los bienes, y se entiende que la limitación que
imponen no es dispositiva, sino que imperativa.
a. 1126: en materia de legado (ámbito sucesoral con
transmisión de bienes a título singular). Si se lega una cosa
que se prohíbe enajenar, en esa parte la cláusula del
testamento se tendrá por no escrita: el legatario siempre
podrá enajenar la cosa. El requisito es que la enajenación no
comprometa ningún derecho de tercero.
b. 1964: se declaran ineficaces las limitaciones a la enajenación
que realizare el arrendatario.
c. 2031: se declara que no vale la cláusula de no enajenar en el
contrato de censo (se tendrá por no escrita).
d. 2415: en materia de hipoteca el deudor hipotecario que es
dueño del inmueble hipotecado siempre va a poder
enajenarlo. El Banco va a poder perseguir la cosa de quien sea
que la posea. Por eso la hipoteca es tan eficaz, ya que otorga
facultades reipersecutorias.
Cuando se valida o se prohíbe expresamente en la norma no hay problema.
Pero ¿qué hacemos cuando la ley nada expresa, cuando estamos fuera de
los supuestos que regulan esas 7 disposiciones? Los supuestos que importan
más en el tráfico son la compraventa y el mutuo, porque los bancos prestan
dinero a quien quiere realizar compraventas cuantiosas.
iii. Como el tema se discute:

19
 1. Argumentos doctrinarios que validan la cláusula: la cláusula sí valdría
en virtud de lo dispuesto en el art. 1545. Detrás de esta idea está la
lógica del Derecho privado, dado que sus normas son dispositivas, y
si las partes convienen restricciones a sus derechos (12), lo pactado
obliga. Se puede hacer todo lo que no esté expresamente prohibido,
por lo que los casos que se declara la cláusula de no enajenar como
ineficaz serían excepcionales.
Se ocupa el argumento a fortiori, ya que como sí pueden
desmembrarse los otros atributos del dominio, las partes podrían
libremente acordar la fragmentación de la facultad de disposición.
Un argumento extra-codicial (de fuera del Código) es que según el
art. 53 n°3 del registro del Conservador de bienes raíces se pueden
inscribir estas cláusulas.
El efecto de la cláusula de no enajenar es que se extraen esas cosas
del comercio humano (1464 n°1).
2. Argumentos doctrinarios que niegan la validez de la cláusula: si prima
el principio de la libre circulación de los bienes, entonces por
excepción se acepta la renuncia a la enajenación.
Se remiten al art. 1810, que señala que se permite toda enajenación
que no esté prohibida por la ley. A contrario sensu, se permite incluso
una enajenación prohibida por la voluntad, pero que no está
prohibida por la ley. Así, se entendería el art. 1810 como una norma
imperativa y no dispositiva.
Se postula, además, que el reglamento del Conservador de bienes
raíces es una norma infra-legal (un contraargumento es que, como el
reglamento fue dictado conforme al art. 695 del Código, tendría
fuerza de ley).
3. Posición ecléctica: es la que prima hoy en la doctrina y con incipiente
reconocimiento jurisprudencial. Peñailillo la destaca, postulando que
la cláusula de no enajenar vale, siempre y cuando contenga una
estipulación que genere un justo motivo y que establezca un plazo
razonable (debe haber certidumbre). Así, se admite la renuncia
general a la disposición, pero con límites.
iv. Identificación de la validez de una cláusula de no enajenar:
1. Como método, el primer paso es determinar si el supuesto de hecho
del caso concreto se ajusta a alguna de las normas expuestas que
permiten o prohíben la cláusula de no enajenar.
2. Si no hubiere regla expresa, como segundo paso habría que
argumentar la validez o ineficacia de la cláusula de no enajenar en
cuestión de acuerdo a alguna posición doctrinaria.

20
 v. Sanción a la cláusula de no ser válida: sería la nulidad de la cláusula y nulidad
parcial del contrato en que se incluye (subsiste en lo demás)4. Supongamos
que A le vende una casa a B y en la compraventa incluye una cláusula de no
enajenar. Posteriormente B le vende la casa a X y acude al Conservador de
Bienes Raíces para inscribir el título. De ser así, el CBR no puede negarse a
inscribir la escritura pública de la compraventa entre B y X, porque si la
nulidad de la cláusula fuera judicialmente declarada por algún interesado (A
no podría declararla porque nemo auditur propiam turpidinem allegans, art.
1683) entonces no sobrevendría ningún efecto en contra de B.
vi. Eficacia de la cláusula de ser válida: siendo que la cláusula de no enajenar es
un elemento accidental (1444) del contrato en que se haya pactado la
entrega de la cosa, y constituye una obligación de no hacer. La eventual
enajenación de la cosa por parte de B (y no la celebración de la compraventa
entre B y X5) constituiría incumplimiento y no objeto ilícito de los señalados
en el art. 14646. Así las cosas, A tendría derecho a lo dispuesto por el art.
1555 (si el beneficiado por la cláusula no cumple con sus obligaciones,
tendría el adquirente la garantía del art. 1552) y al régimen general de
remedios que ofrece responsabilidad contractual del art. 1489. En este
mismo sentido, el Conservador de Bienes Raíces no puede negarse a inscribir
la escritura pública de la compraventa de un inmueble sujeto a una
prohibición de enajenar voluntaria. Completamente distinto sería si la
prohibición de enajenar tuviera fuente legal (se infringiría una ley
prohibitiva, debiendo sancionar la enajenación con nulidad absoluta por
ilicitud del objeto: 10, 1466, 1682) o fuente judicial (la enajenación
adolecería de objeto ilícito, siendo absolutamente anulable según los arts.
1464 n°3 y 1682). Otro argumento para afirmar que el CBR no puede dar su
negativa a la inscripción de escrituras públicas de compraventas de
inmuebles sujetos a prohibición de enajenar es que el sistema registral en
Chile no garantiza plenamente la validez y eficacia de los títulos que se
incorporan al Registro (las facultades de control del CBR están señaladas en
los arts. 13 y 14 del Reglamento del CBR).

ii. Extrínsecos: son los que están contenidos en la Constitución. El

mismo art. 19 n°24 en su inciso segundo establece la función social
como un límite al derecho real de dominio. Ella comprende cuanto

4
PEÑAILILLO, Daniel (1980). “Prohibición de enajenar voluntaria y negativa del conservador”. Revista de
Derecho, Universidad de Concepción, p.89.
5
Atender a la discusión entre Alessandri y Velasco, teniendo hacia la tesis de Velasco según lo hace Peñailillo.
Sobre esta discusión trato en mis apuntes del curso “Introducción al Derecho privado”, pp. 40 y 41.
6
Ídem, p. 87.

21
 exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la
utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental.
Por ejemplo, una persona compra el “Palacio Pereira”, que es
declarado patrimonio histórico. Por función social, el palacio debe
rendir tributo a la cultura y a la historia de la Nación. Luego de la
compraventa se presentan diversos desplomes y daños estructurales
en la mayoría de sus sectores, por lo que el inmueble sufre deterioros
en sus elementos estructurales y el segundo piso se daña por las
lluvias al no haber techo. ¿Quién debe cargar con las reparaciones?
Dicho sea de paso, estas últimas son tremendamente engorrosas, ya
que requieren muchos permisos administrativos y demás trámites. El
dueño tendrá que cuidar y mantener el inmueble, ya que lo único que
se puede hacer con los patrimonios históricos es conservarlos. Esto
constituye una limitación a la disposición arbitraria.
iii. Límite horizontal: el abuso del derecho, contraviniendo las
obligaciones impuestas por la buena fe (1546). Esto se grafica en el
ejemplo de la persona que construye una cerca ridículamente alta
con el objetivo de taparle la vista a la casa de su vecino.
4. Extensión de la propiedad: se extiende en todo el plano:
a. Horizontal: hasta los límites que tenga esa cosa. Por ejemplo, un predio tiene
límites sur, este, norte y oeste. Los límites se demarcan por los deslindes y
las cercas. La acción que protege los deslindes se llama demarcación y la que
protege las cercas se llama cerramiento.
b. Vertical:
i. Hacia arriba: en el contexto de Bello se protegía la propiedad al
infinito. Hoy en día se entiende que el espacio aéreo es un bien
nacional de uso público, regulado en el Código de aeronáutica, así
que la propiedad sólo abarca la altura útil al inmueble. Se cree que
aplican los artículos 931 y 941.
ii. Hacia abajo: no hay disposiciones que lo regulen. El art. 942 permite
cortar las raíces del árbol del vecino que se encuentren en el espacio
subterráneo de la propia propiedad.
5. Límites a la propiedad: ¿se ejerce arbitrariamente?
a. Límites extrínsecos: los límites constitucionales (función social de la
propiedad previamente expuesta).
b. Límites intrínsecos: son los propios del Código civil. Se sub-clasifican en:
i. Límites del art. 582:
1. Ley.
2. Derecho ajeno.

22
 ii. Límites que provienen de principios del derecho privado: la buena fe
contra el abuso del derecho.
iii. Límites relacionados con los atributos del dominio: los derechos
reales en cosa ajena en general.
1. Usufructo (uso y goce).
2. Uso y habitación (uso y goce).
3. Propiedad fiduciaria (gravamen).
4. Servidumbre (se ejerce sobre un predio de distinto dueño).
iv. Otros límites:
1. Obligaciones propter rem.
2. Obligaciones ambulatorias.
3. Gravámenes.
4. Relaciones de vecindad. Ellas son el fundamento de los
distintos tipos de servidumbres, y a pesar de que en sí no
constituyen derecho subjetivo, significan un límite al dominio.
6. Clasificación del dominio:
a. Según su extensión:
i. Propiedad plena (582, 583 y 584).
ii. Mera o nuda propiedad (582.2).
b. Según su titular:
i. Individual.
ii. Copropiedad o codominio.
c. Según su objeto:
i. Civil (reguladas en el Código).
ii. Especiales (regulada en leyes especiales):
1. Multipropiedad o tiempos compartidos.
2. Propiedad indígena.
3. Propiedad horizontal o inmobiliaria.
4. Propiedad intelectual.
5. Propiedad industrial.
7. Clases de propiedad:
a. Copropiedad:
i. ¿Es lo mismo comunidad que codominio?
1. Comunidad, proindivisión o indivisión: se trata de que dos o
más personas tienen derecho sobre una cosa. La comunidad
(2304) puede recaer sobre cosas universales o singulares. Ella
es un cuasicontrato (2284), junto con la agencia oficiosa y el
pago de lo no debido (2286 y 2295). Se parece a la sociedad
(2053), en tanto en cuanto a que es una reunión de personas
en torno a un bien (capital). Se diferencia de la sociedad en
que ella es un contrato (las personas quieren y conocen

23
 celebrar ese vínculo jurídico). La comunidad, por otro lado, es
sólo un hecho jurídico, que se produce sin voluntad y
lícitamente cuando la ley lo determina. Las comunidades
nacen porque existe un derecho sobre una cosa proindivisa,
pero las partes necesitan atribuirse derechos exclusivos. La
institución o hecho (muerte, matrimonio, sociedad, por
voluntad de las partes) da paso al estado de comunidad; por
ejemplo, un matrimonio que tenía bienes se disuelve, y se
forma una comunidad en torno a esos bienes. El sistema del
Derecho Civil tiene como ideal que el dominio sea exclusivo.
Mientras se mantenga la comunidad, se mantiene la
universalidad.
Fernando Rozas señala que la comunidad es un estado de la
propiedad, posesión o mera tenencia. Es sólo un estado
transitorio de la propiedad que recae sobre cosas universales.
2. Codominio o propiedad colectiva: dos o más personas tienen
derechos de propiedad sobre la misma cosa proindiviso. Bajo
todas las fórmulas anteriormente descritas converge la
comunidad con el condominio, ya que cada comunero lo es
de la cosa común, y es también dueño exclusivo de su cuota
de copropiedad.
ii. ¿Cómo funciona la comunidad y copropiedad?
1. A y B son codueños (copropiedad) de una herencia
(comunidad, universalidad) que se compone de dos casas. No
son dueños de las casas, sino que son dueños de las cuotas
(partes alícuotas) de la herencia (la cuota es una cosa singular)
que se compone de dos casas. Además, se puede decir que
son codueños de las casas.
Se dice que la herencia se encuentra “indivisa, proindivisa o
bajo estado de comunidad”. Dado que hay estado de
comunidad, hay que hablar de cuotas.
Sin perjuicio de que las partes son copropietarias de las cosas
que componen la herencia, A y B (por separado) son dueños
exclusivos de sus cuotas.
Esto significa:
a. Que el derecho real de dominio se ha dividido en
cuotas, pero no está determinado porque no sabemos
exactamente de qué bienes se compone cada cuota.
b. Las partes alícuotas son partes ideales o espirituales
expresadas en una cifra. El dominio de A comprende
½ de la herencia.

24
iii. Derecho real de herencia: Andrés Bello creó un derecho real especial
para esta situación de copropiedad en estado de comunidad. Este
derecho no existía en los Códigos decimonónicos. En el contexto del
derecho real de herencia el sistema no encaja, porque técnicamente
hay copropiedad sobre la universalidad, pero para que encaje habría
que decir que hay “herencia” sobre ella. No haremos esta referencia
porque lo correcto es decir que hay dominio exclusivo de las cuotas
y copropiedad sobre la universalidad. En otros sistemas la herencia
no tiene configuración de derecho real, sino que es un estado más
como la comunidad. Por eso es que en este curso no hablaremos de
“herencia” como un derecho real. No obstante, aclararemos que
“herencia” es el derecho real que recae sobre la universalidad misma,
sobre todos los bienes.
iv. Teorías que explican la comunidad:
1. Teoría romana: proviene de la roma clásica y entiende que en
el estado de comunidad cada uno de los comuneros es dueño
exclusivo de su cuota, de manera que es posible identificar
dos dominios distintos: uno exclusivo respecto de la cuota, y
otro colectivo respecto de los bienes comunes que existen
bajo la forma de comunidad. No es que la cosa esté dividida,
sino que lo que se divide son las cuotas en una división
abstracta y jurídica. Cada comunero es dueño exclusivo de la
cuota y comunero de los bienes en común. De ahí que la
comunidad sea un estado transitorio hacia el dominio
exclusivo; Bello no quiso que ella fuera permanente, porque
dificulta la libre circulación de la propiedad y la disposición
general de los bienes. Esta es la teoría que rige en nuestro
sistema civil.
2. Teoría germánica: es también llamada “colectivista”. En
virtud de ella el interés es colectivo, lo que quiere decir que
cada sujeto titular no es dueño exclusivo de la cuota, sino que
hay mancomunidad. Así, la cosa misma tiene un titular: todo
le corresponde a todos. El quid del asunto es que cada uno es
dueño del todo y no de la cuota.
v. Características de la copropiedad: junto con la comunidad, al ser el
estado en que la copropiedad se aplica, tienen ciertas relaciones en
cuanto a sus características:
1. No existe un derecho determinado sobre la cosa común: cada
comunero no puede disponer o enajenar la cosa indivisa. Sólo
pueden hacerlo luego de la partición y adjudicación. Las
enajenaciones que haya hecho sobre la cosa común

25
 subsistirán luego de la partición en lo que corresponda a las
cosas que componían su cuota; respecto de las otras cosas
será necesaria la ratificación del dueño post-partición (1344,
2417, 718).
2. Existe un derecho de dominio exclusivo sobre la parte
alícuota: un comunero puede enajenar o gravar su propia
cuota, sin pedir consentimiento de los demás (582).
3. Todos los comuneros, de consuno, pueden enajenar la cosa
proindivisa. La regla es que todo tiene que hacerse en común.
4. Todos los comuneros tienen las mismas facultades sobre la
cosa (derecho a usar, gozar y disponer de la cosa, pero de
consuno). Por eso presenta tantos problemas de
administración en la práctica.
vi. La comunidad: reglas de los cuasicontratos.
1. Puede provenir de un cuasicontrato o de una convención
(1317 y 2304). Puede ser que personas se pongan de acuerdo
y voluntariamente deseen celebrar una comunidad.
2. Se puede formar inter vivos o mortis causa.
3. Para Fernando Rozas, “la comunidad da origen al
cuasicontrato, no el cuasicontrato a la comunidad”; el
concepto de comunidad es más amplio que el de
cuasicontrato.
4. Desde el punto de vista de los bienes la comunidad es un
estado del derecho real de dominio, un estado transitorio
que supone que hay universalidad. Como rige la teoría
romana, identificamos dos clases de dominio: uno exclusivo
sobre la cuota y otro como copropiedad sobre la cosa indivisa.
5. Aun así, deberíamos llamarlo derecho real de herencia
porque recae sobre una universalidad, y el dominio sólo recae
sobre cosas singulares. No obstante, lo llamamos comunidad
por las cuestiones doctrinales anteriormente vistas (punto
sobre “Derecho real de herencia”).
6. Administración de la comunidad: todos los comuneros son
“dueños” (herederos) de la cosa o cosas en común, pero cada
uno de ellos es dueño exclusivo de su cuota. Por lo tanto, se
requiere unanimidad para la toma de decisiones. Por ello hay
un montón de inconvenientes, siendo uno de los mayores que
el derecho a oposición es absoluto. La oposición tiene el
mismo peso que el derecho a disponer, por lo que si uno se
opone, estarán todos los comuneros obligados a respetar esa
oposición. Esto hace que el dominio pierda su eficacia, y es

26
 por esto que Bello quiso que el estado de comunidad sea
transitorio. Por eso surge la idea (sin reconocimiento
jurisprudencial, pero avanza de a poco) de aplicar una especie
de colectivismo conocido como “mandato tácito y recíproco”.
Así, cada comunero le otorgaría poderes de representación al
otro, por lo que todos serían representantes y representados
a la vez.
Siempre se puede partir (1317). Habría que contratar un
árbitro partidor si las partes están de acuerdo. Si no lo están,
habría que acudir al juez partidor, y éste singularizará los
bienes universales y atribuirá dominio exclusivo sobre los
bienes que componen las cuotas. El derecho a la partición es
irrenunciable y de configuración absoluta; se puede ejercer
arbitrariamente.
7. Derechos de los comuneros:
a. Dominio de la cuota (2305):
i. Pueden vender la cuota (1812, 582).
ii. Pueden hipotecar la cuota (2417). Si se
rematara, lo que se remataría sería la cuota y
no las cosas que la componen. Quien la
compre, le convendría pedir partición. Si
existiera sólo una cosa dentro de la
universalidad (una casa, por ejemplo), tendría
que venderse en un remate y repartir entre los
dueños de las cuotas la liquidación producto
de la ejecución del bien. Esto es dañoso,
porque en general se vende a un precio mucho
menor del que tiene la casa.
iii. Pueden reivindicar la cuota (892).
b. Deber de cuidado de la cosa común: cada comunero
responde por el uso de la cosa con culpa leve (el buen
padre de familia, 2308).
c. Actos realizados sin consentimiento (2081 n°4). La
sanción es nulidad.
d. Pueden usar y gozar de la cosa (2081 n°2 y 4). Los
frutos también se dividirán a prorrata de sus cuotas
(2310). Si uno de los comuneros nunca intenta
disponer de ese fruto, otro de ellos se podría hacer
dueño de éste; ello abre la pregunta “¿existe
usucapión entre comuneros?”.

27
 8. Prescripción entre comuneros: no se trata de un simple
problema de dominio en que un tercero desconocido
empiece a poseer con ánimo de señor y dueño, sino que se
trata de que lo haga otro de los comuneros.
a. ¿Si un comunero no usa la cosa indivisa, puede otro
comunero adquirirla por usucapión? Sí.
b. ¿El comunero reconoce dominio ajeno? ¿Podría no
saber que la cuota es ajena? Dado que el animus es un
estado subjetivo, sí podría usucapir.
c. Para que exista usucapión entre comuneros, tendría
que poseer la cuota del otro. El comunero poseedor
tendrá la carga de la prueba del hecho positivo (los
hechos negativos no se prueban), que es que él es
poseedor.
b. Multipropiedad o tiempos compartidos (19.496): Son los típicos casos de
resorts, que uno se hace dueño del derecho a estar una semana. Hay dos
propiedades: una propiedad exclusiva por el uso del tiempo y que todos son
dueños de los inmuebles. Es especial porque existen múltiples fenómenos
de dominio en un solo tipo de negocio.
c. Propiedad indígena: sólo serán titulares de ellas aquellos que la ley les
reconozca calidad de indígena (Ley 19.253 art. 13). Un indígena que la
compra no puede enajenarla por un buen plazo de tiempo.
d. Propiedad horizontal o inmobiliaria: se rige por la ley 19.537.
e. Propiedad intelectual: (art. 584 CC; L. 17.336). Se ceden derechos hasta que
vence el Copyright.
f. Propiedad industrial: se rige por la ley 19.039. Es especial porque recae sobre
una cosa incorporal (marca, patente) y no tiene vigencia perpetua.

Unidad III: Los derechos en cosa ajena y de garantía

1. Origen de los iura in re aliena: tienen su origen en el derecho romano y surgen por
la necesidad de desmembrar elementos del dominio. Dice relación con los derechos
que tiene una persona y que son ejercidos sobre cosa ajena. El art. 732 los trata
como limitaciones al derecho de dominio. Sus características generales son:
a. Son derechos reales (577).
b. Implican enajenación en sentido amplio (constitución del derecho real de
dominio y de los demás derechos reales).
c. Constituyen un gravamen.

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 d. Implican obligaciones de dar; se debe entregar la cosa con capacidad de
enajenar en sentido amplio.
e. Son derechos desmembrados del dominio; implican limitación al dominio.
f. Su protección puede ser por:
i. Acción reivindicatoria (891).
ii. Acciones posesorias (922 y 917).
2. Clasificación de los derechos reales: el contenido de los derechos reales conduce a
clasificarlos según sean:
a. Derechos reales de goce: permiten la utilización directa de la cosa (uso,
percepción de frutos). El primero de ellos es el dominio, que es el más puro
derecho real y otorga las más amplias facultades; junto a él están los otros
derechos reales de goce con facultades limitadas por ser iura in re aliena
(derechos en cosa ajena).
b. Derechos reales de garantía: permiten utilizar la cosa indirectamente, por su
valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia,
su enajenación para obtener con el producto una prestación incumplida
(prenda, hipoteca).
3. Los derechos de garantía (referencia):
4. Propiedad fiduciaria (referencia):
a. Definición: es la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el
hecho de cumplirse una condición (733). Ella será suspensoria para el
fideicomisario y resolutoria para el propietario fiduciario.
b. Elementos:
i. Cosa susceptible de darse en fideicomiso (734). No puede
constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia, una
cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos.
ii. Intervención de dos o tres personas:
1. Constituyente.
2. Propietario fiduciario (puede ser la misma persona que el
constituyente).
3. Fideicomisario (737, 738). Tiene que existir al momento de
cumplirse la condición porque sólo las personas tienen
derechos y patrimonio.
a. Pluralidad de fideicomisarios (742). Todos tendrán
propiedad sobre la cosa. Sin embargo, no puede haber
fideicomisos sucesivos, es decir, que el fideicomisario
se convierta ahora en propietario fiduciario por la
misma disposición del título (745).
b. Sí se pueden establecer sustitutos (743 y 744). El
fideicomisario puede faltar, entendiéndose por ello
que muere o que no puede adquirir la propiedad

29
 sobre la cosa antes del cumplimiento de la condición.
En ese caso, la propiedad fiduciaria pasa al sustituto.
iii. Existencia de una condición de la que pende la restitución: es un
elemento de la esencia del fideicomiso (738). La misma condición es
suspensiva para el fideicomisario y resolutoria para el propietario
fiduciario. La restitución de la cosa no puede estar sujeta a plazo
(741) El plazo máximo para el cumplimiento de la condición es de 5
años (739).
iv. Solemnidad: Si es por acto entre vivos debe constar en un
instrumento público (735). Si es por testamento, deberá contar con
las solemnidades de esa figura. Si el fideicomiso es un bien inmueble,
entonces deberá inscribirse en el registro del Conservador de bienes
raíces.
c. Efectos:
i. Derechos del propietario fiduciario:
1. El constituyente le puede prohibir la enajenación, pero como
elemento accesorio (751).
2. Puede gravar la propiedad (757).
3. Puede percibir los frutos (754).
4. Es inembargable (1618 n°8).
ii. Obligaciones del propietario fiduciario:
1. Cuidar la cosa con un estándar de exigencia de culpa leve
(758.2).
2. No es claro si está obligado a confeccionar inventario solemne
(754 y 775).
3. Se le puede obligar a rendir caución (755). El juez la puede
ordenar cuando estime que destruirá la propiedad o no la
restituirá.
4. Pagar las expensas necesarias ordinarias (las necesarias para
que la cosa se mantenga), útiles (otorgan mejoras) y
voluntarias (también agregan valor a la cosa) según los arts.
754, 756, 759, 795, 796, 798, 909 y 911. Ellas son elemento
natural y se puede establecer una cláusula en contrario).
iii. Derechos del fideicomisario:
1. Mientras pende la condición tiene una simple expectativa de
adquirir el dominio (761). Puede vender su mera expectativa
de propiedad, lo que sólo será válido si se cumple la
condición. Además, puede proteger el fideicomiso solicitando
medidas conservativas al juez.
2. Cumplida la condición puede reclamar la restitución.

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 iv. Obligaciones del fideicomisario: debe reembolsar las expensas
extraordinarias (756).
d. Extinción del fideicomiso: (763)
i. Por resolución del derecho del constituyente.
ii. Por destrucción total de la cosa (754 y 807). Si la destrucción es
parcial, el derecho subsiste en lo que queda del bien.
iii. Por renuncia del fideicomisario sin perjuicio de las acciones de su(s)
substituto(s).
iv. Por fallar la condición.
v. Por confusión de único fideicomisario y propietario fiduciario.
e. Modalidades especiales del fideicomiso:
i. Tenedor fiduciario: quien administre los frutos que se produzcan
mientras penda la condición será un tenedor fiduciario y sólo tendrá
las facultades de los curadores de bienes (749).
ii. Fiduciario con derecho a gozar de la propiedad a su arbitrio: no es
responsable por ningún deterioro, excepto los producidos por dolo
(760).
iii. Fideicomiso de residuo: el fideicomisario sólo tendrá derecho a
reclamar el residuo, es decir, lo que quede al tiempo de la restitución
(760.2).
5. Usufructo:
a. Nociones generales: desde el derecho romano se ha configurado como un
derecho real que otorga facultades de uso (servirse de la cosa según su uso
natural) y goce (hacerse dueño de los frutos que produce la cosa, sean ellos
naturales o civiles).
b. Definición del art. 764: la doctrina postula que hay tres elementos:
i. Bien susceptible de usufructo: en la norma nada se expresa al
respecto, así que se entiende que todos los bienes lo son. Sin
embargo, los bienes consumibles (al ser destruidos con su primer
uso), si bien son susceptibles de usufructo, conforman lo que
llamamos “cuasiusufructo”. En esta figura la obligación no sería la de
restituir la cosa misma, sino que una de su mismo género, valor o
calidad.
ii. Concurrencia de dos o tres personas:
1. Constituyente: es quien establece el usufructo.
2. Nudo propietario: conserva la propiedad de la cosa fructuaria,
y sólo mantiene el atributo de disposición (puede ser la misma
persona que el constituyente).
3. Usufructuario: es el titular del derecho de usufructo y tiene
capacidad de uso y goce de la cosa.

31
 Por lo general, el constituyente y el nudo propietario serán la misma
persona. Puede ser que luego de constituir el usufructo se constituya
dominio en favor de otra persona (la facultad de disposición es la
única que le queda al nudo propietario).
iii. Plazo: el usufructo es un derecho temporal, y se puede establecer por
plazo fijo o por la vida del usufructuario (770).
c. Supone la concurrencia de dos derechos: (765)
i. Usufructuario: usufructo (uso y goce). El usufructuario es dueño de
su derecho real de usufructo.
ii. Nudo propietario: dominio (disposición).
d. Usufructo / cuasiusufructo:
i. Naturaleza de las cosas sobre que recae:
1. No consumibles: usufructo (el Código se equivoca al hablar de
“no fungibles”).
2. Consumibles: cuasiusufructo.
ii. El título al cual se tiene la cosa:
1. El usufructo es un título de mera tenencia (714). El
usufructuario reconoce dominio ajeno y no actúa como señor
y dueño. El usufructuario no puede impedir que el nudo
propietario disponga de la cosa. Siempre se restituirá la
misma cosa.
2. El cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio.
iii. Pérdida fortuita:
1. Usufructo: las cosas perecen para el dueño, por lo que si la
cosa se pierde o destruye fortuitamente, no habría que
restituirla.
2. Cuasiusufructo: como el cuasiusufructuario está obligado al
género, y el género no perece porque seguirán existiendo más
cosas con el mismo poder liberatorio, deberá entregar alguna
de ellas.
e. Características:
i. Es un derecho real de goce. Se es dueño de los aumentos que sufre
la cosa; se puede hacerla rendir (785).
ii. Da origen a la clasificación de la propiedad plena (la que cuenta con
las 3 atribuciones del dominio) y la mera propiedad (la propiedad
separada del goce) del art. 582.
iii. Es un derecho real principal: no accede a ningún otro derecho real y
no requiere de ninguna otra obligación para ser efectivo. Los
derechos de hipoteca y prenda sí son accesorios porque requieren de
una obligación para tener efectos.
iv. Será mueble o inmueble según la cosa sobre la cual recae (580).

32
 v. El usufructuario es mero tenedor de la cosa (reconoce dominio
ajeno), pero tiene dominio de su derecho real de usufructo.
vi. Es temporal: una vez cumplido el plazo el usufructo pasa al nudo
propietario y se consolida con la propiedad (765.2). El tiempo puede
ser por la vida del usufructuario (si el constituyente lo estableció así
o si no se expresó plazo alguno) o alguno cualquiera establecido por
el constituyente, limitado por el inciso tercero del art. 770.
vii. Es intransmisible: no se puede extender más allá de la vida del
usufructuario (773).
viii. Es transferible: como se tiene propiedad sobre el derecho real de
usufructo, es transferible por acto entre vivos (donación, permuta,
venta). El cedente tiene que restituir la cosa, incluso si hubiere
arrendado su usufructo. La persona que tenga en ese momento la
cosa va a poder hacer uso y goce de ella. El plazo, respecto del
usufructuario, es extintivo, y respecto del nudo propietario es
suspensivo.
ix. Se trata de un derecho real en cosa ajena, y por lo tanto constituye
una limitación al dominio (732 n°2). El usufructo es un gravamen, y
como gravamen constituye enajenación en sentido amplio, con todo
lo que eso conlleva.
f. Constitución del usufructo: (766)
i. Ley:
1. Usufructo que tienen los padres sobre los bienes del hijo
sometido a patria potestad.
2. Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer casada en
sociedad conyugal.
ii. Por voluntad del propietario de la cosa: esto es por testamento o por
acto entre vivos (venta, permuta, donación). Como la enajenación de
los inmuebles está sometida a solemnidades para que sea válida, esto
tiene aplicaciones prácticas (escritura pública frente a notario para el
perfeccionamiento del título; registro en el conservador de bienes
raíces como solemnidad para el modo).
iii. Por prescripción: es un modo de adquirir el dominio y los demás
derechos reales. Se da en el supuesto de que el constituyente no era
el dueño de la cosa e igualmente constituye un usufructo. Como no
es dueño, no puede transferir más derechos de los que tiene. Por el
transcurso del tiempo, haber ejercido el uso y goce con ánimo de
usufructuario y otros requisitos legales, se entiende que tuvo el
derecho de usufructo desde la supuesta constitución. El plazo será
determinado de acuerdo a la constitución original del usufructo.
iv. Por sentencia judicial: hay tres casos en el Código:

33
 1. 1337 n°6: el partidor podrá en el contexto del juicio de
partición otorgar un usufructo a ciertos comuneros. A Bello le
disgusta que una cosa sea de varias personas, por lo que
otorga la posibilidad de partir. Mientras se determina cuánto
vale la cosa, el juez partidor podrá sentenciar que A, B y C
serán usufructuarios de la cosa.
2. 11, Ley de abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias: faculta al juez para constituir un usufructo sobre
los bienes del alimentante.
3. 147: el cónyuge que no es propietario puede pedir que se
establezca un usufructo sobre el bien familiar. Por ejemplo, la
mujer que piensa que el marido huirá de la casa y le pide al
juez que constituya un usufructo. El plazo se determina
prudencialmente.
g. Efectos del usufructo:
i. Derechos del usufructuario:
1. Usar: emplear la cosa para la finalidad que le es inherente.
2. Gozar: hacerse dueño de los frutos naturales y civiles de la
cosa.
3. Administrar: emplear las mejoras necesarias (777).
4. Hipotecar (2418).
5. Arrendar o ceder (793).
6. Disponer: sólo el cuasiusufructuario puede hacerlo.
ii. Obligaciones del usufructuario:
1. Previas al usufructo (775):
a. Rendir caución.
b. Practicar inventario. Debe ser por un acto solemne
(858 CPC)
Son limitaciones para el usufructuario:
a. Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (792,
1962) y otras cargas personales (796).
b. Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra
al momento de la delación de su derecho de usufructo
(774).
2. Durante el ejercicio del derecho de usufructo:
a. Mantener la cosa fructuaria conservando su forma y
sustancia (764): salva rerum substantia.
b. Debe pagar expensas y mejoras (795, 796, 797, 798).
c. Si es constituido por testamento, puede quedar sujeto
al pago de deudas hereditarias y testamentarias
(1368).

34
 En el cumplimiento de estas obligaciones se responde hasta
de la culpa leve (787, 802, 44).
3. Una vez extinguido el usufructo: restituir la cosa fructuaria
(764 y 787). Puede incluso corresponderle un derecho de
retención sobre la cosa fructuaria (800).
iii. El nudo propietario conserva el derecho para:
1. Enajenar: no puede enajenar la cosa de tal forma que el
usufructuario quede sin el uso y el goce. Puede también
hipotecar y transmitir.
2. Tiene derecho a los frutos pendientes al momento de la
restitución de la cosa fructuaria (781).
3. Tiene derecho a indemnización por deterioro o pérdida de la
cosa fructuaria (787, 788 y 802).
4. Tiene derecho a reclamación de la cosa fructuaria.
h. Acciones:
i. Acción de protección (19 n°24, CPR).
ii. Acción reivindicatoria (891).
iii. Acciones posesorias (922).
i. Extinción:
i. Plazo (804). El cumplimiento del plazo es la extinción natural del
usufructo. Si el plazo era la llegada a cierta edad de una persona
distinta del usufructuario, y esa persona fallece antes, durará sin
embargo el usufructo hasta el día en que esa persona hubiera
cumplido esa edad, si hubiese vivido.
ii. Muerte del usufructuario (806).
iii. Resolución del derecho: el constituyente deja de tener derecho sobre
la cosa y, por tanto, se extingue el usufructo (806).
iv. Consolidación (806): se unen los elementos desmembrados del
dominio.
v. Prescripción (806).
vi. Renuncia del usufructuario (12 y 806).
vii. Destrucción completa de la cosa fructuaria (807). Si la cosa se
destruye parcialmente, subsiste el usufructo en lo restante.
6. Uso y habitación (referencia):
a. Definición: “consiste en gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa” (811). Cuando recae sobre inmuebles pasa a
denominarse “derecho de habitación”.
b. Características:
i. Derecho real (577 y 811).

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 ii. Personalísimo. Es intransmisible e intransferible. A pesar de ser
intransferible, el usuario sí puede negociar con los frutos de los que
se hace dueño.
iii. Inembargable (1618 n°9, 2466.3 y 455 n°15 CPC).
iv. Su constitución y extinción se dan de la misma forma que en el
usufructo (812).
c. Extensión del derecho de uso:
i. Lo primero es investigar si se estipuló la extensión del derecho en el
título (813).
ii. Si nada se estipuló, hay que recurrir a las normas supletorias del
Código (815, incisos 1 y 2). El goce de los frutos los utiliza el usuario y
está delimitado a las necesidades de éste y de su familia. Es otorgada
por el padre al cónyuge, a los hijos, etc. Su familia comprende.
1. Cónyuge.
2. Hijos legítimos y naturales. Ahora sólo se habla de hijos.
3. Sirvientes necesarios para la familia.
4. Personas que vivían con el habitador o usuario.
5. Personas a las cuales se le deben alimentos.
Respecto de la industria o comercio, el uso no comprende usar la cosa
para esos fines, a menos que la naturaleza de la cosa haga que sirva
para eso (816).
d. Obligaciones del usuario:
i. Las mismas del usufructuario. La excepción es que respecto del
derecho real de uso, para la restitución de cosas genéricas, no es
necesario hacer inventario. Al contrario, si se trata de derecho real
de habitación, o si se trata de derecho real de uso que se deba
restituir en especie, deberá realizarse inventario (813).
ii. Debe gozar como un buen padre de familia (818).
iii. Respecto de las cargas fructuarias (gastos comunes o gastos en
mejoras), deberá soportarlas a prorrata de lo que el usuario reciba
(818). Esto es diferente del usufructo, en que el usufructuario tiene
que mantener la cosa y por eso tiene que soportar las cargas. No
cualquiera puede optar a ser usuario, ya que se basa en necesidades
socio-económicas, lo que justifica que no se les exija el pago de todas
las cargas fructuarias. Así, pagarán sólo las cargas que sean
proporcionales a la prorrata de frutos que gocen.
e. Habitación:
i. Definición: (811).
ii. Se aplican las mismas reglas del uso, sólo que en esta institución
siempre se debe realizar inventario (813). Eso es porque los
inmuebles son siempre objetos específicos, dado que se inscriben en

36
 el registro del Conservador de bienes raíces. Por eso el habitante
siempre va a tener que restituir la misma cosa.
iii. Comprende el inmueble y todos los bienes que lo componen.
f. Diferencias entre usufructo y uso o habitación:
i. El usufructo es derecho completo (se goza la totalidad de los frutos).
El uso es incompleto y limitado a las necesidades.
ii. Constitución: hay origen legal para el usufructo. El uso puede
constituirse sólo por sentencia judicial, acto entre vivos o por
prescripción.
iii. Caución: en el usufructo se debe rendir caución suficiente para la
restitución del bien (775). No se debe rendir caución en el uso o
habitación.
iv. Inventario: en el usufructo se debe realizar inventario (775). En el uso
o habitación, el único supuesto que no se debe practicar inventario
es cuando se debe restituir una cosa genérica.
v. El usufructo es embargable. El uso o habitación es inembargable.
vi. Cargas fructuarias: el usufructuario las soporta todas (795-798). El
usuario sólo las soporta conforme a su prorrata (813).
vii. El usufructo es intransmisible y transferible. El uso o habitación es
intransmisible e intransferible.
7. Servidumbre: se distingue de los demás derechos reales porque afecta cosas con
una relación predio-predio.
a. Concepto: “es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro
predio de distinto dueño”. Se llama servidumbre predial porque en Roma
había también servidumbres personales (así les llamaban al usufructo y al
uso). En esta institución hay un predio dominante (el que se ve beneficiado
por el gravamen) y un predio sirviente (tiene la carga o el gravamen de
cumplir con la servidumbre).
b. Clasificación:
i. Según su origen:
1. Naturales: se dan por la naturaleza de los bienes (831-833).
Por ejemplo, la libre circulación del agua.
2. Legales: son las relativas al uso público o a la utilidad de los
particulares (839)
3. Voluntarias: son las que pueden ser establecidas por las
partes. Tienen que ser inscritas como gravamen en la
inscripción de propiedad del predio sirviente.
ii. Según las señales de su existencia:
1. Aparentes: saltan a la vista.
2. Inaparentes: no saltan a la vista.
iii. Según su ejercicio:

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 1. Continua: siempre estará (acueducto).
2. Discontinua: se ejerce por acción humana por periodos
prolongados y por otros periodos no se ejerce.
iv. Según el carácter del gravamen:
1. Positiva.
2. Negativa.
c. Extensión de la servidumbre:
i. Se determina por el título.
ii. Según artículos especiales (828, 829 y 830).
1. Se extiende a lo necesario para que pueda ejercerse la
servidumbre.
2. El predio sirviente está obligado a no impedir.
3. No se puede hacer más engorroso el ejercicio de la
servidumbre, pero si se hace más costoso para el predio
sirviente, se hará según los términos originales.
d. Extinción: (885)
i. Por la resolución del derecho del constituyente.
ii. Por cumplimiento de plazo o condición (sólo cuando son voluntarias).
iii. Por confusión de la titularidad de ambos predios en una sola persona
(los predios tienen que ser de dueños distintos).
iv. Por renuncia del dueño del predio dominante (12).
v. Por haberse dejado de gozar durante 3 años (prescripción extintiva).
Si es servidumbre continua, se empieza a contar desde que se va
contra la servidumbre. Si la servidumbre es discontinua, se empieza
a contar desde el último uso de la servidumbre.
vi. Inoponibilidad en caso de que haya sido constituida voluntariamente
y no fue inscrita.

Unidad IV: Modos de adquirir el dominio y demás derechos reales

 Definición: hecho o acto jurídico al cual la ley le atribuye la virtud o efecto de hacer
traspasar el dominio (y cualquier otro de los derechos reales)”.
 Cómo se adquieren: hay quienes dicen que a este respecto el título y el modo se
confunden. Queda muy claro que el art. 675 sobre tradición pide como antecedente
una causa justificante. La sucesión por causa de muerte también tiene un claro título
de antecedente cuando se presenta un testamento. Pero respecto de los demás
modos (ocupación, accesión y prescripción) entra la duda de si se precisa un título
antecedente. Respecto de la usucapión, el título sería la sentencia judicial que
declara el transcurso del plazo de prescripción y la adquisición del derecho real; se
genera el problema que primero se usucape y luego se emite la sentencia que

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 declara la prescripción, es decir, primero se daría el modo y luego el título. Hay
distintas posiciones doctrinarias que explican este fenómeno:
o Alessandri y Rozas (entre otros): todos los modos requieren de un título. Los
títulos, más allá de que sean o no contratos, se encuentran en el art. 703.
Somos capaces de distinguir un título y, en un momento posterior, un modo.
En los casos complicados, el título y el modo se producirían de manera
coetánea. La profesora no adscribe a esta posición.
o Manuel Somarriva: postula que sólo la tradición requiere un título porque
sin el título esa tradición no tendría causa, y sería nula (o inexistente). La
profesora sí adscribe a esta posición. En los demás modos, si le extraemos
ese título que según la postura anterior es coetáneo, no habría ninguna
sanción de ineficacia para el modo como acto jurídico.

i. Ocupación:
1. Concepto: modo de adquirir el dominio de las cosas carentes de dueño,
consistente en su aprehensión material con la intención de adquirir la
propiedad. Su título sería la ley. Se trata de la aprehensión material de cosas
muebles que no tienen dueño. Los “trofeos de guerra” se obtienen por
ocupación, y sólo pueden adquirirse los bienes del Estado que perdió, mas
no los de los privados.
2. Elementos:
a. Aprehensión material: existe no sólo con el apoderamiento físico,
sino también cuando ya es inminente (como cuando el cazador
avanza hacia la presa ya herida por él). Deben concurrir suficientes
elementos de hecho para establecer esa inminencia (617 y 618).
b. Intención de adquirir el dominio: quienes carecen de voluntad
(dementes e infantes) no pueden adquirir los derechos reales por
este modo.
3. Requisitos:
a. Que la cosa carezca de dueño. Existen:
i. Res nullius: cosas que nunca han tenido dueño.
ii. Res derelictae: cosas que tuvieron dueño y dejaron de
tenerlo.
Si se encuentra algo en la calle, la presunción es que la cosa es “al
parecer perdida”, y deben haber indicios para que sea res derelictae.
b. Que la adquisición no esté prohibida por las leyes.
c. Que se produzca la aprehensión material de la cosa con intención de
adquirir. Es aprehensión de cosas corporales muebles porque las
cosas incorporales no pueden ser aprehendidas materialmente, y

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 porque las cosas inmuebles que no tienen dueño pasan a ser del
Estado (590).
4. Normas particulares:
a. Ocupación de cosas animadas (608): se distingue a los animales
según sean bravíos (los que viven naturalmente libres e
independientes de las personas), domésticos (los que viven
ordinariamente bajo la dependencia de las personas) o
domesticados (los que tienen naturaleza bravía pero se han
acostumbrado a la domesticidad, siendo esta clasificación bastante
argumental).
i. Caza (609 y 610): no se puede cazar sino en tierras propias o
en las ajenas con permiso del dueño. Si no contare con ese
permiso, lo que cace será para el dueño, debiéndole además
indemnización de perjuicios.
ii. Pesca (611-616).
Desde cuándo se hace dueño (617 y 618): desde que el cazador o
pescador ha herido gravemente al animal bravío, de manera que ya
no le sea fácil escapar, y mientras persiste en perseguirlo; o desde el
momento que el animal ha caído en sus trampas o redes, con tal que
las haya armado en paraje donde le sea lícito cazar o pescar.
b. Ocupación de cosas inanimadas (624): es llamada invención o
hallazgo, y por medio de ella pueden las personas hacerse dueñas de
las cosas que no presenten señales de dominio anterior (piedras,
conchitas) o de cosas abandonadas por sus anteriores dueños. Las
cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave son cosas
al parecer perdidas, no abandonadas. Los requisitos para que opere
el hallazgo son:
i. Que sean cosas inanimadas.
ii. Que sean res nullius o derelictae.
iii. Que haya aprehensión material.
Descubrimiento de un tesoro (625): se entiende como tesoro los
efectos preciosos elaborados por las personas, y que han estado
largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria o indicio
de su dueño. Tienen que llevar un tiempo sepultadas porque si no
serían cosas al parecer perdidas. En este caso se presume que por
descubrir se aprehende materialmente.
La captura bélica (640): el Estado se hace dueño de todas las
propiedades que se toman en guerra de nación a nación. En verdad,
esto se regula por tratados internacionales. No se pueden adquirir
bienes de privados, sino que sólo bienes públicos.
c. Situación de las abejas y palomas:

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 i. Dueño (619 y 620): las abejas y palomas son del dueño de la
colmena o pajarera que las encierre, y serán de esa persona
incluso cuando se hubieren escapado, cumpliéndose el
requisito de que el dueño debe ir en seguimiento de ellas,
teniéndolas a la vista. De otro modo, cualquiera puede
hacerse dueño de ellas cumpliendo lo dispuesto por el art.
609. Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que
no sea del dueño de ésta, vuelven a su libertad natural.
Cualquiera podrá apropiarse de ellas si cuenta con el permiso
del dueño en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o no
contraviene su prohibición en los otros tipos de tierras. Al
dueño no se le podrá prohibir que persiga a las abejas en
tierras que no estén cercadas ni cultivadas.
La ley precisa al efecto “abejas” y no “enjambres”
ii. Palomas (621): las palomas que abandonan un palomar y se
fijan en otro, se entenderán ocupadas legítimamente por el
dueño del segundo, siempre que éste no se haya valido de
alguna industria para atraerlas y aquerenciarlas. Si ese fuera
el caso, tendrá el primer dueño el derecho a indemnización, y
a restitución o pago del precio de las palomas.
ii. Accesión:
1. Concepto (643): “es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella”. Se la objeta
como modo de adquirir, por faltar la voluntad como requisito, y porque la
facultad de goce basta para hacerse dueño de los frutos de la cosa objeto de
propiedad (en el caso de la accesión de frutos).
2. Características:
a. Es un modo de adquirir originario: hace adquirir la propiedad
independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra
persona. Es decir, la cosa no se adquiere de otro, sino que se
prescinde por completo del antecesor en el dominio (si es que lo
hubo).
b. Es un modo de adquirir que opera a título singular.
c. Es un modo de adquirir que puede operar a título gratuito.
d. Es un modo de adquirir que opera por acto entre vivos.
3. Especies de accesión:
a. Discreta: llamada también “accesión de frutos”. En virtud de ella, el
dueño de una cosa lo es también de lo que ella produce. A pesar de
que el art. 643 los confunde, la doctrina distingue los conceptos:
i. Fruto: lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de
su substancia (frutos y flores de un árbol). Sus características

41
 son la periodicidad y la conservación de la substancia de la
cosa. Ellos pueden ser:
1. Naturales: son los que da la naturaleza, ayudada o no
de la industria humana (644). La doctrina distingue:
a. Frutos naturales propiamente tales: los que da
la cosa espontáneamente.
b. Frutos industriales: los que produce la cosa con
la ayuda de la industria humana (vino, aceites).
2. Civiles: es la utilidad equivalente que el dueño de una
cosa obtiene al conferir a un tercero el uso y goce de
ella. El Código sólo ofrece ejemplos (647). Pueden
llamarse pendientes (mientras se deben), y percibidos
(desde que efectivamente se pagan).
Reglas especiales: la situación de los frutos en la comunidad
merece una referencia especial. Según el art. 1338 n°3, “el
fruto de la cosa común es común” a prorrata de las cuotas de
cada uno de los herederos (también 2310 a contrario sensu).
Sin embargo, el art. 655 del CPC dispone que “Para poner
término al goce gratuito de alguno o algunos de los
comuneros sobre la cosa común, bastará la reclamación de
cualquiera de los interesados; salvo que este goce se funde en
algún título especial”; teniendo presente que goce significa
“percepción de frutos”. Peñailillo propine que se entienda
“goce” como “uso”, lo que mantendría inalterada la regla del
dominio común de los frutos.
ii. Producto: lo que una cosa da sin periodicidad o con
detrimento de su estructura (piedras de una cantera).
b. Continua: se trata de la unión permanente de dos cosas
originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.
La unión puede ser por la naturaleza o por obra humana. Cuando una
cosa se une a otra y, por disposición de la ley, la dueña de ésta ha de
ser el dueño de la primera, se dice que ha operado la accesión como
modo de adquirir. La primera ha accedido a la segunda. La dueña de
la segunda ha adquirido el dominio de la primera por accesión.
La función, el valor y hasta el volumen son criterios a los que se puede
recurrir para determinar cuál es la cosa principal y cuál es la
accesoria.
La doctrina estudia este modo a través de las distintas situaciones:
i. Accesión de inmueble a inmueble (649-656): es la llamada
“accesiones del suelo”. Se pueden distinguir las modalidades
de:

42
 1. Aluvión (649-651): se trata del aumento que recibe la
ribera de la mar o de un río o lago por el lento e
imperceptible retiro de las aguas. El dominio del
terreno del aluvión se determina por la prolongación
de las líneas de demarcación.
2. Avulsión (652-653).
3. Mutación de álveo o cambio de cauce (654-655).
4. Formación de nueva isla (656).
ii. Accesión de mueble a mueble (657-667): se origina cuando se
unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños.
Las reglas sirven para determinar qué es lo accesorio y qué es
lo principal. Con las reglas del Código y la nomenclatura de la
doctrina se distinguen como formas en que puede darse esta
accesión:
1. Adjunción (657-661).
2. Especificación (662).
3. Mezcla (663).
iii. Accesión de mueble a inmueble (668 y 669): denominada
accesión industrial. El problema surge cuando se construye,
planta o siembra con materiales o semillas que pertenecen a
persona distinta del dueño del predio. Rige el principio de que
el dueño del predio adquiere por accesión lo edificado,
plantado o sembrado.
4. Indemnizaciones: para evitar un enriquecimiento sin causa, se imponen
diferentes soluciones según sea el dueño del suelo quien edifica, siembra o
planta con materiales ajenos o sea el dueño de los materiales quien edifica,
siembra o planta en terreno ajeno. La situación de quien edifica, siembra o
planta con materiales ajenos en suelo también ajeno, aunque no es
contemplada expresamente, puede resolverse con estas reglas.
iii. Tradición:
1. Concepto: es un modo de adquirir el dominio de las cosas que requiere la
previa existencia de un título que sirva de causa (675). Consiste en la entrega
de la cosa (670). Todas las reglas vienen del derecho romano clásico; los
ejemplos que propone Bello coinciden con los de Gayo. Su fundamento es la
facultad e intención de transferir el dominio. Quien transfiere el dominio
quiere y conoce los efectos de los actos que ejecuta (requisito de la seriedad
en la voluntad como requisito de existencia de los actos jurídicos). Según el
art. 671, quien transfiere el dominio se llama tradente (tradens), y quien
adquiere el dominio se llama adquirente (accipiens).
2. Mera entrega y tradición: son distintas acepciones. El código a veces habla
de mera entrega y a veces habla de entrega. La mera entrega o entrega es el

43
 acto material de traspaso de una cosa a una persona. En el comodato y en el
depósito no hay entrega en el sentido de tradición. Un punto de discusión es
que el art. 1443 define los contratos reales como los que se precisa la
tradición de la cosa para que sea perfecto, acepción que no coincide con la
del art. 670; más bien sería la mera entrega. A veces el Código se refiere a la
mera entrega (1443, 2174.2, 1824) y otras veces al modo de adquirir el
dominio (2197 y 2212).
3. Naturaleza jurídica: es una convención o acto jurídico bilateral. Para Vial
cumple dos funciones:
a. Extingue obligaciones (equivalente a un pago), que es el pensamiento
de la doctrina clásica chilena.
b. Modifica obligaciones. La profesora adscribe a esta postura.
4. Características:
a. Es derivativo: nadie puede transferir más derechos de los que tiene.
Si el tradens no es dueño, no puede hacer dueño al accipiens, sino
que éste se transformará en poseedor. Así, podrá llegar a convertirse
en dueño por la usucapión, o en el caso de que el tradens se haga
dueño y opere la tradición del dominio con efecto retroactivo. En el
caso de la venta de cosa ajena, la sanción es que ella es inoponible al
dueño de la cosa, y el comprador de buena fe podrá pedir la
indemnización de perjuicios.
Como es un modo derivativo, si la cosa tenía gravámenes, el accipiens
la adquirirá con ellos.
b. Opera inter vivos.
c. La mayor parte de las veces opera a título singular: cuando opere a
título universal se le llamará herencia.
d. Puede ser gratuita u onerosa: dependerá del título traslaticio de
dominio que la anteceda.
e. Es amplio: se adquiere el dominio y cualquier otro derecho real
transferible (el uso o habitación y servidumbres no).
5. Cosas que pueden adquirirse por tradición: todo tipo de bienes corporales e
incorporales. Se tiene la discusión sobre cómo se traden los derechos
personales.
6. Requisitos:
a. Tradente y adquirente: arts. 670 y 671.1.
b. Intención y facultad de las partes: jurídicamente estamos hablando
de consentimiento y capacidad de las partes.
i. Consentimiento en general: se habla de consentimiento
porque en las convenciones hay concurso de voluntades. Se
desprende este requisito de los arts. 672 y 673. Como acto
jurídico bilateral precisa para su existencia de la voluntad de

44
 las partes que lo celebran, en este caso se trata del tradens y
del accipiens. Así, cada una de las partes debe prestar su
consentimieto, sin el cual no hay tradición. Estas reglas
permiten la ratificación con efecto ex nunc para el caso en que
el tradens al hacer la tradición sólo era poseedor por no haber
sido dueño o no haber estado facultado por el dueño. Rozas
lo explica diciendo que los arts. 672 y 673 hablan de las
tradiciones hechas por otras personas, y aquí se acepta la
ratificación, lo que no es común en nuestro sistema.
ii. Con representación: estamos frente a la hipótesis de una
representación voluntaria (mandato, poder, agencia oficiosa),
la que es una modalidad de los actos jurídicos. El
representante tiene contemplatio domini, como si fuera la
persona del representado. Supone que los representantes del
tradente y del adquirente tendrán la facultad e intención de
transferir y adquirir el dominio respectivamente. La regla está
contenida en el art. 671.4.
El Código se pone en el supuesto de que el mandante actúa
dentro de los límites de su mandato, e imputa como sanción
a la extralimitación la nulidad absoluta por faltar la voluntad
(674). Esto presenta una incompatibilidad con las reglas del
mandato, ya que la sanción a la infracción de las facultades
del mandatario es la inoponibilidad (2160), y no la nulidad;
aun cuando en teoría no hay un problema de nulidad, la ley
declara que sí lo hay. Se discute cómo se soluciona esto,
habiendo fallos que declaran que prima el art. 674, mientras
que otros hacen aplicables las reglas generales de
inoponibilidad.
iii. Representación forzosa o judicial: el art. 671.3 entiende que
en las ventas forzadas, por petición del acreedor en pública
subasta, el juez es el representante del deudor. En este caso
no hay consentimiento del tradente, por lo que se discute
cómo validar lo que el juez hace. Hay una postura que trata
de solucionar esto diciendo que hay consentimiento del
tradente al haber celebrado anteriormente el contrato, pero
personalmente no me convence mucho teniendo en cuenta
que el título de la tradición y la tradición misma son dos actos
jurídicos diferenciados, precisando cada uno de ellos el
cumplimiento de sus requisitos de validez y existencia. Más
bien, yo propondría que el título de esta tradición es el
decreto judicial que autoriza la pública subasta, y que la

45
 facultad del juez de representar al deudor estaría dada por la
ley bajo un supuesto de representación legal. Para verificar
qué puede y qué no puede hacer el juez hay que estar a lo
dispuesto en el título bajo el cual el deudor contrajo su
obligación. No obstante, esta materia está judicializada.
iv. Reglas especiales del error como vicio del consentimiento:
1. Error: como falsa representación de la realidad puede
recaer sobre (676):
a. Identidad de la cosa que debe entregarse: se
trata de un error esencial u obstáculo (1453),
el que tiene como sanción la inexistencia (si se
entiende que se inhibe la voluntad) o la
nulidad absoluta (si se entiende que no hay
consentimiento).
b. Identidad de la persona del adquirente: se
trata del supuesto en que se entrega a persona
distinta de la debida, lo que tiene como
sanción la nulidad absoluta. Si sólo se yerra en
el nombre (se entrega a quien se debía, pero
se le llama de otra forma distinta a su nombre
real), el acto será válido.
c. Error en el título: se regula en el art. 677, y se
trata de dos casos:
1. Sólo una parte cree que el título es
traslaticio de dominio y la otra no.
2. Ambas partes entienden que el título
es traslaticio de dominio, pero cada
una cree que es uno diferente (mutuo
y donación).
Para ambos casos la sanción es la nulidad
absoluta.
d. Error sufrido por los representantes legales: el
error del representante invalida también la
tradición (678).
2. Dolo y fuerza, al no tener reglas especiales, se rigen
por las reglas generales (1456-1569).
v. Capacidad de las partes:
1. Capacidad del tradens: debe tener capacidad de
ejercicio ya que se está celebrando una convención.
Capacidad de ejercicio es la capacidad de disponer, de

46
 enajenar. Si falta esa capacidad, pueden actuar por el
dueño sus representantes legales (671.2).
2. Capacidad del accipiens: debe tener capacidad de
ejercicio por las mismas razones del punto anterior.
Alessandri dice que sólo debe tener capacidad de
goce, pero Rozas reafirma que es de ejercicio porque
la tradición, al ser una convención, requiere de
voluntad, ergo discernimiento, ergo capacidad.
c. Facultad del tradente de transferir el dominio: en esta materia nos
guiamos por las reglas romanas más clásicas, y son reglas tan
especiales que la profesora prefirió explicarlas en este apartado:
i. El tradente debe ser dueño de la cosa en el sentido de
propiedad o de especie de propiedad. Se discute qué es lo que
pasa en el caso de que el tradens no sea dueño, y no hay una
solución clara en el Código:
1. El art. 1575 declara la nulidad para estos casos. Este
artículo no está en materia de tradición, sino que en
materia de pago como modo de extinguir las
obligaciones.
2. Dado que la nulidad es una sanción muy drástica, y
guiándose por el art. 1818, Rozas cree que la tradición
de cosa ajena no es nula. Sería grave anular el acto en
que un adquirente de buena fe reciba la cosa de quien
no era dueño. Más bien, este caso se resuelve
aplicando las reglas de los artículos 682 y 1819; si el
tradente se convierte en dueño luego de la tradición,
el adquirente se convertirá en dueño. Por eso, Rozas
postula que mientras el tradente no sea dueño, el
adquirente se convertirá en poseedor, y podría
convertirse en dueño si operara la usucapión (683).
Hay que cambiar el punto de vista: ya no se mira sólo
desde la perspectiva del dueño, sino que se atiende
también a la del adquirente (comprador). Así, el
accipiens puede adquirir por prescripción, sin
perjuicio de las acciones reivindicatorias que
mantiene el dueño. Si ellas operaran, el comprador
podría pedir la indemnización de perjuicios (desde la
dimensión de los derechos personales).
d. Existencia de un título traslaticio de dominio: respecto del modo de
adquirir los derechos reales que es la tradición no hay discusión que
es preciso un título antecedente. Se requiere la existencia de un título

47
 traslaticio de dominio y que además ese título sea válido (675). Si la
compraventa es nula (por ejemplo, hubo error sustancial) la tradición
también lo será.
e. Que se produzca la entrega.
7. Formas de efectuarla:
a. Bajo modalidad: ¿puede el accipiens adquirir bajo condición o plazo,
o se desnaturalizaría la tradición al tener que restituir?
i. El adquirente sí puede adquirir bajo condición suspensiva.
ii. Bajo plazo no se podría, porque habría que restituir y se
desnaturalizaría la tradición.
b. Muebles: se regula por el art. 684. Este no es un artículo taxativo, ya
que puede haber otras formas de tradición de los bienes muebles. Se
puede dar de las siguientes maneras:
i. Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente:
esta es la tradición más clásica, y se trata de la llamada
“tradición real”. El tradens y el accipiens están presentes de
forma física, y se puede asir la cosa materialmente. Es una
tradición de mano a mano, nada más romano que esto. Para
la doctrina mayoritaria este acto sólo se perfecciona cuando
el accipiens recibe la cosa en sus manos, y antes de eso
estaríamos frente a una mera obligación personal de entrega.
El Código no dice exactamente eso, por lo que Vial postula
que sólo se requiere para la perfección de esta tradición real
la intención del adquirente de recibir la cosa (“permitiéndole
la aprehensión real”). La profesora cree que Vial extrema
demasiado las cosas, y que debe adoptarse un punto
intermedio, ya que de ser como Vial lo postula la tradición
sería ficta y no real. Para adquirir la posesión se requiere de
la entrega.
ii. Tradición de mano larga o traditio longi manu: se dice que los
ojos hacen al efecto (occulis et affectu) de unas manos que se
alargan, aprehendiendo fictamente la cosa. Basta con que la
cosa se muestre. Se requiere la presencia de ambas partes.
iii. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar
cualquiera en que esté guardada la cosa: se finge que se
entrega la cosa mediante la entrega real de la llave. No se
entrega el granero (por ser inmueble), sino que lo que está
dentro del granero, a menos que eso también sea inmueble.
No se adquiere el dominio de las llaves, pero puede adquirirse
si lo contempla el título. Si el accipiens sólo se apropia de lo
que está dentro, las llaves deben ser restituidas. Estas reglas

48
 se aplican analógicamente, por lo que no necesariamente
debe tratarse de un granero, almacén o cofre.
iv. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro
en el lugar convenido: esto implica que se está asumiendo
una obligación (ámbito del título) por parte del tradens
(vendedor, por ejemplo). Se trata de una obligación adicional
que no es propia del contrato, sino que se añade por la
autonomía de la voluntad a propósito de la tradición. La
prestación es “poner la cosa a disposición del accipiens en el
lugar convenido”. Esta forma de tradición siempre tiene que
estar pactada, predispuesta. Es una obligación adicional que
por alguna razón económica el deudor ha asumido. Las
compras por internet suelen ceñirse a esta forma de
tradición.
El quid del asunto es que título y modo están juntos, pero lo
están por la autonomía de la voluntad de las partes (es un
elemento accidental, 1444). Eso no significa que se trate de
un contrato real, sino que es sólo que el título y el modo se
dan en el mismo momento cronológico. Si el contrato se
perfeccionara con la tradición, las obligaciones sólo nacerían
con la entrega, y eso no es así. Se dice que el contrato incluye
la tradición.
Es una forma de tradición simbólica porque la tradición se
perfecciona con la mera asunción de la obligación. A
propósito, Vial y Peñailillo dicen que no es necesario que la
obligación se cumpla para que exista la tradición, dado que
ella se perfecciona desde el momento en que se asume la
obligación. El problema del cumplimiento no sería un
problema de eficacia, sino que es algo que se soluciona en la
etapa de la responsabilidad. En consecuencia, como dice
Peñailillo, el tradens queda como mero tenedor de la cosa.
Para Vial, el adquirente adquiere la posesión (la profesora no
está de acuerdo porque entiende que adquiere el dominio).
Claro Solar considera que disposición es sólo poner la cosa en
el lugar convenido, mas no mostrarla. Si la cosa perece antes
de la entrega por caso fortuito, se aplica res perit creditori
(1550), no perece para el tradens. Diferente sería que
ocurriera por culpa del deudor, en cuyo caso la cosa perecería
para el tradens (1672.1).
v. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido
al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario,

49
 comodatario, depositario, o a cualquier otro título no
traslaticio de dominio: todos ellos son meros tenedores por
reconocer dominio ajeno, pudiendo gozar y/o usar la cosa en
los casos en que el título lo permita. Como ya tiene la cosa, la
tradición consta en la celebración de un título traslaticio de
dominio, y es por eso que recibe el nombre de traditio brevi
manu. Es simbólica porque la cosa ya la tenía el accipiens en
su poder. Con esto se evita la restitución previa a una nueva
tradición, lo que se relaciona con cuestiones de econonomía.
Un ejemplo se da en los contratos de leasing, que son
contratos de arrendamiento con opción de compra al pagar la
última cuota (celulares).
vi. Por el mero contrato en que el dueño se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc: también
llamada cláusula de constituto7. En este caso el dueño tiene
la tenencia, reconociendo dominio ajeno. Es constituto
posesorio (el que era dueño se convierte en mero tenedor).
Un ejemplo es que Wicky le dona un auto a Luco y por
convención Wicky pasa a ser usufructuario del auto; Wicky no
le entregará físicamente el auto a Luco, sino que la tradición
será simbólica por el contrato por el cual Wicky se convierte
en usufructuario.
c. Tradición de piedras, frutos pendientes y otras cosas que forman
parte de un predio (685): son supuestos de muebles por anticipación
(571). Rozas postula que la regla general sería la práctica de una
tradición real, pero también cree que caben formas de tradición
simbólica en este caso (longi manu, por ejemplo). El art. 685.2 es una
regla de acceso a la propiedad ajena, pero no tiene nada que ver con
la tradición. Un fruto no es la cosa misma, sino que tienen que ser los
productos de la cosa.
d. Inmuebles:
i. Tradición de los inmuebles: la tradición se hace por
inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces (CBR). Se escribe un extracto de la escritura pública en
el registro de propiedad.
Es la tradición ficta más pura. Es un acto jurídico (convención)
solemne, y su solemnidad es la inscripción, sin la cual la
tradición sería inexistente (o nula para quienes no apoyan la
inexistencia).

7
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel y VODANOVIC HAKLICKA, Antonio (2001). Tratado
de los derechos reales. Santiago: Editorial jurídica de Chile, p. 213.

50
 El registro tiene fundamentalmente una función de
publicidad para que terceros y toda la sociedad lo sepa. En la
época medieval no era posible saber esto; había un enredo
muy grande con las hipotecas y mucha confusión respecto del
dominio, ya que se mantenía dentro de las familias por línea
sucesoria. Bello rompe con esa tradición y determina que el
conocimiento del estado de las tierras debe ser público. De
esta forma, lo que hace el registro es dar fe de la posesión.
Es una forma de tradir los bienes inmuebles y los derechos
reales constituidos sobre inmuebles (580). Junto con ello, la
inscripción traspasa la posesión de los inmuebles (724). A
pesar de que no se puede tradir la habitación, el art. 686 lo
nombra.
ii. Tradición especial de la servidumbre: la servidumbre no se
inscribe en el registro del CBR por haber sido consideradas de
poca importancia por Bello (mensaje del CC). Su tradición se
hace por la sola escritura pública, pero sí se puede inscribir
(es facultativa y no imperativa). Sí debe inscribirse la
servidumbre de alcantarillado de predios urbanos por ley
especial (ley 6.977 de 1941).
e. Tradición de cuotas: puede haber cuotas en cosas
i. Singulares: se aplican las reglas del art. 580, de modo que son
muebles o inmuebles según la cosa sea mueble (684) o
inmueble (686).
ii. Universales: como hay un estado de indivisión, en general y a
falta de reglas expresas se ha dicho que se aplican las mismas
reglas que a las cosas singulares. Salvo que se trate de
herencia, porque sería mueble conforme a la doctrina más
respaldada (684).

*A continuación se tratará sobre la tradición del derecho real de herencia*

f. Tradición del derecho real de herencia:
1. Nociones generales: ocurrida la muerte del causante que deja un patrimonio
hereditable, ese patrimonio es susceptible de adquirirse por parte de los
herederos, siendo necesaria su aceptación. Al morir el causante opera el
modo de adquirir “sucesión por causa de muerte”, pudiendo haber testador
si se celebró un testamento o causante a secas si no se celebró. Es necesario
saber esto para entender que en un supuesto de tradición del derecho real
de herencia los tradentes son los herederos. Como la tradición es un modo

51
 derivativo, hay que presumir que primero se adquirió el bien (derecho real
de herencia) por sucesión mortis causa.
El título de la tradición del derecho real de herencia tiene un nombre especial
y una regulación especial. Cuando el título es compraventa se llama cesión
del derecho real de herencia (1909 y 1910). También el heredero puede
adquirir cuotas de la herencia por usucapión.
2. Aplicación del derecho real de herencia: no tiene regulación en el Código,
por lo que estudiaremos teorías. Cuando ha muerto el causante cualquiera
de los herederos puede enajenar su alícuota y todos los herederos de
consuno pueden enajenar la totalidad de la herencia (teoría romana de la
comunidad). Dado que no hay regla expresa, hay que estudiar la naturaleza
jurídica que tiene el derecho real de herencia: ¿es mueble o inmueble? Hay
dos teorías que la explican:
a. José Ramón Gutiérrez: hay que estar a los bienes que componen el
patrimonio hereditable y, de acuerdo a la naturaleza de la mayoría
de esos bienes, se califica el derecho real de herencia. Así, si la
mayoría son muebles, la naturaleza del derecho real de herencia sería
mueble y se aplicarían las reglas del art. 684. Por el contrario, si la
mayoría son inmuebles, la calificación del derecho real de herencia
será inmueble, y se aplicaría el art. 686. La diferencia entre uno y otro
es la necesidad de inscripción.
b. Leopoldo Urrutia: piensa en el patrimonio hereditable como una
universalidad más allá de los bienes que la componen. Si
jurídicamente esa universalidad se puede desplazar, entonces es
mueble. Esta es la teoría más aceptada por la doctrina y la
jurisprudencia. El derecho de herencia tiene naturaleza mueble, lo
que es correcto según la profesora porque se mira al derecho, a la
universalidad sobre la que recae el derecho y no a las cosas que la
componen. Por esto se le deben aplicar las reglas del art. 684 (las que
sean posibles de aplicar).
En el tráfico, si se tiene una cuantiosa herencia y se necesita tradir el
derecho sobre ella, será recomendable inscribirlo, pero esa
inscripción no es tradición (no cumple con la fórmula del art. 686).
Sería recomendable inscribir (o a lo menos por escritura pública) para
tener pruebas, publicidad, resguardo del patrimonio y que los
acreedores sepan que ese patrimonio se ha trasladado. No sería una
formalidad de solemnidad, sino que una formalidad de prueba o de
publicidad.
3. Otras funciones que cumple el derecho real de herencia: estudiamos la
aplicación del art. 688, el que no regula la tradición, sino que un paso
anterior. Las inscripciones especiales del art. 688 son para que los herederos

52
 puedan llegar a disponer de la cosa si quisieran (para tradir hay que disponer
en sentido amplio). Para poder disponer del derecho real de herencia,
primero los herederos tienen que ser poseedores de ese derecho, y es eso lo
que el artículo regula. Incluso tienen que ser poseedores porque la herencia
no puede estar en el vacío, en el limbo; debe ser poseída (recordar que todo
patrimonio debe tener un dueño).
Lo que hace el art. 688 es darle coherencia al sistema. La posesión que tiene
que existir se llama posesión legal, y se adquiere por el solo ministerio de la
ley por operar la sucesión por causa de muerte al morir el causante (722).
Las reglas del art. 688 establecen el procedimiento para determinar quiénes
son herederos y establecer la posesión efectiva, ya que es ella (junto con la
inscripción especial de la herencia) la que permitirá a los herederos disponer
de las cuotas hereditarias. Luego vendrá la posesión material, la que
simplemente supone que los herederos usan y gozan de la herencia.
Toda esta posesión es paralela al dominio. No hablamos de dominio ni de
tradición, sino que de inscripciones que otorgan posesión, la que permite la
disposición.
4. Otras inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte:
a. Contexto: estamos viendo formas de tradición, pero el art. 688 no es
una forma de tradición ni tiene por objeto la tradición de nada, a
pesar de que ella se produzca con posterioridad. Ya sabemos cómo
se hace la tradición del derecho real de herencia, por lo que no hay
que confundir el ámbito de aplicación del art. 688 con una supuesta
tradición de la herencia. El campo de aplicación de esta regla tiene
que ver con la determinación de quiénes son los herederos y la
constitución de su posesión efectiva. El contexto es que el causante
ha fallecido, que opera la sucesión por causa de muerte, que hay
herederos, que hay bienes heredables y dentro de ellos hay
inmuebles. Hay que tener en cuenta que con la sucesión por causa de
muerte sólo se adquiere la posesión legal (722) de los bienes del
causante (lo fáctico) y el derecho real de herencia (lo jurídico).
b. Función de las inscripciones del art. 688: la inscripción es obligatoria
y cumple una doble función, esto es, dar publicidad y mantenimiento
de la historia de la propiedad raíz. Sirven para “disponer” de un
inmueble heredado o de los derechos reales anejos a él; no para
disponer del derecho real de herencia o de una cuota de él, sino que
de las cosas que componen la comunidad hereditaria, por lo que se
usa en el caso de que la herencia contenga inmuebles.
c. Las inscripciones necesarias son:
i. Inscripción especial de la posesión efectiva: Peñailillo dice
que se trata de una resolución administrativa y

53
 excepcionalmente judicial que declara a una persona
heredera de otra que ha fallecido. La posesión efectiva se
tramita si los herederos están de consuno o al menos están
todos localizados. La inscripción se hace en el Registro Civil y
excepcionalmente (cuando no están habidos los herederos)
se omite la faz administrativa y comienza un juicio en que el
juez declarará quienes son los herederos. El Servicio de
Registro Civil (SRC) tiene un Registro Nacional de Posesiones
Efectivas (se pide que se declare la calidad de heredero y los
bienes que componen la herencia) y un Registro Nacional de
Testamentos. Para disponer de un inmueble hereditario es
necesario tener el certificado de inscripción en el RNPE (o en
el RNT) y estar registrado en el SII si correspondiera pagar el
impuesto testamentario. Si se tratara de inscribir la sentencia
judicial, el heredero tendría que inscribirla en el registro de
propiedad del CBR de la comuna en que haya sido
pronunciada, junto con el correspondiente testamento si los
hubiere. Su importancia es que declara quiénes son
herederos.
ii. Inscripción especial de herencia: se practica luego de la
inscripción anterior. El certificado que otorgue el SCR (y si
hubo testamento también el certificado que otorgue el SII) se
lleva al CBR. Se inscribe a nombre de los herederos el o los
inmuebles hereditarios. Esta inscripción da fe desde el punto
de vista registral de quiénes son los herederos codueños de
los inmuebles heredados (por eso es la más importante). Esta
inscripción se realiza por cada inmueble, y cada inscripción
debe incluir a cada heredero y debe hacerse en el CBR de cada
comuna donde estén ubicados los inmuebles (687). Es gracias
a esta inscripción que los herederos pueden disponer de
consuno de los bienes hereditarios.
iii. Inscripción especial de la adjudicación: se aplica cuando hay
dos o más herederos, siendo necesaria para hacer la
partición. Se trata de transformar la universalidad en cosas
singulares; cada uno de los asignatarios deja de ser codueño
y se hace dueño exclusivo de los bienes que conforme a la
distribución de la partición se declaró. Es necesario hacer las
dos inscripciones anteriores si se quiere partir la herencia:
debe existir una declaración de herederos en el SRC que se
debe inscribir en el registro de herederos del CBR. La
adjudicación no es un acto de disposición. Antes de esta

54
 inscripción el inmueble aparecía a nombre de todos los
herederos en régimen de comunidad. Luego de la inscripción
especial de adjudicación el inmueble aparecerá a nombre del
respectivo titular del derecho de dominio exclusivo sobre la
cosa singular, y podrá disponer por sí mismo del inmueble.
d. Sanción por la infracción al art. 688: es que no habilita al heredero
para disponer del inmueble. ¿Qué significa esto?
i. La disposición del inmueble es nula: es la postura minoritaria
por ser muy extrema y jurisprudencia antigua. Se trataría de
nulidad por objeto ilícito por contrariar normas legales de
orden público (10, 1466, 1862).
ii. Se ha explicado hoy en día (con ciertas dificultades) que no se
transfiere la posesión efectiva (696). Es apoyada por Claro
Solar, la mayoría de los autores posteriores y la
jurisprudencia. Si no se transfiere la posesión efectiva y se
produce la enajenación de un inmueble mancomunado,
disponiendo un solo heredero sin la autorización de los
demás, el adquirente sería mero tenedor. Se produciría la
misma consecuencia que en la venta de la cosa ajena. “No
podrá disponer de manera alguna” es que el tercero accipiens
no se hizo dueño, pero es extremo decir que no se transformó
en poseedor.
La crítica a esta postura es que puede dar origen a
inscripciones paralelas: que un inmueble aparezca bajo el
dominio de dos personas. El escenario es que no se realice las
inscripciones especiales del art. 688, y habría una inscripción
a nombre de una persona que escondió u omitió a los demás
herederos y luego aparecerían los demás herederos. Hay que
hacer toda una tramitación para eliminar la inscripción que no
va acorde a la realidad (llamada “inscripción de papel”).
Para mantener unido el sistema lo mejor es entender que el
adquirente se convierte en poseedor según Peñailillo.
Esta sanción no se le aplica a las enajenaciones forzadas que no
cuenta con las inscripciones especiales.
e. Inscripción de la prescripción adquisitiva (689): no es una forma de
tradición, porque el modo de adquirir es la usucapión. La usucapio se
debe inscribir para cumplir el rol de mantener la historia fidedigna de
la propiedad raíz. Se inscribe en el registro de propiedad y se hace
oponible a terceros (2513).

55
 f. Tradición de los derechos personales: son cosas incorporales que
tienen un valor patrimonial, por lo que pueden ser objeto de
tradición. Se aplica el art. 699 que habla de crédito. El Código
configura la materialización del crédito en el título: es la
corporeización del crédito (boletas, escritura pública, etc.). La
tradición de aquellas acciones que tienen un soporte físico se hace
entregando ese documento representativo de crédito. Puede
practicarse entrega material o ficta. Peñailillo postula que sólo puede
ser por entrega material atendiendo al tenor literal del art. 699. La
duda se mantiene respecto de los créditos que no tienen soporte
material:
i. Hay quienes dicen que son intransferibles (1901). La
profesora postula que son transferibles, salvo que la sociedad
en el pacto que la crea lo haya determinado.
ii. La jurisprudencia dice que no se aplica el art. 699, y sí se
aplicarían las reglas generales. Lo normal en materia crediticia
es que se trate de obligaciones dinerarias, las que constan en
soporte físico y son muebles. Así, los créditos se podrían tradir
por cualquier medio simbólico, dado que el art. 684 no es
taxativo. No obstante, los créditos pueden ser inmuebles,
como en el caso del arrendamiento, y habría que seguir las
reglas del art. 686.
5. Efectos de la tradición:
a. Si el tradens es dueño: se transfiere el dominio de la cosa. El accipiens
se hará dueño de todos los gravámenes que pesen sobre la cosa, si
es que los tiene (hipoteca, usufructo o cualquier otro gravamen que
entorpezca el dominio). Se relaciona con el efecto derivativo de la
tradición, adquiriéndose la cosa tal como está.
b. Si el tradente no es dueño: el accipiens no adquirirá el dominio, sino
que se hará poseedor; nace la ius possessionis (posesión sin dominio).
Se discute si esa tradición es válida o nula (1575/1818). Para resolver
esto hay que relacionarlo con el punto de la facultad del tradens de
transferir el dominio.
6. Exigibilidad de la tradición: cuando hablamos de exigibilidad nos
preguntamos sobre si hay alguna modalidad que afecte los efectos normales
del acto jurídico, o si ese acto es puro y simple. Que un acto jurídico tenga
efectos normales significa que es exigible de inmediato, y si está sujeto a
modalidad habrá que estar al momento en que se verifique ésta. La regla
general está en el art. 681: si hay un plazo, la exigibilidad será a su
vencimiento. Si hay condición, se distingue según sea resolutoria o

56
 suspensiva. La condición es un hecho futuro e incierto del cual pende el
nacimiento (suspensiva) o la extinción (resolutoria) de un derecho
(exigibilidad de la tradición). Respecto de la resolutoria, se discute si
verdaderamente es un traspaso de la propiedad o sería más bien un
usufructo. Sobre la condición suspensiva, hay una en particular que interesa
estudiar y es relativa a la cláusula de reserva de dominio.
7. Dificultad especial de una tradición suspensiva: la cláusula de reserva de
propiedad es un elemento accidental de los contratos que se pacta entre las
partes de la tradición, para lo que el tradente y el adquirente se ponen de
acuerdo para negociar los términos de la cláusula. La cláusula se pacta en el
título (generalmente una compraventa) para que tenga efectos al momento
de la tradición. Es símil a lo que pasa en el caso del art. 684 n°4, en que una
cláusula del contrato tiene efectos en la tradición.
Esta cláusula suspende la exigibilidad de la tradición con una finalidad
especial de garantía, ya que el dominio no se traspasará al adquirente sino
hasta que se haya pagado completamente el precio (o se cumpla otra
condición según el art. 680.2). De esta manera, habrá sólo mera entrega sin
transferencia de dominio sino hasta que se pague el precio entero. Por eso
se agrega a títulos onerosos y no a los gratuitos.
Se estipula, por ejemplo, “no serás dueño hasta que me pagues todo el
precio de la cosa vendida”.
Es una garantía sobre la misma propiedad y por eso le interesa tanto a los
acreedores (bancos). En Chile no tiene aplicación práctica, pero sería la mejor
garantía que podría tener un acreedor, incluso más que la hipoteca porque
el deudor puede seguir enajenando la cosa hipotecada.
Por doctrina minoritaria esta cláusula es válida. Para entender por qué en
Chile no se aplica esta garantía tenemos que comprender cuál es el
problema. El problema surge cuando el título es una compraventa, ya que
estaríamos ante una “supuesta antinomia” entre los arts. 680.2 y 1874, la
que en realidad es una antinomia aparente y no real. Se dice que es una
antinomia porque el art. 680.2 permitiría la cláusula y el art. 1874 negaría su
eficacia. Hay que aplicar los dos artículos porque estamos en materia de
tradición (680.2) y el art. 1874 se encuentra en materia de compraventa, que
es un título traslaticio de dominio requerido para que haya tradición (675).
Doctrina que niega su eficacia: El problema se produce por una
interpretación (que no fue igual a través de la historia del Código) respecto
de la norma del art. 1874 por parte de la doctrina mayoritaria desde el s. XX
(Alessandri, Somarriva y Claro Solar). Esa doctrina ha entendido que el art.
1874 niega eficacia a la cláusula de reserva de dominio, porque decir que ella
no produce otro efecto que el de la responsabilidad contractual es decir que
no produce efecto alguno, teniendo en cuenta que el régimen general de

57
 remedios se habría activado de cualquier forma por las reglas generales
(1489 y 1873). Siguiendo esa lógica, habría que aplicar el art. 1874 por ser
regla especial en materia de compraventa (art. 13). Se le suma el argumento
histórico de que el art. 1874 tuvo pocas modificaciones en relación con el
art. 680. Antes del proyecto inédito, el art. 680 regulaba que la reserva de
dominio era el efecto natural (no se necesitaba de una estipulación expresa)
de la tradición, y luego de la modificación de este artículo sí habría que
estipularla (como elemento accidental). Dado que la regla general sería la
contraria, se reafirmaría la primacía del art. 1874. Esta es la aparente
antinomia.
Doctrina que afirma su eficacia: para una doctrina minoritaria más moderna
(Peñailillo, Caprile, Alcalde8), la cláusula de reserva de dominio sí tiene
efectos. La principal razón es la ubicación geográfica de las reglas del Código.
El art. 1874 se aplica sólo a la compraventa, y no se aplicaría a los efectos del
modo, sino que sólo al ámbito obligacional. Si no se entiende la separación
entre título (1874) y modo (680.2) siempre se va a producir la confusión. El
quid del asunto es que la cláusula se establece en el título. El título es la fase
de constitución, y el modo es la fase de ejecución. Si añadimos al título la
cláusula de dominio, ¿seguiría teniendo aplicación el art. 1874 con todo su
vigor? La solución es la siguiente:
a. Si el comprador no paga el precio, desde el lado obligacional el
vendedor aplicará el art. 1874 (se abre el régimen de remedios de la
responsabilidad contractual), y desde el punto de vista real
(dominical) no se transferirá el dominio sin perjuicio de que se haya
producido la entrega. Si se entendiera que el art. 1874 niega la
eficacia de la cláusula de reserva de dominio, no se podría aplicar su
segunda parte porque no habría “tiempo intermedio” alguno.
El problema sigue siendo el mismo: ¿cómo interpretar la voz “no produce
otro efecto”? Una solución es postular que dar efectividad a las cláusulas
(1562) es entender que “no produce otro efecto” no se refiere a la reserva
de dominio. Habría que darle a este problema una mirada desde el derecho
de las obligaciones. Así se explicaría que “subsistirán en todo caso las
enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere
constituido sobre ella en el tiempo intermedio”; ese tiempo intermedio sólo
se entiende en el tiempo de pendencia de la condición (mientras la condición
ni se ha cumplido ni ha fallado). Esto es coherente con las reglas de los arts.
1490 y 1491, los que se estudian en el ramo “Derecho de las Obligaciones”.
iv. El sistema registral de la tradición de bienes inmuebles:
1. El Registro Conservatorio de bienes raíces:

8
Cita de Alcalde

58
a. Nociones generales: el conservador de bienes raíces es un ministro
de fe encargado de los registros (446 COT). No son funcionarios
públicos, por lo que no siguen una carrera funcionaria. Es un sistema
privado con sujeción a ciertas reglas públicas. Son auxiliares de la
administración de justicia al igual que los notarios.
Para efectos de este curso los conservadores registran los derechos
de los artículos 686 y 688, todos los movimientos de la tierra y los
edificios en general. La tierra es donde estaba concentrada la riqueza
en el s. XIX; de ahí su función social, porque a la sociedad le interesa
que haya publicidad del movimiento de la riqueza.
En cada departamento (entendido como unidad de distribución del
país) habrá un registro que estará a cargo de un conservador (art. 7
del Reglamento del CBR). En el gran Santiago hay dos. En el CBR de
Santiago hay 3 conservadores: de Propiedad, de Hipoteca y
Gravámenes y de Interdicciones y Prohibiciones de no enajenar. En
el CBR de Limache habría sólo un conservador que cumpliría todas las
funciones.
b. Normativa aplicable: se rige por el art. 695 del CC, por el Reglamento
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces de 1857 (RC o RCBR), y
otras leyes especiales. Peñailillo alude a la existencia de un “derecho
registral inmobiliario”, que sería una rama aparte del derecho de
bienes.
c. Funciones del CBR:
i. Tradición del dominio de los bienes raíces y demás derechos
reales constituidos en ellos. Hoy cabe preguntarse por la
contingencia de esta regla al haber bienes muebles con un
valor mucho mayor al de algunos inmuebles. No se inscriben
las servidumbres activas por haber sido consideradas de poca
importancia. Esto se discute hoy porque existen importantes
servidumbres difíciles de pesquisar por no haber publicidad.
ii. Mantener la historia fidedigna de la propiedad raíz y dar
publicidad a la propiedad territorial.
iii. Es requisito (724), prueba (924) y garantía (728.2 y 2505) de
la posesión de los bienes raíces y derechos reales constituidos
en ellos.
iv. Solemnidad de ciertos actos y contratos. Se inscribe el título
de determinados derechos. Se discute y en general es menos
aceptado respecto de:
1. Propiedad fiduciaria (735).
2. Usufructo (767).
3. Donaciones entre vivos (1400).

59
 4. Contrato de hipoteca (2410).
2. Títulos que deben inscribirse:
a. Los títulos traslaticios de dominio sobre bienes raíces (52, 1° RCBR).
Deben inscribirse en el registro de propiedad, y es solemnidad de su
tradición.
b. Los títulos en que se constituye un derecho real de usufructo, uso,
habitación, censo e hipoteca (52, 2° RCBR). Se inscriben en el registro
de hipotecas. Dado que el uso o habitación son derechos
personalísimos no se pueden enajenar, por lo que su inscripción sólo
sirve para la constitución.
c. El título en que consta la renuncia a cualquiera de los derechos
enumerados anteriormente y constituidos sobre bienes raíces (52, 3°
RCBR). Se hace por sub-inscripción en el registro de hipotecas, y su
fin es la oponibilidad frente a terceros.
d. La sentencia que declara la prescripción adquisitiva del dominio o de
cualquier otro derecho real sobre inmuebles (52, 4° RCBR). Si es del
dominio, se inscribe en el registro de propiedad; si es de los demás,
se inscribe en el registro de hipotecas.
e. La sentencia que pone en interdicción provisoria o definitiva a un
incapaz, y la de rehabilitación (52, 4° RCBR). Al disipador hay que
declararlo interdicto, y al demente se puede declarar interdicto y es
bueno que así sea. Esa sentencia se inscribe en el registro de
interdicciones y prohibiciones de enajenar y tiene fines de
oponibilidad frente a terceros.
f. La sentencia que confiere la posesión definitiva de los bienes de una
persona desaparecida (52, 4° RCBR). Se inscribe en el registro de
interdicciones y prohibiciones de enajenar y se sub-inscribe en el
registro de propiedad respecto de cada uno de los inmuebles que
existan entre los bienes del desaparecido. Su fin es dar continuidad a
la historia de los bienes del fenecido.
g. La sentencia que concede el beneficio de separación de bienes (52,
4° RCBR). Se sub-inscribe en el registro de propiedad y se inscribe en
el registro de interdicciones.
3. Títulos que pueden inscribirse: a pesar de ser facultativos, el tráfico ha
impuesto su obligatoriedad práctica.
a. Las condiciones suspensivas o resolutorias del dominio de bienes
raíces o de otros derechos reales constituidos sobre ellos (53, 2°
RCBR). Se inscribe en el registro de propiedad y su fin es dar
oponibilidad frente a terceros.

60
 b. Todo otro gravamen constituido sobre bienes raíces que no sea de
aquellos que deben inscribirse, como las servidumbres (53, 2° RCBR).
Se inscribe en el registro de hipotecas y gravámenes.
c. El contrato de arrendamiento sobre bienes raíces (53, 2° RCBR; 1962
CC). Se inscribe en el registro de hipotecas y gravámenes. Si este
contrato se inscribe, le afecta al tercero comprador, lo que es muy
raro porque sería un derecho personal con eficacia erga omnes. Bajo
esta fórmula, en realidad, el respeto que le deben los terceros
quiebra con la regla del art. 1545.
d. Cualquier otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la
ley (53, 2° RCBR). Se inscribe en el registro de hipotecas y
gravámenes.
e. Todo impedimento o prohibición que afecte a inmuebles, sean
convencionales, legales o judiciales (1464 CC). Se inscribe en el
registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar y su finalidad
es de publicidad.
4. Los libros del Conservador:
a. Repertorio (21 RCBR): es el libro de ingreso, en el cual se llena una
solicitud al llegar con el título. El traspaso de la propiedad se
entenderá retrotraído a la fecha de lo anotado en el repertorio. Se
anotan todos los títulos.
b. Registros: son los libros más importantes del sistema registral. Se
inscriben los títulos, se subinscribe otros y operan también las
cancelaciones (forma de dejar sin efecto un título vigente). Son 3: el
de propiedad, el de hipoteca y gravámenes y el de interdicciones y
prohibiciones de enajenar.
5. La anotación, orden de las inscripciones, las minutas y negativa a la
inscripción y otros: sólo me faltó esto y no importa.
6. D.L. 2695 regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz
(referencia): quizás esto importe más, pero ya tengo sueño :c
v. Prescripción adquisitiva (supra unidad V).

Unidad V: la posesión y la usucapión.

1. La posesión como un hecho o un derecho (referencia):
a. Hecho: tanto la doctrina como la jurisprudencia en Chile reconocen que la
posesión es un hecho, siguiendo la tradición latina romana. Se infiere que es
un hecho de la interpretación del art. 700; la tenencia siempre es fáctica
porque se basa en circunstancias materiales.

61
 Entender la posesión como un hecho acarrea los problemas que tienen todas
las justificaciones generales:
i. ¿Por qué se perciben frutos?
ii. ¿Por qué se tienen acciones si de los derechos emanan acciones?
iii. ¿Por qué se puede transmitir (919 y 2500.2) y transferir (717) la
posesión?
Estos problemas se solucionan con la conclusión de que la posesión es un
hecho jurídicamente muy protegido.
b. Derecho: hay algunos autores han manifestado que la posesión es un
derecho (tiene dientes de león, cola de león, melena de león; tendría que ser
un león). Si bien la posesión es un interés jurídicamente protegido, no es un
derecho, ya que no todo interés jurídicamente protegido lo es.
2. Relación entre el dominio, posesión y mera tenencia (relación dominical, posesoria
y tenencial de las cosas):
a. Relación de la posesión con el derecho real de dominio: el dominio confiere
un derecho real en la cosa (ius in re), es decir, hay una situación jurídica en
virtud de la cual una persona goza de un derecho subjetivo (“poder deber
que le otorga al titular la facultad de exigir la cosa”) amparado por el
ordenamiento jurídico, que entrega exigibilidad erga omnes. La relación que
existe cuando media este derecho es de un vínculo jurídico que entrega los
atributos del dominio: ius abutendi, ius fruendi et ius utendi.
El dominio se ejerce bajo las circunstancias de:
i. Tener materialmente la cosa (Corpus).
ii. Disponer de ella como dueñ@ (Animus).
Estos son los mismos elementos de la posesión, lo que se explica porque el
ejercicio del dominio deviene en posesión. Cuando hay coincidencia de
dominio y posesión, se habla en doctrina de ius possidendi, lo que significa
que el dueño tiene derecho a poseer.
Otras veces la posesión no proviene del dominio. Lo natural es que el dueño
sea poseedor, pero no siempre la posesión proviene del dominio (posesión
autónoma). Ese poseedor podría llegar a ser dueño por la usucapión. En ese
caso se habla de ius possessionis: el poseedor no tiene derecho a poseer.
b. La posesión:
i. Art. 700: la posesión es la tenencia (corpus) de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño. En la definición legal aparecen
expresados los dos elementos de la posesión: el corpus y el animus.
El poseedor es reputado dueño ante la sociedad toda mientras otra
persona no justifique serlo, y por eso lo que importa demostrar en el
juicio son los temas posesorios (de hecho, se impetran más las
acciones posesorias que las de protección del dominio). Esta es la
relación entre dominio y posesión.

62
 ii. Ventajas de la posesión:
1. Cuando es autónoma, habilita hacerse dueña mediante la
prescripción adquisitiva (2498).
2. Otorga una presunción simplemente legal de dominio que
admite prueba en contrario (700.2). Para que se disputara el
dominio de la cosa, otra persona tendría que justificar ser
dueña, pesando para ella la carga de la prueba.
3. Se protege por acciones posesorias (916). Incluso la posesión
regular está amparada por la acción publiciana (894).
4. El poseedor se hace dueño de los frutos, lo que es contrario a
las reglas generales del sistema (907.3).
c. Relación de la posesión con la mera tenencia:
i. Art. 714: el mero tenedor reconoce dominio ajeno, por lo que
siempre tiene que restituir la cosa. Por analogía se puede decir que
reconoce también la posesión ajena, porque el poseedor se reputa
dueño. El mero tenedor reconoce al poseedor como un sujeto
distinto, que tiene una relación distinta con la cosa. Tanto el mero
tenedor como el poseedor detentan el corpus, mas el único que tiene
el animus es el poseedor.
ii. 2510 regla 3a: es una excepción a la característica de inmutabilidad
de la mera tenencia, siendo un caso de transición de una relación con
la cosa de mera tenencia a una de posesión. Algo en el animus cambia
que el mero tenedor deja de reconocer dominio ajeno.
3. Elementos de la posesión:
a. Concepción subjetiva: proviene de la pandectística de Savigny. Subjetivizó la
posesión al añadir el animus. Dado que el Código adopta esta visión, la
posesión está compuesta de dos elementos:
i. Corpus: es el aspecto material objetivo, consistente en la tenencia
material fáctica de la cosa. Es una aprehensión material o física que
alcanza todo tipo de bienes corporales (por ser tenencia física).
ii. Animus: es el aspecto intelectual subjetivo, consistente en el ánimo
de señorío. Se trata de una voluntad especial, en virtud de la cual el
poseedor se cree y repute dueño mientras otro no justifique serlo.
b. Concepción objetiva: en el sistema alemán, Ihering sólo considera el corpus,
que de alguna forma envolvería el ánimo de poseer, mas no existe un
elemento como tal que exija el ánimo de señorío.
4. Cosas susceptibles de posesión y cosas no susceptibles de posesión: dada la
definición del art. 700, se entiende que las cosas susceptibles de posesión son las
cosas determinadas. Por eso, se puede poseer (en general) cualquier tipo de cosa,
por lo que incluso pueden poseerse universalidades si estuvieren determinadas. No
pueden poseerse:

63
 a. Cosas inapropiables: por la misma definición de este concepto.
b. Cosas incorporales: aunque se discute, ya que los derechos bien pueden ser
corporalizados, con lo que se permitiría detentar el corpus de esa cosa. Esta
posición se acepta mayormente en virtud del art. 715. De aceptar que esto
es posible, el fenómeno se denominaría cuasi posesión, y otorgaría al cuasi
poseedor el uso y goce del derecho. Esto se discute en general respecto de
los derechos personales, aunque por lo general se acepta respecto de los
iura in re aliena.
5. Clases de posesión:
a. Posesión regular (702) : Peñailillo se refiere a ella diciendo que es la síntesis
del elemento técnico (justo título) y del elemento ético/valórico (buena fe).
Sus elementos son:
i. Justo título: Rozas dice que se trata de un hecho o acto jurídico
(cualquier manifestación con impacto jurídico) que hace nacer la
posesión en una persona. Responde a la pregunta ¿por qué poseo?,
siendo el antecedente que justifica la posesión; es el presupuesto que
subyace la materialidad.
Se puede poseer por varios títulos (701), a diferencia de lo que ocurre
con los modos de adquirir los derechos reales, respecto de los cuales
se puede adquirir en virtud de un solo titulo.
Debe ser justo (703.1), esto es auténtico, real y válido, en
contraposición al título injusto del art. 704. Rozas critica que el art.
703 se enfoque hacia el dominio, ya que debería ser hacia la
posesión, dado que ella principia con el poseedor (717). Lo
importante es entender que el título se orienta al dominio, es decir,
tiene la finalidad de hacer eventualmente a la persona dueña de la
cosa poseída.
Clasificación de los títulos:
1. Títulos constitutivos de posesión (703.2): en este caso no hay
problema, ya que los títulos constitutivos coinciden con los
modos originarios de adquirir el dominio, es decir, no hay un
dueño anterior.
a. Ocupación: se trata de la aprehensión material de la
res nullius o derelictae.
b. Accesión: se posee la cosa accesoria por poseer la cosa
principal.
c. Usucapio: se discute qué es primero
cronológicamente, si la sentencia judicial que
reconoce la usucapio (título) o la posesión. Dado que
la posesión es requisito de la prescripción adquisitiva,
lógicamente se comprende que la posesión es anterior

64
 a ella. Por ello debe descartarse la prescripción
adquisitiva como un título de la posesión.
2. Títulos traslaticios de posesión (703.3): compraventa,
permuta, donación, transacción extra judicial, mutuo,
cuasiusufructo, aporte en sociedad. Son aquellos que tienen
la aptitud para trasladar la posesión y el dominio.
3. Títulos declarativos de posesión: son aquellos que reconocen
un dominio preexistente. Nada generan, ni producen ni crean.
La posesión existía previamente, pero de una forma especial,
dado que por alguna razón se necesitó del título para
reconocerla. Son títulos declarativos de posesión:
a. Sentencias de adjudicación en juicios divisorios y actos
legales de partición (718 y 1344): sucede que hay un
estado intermedio que produce un efecto especial y
que, acabado ese estado, se reconoce la posesión
mediante este título con efecto retroactivo. Este
estado es la comunidad, que nace al morir el causante
y termina con la partición, sea ella judicial (sentencia
de partición), convencional (actos legales de partición)
o legal. Cabe recordar que el sistema tiende a
considerar el estado de comunidad como algo
embarazoso, por lo que las instituciones del derecho
civil tienden a buscar su fin; es un estado transitorio.
Con la partición, el heredero se convierte en poseedor
exclusivo de los bienes adjudicados a él, bienes que
antes se poseían indiviso. La partición es un título
declarativo de dominio y de posesión. Opera de
manera retroactiva porque reconoce posesión
preexistente, de manera que si la muerte de la
causante ocurre en 1990, y la partición se produce en
1993, la respuesta a cuándo el heredero se convirtió
en poseedor de los bienes que componen su cuota es
1990.
Sobre este punto hay discusión:
i. Una postura afirma que este es un título
traslaticio de posesión, apoyándose en el texto
del art. 703: “pertenecen a esta clase”.
ii. Otra postura sostiene que este es un título
declarativo de posesión, apoyándose en los
arts. 718 y 1344.

65
 Resolver este punto tiene importancia para
determinar desde cuándo se empieza a computar el
plazo de prescripción adquisitiva.
b. Sentencias judiciales que resuelven controversias
sobre derechos litigiosos: se trata de un título
declarativo porque el art. 703 dice que no forman
nuevo título, ergo, reconoce posesión preexistente
según quién gane el juicio.
c. Transacción: sobre ella hay que hacer una distinción,
ya que será traslaticia o declarativa de posesión según
sea extrajudicial o judicial.
i. Transacción judicial: si la transacción resuelve
un litigio pendiente (como equivalente
jurisdiccional), se tratará de un título
declarativo con efectos retroactivos.
ii. Transacción extrajudicial: en este caso se
tratará de un título traslaticio de posesión con
efecto prospectivo.
d. Sucesión por causa de muerte como posesorio de la
herencia: tiene las siguientes etapas.
i. Posesión legal (722): es una ficción sui generis
para hacer cuadrar el sistema, porque en
verdad no se posee nada. La posesión legal
nace cuando muere el causante, al momento
de deferirse la herencia (1344) por el solo
ministerio de la ley, aunque el heredero lo
ignore.
ii. Posesión efectiva (688): nace cuando se
tramita el formulario ante el SRC, se emite una
resolución administrativa y se inscribe quiénes
son los herederos en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas. Gracias a este
documento se sabe quiénes son los herederos.
Hay que inscribir la resolución administrativa
también en el registro del CBR si se quisiera
disponer de la herencia sólo en el caso de que
ella estuviera compuesta de bienes inmuebles.
iii. Posesión real o material: es el estadio que se
busca según el principio de la libre circulación
de los bienes. Ella habilita para disponer de
cualquier tipo de bien, y no se inscribe. Es la

66
 posesión propiamente tal (700). El heredero
puede poseer los bienes que forman parte de
la herencia como poseedor con dominio o
poseedor non domino.
ii. Buena fe (706): se define como la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y todo
otro vicio. Es así que la buena fe se conecta con el título (exentos de
fraude y cualquier otro vicio).
La buena fe del poseedor debe ser al menos inicial (702.2), “aunque
la buena fe no subsista después de adquirida la posesión”.
La buena fe se presume, siendo ésta una presunción simplemente
legal (707).
iii. Tradición: si el título es translaticio de dominio, es también necesaria
la tradición (702.3), habiendo presunción de que ocurrió la tradición
por existir el título (“del que se obligó a entregarla”).
b. Posesión irregular: se configura la posesión irregular al faltar uno o más de
los requisitos de la posesión regular (708).
i. Títulos injustos: son los descritos taxativamente por el art. 704. Son
títulos que no son auténticos, reales ni válidos.
1. 704 n°1: el falsificado. Cierta doctrina lo amplía por analogía
y dice que se aplica también a las formalidades (17). Cabe el
supuesto de adulteración o cualquier supuesto que atente
contra la autenticidad. Hay una voluntad especial, dado que
la persona que falsifica el título lo hace con ánimo de engaño.
2. 704 n°2: el conferido por una persona en calidad de
mandataria o representante legal sin serlo. Atenta contra la
realidad como elemento del justo título, y se amplía a la
hipótesis de la extralimitación del representante.
3. 704 n°3: el que adolece de un vicio de nulidad, cualquiera que
éste sea. Dado que la nulidad tiene como requisito que sea
declarada por sentencia judicial, ella será también requerida
para calificar a un título de injusto.
4. 704 n°4: el meramente putativo, como el del heredero que no
es en realidad heredero. Esto es sumamente fuerte, porque
decimos que un heredero falso sí puede poseer, pudiendo
llegar a usucapir. Es un título putativo, es decir, se invoca sin
que exista realmente. Para Peñailillo se trata de un título
aparente, y es esa apariencia lo que justifica la posesión.
ii. No hay buena fe, ni si quiera inicial; se sabe que la cosa no es propia.
iii. No hubo tradición cuando el antecedente de la posesión era un título
translaticio.

67
 iv. Lo único que detenta este poseedor es el corpus, la tenencia de la
cosa determinada, con el solo interés de adquirir la cosa por
usucapio. Esta figura explicita uno de los límites al dominio en el
derecho chileno; las personas tienen que cuidar el dominio, porque
si no otra persona puede llegar a usucapir la cosa.
v. Pablo Rodríguez, al analizar este tipo de posesión, señala que no
puede pasar desapercibido que alguien de mala fe pueda usucapir,
con lo que se ha preferido una flagrante injusticia a la inestabilidad
de las relaciones jurídicas.
c. Diferencias entre la posesión regular e irregular:
i. Prescripción adquisitiva (2507 y 2508):
1. Posesión regular:
a. Mueble: 2 años.
b. Inmueble: 5 años.
2. Posesión irregular de muebles e inmuebles: 10 años.
ii. Sólo el poseedor regular tiene derecho a la acción publiciana (894),
que le sirve para defenderse del poseedor irregular. Por ejemplo, la
acción publiciana que tiene el heredero real contra el aparente.
d. Posesión viciosa:
i. Art. 709: posesión viciosa es la violenta y la clandestina, aquellas que
adolecen de mala calidad o defecto. En los proyectos anteriores,
Bello definía la posesión regular como “aquella sin violencia ni
clandestinidad”; la definía como la posesión sin vicios, porque no
creía que la posesión irregular permitiera prescribir. La posesión
viciosa y la irregular coinciden en casi lo mismo, pero hay que
distinguirlas porque no son absolutamente coincidentes. La regla
general sigue siendo que cualquier poseedor puede usucapir.
ii. Posesión violenta (710): es la que se adquiere o conserva por la
fuerza, sea ella actual o inminente, contra el anterior dueño,
poseedor o mero tenedor, y ejercida por el nuevo poseedor o sus
representantes.
Este tipo de posesión ratifica la idea de que la posesión es un hecho,
ya que por regla general el derecho no ampara la autotutela, pero
esta situación permite eventualmente prescribir adquisitivamente,
siempre y cuando la dueña no interponga una acción reivindicatoria.
El poseedor violento no tiene animus, pero lo adquirirá de a poco
cuando empiece a celebrar actos de disposición sobre el bien.
Características de la fuerza:
1. Puede ser física o moral.
2. Es relativa a la persona dueña, poseedora o mera tenedora
del bien.

68
 Siempre el poseedor violento será poseedor irregular, dado que le
faltan todos los requisitos, especialmente la buena fe.
Rodríguez vuelve a discutir si el derecho puede amparar esta
situación (929).
iii. Posesión clandestina (713): es la que se ejerce ocultándose de los que
tienen derecho a oponerse a ella, ganando así el tiempo para alegar
la prescripción adquisitiva. El ocultamiento es respecto de quienes
tienen mejor derecho, esto es, al dueño o a los poseedores regulares.
Características de la ocultación:
1. Es temporal, mas no permanente (luego de 10 años no será
necesario ocultar).
2. Es relativa a quienes tienen mejor derecho. Por ello no es
necesario que se oculte a los meros tenedores.
El poseedor clandestino puede ser regular o irregular, lo que
dependerá con si hubo o no buena fe inicial.
e. Posesión útil o inútil: el Código no se refiere a esta clasificación. Según la
doctrina, es útil la posesión que permite usucapir. No tiene importancia esta
clasificación porque la doctrina mayoritaria entiende que todo poseedor
puede usucapir por ser la regla general a todo nuestro sistema.
6. Mera tenencia (714): es la relación que tienen las personas con las cosas en que se
reconoce dominio ajeno. Se tiene siempre la obligación de restituir. Sus
características son:
a. Es absoluta: no sólo respecto de su dueño, sino que respecto de todas las
personas. El mero tenedor tiene muchos deberes especiales de cuidado y
conservación de la cosa mientras la tenga en su poder. Se responde del
cuidado de la cosa que tiene, pero si la subarrienda (por ejemplo) también
responde del cuidado del subarrendatario.
Surgen acciones especiales para el dueño, las que son fundamentalmente
acciones restitutorias, cuyo legitimado activo será el dueño poseedor, y el
legitimado pasivo será el mero tenedor. También tiene el dueño no poseedor
la acción del art. 915 contra el injusto detentador, que no es si no un tipo de
mero tenedor.
b. Es inmutable o indeleble: se sabe que eventualmente hay que restituir. Sin
embargo, el art. 716 da la excepción a esta regla, que es el art. 2510 regla 3a.
7. Transmisión y transferencia de la posesión: al hablar de transmisión entendemos las
hipótesis de enajenación mortis causa. La transferencia supone enajenación inter
vivos. La pregunta es obvia: ¿cómo se puede hablar de transmisión y transferencia
de posesión si sólo pueden usarse esos términos respecto de derechos (dado que
implican enajenación)? La respuesta es que no se puede, sin perjuicio de que se
estudien en esta materia figuras análogas que, dada su semejanza, se les llama de la
misma forma.

69
 Al respecto, el art. 717 faculta a que el heredero agregue el tiempo de posesión de
sus antecesores, lo que es un beneficio con la usucapio en mira. Es relevante que la
posesión se apropia con sus calidades y vicios.
En esta materia existe la figura de la recuperación que es una ficción mediante la
cual se presume la posesión durante el tiempo intermedio entre la adquisición de la
posesión y la alegación de la prescripción adquisitiva (719 y 731).
8. Agregación de la posesión:
a. Ventajas de la agregación de posesiones:
i. Es una facultad útil para completar el plazo de prescripción (2500).
ii. Permite el ejercicio de las acciones posesorias (918 y 920 inciso final).
b. Requisitos de la agregación de posesiones:
i. Existencia de un vínculo jurídico (en el sentido más amplio posible)
entre el actual poseedor y el antecesor (717 y 2500). Por esto el
usurpador no es jurídicamente sucesor, ya que no puede añadir a su
posesión la del usurpado ni la de sus antecesores (730).
ii. Las posesiones deben ser contiguas. El poseedor A sólo puede añadir
la posesión de B cuando éste haya ya añadido la posesión de C.
iii. Las posesiones deben ser no interrumpidas (717, 2500, 2502, 2503 y
2504).
iv. Las posesiones que se juntan deben ser útiles para prescribir. Este
requisito es espurio, ya que la mayoría de la doctrina y de la
jurisprudencia considera que todas las posesiones son hábiles para
prescribir.
c. Límites con que opera la agregación:
i. Se reconoce la posesión con sus calidades y vicios. Por eso, como
prescribiente hay que ser estratégico si vale o no la pena agregar una
posesión viciosa.
ii. Debe ser ininterrumpida (717.2).
9. Mutación o interversión entre posesión y mera tenencia: ¿puede convertirse el
poseedor en mero tenedor o el mero tenedor en poseedor? Este caso se estudió
respecto de la tradición de los bienes muebles al hablar del constituto posesorio del
art. 684 n°5, artículo que en su primera parte regula la mutación de mera tenencia
a posesión y en su segunda parte regula la interversión de posesión a mera tenencia.
a. Mera tenencia en posesión: arts. 717, 730 y 2510 regla 3a.
b. Posesión en mera tenencia: arts. 684 n°5 y 2494.
Análisis de los artículos:
a. Art. 730: esta regla protege únicamente al tercero adquirente, ya que el
usurpador no se convierte en poseedor, y al dueño, que mantiene todas sus
acciones. Con la creación de esta regla, Bello cambió toda la lógica posesoria,
ya que en los proyectos anteriores al Código la prescripción irregular no
permitía usucapir. El supuesto de hecho de esta norma es que en el acto de

70
 enajenación, aquel que era mero tenedor previamente usurpó la cosa,
haciéndose pasar así por dueño.
Hay que tener en cuenta que el art. 730 es un regla extraña, y hay que
atender a la historia de esta institución. También que el dueño víctima de
usurpación sigue teniendo a su disposición las acciones que emanan del
dominio y de la posesión, pudiendo ejercerlas durante el plazo máximo que
establece la ley. El tercero adquirente es, sin duda alguna, poseedor, y
dependerá de si tuvo buena fe inicial si es poseedor regular o irregular; habrá
que analizar también el título para saber si estamos bajo alguno de los
supuestos del título injusto (704). No podrá, sin embargo, el tercero
adquirente agregar la posesión del usurpado.
b. Art. 2510, regla 3a: se trata de un caso de interversión posesoria. Esta regla
establece que el mero tenedor no puede usucapir, a menos de que
concurran dos requisitos copulativos:
a. Que el dueño se mantenga en la inactividad, lo que sería un incentivo
a que el mero tenedor se mantuviera de mala fe en aras a la posesión.
b. Que quien era mero tenedor posea sin violencia, ni clandestinidad ni
interrupción.
Peñailillo, para dar coherencia al sistema, dice que no se trata de un mero
tenedor, sino que de un poseedor. La profesora Barrientos dice que esto no
es correcto, pero entiende que Peñailillo haga el esfuerzo de mantener unido
el sistema.
La doctrina dice que este tipo de posesión no aplica a los inmuebles, con el
fin de no dar incentivos peligrosos y así evitar problemas (2505).
10. Presunciones en materia de posesión:
a. El poseedor se reputa dueño mientras otro no justifique serlo (700).
b. La posesión implica presunción de tradición, ya que basta invocar el título
para presumir el modo (702.4).
c. La posesión permite presumir que se ha continuado desde que se haya
empezado a poseer a nombre propio o por representante, hasta que el
momento en que se alega (719.1 y 720).
d. La posesión a nombre de otro permite hacer la misma presunción que en el
punto anterior (719.2).
e. Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se
presume la posesión en el tiempo intermedio (719.3).
11. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión:
a. Nociones generales: se llama estatuto jurídico de la posesión el conjunto de
normas que dicen relación con la adquisición, conservación y pérdida de la
posesión. Para estos efectos hay que distinguir según se trate de muebles,
inmuebles no inscritos e inmuebles inscritos. Con ello comienzan los
problemas, porque ¿cómo pueden existir inmuebles no inscritos?

71
b. Nociones generales de la adquisición de la posesión:
i. ¿Se requiere capacidad especial para poseer?: en principio se podría
decir que no, ya que si la posesión es un hecho no se requeriría
capacidad, la que sí es requerida para celebrar actos jurídicos. No
obstante, sí es necesario tener capacidad porque el art. 723 expresa
que sólo los dementes e infantes no pueden poseer; a contrario
sensu, los demás incapaces y todos los capaces sí pueden poseer. De
ello se entiende que la capacidad posesoria es menos exigente que la
capacidad patrimonial requerida para celebrar actos jurídicos.
ii. ¿Se puede poseer por medio de acto de otros?: la adquisición de la
posesión por actos de terceros es asimilada a la institución de la
representación. El poseedor puede poseer por sí mismo (700) o
puede poseer por medio de un mandatario o representante legal
(720). La posesión posee en el poseedor representado, incluso si no
sabe que está poseyendo (721.1). Si se configura un análogo de
agencia oficiosa en la posesión, se requiere la ratificación del
representado (su conocimiento y aceptación), la que tiene efecto
retroactivo estableciendo el comienzo de la posesión en el momento
en que entró a detentar la cosa el “agente oficioso” (721.2).
c. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los bienes muebles:
i. Adquisición: se exige que se detente la cosa materialmente (corpus)
con ánimo de señorío (animus), siendo esta voluntad lo
suficientemente potente como para terminar la posesión anterior.
ii. Conservación: sólo se exige que subsista animus, aunque no tan
intenso como cuando se adquirió. La posesión subsiste hasta que no
se pierda.
iii. Pérdida: se pierde la posesión por perderse el corpus y el animus. La
regla general es que la posesión sobre bienes muebles se pierde al
aparecer una voluntad contraria más potente. Esa voluntad puede
ser:
1. Propia: puede pasar porque:
a. El poseedor enajena la cosa.
b. El poseedor abandona la cosa.
2. Ajena: otra persona entra a detentar la cosa con ánimo de
señora y dueña.
Si se pierde el corpus de forma definitiva pero se mantiene el animus
no se pierde en definitiva la posesión, sino que la cosa simplemente
deja de estar bajo la propia guarda, sin pasar la posesión a otras
manos. Los ejemplos son que una heredad se inunde de forma
permanente (2502 n°1), los animales bravíos que recuperan su

72
 libertad (619) y las cosas abandonadas en el mar para alijar la nave
(624).
En el caso de que se pierda el animus pero se mantenga el corpus, el
poseedor pasa a ser mero tenedor, que es el caso del constitutum
possessorium (684 n°5). Peñailillo pone como ejemplo el art. 730,
aunque la profesora le critica el hecho de que asuma que mantiene
el corpus.

*Respecto del punto 11.d “Adquisición, conservación y pérdida de los bienes inmuebles”*
d. Adquisición, conservación y pérdida de los bienes inmuebles: para entender esta
parte de la materia es bueno contextualizarse a mediados del s. XIX. En ese entonces
no existía la institución del CBR, y la esperanza de Bello era que “algún día, la
inscripción, posesión, dominio sean una sola cosa”. Así, Bello tenía que mantener un
ojo puesto sobre los inmuebles inscritos y otro sobre los inmuebles no inscritos. Hoy
en día, si bien es marginal, existen supuestos de inmuebles que no se encuentran
registrados. En estos casos nos referiremos a la posesión de los inmuebles en un
sistema no registral.
i. Adquisición de la posesión de los inmuebles no registrados: se precisa la
detentación del corpus del inmueble. La doctrina, para sistematizar este
asunto, distingue según los títulos dependiendo si son constitutivos o
traslaticios:
1. Constitutivos:
a. Ocupación: una persona, apoderándose materialmente de
una cosa sin dueño, adquiere el dominio. El problema es que
el art. 590 prescribe que los inmuebles que carecen de otro
dueño son del Estado.
i. Alenssandri: señala que dado que la ocupación es un
modo de adquirir las cosas que no tienen dueño, la
ocupación no serviría para adquirir la posesión de los
inmuebles no inscritos.
ii. Peñailillo: siguiendo a Somarriva, afirma que la
anterior es una concepción de ocupación muy
restrictiva, de manera que la ocupación de los bienes
muebles no funcionaría igual que la ocupación de los
bienes inmuebles no registrados. Siguiendo esta
teoría los okupas podrían ser poseedores irregulares
y, eventualmente, podrían usucapir. Puede apoyarse
esta posición con los artículos 726 y 729, ya que si uno
puede adquirir violentamente las cosas no inscritas,

73
 ¿por qué no se podría adquirir pacíficamente las cosas
no inscritas? La interpretación armónica es que el
artículo 724 rige para los inmuebles del sistema
registral y que los no inscritos se rigen por el 726 y el
729.
b. Accesión:
i. Alessandri: propone que si se es poseedor del
inmueble principal, también se es de lo accesorio.
ii. Peñailillo: afirma que si se es poseedor del inmueble
inscrito no se puede ser poseedor del inmueble no
inscrito accesorio si no se le inscribe antes.
c. Prescripción: dado que un requisito de la prescripción es la
posesión, lógicamente no se puede adquirir la posesión
mediante la prescripción.
d. Sucesión mortis causa: si C fallece y tiene 3 sucesores (S1, S2,
S3), ¿deben los sucesores inscribir la propiedad? No, porque
la posesión legal se adquiere por el solo ministerio de la ley
(722) y por eso no sería necesario inscribir (Peñailillo).
2. Traslaticios:
a. Compraventa: ¿debe inscribirse la escritura pública de la
compraventa del inmueble no registrado?
i. Quienes argumentan que sí debe inscribirse,
argumentan según los artículos 686, 696 y 724. La
doctrina ha señalado que el art. 724 no distingue entre
la posesión regular o irregular en los casos de falta de
inscripción. Argumentan también que al interpretar el
art. 702.2 hay que hacerlo sin considerar la
inscripción; puede faltar cualquier requisito de la
posesión regular menos la inscripción. Rematan
diciendo que el mensaje del Código refleja la
esperanza de Bello de que hubiera un régimen único.
ii. Quienes argumentan que no es necesario que se
inscriba aluden al art. 729, razonando que si la ley
expresamente permite la adquisición por medio de la
violencia, a fortiori debería permitirse por un medio
pacífico. Ello se refuerza argumentando según el art.
730.1, ya que no distingue entre muebles o inmuebles
y el segundo inciso sólo se refiere al “poseedor
inscrito”, de modo que si el poseedor no fuera inscrito
sí podría adquirirse la posesión según el primer inciso.
Otro argumento es que el art. 724 articularía un

74
 sistema de posesión de los inmuebles registrados,
mientras que en paralelo existe un sistema que
atiende a los inmuebles no registrados (Bello tiene un
ojo puesto en los inmuebles no registrados y otro en
los inmuebles registrados). Todas las normas relativas
al art. 724 serían referentes a los inmuebles
registrados, mientras que las demás normas aluden a
un sistema de inmuebles no registrados. Si la cosa no
es “de aquellas cuya tradición deba hacerse por la
tradición” no sería requisito de la adquisición de su
posesión la inscripción. Cuando el inmueble esté
inscrito, entonces sólo se puede tradir por la
inscripción; si no está inscrito, se puede adquirir la
posesión sin la inscripción.
ii. Conservación y pérdida de los inmuebles no registrados: conservación y
pérdida son dos caras de una moneda; cómo la conservo es cómo no la
pierdo. A priori, lo que hay que hacer es mantener el corpus y el animus, pero
más el animus que el corpus, porque si se mantiene el animus se mantienen
las acciones posesorias (920). ¿Cómo se pierde la posesión del inmueble no
inscrito? Aquellos que consideran que los inmuebles deben ser inscritos en
todo caso, creen que la forma de perder es que otra persona inscriba ese
inmueble a su nombre. Los que no creen que los inmuebles no registrados
deban registrarse para adquirir la posesión entienden que hay 5 formas de
perderla:
1. Abandono: pierden el corpus porque dejó la casa atrás y pierdo el
animus cuando no tengo intención de regresar.
2. Enajenación del inmueble: mediante la enajenación de la llave (684
n°3) ya que se entrega el corpus de la casa y también se pasa el
animus: “ahora tú eres el dueño”.
3. Usurpación:
a. Art. 729: que quien entra a poseer entre “a patadas”.
b. Art. 730: el mero tenedor la usurpa haciendo como que es
dueño de ella. No pierde A (dueño y/o poseedor) la posesión
de la cosa, a menos que el mero tenedor (usurpador) la
enajene a un tercero. Peñailillo y Alessandri dicen que el
tercero adquirente (C) sería poseedor irregular. A tiene
acciones posesorias (y si era dueño también reivindicatorias)
contra C.
4. Los problemas de la transferencia de la posesión ajena: A es dueño y
poseedor de un inmueble no registrado. B se da cuenta de que es un
inmueble no registrado y se lo vende a C, quien toma el título, va al

75
 conservador, ve que no estaba inscrito y lo inscribe a su nombre. C se
vuelve poseedor en términos que A pierde la posesión. A puede
alegar que esa inscripción es de papel, porque C nunca ha tenido ni
el animus ni el corpus por no haber realizado actos posesorios sobre
la cosa (925), por lo que nunca fue poseedor. Se puede proteger
tanto a A como a C dependiendo de la teoría que se adopte (teoría
de la inscripción garantía o la inscripción ficción) y si se entiende que
existe un sistema no registral.
e. Adquisición, conservación y pérdida de los inmuebles inscritos:
i. Teoría de la posesión inscrita: así se conoce en doctrina a la forma de
entender cómo opera la posesión y la inscripción. Hay autores que
consideran que la inscripción tiene sólo un valor formal de papel, mientras
que hay otros que consideran que la inscripción es una garantía posesoria y
que por eso opera frente a cualquier realidad. Se trata de los casos en que
hay una discordancia entre el nombre al que la propiedad está inscrita y
quien la posee realmente. No siempre ni en todos los casos va a coincidir la
inscripción con lo que sucede en la realidad. Sirve para entender que la
inscripción es de la posesión:
1. Requisito: arts. 686, 696, 702.2, 724.
2. Garantía: arts. 728, 730.2, 2505 y 2510.
3. Prueba: arts. 924 y 925.
ii. Normas que configuran la “Teoría de la posesión inscrita”:
1. 724: la inscripción es requisito de la posesión, y es requisito de la
adquisición de la posesión de los inmuebles del sistema registral la
competente inscripción.
2. 728: establece las formas de cancelación de la inscripción anterior.
Ella puede ser:
a. Por voluntad de las partes: esto es mediante la celebración de
un título. Luna y Consuelo celebran una compraventa y luego
la inscriben. Luego se arrepienten y quieren retrotraer ese
acto. Tendrán que resciliarlo mediante la escritura pública de
resciliación, mediante la cual se pide que se cancele la
inscripción anterior en el registro de propiedad por una sub-
inscripción conservatoria. Para efectos de mantener la
historia de la propiedad raíz se deja una pequeña nota al
margen de la inscripción para que quede una constancia de la
cancelación.
b. Nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro: se inscribe la escritura pública de la
compraventa en el CBR y el nuevo accipiens será el poseedor.

76
 c. Por sentencia judicial: no hay acuerdo de las partes ni nueva
inscripción, sino que el juez ordenará la cancelación de la
inscripción. Un ejemplo es en el contexto de una acción
reivindicatoria ganada; o por un juicio de nulidad o de
resolución. Se da la orden de cancelar el título inscrito del
poseedor y cobra vigencia la inscripción anterior mediante
una subinscripción.
3. 730:
a. Inciso primero: la mayoría de la doctrina considera que este
inciso se aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos.
Cualquiera que despoja la cosa y no tiene inscripción no
puede estar amparado por el derecho.
La segunda parte confirma que la posesión principia en el
poseedor.
b. Inciso segundo: rige a los inmuebles inscritos, porque habla
sobre la “competente inscripción”. Competente es la
inscripción vigente que no se ha cancelado, pero que el
usurpador intenta hacerlo. Esta regla explica que los
apoderamientos materiales que ejecuta el usurpador no
ponen fin a la posesión inscrita porque no tienen la
“competente inscripción”.
4. 924 y 925: la inscripción es prueba posesoria de haber durado al
menos un año. El artículo 925 se refiere a los actos posesorios.
5. 2505: confirma el rol de garantía de la inscripción respecto de la
posesión, ya que la posesión no inscrita no sirve para prescribir
contra título inscrito.
iii. Adquisición de la posesión de los inmuebles inscritos: hay que distinguir
según cuál sea el título posesorio. Dado que los títulos declarativos sólo
reconocen una situación preexistente sólo analizaremos los otros dos.
1. Títulos constitutivos:
a. Ocupación: la doctrina mayoritaria dice que no procede este
modo de adquirir la posesión, porque no hay inmuebles que
no le pertenezcan a nadie (590), apoyándose también en el
art. 724 porque si el inmueble ya está inscrito sólo puede
adquirirse por prescripción. La inscripción anterior sólo se
puede cancelar por la regla del art. 728 y sólo se puede
prescribir por un título inscrito (2505).
Otra parte de la doctrina dice que sí procede la ocupación
como modo de adquirir la posesión por apoderamiento
mediante actos materiales (925), pero se rebate con el art.

77
 730.2. De aceptarlo habría que decir que estamos frente a
posesión irregular.
b. Accesión: se sigue la suerte de lo principal; se adquirirá por
accesión las cosas accesorias al inmueble principal que se
inscribe.
c. Prescripción: no es un título porque no puede operar antes de
la sentencia judicial que la declara.
2. Títulos traslaticios de posesión: siempre se requiere inscripción y sólo
cambia la fundamentación de las reglas:
a. Para posesión regular: se requiere inscripción según los arts.
686, 696, 702.2, 724, 728 y 2505.
b. Para posesión irregular: se requiere inscripción según los arts.
724, 729 a contrario sensu, 2505 y 730.2. Con todo, una
doctrina muy minoritaria cree que no se necesita la
inscripción, pero por ser muy poco importante la profesora
no la enseñará.
iv. Conservación de la posesión de los inmuebles no inscritos: se mantiene
mientras haya inscripción que cumpla función de ficción o garantía. Por eso
los arts. 728.2 y 730.2 no hacen perder la posesión y no opera la regla del
art. 725 y 726.
v. Pérdida: se pierde la posesión de los inmuebles inscritos cuando se pierde la
inscripción, esto es cuando se cancela (728).
1. ¿Cancela la inscripción un título desligado del título inscrito?: esta es
la hipótesis en que A tiene un inmueble inscrito, por lo que la
inscripción en el CBR aparece a nombre de ella. La pregunta es si
cancela la inscripción de A la inscripción que hace C del mismo
inmueble a su propio nombre. En la inscripción de C, no obstante, no
aparece que la posesión anterior era de A, ni hay historia fidedigna
de la propiedad hacia atrás. Por ejemplo, el caso en que A se fue de
viaje y B, al darse cuenta de ello, vende la casa de A a C, momento a
partir del cual C empieza a habitar la casa y arreglar su jardín. Inscrito
el título de C, ¿qué efectos tiene? Hipótesis:
a. 730.2: ¿cuándo estamos frente a una competente
inscripción? No dice sólo inscripción, sino que competente
inscripción, lo que quiere significar algo.
2. ¿Para que se produzca la cancelación anterior es necesario que el
nuevo título emane del poseedor real o de un poseedor aparente?
3. ¿El rol de la inscripción es ficción o garantía?
vi. Doctrina de la inscripción ficción e inscripción garantía: en este caso se
pregunta si, entre dos inscripciones, prima la que tiene apariencia o la que
tiene realidad.

78
 1. Supuestos que intenta explicar el rol que cumple la inscripción: hay
casos en que la inscripción no refleja quienes son realmente los
poseedores, quienes detentan el corpus y el animus. Hay casos en
que la inscripción es mera apariencia. En el ejemplo dado A es la
poseedora aparente y C es la poseedora real.
Esta doctrina explica la conservación y pérdida de los inmuebles; la situación
del usurpador y su adquirente (730.2); los casos de inscripciones paralelas e
inscripciones fictas.
Este problema se solucionará atribuyéndole más carácter a la realidad o a la
apariencia.
Doctrina que explica que la inscripción es una ficción: Alessandri, Trucco y
Lira se apoyan en 4 pilares que fundamentan la inscripción en tanto en
cuanto ficción:
1. La inscripción es la que emana real o aparentemente del poseedor
inscrito. Lo que ello quiere decir es que vale igual la real y la aparente.
Así las cosas, la realidad posesoria no interesa, ya que sólo vale la
ficción.
2. Las inscripciones sólo se cancelan por los medios del art. 728, siendo
este artículo taxativo. Sólo se puede dejar sin efecto una inscripción
por las causales que allí se establecen, de manera que si estamos
frente a un título que no tiene conexión este segundo pilar ayuda a
entender mejor la situación; lo que importa es analizar del título de
C si el título de A sido cancelado (en el ejemplo el título de A no ha
sido cancelado).
3. Sólo importa la continuidad de la historia registral de la propiedad
raíz.
4. Respecto de la competente inscripción: para aplicar el art. 730.2 hay
que decir que B fue usurpador y que además enajenó. Sólo sería
aplicable el art. 728, ya que los simples apoderamientos materiales
no obstaculizan la posesión inscrita. De esta forma, el adquirente del
usurpador (C) tiene competente inscripción porque no interesa la
realidad posesoria.
Sin embargo, este argumento contradice al tercer pilar, ya que bajo
esta fórmula igual se rompe la historia de la propiedad raíz. Por eso
este argumento no es tan potente. La base para no confundirnos al
entender esta doctrina es que:
a. No interesa la realidad posesoria.
b. No importa la historia de la propiedad raíz.
Así, como los mismos autores reconocen las implicancias de una posesión
como esta, dicen que para validar el título de C contra el de A la aplicación
del art. 730.2 sólo se puede dar en determinados casos. Dado que el Derecho

79
no puede tolerar la usurpación, los autores dan un margen muy acotado de
supuestos para admitir la validez del acto.:
1. Venta de cosa ajena ratificada por el poseedor inscrito (1818): A se
dio cuenta de la usurpación, la aceptó, la toleró y la ratificó. Esta
ratificación tiene que ser por escritura pública, y en la nueva
inscripción se pondría una inscripción marginal.
2. Enajenación hecha por el usurpador que luego adquiere el dominio
(1819): con esto se le vuelve a entregar valor a la historia de la
propiedad. Habría que inscribir el título de B y anexar el título de A y
el de B a la inscripción de C. Se entiende que C es dueño desde que A
le enajenó el inmueble a B porque sería un título traslaticio de
dominio y no declarativo.
3. Usurpador que suplanta al poseedor inscrito: el que, por ejemplo, se
pretende representante. Esto lo estudiamos en los títulos injustos. Es
una falsificación que además tiene consecuencias penales.
Doctrina que explica que la inscripción es una garantía: es la más aceptada
por la doctrina y la jurisprudencia actual. Sus 4 pilares contrastan con los
anteriores:
1. Hay que preferir la realidad posesoria, por lo que importa distinguir
al poseedor real del aparente. La inscripción serviría sólo para
solemnizar la posesión de la cosa, pero no se bastaría a sí misma. Sin
la posesión material la inscripción no demostraría nada. Así se
justifica de mejor manera la existencia de inscripciones de papel o
paralelas. Sólo podemos llamar así a aquellas que no son reales, sino
que sólo son aparentes.
2. La inscripción no es sinónimo de posesión. Así es, porque hay
inscripciones aparentes e inscripciones reales. Sólo está amparado el
poseedor de simples actos de apoderamiento material (728.2). Por
eso la inscripción cumple un rol de garantía, entendida como
realidad.
3. El art. 728 no es taxativo, porque primará la realidad. Así, puede
adquirirse, conservarse o perderse la posesión sin necesidad de
inscripción que sea sólo ficción. Esto pugna con los arts. 724, 728 y
2505.
4. Que haya competente inscripción. No interesa si está ligada a la
inscripción anterior o no. Aquí empiezan los problemas, porque una
cosa es atribuirle valor a la realidad detrás de la inscripción y otra
cosa es tolerar a cualquier usurpador.

80
12. Prescripción adquisitiva o usucapión: está tratada al final del Código como una
manera de darle estabilidad a las relaciones jurídicas (sería como el cierre final). Sus
requisitos son que haya posesión, que pase el tiempo necesario y que se cumplan
los demás requisitos legales.
a. Reglas comunes a toda prescripción:
i. Debe ser alegada: la forma más común de alegarla es mediante la
demanda reconvencional (2493). Puede ser alegada sólo a petición
de parte. Debe plantearse en un juicio donde exista un legítimo
contradictor. Puede ser alegada por vía de acción y excepción (310
CPC).
ii. No puede renunciarse en forma anticipada (2494): como todo
derecho de renuncia sólo opera para el prescribiente (12). Opera sólo
una vez cumplida; no se puede renunciar anticipadamente. Antes de
eso cualquier pacto de renuncia será nulo de nulidad absoluta
(condonación del dolo futuro). La naturaleza de la renuncia es de un
acto abdicativo que no supone enajenación, lo que puede tener
importancia en los casos en que haya varios prescribientes.
1. Capacidad necesaria: el art. 2495 habla de facultades de
disposición. Como es un acto jurídico se requiere capacidad
patrimonial para celebrarlo. Peñailillo dice que se requiere
plena capacidad de ejercicio.
2. Tipos de renuncia:
a. Expresa: manifestando la voluntad de no ejercer
acciones.
b. Tácita: supone actos que implican reconocer el
dominio ajeno. En esa circunstancia, con ese motivo,
el prescribiente cambia su ánimo, por lo que ya no
existen todos los requisitos para prescribir y renuncia
a su prescripción.
Si el bien es raíz, se requiere el cumplimiento de solemnidades
para renunciar: la celebración de una escritura pública, que
puede ser hecha por representantes con poder especial.
iii. Corre a favor y en contra de toda clase de personas (2497): hoy en
día esta regla no tiene tanta importancia. Antiguamente había que
distinguir cuándo no corría a favor y en contra de toda clase de
personas, ya que el Fisco tenía privilegios especiales.
b. Características de la usucapio:
i. Es un modo de adquirir originario.
ii. Opera siempre a título gratuito sin que implique sacrificio pecuniario
alguno. El único costo sería el judicial, pero no hay costos directos.

81
 iii. Opera por acto entre vivos (demandante o demandante
reconvencional contra su contraparte).
iv. Es un modo que sirve para hacerse dueño de bienes singulares, no
universales. Gracias a la usucapión no podemos hacernos dueños de
universalidades. Salvo el caso, que además se discute mucho, de la
cuota hereditaria.
v. Se adquiere el dominio y los demás derechos reales. Salvo:
1. Servidumbres discontinuas e inaparentes (822 y 824).
2. Derechos personales que nacen de las fuentes obligaciones.
Sin embargo, hay que relacionar esto con la discusión de la
posesión de los créditos corporeizados. En caso de que se
acepte también habría que aceptar su prescripción.
3. Se presenta la discusión sobre si es posible usucapir las cuotas
hereditarias.
c. Elementos o requisitos:
i. Que se trate de una cosa susceptible de prescripción: hay ciertos
bienes que no son objeto de prescripción por no poderse poseer. Casi
cualquier cosa es susceptible de posesión, salvo aquellas que no lo
son en virtud de disposición legal:
1. Los derechos personales que no son objeto de posesión (699).
2. Las cosas incomerciables.
3. Las servidumbres discontinuas e inaparentes porque el
legislador quiso beneficiar al dueño del predio sirviente.
4. Las osas indeterminadas (700).
5. Las cosas que son del propio prescribiente sin que éste lo sepa
(2492).
6. ¿La prescripción opera entre comuneros? La pregunta es si las
cuotas de los demás comuneros son susceptibles de posesión,
o si es posible que el comunero adquiera para sí el derecho
sobre la cosa común por el hecho de haberla poseído de
forma exclusiva. En este caso ya no se comporta como
codueño, sino que tiene animo de señor exclusivo. Se
discuten dos posiciones:
a. Posición negativa: la prescripción no opera entre
comuneros porque la comunidad se entiende como un
estado transitorio, y siempre tendrá el comunero el
derecho a partir el bien común porque la acción de
partición es imprescriptible extintivamente (1317).
Por ello siempre hay dominio exclusivo de cada
comunero sobre su cuota, de manera que bajo
ninguna situación ningún comunero podría poseer la

82
 cosa proindiviso bajo título exclusivo. Cuando el
comunero vea que otro prescribirá adquisitivamente
su cuota, entonces pedirá la partición.
Se da también el argumento histórico, y es que el Code
francés contempla la partición aunque se haya
poseído de forma separada.
b. Posición afirmativa: ella entiende que es cierto que la
acción de partición es imprescriptible, pero lo será
sólo mientras exista la comunidad. La comunidad
terminará cuando un comunero cambie su estadio y
se atribuya derechos exclusivos sobre el bien común.
Si el comunero adquiere la cosa proindiviso por
prescripción adquisitiva, desaparece la comunidad y
con ella también su dimensión procesal (acción de
partición).
c. Jurisprudencia: rechaza la prescripción entre
comuneros, aunque se ha aceptado en forma
excepcionalísima en el supuesto de una venta común
como si fuera propia. En ese caso el vendedor
transfiere sólo su cuota, sino que las demás como si
fueran propias. El comprador, sin saberlo, se convierte
en comunero junto con todos los demás y empieza a
ejercer actos posesorios.
ii. Posesión: todo lo dicho sobre prescripción hay que relacionarlo con
lo estudiado a propósito de posesión. Hay que agregar una pequeña
distinción sobre el animus que se requiere para poseer (2499). Es un
argumento que le sirve al reivindicante contra el poseedor no dueño
pues dirá que toleró o facultó la tenencia material de la cosa.
iii. Transcurso del tiempo: es el tiempo que señala la ley como necesario
para que el dueño reclame la cosa. Desde los fundamentos de la
prescripción se señala que es un incentivo para usar, gozar y disponer
de las cosas. Después de ese tiempo se prefiere al poseedor non
domino al cambiar el dominio de manera originaria y no derivativa. A
este respecto es bueno recordar que se pueden agregar las
posesiones con sus cualidades y vicios (717).
d. Interrupción: es una causa de alteración del cómputo del plazo de la
prescripción (2502-2504). Se entiende la cesación del cómputo del plazo de
la prescripción en términos de que se pierde todo el plazo transcurrido con
ocasión de una causal determinada por la ley. El Código distingue dos tipos:

83
 i. Natural (2502): sus causales están tipificadas por la ley y hay que
relacionarlas con la adquisición, conservación y pérdida de la
posesión:
1. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha
hecho imposible el ejercicio de actos posesorios. Como se
pierde la posesión, deja de computarse el plazo del tiempo. Si
el inmueble no está inscrito, sabemos que se puede porque
es el mismo ejemplo que pone el Código. Si el inmueble está
inscrito, depende de cómo entendamos que se pierde la
posesión de inmuebles inscritos.
2. Cuando se pierde la posesión por haber entrado en ella otra
persona. Esta causal complementa a la primera.
ii. Civil (2503): se da por todo recurso judicial intentado por el que se
pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor. Hay que
aclarar que:
1. Recurso judicial tiene significado propio, que guarda relación
con la impugnación de una resolución judicial. En la época de
dictación del Código no había CPC, por lo que habrá que
interpretar armónicamente este artículo para entender que
Bello pensaba en mecanismos de solicitud judicial de
reconocimiento del derecho. No puede ser cualquier gestión
judicial, sino que tiene que ser aquella que busca que se
declare dueño al actor. Luego de la demanda del demandante
el tribunal pronuncia la resolución que acoge la demanda y
ella se notifica.
2. La pregunta es si la interrupción se produce por la
interposición de la demanda o por la notificación de ella.
Aquellos que creen que sí debe notificarse se apoyan en:
a. El numeral 1° del art. 2503: si la notificación de la
demanda no ha sido hecha en forma legal, entonces
se entiende que no se interrumpió el plazo de
prescripción. Si la notificación hecha de forma
imperfecta no interrumpe, entonces tampoco podría
ser interrumpido el cómputo del plazo si no se notifica
la demanda.
b. El art. 38 del CPC, según el cual las resoluciones
judiciales sólo tienen efecto en la medida en que ellas
hayan sido válidamente notificadas. ¿Por qué habría
que darle a la demanda el efecto de interrumpir el
plazo de prescripción sin que ella sea notificada? En
ese caso el actor podría interponer una demanda en

84
 Puerto Varas porque quiere interrumpir el plazo de
prescripción adquisitiva de una casa en Santiago.
c. Si bien la prescripción busca sancionar la inactividad
de quien debe cuidar su propiedad, el prescribiente
tiene derecho a saber lo que pasa, y sólo puede
enterarse a través de la notificación.
Aquellos que creen que no debe notificarse se apoyan en:
a. El encabezado del art. 2503 establece que basta la
interposición de un recurso, sin distinguir.
b. El hecho de preparar una demanda y demandar es una
manifestación de la actividad.
c. En la medida que exigimos el derecho a la parte que
se considera verdadera dueña se le da más plazo al
prescribiente. Así, no dependería de la persona cuidar
su propiedad, sino que dependería también del
aparataje del sistema.
3. Efectos de la interrupción: por regla general se pierde todo el
plazo de la prescripción. Sin embargo, la interrupción natural
tiene aparejadas reglas especiales, al igual que la interrupción
civil:
a. Natural: en el primer supuesto del artículo, se
descuenta el tiempo en que no se ha podido ejercer
los actos posesorios del tiempo de la prescripción
total. Así, sus efectos son más parecidos a los de la
suspensión si la cosa se pierde durante dos años, entre
el año 2 y el año 4 sólo se ha poseído un año.
En el segundo supuesto del artículo, al pasar la
posesión a manos de un tercero se pierde todo el
tiempo anterior, a menos que se haya recuperado la
posesión por medio de las acciones posesorias. En ese
caso, se entenderá no haber sucedido la interrupción.
Si la posesión se recuperase con violencia, se partiría
de cero.
b. Civil: se pierde todo el plazo anterior por la
interposición de la demanda/notificación de la
demanda, a menos que:
i. No se notifique válidamente.
ii. El demandante se desista de la demanda o se
declare abandonado el procedimiento.
iii. Que se falle a favor del prescribiente.

85
 c. Art. 2504: lo que interrumpe el cómputo del plazo de
prescripción para un poseedor común lo interrumpe
para todos los poseedores comunes.
e. Suspensión: es una causa de alteración del cómputo del plazo de la
prescripción y un mecanismo de protección de determinadas personas que,
según su calidad subjetiva, la ley designa. Consiste en la paralización del
cómputo de plazo de la prescripción mientras dure el estado de la persona
amparada por el Derecho (2509). Ellas son:
1. Los incapaces enumerados en el n°1:
a. El demente.
b. El menor.
c. El sordomudo que no puede darse a entender
claramente.
d. Quien esté bajo patria potestad o curaduría.
Mientras son incapaces, el plazo de quien está poseyendo
contra ellos no se cuenta. El incapaz absoluto no puede
demandar. Una vez que vuelva a ser capaz, comenzará a correr
el plazo de prescripción.
2. La mujer casada en sociedad conyugal: en Chile, si bien la
mujer dejó de ser incapaz a fines de los 80, la ley sigue
protegiéndola por ser el hombre quien administra los bienes
comunes en el régimen de sociedad conyugal.
3. La herencia yacente.
4. La suspensión siempre opera entre cónyuges, sea cual sea el
régimen de matrimonio bajo el cual estén.
i. Efectos de la suspensión: se paraliza el reloj, dejándose de
computar el plazo. Éste no se pierde, de manera que al desaparecer
la causal de suspensión, el plazo se vuelve a computar desde
cuando se dejó.
ii. ¿La suspensión se aplica sólo a la prescripción ordinaria o también
a la extraordinaria?
a. La suspensión de la prescripción ordinaria se rige bajo el art.
2509.
b. La suspensión de la prescripción extraordinaria no procede
(2511). Sin embargo este artículo establece que la
prescripción extraordinaria no se suspenderá por las
causales enumeradas, y la suspensión entre cónyuges no
está enumerada.
i. Quienes dicen que no se puede suspender
argumentan según el art. 2509, que establece en su
inicio que la “prescripción ordinaria” se suspende en

86
 los siguientes casos, y en ninguna parte menciona
una excepción para ampliar a la extraordinaria.
También postulan que el art. 2511, si bien ocupa la
expresión “enumerada”, podría entenderse de
manera más sensata al interpretar que son “todas
las mencionadas”. Finalizan diciendo que la
suspensión es una institución de derecho estricto,
por lo que requiere de mención expresa de la ley
para proceder. Como no se hace mención a la
prescripción extraordinaria, no se puede interpretar
extensivamente.
ii. Quienes creen que sí se puede suspender dicen que
el art. 2509 en su inciso final es tajante al expresar
que “suspende siempre”. El art. 2511 señala que la
prescripción extraordinaria no se suspende por las
causales enumeradas, y la suspensión entre
cónyuges no se encuentra enumerada. Peñailillo
argumenta diciendo que es importante mantener la
paz en la familia.

f. Prescripción de los derechos reales distintos al dominio (2512): se puede

adquirir por prescripción el dominio, pero también cualquier otro derecho
real. Lo que se diferencia son los plazos. Las excepciones son:
i. Censo: según los artículos 579 y 2515 tiene un plazo de prescripción
de 10 años, sin distinguir. Es un derecho mixto que se encuentra en
desuso.
ii. Herencia: según el art. 1269 tiene un plazo de prescripción de 10
años.
iii. Servidumbres: hay que distinguir según sean:
1. Dicontinuas e inaparentes: no pueden usucapirse (882).
2. Continuas y aparentes: tienen un plazo de prescripción de 5
años, sin distinguir.
g. Efectos de la usucapio: sirve para adquirir el dominio o cualquier otro de los
derechos reales. Gracias a ella se es dueño de cualquier derecho real. Opera
con efecto retroactivo, aunque la ley nada dice. La sentencia que declara la
prescripción en favor del solicitante, al operar con efecto retroactivo, hace
que el poseedor sea dueño desde el momento en que comenzó a poseer
(700). Por tanto, la sentencia que declara la usucapio es declaratoria en el
sentido que reconoce una situación jurídica preexistente. Son consecuencias
de la retroactividad:

87
 i. Los frutos civiles o naturales quedan en poder del poseedor ahora
dueño. Se mantienen ahí si es este sujeto el que gozó y ahora ha sido
declarado dueño.
ii. Se consolidan los gravámenes que el poseedor dispuso sobre la cosa.
iii. Pierden eficacia los antiguos gravámenes que había constituido el ex
dueño.
La sentencia se inscribe cuando recae sobre inmuebles (2513, 689, 52 n°1
RCBR).
h. Prescripción contra título inscrito: el art. 2505 es coherente con el art. 724,
ya que el simple apoderamiento material no da lugar a la prescripción.
También es coherente con el art. 728, porque la única forma de cancelación
de la inscripción anterior será por alguna de las vías de dicho artículo. Esta
regla presenta ciertos problemas. ¿Este título inscrito debe estar ligado al
título anterior? Habrá que responder con los argumentos de las teorías de la
inscripción ficción e inscripción garantía. ¿Se aplica el art. 2505 tanto a la
inscripción ordinaria como a la extraordinaria? La jurisprudencia mayoritaria
dice que sí. Es distinto el problema para los inmuebles no inscritos.

Unidad V: las acciones protectoras del dominio y posesorias.

1. Acción constitucional de protección: es la más usada porque el supuesto de hecho

es muy amplio. Sin embargo, no sirve para todo, sino que sólo para lograr el cese de
la arbitrariedad y/o ilegalidad, por lo que no se logran las restituciones ni las
indemnizaciones.
2. Acción de demarcación y cerramiento: se regula en materia de servidumbre.
a. Acción de demarcación: su objeto es fijar los deslindes o líneas de separación
de predios colindantes de distinto dueño, cuando ellos no existen o no están
claros, por medio de signos materiales. Emana del derecho real de dominio,
y como facultad del dominio (uso y disposición) no prescribe extintivamente.
Se pide que se fijen los deslindes para que se pueda pedir la restitución de
los terrenos.
b. Acción de cerramiento: su objeto es cerrar y cercar los predios y hacer que
contribuyan a los predios colindantes (844-846). Por emanar del dominio no
prescribe extintivamente.
3. Acción reivindicatoria o de dominio: la acción de dominio emana del derecho real
de dominio (577). Es aquella que interpone el dueño no poseedor contra el poseedor
no dueño.
a. Concepto (889): la doctrina la define como la que tiene el dueñ no poseedor
contra el poseedor no dueño (ius possessionis/ius possidendi). El

88
 demandante pide que se declare su dominio, con lo que se inhibe la eventual
demanda reconvencional que pudiera impetrar el poseedor no dueño,
mediante la cual alegaría la prescripción adquisitiva. Cuando el dueño pierde
la cosa puede interponer la actio reivindicatoria y cualquier otra acción
personal reipersecutoria que emane de un título (1489).
b. Requisitos:
i. Que el legitimado activo sea el dueño de la cosa que reivindica.
Cualquier tipo de dominio basta (892 y 893).
ii. Que el legitimado activo no tenga la posesión de la cosa. Esto es así
porque el objeto de la posesión es recuperar la posesión perdida.
iii. Que se trate de una cosa singular (889) que sea susceptible de
posesión (700). Las universalidades de hecho pueden reivindicarse
porque tienen el tratamiento de las cosas singulares. Las
universalidades de derecho deben recuperarse por la acción de
petición de herencia (1268).
c. Cosas susceptibles de reivindicarse:
i. Cosas corporales raíces o muebles (890.1).: en la práctica cuesta
mucho recuperar la posesión de los muebles porque tienen mucho
movimiento (890.2 y 3), salvo que ellos tengan un valor
cuantiosísimo. Quien ha perdido el dominio de un mueble debe
interponer la acción indemnizatoria.
ii. Otros derechos reales (891): respecto de los iura in re aliena hay
dominio, excepto del de herencia porque hay cosa universal y no
singular.
iii. Derechos personales (699): se puede tradir cuando el crédito está
corporeizado.
iv. Una cuota determinada proindiviso de una cosa singular (892): la
posición más aceptada es que sí se puede reivindicar porque no
obstante la comunidad sea indeterminada, lo que el comunero
reivindicará será su cuota, bajo la cual tiene dominio exclusivo.
v. Los títulos de crédito: documentos que consignan un derecho cuyo
ejercicio está subordinado a la presentación del título (cheque,
pagaré, vale vista). Los nominativos no presentan problemas, ya que
el único que puede reivindicar es quien pone su nombre y firma. La
dificultad se da en el caso del cheque al portador.
vi. Bienes muebles fungibles consumibles o no consumibles: si se
pueden restituir, se puede reivindicar. Si no se pueden restituir
deberá indemnizarse.
d. Cosas que no se pueden reivindicar:

89
 i. Cuando se paga una especie que no se debe y se enajena a título
oneroso (2303): quien pagó no puede perseguir la cosa si el tercero
estaba de buena fe y ya no la tiene en su poder.
ii. Resolución: opera al incumplimiento de la obligación de alguna de las
partes en un contrato bilateral (1489, 1490, 1491). El problema es
qué pasa cuando antes de la restitución, quien debía restituir la cosa
la enajena en el tiempo intermedio. La restitución opera sólo si el
tercero estaba de mala fe. Por práctica jurisprudencial, el dueño
vendedor debe interponer la acción reivindicatoria contra el tercero
y la acción resolutoria contra el comprador.
iii. Indignidad de los herederos (976): el heredero que haya intentado
cometer homicidio contra el causante no es digno para heredar.
Importa saber qué pasa si el heredero indigno enajenó la cosa a un
tercero adquirente. Si este último estaba de buena fe no se puede
reivindicar la cosa.
e. Legitimación procesal:
i. Legitimado activo: el dueño no poseedor (893 y 892).
ii. Legitimado pasivo: el poseedor no dueño o el actual poseedor (895).
En el caso de que no se sepa quién es el actual poseedor, puede
ejercerse la acción contra el mero tenedor de ese poseedor para que
informe quién es el actual poseedor (896). Si alguien se da por
poseedor sin serlo, deberá indemnizarle al dueño por los perjuicios
del engaño (897).
Puede también dirigirse contra los herederos del poseedor (899),
salvo que la cosa sea indivisible (1526 n°2). En el caso de las
prestaciones mutuas, ellas pasan a prorrata de los herederos (899 y
1354).
iii. Contra el poseedor de buena fe que enajenó la cosa para la
restitución de lo que haya recibido por ella (898).
iv. Contra el poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto
por su culpa en la imposibilidad de restituir la cosa (900.4, 1 y 2). El
dueño puede pedir el precio de la cosa y se mira al poseedor como
de mala fe para efectos de la restitución de las prestaciones mutuas.
v. Contra el que enajenó la cosa sin poseer y sabiendo que era ajena
(898.1 parte final).
f. Algunas pruebas durante el juicio: cómo, cuando y por qué suceden los
problemas de la acción reivindicatoria: este tema se trata de estrategia de
litigio.
i. Lo primero es identificar si es necesario solicitar medidas
precautorias por existir el justo temor de que el demandado pueda
disponer de sus bienes o enajenar la cosa. Lo más común es la

90
 prohibición de celebrar actos y contratos, lo que es ordenado por el
juez.
ii. La probatio diabólica: así es llamada la prueba del dominio por su alto
grado de dificultad; para probar que soy dueño de una cosa tengo
que probar que la persona que me antecedió en el dominio también
fue dueña y así hasta llegar a la persona que haya adquirido el
dominio mediante un modo originario. En comparación con ello es
muy fácil prescribir adquisitivamente en Chile.
iii. El art. 700 otorga una presunción de dominio al poseedor mientras
otro no justifique ser dueño. El poseedor no sólo opondrá defensas
contra el dueño no poseedor, sino que además demandará
reconvencionalmente la usucapio. Si se trata de inmuebles el
problema se agrava más aún porque se preferirá a quien tenga
inscripción y se presentarán dobles inscripciones (724 y 924). ¿Cómo
le gana el demandante a una inscripción de papel?
iv. Si al dueño no le ayudan las normas de dominio, entonces le servirá
ocupar las reglas de la teoría de la inscripción garantía. Así, lo más útil
le será rebajar su categoría y disputar el juicio esgrimiendo normas
posesorias. Como vía para evitar la probatio diabólica habrá que
invocar realidades posesorias para favorecer al dueño no poseedor
(925, 724, 728 y 2505), de manera que el dueño tendrá que decir que
es un poseedor que no ha perdido la posesión.
v. ¿Cómo se prueba el dominio?
1. Probando el dominio anterior:
a. Si su dominio fue adquirido por un modo originario se
prueba acreditando los hechos que le dieron lugar.
b. Si su dominio fue adquirido por un modo derivativo, al
demostrar que su antecesor también fue dueño ya ha
ganado mucho. El abogado que patrocine al
reivindicante le va a pedir el certificado de propiedad
con vigencia desde hace 30 años. Si se juntan 10 años
de posesión, ahora le servirá la presunción del art. 700
al reivindicante.
2. Prueba con testigos o presunciones judiciales: todo este
armamento de pruebas tiene que estar disponible al tiempo
de notificar al demandado, porque si el demandado contesta
la demanda y llega a perder el juicio, se entiende que está
poseyendo de mala fe. Si se presenta toda la estrategia el
demandado reevaluará contestar (“le entrará la pera”).

91
4. Acción publiciana contra el mero tenedor: se entiende que la acción publiciana es
una clase de acción reivindicatoria de un poseedor de mejor derecho contra uno de
peor derecho. En general no es utilizada porque se espera el plazo de prescripción.
a. Requisitos en doctrina:
i. Haber perdido la posesión de la cosa.
ii. Que la posesión perdida haya sido regular.
iii. Haberse hallado en el caso de ganar la cosa por prescripción
adquisitiva. Quienes dicen que tiene que haber pasado el plazo
completo para usucapir se apoyan en el art. 2510. Quienes opinan
que no es necesario argumentan que si ya transcurrió todo el plazo
para usucapir se interpondría una acción reivindicatoria.
b. Limitaciones:
i. No se puede interponer contra el verdadero dueño.
ii. No se puede interponer contra poseedor de igual o mejor derecho.
c. Legitimado activo: poseedor regular que esté en el caso de usucapir la cosa.
d. Legitimado pasivo: generalmente un poseedor irregular.
5. Acción de precario: regulado en el contrato de comodato.
a. Requisitos:
i. Propiedad del que pide la restitución.
ii. Inexistencia de título o contrato que legitime la tenencia.
iii. Ignorancia o mera tolerancia del dueño.
b. Legitimado pasivo: quien detenta materialmente el bien.
c. Prescripción extintiva: hasta que se pierda el dominio por prescripción
adquisitiva de un tercero.
d. Ventajas:
i. Se permite que al momento de acreditar el dominio sea sólo
demostrando que hay un título inscrito y aplica la presunción del art.
700.
ii. Se tramita en juicio sumario.
6. Acciones posesorias o interdictos posesorios: sólo tienen por objeto conservar o
recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos
(916). Sólo sirven para resguardar la posesión sobre bienes inmuebles.
a. Características:
i. Son acciones inmuebles (580).
ii. Son acciones reales (aunque la posesión sea un hecho).
iii. Producen cosa juzgada formal.
b. Requisitos:
i. Ser poseedor tranquilo e ininterrumpido: puede ser poseedor regular
o irregular (918). Sobre la tranquilidad se ha entendido que la
posesión no puede ser violenta, aunque la jurisprudencia ha
entendido que sí puede ser clandestina. Sobre la ininterrupción,

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 conforme al art. 920 la posesión debe ser a lo menos por un año. En
este caso es posible la agregación de posesiones (717, 919 y 2500).
ii. Que la cosa sea susceptible del ejercicio de estas acciones: son los
bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos. El art. 717
dice que no se puede interponer la acción posesoria sobre lo que no
se puede ganar por prescripción (servidumbres discontinuas, bienes
muebles, bienes nacionales de uso público {aunque sí se puede
interponer una acción posesoria sobre un derecho real sobre un bien
nacional de uso público} y derecho real de herencia).
iii. Que se ejerza dentro del plazo oportuno: un año contado desde el
acto de molestia o embarazo inferido a la posesión (920). Por ser un
plazo de prescripción especial no se suspende (2524).
c. Querella de amparo: tiene por objeto conservar la posesión, la que
simplemente ha sido embarazada. El poseedor pide que no se turbe,
embarace o despoje de su posesión, es decir, todo acto o hecho voluntario,
ejecutado de buena o mala fe que, sin despojar a otro de su posesión, supone
disputar o controvertir el derecho de ejercerla que pretende tener el
poseedor. En el caso de los inmuebles esto pasa si otro trata de inscribir o si
inscribe. Se pide que se indemnice y se den garantías para que la posesión
no se embarace de nuevo.
d. Querella de restitución (926): se pretende recuperar la posesión cuando el
poseedor ha sido despojado injustamente de ella (916). El poseedor pierde
la posesión porque ella pasó a otra persona. La privación puede ser total o
parcial. Según el art. 927 se dirige conta el poseedor o sus herederos y sus
adquirentes. Deberá escogerse estratégicamente la teoría según la cual se
argumente, ya que si se apoya en la teoría de la inscripción garantía, la mera
inscripción del inmueble a nombre de otra persona no es despojo, sino sólo
turbación. El poseedor pide la restitución de la posesión perdida y la
indemnización de daños (926 y 927.2). Si varias personas fueron las
usurpadoras deben ellas pagar in solidum.
e. Querella de restablecimiento o de despojo violento (928): el titular de la
acción es quien ha sido despojado de la posesión o de la mera tenencia para
que sea restituido al estado existente anterior al ejercicio de violencia. No es
necesario probar la posesión, sino que basta con acreditar el despojo (por
eso el titular puede ser mero tenedor). Esta acción prescribe extintivamente
en 6 meses contados desde el acto de despojo violento. Se puede dirigir sólo
contra el despojador violento. Se pide el restablecimiento de las cosas al
estado anterior al acto violento y el pago de los perjuicios.
7. Acción contra el injusto detentador (915):
a. Chacón y la doctrina mayoritaria: consideran que se trata de una acción
similar a la reivindicatoria.

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 b. Claro Solar: postula que no es reivindicatoria porque ella es muy precisa; de
un dueño no poseedor contra un poseedor no dueño. El injusto detentador
no es poseedor. Afirma que es una acción restitutoria innominada que sólo
se aplica a las prestaciones mutuas.
c. Legitimado activo: el dueño
d. Legitimado pasivo:
i. Ley: establece que es el injusto detentador.
ii. Doctrina: se pregunta si es el injusto detentador el representante
legal que excede sus funciones (721) y/o quien nunca tuvo un título
de posesión.
iii. Chacón: incluye al mero tenedor.
iv. Francisca Barrientos: no puede ser el mero tenedor porque se trata
de un injusto detentador, y le mero tenedor tiene título. Cuando el
mero tenedor cambia su ánimo no hay que aplicar el 915, sino que el
2510 regla 3a.
e. Esta acción ha servido en los casos de promesa de compraventa con entrega
anticipada en caso de incumplimiento. No sería procedente la acción
reivindicatoria porque no es dueño y las acciones posesorias podrían estar
prescritas luego de un año. Tampoco sirve el precario porque sí hay título. El
recurso de protección no sirve porque sólo implica el cese de la acción u
omisión. Lo que quiere el dueño es que le restituyan.
8. Prestaciones mutuas:
a. Concepto (Peñailillo): “consisten en las devoluciones e indemnizaciones que
recíprocamente se deben el reivindicante y el poseedor, cuando éste es
vencido en la reivindicación”.
b. Instituciones:
i. Frutos: este es un atributo del dominio. Son las producciones de la
cosa.
ii. Deterioros: adscriben a la disminución del valor de la cosa.
iii. Mejoras: consisten en el aumento del valor de la cosa, no producto
del fruto, sino que por otras circunstancias. Se trata de obras
materiales e inmateriales que tienen por objeto la conservación,
utilidad, comodidad u ornato de la cosa reivindicada. Clases de
mejora:
1. Mejoras necesarias (908): aquellas indispensables para la
conservación de la cosa.
2. Mejoras útiles (909, 910, 913): consiste en el valor venal
(comercial) de la cosa.
3. Mejoras voluptuarias (911): aquellas que atienden a la
comodidad de la cosa.

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c. Interesa distinguir cómo se distribuye cada una. Es dable considerar que en
cada uno de estos elementos va a importar la buena o mala fe del poseedor,
importando también en qué momento se pierde la mala fe.
d. Pregunta jurídica: ¿cómo se produce el reparto frente a estas circunstancias?
e. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante:
i. Debe restituir la cosa (904 y 905).
ii. Debe indemnizar los deterioros sufridos (906). Hay que distinguir si
esos deterioros fueron causados por la voluntad o negligencia (mala
fe) del poseedor o no (buena fe).
1. El poseedor de mala fe debe indemnizarle todos los
deterioros que por su hecho o culpa haya sufrido la cosa.
2. El poseedor de buena fe no es responsable de estos
deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos.
3. La buena o mala fe debe apreciarse al tiempo que tuvieron
lugar los deterioros (913 por analogía).
iii. Debe restituir los frutos (907 y 913):
1. El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos
naturales y civiles de la cosa.
2. El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los
frutos percibidos antes de la contestación de la demanda.
Luego de ella tendría que reconocer dominio ajeno.
iv. Indemnizar los gastos de custodia y conservación de las cosas.
f. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido:
i. Debe restituir los gastos ordinarios de producción de los frutos (907
inciso final).
ii. Debe abonar las mejoras que el poseedor vencido haya realizado en
la cosa.
1. Mejoras necesarias: se abonan a todo poseedor, de buena o
mala fe por el hecho de ser indispensables.
2. Mejoras útiles: hay que distinguir la buena o mala fe del
poseedor vencido al tiempo de contestación de la demanda.
Sólo se abona al poseedor de buena fe.
3. Mejoras voluptuarias: no se abonan ni al poseedor de buena
fe ni al de mala fe, pero conllevan un derecho especial de
restitución siempre que se pueda para que no se configure
enriquecimiento sin causa (910.2).

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