Enciclopedia

J!t~!~~~~ECHO ·UNAM
 COORDINADORES
Dr. Raúl Contreras Bustamante
Dr. Jesús de la Fuente Rodríguez
JPILOSOFÍA DEL DERECHO

U N A M

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FACULTAD JE DERECHO EditorialPorrúa®

 UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

Enrique Graue Wiechers

RECTOR

Leonardo Lomelí Vancgas

SECRETARIO GENERAL

FACULTAD DE DERECHO

Raúl Contreras Bustamante

DIRE CTOR

Víctor Manuel Garay Garzón

SECRET ARIO GENERAL

Enciclopedia Jurídica de la Facultad de Derecho UNü1 COMITÉ EOlTORlAL DE LA FACULTAD DE DERECHO

FilosoJIa del derecho
Raúl Contreras Bustamante
Primera edición: 20 I 7. Víctor Manuel Garay Garzón
DR ,~) Adrián Rentería Diaz.
Jesús de la Fuente Rodríguez
Socorro Marquina Sánchez
FACULTAD DE DERECHO
Ciudad Universitaria, del. Co)'o3cán, c.P. 0~5 10, Ciudad de México.
Elva Leonor Cárdenas Miranda
Consuelo Sirvent Gutiérrez
DR. lO EDITORIAL PORRÚA, SA de CV (08). Fausto Pedro Razo Vázquez
Av. República Argentina 15 altos col. Centro, 060:W, Ciudad de México. Jorge Femández Ruiz
José Gamas Torruco
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María Ascensión Morales Ramírez
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del Derecho de Autor y a la Ley de la Propiedad Intelectual. El incumplimiento de lo antes Rodrigo Brito Melgarejo
mencionado dará lugar al ejercicio de las acciones que corresDondan conforme a la legislación Emilio Zebadúa González
administrativa, civil y penal aplicable en materia de propiedad intelectual. José Ramón Carreña Carlón
María de la Luz Ganzález Covarrubias
ISBN: 978-607-09-2635-8
Juan Luis González Alcántara y Carrancá
Impreso y hecho en ¡"léxico.

Si quiere recibir información periódica sobre las nOvedades editoriales de la Facultad de

Derecho envíe un correo electrónico a: pllblicacioncsC[j,lderecho.lInam.mx

Jesús de la Fucnte Rodríguez
DiRECTOR EDITORlAL \' EDi TO R
Claudia Vázquez PaC]lcco
EDITOR ADJ UNTO
VALlD., C¡ÓN DE C OI\:TENlDOS
Verónica Cortés Méndez
Jimi Alberto Monte ro Olm..:do
Ldicia Castellanos Garcí"
CORRECCIÓ N D" ESTILO
Iléctor Pérez Guido
DI SEÑO E DITORI AL
Michelle Sánchez Cabello
Erika Espinosa Morúa
Pam ela Serna Al vear
ASESORL\ PEDA GÓGICA
Rocío García Flelllate
ÍNDICE
PRESENT AC IÓN DEL DR. E N RIQ UE GRAUE W IECHERS IX
PRÓLOGO DEL DR. RA ÚL CO" TRERAS B USTII\'!ANT E XI
Unidad 1. La ubicació n de la tilosofía del derech o al interior de la filosofí a,
así como el establecimiento de sus relaci ones con la cicncia jurídica ....... .
.,
1.1. Filosofía y filosofía del derecho .. . ...... . ..................... . .)
1.~. El derecho y ot,os si stemas nonn a¡ivos . . . .. . .
1.3. Filosofía del derecho y cienciajllíídica .... . ..... . ....... . 14
1.4. Derecho y política ... . ...... . ......... .. . . . . . . . . ... . . . . . ... . . 24
1.5. Estado y derecho intern ac ional .. . . . .. . ... . ... .. . . 30
1.6. E l problem a de la justicia ...... . . . .... . . . ... . ... . ..... . ...... . 37
Unidad 2. Principales corrientes de b ti !oso fia de l derecho y de la cienci a
jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .... ...... .
1. 1. Iuspositi\·ismo. El monismo jurídi co y el nacimic:nto del Estado
modemo .. . ....... . ....... .. . . . . . .. .. . ... . ... . .. . 51
2.2. lusnaturali smo. Una \' isión duali sta del derechlo . . .. .. ..... . . .
2.3 . Leng uaje y dcrccllo. . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . .... . . . 73
2.-1. Descripción y prescripción en el j Llsnaturalis11lo y en el iuspositivismo . n
2.5. ¿Hacia una superación del iusposi:i\ ismo') . . ...... .... ....... . 82
Unidad 3. La posible definición del derech o.. . . • . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 95
3.1 . Epistemología y derecho .... . .. . ... _. . ............... _ . . . . . . . 9 7
3.2. La interpretaci ón del derecho .. .... .. _ . . .. . .. . . .. _ . . . . . ... . . . .. 104
3.3. Derecho y argumentación ..... .... .. ... .. . . ................. . . l P
3.4. Di screcionalidad y re sponsabilidad . o •• • •• o •••••••••• 12 1
• ••• • ••••••
Unidad 4. Conceptos jurídicos íündament<\ies . . .. .. . ....... . ..... . ..... 1:::" )
4. i . Nombres, conceptos y categorías: ddiniciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1
4.2. Los sistemas y los Ord~naIl1icnt os j u:-ídico s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 13 3
4.3. Validez, eficac i,", justici a . . . . .. .. '" . . . . . . . . . . . . . . 146
\'11
 4A. Hacia el Estado constitucional de derecho. Validez y justicia. . . . . . . . . 154
4.5. Derecho objetivo y derecho subjetivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 162
4.6. Los derechos de las personas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

Unidad 5. Derechos subjetivos, derechos fundamentales y garantías ...... . . 183

5.1. Derecho subjetivo y dignidad de la persona ................. . . . . . . PRESENTACIÓN
185
5.2. Dos teorías de los derechos 193
5.3. Derechos fundamentales y'd~;~c'h'o's';~t~i~~~i'a~~~ : : : : : : : : : : : : : : : : : 197
5.4. ¿Cómo garantizar los derechos? El deber ser del derecho 201
5.5. ¿Los derechos sin garantías no son derechos? . . . . . . ...... .. . . .
207
5.6. La complejidad de los derechos y el derecho intema~i'o'n'a'l ...... . ... .
.. . .... . .... 212
Dr. Enrique Graue Wiechers
FIJEi\TES REFER ENCI m.\S . ....... . ....... ...... ... .. . ..... . ... .. .... . ... ...... . . .
- 225

L A UNIVERSIDAD NACIONAL ACTÓNOMA DE MÉXICO SE HA CONSOLIDADO

como un espacio excepcional" para fomentar la investigación, la difu-
sión y la adquisición de conocimiento en beneficio de nuestra sociedad.
Fiel a esta labor universitaria, el Dr. Raúl Contreras Bustamente, Director
de la Facultad de Derecho, ha apoyado decididamente la culminación de la
Enciclopedia Jurídica de la Facultad de Derecho, trabajo iniciado durante la
administración de la entonces directora de la Facultad, la Dra. María Leoba
Castañeda Rivas. El presente tomo, nlosofza del Derecho, forma parte de
este valioso proyecto editorial.
No existe país alguno que se auto-determine democrático y se enorgu-
llezca de su progreso que no salvaguarde los derechos fundamentales y res-
pete la dignidad humana. Estos principios han sido acuñados y sustentados
por una larga tradición tllosótlca, que ha sentado las bases teóricas para la
conformación de las leyes, los estados y las sociedades como los conocemos
el día de hoy. Es por ello que volver nuestra mirada a las raíces filosóficas del
derecho es indispensable para entender nuestro presente . .
Esta es la intención del libro de Adrián RenterÍa Díaz, quien es doctor en
Derecho por la Universidad de Milán, catedrático en la Facultad de Derecho
de nuestra Uni versidad y un notable difusor de la materia a través de una
extensa bibliograYia. Su gran experiencia, consolidada en nuestra país yen el
extranjero, queda plasmada en la calidad de este trabajo.
En su obra, el Dr. Rentería, brinda\ma semblanza clara y sistemática de
temas vinculados a la Filosofia del Derecho, detalla y contrasta las principa-
les corrientes teóricas que la abrevan, ensaya una posible definición del dere-

V III
IX
1'I<r-.SI'N !' \¡',ci"

cho y traza conceptos jurídicos fundamenta res con una mirada crítica y
meticulosa,
Sin duda, la obra del Dr. Rentería representa un apoyo significativo para
la fomlación académica de calidad que caracteriza a los egresados de nues-
eras aulas, Los estudiames encontrarán en ella un apoyo serio, fundamentado
y didáctico que es acuciante en la época actual. Es por eilo que para la Uni-
PRÓLOGO
versi dad Nacional es un orgullo presentar los volúmenes de esta Enciclope-
dia, los cuales serán un referente para fL!turas generaciones de juristas,

Dr. Raúl Contreras Bustamante

<;;"

L
A UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO ES UN REFERE /TE DE
calidad y excelencia educativa' institución noble y generosa que se ha
mantenido firme ante acontecimientos y retos que en el devenir históri-
co nuestro país ha enfrentado, A veces con vientos a favor, en ocasiones a
contracorriente, pero sostenida en sus raíces fortalecidas por el saber y sus
valo[l;s,
Compartiendo el espíritu de esta eminente misión, nos comprometimos
ante el Rector Dr. Enrique Graue Wiechers a continuar con el trabajo para
concluir los 49 libros f'altantes de la Enóclopedia JI/rídica de la Faci!ltad de
Derecho, proyecto in iciado durante la administración del anterior Rector, el
Dr. José Narro Robles, y de la entonces Directora de ia Facultad de Derecho,
la Dra, María Leoba Castañeda Rivas,
A través de la historia del Derecho, se ha destacado la importancia de 10s
pilares fundamentales que le dan vida;. entre ellos - -de lT'.anera destacada-
se encuentra la Filosofía del Derecho, No se puede concebir la Ciencia Jurí-
dica sin contemplar le. noción fundamental que proporcionan los conceptos
que aporta esta especialidad, que es la guía para aprender y comprender la
esencia de los principios universales que rigen el razonamiento, él partir del
"deber ser'",
En este contexto, la presente obra Fiiusojia del Derecho, que tengo el
honor de prologar, aporta él nuestra E;:c~c¡opedia un legado de conocimien-
to y elxperiepcia vi va, él través de las aponaciones que hace su autor, el Dr.
\
Adri¿.l1 Ren1ería Díaz, quien es Doct()f ~n Fi tosofía Analítica y Teoría Ge-
neral del Derecho por la Universidad de i'v!ilán, profesor destacado en nues-
tra Facultad; investigador nivel i del Sistema Nacional de Investigadores,
Además es especialista en temas de T eoría del Derecho y Derecho Consti-
tucional.
x
XI
l'R(! 0/ ;0

El DI. Rentería expone en su obra ~en una forma ordenada y perfecta-

mente estructurada-- temas como: la ubicación de la Filosofía del Derecho
al interior de la Filosofía y sus relaciones con la Ciencia Jurídica; las princi-
pales corrientes de la Filosofía del Derecho; la posible definición del Dere-
cho; Conceptos Jurídicos Fundamentales; Derechos Subjetivos, así como los
Derechos Fundamentales y Garantías. Asimismo, se integran herramientas
pedagógicas y didácticas para fomentar la participación de los estudiantes y
sean parte activa en el proceso de enseñanza-aprendizaje.
Esta obra representa no sólo un título más en el acervo bibliográfico de
la Enciclopedia, sino un verdadero legado de sabiduría, conocimiento y sen-
sibilidad, que el autor logra transmitir a través de sus líneas. Su enriquecedo-
ra experiencia en el extranjero le permite plasmar una visión especial de la
Ciencia Jurídica y la Filosofia del Derecho, que con generosidad comparte
con los estudiantes de nuestra Facultad y con cualquier interesado en encon-
trar en este libro el sentido y esencia de la Filosofia del Derecho.
Unidad 1
Felicito al Dr. Rentería por su gran compromiso, dedicación y entusias- La ubicación de la filosofía
mo para elaborar esta Filosofia del Derecho; así como, por colaborar con
nuestra Facultad enriqueciendo nuestra tarea de difusión de la cultura, en aras del derecho al interior de la filosofía,
de alcanzar la excelencia educativa, que es una de nuestras misiones
trascendentes. así con10 el establecin1iento de sus
relaciones con la ciencia jurídica

Objetivo de la unidad.
Al concluir el estudio de esta parte del curso, el alumno:

Identificará la relación entre la filosofia y la Filosofia del derecho.

Describirá el carácter específico del derecho

con res pecto a otro s sistemas normativos.

Explicará la diferencia entre filos ofia del derecho y ciencia jurídica.

Reconocerá las re laciones entre derecho y política_

Estable~erá las relaciones entre los Estados nacionales

y el derecho internacional.

Distinguirá el problema de la justicia desde diversas

perspectivas fi losóf¡cas

XII
III.OSIlI·b\ [) PI DkK!;I'11l1

Contenido de la unidad:

l. l. Filosofía y filosofía de! derecho

1.2. El derecho y otros sistemas normativos
1.3. Filosolla de! derecho y ciencia jurídica
i A. Derecho y política
1.5. Estado y derecho internacional
1.6. El problema de ¡ajusticia

1.1. F ilosofía y filosofía del derecho

~ OR MUCHO TIEMPO, Y. AÚN EN NUESTROS DíAS,.HA SIDO MUY DI FUNDIDA LA

idea de que la filosofia del derecho 110 es otra cosa sino una declinación de
la filosofía general, como la filosofía de la ciencia, la filosofia moral y la
filosofía de la historia. Probablemente bajo la iniluencia de Hegel y de su
Grundlinien de"' Phi!osophie des Rechts, quien expresamente habla de la fi -
loso'fía del derecho (también llamada por él Rechstplzilosophie) como una
pm1e de la filosofía, i se le ha considerado como una disciplina auxiliar de
ésta; y, por consecuencia, también po¡- largo tiempo se je ha desarrollado a
partir de su colocación en un cuadro generaL precisamente determinado pm
la concepción filosófica de su autor: idealista, materialista, kantiana, neoka n-
tiana, exislencialist2. i'enomeno10gisléi, y varios etcéteras.
Es también probable que a partir de su inclusión en, y de su desarroll o
bajo, la filosofía genera) se haya, de cierta manera, generado una incertidum -
bre acerca de su sentido, de sus fines. de su colocación en el cuadro general
de los saberes. En efecto, no hay duda de que a pesar de la aparente simplici-
dad dei significado de la palabra' filosofía' como amor por la sabiduría (o por
el conocimiento), '" partir de su conexión etimológica, " O existe un acuerdo
acerca de lln sentido uní voco. Que se trate de una reflexión acerca del cono-
cim iento () de un modo de conducir la existencia, o sobre el hombre o sobre
la razón, son opinioil(,s acreditadas en el curso de la historia de la fi10sofia, y
que aun con el sentimiento emoti vo que suelen suscitar distan con mucho de

En eÚ. :clu, e!l el Prefacio a los Linc'urni€n íos dcj ¡¡o)'(~fio del derecho . Hegel afilma q !l C

est~ :ratauo ~()nstjtu y c u n desarrollo sucesi vo y más sistern<Ítico de los misnlos conceptos
fund2menlall:;s que sob, c esta pane de la f¡losü rb cslún y a contenidos en ia Enciclopl!dia (le
las cir!t7cia,~' t origi¡13.1 alemán f-'~-;c_\ 'k!()put:d¡e dcr rl1ilosophischci? ,¡Vissenschq/ú 'l7
jm G:-z¡¡w_b-is.w.__', Heidel berg, i 8J 7: hay tr2d. c~~sL EtW__'-iclopedia de las ciellcü7~' fifosr¿/icos ( '1'1
cornpendio, h1 adrid~ ¡-\ 1 ~ an 4a_ 1997').
 indicar un significado por todos reconocido al quehacer filosófico. Todo ello,
sin duda alguna, y en virtud de que a la filosofia del derecho se le considera
una disciplina de alguna manera subordinada a la filosofía oaeneral , se ha re-
tlcjado por supuesto en la indeterminación del objeto y de las modalidades a
través de las cuales los filósofos del derecho desarrollan su propia actividad.
. Si bien hoy en día muchos filósofos del derecho siguen impertérritos
atnbuyendo a la disciplina esa posición subordinada de la que se ha hablado
antes, otros estudiosos han tratado, no sin esfuerzos, dada la tendencia predo-
minante, de reflexionar a fondo, y de manera preliminar --es decir antes de
entrar de lleno en los problemas que se consideran propios de esta discipli-
na- sobre el lugar que ocupa en el marco general de la Teflexión acerca del
derecho, sin necesariamente colocarla dentro de una filosofia generaL
En ese sentido, en efecto, una de las opiniones que se han venido conso-
lidando concierne el estatus de la filosofia del derecho como disciplina cog-
noscitiva, por considerar que a partir de este esclarecimiento es factible una
reflexión más general acerca de esta materia. Se trata, entonces, de poner
en discusión el estatus epistemológico de la filosoña deJ derecho, dentro de
las disciplinas que tienen como objeto el derecho, a partir de Ja convicción
de que, ésto es muy claro, por su cercanía con otras de ellas principaJmente
con la teoría del derecho, bien podría confundirse con ellas. Si las cosas están
de esa manera, si es verdad, en otras palabras, que la cercanía entre aJgunas
disciplinas que tienen como objeto el derecho es una realidad, entonces un
modo útiJ para comenzar a acercarse a sus temáticas a í como sus proble-
máticas consiste en la detenninación de su posición en la vasta gama de
acercam ientos posibles a los fenómenos juridicos.
El no tener claro de qué se habla cuando se habla de filosofia del derecho
deriva, sin duda alguna, de qúe podemos verlo desde diferentes perspectivas,
que corresponden precisamente con algunas preguntas acerca de la entidad
a que nos referi mos cuando hablamo de éL2 En primer lugar, podemos pre-
guntamos cuál es el derecho de un ordenamiento esp CítICO; en segundo, la
pregunta puede ser sobre los fines del derecho y sobre su justificación· y. en
lercer lugar, finalmente, una última pregunta acerca del derecho puede ser
acerca de su funcjonamiento Concreto.. Es evidente que los rres tipos de
respuesta determinan diferentes modalidades de acercarse al derecho y, al
mlSTnO tiempo djferentes disciplinas.
• 2 En esta parte declaro abiertamente mi deuda intelectual con un reciente trabajo de Luigi
I· crra¡oil. Cjr. fERR,\JOLl, Luigi, ·'La teoria general e del diri1to: I'oggetto, il metodo. la fun-
zione", Ri\'isla di/¡Ioso/la del dirillO, Bologna, anno J, núm. :2, :20 1:2, pp. :2:29-:25 1. '
La respuesta más pertinente a la primera pregunta, en efecto, nos lleva a
evidenciar un específico conjunto de normas que en una determinada organi-
zación social disciplinan la conducta de sus miembros, dado que son acepta-
das como vigentes. Por otra parte, la respuesta idónea a la segunda pregunta
podría ser que el derecho sirve para asegurar el orden y la convivencia más o
menos pacífica de los miembros de una sociedad, o bien para tutelar alguna
idea de justicia expresada en un conjunto de principios y derechos fundamen-
tales. Por último, una respuesta pertinente y plausible a la tercer pregunta
bien pudiera ser que el funcionamiento del derecho otra cosa no es que aque-
llo que concretamente realizan los jueces y otros actores jurídicos, principal-
mente los destinatarios generales de las normas, o sea, todo miembro de la
sociedad.
Para Ferrajoli, los tres tipos de preguntas con sus relativas respuestas dan
lugar, respectivamente, a las siguientes disciplinas: la ciencia jurídica positi-
va, que observa el derecho de un determinado ordenamiento desde el interior,
para identificar sus condiciones de existencia y validez; la filosotla política
(o teoría de la justicia, que trata de identificar en un dado orden jurídico los
elementos que consientan su justificación ético-moral, es decir sus fines últi-
mos, identificados por lo general en la protección de los derechos de las per-
sonas); la sociología jurídica, disciplina que en su acercamiento al derecho se
interesa por los hechos concretos, a través de los cuales es posible hablar de
eficacia y de efectividad, como parámetros, respectivamente, de las normas
jurídicas y del ordenamiento en su conjunto. En ninguna de estas tres disci-
plinas Ferrajoli individua los trazos definitorios de la teoría del derecho, por
considerar que ésta no tiene como objeto la existencia y/o la validez de un
determinado ordenamiento (no es pues una ciencia jurídica positiva), ni se
interesa por emitir juicios acerca de la coincidencia, o no coincidencia, de sus
normas con algunos principios de justicia, ni tampoco, finalmente, concentra
su atención en el estudio de las condiciones de eficacia y/o de efectividad.
La teoría del derecho, en la opinión de Ferrajoli, es una disciplina general
y, en cuanto tal, formal y estructural. No nos dice nada acerca del contenido
de un ordenamiento, ni de su valor ni de su efectividad, sino que se interesa
por las estructuras -los institutos, los conceptos, las categorías- que nos
ponen en condiciones de entender el derecho, no un derecho particular, en
cuanto taL
La posición de Ferrajoli en relación a la teoría del derecho no es, por
supuesto, la única y de hecho ha sido objeto de una infinidad de observa-
ciones críticas, a las cuales, por otra parte, él ha siempre replicado puntual-
mente, aun reforzando sus propias convicciones al respecto. No es, sin em-
bargo, éste -es decir el estatus epistemológico---- de la teoría del derecho, el
5

objetivo de este capítulo, de modo que debemos concentrar la atención en la
filosofía del derecho. Esta última disciplina, tratando de insertarla en el cua-
dro delineado por Ferrajoli, podría encontrar su colocación en la filosofía
política si bien, por otra parte, habría que tratar de no confundirla con ésta,
identificando sus trazos característicos como disciplina jurídica. Tarea sin
duda ardua, dado que muchas -si no es que todas- las categorías y los
conceptos de ambas disciplinas son comunes: Estado, derecho, derechos,jus-
licia, etcétera.
Podemos. sin embargo, hipotetizar con una cielia plausibilidad que la
particularidad de la filosofía del derecho en relación a la filosofía política,
consiste en el hecho de que los conceptos que utiliza, aun siendo en sustancia
los mismos de esta última, tienen su punto de partida, metodológicamente
hablando, en el derecho, en los fenómenos jurídicos. Ello, en mi opinión
cambia radicalmente la situación, ya que -al menos en términos generales,
los filósofos de la política tienden a subestimar, si no es que a ignorar, el
derecho en cuanto instrumento que determina las reglas del juego en la es-
fera de la política.
Así pues, y desde una perspectiva muy amplia, podríamos tomar como
punto de partida - a desalTollar a medida que se procede en el volumen-
la siguiente definición, claramente estipulativa: la filosofía del derecho es la
disciplina que se interesa por estudiar la función del 'derecho, sus fines, los
valores que persigue, así como la congruencia de las modalidades concretas
que asume en orden a la protección y tutela de los valores declarados en los
ordenam ientos jurídicos. Estoy, sin duda alguna, consciente de la impreci-
sión de esta idea, pero al mismo tiempo estoy convencido de que es funcional
para dar inicio a una reflexión que paso a paso nos conducirá por un sendero
que ia irá perfeccionando y delimitando ulterionnente.
1.2. El derecho y otros sistemas normativos
Antes de entrar de lleno en el análisis de la concepción de la filosofía del
derecho que se ha delineado, aun de manera algo superficial, es necesario sin
embargo retroceder, por decirlo así, para delimitar, de modo de identificarlo de
una manera más precisa, el objeto del cual se ocupa esta disciplina. Se hace
necesaria esta operación, en efecto, en virtud de un trazo, una característica
en otros términos, que el derecho tiene en común con otros fenómenos.
El derecho, creo que podemos estar todos de acuerdo con esta observa-
ción, es sustancialmente un conjunto de direCtivas mediante las cuales se
6
lll1id:td I Ln \Ibit...~ción d... la tilosnfia del derecho:11 ¡nt... rior dt: kllilQsoli<l
trata de alcanzar el objetivo de guiar la conducta de los hombres para que
puedan vivir de manera más o menos pacífica, con una cierta seguridad en
todo caso, en una sociedad organizada. Además, consiste en un conjunto de
disposiciones que no describen el modo en que se comportan las personas en
una sociedad, sean éstas tanto particulares como órganos de un aparato esta-
tal, sino que establece el modo en que se deben comportar.
En este sentido, e.s decir, en el hecho de que nos encontTamos frente a un
fenómeno normativo, el derecho se asemeja a otros fenómenos que, como él,
consisten en directivas mediante las cuales se persigue el objetivo, no de
describir el mundo (o una parte de él), sino de prescribir como el mundo debe
ser. En efecto, así entendido, el derecho y su semejanza con la moral o con
las costumbres es tan evidente, en tanto que las tres esferas normativas -de-
yecho moral v costumbres- persiguen fines análogos, que es oportuno, si no
~s qu~ neces~rio, examinarlo detalladamente para establecer si y dónde se
encuentran las características que nos permitan identificarlo como un objeto
de estudio autónomo e independiente.
A todas luces es evidente que detrás de este objetivo subyace la convic-
ción, del tOclO adscribible a una postura iuspositivista, de que el punto de
partida de la filosofía del derecho, o sea el objeto del cual se derivan todas sus
operaciones conceptuales, es exclusivamente el derecho positivo, es decir el
conjunto de normas jurídicas establecidas por una autoridad nomlativa, gené-
ricamente llamado legislador, en un dado contexto particular. Resulta tam-
bién evidente que esta convicción, monista, en cuanto se asume que el único
derecho es el creado por una voluntad humana, no coincide con otra convic-
ción, dualista ésta, según la cual j unto con el derecho positivo existe, en una
Dosición sobreordenada a éste, el derecho natural, Ull derecho perfecto, uni-
~ersal y justo: sin duda alguna, una posición que en términos latos podemos
adscribir al i L!snaturaiismo.
Es oportuno, en consecuencia, señalar, sin duda alguna, para evitar in-
comprensiones, que la posición que constituye el punto de partida de este
capÚulo es iuspositivista y que una preocupación central en esta línea de ra-
zonamiento consiste en distinguir aquello que es derecho (positivo) de lo que
no lo es, pero que puede parecerlo: el derecho natural (léase, la moral) y las
costumbres. La preocupación, como será eviclente enseguida, no es solo de
naturaleza metodológica, va de SUYO rclevante, sine sobre tocio ele carácter
práctico, en ,,1 sentid~ ele ~ue se c~nsidcra oportuno distinguir la validez de
~ma norma j urícli ca positi va de su va] Oi de justicia y de su eficacia en el plano
de los hechos. Se considera, de consecuencia, importante señalar que un;::
norma jurídi ca positi va, es decir válida según los criterios establecidos para
su creaciófl en un dado orden jurídico, no por ello es justa o eficaz: bie7J
7
puede ser, en efecto, que sea injusta y/o ineficaz sin que ello influya en su
característica de ser una norma válida.
Han sido muchos, y de varios tipos, los intentos por distinguir el derecho
(positivo) de la moral (o derecho natural en sentido amplio) y de las costum-
bres. Se ha atribuido, en realidad sin mucho éxito, una diferencia a la norma
jurídica en razón de su carácter heterónomo en relación al carácter autónomo
que algunos reconocen a las reglas morales. Se ha dicho también que la dife-
rencia estriba en la obligación externa propia de las normas jurídicas y que es
interna en el caso de las normas morales.
Una de las tesis, quizá la más acreditada hoy en día,3 es que lo que distin-
gue a una norma jurídica de una norma moral y de una costum bre es el carác-
ter sancionatorio propio de la primera. En otras palabras, se dice, la juridici-
dad de una norma (jurídica) deriva del hecho de que el comportamiento
opuesto a la prescripción que contiene comporta la previsión de un acto coac-
tivo, de una sanción como respuesta por parte de una instancia con poder para
conminarla al sujeto responsable. La idea de fondo es, obviamente, que este
carácter sancionatorio no existe, no está previsto, en las normas de la moral
ni en las normas pertenecientes a las costumbres. Esta tesis, me parece evi-
dente, es bastante intuitiva, pues ya de un primer acercamiento al derecho y
a sus normas puede parecer claro que la sanción de alguna manera identifica
el trazo distintivo de lo jurídico. Sin embargo, como sucede con frecuencia
con aquello que se presenta a nuestra percepción como intuitivo, las cosas no
están exactamente asÍ. Es decir, para asegurar la plausibilidad de dicha tesis
es necesario dar cuenta, mediante argumentos racionales, de dos objeciones
que se suelen presentar.
En primer lugar, se debe responder a la objeción que evidencia el hecho,
incontrovertible, de que en un orden jurídico con frecuencia existen normas,
sin lugar a dudas jurídicas dado que su producción se ha realizado respetando
las reglas para ello, de las que difícilmente podemos identificar un comporta-
miento desviado, opuesto, y, de consecuencia, tampoco es sencillo pensar a
una posible sanción como respuesta del ordenamiento jurídico. Existen, de
hecho, normas jurídicas que no prevén sanciones; típico ejemplo, la disposi-
ción jurídica que establece las condiciones mediante las cuales un sujeto ad-
quiere el estatus de mayor de edad.
Es arduo, en relación a esta disposición, identificar el comportamiento
que constituya una violación de la norma, así como, aún más arduo, es ima-
ginar la respectiva sanción. Se trata, a todas luces, de una norma jurídica de
carácter particular que establece las condiciones mediante las cuales a una
3 Si bien no carente de aspectos problemáticos, como enseguida resultará claro.
8 9
clase de individuos se les atribuye un estatus; sin que, sin embargo, podamos
hablar de manera pertinente de una obligación cuyo posible incumplimiento
dé lugar a la previsión de una sanción. No existe, suena como contraintuitivo,
la obligación de cumplir 18 años de edad, así como no existe, también es
contraintuitivo, una sanción para aquellos' casos en que, desafortunadamente,
un sujeto deja de existir antes de cumplir 18 años de edad. Sin embargo, sin
lugar a dudas, estamos frente a una disposición de carácter jurídico, a una
norma jurídica hablando en términos muy generales. ¿Cómo salir del embro-
llo? ¿Cómo es posible no renunciar al carácter jurídico de la norma no san-
cionatoria y, al mismo tiempo, mantener finne la tesis de que la sanción ca-
racteriza las normas jurídicas?
Sin duda alguna, una disposición como la mencionada, si su creación se
ha efectuado con el respeto de los requisitos impuestos por el mismo derecho
para su producción, posee carácter jurídico. Su carácter sancionatorio, por
otra parte, no es evidente, es decir no es inmediatamente percibible. Sin em-
bargo, se le suele relevar a partir de algunos postulados.
El primero es imaginar que el legislador, cuando crea una norma, es mo-
vido por cierto~ fines, y que en el caso en cuestión el fin consiste en el reco-
nocimiento a un sujeto, cuando cumple 18 años de edad, de un estatus parti-
cular -la mayoría de edad- que lo identifica como un ente jurídico con
competencias y responsabilidades que hasta ese momento no entraban en
juego. Un mayor de edad, en efecto, en la mayor parte de nuestros ordena-
mientos, adquiere la capacidad jurídica para realizar actos que antes le esta-
ban precluidos: contraer matrimonio, enajenar bienes inmuebles, manejar un
automóvil (en algunos ordenamientos). El segundo postulado, es que una
persona se comporta racionalmente, es decir su conducta está determinada
por su deseo de alcanzar ciertos fines. Así, si una persona realiza un acto para
el cual es un requisito ser mayor de edad, sin serlo, no alcanza el fin que se
ha prop·uesto. Si contrae matrimonio, por ejemplo, o si vende un bien inmue-
ble, estos actos son susceptibles de ser anulados, es decir, pueden no producir
los efectos esperados, o sea conducirlo hacia el fin que lo ha impulsado a
realizar ese acto. De tal forma que un tercer postulado bien podría ser que no
alcanzar los fines que las personas se proponen, a través de la realización de
un acto, pueda asumir la forma de una verdadera y propia sanóón.
Es fácil ver, a decir verdad, que el tercer postulado, tal vez el más impor-
tante no es absolutamente necesario en el caso de actos como manejar un
auto~óvil y/o actos análogos, dado que el acto en sí de conducir un automó-
vil sin licencia por no tener la edad establecida como requisito para obtenerla,
no importando mucho la edad mínima establecida en un ordenamiento espe-
cífico, constituye de hecho un acto ilícito para el cual está prevista una sanción.

De cualquier fomla, en ésta como en las otras circunstancias que se han
hipotetizado, lo más importante es que el carácter sancionatorio de la dispo-
sición que atribuye el estatus de la mayoría de edad, aun no siendo inmedia-
tamente visible, en realidad resulta de la lectura combinada de esa disposi-
ción con otras nom1as del ordenamiento jurídico.
De tal modo, se puede concluir, manteniendo así la tesis objeto de la
discusión, que en efecto el carácter sancionatorio de una nomla, en cuanto
trazo distintivo del derecho positivo con respecto a otras esferas de normati-
vi dad, no se atribuye a la norma jurídica considerada en fonna aislada -va
que es bien posible que existan normas que no la contienen en su formulaciÓn
normativa- sino al ordenamiento visw desde una perspectiva amplia, o sea,
como un conjunto de nonnas. Contribuye también para que la tesis sea plau-
sible el hecho, innegable, de que, en realidad, la reconstrucción de la discipli-
na que se considera como supuesto jurídico aplicable a un caso específico,
con mucha frecuencia, no es el resultado de la lectura interpretativa de une.
única disposición, sino, como cualquier abogado litigante y/o cualquier fun-
cionario jurisdiccional saben, de la lectura combinada de varias partes de ur;
ordenamiento.
Resuelta la cuestión relativa a la carencia de sanción de algunas nOD1laS
a las que no es posible negar su carácter jurídico, queda abierta la cuestión
--más seria y grave en mi opinión- de otra objeción. La tesis que se está
examinando, en efecto, se suele poner en tela de juicio sosteniendo que la
sanción no es una característica exclusiva de las normas jurídicas y que, en
resumidas cuentas, las normas de la moral así como las de las costumbres
suelen también conectarse con la previsión de una sanción en el caso de com-
portamientos contrarios a la prescripción. Veamos la plausibilidad de esta
observación y, en su caso, la' posible respuesta. Si existe sanción para las
normas de la moral y las reglas de la costumbre, significa -banalmente-
que puede darse, en los hechos, el comportamiento contrario a 10 establecido
en ese tipo de normas.
Prescindiendo por ahora de que, probablemente, no e'~iste un acuerdo
generalizado acerca de cuáles son las normas morales y de la costumbre,
imaginemos de cualquier modo que una persona co'nete un acto considerado
como inmoral en una comunidad detenninada. ¿A qué tipo de sanción está
expuesta? Se suele decir al respecto, con un amplie margen de racionalidad,
que dadas las características de la moral la sanción posible para quienes se
comp011an de modo inmoral se coloca en la esfera interna del mismo sujeto
que cumple el acto, es decir en su propia conciencia. Si una persona le mien-
te a otra, por ejemplo, comete un acto que por lo general se- considera corno
inmoral dada la regla de oro de tratar a los demás como a sí mismos y no
iD
I nid;¡d I 11 uhiau.:iÓn de 1<1 ti l u~nfUl tld ¡l<.:r..:dlO ~I intcnor de 13 ¡i losolla
reali zar en relación a ellos actos que no deseamos q'-le se cometan en relaci ón
a nosOTros mIsmos.
Ahora bien, si el destinatario de la mentira no llega a conocer la verdad,
y a enterarse de que ha sido engallado, y si ninguna otra persona sabe de la
rnentira, 10 más probable es que simplemente a quien mintió Ea se le haga
objeto de ninguna respuesta que podamos asimilar a una sanción. De mo do
que, en efecto, no es arriesgada la idea de que, en esas condiciones, la única
sanción posible reside en su propia conciencia, en su aptitud para experimen-
tarel remordimiento. En estas condiciones es también plausible sostener qu e
la sanción 'lloral posee una eficacia muy escasa, en cuanto de alguna manera
consiste en una reacción autónoma del mismo sujeto que comete el acto m "J -
ralmente il ícito.
Por otra parte, en relación a las nonnas de la costumbre, que tambié n
podemos llamar normas sociales o nomlas de buena educación, sin duda nos
encontramos frente a un fenómeno diferente. También en este caso, para co-
menzar, podemos prescindir del hecho innegable de que no existen razones
suficientes para afinnar que los actos ilícitos pertenecientes a esta esfera no r-
mativa encuentran el consenso generalizado de todos los miembros de una
comunidad. De cualquier modo, para algunos comportamientos podemos
hipotetizar que converjan opiniones que les atribuyen una calificación ne-
gativa, es decir, su calidad de actos asociales o contra las buenas costumbres.
Pensemos por ejemplo, a la persona que ocupa un lugar en un medio cíe
transporte público y que no cede su lugar a una señora anciana que con dilj-
cultad está en pie, visiblemente apoyada en un bastón. ¿De qué tipo de san-
ción podemos hablar en este caso? Para comenzar, es obvio, aunque no oC
trate de un acto que podamos calificar como inmoral, pues sus características
me parece que son diferentes, que, de cualquier modo no es posible exclu ir
que la persona que no cede el lugar no experimente algo parecido al remordi -
miento. Pero lo importante, a decir verdad, es otro aspecto, ya que, en efecto,
si pensam os en un comportamiento análogo, actuar de manera inconvenien te
mientras se come en un restaurant, es poco plausible imaginar que el remor-
dimiento puede ser una posible respuesta sancionatoria.
La sanción, si de alguna manera podemos hipotetizarla, es una sanción
externa, fuera de la misma conciencia de la persona que comete el acto as o-
cial. En primer lugar puede darse la situación de que tal acto no genere ni n-
guna respuesta negativa hacia su autor. Simplemente no pasa nada, nadie, n i
la misma señora anciana, reacciona frente a esa situación. En segundo luga"
pOí otra parte, no se puede excluir {1 priori que, al contrario, alguien tenga
algún tipo de reacción, o la señora anciana o bien otras personas que asi,-
tan a la situación. Una reacción verbal , por ejemplo, que puede consist ir
1I
i'! l.{>"U¡ ! \ l}j-.L I)JiEJ:( '¡ JO
simplemente en un regaño o en un comentario acerca de la mala educación
de las personas; o bien, una reacción más fuerte que puede ser hasta de natu-
raleza física.
Se trata, creo que podemos estar de acuerdo, de una sanción (ya no in-
terna corno la de la moral sino) externa que, por ello mismo, es más eficaz
que aquella; pero podemos también coincidir en la idea de que puede asumir
varias formas , desde una muy blanda hasta una más severa dependiendo de
alguna manera del contexto, del ambiente, del humor de las personas, en
suma de condiciones muy variables que convierten esa respuesta en algo
indeterminado.
No se puede negar, en consecuencia, que existe también una sanción en
las normas morales y en las normas de la costumbre, como se ha evidenciado.
Sin embargo, una mirada crítica a lo que se ha dicho pone rápidamente en
resalto que la sanción jurídica, en nuestros ordenamientos actuales, posee
características diferentes, a través de las cuales es posible sostener la tesis
según la cual en ese aspecto reside el trazo distintivo de las normas jurídicas
y, por ende, del derecho mismo.
En primer lugar, la sanción jurídica es externa, diferente en ello de la
sanción moral, pero análoga a la sanción social. En segundo lugar, y en esto
podemos identificar su diferencia sustancial con las otras dos, sanción jurídi-
ca consiste en una previsión, es decir, en una posibilidad establecida por otras
normas, que la convierte en una respuesta organizada e institucionalizada. Y
ello por tres razones principales. Primero, el hecho indudable que en el dere-
cho, y no en la moral ni en las costumbres, existe una determinación, por
cuanto a veces imprecisa y vaga, del acto a cuyo incumplimiento se le conec-
ta como respuesta una sanción. En otras palabras, en el derecho se determi-
nan con una cierta certeza cuáles son los actos a considerar ilícitos. En segun-
do lugar, además, en el derecho, y no en la moral ni en las costumbres, se
determinan con un cierto margen de precisión la entidad de las sanciones
(cuantificando la privación de un bien, monetario o inclusive de la misma
libertad) en relación a los actos calificados como ilícitos. En tercer lugar, por
otra parte, en el derecho, y no en la moral ni en las costumbres, se identifica,
con márgenes mayores de precisión que con respecto a los dos aspectos ante-
riores, quien, y sólo este quien, tiene el poder para conminar la sanción, pro-
hibiendo de hecho que la persona ofendida se haga justicia por su propia
cuenta u otras personas lo hagan en su lugar.
Es fácil, creo, notar como de esa manera la sanción jurídica se connota
por constituir el resultado último, no sabemos si el definitivo, de una cultura
jurídica mediante la cual en los modernos ordenamientos hemos asistido al
12
paulatino monopolio del Estado y sus aparatos de la fuerza para dictar
normas, determinar cuáles son los actos ilícitos, el tipo de sanción en el caso
de su realización y la atribución a un órgano específico, y sólo a él, la capa-
cidad para identificar al responsable del ilícito y hacerle objeto de la sanción.
Estamos de consecuencia, es a todas luces evidente, frente a una sanción, la
sanción jurídica, que es del todo diferente de las sanciones, efectivamente
existentes, de la moral y de las costumbres. De modo que, para concluir este
apartado, es razonable pensar que la sanción constituye el trazo distintivo del
derecho, con las características que se han evidenciado, con respecto a otras
esferas normativas que con él, el derecho, tienen en común la pretensión de
guiar los comportamientos de las personas en una sociedad organizada.
Naturalmente, identificar la sanción como elemento diferencial del dere-
cho frente a otros fenómenos normativos, no es ni pacífico, o sea comúnmen-
te aceptado, ni privo de consecuencias en el plano tanto teórico como prácti-
co. Por lo que respecta al primero, en efecto, un efecto colateral de lo anterior
puede ser el riesgo de haéer coincidir todo el derecho con la sanción, con el
resultado de no caracterizar de la manera más pertinente una enorme varie-
dad de normas jurídicas, que, en efecto, pueden no ser ni inmediatamente
sancionatorias ni tampoco inmediatamente prescriptivas, por no hablar de las
normas que atribuyen capacidades, estatus y poderes, que crean institutos
jurídicos, que disciplinan todo lo que concierne a la esfera de los derechos de
las personas. Autores como, entre otros, Hart han criticado por ejemplo la
tendencia en el pensamiento kelseniano a atribuir un peso que les parece ex-
cesivo a la sanción; de modo tal, se suele decir, de dar espacio así a una an-
tropología en la cual el individuo considerado como sujeto jurídico es sólo y
exclusivamente el bad man, ell10mbre malo, o sea el individuo que comete
actos calificados como jurídicamente ilícitos. Acerca del aspecto práctico,
podríamos decir que el valor atribuido a la sanción como elemento determi-
nante de lo jurídico, puede reflejarse también en la configuración concreta de
un ordenamiento jurídico, es decir, en una visión general del derecho cons-
truida alrededor de la idea de sanción, de la pena, atribuyendo de consecuen-
cia una importancia menor a aquellos comportamientos que, por el contrario,
son los que de alguna manera constituyen las condiciones para el funciona-
miento de un orden jurídico como instrumento de cohesión y de convivencia
civil entre las personas.
A pesar de todo, en mi opinión, la tesis es plausible, por el simple hecho
de que todos los otros tentativos al respecto que se han registrado a lo largo de
la cultura jurídica, han evidenciado su escaso potencial como elementos so-
bre los cuales fundar una distinción más o menos neta entre derecho, moral
13
y costumbre.4 Sin que con esto se adhiera :1ecesariamente a ninguna tesis
valorat iva acerca de la sanción en cuanto taL o se exprese preferencia hacia
un determinado orden jurídico determinado. Se trata, exclusivamente, de una
tesis teórica que se considera, en esia sede, adecuada para dar cuenta del ca-
rácter específico del derecho con respecto el otras esferas nom1ativas, así
como de su funcionamiento concreto.
1.3. Filosofía del derecho y ciencia jurídica
Establecer, como se ha hecho en el § ] (supra), que la filosofía del deft~­
cho consiste en el eshldio de los fines del derecho, de su funcionamiento y,
finalmente, en la identificación en un dado orden jurídico de los elementos
que consientan su justificación ético-moral, es decir, sus fines últimos, iden-
tificados por lo general en la protección de los derechos de las personas,
conlleva la necesidad-no menos importante- de identificar una distinción
de esta disciplina con aquella que tiene como objeto exclusivo, como se sue-
le decir, el conocimiento del derecho positivo. Es bien sabido, en efecto, que
uno de los postulados teóricos fundamentales que están a la base de la con-
vicción, iuspositivista, de que el derecho es sólo uno, es decir el derecho
positivo, es la idea de que una cosa es el conocimiento y otra C0sa, diferente,
es la valoración. Así, con Austin y Bentham, se suehe: decir que una cosa eS el
derecho como es y otra cosa es el derecho como quisiéramos que fuese. Si se
desea conocer el derecho, se continúa, debemos dirigir nuestra atención hacia
un objeto detemlinado que se preseme frente a nuestro intelecto como una
emidad, precisamente, inteligible, asequible a nuestra percepción.
Este objeto, es obvio en esta línea de razonamiento, no puede ser otra
cosa que el derecho positivo, el derecho que se presenta a nosotros en la in-
mediatez de la voluntad de quien lo manifiesta a través de un acto que produ-
ce un resultado que podemos percibir: una constitución , una ley, una senten-
cia. Por otra parte, si ·-al contrario-- nuestro objetivo no es exclusivamente
el conocimiento, sino también, o sólo, la valoración , cilo determina no solo
que debamos dirigir nuestra atención a algo diferente (el derecho como qui-
siéramos que fuese, el derecho natural, en resumidas cuentas) sino que Lam-
bién debamos modificar las moda lidades de ¡;üestro acercamiento al objeto
• Una res eña de estos intentos lo podemos ver en BOBillO, N .. Teoria genera!e dd ciirir{o
(trad. cast. Tecria gencral del daecho. Vease también REi"TERí" Dí ,\z, 1\ .. l)'Elia. G .. Tco/"Ía
c ¡ira/iea dcllcfon/i dd dir¡lIo, Roma, CaroccÍ, 2008, (p r;ma parte).
14
I
de nuestro interés; para pasar de una acercamiento pura y iJanamente cognos-
citivo a un acercamiento valorativo, o bien para usar un acen:amiento q'-ce
mezcle ambas o.ctitudes.
Asumiendo, por ahora, aún sin justificarla, Ulla posición iuspositivista y
monista, en la cual se considera que el objeto de ]a jurisprudenciaS es exclusi-
vamente el derecho Dositivo, reservando de alguna manera el estudio del den:-
cho nahmll a una di~cjplina diferente, es el caso de profundizar una idea muy
acreditada, la idea según la cuallajurisprudencia cO!lsiste en una actividad que
puede ser asimilable a una actividad científica. Se trata, obviamente, de discu-
tir alrededor de una convicción que tiene su fundamento en algunos postu la-
dos, que conviene poner en evidencia, que le convierten en una cuestión su-
mamente compleja, que ha sido estudiada y examinada por muchos estudiases,
sobre todo a partir de la segunda 111itad de! siglo XJX, y que ha funcionado
inclusive como telón de fondo en la construcción de una de las teorías más
importantes del siglo:XX, que tiene sus repercusiones aún en nuestros días: r"e
refiero, es obvio, a la doctrina pura del derecho de Hans Kelsen.
Son dos, en mi opinión, los postulados que es necesario examinar p",ra
fomlarse una idea acerca de la (presunta o verdadera) jurisprudencia como
ciencia. En primer término, es obvio, hacer explícito aquello que se entiende
por 'jurisprudencia' y, después, hacer lo proprio con 'ciencia '; en otras pala-
bras, para expresar una idea sensata acerca de si la jurisprudencia es o no es
una ciencia, hay que indicar preliminamlente cuál es la concepción ce cien-
cia a la que nos referimos y también esclarecer el "objeto" denotado con ;a
palabra 'jurisprudencia para enseguida confutar o afirmar una u otra de !"s
tesis al respecto.
La cuestión, como se decia antes, es extremadamente compleja porq tte
involucra de lleno aspectos clave de una reflexión sobre -filosofía de la cien-
cia, la metodología del conocimiento científico y, finalmente, aunque puede
ser que existan otros más, todo lo relacionado con la teoría del conocimien~o
en sus aspectos prirnordiales como una rama de la filosofia general. Natural-
mente, en esta sede y en este espacio, no es posibie de la manera más absolu-
ta ilegar a lo profundo de estos aspectos: de modo que me limitaré a elaborar
alaunas
o breves observaciones con el obieIivo
- principal de afrontarios desde
una perspectiva prevalentemente jurídica.
Con 'jurisprudencia' entiendo aquí la actividad, realizada principalmente
por los jurisprudentes, o sea, quienes,hacen del derecho su propio objeto de
estudio, de refl exion, de sistematización, de un objeto ¡;articular: el derecho
s Entendida sumariamcnie por ahora e n sent ido amp li o como act ivid,lo in teleCi u'l l CI'le
t iene como (objeto dc eswd io el derecho.
15
 positivo, el derecho creado por una voluntad humana. ¿Puede existir una ac-
tividadjurisprudencial que tenga como objeto otra cosa que no sea el derecho
positivo? La respuesta, obviamente, es positiva, ya que en cierta medida es la
actividad que realizan quienes se adhieren al iusnaturalismo, o sea a la co-
rriente de pensamiento jurídico que postula la presencia de dos, y no sólo
uno, como en el caso del iuspositivismo, clases de ordenamientos normativos:
el derecho positivo y el derecho natural. No interesa por ahora examinar los
postulados iusnaturalistas ni tampoco las ideas de fondo del iuspositivismo.
A partir de la definición de jurisprudencia que se ha asentado podemos
ahora pasar al problema más delicado de la idea de ciencia. Es suficiente,
para darse cuenta de la complejidad de la idea de ciencia, consultar cualquier
enciclopedia seria y constatar así, en efecto, que nuestras concepciones coti-
dianas acerca de la ciencia, de lo que es científico, etc., son extremadamente
confusas y aproximativas; en cuanto tratamos de poner en tela de juicio la
convicción más socorrida según la cual la ciencia tiene un método único - el
método científico precisamente- que conduce, si se siguen en modo adecua-
do y sistemáticos sus cánones, a un conocimiento verdadero, universal e in-
mutable, nos encontramos con la sorpresa de que estas características, en la
reflexión actual acerca del estatus de la ciencia, en realidad constituyen sólo
una ilusión.
No es éste, por supuesto, un espacio en el que se puedan examinar con
seriedad y profundidad todos las implicaciones que, sobre todo a partir de los
primeros años del siglo XX, se han perfilado en el hori zonte de la idea de
ciencia una vez que se ha comenzado a discutir acerca de su método y de su
objeto. Sería, en efecto, un recorrido largo y que con toda probabilidad no
sería ni siquiera oportuno en una reflexión acerca de la jurisprudencia. Con
esta salvedad, de consecuencia, podemos limitamos a apuntar hacia una con-
cepción de ciencia que en términos generales sea aceptada hoy en día. Aún
con esta limitación de carácter metodológico, no se puede dudar que estamos
muy lejos de haber dilucidado la cuestión, porque a decir verdad una defini-
ción de 'ciencia' tiene que hacer las cuentas con una infinidad de disciplinas
a las que por 10 general se les reconoce su carácter de cientificidad y que, sin
embargo, parecerían no tener mucho en común.
Me refiero, para comen zar a las así llamadas ciencias fonnales, la lógica y
la matemática por ejemplo, y a las ciencias conocidas como ciencias fácti-
cas: la biología, la física, la química. 6 O bien, a una di stinción fundada en el
(, Cjj·. BVNGE,]\ 1., La ciencia. Sil método JI suji/osofIa. Buenos Aires, Siglo Veinte , 1960
(trad . castellana de 4 capítulos de Metascicntitic Qucries. Springtield (JII), Charles C. Thomas
PublisheT, 1959.
16
dualismo materia-espíritu entre ciencias de la naturaleza (Naturll'issenschaf
ten) y ciencias del espíritu (Geisteslrissenschaften); o, aún más, a la distin-
ción en base al dualismo experiencia-razón a las ciencias racionales y a las
ciencias empíricas dentro del ámbito de las ciencias fácticas o la di stinción
entre ciencias inductivas y ciencias deductivas. La cuestión es, como sugiere
acertadamente Mario Bunge, que la unidad del método científico, a pesar de
la multiplicidad de técnicas, de enfoques, de aplicaciones, y en consecuencia
de la diversidad de disciplinas científica, garantiza de alguna manera una
cierta unidad metodológica. 7 Se trata, entonces, primariamente, de ver en qué
consiste el método científico.
Por 'método', en términos muy genéricos, entendemos un procedimiento
racional y sistemático fonnado por un conjunto de momentos específicos que
se realizan en vista de un fin a alcanzar. Un ejemplo banal son todos aquellos
pasos que una persona realiza (como fijar una hora en el despertador, asearse,
desayunar, lavarse los dientes, tomar un coche o caminar hacia la parada de
un medio de transporte) como procedimiento que le pennita llegar a una hora
determinada a la escuela o al trabajo . Para ello, es obvio, tendrá que estable-
cer a través de la experiencia el tiempo que le es necesario para realizar todos
estos pasos de modo de no llegar tarde.
En algo semejante, al menos en sentido amplio, consiste el método cien-
tífico: es el conjunto de operaciones racionales y sistemáticas a través de las
cuales se pretende conocer una parte de la realidad. Operaciones que van
desde la formulación de una hipótes is, la observación , el análisis, la experi-
mentación hasta llegar al establecimiento de las condiciones con base en las
cuales intersubjetivamente sea posible considerar que se ha llegado a un co-
nocimiento objetivo y comunicable, sujeto al control de otros sujetos. A la"
base de la primacía del método como conjunto de operaciones racionales y
sistemáticas se encuentra, es fácil advertirlo, la convicción de que el conoci-
miento científico se puede obtener exclusivamente a través de tal procedi-
miento y, ligada a ésta, la convicción de la primacía del saber científico por
sobre otras disciplinas que, en esta tendencia, no serían propiamente saberes:
el arte por ejemplo.
Las observaciones anteriores, que no constituyen más que un punto de
partida para un desarrollo que sería largo emprender, evidencian con claridad
que la colocación de la jurisprudencia en, o al contrario, su exclusión de, el
ámbito de las ciencias no es, con mucho , algo que se pueda determinar a pie
juntillas, de manera perentoria. Por mucho tiempo, en efecto, a la jurispru-
dencia, impropiamente con frecuencia se le ha confundido con su objeto, lo
7 /bidcm. p. 13.
17
 1;11 OSU l' ) \ 1) 1:L Ill:ltlCHO
que no ha contribuido a la distinción entre el objeto y la actividad que se
realiza sobre él, de modo tal que es frecuente la afimlación de que el derecho
es una ciencia (o que no lo es). En todo caso, lo que puede ser considerado o
no una actividad científica es el estudio del derecho y no su objeto. La confu-
sión, y no solo entre los no especialistas, no ha siGO poca, y de consecuencia
tampoco es raro que la expresión 'ciencia jurídica' (o la análoga 'ciencia del
derecho') forme parte del lenguaje jurídico sin una adecuada reflexión acerca
de sus implicaciones teórico-metodológicas.
Tenemos, pues, un objeto, el derecho positivo, y también una actividad que
sobre este objeto desarrolla algunas operaciones. Para acercamos un poco al
objetivo de este apartado, o sea explorar las posibilidades de calificar a esta
actividad como ciencia, debemos precisar el significado de la expresión 'de-
recho positivo', ya que no basta, como creo es evidente, entender con ella el
derecho puesto, creado por una voluntad dotada de la potestad para hacerlo.
Para algunos, 'derecho positivo' denota cuanto escrito en los textos normati-
vos de diverso tipo que constituyen una expresión del lenguaje de! legislador
(entendiendo 'legislador' en su sentido más amplio posible como órgano que
posee el poder de dar vida a tales textos: constituciones, leyes, decretos, re-
glamentos, ordenanzas, y cualquier texto jurídico que tenga como objeto la
regulación de la conducta). Se trata, para usar un léxico bastante conocido,
del derecho de los libros (Law on books) o sea del derecho positivo que dis~
ciplina el comportamiento de las personas que viven en un determinada orga-
nizacjón social airavés, precisamente, del lenguaje del legislador con el cual
se manifiesta la intención de establecer cuál debe ser la ccnducta de las per-
sonas, cómo se deben estructurar las instituciones públicas del aparato esta-
tal. Como se suele decir, este modo de entender el objeto llamado derecho
corresponde a lo que mucbos llaman normativismo', es decir una conceD-
ción del derecho que concentra su atención en lo que las diferentes norrn~s
(de conducta, de organización, de atribución de poderes y de estatus, etc.)
dicen que debe ser, algo que aún no es.
Al normativismo, en el que confluye una infinidad de eswdiosos del de-
recho, se le opone sin embargo otra concepción, que, al contrario, trata de
¡ijar su atención ya no en lo que en las normas j Llrídicas se establece que debe
ser sino en lo que lo que efectivamente es, o sea en el estudio de la conducta
concreta y en el funcionamiento efectivo de las instituciones estatales. En
otras palabras, al normativismo se le suele criticé" en cuanto, se afimla, con-
siste en una visión unilateral de lo jurídico, lo que c¡legisl ador establece gue
d be ser en las medidas que adopta, descuidando el análisis y el estudio de las
respuestas concretas de sus destinatarios; se hace necesario, según lo que se
afinna en este tipo de críticas, dirigir nuestra atención ya no al derecho de
18
l Jni.:L'KI l. 1 " uhicndnn el.: l.: ti l o~ofia 1.10:1 den;" .n ni int.!ríor Jo; la lilll='olía
íos libros sino más bien, y sobre todo, ai derecho en acción (LOHi Oi{ oction), X
un conjunto de hechos concretos y no de normas prescriptivas de carác ter
abstracto.
Los autores que se reconocen en el realismo jurídico (o iusreaJismo), de
esta corriente iuspositivista estamos hablando, sostienen que el derecho no es
el contenido de las normas formuladas por el legi slador: el derecho, para ¡os
iusrealistas es la decisión de los órganos encargados de dar una respuestí! a
las controversias jurídicas (el fallo de los jueces. o la previsión de cómo Jos
jueces decidirán según lo planteado por Roscoe Pound).Y Esta concepción de
]0 jurídico es la que habitualmente se atribuye al iusreali smo norteamericano,
entre quienes -a pesar de algunas diferencias- se podrían incluir, además
de Pound, a Holmes, a Lle\vellyn, a Grey, ademas de otros pensadores con-
temporáneos de lengua inglesa y de otras lenguas. l o De iusrealistas, por otra
parte, es posible también calificar a una corriente, la escandinava, a la que
pertenecen autores como Axel Hagerstrom, Karl Olivecrona, AlfRoss y ViJ-
helm Lundstedt, para quienes el derecho es la predisposición de carácter
psicológico de las personas a comportarse de acuerdo con la prescripción
contenida en la nomlajurídica.
Recapitulando, pero también simplificando, tenemos entonces -en 13
línca de pensamiento que se ha elegido, o sea, dentro del iuspositivismo--- al
menos tres candidatos a constituir el objeto 'derecho': las nonllas, las deci-
siones de los jueces, y la conducta de las personas. Con lo que, siendo opti-
mistas, podríamos haber dado una respuesta suj-i cientemente pacífica a la
pregunta acerca del objeto con el que "trabaja" la jurisprudencia. Sin embar-
go, una ojeada atenta al primer candidato, las nomlas, de inmediato nos pone
frente a vn aspecto importante que nos conduce necesariamente a amp liar
nuestro discurso.
Las normas, en efecto, según un enfoque que se ha convertido en una
convicción que recoge muchos consensos, son un objeto particular por el
hecho de que en realidad no coinciderl con el lenguaje del legislador sino q,le
son el resultado de la actividad interpretativa, que se realiza a partir de las
disposiciones jurídicas: obteniendo las normas, o sea el significado prescrip-
.ivo de aquellas. Así las cosas, podriamos decir que en realidad nuestros c~m­
di datos a ~onstituir el objeto de estudio de la jurisprudencia no son tres, sin o
cuatro: las disposiciones jurídicas, las normas, la s decisiones de los jueces y
s Lolt! in Books )' Lm,' in .,Ie/ion so n dos expresiones que rCÍ<.::necen il Roscoe f'ollild.
"La"" in Books and La", in Action ", American LO\ll Rcric1!". ,~4_ 12. i 91 O.
9 Cji-. Ilota 10 (supra ).
iO La escuela de Cenova (Tarel lo. GL!aslÍ ni. Comanducci. Chia,son i. etc.)
19
 la conducta de las personas. La irrupción en este discurso de la interpretación
de alguna manera, sin embargo, reduce de nuevo a tres el número de nuestros
candidatos, ya que -como parece ser opinión generalizada-las disposicio-
nes jurídicas no constituyen un objeto autónomo en cuanto que cualquier
acercamiento a ellas pasa necesariamente por su interpretación, su "conver-
sión", podríamos decir, en normas jurídicas a través de la identificación de su
significado normativo. De nuevo, pues, aunque con una mayor conciencia
crítica: normas, decisiones y comportamientos.
Ahora bien, ¿de qué concepción de ciencia hablamos hoy en día? No
parece muy sensato, en efecto, tomar partido acerca de la diatriba acerca del
(verdadero o presunto) carácter científico de la jurisprudencia si no tenemos
una idea clara de la ciencia. Como se ha visto, al contrario de lo que ingenua-
mente se podría pensar, en realidad no existe una idea común de ciencia.
Existe un variedad muy amplia de disciplinas a las que no podemos ra-
cionalmente negar su carácter de ciencias, que, sin embargo, son muy dife-
rentes entre ellas. La fisica, la matemática, la biología, la química, la medici-
na, la antropología, la psicología, la mecánica, la historia, la astronomía, la
fisica, la geología, la economía, la sociología, son en efecto sólo una pequeña
muestra de algunas disciplinas diferentes entre sí, por el objeto y por el mé-
todo. Entre ellas hay ciencias fonuales como la matemática, así como cien-
cias fácticas como la fisica, la geología y la sociología, que tienen como ob-
jeto datos empíricos.
Por otra parte, un aspecto que por mucho tiempo ha sido considerados
como elemento decisivo de lo científico ha sido el hecho de que, se decía, las
ciencias conducen a verdades objetivas, universales e inmutables. Si este as-
pecto constituyera el carácter distintivo de la ciencia, sin lugar a dudas que
ninguno de nuestros tres candidatos estaría en condiciones de satisfacerlo y,
de consecuencia, en ningún caso se podría hablar de una jurisprudencia cien-
tífica. Ni las normas jurídicas, ni las decisiones de los jueces ni tampoco la
conducta de las personas, dan lugar a una actividad cuyo resultado pueda ser
calificado sin lugar a dudas como objetivo, universal e inmutable.
y no lo son por varios moti vos, algunos ligados a la particularidad de
cada uno de ellos. Las razones principales, más allá de tales particularidades
(la norma, como resultado de la interpretación de las disposiciones jurídicas
es diferente, en cuanto expresada a través del lenguaje, del hecho observable
constituido por una conducta), se deben más bien a lo que han puesto en evi-
dencia los estudios de la teoría del conocimiento a partir de los primeros años
del siglo XX, y que no se pueden ignorar de la manera más absoluta. Si el
positivismo de finales de siglo XIX había substituido al racionalismo de los
siglos XVI y XVII como metodología al servicio del conocimiento, muy pron-
20
to, ya precisamente en los primeros años del siglo pasado el mismo positivis-
mo comenzó a mostrar sus límites en cuanto a la plausibilidad y al presunto
carácter de definitividad-de la observación y de la generalización a partir de
datos individuales.
La respuesta es negativa, sobre todo a partir de cuanto han puesto en
evidencia estudiosos como Karl Popper e lmre Lakatos, o sea la imposibili-
dad de verificar empíricamente una proposición científica a partir del método
inductivo ll que de lo particular conduce a lo generaL Lo que sí existe, como
método racional, y que nos permite seguir atribuyendo a una proposición el
valor de verdad, es la enunciación de las condiciones mediante las cuales se
pueda falsar, es decir negar, tal verdad.
Nos encontramos, entonces, no con el principio de verificación sino con
el principio de falsificación (o falsación), lo que nos conduce necesariamente
a modificar nuestra idea acerca de la verdad, que ya no es absoluta y univer-
sal sino sólo relativa y particular. Si a ello le sumamos la posición pospositi-
vista y posracionalista de un autor como Feyerabend con respecto a la ciencia
ya su método, sobre todo en su famoso libro Tratado contra el método, 12 lo
que resulta es que él lleva al extremo sus críticas al positivismo y al raciona-
lismo mediante su anarquismo epistemológico formado de dos principios li-
gados entre sí: por un lado, la negación perentoria de la necesidad, validez e
ineluctabilidad del método en la ciencia; y, por el otro, la tesis de que en la
investigación científica todo sirve, en sentido de que está constituida de tal
forma que para llegar a los fines propuesto se puede utilizar cualquier estra-
tegia que elija la "astucia" de la razón. Este anarquismo epistemológico, aun
tomándolo con todas las precauciones necesarias por vía de su extremismo,
constituye una saludable provocación hacia quienes a lo largo de la historia
occidental, y no son pocos, han puesto en el centro del conocimiento a la ra-
zón, pero también, por otro lado, hacia quienes desde posiciones sólo aparen-
temente opuestas han hecho lo mismo con el dato empírico.
11 Será siempre posible, en efecto, que la afinnación "Todos los cuervos son negros", a
la que se ha llegado a partir de la observación empirica de casos individuales, pueda ser falsea-
da por la presencia de un cuervo de un color diverso del negro. El carácter de verdadero de las
proposiciones de la ciencia, cualquier ciencia que sea meramente formal, depende de la gene-
ralización inductiva a partir de la observación, pero, en consecuencia, es suficiente observar
un fenómeno diferente para que la proposición pierda su carácter de verdad. No existen, pues,
verdades absolutas o universales.
12 Sobre el pensamiento de rcyerabend, es obvio, se podría decir mucho y de hecho se ha
escrito abundantemente. No es el caso, en esta sede, de intentar agregar más a esta abundante
literatura.
11

Después de Feyerabend no existe una sob tendencia epistemológica que
sostenga la plausibilidad de un conocimiento absoluto, universal e inmutable:
al contrario. es una opinión bastante generalizada que nuestro conocimiento del
mundo tiene sólo un carácter provisorio. Hasla lo que por siglos y siglos se
nos ha presentado como conocimiento verdadero, las así llamadas leyes del
universo, no serían, en esta línea de pensamiento, otra cosa que generaliza-
ciones obtenidas a través de la observación empírica de hechos individuales;
en cuanto tales, sujetas a falsificación porque, en teoría, es siempre posible,
por ejemplo, que se intenumpa --por la in-upción de un fenómeno astronó-
mico- el alternarse del día y la noche o la regularidad de las estaciones del
tiempo. En el cuadro que emerge cabe preguntarse acerca del derecho y de la
jurisprudencia, y del lugar de ésta en el espectro más amplio de los saberes.
Como se ha dicho líneas alTiba, nuestros tres candidatos a constituir el
objeto de la jurisprudencia son muy heterogélH:os entre sí. Los dos primeros
tienen en común el hecho de que se manifiestan a través del lenguaje, el pri-
mero en la forn1Ulación del significado nomlativo (la así llamada quoes.tio
juris) que sirve como esquema abstracto aplicable a un caso concreto, y el
segundo en la fonnulación tanto de la sentencia como de su motivación. El
tercero, la conducta de los individuos, constituye un caso separado porque su
adhesión a (o al contrario, su separación de) cuanto prescribe la nonna repre-
senta un dato empírico observable. Lo que los tres tienen en común, en todo
caso, es su carácter contingente, en el sentido de que lo que observamos (la
norn1a, el fallo, la conducta) 110 SOI1 absolutamente el resultado de una rela-
ción causal de carácter necesario.
Desde un punto de vista meramente descriptivo, en efecto, hay buenas
razones en favor de la plausibilidad de la tesis según la eualla interpretación
de las disposiciones jurídi·cas no es una acti vidad meramente cognoscitiva de
algo que tiene una existencia predeteml inada, sino, al contrario, una activi-
dad creativa del resultado. De modo lal, por consecuencia, que la norma jurí-
dica que emerge de la interpretación no es la única respuesta correcta.
Por otr2 parte, si a ello le sumamos la cuestión irrefutable de que la ver-
dad jurídica, establecida en un fallo emitido por un juez o un tribuna!, no
coincide necesariamerite -aunque podamos estar de acuerdo en que ideal-
mente sería mejo;- que así fuera--- con la verdad empírica, o sea, la verdad
factual, lam bién podemos hablar de una sentencia como una posibilidad entre
varias que el juez tenía a su alcance. Por último, la conducta de las personas
t2mpoco está determinada -v.g. causada- por la norma que la disciplina,
en el sentido de que la norma jurídica prescribe una conducta pero ésta, en los
hechos, puede concretarse de manera diferente: en otras palabras, de hecho es
posible que una norma no sea seguida por sus destinatarios.
lll1id~d l. La uhic;¡cjón JI! 1" ti I()~ntia dd dcrL·chIJ :JI Intcri,~r d" la l ill1~\.IfI:J
De qué manera influye lo antcrior en la caracterización del objeto como
algo estable, determinado (7 priori, que está en el mundo para ser conocido,
es~ fácilmente perceptible. No tenemos, en ninguna de las tres alternativ as
mencionadas -nuestros tres candidatos- un obj eto de conocimiento que
pueda asemejar al de otras disciplims que laboran con un objeto más estab le.
No deseo afinnar con lo anterior, por supuesto, la irrelevancia del princip¡o
de indetenninación de Heinsenber según el cual, como es sabido, los proc-e-
dimientos cognitivos puestos en acto por el sujeto modifican de alguna ma-
nera el objeto a conocer. Lo que es cierto, de cualquier manera, es que el
derecho nos ofrece un objeto -como afinnaba ya Von Kirchmann- que
está sujeto a la voluntad del legislador (basta una decisión de éste y bibliote-
cas enteras de libro de derecho son inservibles), mientras que los árboles q,-ce
vemos hoy sustancialmente son los mismos de 20 siglos atrás.
En el panorama pospositivista y posracionalista propuesto por Feyera-
bend parecería que nada impide -en el marco del anarquismo metodológi-
co- que la jurisprudencia, cualquiera que sea su objeto, entre a formar parte
del "noble" grupo de las ciencias; en un sentido, sin embargo, que lejos de
eliminar el complejo de inferioridad del jurista frente a otras disciplinas, lo
que en realidad hace es homologar hacia abajo lo científico, dada la escasa
exigencia y rigidez de sus requisitos.
Ahora, en mi opinión, aún dentro de los amplios márgenes que el anar-
quismo establece para el conocimiento, no existen buenas razones para equi-
parar a la jurisprudencia con las disciplinas que habitualmente consideramJs
como científicas. Las nornlas y los faiJos de Josjueces, en cuanto formulados
mediante el lenguaje, son objetos de conocimiento que irremediablemen le
pasan a su vez, puesto que ya son el resultado de la interpretación, por la ac-
tividad interpretativa del jurisprudente: lo que da Jugar a un resultado que no
es exclusivamente un resultado de mero conocimiento, sino más bien una
mezcla de conocimiento y creación.
Por 10 que respecta a la conducta de las personas, nuestro tercer candida-
to, como hemos visto puede asumir]a forma tanto de la observancia como de
la inobservancia de cuanto prescrito; y s; ésto no representa un obstáculo in-
superable está de hecho que de cualquier manera su observación y su estudio
tie-nen, por un lado, la di ficultad a la que ya se ha hecho referencia relativa al
método inductivo y a la falsificación, y, por el olro, la cietenninación de h,s
razones -·psicológicas, emotivas , históricas, sociológicas, temor de la san-
ción, etc.-- que están a la base de los comportamientos.
Por supuesto, hay que decirlo, que negar a la .iurisprudencia su carácter
de ciencia no significa absolutameme atribuirle un valor inferior en el plano
cultural. Si en algunas de las ciencias sus adeptos son capaces de crear
v,
L.)
r:1I.0. oFi \ llEI. ¡)EIl I,/'Hl
técnicas que pueden modificar el mundo, para bien pero también para mal,
el derecho en cuanto objeto y la jurisprudencia en cuanto su estudio cumplen
con funciones importantes en la dimensión más amplia de la organización y
el funcionamiento de la sociedad. Sin reglas, y sin la actividad mediante la
cual se les estudia, se les sistematiza, se les articula racionalmente y se con-
tribuye de alguna manera para su uso por parte de las personas y del aparato
que tiene el monopolio de su aplicación, probablemente nuestras sociedades
terminarían por auto destruirse o, de cualquier fOlma a determinar una socie-
dad en la que sería arduo realizar con éxito cualquier tipo de ciencia.
lA. Derecho y política
La toma de posición que se ha hecho en este capítulo en favor de la tesis
de que el derecho es sólo el derecho positivo, cualquier forma específica que
éste asuma, no solo se refleja en una concepción del derecho particular, con
todas sus consecuencias, sino que también nos pone frente al problema de
cómo valorar aquellos ordenamientos cuyas normas son injustas para todos,
o al menos para la mayor parte de una comunidad política formada por suje-
tos morales. Ejemplos típicos de tales ordenamientos son los regímenes nazi
y fascista en Alemania e Italia en la primera mitad del siglo pasado, así como
el apartheid en Sudáfrica vigente hasta la década de los noventa también
en el siglo pasado y el ordenamiento esclavista estadounidense abolido for-
malmente, en medio de un sinfín de dificultades, por Abraham Lincoln, pero
que, de hecho, siguió de alguna manera orientando las políticas públicas gra-
vemente discriminatorias hacia los negros hasta poco después de la mitad del
mismo siglo XX.
Desde una perspectiva iusnaturalista a ordenamientos como los anterio-
res resulta del todo coherente negarles el carácter de juridicidad dado que, en
efecto, si el derecho positivo no se adhiere al dictado del derecho por exce-
lencia - justo, universal e inmutable, es decir, el derecho natural- no es
derecho. Por otro lado, para los iuspositivistas, en su visión de que el derecho
es el creado por una voluntad humana que tiene la potestad para hacerlo y que
sigue determinadas reglas procesales para ello, no existe la menor dificultad
para reconocer a estos ordenamientos su juridicidad, en tanto que las normas
que los forman hayan sido creadas respetando los requisitos enunciados.
En el modo de pensar iuspositivista de Kelsen y muchos autores, el dere-
cho positivo no tiene una finalidad determinada, a priori, a construir, a alcan-
zar. Al contrario, con el derecho es posible formar ordenamientos jurídicos
con los fines más disparatados: desde una sociedad democrática y liberal
respetuosa de los derechos de las personas y de su dignidad como entes mo-
rales hasta una sociedad autoritaria y totalitaria en la cual ni los derechos ni
la dignidad de las personas se consideran objetivos a alcanzar. Desde una
sociedad esclavista, discriminatoria, machista, desigual, hasta una sociedad
igualitaria pero igualmente protectora de las diferencias, cuyos fines sean,
exclusivamente, sentar las bases para ----como establecen muchas cartas
constitucionales- el desarrollo armónico e integral de los seres humanos,
sin distinción de género, raza, lengua, clase social, color de la piel, fe (o no
fe) religiosa. Como sostiene Alf Ross, es posible estudiar un ordenamiento
jurídico a partir del derecho positivo en el cual se sustenta una sociedad sin
que ello signifique necesariamente atribuirle un juicio valorativo positivo. Se
puede, en otras palabras, describir" un ordenamiento jurídico, aunque sea in-
justo a todas luces, y a mismo tiempo luchar para que se modifique; prestan-
do atención, naturalmente, al hecho de que son dos ámbitos diferentes (aun-
que, por supuesto, conectados entre sí).
El derecho, aSÍ, es concebido sólo como un instrumento, un medio para
alcanzar un fin cualquiera. Para tratar de esclarecer lo anterior, que en efecto
puede parecer desconcertante, es necesario hacer resaltar las estrechas rela-
ciones que intercorren entre el derecho y la política. El derecho, así como la
política y la moral, son entidades que pertenecen no a la esfera teorética sino
más bien al ámbito práctico: no al mundo de las ideas, sino al mundo de la
acción concreta. Ello es así, por supuesto, porque tienen que ver, principal-
mente con la praxis (y no sólo con la teoría). Acerca del derecho y de sus
relaciones con la moral, se ha hecho ya referencia en el apartado 2 de este
capítulo, evidenciando sus puntos en común así como sus diferencias.
Veamos ahora qué tipo de relaciones existen, si las hay, entre el derecho
y la política. Lo que se entiende aquí con la palabra 'derecho' a estas alturas
del capítulo debería ser suficientemente evidente: el derecho positivo creado
por una voluntad humana. ¿Qué se entiende, preguntémonos ahora, con la
palabra 'política ' ? Sin duda alguna, con ese vocablo es factible la referencia
a no pocos significados, lo que convierte nuestra empresa en algo sumamen-
te complejo. Mediante una definición estipulativa, por 'política' entie.ndo
aquí la actividad que realizan algunos órganos estatales destinada a la pro-
ducción de normas jurídicas cuyo objetivo consiste en guiar la conducta de
los miembros de una sociedad, por un lado, y, por el otro, en crear las estruc-
turas e instituciones a través de las cuales proceder a la producción y a la
aplicación de tales normas.
Estoy consciente, naturalmente, del carácter en parte arbitrario de la de-
finición , pues detrás de ella está un precisa opción valorativa que se funda, a
 su vez, en los fines metodológicos que aquí se pretende alcanzar. En otras
palabras, definiendo a la política como la actividad, pero también el resulta-
do, que tiene como finalidad la creación de nom1as vinculantes para la colec-
tividad y la detem1inación de las estructuras públicas (y de su funcionamien-
to) estoy abandonando, por ejemplo una noción muy acreditada de la política
como la lucha por el poder J3 Como se verá enseguida, sin embargo, este
abandono es más aparente que real.
¿Qué tipo de relaciones, ahora que tenemos un cuadro claro de su signi-
ficado, intercorren entre el derecho y la política? Se trata, a mi parecer, de un
tipo particular de relaciones, que evidencian el hecho de que entre ambas
esferas existe una suerte de simbiosis. Si, como se ha dicho, mediante el de-
recho se puede construir cualquier tipo de sociedad, porque en si mismo con-
siste sólo en una fonna cuyo contenido depende del sentido que la voltmtad
humana le imprima, y si la política consiste en la actuación práctica de este
contenido, entonces resulta del todo obvio que el uno y la otra representan
una sola entidad que, vista desde una perspecti\'a, presenta su rostro juridico;
mientras que, desde otra, percibimos su faz política.
El derecho, con sus nonnas, establece cuaíes deben ser las modalidades
de organización ce una sociedad, a través de prescripciones acerca de la con-
ducta de sus miembros y mediante indicaciones acerca de las fonnas estmc-
turales que deben asumir sus instituciones. Luego, ~s una tarea de la política,
del poder ejecutivo, sentar las condicione para qu~ las nonnas del der~cho se
concreticen en la realidad. Pero, por_otra parte, la creación de las nonnas es
el re-sultado de una voluntad que sin duda cons tituye una expresión deja po-
IIdca, dado que son creadas por un órgano (parl amento, o congreso, y gobier-
no) político que a su vez se crea y funciona en vi rtud de otras nOImasjmidicas.
Es fácil ver, en las observaciones anteriores, una evidente circularidad
que nos ll~va del d~recho a la política y de ésta" aquél. Las normas jurídicas
son creadas por una voluntad política, pero otras nonnas establecen cómo se
fonna, se organiza y funciona la voluntad política. Se trata, para decirlo con
otras palabras, de la capacidad autorreferencial del derecho, en el sentido de
que es el derecho misll-:o quien establece lo que es derecho y también decide
su fonna especí fica. Este carácter autorreferencialidad, por supuesto, se ;n-
s~rta en una visión estrictamente iuspositivista: desde una perspectiva iusna-
II Ademas. Iampoco estoy considera ndo en esta defmición loda una serie de compona-
mientos de la as í llamada sociedad c.ivil q ue t ienen como fin la participación en la esrerapú-
blica. al margen -y a ~t.'CCS aún cOntra-- las formas de panic ipación organ.izadas dentro de
los partidos poi ¡ricos. h ob vio qu e me refiero. [lor clar U" ejemplo, a las organizaciones no
gobernati vc1s, C1\.lC sin duda alguna realizan de alguna m;:¡ncca una acti vidad [lo lítica concreLa.
turalista, al contrario, el d~recho depende de su adhesión a principios y v~~¡ o­
res presentes en un derecho axiológicamente sup~rior, el derecho natural.
Comprender la circularidad entre derecho y política, al mismo tiempo
que evidencia la auton·eferencialidad del derecho, nos permite superar con
una relativa facilidad lo que para muchos representa una paradoja, y que ya
se mencionaba líneas arriba, o sea, la oportunidad, la necesidad, de calificar
como ordenamientos jurídicos aún a aquellas formas organizativas de la so-
ciedad que asumen características sobre cuya justicia la mayor parte de las
personas estaría en d~sacuerdo: el nazismo alemán, ~1 fascismo italiano, el
esclavismo estadounidens~, el apartheid sudafricano. Además, nos penmite
también tener claro que un ordenamiento jurídico Gusto o injusto, democrá-
tico o autoritario, respetuoso o no de los derechos de las personas) no consti-
Ulye una instancia predetenninada de carácter metafísico y/o trascendenta i, el
resultado de un destino ineluctable: sino que, al contrario, sus fonnas especí-
ficas - desde su fonna de gobiemo y su sistema electoral para nombrar a la
clase política- dependen de una visión concreta acerca de la soci~dad y de
su funcionamiento.
Si, para entendemos mejor, en una sociedad se opta por un sistema dec-
toral o mayoritario o bien proporcional, ia decisión en un sentido u otro res-
ponde a un visión específica acerca de la repr~sentación popular, imprescin-
dible en las actuales democracias representativas. Lo anterior es evidente en
la Constitución de Portugal, ~n la cual la opción del poder constituyente no
solo fue a favor de un sistema proporcional sin un umbral mínimo para que
UIla organización partidista sea representada en las asambleas, por consid t:rar
que este .3istema es el que de mejor man~ra ultela el principio fundamenta ! de
la igualdad de las personas en la esfera po lític.a, sino que además, por el valor
que se le atribuye, no puede ser objeto de reforma constitucional. j I,
En el sistema electoral portugués así como en su colocación - y tuteia--
en el marco constitucional, se evidencia netam~nte como una opción de este
tipo, pero también muchas otras más, no nacen de la nada, por generación
cspontán~a, sino que son el producto concreto de una toma de posición ~spe­
eí"fica. U n sistema electoral proporcional o mayoritario, en efecto, no es neu-
tral en cuanto a los valores que se dese~ impulsar (o proteger) en cuanto él la
participación de las personas eil la arena de la polític.a, )', en resum idas
cuentas, también en cuanto a la idea de democracia a la que se adhiere.
J'; Un panorama exhausti vo acere;:¡ cíe este aspecto de la Constitución de Portugal se pue-
de aprcciar: en COl.¡\(,:O ¡"\NTI ; ~ES, Luis ·ciiipe, "Sistema de flartidos y participación políti ( Cl en
Portugal" , Rev ista d" F;sr",úos "()Iírico.\·. (N lle Va 2poca), '1 7, 19R2. [lp. 1 13- i 36.
 Corno muchos observadores resaltan, I 5 un sistema electoral mayoritarío
inevitablemente termina por penalizar al elector que emite su voto afavoI de
un candidato derrotado, porque de hecho no tendrá ninguna representación
efectiva en la asamblea; y también, por otra parte, tal sistema detennina un
fuerte efecto de sobrerrepresentación por parte de la fuerza política vencedo-
ra; sobrerrepresentación que se atenúa sólo en parte a través de tma eventual
corrección proporcional aunque, como sucede en México, se establezcan
límites en el número de escaños para el posible caso en que el partido vence-
dor en el espacio mayoritario 10 sea también en el espacio proporcional. 16
A este factor se suma otro no menos importante que consiste en la predispo-
sición al abstencionismo que parece conectarse con el ejercicio continuo
de un derecho político que atribuye un peso mayor al voto del elector cuyo
candidato viene electo.
No es necesaria mucha imaginación, en efecto, para pensar que el ejer-
ci io del poder polllico, por lo general, tiene como finalidad principal conti-
nuar ejerciéndolo, 10 que, siempre en términos generales se logra utilizan-
do todos los recursos que derivan precisamente de estar en condiciones de
usar el poder, a través de la propaganda y de otros medios más sutiles, para
que el elector repita su voto a favor de una fuerza política determinada.
Tampoco, por otra parte, se necesita un esfuerzo intelectual desmedido para
constatar que en un juego en el que constantemente se pierde, el individuo
perdedor pierde todo su interés en la participación.
Un juego es interesante cuando todos los participantes tienen la convic-
ción de que su participación se concreta en un plano igualitario, en el que
todos tienen las mi smas pos.ibilidades de resultar vencedores. Y si esto no es
así, es del lodo legítimo abstenerse de j ugar ese juego en el que Ciadas las
condiciones parecen ya estar predeterminados ganadores y vencedores. Que
las cosas eSlén a í aunque por supuesto que sería arduo afirmar que existe un
nexo causal, se puede demostrar con la tendencia abstencíorusta qué se regis-
tra en I1al ia, un pais en el cual jnmediatamente después de la Segunda Guerra
Mundial se r gistraban índices de participación de los electores a los comi-
cios que superaban con creces el 90 % del total, dentro de un sistema electo-
ral proporcional, que funcionaba al interior de una forma de gobierno parla-
ISUn ejemplo que vale por lodo : BOVERO, líchelangelo Can/ro il gOllerno dei peggio-
ri. grammalica della democrazia, Roma-BaTí, Laterza, 2000 (hay trad. <''3$1. de L CÓrdovu,
U IlO
[ :IJQ gramática de la demoerac/U.. Conrra el gobierno de los peores, Madrid Trotia, 2002).
16 Examino en sus detalles estos dos aspectos en mi escrito inédito intitulado "Demo-
cracia. Un antes y un después de las decisioncs de los representantes políticos" de próxima
publicación.
28
J11en taria _y para todas las instancias representativas: tanto para el parlamento
nacional que para los parlamentos locales. .
Estos altos índices de participación, debidos quizá tamblén al hecho de
ue la sociedad italiana se dejaba a las espaldas el fascismo mussoüniano
qara el cual Ja participación democrática constituia una severa amenaza, se
~antienen más O menos estables hasta los primeros años de la década de los
noventa del siglo pasado. A partir de ese momento, en un contexto de fuerte
desJegitimación hacia los partidos políticos tradicionales. -prin~jpal~n.e~te la
Democracia Cristiana y los partidos Comunista y Sociahsta- tiene ITI1ClO un
movimiento transversal a través del cual se va formando un sistema espurio,
con un neto acercamiento al presidencialismo l7 y con un sistema electoral
caracterizado por el principio mayoritario con una corrección proporcion~l
de listas cerradas. 18 Pues bien, en los 20 años, aproximadamente, tranSCUfTl-
dos el porcentaje de abstención ha alcanzado cifras inimaginables para los
observadores italianos. En efecto, en las últimas elecciones (febrero de 2013)
para renovar al Parlamento han votado menos del 70 % ~e I?s electores po-
tenciales, y en elecciones locales más recientes el abstenClOTI1SmO ha supera-
do el 50%.
¿Se explica esta tendencia exclusivamente sobre la base de la introdu~-
ción de un sistema mayoritario? Probablemente no del todo, ya que otra hI-
pótesis plausible en este sentido se refiere a la transformacjó~ de los partidos
políticos, de organizaciones que nacían en el seno de la socledad y que ~n­
cionaban como instmmentos organizativos de la representación de las dIfe-
rentes instancias ante los aparatos del estado que eran, en instituciones
quasi-gubemamentales que progresivamente han ido perdiendo la capacidad
17 A partir de entonces se eligen de manera directa los Presidentes l'vlunicipales •. de los
municipios con más de :W,OOO habitantes, así como las otras instancias I~cales: los P~esldentes
de las Provincias (una instancia intermedia entre el municipio y la enudad federatIVa) y los
Pres identes de las Reoioni . una entidad que asemeja a los Estados en la República Mexicana.
Con el actual sistema=>electoral, por otra parte, el Presidente del Consejo de Ministros, el Jefe
del Ejecutivo, formulmente es elegido por el Parlamento, de acuerdo con cl funcionamiento de
un sistem a parlamentario, si bicn en mucho s sentidos en los hechos podríamos deCir que lo
indican directamente los electores, dado que las alianzas políticas se constTUyen antes del voto
ven ellas se señala el nombre de quien, en el caso de victoria, será el Jefe del Ejecutivo que se
~resentará e n el Parlamento para obtcner la confianza y formalmente convertirse en tal .
18 Una lista cerrad a (o bloqueada) en un sIstema proporCIOnal se conSidera la lIsta formu-
lada por un partido, o una alianza, en la cual el orden de los candidatos está predelenmnado
sin que el elector pueda optar por uno de ellos, de modo que la asignación de las curules a
partir de quienes ocupan los primeros lugares en la li sta de hecho es un:! prerrogatIva del
pal1ido.
29
l'UoOSIlI h 1)1 0
1 '''' fU,'·''O
de atender a las necesidades de los electores, para convertirse en mecanismos
mediante los cuales se accede al poder y a las prerrogativas que conlleva.
Pero, sin duda, ésta es la hipótesis que de cualquier mam::ra en mi opinión
expJica de mejor manera el fenómeno abstencionista, es plausible afimlar
que un sistema proporcional favorece en mayor medida que uno mayoritario
la idea de que la participación de las personas mediante el voto se refleja en la
composición de las fuerzas que asumen el poder y lo ejercen mediante medi-
das que tienen como finalidad guiar a toda la colectividad.
De las observaciones anteriores resulta evidente, me parece, que la op-
ción hacia un sistema electoral u otro, así como, en térnlinos más generales,
hacia una forma de gobierno presidencialista, parlamentario o una de las va-
rias combinaciones que de ellos derivan, son un producto de la voluntad de la
política, y no, como a veces solemos creer, er. virtud de un victimismo ances-
tral y/o de lo que en ocasiones la misma política desea hacemos creer, en una
concretización específica de un destino manifiesto, de una dirección ineluc-
table que las cosas del mundo deben necesariamente seguir.
Solo eme, y ello es de una impOl1ancia fundamental en aras de la com-
prensión de ¡as modalidades de funcionamiento del derecho, la voluntad de
la política no es una entidad abstracta e inmaterial, colocada en una esfera
que trasciende los hechos concretos. Al contrario, es una voluntad que se
construye a partir de las voluntades particulares de individuos en carne y
hueso, cuyas decisiones en efecto son las que dan como resultado la voluntad
general.
La definición que se ha establecido de 'política', ahora queda claro, invo-
lucra necesariamente una esfera de 10 político que solo aparentemente había
quedado fuera: la participación de las personas en el horizonte que la demo-
cracia pone a su disposición, es decir la decisión de expresar sus preferencias
políticas a fa vor de una organización política u otra, contribuyendo así a la
consolidación de ese frágil instTum ento que es 1<:. democracia, o bien, decidien-
do abandonar la política porque es algo sucio, donde rige la com¡pción en el
mejor de los casos, para, de consecuencia y ai contrario. contribuir a que esa
fragilidad. que parece ser connatural a la democracia, temline por destruirla.
1.5. Estado y derecho internacional
El sujeto político que hoy llamamos Estado es una entidad reciente en el
panorama de la cultura occidental. Si se entiende con ese vocablo una forma
organizativa de la sociedad caracterizada por el monopolio del poder para
30
üroducir reglas que guíen la conducta humana, para infringir una pena cuan-
do alguien se aleje de la prescripción comenida en las reglas, y para admini s-
trar l~s cuestiones públicas mediante una estructura pública, no hay duda que
noS referimos a la forma que a parti r de los siglos XVI y XVII comienzan a
asumir sociedades hasta entonces f1·agmelltadas en diversas instancias que se
contendían precisamente ese poder.
El punto de partida para el des2.rrol1o de estas obs..::rvaciones, natural-
mente, son las sociedades europeas que en efecto afrontan, a partir de es os
añ03, ~m proceso que culminará en ia segunda mitad del siglo XIX con la
unif'lcación de Italia y Alemania, en j 861 yen 1871 , respectivamente. CIerto,
una unificación política, a través de la cual territorios cuyos habitantes tenían
une lengua en común pero que se regían por ordenamientos diferentes, en
algunos~ casos construidos alrededor de reminiscencias medievales (pienso
en~ia nobleza: los ducados en Jtalia) y en otros hasta fomlados por estructuras
sustancialmente religiosas (pienso en este caso a los así llamados Estados
Vaticanos, algunas de las regiones centrales italianas, en las que regía la au-
toridad p a p a l ) . . " ."
Estas sumarias observaCIOnes, que no pretenden por supuesto narra¡
exhaustivamente en pocas líneas un proceso que se llevó a cabo durante si-
glos y que asumió características muy diferentes según el contexto dete, -
minado, pone frente a nuestra atención de todos modos algunos elementos
cruciales para comprender precisamente que las actuales organizaciones es-
tatales, en parte, como veremos enseguida, son "hijas", o "nietas" y "b!snie~
tas", de aquellos movimientos que dieron como resultado ese monopo]¡o de!
que se decía antes. iVlovimientos, hay que decirlo, que no fueron ~rivados de
traumas dramáticos, ya que en su interior se mezclaban tamblen mtereses
contrapuestos moti vados por las distintas creencias religiosas que caracteri-
zaban territorios en los que se hablaba la misma lengua. Además, si es cierto
que han detenninado el nacimiento de los Estados nacional~s en la forma que
hoy nos es babitual. es también cierto que a lo largo de la hJstona se sobrepu-
si~ron al1itJciosam~nte por encima de una infinidad de reivindicacion es loca-
listas que aún hoy día ponen a dura p rueba la capacidad de los Estados ck
sobrevivir a si mi sm os.1 9
LO cierto es que, en buena medida y con todas las reservas necesarias, <i
lo largo del siglo XIX se puede dar por concluida una parábola que pone pun-
to fin~l al pro~ceso de consolidación de los Estados nacionales, al m enos en
l ') 1 a rcl"ercncia ob!i23d" son las tendeClc ias autonorni 5t,~s (por no decir separatistas) en
algunos -países: la Cata iuRa en Espa ña , la i,oombard ia en el norte de Italia. por mencion:, r
sélo a lgunos ,~j c mplo s de: Jos mús conocidos.
31
 r
occidente, hay que repetirlo, en la fonna que hoy conocemos. Ello se puede
apreciar, por cuanto respecta a las sociedades del nuevo mundo en el conti-
nente americano con los movimientos independentistas que tienen inicio pre-
cisamente en los primeros años de ese siglo, que ponen las bases, además, a
partir de las cuales se generan los diferentes Estados.
A lo largo del siglo XIX, entonces, y por buena parte de la primera mitad
del siglo XX, los Estados nacionales configuraron un hecho empírico que,
desde otra perspectiva, dió lugar a un movimiento intelectual cuya tarea
fundamental se articulaba en dos direcciones. La primera, en ténninos muy
generales, consistió en dar cuenta, con instrumentos heurísticos-explicativos
de carácter teórico, de la realidad que se estaba consolidando; por ejemplo,
mediante el concepto de soberanía, o bien con la idea de la supremacía de la
ley, o, aún, con la idea de Estado de derecho. O bien, desde la teoría y la filo-
sofia del derecho, con las nociones de nonna jurídica, de ordenamiento jurí-
dico, de derecho subjetivo, de fuentes del derecho, entre muchas otras más.
La segunda, por otra parte, a la que Kelsen llama, en su Lilleamenti di dottri-
na pura del diritto,20 doctrina tradicional, que no es otra cosa que una par-
ticular aproximación a los fenómenos jurídicos desde una posición ideoló-
gica, con la pretensión de usar las categorías jurídicas con la intención de
plegarlas a un fin detenninado: en este caso, para contribuir a mantener el
status quo, o sea el tipo de sociedad a la que esa forma organizativa del dere-
cho, y del Estado consecuentemente, proporcionaba su fonna estructural, su
fonna organizativa.
La confusión entre estas dos direcciones, que obviamente respondían a
finalidades diferentes, no solo ha generado las condiciones para que por
largo tiempo el Estado y el derecho que lo sostiene, hayan sido considerados
como una expresión de la iey del más fuerte, en este caso de la burguesía que
había nacido de las cenizas del medioevo por sobre las clases menos privi-
legiadas; sino que, además, ha extendido una influencia nefasta y pemiciosa
en tllosofía y en la teoría del derecho en cuanto a la caracterización de su
objeto de estudio y, de consecuencia, en relación a su alcance explicativo de
la realidad.
Norberto Bobbio, sin duda un importante teórico y filósofo del derecho,
afinnaba aún en los años SO del siglo pasado, cuando Italia y Alemania se
20 Trad. de Renato Treves Turin, Einaudi, 1952. La obra original es Reine Rechtslehre,
Einleitllng in die rechl!iwissellschaftliche Problel1latik. Leipzig-Wien, Frnnz. Deulicke, ¡ 934,
Se traia de la primera edición de la Doctrina pura del derecho de Kelsen, la cual despues de la
segunda edición en 1960, y de su traducción al italiano en 1966, se sigue reimprimiendo pero
con el nombre Lineamenti dí dOltri/7a pura de! d¡riJlo con la inrención de evitar.confusiones.
regían ya por constituciones rígidas y preveían el control de constitucionali-
dad, que la supremacía de la legislación era un carácter constitutivo, léase
definitorio, del ordenamiento jurídico. Con esto no hace otra cosa, en efecto,
que fonnular una idea de derecho, sin tomar en la debida consideración la
forma organizativa que el derecho había asumido inmediatamente después de
la guerra, y que de ahí en adelante habría de imprimir su sello distintivo en
casi todas las constituciones occidentales. En otras palabras, la imagen teóri-
ca del derecho que Bobbio tiene en su mente, es todavía la estructura propia
del Estado decimonónico, regido por una constitución flexible y, precisa-
mente, por una organización institucional en la cual el poder legislativo es
omnipotente, mientras que la realidad concreta se articula con modalidades
diferentes.
Es como si, valga la metáfora -ya utilizada por algunos distinguidos
juristas del siglo XlX para criticar el excesivo conceptualismo de algunas
teorías-los conceptos, a fuerza de usarlos como categorías del pensamiento
asumieran una potencia tal que a final de cuentas se les considera más reales
que los hechos de los que pretenden fonnular hipótesis explicativas. En este
caso, me parece evidente, la imagen conceptual que se tiene de esa realidad
empírica que llamamos 'Estado', construida inicialmente a partir de elemen-
tos característicos detenninados, se consolidaría en un modo tan fuerte en
nuestro intelecto de modo que suplantaría la misma realidad, y por medio de
ella se continuara "describiendo" una realidad que en el transcurso del tiem-
po se ha venido modificando.
El error de Bobbio, si se le puede llamar de este modo, consiste precisa-
mente en usar para la descripción de los fenómenos jurídicos, esa realidad
que llamamos' Estado', una imagen superada, la concepción creada a imagen
y semejanza del Estado decimonónico regido por una constitución flexible.
Un error, sin embargo, que se explica por el simple hecho de que, por un
lado, el hombre es prisionero de su contexto, espacial y temporal, y Bobbio
en efecto habiendo nacido en 1909, es a todas luces un hombre decimonó-
nico en su fonnación intelectual, filosófica y jurídica; y por el otro, porque si
bien es cierto que no desconocía, no creo que exista la menor duda al respec-
to, que tanto Italia como Alemania se regían desde finales de los años 40 por
constituciones rígidas y el instituto de control de constitucionalidad, en reali-
dad, esta estructura aún no detenninaba sus efectos.
La Constitución italiana, vigente·desde ello de enero de 1948, preveía en
efecto una distinción entre ley y Constitución precisamente como punto de
ruptura con la vieja Constitución, el Estatuto Albertino asumido como carta
fundamental en el momento de la unificación nacional, y una Corte Constitu-
cional ejerciendo funciones entre otras, de control de constitucionalidad. La
33
 Corte, en medio de un intenso debate acerca de si la Constitución era obJíoa-
tori.~ pa~ el le~slador o bien sólo un documento programático sujeto a vaJo-
faelOO discrecional en cuanto a su actuación concreta, habría de entrar en
funciones .solamente .en 1956, de modo que es plausible pensar que sus pn-
mera medidas no dejaron sentir sus efectos de inmediato, con el probable
result.ado. ~e que en .tal contexto no apareciera con nitidez la imagen de una
constltucJOn sustancialmente diferente.
Por otra parte, siempre en esta linea reflexiva, más allá de Bobbio cuan-
do se e~aminaba la cuestión de la diferencia entre derecho y otros si~temas
nonnatlvos, se ha~ía hincapié en el carácter coactivo de la noOlla jurídica,
p~a Ju~go. e~ reahda~ trasladar esta idea al ámbito más amplio de) ordena-
mleru~ Jundlc.o. ÁmbJl? d~1 cual, son observaciones del mismo Bobbio pero
que bien podnamos atnbUlr a una buena parte de los teóricos del derecho de
nuestros días, de esta manera podemos ahora con mayor nitidez percibir sus
problemáticas: unidad, plenitud, coherencia.
Mucha tinta se ha vertido alrededor de estos temas, examinándolos desde
muchas pers~ctivas en ocasiones considerándolos factores problemáticos y
en otras considerándolas ideas límite. Ahora bien, yendo más a/Já de estas
consideT~ciones lo que es cierto sin lugar a dudas es que unidad, plenitud y
coherenCIa del derecho, reclius del ordenamiento jurídico han constituido un
sendero obligado apartir del cual determinar las caracterlsticas distintivas de]
derecho y, en consecuencia, del Estado que-mediante el derecho se construye
y sostiene. Han sido tan relevantes que han plasmado una determinada i!ll:a-
gen de) Estado y trazado también una línea de demarcación como frontera en
cuyo interior habían de nacer y desarrollarse las reflexiones más relevantes
acerca del Estado y del derecho.
El resultado ha sido tamoién en este caso, construir una imagen teórica,
un ~oncept~ al qu~ de nuevo: se le ~onfiere una existencia más real que la
realidad misma, aun cuando esta como sucede, se haya ido transformando
en modo radical en el curso del tiempo. Unidad, plenitud y coherencia en
sus repercusiones, en aspectos de la teoría y de la filosofía del derecho tan
Importantes como las fuentes del derecho, Ja interpretación por mencionar
610 algunos de ellos, constituyen hoy en día una red de conceptos median-
Te I~s cuajes se conslruye un marco descriptivo que no coincide más con la
reaIJdad
. En efecto, por ejemplo, las tesis clásicas acerca de la unidad del ordena-
mlenlO en relación a una Grul/dnorm (la norma ñmdamental o norma fun-
dame b~jca como también se le conoce, de Hans KeJsen) o nigunas rules of
recognlllon (la noOlla de reconocimiento de Hart) y la idea de validez de la
norma nos orientan sin duda en un acercamiento inicial para comprender el
3·~
funcionam ¡ento del Estado en la medida en que consideramos a esta entidad
política como una organización autosuficiente, no condicionada al internü
ni, 'obre todo, nI externo. Pero cuando observamos, y un estudioso atento no
puede no hacerlO, la realidad concreta en la que se mueven boyen día íos
estados nacionales, de inmediato se ~nciende un señal de alanna que TlOS in-
dica que algo no funciona del todo.
Por lo general, se establece que un ordenamiento es unitario cuando sus
normas están entrelazadas entre sí, en el sentido de que una nOffila inferi o;'
jerárquicamente en la estructura de las fuentes es válida cuando se ha produ-
cido respetando los requisitos puestos en la nOffila de grado superior; y cuan-
do, además, en este proceso ascendiente de nOffi1as válidas, se llega hasta la
norma fundamental colocada por encima de la constitución que confiere va-
lidez al ordenamiento y que, junto con la idea precisamente de validez cons-
tituye su unidad)1
Ciertamente, la idea de norma fundamental constituye uno de los puntos
más críticos de In óoctrina pura de Kelsen. Aquí se le asume sin discutirla,
dando por sentado además que la pregunta, ineludible, acerca del fundamen-
to de la norma jerárquicamente más elevada de un ordenamiento, hace necc-
salio recurrir a dos instancias. P¡imero, a una nomla de derecho positivo S"U-
perior a la Constitución, pero con esta opción se nos pondría de nuevo el
problema del fundamento de esta nOffila, de modo que hay que abandonarla
pues nos lleva a un proceso justificativo infinito. Segundo, dada la impracti-
cabilidad de la primera opción, se puede recurrir a llna instancia diversa de
una nOffila de derecho positivo. Una predisposición psicológica para obede-
cer lo establecido en el ordenamiento por considerarlo obligatorio y benéfico
para la convivencia social; o bien, el conjunto de hechos histórico-sociológi-
cos que han permitido que en un determinado momento nazcn una Constitu-
ción; o, finalmente, una opción como la que asume Kelsen, de una nonml
fundamental que constituye, sin se, una nonna de derecho positivo ni un
conjunto de hechos, el postu lado trascendental del que deriva por sucesivils
delegacione.s de poder todo el ordenamiento jurídi co. De cualquier modo se
le quiera 1!amar, me parece que postular una entidad, un algo, por sobre ia
Constitución es necesario al fin de dar cuenta en modo plausible de la org ~­
nización del derecho en su f0n11a actual.
El concepto de validez, por otra parte, no es menos relevante, por sus
repercusiones en tocio el modo de ac~rcarse al estudio del derecho. Sin entra r
en el detalle de una discusión muy amplia, me parece que tanto si se entiende
~! No Ole deten go aquí a deta llar las crít icas. innunlc íables. él la noción de val idc7. y_
sobre todo, a ia concepcion kelseniana tic nOff"'1a fundame ntal.
35
 la validez de una norm a como su existencia específica (Kelsen), como si
dentro de una visión más compleja, en la cual se distingue entre rigor y vali-
dez (Ferrajoli) para dar cuenta del constitucionalismo ríaido
::>
v de la función
J
del control de constitucionalidad, de cualquier modo no se explica en manera
satisfactOlia el papel que en relación a la idea de validez cada vez más juega
la esfera de las relaciones internacionales que se determinan entre los Esta-
dos, y que en ocasiones condicionan y modifican los requisitos a cumplir
en los procesos de producción de normas. Basta pensar en lo que sucede en
Europa con los límites materiales que la Unión Europea impone a los Estados
miembros en relación a un aspecto tan importante como la economía y la fi-
nanza, por no mencionar otros más. 22
Para acercamos a México, siempre en este sentido, no se puede no men-
cionar la influencia que en este país, pero, por supuesto, también en otras
realidades del continente americano, tiene la Corte lnteramericana de Dere-
chos Humanos, en relación a la legislación interna yen cuanto a un cuadro de
las fuentes del derecho en el que la supremacía de la Constitución ha sido
puesta a dura prueba.
Por otra parte, también las ideas tradicionales de plenitud y coherencia en
mi parecer, necesitan de una nueva colocación, y de una revisión teórica,
dado el marco nuevo en el que se inscriben los elementos problemáticos que
se generan en su interior. Creo, en efecto, que, por un lado, la referencia bo-
bbiana al método de heterointegración para colmar una laguna, un aspecto
fisiológico de nuestros ordenamientos sujetos siempre a in tancias nuevas
nacidas en el seno de la sociedad, asume hoy en día una importancia igual, si
no es que superior, al método tradicional, el del uso del razonamiento por
analogía dentro del marco del método que Bobbio llama de autointegración.
En efecto, siempre con ·mayor frecuencia los órganos jurisdiccio~ales se
ven obligados, en parte también por lo que se decía antes en relación a la idea
de validez y de norma fundamental, a recurrir a instancias extraordinamenta-
les para colmar una laguna del derecho interno, precisamente en virtud del
papel que el derecho internacional en todas sus articulaciones ha venido asu-
miendo en la estructura de las fuentes del derecho. Por el otro, además, el
deber de la jurisdicción de dar una respuesta a las instancias que recibe seña-
la con todo evidencia que si bien, de hecho, el ordenamiento no es coherente
== Mientras escribo (finales de noviembre de 2013) en el Parlamento italiano se discute
el proyecto de le preparado por el Ejecutivo llamado, en modo eufemislico, "Legge di stabi-
lita" (Ley de estabilidad). que no es otra que el presupueSto para el año 2014. Pro~to que
previamente se ha sometido al parecer de las instituciones de la Uni ón Europea que, en prác-
tl ea, "orientan" (v inculan seria la palabra mas apropiada), las medidas asumidas.
36
en virtud de las inevitables antinomias que se generan en sociedades tan
complejas como las nuestras, se le debe hacer coherente precisamente en el
momento de su aplicación al caso concreto.
Para ello, es obvio, se cuenta con los tradicional es principios de la Lex
superior, Lex posterior y Lex specialis; según los cuales en una situación
antinómica deben prevalecer, respectivamente, la norma de grado superior, la
norma más reciente y la norma más espeeí'fica. Pero es también obvio que si
ya la situación vista sólo en la perspectiva del derecho nacional, en realidad,
no era idílica, dadas las antinomias de segundo grado que se generaban por el
hecho de que en muchas ocasiones era posible usar más de un principio, con
la avanzada del derecho internacional las cosas se complican aún más, de
modo que se hace necesario también encuadrar el problema de la coherencia
desde una perspectiva más amplia, de modo de estar en condiciones para dar
cuenta de cómo efectivamente se presenta el panorama de los derechos na-
cionales dentro de un horizonte internacional que los ve siempre cada vez
más reunidos a través de convenciones, pactos, jurisdicciones, etc., que, sin
duda, han determinado cambios sustanciales de los que se debe dar cuenta.
De todo lo dicho en este apartado emerge con suficiente claridad, en mi
opinión, que tanto la filosofia del derecho (como la teoría del derecho y la
filosofia política), si desea convertirse en una disciplina con una cierta rele-
vancia en el ámbito de los estudios jurídicos y políticos, debe profundizar la
reflexión acerca de las relaciones entre los Estados nacionales y el derecho
internacional. El riesgo, si no se procede en esta dirección es continuar de
alguna manera ligados a una imagen del derecho que describe con una cierta
precisión las características de las sociedades liberales del siglo XIX y de la
primera mitad del siglo XX, que, sin embargo, no contiene elementos expli-
cativos suficientes para dar cuenta en modo satisfactorio de las modalidades
organizativas que a partir de la segunda mitad del siglo XX han venido asu-
miendo, al menos en el mundo occidental, nuestras organizaciones estatales.
1.6. El problema de la justicia
Las relaciones entre el derecho como esfera normativa que tiene la fina-
lidad de guiar la conducta de las personas en una sociedad organi zada y la
justicia, no son sencillas. El derecho, quizá debido también al hecho de que
denota en un cierto sentido una inclinación a lo justo, lo correcto, un sentido
positivo, en suma, suele ser considerado como un in strumento idóneo para
que con él se haga justicia en el mundo.
37
1'11 ó~mi. 1)1-1 Ill'll.F.C'HO
Ronald Dworkin narra la anécdota en la cual el juez, en respuesta a una
persona que lo incita a hacer justicia, le responde con una frase que tanto para
esa persona, como para muchas más, es del todo incomprensible: mi trabajo
consiste en otra cosa. ¿En qué consiste el trabaj o del juez, alguien se pregun-
taría, si no en restablecer lajusticia que la inobservancia de la ley ba camado
en el mundo? Las personas, por lo general, nos dirigimos a los aparatos esta-
tales, a la jurisdicción en primer lugar, con la intención de que se hagajusti-
cia, o sea con la esperanza de que la autoridad se pronuncie a nuestro favor
con su decisión, ya que consideramos que la razón está de nuestra parte: es
del todo razonable pensar que nadie en su sano juicio intenta una causa si no
alberga en su mente esta esperanza. Intuimos, aunque no de manera cons-
ciente, que con el derecho se "sanan" las fracturas que resultan de comporta-
mientos que no se ajustan a lo establecido en las normas jurídicas emanadas
por una autOTidad. Pero, así también, sin tener piena conciencia, a las nonnas
jurídicas de un ordenamiento les atribuimos no solo su carácter de prescrip-
ciones válidas, es decir, emanadas de acuerdo a procedimientos establecidos
y no arbitrarios, sino también pensamos que son obligatorias porque en algu-
na medida son justas. En otras palabras sin damos plena cuenta de ello, del
hecho de que W1a nom1a sea válida deducimos su valor como nonna justa,
subsumiendo la justicia en la validez.
La operación realizada de esta manera consiste en abrazar aquella posi-
ción que Bobbio llama iuspositivismo ideológico extremo, es decir una for-
ma de considerar que el único derecho es el derecho positivo y que en cuanto
tal es justo y requiere ser obedecido. Afrontada desde una perspectiva jurídi-
ca, la compleja cuestión acerca de la idea de justicia se resuelve en modo
bastante simple: es justo lo que las normas jurídicas prescriben e injusto, de
consecuencia, el comportainiento de quienes tienen una conducta que viola
lo que se establece en la norma como obligatorio o como prohibido. Se trata,
como es fácil notar, de una concepción de la justicia estrecIJamente ligada al
derecho, '! que en cuanto tal se puede considerar una concepción fomóaI,
dado que no se conecta con una idea de justicia en particular, sino, al contra-
rio, con cualquier fom1a que asuma ésta mediante el derecho: justo es lo que
establezca mediante el derecho independientemente de su contenido.
CLlando Bobbio establece la distinción que le lleva a evidenciar este tipo
de iuspositivismo, evidencia también que en su fonna extrema - o sea la que
se ha e\-idenciado ahora- constituye un blanco ad hoc reconstruido por
quienes, después de la Segunda Guerra Mundial del siglo pasado, lo identifi-
caron para criticar en el iuspostivismo una visión del derecho que había con-
tribuido de alguna manera a sostener los regímenes nazi '/ fascista. Y, en
efecto, llevada a sus extremas consecuencias, la idea de justicia que impregna
38
Ullidud 1. Lo I1hic:Jción dio 1;1 ti1osolia del derecho a l anterior d~ 10 tiln'"ll.l
la reducción de lo justo a lo válido, es decir, la concepción de que una nom1 "
jurídica por ello mismo es justa, por no incluir ninguna refere~cia a un con-
tenido específico, puede conducir a conSIderar Justo tanto un rcgm1en demo-
crático y liberal como uno totalitario y :-epresivo. Ertonces, es obvio, si no se
desea adherir a tal idea formal de justicia se hace necesario lratar de poner en
evidencia --para so:neterlo a crítica- ese carácter formal. Es lo que trataré
de hacer en este apartado, desde la perspectiva de la filosofía del derecho, lo
que significa siempre a partir del estudio de las relaciones entre la justicia y
el derecho.
Podemos distinguir tres diferentes ámbitos, ligados entre sí, en los que es
relevante la. idea de justicia formal que se Jla evidenciado. El primero con-
cierne la conducta de las personas: la consideramos justa si coincide con la
prescripción contenida en la normajuridica; el segundo se refiere a la noml él
jurídica, que por el hecho de ser válida es también justa y por consecuenC]é!
requiere ser obedecida; y que de no ser así el responsable debe ser castIgado
con la sanción establecida; el tercero, finalmente, es el más amplio, ya que
tiene como objeto el conjunto de normas j uridicas que confonnan un ordena-
miento: éste, por el hecho de ser efectivo, o sea porque existe una in stanci a
que tiene el monopolio de la producción y aplicación del derecho, es válido
v de consecuencia justo. Este último ámbito, lo repito, deriva de la conside-
~ación apuntada antes, según la cual con el derecho, con sus normas jurídicas,
es posible crear ordenamientos - y estados de consecuencia- con cualquier
con tenido.
Del primer ámbito se suele derivar una idea acerca del derecho bastan1+:;
generalizada, o sea la máxima según la cual la leyes la ley, de la que a su vez
se genera el principio general de que debe haber coincidencia entre la con-
ducta concreta y la prescripción contenida en la norma. El segundo, por otra
parte, es el postulado del cual nace el principio de igualdad, en el sentido mL:Y
amplio de que la ley se aplica a todos por igual sin distinción de raza, credo
religioso, estatus social, etc. Ambos, es fácil notarlo, de:-ivan su consistenCia
teórica del tercero, Dues si se insértan en un ordenamiento efectivo y válido.
sus normas serán j~stas y justa será su aplicación coactiva. Es en este tercer
ámbito, entonces, donde hay que detener nuestra atención inicialmente par"
¡llego dar cuenta de los dos primeros.
- El contenido de un ordenamiento - sus principios cardinales, su final i-
dad, las nomlas que jo contienen- no está, según los postulados de la con-
cepción iuspositivista, necesariamente predeterminado a priori. El ordena~.
miento nazi de los años 30 y 40 de! siglo pasado, instaurado por Adoh
Hitler en Alemania. sin duda no era una organización social digna de ser
emulada, en virtud de las normas mediante las cuaies se establecían fuerte;;:
39
desigualdades, en virtud, entre otras cosas, de un di rerente credo religioso.
No era, en otras palabras, un ordenamiento justo; si bien es probable que la
ideología sobre la cual se fundaba no haya desaparecido del todo, las leyes
que introducían la discriminación religiosa, a grado tal de condenar al exter-
minio a miles, si no miIlones, de personas, aun siendo moralmente reproba-
bles, fueron creadas respetando los requisitos previstos para la producción de
normas jurídicas.
¿El carácter moralmente reprobable de algunas de sus normas determina-
ba que al ordenamiento nazi no se le considerara jurídico? En otras palabras,
¿la juridicidad de un ordenamiento depende de que las normas que lo confor-
man sean moralmente aceptables, es decir, justas? Para algunos estudiosos la
respuesta a las dos preguntas es positiva, desde una perspectiva, es obvio,
iusnaturalista, corriente de pensamiento en la cual se afirma que el derecho
positivo no es un verdadero derecho, si no coincide con los preceptos de un
derecho superior, justo, universal e inmutable: el derecho natural. Pero para
otros estudios, desde otra perspectiva naturalmente, es posible identificar las
normas jurídicas y, de consecuencia, el ordenamiento jurídico que las contie-
ne, sin necesidad de recurrir a principios de justicia y a las ideas del bien y
del mal, sino sólo apelándose a hechos empíricos (la voluntad del legislador
expresada en una norma y/o el fallo de un tribunal): una perspectiva iusposi-
tivista, es claro.
En realidad, la tesis de que el derecho es un artificio, una creación huma-
na, y la idea de que con él se puede configurar cualquier forma específica de
organización social, a su vez también un producto artificial, es una idea que
se puede sostener a partir de postulados tanto iuspositivistas como iusnatura-
listas. Es una tesis iuspositivista si se entiende por derecho el derecho positi-
vo, creado por una voluntad humana; pero es también una tesis iusnaturalista
si se considera que el Estado es una creación voluntaria de los hombres, se-
gún las concepciones contractualistas del nacimiento del estado moderno,
quienes deciden abandonar el estado natural, cediendo una buena parte de los
derechos que como hombres iguales poseen al soberano (individuo o asam-
blea según las observaciones de Thomas Hobbes en El Leviatán).
Según este modo de ver las cosas, entonces, el Estado es sí una creación
at1ificial pero guiada por determinados objetivos que sustancialmente le con-
fieren un fin específico. ¿Por qué los hombres deciden abandonar el estado
natural para fundar el estado civil, en el cual un soberano monopoliza el po-
der por sobre todos ellos? Por un cálculo utilitarista y prudencial, porque
consideran que su existencia en el estado natural es breve y miserable, pues
todos tienen los mismos derechos a todo, y no les queda otra alternativa de
combatir por ellos en una guerra continua de todos contra todos, y que vivirán
.JO
una existencia mejor en el estado civil, donde se tutelará el bien fundamental
al que todos tienden: la vida.
Así pues, tenernos ahora más claro que el Estado, y el derecho como
·nstrumento que establece sus estructuras y modalidades de funcionamiento,
~s una entidad valiosa, que se debe conserVar, si se justifica en virtud de que
los hombres consideren que funciona como medio para alcanzar el fin de tu-
telar su vida, es decir, el único derecho al que ellos no renuncian cuando es-
tipulan el pacto social. Justo será, de consecuencia, un or~e~amiento q~e tu-
tele la vida de las personas, por constituir este valor el pnnclplO fundaCIOnal
de un Estado; y justas serán las normas que constituyen un medio adecuado
para este fin, y justa la aplicación coactiva de una pena a quien se comporten
en modo contrario a cuanto se establece en las normas. Justas son las normas
jurídicas que se puedan reconducir en última instancia a la tute~a del va~or
que se atribuye a la vida humana, y justa es la sanción que se apbca a los Jll-
dividuos que se comporten de manera contraria.
Es fácil ver, me parece, que alrededor de este valor, cuya connotación es
extremadamente amplia, se puede construir un universo muy variado de ins-
tancias particulares, de declinaciones específicas del valor de la vida, acerca
de las cuales es posible emitir un juicio de valor. Las normas de un ordena-
miento jurídico de esta naturaleza serán justas si también tutelan la integridad
fisica de las personas, por ejemplo, o toda una serie de expectativas cuyo
cumplimiento concreto de alguna manera se refleja positivamente en la vida
de las personas: una vivienda y una instrucción adecuadas, un servicio sani-
tario idóneo para salvaguardar la salud física. Se trata en realidad de todas
aquellas declinaciones del valor, que se atribuye a la vida humana que han
aenerado a lo larao de la historia un catálogo cada vez más extenso de dere-
/:> /:>
chos fundamentales, desde el derecho a la vida en su sentido más estricto
hasta los derechos civiles, políticos y sociales.
Se podría decir, a estas alturas, que en virtud de que la idea rectora de
ordenamientos de este tipo no entra en contradicción con las tesis centrales
del iusnaturalismo, hemos identificado una definición plausible de la idea de
justicia. Debemos ahora, sin embargo, con fTontar tal idea con las tesis centra-
les del iuspositivismo. Una de las tesis iuspositivistas, quizá la más importan-
te, es que el derecho es un artificio, dado que los fenómenos que se recono-
cen jurídicos 10 son en virtud de su calificación, su reconocimiento, como
tales por normas de derecho. No existe, en otras palabras, el derecho en la
naturaleza como los árboles o las nubes. Y lo mismo sucede con el Estado,
en su acep~ión de sociedad organizada precisamente por normas que garanti-
zan la vida, más o menos pacífica, de sus miembros.
41
 Una mirada retrospectiva, por otra pane, nos permite ver con toda evi-
dencia que el derecho ha constituido la estructur~ organizativa de Estados
muy diversos en cuanto al modo específico en el que s~ desarrolla la vida de
las personas: Estados democráticos, liberales, autoritarios, totalitarios, teoló-
gicos, represivos, oligárquicos. Y también, de.sde una pe. spectiva que podría-
mos llamar 'fotográfica', podemos ver que entre las actuales organjzaciones
sociales que llamamos' Estados' existen muchas diferencias, no solo en vir-
tud de las diversas formas que han asumido sus institucione~ (sistemas elec-
torales, fOllilas de gobierno) sino también en relación el las condiciones de
vida de sus habitantes en cu~nto a la libenad religiosa, de expresión, de mo-
vimiento, de participación a la vida pública., etc.
Lo anterior confinna, en un cierto sentido, que los ordenamientos jurídi-
cos no tienen una finalidad que les es necesaria, y que, por consecuencia
justo es aquello que se establezca de manera contingente como finalidad a
alc:an.:~ independientemente de su contenido. ,'\hora bien, creo que se puede
comcHlir el) el hecho de que Ja anterior es una tesis al mismo tiempo teórica
e ideológica. Teórica en virtud de su compatibilidad COn [a idea central del
iuspositivismo en su acepción más acreditada, es decir, la identificación del
derecho con el derecho positivo creado por una autoridad. Ideológica, por
otra parte, por el hecho de que, como evidencia un agudo observador como
Uberto Scarpelli,23 detrás de la aparente neutralidad de esta posición 24 en
realidad se esconde un juicio de valor, de carácter positivo, acerca del orde-
namiento jurídico y del derecho positivo que le proporciona sus estruchlras.
En otras palabras, en la (aparente) visión neutral iuspositivísta según la
cual el derecho puede dar vida a ordenamientos con cualquier contenido, y
que, de consecuencia., un contenido es igual a otro en cuamo a su carácter de
justicia, de alguna manera ·se incorpora también una valoración en térnlinos
de justicia en rela ión aJ ordenamiento jurídico, y al Estado. ¿Se concilia, y,
si es así, cómo, ta] tesis con [a idea, también central en la teoría iupositivista,
de que una cosa es el derecho como es y otra el derecho como nos gustaría
que fuese? Esta afmnación que se inscribe en la distinción establecida por
John Austin, entre una jurisprudencia expositiva y una jurisprudencia censo-
ri~, constituye, sin lugar a dudas, el fundamento conceptual para el surgi-
miento y la consolidación de iuspositivismo, al menos en el sentido de la
declinación bobbiana de una acepción que distingue a su vez entre el conocer
23 Cji·. SC,\RPELLI, Ubcrto, Cos·é il positivismo giuridic'O, Milún, lOdizioni di Comunitá.
1965 (trad. case. ¿Qué es el positivismo jurídico ?, Pueble:, Editorial Cajica, 2(01)-
:~ L::¡ CUd! p or otra parte parece sentar las bases para que la jurisprudencia iuspositi\ ista
se pueda acredi¡::¡f como una actividad científica, merameilte cognoSC ili\ ,L (Cfi·_ in/i·o).
y el valorar, entre -precisamente- el real ser del derecho en un ordena-
miento jurídico concreto y su ser ideal.
La distinción austiniana proporciona el fundamento conceptual a aq L!'.:?-
llas concepciones del derecho según las cuales es posible conocerlo de mane-
ra objetiva, el derecho positivo, sin que ~n este acercamiento del sujeto al
objeto se introduzcan, ni abierta ni subreticiamente, juicios valorativos acer-
ca del objdo de conocimiento. No hace falta mucha imaginación especulz.ti-
va para que, a partir de una reflexión sin prejuicios de esta idea, se concluya
que el ideal de un conocimiento pllrO de un realidad objetiva, el derecho, no
es más qu~ eso, es decir, un ideal.
Tiene razón, luego, Scarpelli, cuando afim1a que el jurista que interpreta
el Derecho, que lo sistematiza, que analiza sus conceptos fundamentales, así
como el profesor que lo transmite durante sus clases en un aula universitaria,
no se limitan a, aparentemente, hacerlo objeto de operaciones del todo neu-
trales, en sentido axiológico; sino que, al contrario, lo hacen propio, es decir
lo incorporan a su sistema de valores, porque en realidad, como diría H. L. A.
Hart, se colocan frente a ~l desde un punto de vista interno,25 como si fuera
un dogma, de alguna manera considerándolo DO solo como derecho yálido,
creado según procedimientos establecidos, sino también, como derecho que
debe ser obedecido: en otras palabras, atribuyéndole un valor de justicia.
Si ésto es así, y parece que 10 es, el resultado es la imposibilidad de in-
cluir la jurisprudencia en el noble: marco de las ciencias, lo cual a decir ver-
dad representa un problema sólo para el jurista que se siente inferior respecto
al químico o al físico; pero también, y aquí nos enfrentarnos con un problema
verdadero y no sólo aparente: eso detennina una seria dificultad para colocar
en dos ámbitos no comunicantes el derecho y la moral. el derecho y lajusticia.
En efecto, si desde el punto de visla teórico-metodológico se evidencia la
necesidad de distinguir, que no separar, estas dos esferas, el derecho como es
y el derecho como se quisiera que fuese, lo cierto es que de esta necesidad, (!e
este deber ser, no necesariamente se transita al ser. En otras palabras, es OpOí-
tuno y auspici8ble distinguir la norma válida de la Donna justa, para no cél:::r
en el error de atribuir a la primera, sólo por eso, el valor de justicia, ni, por
otra parte, pensar que nuestras pretensiones morales, sólo por esa razón,
constituyen derecho positivo justiciable. Pero que sea oportuno y auspiciablc
:=:i El punto de vista interno, para Harl, es ia posición de un observador de las normas j u-
rídicas que es consciente de su carácter normativo y de su pretensión de obcdienci3_ v que,
;¡demás_ hace objeto de critica a quienes no COnlllrlll:lO su conducta ~ ellas, c/i·. ¡he concepl o(
Lo,,". Oxford Universit\ I'ress. Oxford, 196 1 • trad , cast_ de Cenaro R _ Carrió, U é' OIlCCp W dc'
derecho. Buenos Aires, Abeledo PelTo!. 1963.
no significa que sea posible en los hechos. De hecho, más bien, es casi ineluc-
table que el jurisprudente en su acercamiento concreto al derecho mezcle
tanto conocimiento como valoración, "comprometiendo" la pureza de la ju-
risprudencia. Esto es así porque no puede ser de otra manera, en los hechos,
aunque desde el punto de vista metodológico siga siendo oportuno, en la
medida de lo posible, distinguir ambas actividades, aunque fuera exclusiva-
mente por la necesidad de conocer antes de emitir juicios de valor.
¿Podemos estar seguros, por otra parte, de que la decisión del juez, o de
un tribunal, será justa, es decir, inclinará la balanza de la justicia a nuestro
favor? Es probable, en efecto, que muchas personas tengan esta idea, y que
por ese motivo afronten todos los aspectos desagradables que rodean una
causa jurídica, incluyendo por supuesto la carga económica de los gastos
para apoyarse en un profesional del derecho, es deciT un abogado. No hay,
por desgracia, buenas razones para prever con un grado suficiente de plausi-
bilidad que el juez decida eneJ modo que a nosotros nos parece como el más
idóneo para hacer justicia. Por el contrario, dadas las características propias
de la jurisdicción, una persona mediamente informada de las cosas del mUn-
do es probable que tenga la convicción de que el juez decida en un modo di-
verso del que una persona identifica como "natural", como "lógico". y ello
por la simple razón de que no hay nada de natural ni de lógico en las cosas
del derecho. No hay, en primer lugar una relación naturalista o lógica entre
los hechos empiricos que están a la base de tilla controversia jurídica ni la
reconstrucción que el juez asumirá como fundamento de la q1/aestio fac/i, o
sea, de cuanto hará valer como razones de hecho para motivar su decisión.
Entre la verdad factual, entre lo que ha verdaderamente sucedido y lo que el
juez determine que ha sucedido, o sea, la erdadjuridica, no hay un relación
lógica de necesidad natural Bien puede ser, en efecto, que no coincidan.
Aún más, entre lo que el derecho prescribe que debe ser - una obliga-
ción o una prohibición- y el comportamiento concreto que se verifica en el
mundo de los hechos no existe tampoco, a de pecho de cuanto uno pudiera
pensar a partir de un acercamiento ingenuo al derecho, una relación lógi-
co-causaJ. Bien puede ser, en efecto, que el comportamiento de un destinata-
rio de una prohibición o de una obligación difiera completamente de lo que
en la norma j uridica se dice que debe ser.
El derecho pertenece, junto con la moral y las costumbres, a una esfera
de la cultura humana que consiste en la referencia a un deber ser, o sea, a algo
pre isto para el futuro, algo que aún no es. Y en esta concretización en el
mundo de los hechos empíricos, en este tránsito del deber ser al ser, este de-
ber ser puede tanto ser como no ser. En palabras más claras, lo que debe ser
no siempre es. No siempre es, aunque debe ser, si una norma jurídica lo
establece, el pago de impuestos o el respeto de la integridad fisica de las per-
sonas. y no siempre es, aunque debería ser, si así se establece en una norma,
que al hecho de no pagar impuestos o al homicidio -el no ser de las obliga-
ciones de pagar los impuestos y de no cometer homicidio-- que un órgano
sancione con una pena a quien no paga impuestos o comete homicidio.
Sigue de lo anterior, de consecuencia, que el derecho, fisiológicamente,
puede tomar una dirección diferente de la que le correspondería según la idea
de justicia de las personas. Puede ser que en efecto una decisión judicial asu-
ma el sentido que a nosotros nos parece justo, pero puede suceder también lo
contrario.
Ahora bien, preguntémonos, ¿existen condiciones ciertas mediante las
cuales sea posible establecer sin lugar a dudas que una decisión judicial o una
norma juridicas son justas, o injustas? Se trata de una pregunta, es obvio, de
las más importantes de la filosofia del derecho y, al mismo tiempo, de aque-
llas cuya respuesta es más ardua. En efecto, la posible respuesta está inexora-
blemente ligada a la idea que las personas tienen acerca de lo que es bueno y
de lo que es malo, de lo que es justo y de lo que es injusto. Sin ir más lejos,
para no correr el riesgo de involucramos en una retlexión especulativa que
pueda conducirnos al "cielo de los conceptos" y a tenernos alejados de la rea-
lidad, una opinión muy acreditada al respecto consiste en afirmar que la
justicia de una nornla es su carácter de generalidad y de abstracción, que ga-
rantiza el principio de igualdadjuridica. Y, en esa misma línea, que la aplica-
ción justa de la ley consiste precisamente en el hecho de que no se aplique
discrecionalmente, a veces sí y otras no.
En este orden de ideas, la norma jurídica, en cuanto derecho creado, en
cuanto derecho positivo, viene asimilada, en ocasiones mediante un acto in-
consciente, a la justicia: si una norma es válida por ello mismo es justa y a
ella se debe obedecer. Podemos predicar la justicia de una norma, entonces,
en (al menos) dos sentidos. Uno, en relación a su carácter de norma general
y abstracta, o sea que regula clases de comportamientos y se dirige a una
clase de destinatarios, y no, por el contrario, regula casos particulares e indi-
viduos concretos. Dos, porque su aplicación se cumple respetando el princi-
pio de igualdad ante la ley. Es fácil notar, sin embargo, que esta estrategia no
es del todo satisfactoria, pues en ocasiones disciplinar casos particulares re-
lativos a individuos específicos, o también una aplicación diferenciada de la
ley en modo de tomar en cuenta las características del caso concreto, pueden
dar la impresión de conformar un modo más justo de funcionamiento del
derecho.
De lo anterior se deduce que la cuestión de fondo es que no tenemos
criterios ciertos para detenninar sin sombra de duda lo que es justo o lo que
.. 5
es injusto. De modo que bien puede suceder que un falío judicial a algunos
les pa¡-ezcajusto. mientras que otros lo consideren injL;sto. Bien puede suce-
der que una norma jurídica se considere justa o injusta según el diferente
sistema de valores de las personas. Desde una perspectiva más amplia, ade-
más, un problema análogo se pone con respecLO al derecho en su conjunto, es
decir en relación a los fines generales que mediante él se persiguen: el Oíden,
la seguridad, la estabilidad, la prosperidad, la felicidad. la libertad.
Como se puede notar las rel aciones entre derecho y justicia son menos
claras de lo que podamos imaginar, aun si colocamos ei problema en un con-
texto bien determinado, es decir, entendien do con 1a palabra 'derecho' el
conjunto de normas jurídicas producidas por una voluntad humana, es decir
ei derecho positivo. Las cosas podrían ser diferentes, aunque sólo un poco, si
se les considera desde una perspectiva, ya no iuspositivista, sino iusnaturalis-
ta, entendiendo con eilo que por sobre el derecho positivo existe un derecho
natural, justo, universal e inmutable, que es el verdadero derecho. En efecto,
en este caso, nos resta "sólo" la cuestión de detcm1Ínar C011 una cierta exacti-
tud lo que se entiende por derecho natura!, justo, universal e inmutable.
Frente a este panorama, para muchos problemático, Kelsen afirma de
manera perentoria que la idea de justicia es un ideal irracional y que de con-
secuencia, en el estudio del derecho es necesana prescindir de consideracio-
nes de orden valorativo. Es fácil notar, me parece, que tanto una idea como
la otra, tienen a sus espaldas una diferente posición fi losófi co-moral en rela-
ción a la existencia de los valores y el conocimiento de ellos por parte d,'o los
hombres.
A la pregunta acerca de si existen objetivamente los valores, indepen-
dientemente de cualquier actividad con fines cognosc itivos, un objetivista
responderá de manera afirmativa: y a la pregunta sobre la posibilidad de! in-
telecto humano de conocerlos dará un a respuesta en el mismo sentido. Mien-
tras que, por otra parte, un no-objetivista a la primera pregunta responderá
negando la existencia objetiva de los valores. Y agregará, ;:¡robablemente,
que aunque estos exislÍeran objetivamente nuestras capacidades intelectivas
no serán suficientes para conocerlos. Supongamos que podamos establecer
con un cierto margen de certeza eí fin, no importa cual, que se persigue con
el derecho. Pongámonos ahora la pregunta acerca de su valor como principio
orientativo, a través del cual justificar de alguna manera la existencia misma
del derecho. ¿La li bertad (o el orden, la estabilidad, eLc. ) posee un valor i.u-
trinseco, en si misma, independiente de nuestro inteiecto? Una respuesta afir-
mativa nos pondría en condiciones de calificar comojustas todas las nonnas
jurídicas que derivaran de tal valor, y como !:-:justas todas aquellas que, al
contrario, se alejaran.
46
El caso es que no es absolutamente pacífica, es decir, reconocida por :0-
dos, la idea de la ex istencia objetiva de los valores ni, como se ha obseivado,
la tesis de que nuesero intelecto, admiiiendo que existieran, puede conocerlos
en cuanto tales. Así, resulta que para aigunos indi viduos uno de los vaiores
mencionados, por ejemplo la libertad, es valiosa en sí misma en un sentido
absoluto, mientras que para otros no es as:' Y ]0 mi smo se puede decir acerc:a
de cualquier acción relacionada con '¡ai valor: para unos será buena en :-oí,
mientras que para olros no lo será.
Nuestros desacuerdos en este sentido, me parece, S011 genuinos y con-
vierten la ide2- de justicia, en sus relaciones con el derecho, en uno de los te-
mas fundamentales de la reflexión filosófica acerca del derecho, acerca de
sus fines sobre todo, pero por supuesto también 8cerC2 de los medios para
alcanzarlos. En este sentido, según ;michos observadores, el derecho es Uf:
instrumento a través del cual se construyen, se crean, las estructuras y se or-
aanizan las instituciones que confO:lDan el Estado. El d.erecho sería, según
~sta tesis. un instrumento neutral en sí mismo, porque con sus reglas se puede
dar vida ~a!1to a un Estado democrático respetuoso de la libertad y de la autü-
nomía de las personas, y donde ellas tienen la posibilidad de alcanzar el
máximo desarrollo de su potencialidades: pero también, con sus reglas :;c
puede dar vida a un Estad; autoritario y hasta total itano en el cual las persü-
nas, o una buena parte de elias, conducen sus vidas en condiciones de mi se-
ria, de represión, de falta de dignidad.
Realizar con el derecho una idea específica de justicia parecc, a la luz de
lo expuesto en este apartado, como una posibilidad concreta, dadas sus carac-
terísticas más sobresalientes. ¿Cuál, entn~ todas las ideas de jusricia que con-
viven en un momento histórico determinado h2-brá de ser construida'), y
¿cómo?, son aspectos que han de ser decididos por una voluntad human a, ia
de auien tiene en SiJS manos el destino de una sociedad. El poder polítíCD,
cie~o, pero no una entidad abstracta casi de carácter trascedente con respecto
a los individuos, sino, al contrario, tena expresión concreta de ¡as voluntades
particulares a través de mecan ismos de represen tación popular adecJados
para vehicular tal voluntad ~n los centros dl:cisionalcs. Si fuera plausible, en
resEmidas cuentas, !a idea de que lajclstic ia es un ideal irraciom:l en vlnud t1e
los desacuerdos sustanciaies acerca de su contenido, ello no significa. me
parece, qUe una sociedad deba ser ¡",lcianal , es decir sin una finalidad que !e
sin¡a como faro en la tempestad, sujete a las pasiones contingentes que en
muchas ocasiones suelen ser el "motor" de nuestras ac c:ianes como seres hu-
manos.
47
 Actividades

1. Localicen en equipos una situación problemática de naturaleza jurídica

en la que sea necesario tomar una decisión legal para solucionarla.
11. Analicen la situación y detern1inen si además de tener una solución le-
gal tuvo una solución justa.
III. Compartan sus conclusiones en grupo y coméntenlas con apoyo del
profesor.

Evaluación

1. Respondan en equipos las interrogantes siguientes:

1. ¿En qué consiste la particularidad de la filosofía del derecho en rela-
ción a la filosofía política?
Unidad 2
2. ¿Cuál es la definición de filosofía del derecho?
3. ¿A cuáles fenómenos normativos se asemeja el derecho?
Principales corrientes
4. ¿Qué distingue a una norma jurídica de la costumbre? de la filosofía del derecho
5. ¿Cuáles son las diferencias entre la sanción jurídica y las sanciones
morales y las de las costumbres? y de la ciencia jurídica
6. ¿Qué distingue la filosofía del derecho de la ciencia jurídica?
7. ¿Cuáles son algunas de las relaciones entre el derecho y la política?
Señalen algunos ejemplos.
8. ¿En qué consiste la capacidad autorreferencial del derecho?
9. ¿Cuál es la definición de Estado? Objetivo de la unidad.
10. ¿Cuál fue la imagen teórica del derecho que propone Norberto Al concluir el estudio de esta parte del curso, el alumno:
Bobbio?
11. ¿Cómo se entiende la idea de norma fundamental en el pensamiento
kelseniano? Identificará el iuspo siti vismo y el iusnaturalismo como las principales
corrientes de la filosofía del derecho y de la ciencia jurídica.
12. ¿Cómo se aplican los tradicionales principios de la lex superior, lex
posterior y lex specialis en el derecho internacional?
Reconocerá las diferencias entre normativismo y real ismo
13. ¿Cuáles son los tres diferentes ámbitos en los que es relevante la idea dentro del iuspositivismo.
de justicia formal?
14. ¿Cuáles son los fines generales que se persiguen a través del Describ:rá las relaciones entre el lenguaje
derecho? y e l derecho.
Ir. Compartan sus respuestas en grupo y coméntenlas con apoyo del
Distinguirá la descripción y la prescripción como funciones
profesor.
del iusnaturalismo y del iuspositivismo.

Explicará las principales consideraciones teóricas en torno

a la superación del iuspositivismo

.. 8
FII r)SO I' I,~ DI~L I lEI~Et ' I IO

Contenido de la unidod'

2.1. Iuspositivismo. El monismo jurídico y el nacimicnto dci Estado moderno

2.2. Iusnaturalismo. Una visión dualista del derecho
2.3. Lenguaje y derecho
2.4. Descripción y prescripción en el iusnaturalismo y en el iuspositivismo
2.5. ¿Hacia una superación del iuspositivismo?

2.1.. Iuspositivismo. El monismo jurídico y el nacimiento

de] Estado moderno

~ in duda alguna son dos [as corrientes de pensamiento que se contienden

el terreno acerca del significado de la palabra ' derecho>,1 y que desde el
mundo clásico están presentes en el mundo de la cultura humanista La
preferencia de Antígona, en la maravillosa y siempre actual obra de Sófocles,
referente a los sentimientos universales de! ser humano, hacia la ley de los
dioses frente a la ley de los hombres, y que le conducirá a un final trágico,
revela en toda su magnitud una contraposición que atraviesa todo el universo
jurídico-político a lo largo de la historia: entre la idea de que existe un único
derecho, el derecho positivo creado por los hombres mediante un acl0 volun-
tario destinado a regir sus destinos, y la idea de que además de éste exisk
otro, el derecho natural, un conjunto de reglas de carácter universal e inmu-
table que tiene su origen, ya Sea en la misma naturaleza o en el ser innato del
hombre, y cuya presencia condicione ce manera perentoria el derecho positi-
vo, que para ser considerado tal debe coincidir en sus contenidos con las re-
glas de derecho natural.
I usnaturalismo y iuspositivismo: las etiquetas que se les atribuyen habi-
tualmente a estas dos modalidades de aCercarse al derecho denolan , en efectc!,
no solo, como se ha visto, dos diferentes ejercicios metodológicos, en cuan"!o
a un posible objeto de conocimiento, sino que, además, se reflejan en una
dimensión cultural mucho más amplia, que puede alcanzar hasta cimas de
carácter ideo 1ógi co-po lítico.

1 Prefiero esta fórn1uia, acerca del significado de la palabra ~derecho ~ _ que no la m ás

comprometedora en sentido ontológico quc resulta de la preguntn (',Qué es el derecho? L,
efecto, en esta últirna formulación se esconde de Dlancra furtiva la conv icción esencialista de
las palabras tienen un significado que les es PíOtl io

50
jI
 " Veamos el siguiente ejemplo: Creón, Rey de Tebas, emana. la prohibi-
CIOn de que se rea1Jce el rito fúnebre del cuerpo de Polinices considérandolo
~ traidor,~ la patria. A tal prohibición, no solo desde una perspectiva teórica,
smo, tamblen con un comp~~amiento práctico que le costará la vida, se opone
Antigon~, he~ana de PO[¡~I~es y sobrina de Creón; e·n nombre de las leyes
de los dioses Juzga Como Injusto y contrario precisamente a ellas el edic-
to d~ Creón. Vale la pena reproducir un fragmento de) diáJogo entre Creón y
Antlgona.
Creón (a Antígona): «Ahora responde tú. Limpia y sin reticencias. ¿No sabías
que yo había prohibido hacer eso?»
Antigona: «Lo supe, ¿cómo podrí'a ignorarlo? Era público y notorio»
Creón; «y así, ¿has tenido la osadía de transgredir las leyes?»
. Antigona: «Porque e as leyes no las promulgó Zeus. Ta.mpoco la justicia que
llene su trono entre los dlOses del Averno. No ellos no han impuesto leyes tales
a los hom b~. . () podía ~o pensar que tus Monas fueran de tal caJidad que yo
por ellas dejara de cumplir otras leyes, aunque no escritas fijas siempre inmu-
tabl~s, divinas. No son leyes de hoy, no son leyes de ayer:.. soo leyes et~as y
~adie sabe cuándo ~omenza.roo a vigir. ¿Iba yo a pisotear esas leyes venerables,
Impuestas por los dioses ante la antojadiza vohmtad de un hombre, fuera el que
fuera?»).~
El fragmento evidencia con toda claridad la magnitud de cuanto se es-
conde detrás de una aparente discrepancia meramente teórico-académica
acerca d~ 10 q~e. s~ considera derecho. No se trata únicamente de que para la
~ostura ~USPOS1l1 Ista el objeto predominante de estudio sea el derecho posi-
tIVO, o bien que para aquella i:usnaturaJjsta los objetos de estudio Sean dos. Se
trata, es obvio, también de como lo anterior determina el uso de un método
de ~tudio d.iferente; de alguna manera, de carácter empírico el primero, y de
caracteT raCIonal, prevalenremente, el segundo. Y se trata. también como Só-
focles escribe hace más d~ ~500 años, de la. pretensión de obediencia que
ambas esferas: derecho pOSltI o y derecho natural, tienen de frente a las per-
onas. CualqUIer acercamiento, corno consecuencia, a estas dos comentes de
pensamie~t~, debe ne~~aria:nente partir de una posición de cautela, huyen-
do de .lafaClI propenslOn a lJquídar una u OLra con argumentos impregnados
de pre!:u lOS y/o de posturas ideológicas asumidas también a priori de mane-
r~ acntlca. En este apartado presentaré, sin ninguna pretensión de exbausti-
vJdad dada su enorme complejidad reórica, aqueUas que a mi juicio repre-
. . 2 Lso la traducción de Garibay K. , Angel I'vL, SÓr-OCLES, Las siele tragedias, México
Ednorlal Porma, ~003, 19" eu., p. 260.
52
sentan las líneas definitorias del iuspositivismo, para, en el apartado sucesivo,
hacer lo mismo con el iusnaturalismo.
Las dificultades, de alguna manera ya señaladas al inicio de este aparta-
do, para definir el ténnino 'iuspositivismo' le son claras a cualquier estudio-
so con una suficiente conciencia de su carácter extremadamente complejo,
habida cuenta de la grande variedad de significados que se le suelen atribuir.
Norberto Bobbio, uno de los estudiosos que al estudio de las relaciones entre
iuspositivismo y iusnaturalismo ha dedicado un amplio espacio en su produc-
ción científica trata de rastrear los origenes del vocabLo 'positivo' como ad-
jetivo que contribuye a confonnar el objeto de estudio del iuspositivismo,
y para ello se remonta al mundo clásico.
Según Bobbio:3 y hay buenas razones para coincidir con él, el adjetivo
positivo unido al nombre 'derecho', no obstante un cierto nexo con el po-
sitivismo decimonónico de carácter filosófico, en realidad tiene sus orígenes
más atrás, precisamente en la disputa entre Sócrates y los sofistas acerca del
lenguaje y, más en general, acerca de lo que es por naturaleza y lo que es por
convención. Lo que está en juego, sin discutir excesivamente los detalles, es
si el significado de las palabras en su origen depende de la conexión de éstas
con un (presunto) mundo de las esencias, es decir si hay un significado natu-
ral, o bien, al contrario, si la palabra significa aquello que resulta de una
suerte de convención entre los hablantes. En pocas palabras, se trata del de-
bate, quizá nunca resuelto entre lo que es por naturaleza y lo que es por con-
vención, debate que sin duda aún en nuestros tiempos atraviesa muchos cam-
pos de la culhtra en general.-l De este debate, en el curso de los siglos se ha
llegado a denotar con la palabra 'positivo' el significado de puesto', crea-
do' ' artificial' y ésta ha. dado lugar a la expresión positivismo jurídico'
(o iuspositivismo') para ilustrar la corr.iente de pensamiento según la cual el
derecho es, precisamente, el derecho positivo, el derecho creado por una vo-
luntad humana, un producto artificial que no existe en la naturaleza.
La plausibilidad de esta corriente reside, me parece y a reserva de re-
gresar sobre el tema má adelante, en el hecho de que cualquier persona que
se encuentre en la circunstancia de afrontar una cuestión que requiera una
J Cfr. BOBillO, Norberto , fI posilil'ismo g iuridico, Turín, Editrice Cooperativa Universi-
taria, I 96 \.
4 Piénsese por ejemplo a la palabra 'rpatTimonio' . Para muchos designa una realidad na-
tural, de ahí la idea de que el .matrimonio naru:ral sea la unión entre dos personas diferentes.
Para otros, viceversa, tal palabra no designa ninguna realidad natural sino que su signH'ieado
resulta de un acuerdo convencional ; de ahi, pata estos ultimas, la idea de que bien se puede
'
hablar de matrimonio entr\: personas de igual sexo.
53
f'1l OSO! J. D EI I)H(EC! lO 11itlad :::. I'[i 11Lip;!Ies cmric l1lc~ t.l I I I1 losoll:, (kl dcn:.h" 1 d~ 1" \.Icncia imidic,¡

respuesta juridica, sin duda, al menos en una instancia inicial, toma como ,'nte po r Norberto
tta 1Uh,1 . ..
Bobbio
.
v por cons ecuencia, a este autor me referiré
J , . ', •

punto de partida las normas de deTecho vigente que en su parecer disciplinan
tal circunstancia: y no hace llamado, !Jor ejemplo, a sus conviccionesmorales
o a reglas de- carácter religioso. De alguna manera, todos tenemos la convic-
ción de que si existe la posibilidad de una respuesla que sin Lugar a dudas
zanje la cuestión, 'no puede ser otra que aquella que se construye alrededor
del derecho posiLivo, de las normas vigentes en un determinado contex10.
Por otra parte, sin embargo. ese mismo factor al mismo tiempo que con-
tribuye a fundar la plausibilidad del iuspositivismo ha sido considerado por
muchos criticas de esta corriente como un elemento que juega a favor de La
idea de que el derecho positi o, por el solo hecho de ser tal, pretende ser
obedeoido de manera incondicionada. De aquí, por ejemplo, la atribución al
juspositivismo de haber sido una corriente de pensamiento ideológica que,
según sus criticas, habría favorecido el nacimiento y el fortalecimiento del
nazismo y del fascismo europeos.
Mediante una róm1Ula muy eficaz, en este sentido se ha dicho que el
iuspositivismo proporciona elementos para distinguir la n0l111a válida de 12
norma inválida, mas no la norma justa de la norma injusta. Se trata, me pare-
ce de una crítica al iuspositivismo que no se puede descartar de manera
aprionstica., pues pone de relieve elementos que merecen un examen detalla-
do, ya que de alguna manera tanto los operadores del derecho, teóricos y
prácticos, como las así llamadas personas de la caBe se constituyen en una
suerte de apóstoles del derecho hechoS (i.e. positivo). o es dificil notar, en
efecto, que de esa manera los sujetos antes mencionados parecerían dar su
adhesión al derecho positi o por la única razón de que ha sido creado-por un
órgano con las atribuciones necesarias para ello, a través de una actitud nen-
te al Derecho, bien evidenciada en la conocjda frase ' la leyes la ley'.
Ahora bien que se trate de un facloró que tiene que ver con una ideología
particuJarme parece que es una tesi.s de la que no se puede dudar, si entende-
mos por' ideología' «un conjunto de idea sociales y políticas encanlinadas a
la accióm») Este aspecto del POSilivismo jurídico ha sido expuesto magis-
-' qi·. SeA R!'1-!.L! , uberto. "11 positi \i slllo giuridico ri visitato··. en Ri"is!a di /i/osojia,
' 989, LX>':X, pp. 461-475 . Postles 01' ¡viade r .2\\< es una expresi ón de LOll L. Ful ¡er (cF. Fu-
!.LER, Loo l.., Th>: Mom/il" or La",. !\ew H~\'en (Connec¡icut) , Yaie University P,ess, J 96-1,
p_ ¡ 12.
6 Presun tO o verdade ro. Se exam inará en las páginas siguientes.
7 ,\T'ENV. , 1\'ian ucl ':' R, m: j\'f\NER O. Jua¡" Marx is!i1o y FilOSO/la de! Derecho, I\/Iéxico,
Fonlamara. ! 993 . p. :::3. Recuerdo que: en b acepción del marxismo, por otra parte, las ideolo-
gías consisten Lo.mbién en un conju nto de ideas que tienen C0l11 0 finalidad presentar!a real idad
" ¡ s pácrinas siauientes no sin antes señalar, para una mCjor comprenSlOn, el
eD l a : : > ~ , , d 1 S '
clima cultural europeo en los años inmedimaI~ente dcspue~ e ,a egun.aa
Guerra Mundial, en el cual, precisamente se mscnbe el pensamlento de BobblO.
U!;a de las causas, no necesar;an,entt: 11 úr.ica, de! connlcto que e~tre
1939 V 19.+5 tuvo lugar primeramente en Europa para mvolucrar despues a
~\Da b~ena parte del pl aneta, fuc sin dud~ la ton:a del p~der de AdolfH~tler~n
Alemania Y de Benito Mussolini cn Halla. N2.zlsmo y faSCIsmo , co~o na SI~O
reconocido por muchos estudiosos, en el proceso de desmantelamIento de la
Constitución de Weimar y del Estatuto Albertino, respectivamente, pusIeron
en práctica medidas que, desde el punto de vista técn\co-juridico, fueron.irre-
prochables, en virtud de que la producci~n de las normasq~lc .Iesperrmtler~
afirmar su primacía y abnr las puertas a la guerr:. se realJzo SIgUIendo escru
ulosamente el derecho igente. De la producclOn de derecho fo~ente
~álida, cuya creación seguía los parámetros esLableciuos, a ia aqUlcscenc1Z!
del todo acrítica de las personas haci z e! derecho, el paso fue breve, en parté:
adonnecienclo a las conciencias mediante la propaganda política, pero tam-
bién 2 través de la cOi1vicción de que !a leyes la ley y de que toda la p,roduc-
ción normativa tenía como única tinalidad la tutela de los intereses publlcos
y personales de los pueblos alemán e ,italiano: " .' ~' .>
Como justamente sostuvo 1-1 am12ii Arenol, despues oc aSlstlr al p,o,-,,,so
al cu21 fue sometido AdoF Eichmann por su participación activa en el exter-
minio de los judíos durante la guerra. en Alemania quien,es jugaron ~m papel
en la así llamada 'solución final', en lugar de pensar en el hornble e mhu:n~­
no tratamiento que iníl igían a los judíos (y a ¡os gitanos. y a otras mm,onas;.
naredan easi sentir compasión por ell os mismos por lo duro de su mlsl~n , por
ios horribles espectáculos en el cump iirnicnto del deber que les lmpoman lag
leves y las órdenes j erárquicas qu e rec ibían .' La defensa de Elchman~ fren~e
a la Corte reflejaba eSe sentim iento de adhesión inconuicionada a la ley que
en ciel1a medida es parte constitutiva dei iuspositivismo:
Así ven1l1S cómo Lichmann tuvo abundantes oportunidades de sen~irse .com ~ U f'
nuevo Poncio Pil atos y, a medida q;"lt: pasaban los rnescs y pasaban lOS anos )
Eichmann superó la necesidad de sentir, en generaL Las cos~s eran tal com o
eran, así era la l1uc\'a ley común, bas"dc: en las óruenes de! Flihrer; CU<!lqUl~f
cosa que EichmurDl hiciera la hacÍ<!, al menos así lo creín, eil su cond1c1On oc
S '\REND1~ Liannah f.~'j("hli](lili1 t 'l1 Jcru$c;!én en t!.'\·[udio sobre. lo' banalidad del mol, 3a1"-
..... . " , ,. f'E '/ I
, " l l)l) (0-:" ¡,','C·,'I'I/(//I,·I/·;I f r::i'u wl,'II'/ ' A RC(Jo r! () ,¡ lile BU I7 QUI)' () '\'/. • . ew
ce 1ona. Lumen. J ' . ':=-'
• ; -, ' v - -~ ~ . ¡,

de una manera distor:::ionada, ia ~Sí llam ada falsa concienc~2. York . V iking I' reSS. !96~\.

55
 ciudadano fiel cumplidor de la ley. Tal como dljo una y otra vez a la policía y al
tribunal. él cumplía con su deber; no solo obedecía órdenes, sino que también
obedeciaJa leyY
Conviccion~s como las que expresa Eichmann en su estrategia defensiva,
y que probablement constituyeron una forma de pensamiento bastante co-
mún proporcionaron el terreno de cultivo para el nacimiento de fuertes criti-
cas al positivismo jurídico, cuyos representantes fueron acusados de conni-
vencia con el nazismo, pero también con el fascismo en Halia.
Es en este clima cultural donde muchos estudiosos, que de alguna mane-
ra se iden'tifican dentro del iuspositivismo (o aún desde posiciones no estric-
tamente reconducibles a esta corriente) y con la idea de que el derecho es el
derecho positivo, donde se genera la inquietud de analizar detenidamente
esta corriente con la tinalidadde distinguirlo en varios elementos y, así, res-
ponder a las críticas salvando lo que, para ellos, de esta corriente era rescata-
ble. Después de la guerra, en los años 50 y 60 del siglo pasado, se presentan
en la escena obras que son fundamentales aún hoy, algunas muy conocidas
y Olras menos: The Concepl o/ Law, de Herbert L. A. Hart; Law and Justice,
de Alf Ross' Giusnaturalismo e po.~ilivismo giuridico, de Norberto Bobbio;
Cos 'e il positivismo giuridico de Uberfo carpelli; The II/oralily o[ Law de
Lon L Fuller por mencionar sólo algunas.
Entre lo autoreS mencionados existen diferencias notables, desde el ius-
positivi·s mo real ista de Ross hasta el decidido iuspositivismo nonnativista de
Bobbio, las posiciones de Han y FuJler, en un cierto sentido más cercanas a
algunas tesis iusnaturalistas, hasta llegar al iuspositivismo de matriz política
de Scarpelli. No es el caso, en esta sede, de examinar todas estas posturas, de
modo tal que tomaré en c.o nsideracion la de Bobbio por considerarla una
de las más detalladas analíticamente.
Norberto Bobbjo (Turín J909-2004) tuvo una larga trayectoria académi-
ca, iniciada en los años díficiJes del fascismo mussoliniano en un ambiente
cultural dominado por el idealismo de matriz hegeljana desarrollado en Italia
fundanlentalmente por Giovanni Gentile y Benedetto Croce, de los cuales
particuJarmenle el primero fue el ideólogo fascista por excelencia. Termina-
da la guerra en una Europa devastada, que requiere una reconstrucción no
010 económica sino cultural en el mundo del derecho, no menos que en
disciphnas humanistas, tienen lugar fenómenos de gran interés en relación a
la posici ón hasta entonces dominante: el positivismo jurídico. Emblemática,
en este enlido, es la conversión al iusnaturallsmo de Gusta Radbruch
o Cfr . ,\RE~DT, 11., op. C;I. , p. 83 .
56
, 878-1949) en la cual no es arduo identificar una abdicacj~n. ~on respecto a
(1 s rincipios iuspositivistas, desde una abierta toma de p.oslc~~n con respec-
lo aPIoS principios de la moral puestos en juego por la leglslaclOn alemana en
to . I lO
1 eríodo del Tercer Relc 1. . . '
e p Norberto Bobbio fue un estudioso muy prolífico, al mt~nor de ~na actl-
. d d académica desarrollada desde los años 30 hasta los pnmeros anos de la
~~c:da de los 80, con una particular atención, en una primera fase, a I~ filo-
a teoría del derecho y en una segunda fase, cuando ocupa la catedra
sofila Ya l ' " r. L t e
de filosofía política en la Universidad de Tur~n, a la teona po l!Jca.- a as
ue aquí es interesante, huelga decirlo, es la pnmera, yen modo partIcular los
q bajos producidos y publicados en los años que van de 1950 a 1965. En este
tr:ríodO , entre otros objetivos que persi.gue, Bobbio asum~ la tarea. de .examl-
~ar el iuspositivismo con la finalidad de esclarecer su are~ ,de ,slg~I~~ado.
e 10 Herbert Hart, también Bobbio sostiene que la expreslOn POs~t1VlsmO
'u~~dico' (o 'iuspositivismo') no denota una área unica, unívoca, ~e slgmfi~a­
J y se deduce de sus estudios al respecto, de ahí nace la neceSIdad de ~IS­
do
tin'au'¡r varios de ellos para no colocar a los iuspositivistas. en un~ ~ola caSilla,
CO;;'IO, a su parecer, puede suceder con las críticas que almsposJtIvlsmo se le
hacen después de la guerra. ..'
Así en varios ensayos y en varias lecciones universltanas, recopIlados
sucesivamente en vólumenes como !l positivismo giuridico y Gl1lSnatlla~I~-
1110 e positivismo giuridíco, entre otros, Bobbio sostiene que, la expre~lOn
'positivismo jurídico' denota tres significados, llam.a~~s por. el: ~espec~lVa­
mente: al positivismo jurídico metodológico, b) p.OSl~Ivlsmo Jundlco teoncO
v c) positivismo jurídico ideológico. Estos tres ~lgmficados, que dan com?
~esultado tres diferentes posturas posibles de qUIenes se profesan JUSpOSltJ-
vistas, no tienen entre sí un relación lógico-causal; ésto es se puede ser IUS-
positivistas en un sentido sin necesariamente serlo en .los otros dos. .
El positivismo jurídico en su acepción met~dológlca den~ta para BobblO
un mo do especl'tiICO, u
n me'todo
, podríamos deCIr , de acercamIento al derecho
. I
como objeto de estudio. Este objeto, naturalmente, no ~s otra cosa SInO e
derecho positivo, el derecho creado por los hombres medIante un acto volun-
tario: el derecho plasmado en documentos normativos c.~mo las con Stlt~clO­
nes las leves los códigos, etcétera. De esta consideraclO~ denva un p~lI~er
, - ' ~ .. . l '" d que el umco
dato fundamental para el iUSposltlvlsmo, o sea a convlCClOn e .
derecho es el derecho positivo, cuyo estudio, por otra parte, se cumple a partIr
10 Sobre ia conversión de Radbruch e;(iste una amplia literatura . Como ejemplo: R~~Rí-
· E"d d " La idea del derecho en la filosona jurídica de Gustav Radbruch , e n
GU EZ G O ~ I EZ . gar 0,
Unil'crsitus. Re\'i~ta de Filosofia, Derecho r Política, 2007, p. 6.
57

FII.lI~nH.\ 1)"I, I,t;Kf'( ' If(,
de la idea dc que para conocerlo existe el riesgo de confundirlo con nuestras
expectativas, nuestras ideas acerca de io justo.
En suma en el iuspositivismo metodológico está presente con toda su
fuerza la tesis de una neta separación entre el derecho y la moral entre el
derecho positivo y el derecho natural. Siguiendo las ideas de Austin, podría-
mos decir que Bobbio considera que una cosa es el derecho como es y otra,
muy diferente, es el derecho como quisiéramos que fuese. Y que, además
para no comprometer nuestra actividad cognoscitiva de es e derecho que es,
senecesita mantener fuera de ella cualquier juicio de valor acerca de ese ob-
jeto de conocimiento.
EllJosjti iSIDO jurídico teórico, en segundo lugar, comiste en la indivi-
duación de aquellos elementos conceptuales que distinguen., que caracteri-
zan, ese objeto de estudio que es el derecho positivo. Esta acepción del ius-
positivismo, es claro, se coloca en un ámbito específico de las construcciones
teóricas, es decir en la pretensión de estas de percibir los factores fundamen-
tales que permÍlan la descripción de La realidad, o al menos una parte de ella.
igujendo esta línea de razonamiento, Bobbio identifica seis elementos, seis
tesis, podríamos decir que en su parecer son propios del derecho positivo, En
un primer grupo Bobbio coloca el carácter coactivo de] derecho, la premi-
nencia de la iegislación como fuente del derecho y por último la vocación
normativa, prescriptiva del derecho. En el segundo grupo, por otra parte,
nuestro autor coloca las siguientes tesis: el Derecho, o mejor: el ordena-
miento jurídico es completo' el derecho, o mejor: el ordenamiento jurídico
es coherente; la interpretación del derecho es una actividad meramente lógi-
co-mecanicista, de carácter prevalentemente formal.
El iuspositivismo ideológico, finalmente, es una caracterlstica ya llO,
por supuesto, del derecho positivo, o al menos no exclusivamente, sino más
bien precisamente del iuspositivismo como corriente de pensamiento. En
pocas palabras Con esta tercera acepción del iuspositivismo se señala, para
Bobbio, la idea de que el luspositivismo incluye también un programa de
accjón, 11 un conjunto de directivas, que en este caso no son otra cosa sino
lz: indicación general de que el derecho positi vo debe sl~r obedecido. Es
precisamente a este aspecto que Gustav Radbruch dirige sus críticas más
agudas señalando que de esta manera el iuspositivismo contribuye de algu-
na manera a consolidar (o a alcanzar) el estado de cosas que con las normas
juridicas e pretende alcanzar, ya que del carácter válido de ellas el iusposi-
,; Entendiendo por 'deo logia cuanto evidenciado en el texto (supra) indicado por ia
nora 39_
5S
l niJIlJ 2 Prlnclpa lc' ~IlITICllIC;; J. Ii! lilosu lia de l derecho )' de la ,,¡mIela iuridít':1
tivismo deriva sin más la obligación, no jurídica sino también moral, de las
nersonas para obedecerlas. . . , . .
• Esta acepción del iuspositivismo, según BobblC, se puece a su vez dlSt!li-
auir en dos versiones, una extrema, un legal ¡smo ético sin más dentro del cual
~! una nonna es válida debe ser obedecida independientemente de que su
contenido pueda ser moralmente reprobable, y una mocerada, en la el:al se
postula que la obedi.:ncia a la nom13 jurídica se debe excIuSlvamente solo ~!
~onstituye un m~dio idóneo para alcanzar el fin que habitualmente se le atn-
buve al derecho, o sea, mantener el orden en la convivencia de las personas
en 'una sociedad. La primera conespondería, según Bobbjo, a la imagen que
muchos críticos del iuspositivismo se han formado de esta corriente, operan-
do de esa 1'onna un a especie de reductivismo, ya que identifican en ell~ ,al
iuspositivismo tout {Qurt, es decir, toda esta corr.i~nte sin ~i~gun.a dl:t1J1C¡.~j~
en su interior. no solo dentro de la J111Sma acepclOn ldeo!oglCa smo lambleL
enQ:lobando las acepciones metodológica y teórica.
- No es el caso, creo, de entrar en el detalle de la reconstrucción bobbiana
de la idea ele iuspositivismo para someterla a una crítica que es más que jus-
tificable dado el lanzo período de tiempo transcunido, el cual en vlsta de lds
transformaciones efectivas que se han verificado en el seno de los ord~na­
mientos jurídicos, e\'idencia con creces como algunos de Jos puntos cardma-
les de e~tas tesis han sido completamente superadas. Sólo como ejemplo.
habría que considcrar el excesivo optimismo de Bobbio acerca de un COIlOCl-
'nienlo
l. f. J
obietivo v avalm'ativo del derecho, distinguiéndolo de la moral, pIe-
• • , ~ .
sente en la acepción iuspositivista metodoiógica, puesto en dUda ~n los Ulti-
mos decenios por la filosofía del conocimiento que postula la eXlstencla ele
una nluralidad metodológica en el ace.rcamiento a los objetos de conOCllTnen-
to; ,; bien, por otra parte, la tesis de la preponderancia de la legisiació~ en íos
ordenamientos iurídicos, elemento teórico que desnibí a en modo adecuado
el estado de d~recho decimonónico, en el cual, en efecto, se asistía a una
omnipotencia del legislador y de la ley; hoy en día carece de v~lid~z he.urí s-
tica en relación a c-rdenamientos caracterizados por un constltllclOnal1smo
rígido y Dar un órgano encargado del control de constitucionalidad de todos
los actos de levo
La reco;lstrucción de! positivismc jurídico de Norberto Bobbio no es,
obviam.ente, ia única en la literaturcc iusfilosófica de ese período. Qi.úzá s.ea
más conocida, probablemente por las críticas que Ronaid D\~orkin le (iI~l~lO,
la rnosición de Herbert Hart. Para éSLe, bajo el rubro de positlvlsmo -
JLlfldlC O
, ..
es posib1e identificar cinco tesis. La primera es que las :lormas jllnC¡c.as ~~'1
órdenes creadas por se res humanos: la seg,unda, que no e;-;iste una C(~:1eXl? n
necesaria entre derecho,! moral, es decir entre el derecho que es y el derecho
59
 FILOS" I J \ 1.)t!1 1)1!Jn("I!()

como se quiere que sea; la tercera, el análisis del significado de los conceptos
jurídicos debe ser distinguido de la investigaciones históricas acerca del ori- a ideas o principios tomados del derecho natural para determinar que una
gen del derecho, así como de las indagaciones sociológicas sobre las relacio- norma es válida.
Hemos visto, examinando brevemente a Bobblo, Hart y Ross, que el COI1-
nes entre él y otros fenómenos sociales y, por último, de la valoración del
derecho en términos morales y de fines sociales; cuarta, un sistema jurídico cepto de positivismo juridico nos Ueva a ~vi~encjar una v,~iedad muy co~­
pleja de tesis, y de que existe una enonn~ clificultad teorettca para enunclar
es un sistema lógico cerrado dentro del cual es posible deducir con medios
en una breve definición tal concepto. El nesgo es me parece, llegar a operar
lógicos predeterminados las decisiones correctas sin tener que recurrir a fines
l!!UIla fonna de reduccionismo, identificando una parte con el todo, "arras-
sociales, principios morales, políticas públicas; quinta, losjuicios morales no
pueden ser establecidos o defendidos racionalmente como se puede hacer Con
~~do" en una determinada tesis a todas las demás, contribuyendo así a au-
los juicios de hechoY~ mentar, mas que disminuir, la confusión que existe.
Las posturas de los autores mencionados, por otra parte, consisten en
Como ya sucedía con Bobbio, también para Hart, entre las cinco tesis,
araumentaciones en las que no es arduo identificar una posición de fondo,
di~ersa una de la otra; desde el normativismo bobbiano que coincide con la
entre las cinco acepciones del iuspositivismo, no existe ninguna relación cau-
sal, ninguna conexión necesaria, de modo que es posible ser iuspositivistas
en un sentido, sin necesariamente serlo en los demás. idea de que es posible un conocimiento de las normas en su deber ser, hasta
el iusrealismo de Ross, quien aún moviéndose de manera muy cauta, S111 los
Para concluir esta reseña, necesariamente parcial, y en cierto modo arbitra-
recelos hacia la tesis de Kelsen, de un conocimiento del deber ser de las nor-
ria, veamos en breve las tesis de AlfRoss. Para este autor, la expresión 'positi-
mas de uno de sus discípulos, Axel Hagerstr6m, el fundador de la Escuela de
vismo jurídico' denota un área de significados que nunca han sido aceptados
Uppsala y de) realismo jurídico escanclinavo, pTOpODe un ace:-camien.to a los
por todos los estudiosos. Aun así, a él le parece razonable entender Con ella, "en
fenómenos jurídicos desde una perspectiva abiertamente antl1l1eta~slca. Pa-
sentido amplio, como significando una actitud o enfoque de los problemas de
sando, por supuesto, por la idea de positivismo jurídico q~e Dwo.rkI~ rec~ns­
la filosofia jurídica y de la teoría del derecho, basado en los principios de una
filosofia empirista y antimetafisica".13 rruye a partir de las tesis de Hart, y que por supuesto contIenen slgmficattvas
diferencias con el pensamiento de Bobbio y de Ross, si no por otra cosa, al
A partir de esta definición preliminar y de la expresión 'principios empi-
menos, por el ambiente cultural en que se generan, es decir dentro de una
ristas', Ross sostiene la existencia de dos tesis fundamentales que constitu-
tradición ligada al Common Law, .
yen el núcleo central del positivismo jurídico. La primera, muy perentoria, es
Como hemos visto, reconstruir una idea generalmente aceptada del ILlS-
que la creencia en la existencia en el derecho natural es errónea: "no existe tal
positivismo es una tarea ardua, probablemente ,destinada al fra~~so dada I~
derecho; todo derecho es p.ositivo".14 La segunda es la afirmación de "que es
diversidad de instancias que se "esconden" detras de esta expreslOn, algunas
posible establecer la existencia y describir el contenido de un derecho deter-
de las cuales han sido expuestas, tomando en consideración sólo algunos
minado país en un momento determinado en términos puramente fácticos ,
autores. Después de esta reseña, por supuesto no exhaustiva, tratem.os abo~~
empíricos, basados en la observación e interpretación de hechos sociales
iempre de manera sucinta, de rastrear los orígenes mode:nos del lUsposlb-
(conducta y actitudes humanas)".15 Para Ross, lo anterior significa, en parti-
vismo y, sobre todo, sus elementos más caracterizantes. Sm pensar, Datur~­
cular hablando de la idea de validez del derecho, que no es necesario recurrir
mente., que con ésto se pueda de manera perentoria poner término a una dis-
cusión tan compleja. ..
Ya se ha evidenciado antes, que el conflicto entre derecho pOSItIVO y
11 Cfr· HART, H. L. A., El concepto de derecho, op. cit., p. 321.
derecho natural, al cual se llega inevitablemente sea que se discuta de iuspo-
13 Ross, Alt~ "El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico v el de-
recho natural " en Revista Jllrídica de Buenos .'lires, 1961, I V, pp. 47-93, trad. de Ge~aTo R. sitivismo sea que se haga lo propio con el iusnaturalismo, no es nuevo de la
Carrió y Osvaldo Paschero. Ahora en Ross, Alf, El concepto de valide:: )1 otros e/ISC/)'os manera más absoluta sino que lo podemos rastrear en las raíces del así llama-
iI,'léxico, Fontamara, 2001, p. 8. . . ,
]" lbidem, p. 9, do mundo occidental por limitamos a la esfera cultural más cerc~a a 11~SO­
1\ Idel/1. tras. Lo que queda cIaro en 'Antigona' es que en cualquier soc,ledad mln i-
mamente organizada, en una agregación social podríamos deCir se da un
60
61
1" 1. 0:011\ IlH ,Hm.W¡¡
I ln,dad::!. I' rin~,pah:s cnrrienl~ de b lilosolia del derecho y de 1" Ch:m:la IU' ¡Ji.." .

momento en el cual los individuos ClLle la conforman establecen reglas para .. - i

>J Sll!.10
¡:;s é'uiz0
'"\'"1·
' . 1..-
~, I
Thom 2s Hobbes í6 !1588-1
.< . ' ,
679). el .pensador
. .
que é e.
disciplinar su convivencia. Reglas q ue pueden tener, como en efecto ha suce- t -~~ ma. < " lara 1".. ',)uesto en ev iden cia las razones del naClm1ento, aSI
n1aneJ. u t ••) "'" . U ..:. ..

dido, origen en un sentimiento moral o religioso, O simplemente en un cálcu-
lo pragmático, ¡Jero que por el hecho de que son asum idas por Jos hombres se
conv ierten en aigo muy parecido a lo que hoy Jiamamos 'derecho positi v8':
son reglas, independientemente de su origen, creadas por una voluntad huma-
na. Junto con reglas de este tipo, por supuesto, las sociedades han desde
siempre también util izado para disciplinar la convivencia de las personas re-
glas de otro tipo: de la religión, de [a moral , de las costumbres.
Dicho de otra manera, hasta un cierto punto de su desalToilo, las socieda-
des humanas se han regido por un conjunto de reglas de varia índole, desde
las creadas expl ícitamente por los individuos mediante un acto voluntario
hasta aquelias que se creían conectadas COTi los dictados de la divinidad o
derivadas de la m isma naturaleza humana, o bien generadas en las costum-
bres más enraizadas en la comunidad. En nuestras acmales sociedades, sin
embargo, es pIau ible pensar que de alguna manera las reglas creadas por una
voluntad h umana, un legi slador en cualquiera de sus acepciones son aqueJ]as
a las que las personas acuden con más frecuencia para tomar decisiones acer-
ca de su propia vida comunitaria. Con más frecuencia no quiero decir, lo que
sería bastante ingenuo, que todas las personas rijan sus conductas por medio
de las reglas juríclicas, esas reglas creadas por una voluntad humana. De ma-
nera más m cdesta y cauta, lo que quiero decir es que generalmente en nues-
tras sociedades, la mayor parte de las personas se comporta, en la mayoría de
las situaci ones, de acuerdo con las reglas juridicas emanadas por los órganos
que poseen la potestad para crear nonnas.
¿Cuándo, históricamente se verifica eSle hecho, es decir que las reglas
emanadas por lITla autoridad ocupen un lugar preponderante con respecto a
los otros tipos de reg1as? En el mundo moderno, ese periodo un tanto indefi-
nido (que para algunos comienza con la caída de Constantinopla, 1453, en las
manos de los turcos y para otros con el descubrimiento de América en 1492,
no cabe duda de que es el proceso que culminará con la monopolización del
poder de credeión, apl icación y administración ,iene inicio cuando el desarro-
llo de las ideas políticas, que naturalmente tien en su origen en el desarrollo
mism o de las soc iedades, pe¡mite ve:· en ~ j horizonte el nacimiento de los
Estados nacionales.
Los EStados nacionales, con estructuras semejantes a ias que caracterizan
, InD sus elemento s característicos, del Estado nacIOnal. Elementos que, sus-
co ,. ., dI d ' ·· 1" o d' ra"I" "
tanciaimente, consi sten en la monopo ¡¡ z2:c~ on e po , e, crea IV. .,e .~c ~>:
para organizar las re~<.\ciones entre los hombres dentro oel estado C¡VlJ~ cl~a~u
por éstos para abandonar el estado de natural~~a. Los I:ombr~s ,e n e! ~s La~~o
de naturaleza, según i-.!obbes, dada su propenslQn al egOlsmO J dado la ,g~ur
dad entre ellos, están destinados a una constante guerra de todos c?ntra tOdO::
\' es así porque no hay reglas que disciplinen lo que es de uno y 10 que es c e
~tro, pues todos tienen derecho a lo n'. lsmo. . .
En consecuencia, para abandonai' ese horizonk, en el cual tienen una
vida breve y miserable, los hombres, mediante un cálculo meramente prude~­
cial, establecen un pacto , el contrato social, para constnm una nueva TCa!: ~
dad, precisamente el estado civil, mediante el ~ual t~dos ceden una parte o~
sus derecho s para atribuirlos al grande Leviatan, sUjeto que de esa mane:,)
recibe la potestad para crear y aplicar reglas que de ese m omento en adelan:e
establezcan 10 que es de cada uno y de esa manera tem11l1ar con esa guerra de
todos contra todos. .
Con este po der m onopóJico de cre<:r y aplicar las reglas de l~ conViver.-
cía (me marca el nacimiento de los estados nacionales, se excluyen rodas
aq~e l'¡as instancias qt,e hasta ese entonc es se contendían el terreno de la pro-
ducci ón normativa di, igida a los hombres: las corporacJOnes, las costum~res,
la üüesia, v todo factor imaginable, incluidos los poderes reg10nales y 10ca-
les.- Com~~se s uele decir, sobre todo porque ahí se manifiesta con fl.lerza. la
superación del derecl: o natural, se asi ste él la afirmación de un nuevo ~aradlg­
m<: (auctoriicls nOIl \·criIOSfúcit íeg elí') que substituye el paradlgm~ J~lsna:u­
rali sta según el cual es la verdad y no la autoridad ia que crea el derec110
(·,·eritas non auctoríiCls j ácit !egem ). . ,
El nuevo paradigm a, en e fecto, constituirá el punto de partida a partir del
cuaL en un cierto sentido, tiene su origen 18. idea de que el único derecho ~s.
ei derecho Dositivo v , por consiguiente, el iuspositi vismo como come:1tc teo-
rico-fi losótica qL:e. 'a l mi smo tiempo, !a explica y la sostiene.
.p . ,0 (' , n/OH rVf:alrJ'
:() HOBBES, Tho mas. Lc'l'ialhan Oi" Thc .~¡1a1ter. For me anu oll',,:'r (~I o ,--om 1, .. , r
. . ,i1 (J11l..I C',n· ··1· J 6~ \ . T-au c~st de Macue l Sánchez Sarto . Le\·¡",án o la molena,
.
[ Ice eSlasÍfCO f \ ~ - ) . ~.
j ¡ . , , - . . , . .

nueslras actuales organizaciones sociales, son el resultado de un proceso que
ini cia precisamente en el tránsit o del feudali smo a un incipiente capitalismo
y, políticament e del me.dioevo al renacimi ento , y que cLilminará por all á en
¡imil O '1 poder de li Ji O Re.rníbliC'o i:dt!siáslicu ..~ civil, Méx ico. ¡'.ondo de C ultum l~con ~m l :".
• • . . .. . 1Q U ~ ) -¡-. b· .., . D ~ eh " (1 G 1') ) ¡ r 3U C;)St. de JoaGUln ,{ oar,-
'1 940 (~iS() la rt~!í11:JíC S lon eJe ./O.!... ,dD1 ~e.: . (;; .... . ...,._. . ' ,.. . . -
g.ucz Feo. Tratad,; subre t!l Ciudadano . íVhldrid, Ed itorial Un iversidad Nacional de t".óucae, on
,,~ Di sta.ncia. 200S.

62 63
 2.2. IusnaturaJismo. Una visión dualista del derecho
Naturalmente, sería ingenuo y por demás simp lificatorio, afirmar o
creer que con el surgimiento de los Estados nacionales, a lo largo de un
proceso que tendrá su culminación con la crisis de la idea de soberanía en la
primera mitad del siglo XX, se ha cumplido una " derrota" definitiva del
iusnaturalismo.
El Estado nacional , por supuesto, ha constituido un pasaje cultural extre-
madamente significativo en la historia humana, por todas las implicaciones
que esta institución tiene, y ha tenido, en el largo recorrido de las sociedades
organizadas, que probablemente era un paso necesario para limitar, o elimi-
nar,del todo, todos aquellos cuerpos intermedios que contendiéndole al poder
polItlco la supremacía eran como gusanos que desde el interior de un oroanis-
mo lo van minando imperceptiblemente hasta terminar con éL 17 Pero s~ sur-
gjmi~nto y su afirmación en la cultura jurídico-política no menos que en la
praxIs de la construcción social, no han decretado de ninguna manera la des-
aparición del iusnaturalismo del horizonte culturaL Y es así, se podría decir
por la simple razón de que el derecho positivo pareciera, al menos en su~
elementos más significativos e importantes, incorporar factores de naturaleza
n:oral. Piénsese, como ejemplo, a la legislación sobre el homicidio, o la pro-
pIedad, aspectos de los cuales no podemos, es mi impresión, negar sus sioni-
~cativas .i~~licaciones morales, que no desaparecen por el hecho de que han
SIdo posltlvlzados en normas positivas. No es posible liquidar de manera
apodíctica a una corriente, el iusnaturalísmo, que probablemente tiene sus
raíces en la humana convicción de que existen valores universales e inmuta-
bles a los cuales de un modo u otro el derecho positivo, como una creación
humana voluntaria, debe responder. 18
Que no sea posible afirmar perentoriamente la "muerte" del iusnaturalis-
mo es evidente si tan solo pensamos en situaciones tan banales como son
aquellas en las que frente a una determinada disposición jurídica nuestra pri-
mera reacción, la más espontánea, consiste en emitir un juicio de valor en
térm inos de justicia. En otras palabras, en los hechos cotidianos de la vida de
n . Otra enfemlcdad de.un Estado es la grandeza ínmodernda de una ciudad. cuando es
.apta ~~ suminist rar de su proprio ámbito el nUmero y las el(pensar de un gran ejéi-cito; como
la~blen el gran número de corporaciones, que son como Estados menores en el seno de uno
mas gran.de, Como gusanos en las entrañas de un hombre nátlffill". Cfr. ROBBES T., Leviatán o
la materia. forma y poder de lma Repúblic:n eclesiástica J' civil. op. ciL , p. 273.
18 Sobre estos aspeCIOS, taII importantes por supuesto, ~eni necesario re!ITeSar más
adelante. ~ por ejemplo, sino además en una determinada idea acerca del derecho subje-
6.+
las personas en una sociedad organizada podemos sin duda identificar si tua-
ciones en las que aparece de nueva cuenta un fuerte dualismo entre el derecho
de los hombres (el derecho positivo, el derecho de Creón) y el derecho de los
dioses (el derecho natural).
Simplificando un discurso mucho más complejo, podríamos aseverar que
el iusnahlralismo es una corriente iusfilosófica según la cual el jurista, pero
también cualquier persona, en su quehacer cotidiano se encuentra frente a
una realidad en la que conviven dos esferas jurídicas: el derecho positivo, con
sus prescripciones producidas por una voluntad humana (el derecho de los
hombres que Antígona desconoce como obligatorio) y el derecho natural ,
cuyas normas derivan o de la misma naturalez humana o del dictado divino.
No es necesario entrar en todos los detalles de una corriente, el iusnaturalis-
mo, en la que aparecen nombres tan relevantes en la histori a de la cultura
occidental como Santo Tomás de Aquino, como Leibniz, Grocio, Pufendorf,
por mencionar sólo autores clásicos.
Hay diferencias, por supuesto, entre las diferentes acepciones iusnatura-
listas que aceptan quienes se reconocen en esta corriente de pensamiento; sin
embargo, hay que decirlo, lo que tienen en común es la tesis de que más allá
del derecho positivo, derecho imperfecto, particular y contingente, sujeto a
las volubles voluntades humanas, existe un derecho perfecto, universal e in-
mutable: el derecho naturaL No se trata sólo de la presencia de estas do s es-
feras jurídicas sino que, y éste es otro punto en común entre los diversos
iusnaturalismos, además con ello asistimos también a un duali smo, una con-
traposición entre derecho positivo y derecho natural; dualismo, se debe decir,
que tiene su origen en el hecho de que, según la tesis iusnaturalista, el dere-
cho natural antecede histórica y lógicamente al derecho positivo. En otras
palabras, nace antes que el derecho positivo, y además, sobre éste tiene una
posición lógica de mayor jerarquía. El corolario de estos dos factores es sim-
plemente que la juridicidad del derecho positivo depende de su concordancia
con los valores y principios del derecho natural. El derecho de los hombres,
para ser considerado verdadero derecho debe incorporar las reglas reconoci-
das en el derecho natural, en el derecho de los dioses o en la misma naturale-
za humana.
Las repercusiones que este dualismo tiene no so lo en la misma caracte-
rización de la idea de derecho sino t~mbi én en una buena parte de la carac-
terización de las categorías jurídicas son de extremada relevancia. En otros
términos, acoger esta duplicidad del objeto denotado por la palabra 'derecho'
se refleja no solo en una diversa concepción de un método de conocimiento,
65
 1.']1 r)\()~1 ~ I.II!I UI'P.l!l'UU
tivo, de la ldea del deber jurídico y en la posición que se asume en una
amplia gama de tesis jurídicas. 19 Examinemos con algunos detalles estas
observaciones.
La consecuencia más importante de acoger ía idea dei dualismo derecho
positivo-derecho natural es, como ya se mencionaba brevemente, determinar
el carácter de juridicjdad del primero en relación a sus nexos cOn el segundo.
en el seIl~do de: que el c~micter jurídico del derecho positivo depende de que
su conterudo no contradiga el contenido del derecho natural . Se trata. es evi-
dente, de una subordinación extremadamente relevante, ya que de esa mane-
ra lo que se pone en juego es, además de su juridicidad, la pretensión de las
normas emanadas por una autoridad establecida de ser obedecidas. Ahora
bien, sin duda esta subordinación, en determinados momentos históricos
bien puede constituir un serio elemento de critica hacia las modalidades d~
ejercicio del poder estatal. Pienso, por ejemplo, al papel positivo que huhiera
.podido jugar durante el fascismo y el nazismo: una buena dosis de resistencia
generalizada hacia esas legislaciones sin duda hubiera podido generar algu-
n?s obstáculos en el camino hacia el poder de Mus so lini y Hitler y sus amb.i-
Clones, De hecho aunque ciertamente hubo excepciones significativas por
parte de algunas personas que se opoJÚan a laslegisJaciones fascista y nazi.no
por no ser formalmente válidas jurídicamente sino por una critica a sus con-
tenidos al considerarlos injustos e inmorales tajes legislaciones fueron gene-
ralmente obedecidas,20
Son paradigmáticas, en este orden de ideas, las observaciones que Gus-
tav Radbruch expresa en la <iSí llamada Fónnula de Radbruch" se<>tm la
cual, en exLrema síntesis, "el conflicto entre la seguridadjurídicay'la j :sticia
. ' " 1\0 estoy 2J1rmnndo, por supuesto, que acoger la tesis opuesta, la idea de un soio objew
(el derecho positi\o) , propia del iuspositivismo, no tenga t2mbién repercusiones importa~[Cs.
La tiene, corno se ha tratado de evidenciar en el apartado anterior. .
1 {)En ltal ia tu V, ) luga, durante el otoño de i 938, a partir de la Declaración sobre la Raza.
emanada por el Gran Consejo del Fascismo, se tomaron algunas medidas acerca de l;:¡ así lla-
mada "cuesliónjudía": expulsar a los judíos de las escuelas, prohibir los matrimonios mixtos.
expulsar a losjudios de los empleos públicos e del Partido N acional Fascista. limitar sus derc~
~hos cíe propiedad. expuls~rlos cel ejército y de toda activ idü.¿ cultural y, tinalmente, alejarlos
de toda aCll vldaG !3boral. t. n A lemania, por otra parte, ya desde el 7 de :lbril de i 933. con 1"
Le)~ p:¡ra la Restaur2ción cel Serv icio Ci v il Profesional, se e"clui8 del empleo plJblico a todo
IndJ\' lQuo que profesaba !a fe judía así como a otras personas a quienes se les consideraba
políticamente no conliables. Este proceso tuvo su culminaciór: con la Kris lallnae/¡t (la "Noch~
ue 1.os cristales") entre el 9 y el 10 de noviembre de 1938: cuando se crnano.ron je\~es Que ilro-
hibi/m a los judíos e i acceso a las escuelas públicas y J las üni"ersidades, les ¿nes. 'teatros
instalaciones deponi\Jas . No creo sea necesario agregar más e~1 ;--ebción 2. este t~ma~ -,
66
l)rlidlld.2 I'rincil~:\lc~ I,;nrTicm,'~ eh. 1;\ Iihw lia d I 1k:.l'\:1:'hn y eh: !11 c i':l1cia ,iuríclic:r
Dodda solu·: ionarse bien en el sentido de que el derecho positivo estatuido y
~segurado por e1 pode: tiene preeminencia aún cuando por su contenido SCé.
injusto e inconveniente, bien en el que el conflicto entre ia ley positiva con b
justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, como derecho injus-
to, deba ceder su lugar a la justicia". Radbmch no ignor& ciertamente. la e-nor-
me dificultad para distinguir entre el derecho y la justicia, y sin embargo
agrega que «se puede efectuar otra delimitación con toda exactitud: donde ni
siquiera una vez se pretende alcanzar la justicia, donde la igualdad que cons-
tituye la méduJa de la justicia es negada claramente por el derecho positivo,
allí la ley no solamente es derecho ¡¡-¡justo sino que carece más bien de toch
naturaleza jurídica».= 1
La así ll amada "Fónnula de Radbruch", que ha tenido una imporíanci,l
central en la reflexión jurídico-filosófica alemana después de la Segunda
Guerra Mundial para sostener la idea, refiriéndose a la legislación 1lazi, de
que el derecho positivo de esa época aunque fomlalmente válido se debí"
considerar injusto e inmoral, es un ejemplo claro de que tomar posición "
favor del derecho natural, en alguna de sus acepciones, constituye una de-
mostración de que el iusnaturalismo ha tenido históricamente un papel rek-
vante en el avance de la idea de dignidad humana. Yeso lo vemos por su-
puesto tam'bién en el rol que el derecho natural ha jugado para fundar las
reivindicac iones morales de las personas frente a las resistencias que en mu-
chas ocasiones el derecho positivo ha opuesto frente a los derechos de las
personas.
Se puede decir, en efecto, que hay un núcleo consistente de valores y
prjncip ~ os reconducibles a la idea de derecho natural que en la formación del
Estado han asumido un papel central a partir del cual se ha desarrollado a lo
largo del tiempo la idea de los derechos fundamentales, desde el derecho a b
vida hasta los derechos sociales, políticos, civiles. No es un caso, en esle
sentido, que se haya podido sostener con una cierta Dlausibilidad, que el
~" Cfi-. R ,\DBRl;CII, Gustav, "Gcsetzliches t!nrecht und lJbergcsetzliches Recht", en süú·
deutsehe Jurisl eIEc;tuilg. 19-+6, S (trad. C851. Arbitraricdad legal )l derecho supra/egol, Al)'~ ­
]edo-Perrot~ Buenos Air(:s, 1962) . A quí utíltzo la traducción de Ca:los PéíCZ Lapo;ta en S t!
tr:<b"jo De Radbruch a Alcxy: derecho il7justo y racioilalidad (http ://\vw w.recercaLne¡,lbf¡S-
tream!ha'ld le/20TU20990'+/TFC-PEREZ .. LAPORTA-20 12.pdf?sequcnce=1 1, De R/ldhruc l;
se puede ve, tambi,:n VO j~sc¡nde dcr Rechtsphilo.l,'ophie. HcicJcJber-g, Ve rJag Schere r. j 9-,~
(h3Y versión en espai'ío ) de W. Roces, !ntroducción a fa Fi;osojiu del Derecho. Méxíc~.
FOrldo de Cultura Económ¡e~ , ! 95 1, donde el autor expresa en forma sintética su fÓrl11u!2 ),
Una 2pasionada defensc de lal fónllula se encuentra en ALE~L ROOCft, "Uml dcJcn ~<1 de h
fó rn1ula de Radbruch;', en 4·1nuar;o da Fucultode de Derci/o do {/ nÍ1;ersidadc da Cor7lilLl_
2001, 5. pp. 75-96.
67
 Estado moderno, como se ha dicho el punto de partida del iuspositivismo,
~e alguna. manera se funda en el derecho natural en postulados propios del
lUsnaturahsmo. 22
. ~?r otra parte sin embargo, no hay que olvidar que junto Con el papel
l1JStoncamente progresista que ha jugado el iusnaturalismo, esta corriente de
pensamiento también ha asumido vestimentas de carácter conservador v tra-
dicionalista. Hans Kelsen, en su Doctrina pura del derecho, por ejempl~, crÍ-
tIca de manera áspera las tesis iusnaturalistas, que él atribuye a la doctrina
tradicional, a partir de las cuales el objetivo que se persigue es la conserva-
ción de un estado de cosas particular en el que, en sustancia, se trata de pro-
teger las clases privilegiadas frente a las reivindicaciones de los excluidos. 2 3
.En otras palabras, si en algunas fases de la historia humana el iusnaturalismo
ha ej~rcido una función de comparación entre derecho y moral , entre derecho
pOSItIVO y derecho natural, para poner en condiciones a las personas y a la
cultura)~ridica de distinguir entre un derecho positivo válido pero moral-
mente Injusto, por otra parte también ha tenido la función opuesta: la función
de reducir la moral al derecho, lajusticia a la validezjuridica. De esa manera,
parafrasean~o. a Kelsen, se ha tratado de hacer pasar por justo aquello que el
derecho pOSItIVO establece, cuando éste responde a determinados intereses
partisanos, por ejemplo para excluir a las mujeres de la titularidad de los de-
rechos políticos.
Ahora bi~n , como es claro, la cuestión de fondo que emerge atañe preci-
samente a la Interrogante acerca de la pretensión (verdadera o supuesta) de
las normas jurídicas el derecho positivo de ser obedecidas , por otro lado.
al tipo de relación que esta pretensión jnstaura Con el derecho natural· no s~
debe olvidar en efecto, que detrás de la subordinación de matriz iusn~ajis­
ta del derecho positivo al derecho natural se esconde, usualmente de manera
sólo ímplicita, la convicción de que a este último se debe obedec~r, por enci-
ma de lo que establecen, en un momento determinado, las normas jurídicas
22 Cfr· BOBBIO, N., Hobbes, Turín, Einaudi, 1989. Se trata de un conjunto de ensayos del
autor sobre el pensamIento de Thomas Ho bbes, para algunos el fundador del iusnaturalismo
mo~erno (a p.esar de que muchos ~ut.ores Jo consideren el fundador del iuspositivismo). En
partl:ular, e.S lnteresante el enSayo mtltulado "I-Iobbes e il giusna!uralismo·' (pp. 147-168).
. _J. Kelsen Se val~ e? este sentido de la estrategia de criticar los dualismos (entre ellos los
b!nomlos dere~ho o~Jeuv.o-.derecbo, derecbo público-derecho privado) q,IC 1.3 dOctrina tradi-
CIonal de maUlz declmonoTIlca htlbiaelaborado dentro de la teoria del derecho con rmalidades
asegura Kelsen, ideolÓgicas. CJi". KELSEN. H., Teoria pura del derecho, Mexko, Porrüa, 201
(Trad. de . Roben~ J. Vcmengo de Reine Recluslehere. ZlVeite, l'olls(éil1dig neu bearbeitete
und erwellerle, VIena, Auflage, 1960, la segunda edición de la kelseniana doctrina pura del
derecho): caps. IV y VI.
68
positivas. La fórmula de Radbmch no tiene otro sentido qu~ éste. Se pOdrí,a
formular lo anterior con algunas preguntas, todas ellas relaCIOnadas entre SI:
¿El derecho positivo debe ser obedecido de manera incondicional, es decir,
sin que importe el contenido de sus normas? ¿Cuál es, en caso de respuesta
positiva, la razón de esta obediencia? O bien, ¿debe ser obedecido sólo en
. determinadas ocasiones?
No creo que se pueda dudar del hecho de que, habitualmente, frente a la
regulación jurídica los individuos asumen una posición valorativa, de apro-
bación o de reprobación. Es raro, en efecto, que una prescripción jurídica nos
deje del todo indiferentes, aun cuando sus destinatarios directos no seamos
nosotros directamente. Por ejemplo, no nos concierne directamente el proce-
dimiento que regula las reformas constitucionales establecido en la Constitu-
ción de Suecia, o las normas fiscales acerca de los ingresos de las personas
físicas en Francia. La Constitución sueca, por referirnos sólo al primer su-
puesto y sin entrar en muchos detalles, es una constitución verdaderamente
rigida, en cuanto prevé que una reforma aprobada en una legisla(ma deba ser
confirmada, sin cambios, por una legislatura sucesiva que se nombra inme-
diatamente después de que la anterior tomó la decisión reformadora. Conocer
esto, y partiendo de consideraciones relativas a nuestras experiencias par-
ticulares, bien puede ser, y de hecho sucede, que tal previsión nos genere un
juicio de valor aprobatorio dado que ese procedimiento de reforma no propi-
cia, al contrario de lo que sucede en México, un hiperreformismo constitucio-
nal. O bien, por otro lado, puede suceder también que la misma previsión dé
lugar a un juicio de valor negativo po,r considerar que las constituciones de-
ben ser reformadas toda vez que las necesidades sociales así lo impongan, y
porque, además, esas no deben configurarse como un conjunto de principios
y valores esculpidos en el mármol.
Si ésto es así en situaciones como la anterior, es plausible pensar que, en
efecto, cuando la normación jurídica nos atañe en una forma directa, o bien,
regula aspectos más cercanos a nosotros, de alguna forma detennina en noso-
tros un juicio de valor. No hay necesi dad de mucha imaginación conceptual,
ni para confirmar lo anterior ni, por otra parte, para entender las razones ele
que así sea, si es cierto, como creo que lo es, que las personas por 10 general no
permanecen indiferentes, sin que exista ninguna reacción de su parte, frente a
un fenómeno, el derecho positivo, a través del cual se desea modificar un
estado de cosas, prohibiendo un comportamiento o estableciendo una obliga-
i ción, o bien, finalmente, para indicar que las personas pueden comportarse
como lo deseen. Podríamos decir, con una fórmula, que los juicios valorati-
vos son de alguna manera connaturales a las personas, y no solo acerca de las
normas de derecho positivo sino probablemente en cualquier contexto en el
69
tlLOSUI i \ 1>1'1. 1)¡¿!tH ' H()
que se encuentren. Lo anterior tiene que ver, es evidente, con el problema que
se indicaba líneas arriba, o sea la compleja cuestión de ia obediencia al dere-
cho positivo.
Toda sociedad organizada funciona, es decir se mantiene como tal en
viJ1ud de que sus paI1icipantes de alguna manera apegan su conducta a hes
reglas que disciplinan la convivencia común, sin las cuales probablemente
asistiríamos a un retorno al estado de naturaleza donde rige la ley del más
fuerte. Sin entrar demasiado en los detalles de las teorías contractualistas del
nacimienlo del Estado (desde Hobbes, Locke, Rousseau hasta John Rawis),
es decir, sin argumentar a favor o en contra de la existencia hisLórica de un
estado de naturaleza donde es total la ausencia de regias para la convivencia
de los individuos, cierto es que la efectividad de un orden jurídico, o sea de
un Estado, se funda en la capacidad de éste para monopolizar la producc ión
de regias y su aplicación, hasta en modo coactivo si se hace necesario, frente
a las tentaciones para alejarse de ellas, tanto individuales como de otros orga-
nismos parciales. Podemos hablar de Estado, en otras palabras, cuando existe
un ordenjuridico un sistemajurídico, mediante el cual el ejercicio monopo-
Lizador estatal se manifiesta DO 1>010 en normas en cuya producción las perso-
nas participan sólo indirectamente, a través de ja Tepresentación popular sino
también, bajo la amenaza de la aplicación coactiva de las nonnas, cuando los
individuos calculan de manera prudencial que es más conveniente sujetarse a
ta1es reglas que no hacerlo. De elJo deriva en efecto, la plausibilidad concep-
tual de la imagen hobbesiana de que el Estado es una construcción artificial,
un constructo de la vo luntad humana que '~s el resultado precisamente de que
fuera de éste la vida humana está destinada a ser breve y miserable.
Luego, en primera instancia no suena irracional afirmar que la razón pri-
maria de la obediencia al derecho y sus nonnas estribaen la consideración
prudencia! de que es mejor, cualquier cosa que signi fique esta palabra, ade-
cuar ia cenducta al derecho positivo, bajo la condición, se podría concluir,
que el Estado sea capaz de imponer sus reglas a todos íos individuos, de
manera tal que la obediencia de uno a ellas no le represente ningún riesgo
frente a sus semejantes. La prohibición del homicidio, tanto para dar un
ejemplo paradigmático se sigue por pane de sus desrinatarios, la mayor par-
te de las veces, cuande éstos introyectan la convicción de que todos la respe-
tarán. Sería, en efecto, del todo irracional y autodestrUClivo que un individuo
decidiera respetar tal prohibición en un contexw en ei cual fuese él el único
en hacerlo. Y lo mismo vale en un sentido más general, desde un reglamento
de tránsito hasta las leyes fiscales.
Existe plées, en una primera instancia y de acuerdo con esta v isión de!
nacimiento del Estado, una razón para obedecer a las n0D11aS del derecho
70
ositivo, y es la convicción de que la vida en sociedad es mejor que hl vida
p. laoia au' n v cuando la mimera nos imponua renunciar a detenlllnadas prc-
::!IS ' - ' ~ , " ,. -
",en S1'0"es
" . Sin embarO'o '=' ,
esta ,orimera instancia encuentre, oe subltO une. GlÍ! -
~ultad, que consiste en el simple hecho de que el Estado debe estar en condi-
Cl011v )' t~Il~r l~ \'ol~ un tad ele obl;"a"
.. os ~ ,.
1..\,.1 ov..L U I.l. , '0 ~
a la nbserva!'cia
....... "-'
de sus reglas
--:
3 • todos
1
los participantes a una comunidad política, pues como .l1emos v!sto de el lO
deri\.a que se refuerze en ellos la convicción de respetarias. ,
Lo anterior atañe, es claro, a una cuestión de primaria impor1.ancla tanto
,>n el plano iurídico como en el plano político: la cuestión de la igualdad. La
igualdad, l~ás allá de otras consideraciones ligadas a la filosofia moral ya la
dignidad de las personas, se refleja en efecto en el ideal de que las DOITllaS
juódicas tengan carácter general, es decir, regulen, y se aphquen hasta en
modo coactivo, los comportamientos de clases de personas y no, J1l para fa-
vorecer ni para perjudicar, a sujetos individuales. Otra di ficultad de no menor
importancia, ésta de carácter principalmente teórico, es que esta razón pa~d
obedecer al derecho, que claramente es una obediencia condicionada, puede
correr el riesgo de tender un puente hacia la convicción de que las normas de
derecho positivo deben ser obedecidas, ya no de manera condicionada, sino
incondicionalmente, es decir, sin que medie ninguna consideración que deri-
ve de su contenido yiO de su ser medios para un fin .
En otras palabr~s, obedecer a las precripciones del derecho positivo asu-
me Un sentido deterrninado, yen cierto modo comprensible, en un contexl ,
corno el qUI~ se delinea en las teorías contractualistas, en el cual el Estado y
sus aoaratos están al servicio de los miembros de la comunidad política, en
virtud del hecho de que éstos crean a aquél mediante un acto voluntarirl
de sujeción: sujeción voluntaria, es obvio, que resulta del cálculo p:udencial a..::
que la vida en una sociedad asegura mejores condiciones d~ VIda. que no la
vida como entes aisJados. Aquí, estamos frente a una sltuaClOn en l a cual lo~
individuos deben atenerse, respetar. a las normas del derecho positivo por
considerar su cumplimiento como un medio adecLiado para obtener un f:D.
Podríamos decir, sin riesgo de c"er en una posición ideológIca, que las
normas jurídicas son justas si entre cEas, vistas como un medio, existe un
nexo de racionalidad instrumental con el fin que supone la tes!s de que: e !
Estado existe porque ha sido creado por los individuos. La di ficultad que se
señalaba antes, o sea, la posibilidad de transitar de ahí hacia una postura en la
oue a las nor~as se ies considere JUStas per el simple hecho de que existen,
de que son nomlas jurídicas creadas por un ente legitimado para ello, rcsi,de
en la dificultad de distinguir de mancr2 objetiva las normas que son un me010
adecuado paw el fin de las normas que no lo son . El problema. como ha su-
cedido históricamente, se resuelve de raíz, allOra sí ideológicamente, redu-
71

ciendo lajusticia a la juridicidad: las nonnas ya no son justas en virtud de su
congruencia con un fin detenninado, sino que lo son independientemente de
éste, es decir, son justas en cuanto jurídicas.
Durante el nazismo y el fascismo, en las primeras décadas del siglo XX,
el último riesgo indicado arriba dejó de hecho de serlo para constituirse en
una realidad. Por razones que aquí no se pueden examinar con detenimiento,
en efecto, al derecho creado por los legisladores nazis y fascistas en Alema-
nia y en Italia, derecho positivo legítimamente emanado según los requisitos
jurídicos establecidos, se le obedeció sin muchas vacilaciones, a pesar de al-
gunos contenidos indiscutiblemente contrarios a muchos de nuestros más co-
munes sentimientos morales.
Estas observaciones son úti les para esclarecer un hecho muy simple, pero
sobre el cual existen muchos prejuicios. Me refiero a que, de suyo, ni el de-
recho positivo ni el derecho natural ni tampoco una filosofia de corte iuspo-
sitivista o de corte iusnaturalista, poseen un valor detenninado, o negativo o
positivo. En otras palabras, ni por definición el iusnaturalismo es la mejor
concepción del derecho, ni lo es tampoco el iuspositivismo; y por definición
tampoco el derecho natural es "mejor" o "peor" que el derecho positivo.
Una ideología iuspositivista, en la cual a final de cuentas se realiza esa
subsunción de la justicia de una nornla en su carácter de norma válida (se
trata del iuspositivismo ideológico extremo evidenciado por Norberto Bob-
bio), es tan peligrosa como el iusnaturalismo de matriz conservadora tan cri-
ticado por Hans Kelsen, sobre todo en la primera edición de su doctrina pura
del derecho,24 precisamente porque, según su visión, buscaba "vestir" los
conceptos con instrumentos iuspositivistas, con la intención de asegurar una
obediencia incondicionada hacia un derecho positivo a través del cual se tu-
telaban los intereses ideol6gicos de una clase sociaJ.25
Suponer pues, la existencia de una esfera jurídica sobreordenada al dere-
cho positivo, es decir, asumir una perspectiva iusnaturalista acerca de los
fenómenos jurídicos, deriva, como se decía línea atrás, de la ineluctable ten-
: 4 Él solía referirse a esta corriente con la expresión 'doctrina tradicional ' _ Cfr. KELSEN,
H., Lil2eamellti di dottrina pura del diritto, op. cil.
25 Entre otras cosas, lo anterior es evidente en el modo en el cual Kelsen combate el
dualismo emre derecho subjelivo y derecho objerivo, sostenido por la doctrina tradicional,
mediante el cual en sustancia se sostiene que los derechos subjetivos de los individuos provie-
nen de su propia (de ellós) naturaleza y que en consecuencia la tarea del derecho positivo es
simplemente darles vida, reconocerlos. Kelsen al contano, y cerno es sabido, sostiene que los
derechos subjetivos no con ¡sIen en o~ra cosa sino en una autorización. prevista por el derecho
pos itivo, a las personas para participar, en modo indirecto, a la producción del derecho. Cfr.
KEJ..sEN , 'H~ La doctrinu pum del derecho. op. cil ., caps. IV y VJ.
Unicbd 2. l)r i nc il'31\!..~ Wn'lcnfc ' Jc 1;1 li IMo lla del de-rcdlll ~. de 1.1 \.; icnc¡ail1rid k~i
dencia de los individuos a emitir juicios valorativos acerca de la realidad;
lo que explica, por otra parte, la también inelectuable presencia en la cultura
jurídica de esta corriente. Ha servido, el iusnaturalismo, desde Hugo Grocio,
reconocido por muchos como el fundador del iusnaturalismo moderno,
como expresión de valores que, por lo general, los individuos se atribuyen a
sí mismos, y que no están dispuestos a perder ni siquiera cuando dan vida al
Estado: al contrario, como hemos visto, se le construye a éste precisamente
como estrategia para conservar y consolidar esos valores. Y sirve, de hecho,
o puede servir al menos, como parámetro a través del cual poner en duda el
supuesto carácter de justicia que en detenninadas circunstancias se tiende a
atribuir a las normas jurídicas positivas, sólo por el hecho de que son válidas
Guridicamente).
Otro problema, y no menor de cierto, es la determinación objetiva de
este parámetro como instrumento, bien para desobedecer al derecho positi-
vo, o bien para tratar de conservarlo. Sobre este aspecto nos detendremos
enseguida.
2.3. Lenguaje y derecho
Que en el derecho , y por consecuencia en la filosofia del derecho y en
otras disciplinas iusteóricas, juegue un papel central el lenguaje es un argu-
mento por demás común. Si el legislador se vale del lenguaje para fonnular
las disposiciones jurídicas destinadas a influir en una comunidad, no hay
duda alguna en efecto de que la cuestión relativa al significado de tales dis-
posiciones constituye un aspecto cuya relevancia nadie pone en duda. Basta,
para usar sólo un argumento, el papel de la interpretación del derecho, para
sostener la plausibilidad de estas observaciones.
El significado prescriptivo del derecho, vehiculado a través de las dispo-
siciones emanadas por el legis lador y necesario para su aplicación, en efecto
es el resultado de una actividad, precisamente la actividad interpretativa, me-
diante la cual se encuentra, o se atribuye, se desentraña, se dilucida tal signi-
ficado, según la teoría de la interpretación a la cual se adhiera.2 ó La interpre-
tación del derecho, por otra parte, no solo constituye el punto de partida de su
aplicación al caso concreto, para detenninar si un hecho fáctico es subsumi-
ble en una previsión jurídica como ilícito por ejemplo y además para estable-
cer que un detenllinado sujeto es responsable de ello; en línea con las obser-
:6 Para el desarrollo de estas temáticas, c(i-. cap. 111 , infi·a.
73
 \'ILOSQr-i , IJHL IJbJU.!t'UII
vacio~es qu~ cOI;cluían el apartado anterior, inlerpretar el derecho positivo
con~tJtuye tamblen el punto de partida median tc el cual jas personas emiten
jUIClOS de valor acerca del sentido prescripto de las normas jw-ídicas.
,,',C- En otr~s palabra~, atrib.uir (o dilucidar, des::;mrañar, {) encontrar) un sig-
:,lJ Icado .allenguajc Gel legislador es la precondición para que en un momen-
tO suceSIVO c} sentIdo de lal lenGua]' e pueda ser con["-"ont~Q'o '
. . ' . b , ," con nuestros
J~lClOS valoratIvo~. ~or ejemplo, un juicio de reprobación acerca de una DO-
slble norma que ¡mntara los derechos poiíticos a las personas con una r:nta
anual de .$400,000.-00, l1ec~sariamente tiene como punto de partida que se
c?mprend~ su sent~do, sus Implicaciones. Lo que se puede hacer sólo cono-
c:endo .el slgm Ilcado de las expresiones y de las palabras que recurren en esa
hpotétlca norma. .
El aspecto problemático que interesa mayormente aquí, dejando de lado
por ahora ~l desarrollo más amplio de las diferenles t~orías interpretativas
pa~a e1.capltL:l~ ~1I, es el que ya señalaba fLIgaZ¡nente antes, o sea la posibili-
daa (o ~mposlbl~ldad) de deteml111ar con una cierta objeti,!idad un parámetro
valorat:vo para juzgar el valor de justicia de las normas de derecho positivo.
~e decIa antes, e~ efecto, que en lémlinos muy generales el conteTJido elel
~erecho nat~ra¡ bIen podía ser utilizado como un parámetro para promover
lransfomlacwnes. en el derecho positivo o para sostenerlo, a partir. en ambos
casos, de va;oraclOnes acerca de su contenido y de su cor:1D~ració~ Drecisa-
mente, con el contenido de] derecho natura1. . ,~ e se le caliellte un poco más y el problema, probablemente, tennina ahí. No
Tenien~o presente, sin embargo, y se debe subrayar con decisión, que ni
un ~aso III el otro, constituyen en si mismas alternativas que a priori son n::o-
gatIvas o p~~Itlva~" conservadoras o progresislas. Se puede promover una
lra.nsformaclOn del aerecho positivo ¡para combatir la desi gualdad social v la
pobreza, pero tambi~n se Pliede hacer lo mismo para crc~r las condicio-n~s
para qu.e se consolIden; y lo mismo sucede con la promoción en fav"or del
man:elllmlent.o del status quo, que puede asumir tanto un sentido conserva-
dor \a favor Ge normas e:\istentes que :favorezc~ln una distribución desiaual
~e la nqueza.).o progresista (a favor de normas C:\ [stenles que atribuyal; los
aerecllos po]¡t¡COS a todas las personas sin distinción ab!:lma ).
La valoración del derecho positivo en vista d~ su~ co!~paración con el
dereC¡l~ natural es una cuestión, como creo que es evidenk, extremadamente
compleja, que solo UD acercamiento superficial y banal al problema cree re-
solver d~ m.anaa tajante. Hay dos aspectos, al menos, qu~ evidencian e~ta
complejIdad.. Eil pnmer lugar, como se ha dicho ,mtes, la dificultad Que der;-
~a del hecho _cl:~ que ~as disposiciones jurídicas se e:\preSélf1 por m~djo del
lenguaje. Le d111Cultau, es ObVlO ) es l1ue
J
el. lenau".¡"
:= v
dcl• ]"l1I'slador
-"-b.
aa' .
e Ol eCe en
U_, j A
74
cierta medida, a pesar de su incipien~e tecnicismo, de los mismos defecos del
íenguaje natura.l, es decir del lenguaj e usado por la comunidad a la cual está
destinado.
El lenguaje natural dista mucho cÍe ser ,lll instrumento perfecto para el fi n
que !e es propio, es decir la comunicación. Es bien sabido que el lenguaje, E'l,
efecID, es con frecuencia vago y ambiguo . porque en los términos que usa-
mOS y en las mismas expresiones fomladas por éSLOS, su sentido puede asu-
mir direcciones diferentes, sin lransmitir un significado único. Palabras COITo,)
'puente', 'vela', 'caliente', 'frío', por mencionar sólo algunas de ellas, así
como expresiones como 'el profesor le dijo al estudiante que su trabajo no em
buello', 'tomó un café solo', rev'elan con claridad, valga la e:\presión, cómo
nuestro lenguaje puede vehicular diversos significados. Hay que decir, sir:
embargo, que si en nuestras comunicaciones cotidianas esta falta de precisión
del lenguaje genera dificultades que en algún modo se resuelven (por ejem-
plo, pidiendo explicaciones a nuestros inlerlocutores) o que si no se resuel-
ven DO son dificultades cuya intluencia vaya más allá de los participantes de
una conversación, en el caso del lenguaje jurídico y más aún en el lenguaje
técnico de muchas disciplinas, la cueSTión no es tan sencilla.
Si, por ejemplo, durante un invierno muy frío una persona desea calen-
tarse con una bebida no pedirá un café a una temperalura de 90 grados: le será
suficiente pedirlo muy caliente. Y si no le parece bastante caliente pedirá que
sucede lo mismo si en un laboratorio se ~stá realizando un experimento paTa
el cual se necesita calentar un líquido: ahí sí que se requiere una precisiór;, "
60 grados tanto por decir algo, sin la cuai el experim~nto no tiene ningún
sentido en orden a los resultados que se pretende alcanzar. La situación do.:;[
legislador oscila entre estos dos extremos. Por Uí: lado, por supuesto, debe
necesariamente usa! la lengua natural de la comun idad en la que se enCLle/!-
tra, y en la que pre:ende intervenir, pero por olro lado no debe, no deberí",
con'er el riesgo de que el significado de las disposiciones que crea sea tan
vago o ambiguo como acontece en las comunicaciones propias del lenguaj e
en e! uso diario. Pero, además, tam!'oeo puede, de.be, tratar de alcanzar una
preeisiónl1láxima que se logra sólo pagando el precio de utilizar un lenguaj e
~xtremadamente t6c;-¡ico como el de muchas ciencias naturales, que por el lo
es accesibk exclusivamente a los miembros de esa comunidades ¡ingüíslicas.
Visto que cllegislador usa el mismo lenguaje natural de la comunidad en
que vive, las disposiciones jurídicas que crea no Pl:eden no tener los rnism Gs
problemas de vaguedad y ambigüedad propias de aquél. Cicrio, en ocasiones.
el (buen) legislador se da a la tarea, para tratar de obviar tales dificultades, de
definir los t6mlinos que considera u;,a posible fue 11te de uroblemas de inter-
75
pretación. Sin embargo, es evidente que aún cuando esta auspiciable conducta
se generalizara, lo más probable es que la cuestión esté destinada a no encon-
trar una solución definitiva, por la imposibilidad material de definir no solo
los términos más ambiguos y/o vagos sino todos los términos, sino además
por el simple hecho de que la definición de un témlino se expresa a través de
palabras, las que de nueva cuema pueden contener otros términos vagos y
ambiguos. Además, en tercer lugar, la ambigüedad no es solo el resultado de
cuestiones relativas a la semántica de las palabras, es decir a su significado,
sino que se extiende, y de manera más aguda, a la sintaxis de las expresiones,
formadas por palabras, lo cual por supuesto hace mucho más compleja la idea
de que a través de las definiciones, que usualmente atañen a palabras y no a
expresiones, pueda resolver los problemas evidenciados.
Al problema lingüístico relativo a la interpretación del lenguaje legislati-
vo se suma, en segundo lugar, otro quizá aún más serio, que se deriva de
aquél, o sea la cuestión de la valoración de los efectos que se le conectan al
significado de las normas emanadas por el legislador. Por ejemplo, la discri-
minación al contrario, a partir de las a..fJinnative actiol1 impuestas en el Exe-
cutive Order 10925 en los USA por John F. Kennedy en 1961,27 Y que se han
generalizado en muchas partes del mundo, puede, y de hecho, genera senti-
mientos encontrados por quienes se ven involucrados, favorecidos o al con-
trario desfavorecido s por este tipo de políticas públicas. No hay duda, por
ejemplo, que las políticas de las cuotas, por ejemplo para introducir la equi-
dad de género en cuanto a la representación popular en la esfera de la política
no están exentas de valoraciones diferentes en virtud precisamente del género
de apartenencia.
El Código Federal de instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE)
establece en su artículo 220 que las li stas de candidatos a diputados en una
circunscripción plurinominal se deberán conformar por segmentos de cinco
candidaturas dentro de las cuales debe haber candidatos de género distinto en
forma alternada. E l sentido de la disposición , en virtud de que el elector vota
la lista, sin ninguna posibilidad de optar por un candidato U otro, y en virtud,
además de que quienes ocupen los primeros lugares tienen mayores.posibili-
dades de ser electos, cs asegurar la elección de candidatos de ambos sexos.
Podemos presumir, en este sentido, que se desea obtener la equidad de
género en el ámbito de la representación popular. Y , sin embargo, aunque en
27 Med ida que tenia la intención de compensar la discriminación a la que estaban sujetas
las personas de raza negra. a traves de la implementación .para favorecerlos, por ejemplo con
políticas a través de las clIa les se asegurara su acceso a los empleos en la administración
pública.
76
bstracto Y en línea de principio no habría mucho que objetar siendo que la
a estión de fondo es la implementación de las acciones afirmativas, lo que se
~~sea es llevar a un plano de igualdad de condiciones a un~ ~~noría soc~al a
la que por diversas cuestiones (de género, de raza: de rehglOn, ~tc.) vIene
discriminada en los hechos. ¿Quién podría estar, ablertamente Y S1l1 ambaJes
contra políticas públicas con esta tendencia igualitaria? Sin embargo, las co-
sas son más complejas de cuanto parecen. Dado que, en efecto, las . acc.lO~es
afirmativas se fundan en la misma diferencia a través de la cual se dlscnmma
a las personas (a las muj eres, etc.), en realidad no consideran aspectos funda-
mentales como la capacidad, la virtud, el mérito, la disposición para l?s e.s!l:-
dios y otros aspectos más, produciendo, como efecto colateral, una dlscnml-
nación al contrario.
Han sido emblemáticos, en este sentido, los casos llevados a las cortes
estadounidenses por estudiantes de raza blanca alegando que son obj.eto ,de
discriminación porque, para el acceso a muchas universidades, a las mmonas
(latinas, negras) se les pide el respeto de requisitos menos exigente.s qu~, a
~llos. De tal forma, es evidente, que, por un lado, para algunos la legIslaclOn
que establece las acciones afirmativas tiene un valor posi~ivo mientra~ ~.ue
para otros es todo lo contrario. Ambas situaciones, la relatlv~, a la amblgue-
dad y a la vaguedad del lenguaje y la que atañe a la valoraclOn del derecho
positivo realizan, en realidad constituyen dos polos del mismo p~obl_ema, dos
aspectos que intervienen en la inevitable valoración que los destmanos de las
normas de derecho positivo, y que evidencian en mi parecer algunas senas
dificultades de las tesis iusnaturalistas.
El ejemplo, en efecto, es paradigmático y constituye sólo u~a pequeñ.a
muestra de un universo mucho más amplio, que no es el caso aqUl de examI-
nar; ni es el caso, tampoco, de tomar posición al respecto. Lo que sí es ev~den­
te es que las normas de derecho positivo están destinadas a suscitar reacc~ones
valorativas por parte de sus destinatarios, y que el valor que se les atnbuye
dista mucho de ser objetivo. A sí las cosas, es evidente que nos encontram~s
frente a un problema de no poca importancia: una disyuntiv~ entre ~na pOSI-
ción iuspositivista, que corre el riesgo de convertirse en una .Ideologla a favor
del derecho positivo en cuanto tal, y una posición iusnaturahsta con la cual se
corre un riesgo no menos serio: considerar como derecho nuestras~ eventua~­
mente legítimas, pretensiones morales o bien, por otra parte, contrlbUlr a mJ-
nar la efectividad de un orden jurídico por considerarlo injusto.
Las dificultades, aquí solamente delineadas en forma somera, del iusna-
turalismo como concepción del derecho, no determinan ni mucho menos que
el iuspositivismo constituya como consecuencia una opción pr.iva de. proble-
mas. Al contrario, como también se ha notado, aún contra las mtenclOnes de
77
 l lnitlod':' I' rin¡;ipllh:,. u~rricn l€": '1. 1;, li ln.'oliu tl el d<!rechn y lIe b cic ltt.:i:t iu rích "

sus sostenedores está corriente lJuede contlibuir a generar ellegalismo jurídico. . d S esferas normativas, el derecho positivo pero también el derecho
eto son o 'd . .
es decir la idea de que a las nOllllas jurídicas emanadas por una autoridad s~ J:natural. Con lo anterior, por supuesto, hemos c~pJ¡ o ~ pn~er pasaJ. '
¡es debe una obediencia 110 solo jurídica si;-:o también moral, eliminando la . . pero que nos abre la puerta para ultenores consideracIOnes, mas
necesan o, . 1 l'
diferencia precisamente entre una ob ligación jurídica y una obligación mo- problemáti~ como es de esperarse. Comencemos por exammar o re auvo
ral: en suma, conduciendo a la idea de que las normas juridicas emanadas al iusnaturahsmo. . . '
válidamente son, por ello mismo, justas. . Es verdadera esta concepción del derecho? ¿Como descnb esta comen-
I. pensamiento la realidad a la que se refiere? Se ha ya evidenciado que
te de los iusnaturalistas existen dos esferas de la JUTI . 'd'lCl'dad : por un 1ado eI
~:aechO positivo, particular y contingente, y por el ?tro, el derecho ~nn:al,
2A. Descripción y prescripción en ,el iusnaturalismo
universal e inmutable. El primero es una construcc:on d~ .Ia vo~untad de l~:-'
yen el iuspositivismo . mbres, una voluntad voluble, capncllosa, sUJeta a las pasIOnes y a los egoL-
l10 . 1 d' , '~ ~ne su'
o' "1 seaundo al contrario, no depende de esta vo unta smo qu\: l,\:, ."
mo.," "" ' 1
. 'ces en lo más profundo de la naturaleza humana, en aquel o que a, 110m re
l' b
o hay duda que una teoría tiene entre sus principales fmalidades dar
cuenta de la realidad, o de una de sus partes, a la que se refiere. Una teoría ral
le es propJO, II
. ' lnato , por "er
~.
lo que es -v DOí
t
formar parte de una estructun
. ' ."
asi, en primer lugar asume casi siempre, o por lo menos debería asumir, una universal que a su vez se rige por ley~s universale~ e mm~tables, a las cuak"
valencia descriptiva, susceptible de ser valorada como verdadera o falsa se- bres acceden en virtud de sus capacidades mtelectJvas.
1os hom . " .·1
gún sus enunciados y sus categorías concepruales nos digan cómo están las Estas dos esferas de la juridicidad no se encuentran, en esta vlslon, en c .
cosas a las que se refieren. Por supuesto, las teorias sobre todo las que se mismo plano jerárquico en lo que hace a su capacidad normat;iva, ya ;ue p~;¡­
insertan en el ámbito de las así llamadas ciencias sociales difícilmente se U- sus características el derecho natural es supenor en todos lOS asp"ctos ,~!
miran a ser meras descripciones' con frecuencia, en efecto, incorporan abier- derecho positivo, y cuando no le con,diciona en sus COl~temdos Y en sus fOf~
ta o subrepticiamente, finalidades también normativas, O sea directivas pres- mas organizativas, S~ le debe negar ooed¡encIa, ya qu: las normas q~e ,de.~elt
criptivas. Determinar con una cierta objetividad uno u otro aspecto de una ser seguidas son leS nomlas justas pertenecIentes al derec~o natu.al. una
teoria es tarea todo menos que fácil, y por ahora es una cuestión que aquí se respu;sta objetiva y univoca a la pregunta, en est2cs condl~lones, dlsta .m~l:
suspende para limitamos a considerar el iusnaturalismo y el iuspositivismo cho de poder darse precisame.nte en virtud de la pre5Cllcl~ de do: est~:<!~
en sus relaciones COIl su objeto, el derecho a partir de Wla posición s610 des- nOffilativas y, sobre todo, por las relac;ones que, .se dIce, e~ls:e~ enl,re eIL.".
criptiva La pregunta de fondo, obviamente. es la siguiente: ¿Una de estas es una respuesta, necesariamente, compleja y artIculada. Si el d~re~l1,o POS!-
concepciones de) derecho es verdadera? tivo se encuentra en una posición de subordinación COT1 respec~o al ~erecho
Una cuestión -preliminar para estar en condiciones de dar lDl3 respuesta natural, por consecLi~ncia, su descripción :10 es inck~en~lente de la ~eSCí?:
racional y -plausible a 10 anterior concierne la de determinar la naturaleza del ción de ést~. Así, el punto de partida el] este senl¡Qo debe necesar:a~le¡l,,,
objeto de estudio tanto de una c-Omo de otra corriente. En lo que atañe al ius- iniciar con la ~nLlnciación de las C<lractcrísticas dd derecho natural tIplC35
positivismo la cuestión este aspecto preliminar parecería resuelto indicando de los iusnaturalistas. .. "
simplemente que el objeto del que pretende dar cuenta es el derecho positivo, Así como, de alguna manera, las icyes que rigen el universo s~~ "Justas .
, l' "",, orte . seoun 1/)
el derecho creado por una autoridad legitimada -para ello, en sus aspectos en cuanto aseguran que cada parte que lO conlOrmt se ~omp ,l c'

generales, es decir considerando aquello que es común para todo ordena- que ellas, en su regularidad universal. establecen~ del I"msmo mo~o I~ n~r­
miento positivo. Esta consideración podría encontrar un consenso amplio, mas de derecho natural son justas porque tanÜ)len cumplen .con '~ funCIón
casi generalizado al menos en una primera aproximación, ya que en efecto el detemlinante para el funcionamiento áe nuestras socied"des, de n;OClO tal qtí~
punto común de todo iusposilivisla es precisamente postular como su objeto cad<l parte asuma el papel que le corresponde segLlD lo ~stableclCo í:OT ella s.
de estudio el derecho positivo. Nat uralmentec una vez que hcmos est<lblecido que el derecho natural es Justo
. . u paso muy pequeño en orden a ~u
Por otra Darte, acerca del iusnaturalismo se podría 121 vez establecer con por su propla natuTal'eza h emos. La
l. d
n. "
un cierto margen de plausibilidad, aceptable en ténl1inos generales, que su ob- presunta o verdadera capacidad c::-;plicativa. cs declf a su correspondenl la

78 79
 alor de J' usticia atri-
. cabe la interrogante acerca de1 v
con la realidad: la palabra 'justicia', a decir verdad, constituye una fonna eu Así las cosas, bIen . . . st . "reo que el principio del tercero
·tud. O es Justa o es InJu a. '" . &.' .\
la que bien pueden encontrar cabida muchos contenidos concretos. Y ello. ~ '''0 a la esc laV1 \. c'ón paradigmática. No es JaCI
bUlu st enCuentra una ap lea 1 .
debe a que, como es fácil observar, no tenemos, absolutamente ideas comu_ ¡:¡tcluidO, en e e ~aso I tribuir el mismo valor de justicia a una SOCle-
nes acerca de lo justo; ni, tampoco, se han tenido a lo largo de la rustoria de gduci:r motivos rac\On~:~i:~~stóriCOs diferentes sus miembros ;reo como
la cultura humana. dnd en la que .en mo la ven como injusta. Este valo.r vanable,. que
En efecto, aquello que, en concreto haya de considerarse justo, ha asu- . la esclaVitud Y en otro. odri afirmar con una CIerta
jUsta . . ' 1 único modo a traves del cual se p a al" d d,
mido una grande variedad de contenidos: que a cada quien se le dé 10 suyo., ()OnsU~l~a e . turalistas describen en modo correcto la re I a
que a cada quien se le dé de acuerdo a sus neceidades, aquello que hace fe- pl9.USibllJdad que los lUsna ' ardad e inmutabilidad de 'cuanto se
c6ntradlce plenamen. te la pr nta lunlullnveaTSna. ~ menos que no se desee afirmar
esu
lices a la mayor parte de las personas en una sociedad, entre otras altemativa~
que oscilan alrededor de en primer lugar, la idea de igualdady, por otro lado . rte de la natura le z a , . . t
dice que es pa . ble dando lugar a una especIe de lUsna ura-
la idea de tutelar las diferencias. Mucho, en la historia de la filosofía política qUe la naturalezad
humana es v. anda 1
1 naturaleza e as cos..."
..... un iusnaturalismo, como se ha
y en la literatura iusfilosófica, se ha dicho acerca de estos contenidos, como lismo funda o ~~ a . _ lúz del racionalismo clásico:3 0 una suerte
para que valga la pena entrar aquí en su estudio detallado dado que no esta- sostem'd o, em ptnCO , dIstante_ anoS . b1 (Nalllrrecht mit 1-vechsen1nd em) ,s e-
mos ni discutiendo ni mucho menos elaborando una teoría de lajusticia. 28 Lo de iusnaturalismo de contemdo vana e 1 31
, ., de Rud01f Stamm er. ,.
que interesa evidenciar, para los fines que en este punto del trabajo estamos aún la celebre expreslOn fj' t la anterior observación cn1Jca para
" d ue sea su· IClen e .
examinando, es que, precisamente, si, por un lado, podemos estar de acuerdo No estoy seg~:o e q o blo ue homogéneo, al iusnaturaltsmo.
en atribuir un valor positivo a la justicia, en realidad, por el otro, estamos y descalificar teoretJcamente, y ~om ·qbl de los contenidos del derecho
así ha ocurrido a lo largo de la historia, en desacuerdo acerca de 10 que es , > e ese caracter vana e
pero SI me parect: qu J'uzgan los contenidos del dere-
. l I s de vez en vez se .
justo pero de manera concreta. natural, mediante os cua e bone en favor del carácter um-
Ha sido considerado justo, por ejemplo, negar a las mujeres los derechos .. rtuye un aspecto que a ,
cho pOSltJVO, no cons I , . bl el que seoún la idea mas acre-
politicos, o someter a las personas por su color de piel a medidas discrimina- b" demas de mmuta e, en o
versaJista y o Jetlvo: a . as ectos definitorios.
torias tan graves como la esclavitud, por mencionar s610 dos de los aspectos dítada de iusnaturaltsmo reSIden su P r otro lado es el juicio eventual ya
O
más evidentes al respecto, AS1, si a mediados del siglo XJX en los Estados Una cosa completamente dIferente, ?d d 1 dere~ho natural con el dere-
Unidos de Norteamérica, y en Sudáfrica hasta 1992 con al régimen de segre- d . de los contem os e
no de la correspon encJa . 1 ti hacia el cual aquellos tienden. Pres-
gación racial (el tristemente célebre apartheid) las condiciones de vida de las .. . por el contrariO e n , .
cllo pOSItIVO SI.no , . ,: table de una indagaclOn acer-
personas con la piel de color negro eran consideradas justas, ,es probable que, d ' ter hlstoncamente mu , .
cindiendo, da o su carac ' . f d n este momento consiste, a mi
en tales contextos, la respuesta que estamos buscando, si el iusnaturalismo n
ca de tales contenidos, la Idea de °d lO e 'ble una finalidad unívoca de
describe de manera adecuada la realidad, sería positiva. Sin embargo, la abo- "fi la medIda e o pOSl .
Parecer, en -ldentl Icar en
I'd d
d -
d 'mos eClr con u
na constante bien detemlmada
lición de la esclavitud (1865)29 y la eliminación del régimen de segregación ellos, Una hna la , po na d' auír con los contenidos del de-
ue se preten e perseo ',
(1994), en los Estados Unidos de Norteamérica y en Sudáfrica respectiva- con base en los va Iore.S q . dora Lo cierto es, tamblen
I'd d pro a res1sta o conserva . . .
mente, fueron considerados por muchos, y nadie en su sano juicio lo podría recho natural; una fima 1 a .'" 'b . d manera categórica Y defimtlva
negar con plausibilidad, como momentos históricos determinantes en virtud o es pOSIble atn ulr e
en este contexto, que n I 't'ca que con base en el dere-
de que abrían las puertas a la consolidación de una sociedad más justa. 't- 1 defensa o a a cn I
una finalidad especl Ica a a 1 I derecho positivo. Finalidades, en
cho natural se le ha hecho, Y se le lace, a

28 La referencia clásica es: RAWLS, John, A Theory ojJustice, Cambridge (Mass.), The - - - -- - .- , . ove della ruoio~,e, Bolonia, 11 lVlulino, 1964. Del mismo autor:
30 Cp. F"ssO, (Ju,do, La ,lc,,,~ . , '1974 es CC. Parte seconda, pussim. .
Belknap Press, 197 L También: ¡\N1)EL, Michael J., J.US1.ice, W/¡at 's ¡he Rig}¡t T/¡ing To Do?,
'ew York, Farrar. Straus and Giroux. 2009. Socictá. legge e rugione, Tun n; c~.~un't~ 1II1d Rec~t. Nach den materialistisehen Cese/l/eht-
~ I Cfr. STA~IW,ER, Rudoll, n u {schaj' l · '00 Verla" van Velt & Comp-.
29 Primeramente con la Proclamación de E mancipación del presi.d ente A braham Lincoln . E· - 'l - lphilosophische U/1/ers lIchung, elpzl"" <>
en 1863 y sucesivnmenre oon la enmienda 1~ de la Constitución en 1865 con la cual se prohi- sausrraSSlI/1g. l/K, (UO
bió la esclavitud en lodos ¡os estados de la Unión. 1896.
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 ocasiones progresistas, cuando los prin cipios del derecho natural \' su énfasis
en la naturaleza humana han re presentado pun tos de apoyo en lo~ cuales los
individuos se han basado para la rei vindicación de derechos v libertades.
Baste pensar en este sentido al valor de la igualdad, uno de l~s principios
cardjnales de Uf' lusnarura!ismo progresista, como eje alrededor del cual se
consolida y se amplía el catálogo de los derechos de las personas, como el
derecho a profesar una religión CLlalquiera o él no profesar ninguna de ellas.
Pero también. al contrario, finalidades conservadoras con base en las cuales
los valores reconocidos en el derecho natural han servido, y sirven, para man-
tener un estado de cosas fa vo rable a grupos reducidos de individuos, o bien
para propiciar que un contexto de ese tipo se instaure.
Piénsese en este sentido a la idea de matrimonio, entendida por el conser-
vador como una idea natural, referida a la unión de dos personas de sexo di-
ferente que tienen finalidades procreativas, y que por ello quien la sostiene
está destinado a negar que una unión entre personas de igual sexo, que natu-
ralmente no se unen guiadas por la intención óe procrear, puede ser conside-
rada matrimonio. 0, en otro sentido aún más emblemático, piénsese a las
pretensiones de los sostenedores de la idea de sUj)erioridad natural de la raza
aria sobre todas las demás y que fungió como p~to de partida para impulsar
las leyes discrimjnatorias contra los judíos alemanes e italianos en la primera
mitad de) siglo pasado.
ASÍ, de nueva cuenta nos encontram os con una seria dificultad, ahora,
para estar en condiciones de em itir un juicio plausible acerca de los alcances
prescritivos, directivos, del iusnaturalismo" precisamente en virtud del carác-
ter variable de sus principi os y valores, marcos formales en los cuales es
posible encontrar fine s diferentes, que han funcionado históricamente, como
se ha dicho, para someter aj uicio el derecho natural desde perspectivas dife-
rentes. Esta dificullad. probablemente, es más seria que aquella que hemos
atribuido a¡ aspecto meram ente dcscriptivo del iusnaturaiismo; mas no es
utilizable, de cierto, para eliminar, de alguna manera. a esta corriente de pen-
samiento del horizonte iusfilosófico. Y no 10 es porqu(:!, como ya se ha-evi -
denciado antes, nuestra humana tendencia a vaiorar la realidad parecería for-
mar parte de una ley de naturaleza, universal e inmutable.
2.5. ¿Had3 aíl~ superación de~ iusposjtiv~smo'?
El iuspositivis:::o. como se ha visto, puede asumir muchas caras, muchos
matices, según perspectivas diferentes, que en algunas circ un stancias respon-
81
den a especí ficas reconstruccionc~ de esta corriente reali zadas por S,-lS críti -
cos más que a posi cion es efectivame;~ie sostenidas por todos aquellos que se
declaran iuspositi vistas. Esta tendencia de construirse od hoc ia imagen dei
"er,emigo" , para encuadrarl a de mej or manera en un universo de criticas, por
supuesto., no es un a actitud exclusiva eL: h~s lusnaturaHs tas en relación hacia
Jos iuspositivistas: sucede con frecuencia también lo contrario.
Aquí se ha tratado, si se ha logrado es otra cosa, evitar caer en esta estra-
tegia intelectual no muy propia de la ética de la investigación científica. Aun
así, y para ser sinceros acerca de las ,·eiaciones entre estas dos, las principa-
les, corrientes de pensamiento acerca del derecho, a quien esto escribe no le
queda otra que hacer clara su posición al respecto . No, por supuesto, por
considerar que esto tenga importancia en el marco de la literatura iusf¡losón-
ca en su conjunto, sino so lo como una medida para que las ideas aquí plasma-
das al respecto funcionen como cristales a través de los cuales "-filtrar" y l)r-
ganizar todo el material sobre el cual se está debatiendo. En el entendi d o,
obviamente, de qu e mis convicciones teóricas al respecto no as umen los con-
notados d'~ una teoría bien definida. Son, se podría decir, más bien argumc,,-
tos y observaciones resultado de una elacoración crítica realizada a lo largo
de mucho tiempo.
A secas, entre una postura iuspositivista y un a iusnaturalista, mis pre fe-
rencias teóri cas se inc linan a favor de ia primera, exclusivamente a partir de
un acercamiento n¡etodológico al compl ejo universo de los fe nómenos jurí-
dicos. Lo que quiere decir·, muy simpk mente, es que asumo, sin argumem,ií-
lo por el momento, que metodológicamente es saludable tratar de mantener
una distinción entre lo que debe ser y lo que es. En algunas ocasiones, duran-
te exposiciones de temas muy \'ariados, en cIase o en conferencias y otros
debates públicos, a observaciones qu e ponen en discusión que el juez sea la
boca de la ley, es decir que su rallo consista en una actividad meram ente
cognoscitiva en la cua l no entran m:nca en juegos aspectos discrecionales,
si no que, al contrario, hace uso de estos espacios all á donde las normas de
derecho positivo no logran llcvarles en una sola dirección, casi siempíe al gún
oyente suele rebati:" afirmando percntOíiaTllcnte que lo s j ueces no deben u<;ar
la discrecionalidad en sus fallos, pues jos hecho s son lo que son y no lo que
jos jueces dicen que son. Por supuesto, nadie podría negar que los hechos son
io que son, es decir, se dcsarroíJa¡, en un cierto modo : ésta es una verdad
empírico-factual. \' nadie tampoco puede negar que el sentido de unjuicio en
el derecho es ac ercarse 10 más que sea posible a esa verdad. De lo que se
habla cuando se evidencian las dificultaóes que conciernen a la calificaCión
j urídica de la reali dad mcdiante ci derec ho posi ti vo, as; como relativas tam -
bién al eSlabiecimiento en un fa ll o de los hechos de un caso, no es, ni mucho
S3
I'II.osOn ,\ IJHL J)t:Jl.~l'IIU
menos, lo ~ue debería seT., acerca de lo cual estamos probablemente todos de
acuer~o, Silla, a.1 contrano, de lo que es efectivamente. o creo que haya
necesidad de extenderse mucho en estas observaciones acerca de la rele
cia de distinguir aqueno que deseamos que sea de lo que es. van-
Lo mismo sucede con el derecho. A reserva de regresar lueo-o sobre est
. d o e
argwnenro, sm uda que desde una perspectiva metodológica es también d
extremada importancia distinguir entre el derecho que es y el derecho come
. ti o pretado sucesivamente. La ventaja de esta perspectiva, me parece, reside
no~ ~ustan~ qu~ uera, entre una actividad cognoscitiva de lo que es y una
activIdad directiva acerca de lo que nos gustaria que fuera. No es ésta
""', ' " eL ' ,por
SUPU~"lO, una poslc1on nove osa al respecto, pues ya en los primeros años
del slg10 XIX 10hn Austin32 había perorado la necesidad de esta distinció
metodológica, ~ando ~~d~
de esa manera a la corriente imperativista, precur~
sora del actuall~posltJvlsmo.l.a idea de fondo es que conocer es una activi-
dad mtelectual dlfeTeote en varios aspectos de la actividad de valorar' de 1
. d' ' o
qu.e sIgue, a emas, que la segunda tenga como postulado, como condición, la
pnmeTa.
~a1 idea, creo, tiene sus raíces, sin necesidad de recurrir a argumentos
filosoficos de al~a mane~a.trascendentales, en la convicción común de que
pa:a estar en mejores condICIones de valorar algo, cualquier cosa, se le debe
pn~eramente conocer en todas sus peculiaridades. En este sentido, metodo-
IÓglcO me pare.ce oportuno no mezclar conocimiento con valor por el simple
hecho de que S1 no se les djstingue en modo adecuado podríamos caer en el
error de confundir nuestros valores con la realidad, y pensar así, hablando ya
del derecho que aquello que valoramos como tal lo sea, por la simple razÓn
de que forma parte de nuestras voliciones; o bien, por otro lado atribuir sin
más a ~u~tro objeto de conocimiento un valor exclusivamente porque existe.
. ASI, SI de lo. que se tr~ta con una teoría, y sin duda que tanto el iuspositi-
VISJnO como el lusnaturallsmo son teorías es de dar cuenta de Tealidad me
parece. a la I~~ también d las observaoiones fmales del apartado anterior
~ue ellusP?sllIvism~ constituye UD instrumento con mayor capacidad heurís-
ncaque ellUsuatu:ahsmo: su objeto, está determinado en modo más claro ya
que hace ~efere.ncla al derecho positivo creado por una voluntad hwnana, que
podemos IdentJ1icar en los textos de ley (constituciones, leyes, reglamentos.,
decretos, y h~ta sentencias). La identificación de la que hablo no significa en
la manera m~ ~bsoluta que el~a se identifique con la interpretación, es decir
c~n la formaclon de la nonna Jurídica a partir del dato nonnativo. Esta acti-
VIdad a la que me referiré más adelante, constituye a todas luces uno de los
3: Sobre '~lISti," (1790·1859), no confundir con John Langshaw Austin (1911-1960) au-
tor de HoWlo Do 7hings l\'ilh Words , OXfOl'd , Clarendon, Press, 1962_
8-1
aspectos más complejos del derecho, sobre el cual, por supuesto, existen teo-
rías que en su momento examinaremos.
ldentificar, más bien, por ahora quiere decir exclusivamente delimitar el
material nonnativo las normas jurídicas, como punto de partida para por
ejemplo, utilizarlo como premisa para la resolución de un caso c.on~r~to. Aún
más: identificar equivale por ahora a señalar dentro de un orden Jundico efec-
tivo algunas de sus particiones como derecho válido, susceptible de ser inter-
simplemente en el hecho de que de alguna manera resulta más objetivo, no
del todo objetivo ciertamente, la identificación de este material nonnativo, el
derecho positivo creado por un acto voluntario humano, que no el derecho
natural, objeto preferente del iusnaturalismo.
Una vez que se han hecho explícitas las razones de la preferencia hacia
el iuspositivismo desde una perspectiva descriptiva, es decir aswniendo que
es una teoría que, antes que otra cosa, tiene la finalidad de describiT los fenó-
menos jurídicos, se hace oportuno ahora examinar el aspecto, más complejo,
que atañe a su inevitable perspectiva nonnativa, prescriptiva. Gamo se ha
dicho antes, tanto el iuspositivismo como el iusnaturalisrno de alguna mane-
ra, se acepte o no, incorporan al mismo tiempo una dimensión descriptiva, es
decir una descripción de los fenómenos jurídicos, y una dimensión nonnati-
va, o sea un juicio de valor acerca de ellos. Estar conscientes de ello, ya de-
cíamos antes también, es un ejercicio intelectual, además de práctico, del
todo auspiciable y saludable.
La afim1ación anterior, en el sentido de que iusnaturalismo Y iuspositi-
vismo son dos corrientes teóricas que son al mismo tiempo descripción Y
prescripción es importante, como ya se ha señalado. Por lo que hace de ma-
nera específica al iusposiüvismo asumir completamente esa afinnación sig-
nifica ir más allá de la declinación del iuspositivismo, la más acreditada, por
supuesto, según la cual con este vocablo nos referimos a un método, a un
detenninado modo de explorar los fenómenos jurídicos. Se trata, es evidente,
del iuspositivismo metodológico del cual se ha hablado, atribuyéndole la pa-
ternidad a Norberto Bobbio. En su momento se afirmó, en efecto, que esta
fonna especíílca de iuspositivismo corresponde en una cierta medida a la
imagen que de sí mismos tienen los iuspositivistas, sin que haya que repro-
char, por ello, nada a los iusnaturalistas afinnando que se construyen una
imagen ad hoc de la doctrina en la que no se reconocen.
Bobbio, en la descomposición Y recomposición que hace del iuspositi-
vismo, se ve impelido por la necesidad de "defender" de alguna manera esta
corriente de los ataques de que es víctima, casi siempre áesde trincheras
iusnaturalistas; de modo que su posición, como iusnaturalista metodológico,
"
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I 11 snri 111" n¡,lIl\r 110
refleja otros dos objetivos estrechamente relacionados con su pretensión ge-
neral de una dl':fensa del iuspositívismo. En primer lugar, presentar el iuspo-
sitivismo como una ml':Ca descripción del derecho vigentl':, una actividad no
comprometida con valor alguno y, por ello mismo, completamente neutral:
describir el derl':cho positivo no significa, en esta línea de pensamiento, estar
de acuerdo con sus prescripciones o no estarlo. En segundo lugar, para su
autor, el iuspositivismo metodológico, la única declinación de esta corriente
a la cual él adhiere sin reserva alguna es coherente con su tesis de que la ju-
risprudencia, en la que se inserta el iusposítivismo, es una actividad que tiene
las cara terhicas propias de la cientificidad, según el modelo de ciencia que
a decir de él está presente en el panorama cultural de la década de los sesenta
del siglo pasado)3
El iusposiri ¡smo metodológico bóbbiano, como creo es claro excluye
del todo a la dimensión valorativa, precisamente en virtud de que su inten-
ción es configurar una imagen iuspositivista que se limite a aquella descrip-
tiva, a poner en evidencia el carácter neutral de la actividad del jurista positi -
vista. En ese sentido, lo que aquí se ha venido afirmando acerca de una doble
dimensión de muchas teorías penenecientes él ¡as así llamadas ciencias huma-
na, entre ellas el iusnaturalísmo y el iuspositivismo (dimensión descriptiva y
dimensión prescriptiva) no tiene cabida en el iuspositivismo metodológico al
cual Bobbio se adhiere de manera entusiasta, si bien, como él mismo recono-
cerá muchos años después. sin bases teóric2s sólidas)4 En efecto, sostener
que por io que respecta al iuspositivismo, éste, aún en su versión sólo meto-
dológica, incorpora la dimensión valorativa, junto con aquella descriptiva,
significa de alguna manera comprometer la valencia neutral y presuntamente
científica de iajurisprudenc.ia y de 12 teoría iuspositivista.
31 Véasr;;; Bomno. Norberto, Scienza del dirillo e analisi dellinguaggio (1950). Trad. de
A. Ruiz Miguel. "Ciencia dd derecho y análisis del lenguaje", en l. Bobbio, Contribución a
la teoría del derecho. Valencia, Fernando Torres Editor. 1980. obre el pensamiento de Bob-
bio, en panicular acerca de lo señalado en ellexlO vé.ase la excelenle intrOducción del mismo
Ruiz ¡\ll iguc l: UEstudi o preliminar: Bobbio:' el positi vismo juridico italiano", Puebla, Edi;oria~
Cajica, 2006. pp. I j -.55.
:;,¡ Cfr. BOBBIO, N., .·lu1Oniogra(ia, Roma-8ari, La.terza, 1997. En la página ¡ 3.5 Bobbio
habla de este ensayo: " ahí s osh;nía que el positivismo lógico habia elaborado una ¡caria de la
ciencia, fundada má~ sobre el c{)ncepto de rigor del método que sobre el concepto de verdad
de los conlenidos, que perm itía finalmente a los juristas considerar su trabajo. que era eminen-
temente el de hacer riguroso el lenguaje del legiSlador, romo «cienrffico». La lesis era original
pero lodo más que limdada" (hay Irlld. esp. de Esther Benitez, AlIlobiograjlU. Madrid, Ta.urus,
1998).
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l jl\id:ul _. Jlrin.:ipaks \:t)rri':'1t~~ Ir.: L. I1 lcl':nlia del d.: r.:cho y de la c ll::nda jUTl dica
Que la j urisprud ncia, en este caso ia iuspositivista, así cO,rno su objeto.
el derecho positivo, po consistan , Ii! primen;, en pura deSCnpClOTI y, el segun-
. sólo en Drescripciones jurídic2s son dos asercIOnes sobre las que, creo,
~~dernos es(ar de acuerdo. El derecho positivo, el objeto de la jurisprudencia,
..... sus nonnas valores v pr incipios, aquellos que ~n ¡.ii"W constlL;-
].¡D"on)Ol·a "n J .
"o:n ~escrita o no) una comunidad ha asumido como propios; y que es tarea
(;1 \ . . " , ·b· ., . I
de las leyes poner ei: práctica. Un ejemplo paradlgmatlco: la prom lClO~ ce
homicidio. Disciplinar esta materia, estableciendo un~. pena, para qUIenes
'ventualmente cometan un acto homicida, es una modandad tlplca del dere-
~ho positivo mediante la cual se plasma en normas un principio m~r~1 gene-
ralizado: el respeto por la vida humana. De este hecho, bastante eV1dente, :e
ha !!eneralizado una polémica, a decir verdad no muy interesante, sobre tooo
en ~] mundo ang]osajón acerca de la posibilidad, o no, de tener que inv.o¡uc~ar
'uicios morales valorativos, en la tarea de identificar y describir el derecl10
Joositivo: el debate entre un iupositivismo inclusivo o incluyente (incl1lsive
~ositiviSIll) y lm iuspositivismo exclusivo o excluyente (e..cc/usire positivisli1 )3:'
Sin ent,ar en los detalles del debate y sin argumentarlo, me parece que
más allá del hecho de que las nomlas positivas puedan en determinada~ cir-
cunstancias incorporar valores y/o principios morales, por ende valoratlvos,
que no hay necesidad de recurrir a otras instancias que .no sean los ~echos
sociales de íos que dichas nomlas derivan (la legislacJOn, la costumore, el
orecedente judicial). Una cosa es, sebre lo que creo que hay, o puede haber,
~n consens;) más o ·menos generalizado, que el derecho positivo contenga, no
necesariam:~nte ni contingentemente, vaiores y principios de moralidad, y
otTa cosa, muy diferente, es que para ic.entificarlo y describirlo se tengan que
utilizar tales valores v prineipios.3 6
Existe !.m proble-ma, sin embargo, al que necesariamente se tienen que
cnf,entar los iusjJositivistas a partir de dos consideraciones. En pnmcr lugm·,
lo que apenas se· ha evidenciado: que el derecho positi-:o, por su misma !1a~l!­
raleza de ser un no un conjunto de enunci2d{)s deSCriptIVOS, SITIO, al contranu,
)5 La literatura sao";: este deoate, nacido 3 [<:Í7 de I~ polémica entre H. L. A. Han y R.
D,,'cr!. i.l Jla' alcanzado \'a dimensiones im presiom:nt ·: s, q ue hueen il:lílosible aqu í dar de é l cJ¡,
./ !\. 1 , ~ . . / '] ! ' 1 •
adecuado resumen. Para un panorama aelu:di'l..ado del debate, cfr. \\'alucho\\", \\ l." ",: O>lf
Concepls 01 Validity: Rd1ections on Inclusive and t:xclusive Positivism·'. en ',:,DL~:R, :\'~:' :l
H im m a K. E. (cds.), [/J rhe Rule of" Recog ni!jur¡ un :! Ihe U.S. Com lllutlOil , Ü .x lürl.!, OXlOd
lln¡ve rsit\' Pn~ss. 2009. op. 1::23 - 14-'+.
. 3~) E~ este s~nlido ~~ i pOSIc ión. repito. SIr: ::!rgu:nen ta ria; se ace rca a la de Rr\z. Jo~cph.
Pro,' lil"ul R <'USOi¡ Uile! ,Vonils. Oxford, Oxford Uni v ~rsity Press. 1999; y de SHAP!Kü, Scoll.
! ,aH'. '\ /(Ji"afiry and rh e C iúdunL't: q(ConduC[. Lcg21 T heOí)/, 1000" 6, ="
2000~ pp. ! '27- i IC.
87
 un conjunto de enunciados prescriptivos, tiende hacia un fin al cual en resu-
midas cuentas se le atribuye un valor positivo a través de dirigir la conducta
de las personas hacia ese dirección. En segundo lugar, en estrecha relación
con el anterior, la pretensión de la jurisprudencia positivista de constituirse
como una actividad científica que describe de manera absolutamente neutral
el objeto del cual se ocupa parecería incompatible con la idea de que tal ob-
jeto, a su vez, consiste de alguna manera en un valor determinado. Examine-
mos estos dos aspectos en sus detalles.
Por lo que atañe al primero de ellos, en realidad, no hay mucho que agre-
gar. Tal vez sólo afirmar con decisión algo que ya Uberto Scarpelli, funda-
dor junto con Norberto Bobbio de la corriente italiana analítica de la filoso-
fía del derecho sostenía hace casi 50 años, es decir, que la pertenencia del
derecho, no a la esfera del conocer, sino a la esfera del hacer, a la esfera
práctica, le convertía en un objeto sui generis, de modo tal que una re-
flexión acerca de él involucraba irremediablemente un elemento de matriz
política, es decir valorativa)7
Como se decía anteriormente, en efecto, el derecho establece que algo
debe ser, en términos generales, y no describe lo que es. Los enunciados lin-
güísticos que lo forman, en primer lugar el lenguaje del legislador latu senS1l,
tienen una función prescriptiva, directiva, pues tratan de modificar el mundo,
el mundo de las conductas de los destinatarios; y por ello mismo no pertene-
cen a la esfera de lo que es, no son susceptibles de un juicio en términos de
verdad o de falsedad sino de otro tipo de juicios: acerca de su validez, de su
oportunidad como medios para los fines que persiguen, y hasta de la justicia
de tales fines. De aquí se deriva, es del todo claro, el segundo aspecto proble-
mático y que para Scarpelli, en abierta polémica con Bobbio de quien fue
discípulo, determina que en su parecer la modalidad de acercamiento (el mé-
todo jurídico, como él le llama),38 más adecuada al derecho positivo sea ya
no el iuspositivismo metodológico propuesto por su maestro sino un iusposi-
tivismo interpretado a la luz de la esfera de la política.
No voy a recorrer aquí al pensamiento de Scarpelli en todos sus detalles.
Simplemente, lo que haré es exponer de manera sucinta algunas observa-
ciones acerca de su pensamiento, espero que apegado a sus tesis y sus ideas,
07 Cji-. SCARPELU, U., ¿Qué es el positiv ismo jurídico", op. cit. Sobre el pensamiento de
Scarpelli, un iusíilósofo injustamente infravalorado, véase el estupendo trabajo de l'doRALES
LUN.\, Félix F., Lafilosofla del derecho de Uberlo Scarpelli. Aná¡¿,is de! lenguaje normativo
y posíth'ismo jurídico, ¡"Iadrid, Marcial Pons, 2013.
3~ Cji-. SCARPELLI,U., "11 metodo giuridico", en Rivista di dirilto processuale, 1971, 4.
pp. 553-574). Hay trad. esp. de A. Remería Díaz: "El método jurídico", en A. Rentería Díaz
(comp.), Filosofía clIlalíticayfilosofla del derecho C/1 ltalia, Puebla, Cajica, 2005, pp . 47-66.
S8
por considerarlas de extremada importancia para una revisión del iuspositi-
vismo. Él se propone, para comenzar, una defensa del positivismo jurídico
desde un plano muy diferente al de otros estudiosos, Bobbio en primer ténni-
no. Frente a los virulentos ataques al iuspositivismo, sus defensores, pero
también algunos de sus críticos,39 se inclinaban a "descomponerlo" en varios
aspectos para después argumentar que, en realidad, las críticas no dan en el
blanco porque se dirigían a una de estas declinaciones del positivismo que
pocos o ningún iuspositivista sostiene. 4o Así, Scarpelli desea utilizar una es-
trategia diferente, una definición unitaria, para llegar finalmente a proponer
un único sentido.
Una definición unitaria del iuspositivismo, en esta línea de pensamiento,
pasa necesariamente por una definición de su objeto, o sea el derecho, que él
entiende «como un sistema de normas establecidas por la voluntad de seres
humanos, portador de ciertas características que lo identifican, independien-
temente de su conforn1idad con los preceptos o valores de alguna moral o
ideología».41 A esta definición del derecho como objeto del iuspositivismo,
un iuspositivismo excluyente, podríamos decir, Scarpelli llega después de
haber explorado las posibilidades de alcanzar a través de ella su finalidad de
establecer una idea unitaria. La primera alternativa es una aproximación fac-
tual, que no le satisface en virtud de la diversidad de posiciones que han sido
elaboradas por diversos estudiosos; de modo que, como se puede ver en la
definición del derecho apenas evidenciada, el re cune a una aproximación
lógica, en otras palabras señalando lo que para él es el elemento común a los
mismos autores: es decir la concepción voluntarista del derecho, que en efec-
to es creado por una voluntad humana, y no el resultado de una concepción
valorativa.
Este camino a Scarpelli le parece prometedor, mas en su parecer esta
definición del derecho no le era suficiente de todas manera para alcanzar su
objetivo, el de reducir a un discurso unitario las diversas declinaciones del
iuspositivismo. La solución se la brinda una perspectiva diferente, habitual- .
mente descuidada por sus fuertes implicaciones (como se verá enseguida):
una perspectiva teleológica.
En efecto, para Scarpelli es esta perspectiva, atenta a los fines, hacia
donde se mueve el derecho, la más fructífera. Con sus palabras: el enfoque
teleológico es el que «nos introduce en el corazón del positivismo, el
39 Cfr. C,\TTA~EO, :VI. A., JI positivismo giuridico i"glese: Ho!Jbes, Bentham, A.ustin.
Milán, Giuffré, 1962.
~o Tanto Bobbio como H. L A. Hart y Alf Ross, en efecto, usan esta estrategia. de distin-
guir varios sentidos del iuspositivismo.
41 Cji-. SC.'RPELLl, U., Cos 'é il positivismo gillridico ~', op. cil., p. 33.
89
IU')"ll'¡ '\ IlI't U .'1(11UIO
que nos permite comprender su unidad: unidad en la dirección. en las inten-
ciones dominantes, en los valores rectores».-i2 A través de este enfoque.
precisamente, él se pregunta si existe algo que constituve las intencio'ne~
dominantes y los principios dominantes, y que, por ell¿, puede funcionar
como idea unitaria del positivismo jurídico. Y le parece plausible identificar,
en este sentido, los va lores de la ciencia. . A este iuspositivismo producto de una interpretación política del derecho
Ahora bien, este camino para unitlcar el iuspositivismo en una sola idea
a Scarpelli no le es del todo convincente, una vez que coteja las operaciones
que se realizan en iajurisprudencia con los modelos de ciencia generalmente
..-econocidos: un modelo empírico fundado en la observación y posiblemente
en su verificación, y un modelo abstracto donde lo que cuenta es la coheren-
cia y la rigurosidad de las proposiciones, con específicas reglas de formación
y de transformación. Y no le convence porque percibe con toda claridad que
l~s operaciones de la jurisprudencia positivista asumen características par-
ticulares que no les permiten ser subsumidas ni en las ciencias empíricas ni
en las ciencias abstractas. No es, la jurisprudencia, una ciencia abstracta, por-
que su objeto está formado por el derecho positivo producido por una vo-
luntad humana; pero tampoco es una ciencia empírica, ya que su trabajo con
el derecho no consiste en un tratamiento meramente empírico, sino que con-
siste en comprender su significado para, a partir de las normas jurídicas, ela-
borar guías para el comportamiento y criterios para juzgarlos.
.Sigue de esto, es evidente, que Scarpelli considera que la jurisprudencia
pOSItIVista no es una actividad científica, precisamente en virtud de su objeto
de estudio, el derecho positivo y sus n0D11aS no constituyen una entidad iner-
te, sino el resultado de un acto creativo por parte de seres humanos movidos
para ello por una voluntad, la voluntad de dirigir los co¡nportamientos de las
personas hacia un determinado fin. La jurisprudencia positivista, en razón de
lo dicho, consiste en una actividad comprometida con la finalidad de colabo-
rar para que se concreten los fines e intereses establccidcs en el derecho po-
SItiVO. Se trata pues de una iuspositivismo de naturaleza política, cuya finali-
dad, podriam03 decir, es en un cierto sentido descriptiva del derecho positiva
pero al mismo tiempo es nomlativa, porque la actividad del jurista positivis-
ta colabora, aunque no se tenga conciencia de ello, para que se consoliden
y alcancen los fines propuestos en el derecho.
Podríamos decir que entTe estas dos perspectivas, la descriptiva de quien
adopta un punto de vista e:\temo hacia el derecho, y un punto de vista intemo
mediante el CLial se asumen las normas positivas como criterios para calificar la
conducta, donde se les interpreta, se les integra en un sistema y se les traduce
42 Oí'., lhidem, p. 37.
90
en enunciados que distan mucho de ser meramente descripciones de hecho
Scarpelli tiende inevitablemente a adoptar el segundo. No, p'or supuesto, com~
una opción metodológica infundada, sino, p-Jr el cOnlTario, como la única opción
mediante la cual se puede asumir, en su visión, una postura iuspositivista que
no se esconda detrás de la aparente neutralidad científica. . .
positivo Scarpelli da sin lugar a dudas su adhesión, con lo cual, recordando
cuanto se decía antes en relación al iUsP05itivismo ideológico bobbiano, po-
dría parecer de nueva cuenta que nos encontramos U'ente a una postura e~ ia
cual de la validez del derecho positivo deriva sin más su obligatoriedad. Nada
más distante del pensamiento de Scarpelli. Él percibe de manera correcta que
una nomla válida, emanada de acuerdo con los parámetros establecidos en una
Constitución, tiene, por su propia naturaleza de ser parte de un universo nor-
mativo, una fuerte pretensión de ser obedecida por sus destinatarios. Y esta
pretensión, deberíamos agregar, encuentra su explicación conceptual en el he-
cho de que Jos operadores jurídicos, así como los particulares, cuando deben
afrontar una cuestión relevante para el derecho toman en cuenta, al menos
prima fac ¡e, el derecho positivo, asumiéndolo como guía de la conducta.
Por ejemplo, si una persona tiene la intención de contraer matrimonio o de
disponer ele sus bienes para el caso de su muerte, lo más probable es que tome
en consideración, si desea que estos actos tengan efectos jurídicos, las normas
que los regulan; así como un funcionario público, o un abogado litigante, ha-
rán lo mismo, so pena de incurrir en serios errores en cuanto a sus funciones.
Son posturas éstas, si bien las personas con frecuencia no tienen conciencia de
ello. claramente iuspositivistas, porque para ellas el derecho es el derecho es-
tatal, el derecho positivo. Pero, como ya hemos observado, de ello puede de-
rivaf también una fo mla degenerativa del iuspositivismo en su acepción más
amplia, con fuertes inclinaciones ideológicas, y, por ende, a considerar que ia
norma, por ser válida, es también obligatoria, dentro de una grande confusión
intelectual entre la obligación jurídica y la obligación moral.
Pues hien el iLlspositiyismo político de Scarpelli no cae en este em)r,
dado que él considera que el positivismo jurídico "es algo íntimamente re la-
cionado con la formación y el desarrollo de cierto tipo de organización p<.Ii-
tica, la organización política propi a de la fomla de Estado que suele llamarse
moderno'·.~3 En consecuencia, el iuspositivismo político que él tiene en mente
no es de n !l1guna manera una teoría buena para todo tiempo y lugar, para todas
las estaciones de la política podríamos decir, sino que es adecuada para dar
cuenta e:\clusivamente de una específica fOllna de Estado, la que resulta del
.10 liJid"lIi. p.49.

desarrollo del Estado moderno a partir de los siglos XVI y XV]]; más aún,
dentro de ésta forma, que bien puede, y de hecho ha sucedido, asumir diver-
sas declinaciones específicas, liberales, democráticas, totalitarias, monárqui-
cas, republicanas , Scarpelli precisa su pensamiento al respecto a partir de sus
observaciones acerca de la norma fundamental del orden jurídico. Como
vimos, para él la actividad del jurista positivista es el resultado de la adopción
que se hace de un punto de vista interno en relación al derecho positivo. Pues
bien, ésto significa, que tal adopción es a su vez el producto de la adopción y
aceptación de la nonna fundamental del orden jurídico en el cual se desarro-
lle tal actividad. De modo que, es obvio, hay ordenamientos jurídicos de tipo
diferente según la naturaleza de la nonua fundamental que les sirve como
base, pero entre todos esos ordenamientos jurídicos, para Scarpelli sería sólo
el Estado democrático y constitucional el único' al cual, aceptando su nonna
fundamental, él daría su completa adhesión.
Sin ir más lejos aún en el examen del pensamiento de ScarpeJli, en un
capítulo que comienza a ser demasiado extenso, se debe reconocer que el
positivismo jurídico, a la luz de las observaciones anteriores, se ha ido modi-
ficando de manera radical. Si se está de acuerdo con Scarpelli, y personal-
mente lo estoy, porque creo que su iuspositivismo nos pone en una condición
tal que nos vemos obligados a desenmascarar nuestras opciones políticas que
con frecuencia solemos presentar como meras opciones jurídicas, de todos
modos se hace necesario analizar con detenimiento las implicaciones teóricas
que comporta esta corriente en un momento histórico particul ar, el nuestro, el
cual Scarpelli había podido sólo vislumbrar en el horízonte de sus reflexio-
nes. Los ordenamientos de hoy en día, en efecto, al menos aquellos del mun-
do occidental, son sistemas jurídicos muy diferentes a los que regulaban
nuestras sociedades en el. siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX.
Con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada
por la Asamblea Nacional Constituyente en Francia en 1789, tiene lugar lo
que para muchos ha constituido una verdadera y propia revolución coperni-
cana en las organizaci?nes sociales.
La Declaración, en sus artículos lo y 20, al establ ecer respectivamente
que "Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos' y que
" la meta de toda asociación polltica es la conservación de los derechos natu-
rales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son: la libertad, la propie-
dad, la seguridad y la resistencia a la opresión", transfonna profundamente el
sentido del iusnaturalismo , que en su acepción clásica y medieval no iba
más allá de ser un a filosofía política, respetable cuanto se quiera, pero só lo
eso, para atribuirle una valen cia práctica, comenzando a tomar en seno ,
92
Unidud 1. I'rincipal 'S \;orri.:nt..:s de 1.1 lilrl.·"li;! ud ckn.:chl' _ U~ la ic!lCia jl!ridic-I
políticamente, sus postulados, sobre todo aquellos propios de la modernidad,
desde U go Grocio (1583- J645)44 en adelante.
Con Grocio según algunos, para otros con Thomas Hobbes (1588-1679),
inicia el desarrollo del iusnaturalismo moderno, cuyos valores y principios
serán plasmados finalmente en la Declaración, iniciando así, de hecho, un
proceso mediante el cual inicia la transfonnación del iusnaturalismo, que de
doctrina del derecho natural se convierte en doctrina de los derechos natura-
les. 45 Un proceso que, ya en el siglo pasado, tiene su momento culminante
con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre adoptada por la
Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948 y, sobre todo,
cuando en las nacientes constituciones de la posguerra tales derechos entran
a fonnar parte a pleno título del derecho positivo.
La fonna que han venido asumiendo las constituciones actuales, prime-
ramente con la italiana (1948) y alemana (1949), en efecto, son rí gidas y ga-
rantizadas judicialmente mediante un control de constitucionalidad, en las
cuales se distingue la ley ordinaria de la norma constitucional, precisamente
con el fin, podríamos decir, de salvaguardar la tabla de los los principi os y
valores mediante los cuales se quiso romper de manera definitiva con el pa-
sado. Pues bien, a este tipo de ordenamientos, creo que se puede afinnar
plausiblemente, es al que se refiere Scarpelli como aquél que acoge en su
idea de iuspositivismo político; es decir, a la nonna fundamental de este tIpO
de ordenamientos jurídicos.
El punto problemático, creo que es evidente, consiste en e! hecho de que
esta declinación de la jurisprudencia positivista pone en resalto el contenido
material de la nonna como requisito indispensable, junto con los requisitos
fonnales (de competencia y de procedimiento), para su validez; lo que, en un
cierto sentido, parecería contrastar con la idea m ás acreditada ce iuspositivis-
mo, o sea que el derecho positivo es independi ente de su contenido o de los
fines que persigan sus normas.
¿Qué sucede, podríamos interrogamos, con aquellos ordenami entos que
se basan en una norma fundamental diferente, es decir, con ordenamientos
que no son democráticos ni constitucionales? ¿Negaríamos a estos ordena-
mientos nonnativos su carácter de juridicidad, en virtud de derivar de una
nonna fundamental que no compartimos? Para Scarpelli no estarí a en juego
tal carácter. Aceptaría que son ordenami entos jurídicos, pero, agrega con
~.¡ Vid. GROC!O, De illre belli ac pacis, Paris, \625 (2a. ed. Amsterdam, 1631 ).
45 Al respecto. véase 80BB[0, N., Teoría gcncral de la p olítica, !vlodrid, Trolla, 2003,
cap. 9. (Ed . orig. a cargo de 1\'1. Bo\"ero: Tcoria genera/e del/a politica , Turín, Einaudi, 1999).
93
FII .\lHnli.~ lWI. I)H<cH'lh l

convicción, él les negaría su propia adhesión política como jurista y como

ciudadano.

Actividades

l. Elaboren en equipos un cuadro comparativo en el que se describan las

semejanzas y diferencias entre iuspositivismo y iusnaturalismo.
11. Renexionen y arriben a algunas conclusiones acerca de la interrogante
siguiente: ¿Consideran que las normas, por ser válidas, son también
obligatorias?
I1L Con base en sus conclusiones redacten un breve ensayo (de 5 cuartillas)
en el que expresen su opinión con respecto a las diferencias entre la
obligación jurídica y la obligación moral.
IV. Compartan sus cuadros y conclusiones en grupo y coméntenlas con
apoyo del profesor.
Unidad 3
1 ,él posible definición
Evaluación del derecho
L Respondan en equipos las interrogantes siguien tlOS:
1. ¿Cómo entienden al iusposilivismo?
2. ¿Cómo entienden al iusnaturalismo'l
3. ¿Cómo se explica el monismo jurídico y el r;acimienlo del Estado
moderno desde el iuspositivismo?
4. ¿Cómo se explica la visión dualista del derecho desde el iusnatu- Objetivo de la unidad.
rali.3mo'? Al concluir el estudio de esta parte del curso, el alumno:
5. ¿Cuáles son las dos esferas jurídicas que c011\'iven en la realidad se-
gún el iusnaturalismo y a qué se refiere cada una'?
Identifcar3 las relaciones entre epistemología y dercchel .
6. ¿Cuáles son las relaciones quc se establecen entre el ienguaje y ei
derecho')
Describirá 13 importanc ia de IG interpretación del derecho pGra defl ;l;r
7. ¿En qué radica la importancia del lenguaje par.'} la interpretación del su objeto de estucho.
derecho')
8. ¿Cuál es la diferencia entre descripción y prescripción en el iusnatu- [xplica rú la n:lación entre e l derecho
ralisnlo? y la argurnentaci ·H1.
9. ¿Cuál es la diferencia entre descripción y prescripción en el iusposi-
tivism00 Reconocer:'! b imp ort,mcia de la di screc ionaiidad: de la respo nsabiiicLd
en la definición del derecho
10. ¿Cuáles son los principales razonam ¡en tos para argumen tar la supe-
rac ión del iuspositivismo?
JI. Compartan sus respuestas en grupo con apoyo dei profe sor.

94
Contenido de la unidad:

3.1. Epistemología y derecho

3.2. La interpretación del derecho
3.3. Derecho y argumentación
3.4. Discrecionalidad y responsabilidad

3.1. Epistemología y derecho

L AS OBSERVACIONES FINALES DEL CAPÍTUL.O Al'-'TERIOR , AL llSMO TIEMPO

que son el corolario de lila re"flexión acerca de la teoría del derecho desde
dos difer-entes perspectivas sirve además como punto de inicio para acer-
camos, con la debida cautela, a uno de los temas que han ocupado por largo
tiempo a los juristas: la pregunta acerca del método de conocimiento del de-
recho, su objeto de estudio. Como ya se ha visto (cap. 1, § 3 supra) identificar
el objeto de estudio del jurista, además de que determina la adhesión a una
específica teoría del derecho, también es el punto de partida para preguntar-
nos acerca del método mediante el c'ual conocemos tal objeto.
Sin necesidad de argumentar aquí aún más en favor del iuspositivismo,
me parece que podemos compartir la siguiente idea. Los juristas, teóricos o
prácticos, trabajan preponderantemente con el derecho positivo. Los prim e-
ros, porque de este objeto parten para sus elaboraciones doctrinales, para la
sistematización de las normas jurídicas en un conjunto articulado, para pro-
poner soluciones, de sententiaferel1da a los juzgadores y de legeferenda
a los legisladores; los segundos porque en su trabajo como abogados, como
jueces, como magistrados y como funcionarios administrativos están llama-
dos en primer lugar a hacer uso de las normas jurídicas producidas por el
Estado.
Si estamos de acuerdo con esta idea, que no me parece del todo peregri-
na, cabe preguntarse de consecuencia cómo conocemos, y en qué medida lo
conocemos, el derecho. Reflexionar acerca de estas dos interrogantes nos
lleva, es evidente, a abordar los delicados problemas ligados a la teoría del
conocimiento, a la epistemología, en su carácter peculiar de epistemología
jurídica, de conocimiento jurídico.
Cuál sea el significado de la palabra 'epistemología' no es fácil precisar-
lo, habida cuenta de las múltiples propuestas definitorias que podemos

96 97
 encontrar en la literatura sobre el tema. Asumamos emonces, para los fines
de este apartado, la siguiente definición, en la ellal trato de recoger y sinteti-
zar el significado más acreditado. Luego, con 'epistemología' se denota aquí
una particular decíinación de la filosofía que consiste en una reflexión acerca
de los factores que intervienen en nuestras act:vidadé'S cognitivas y que, en
consecl!encia, tiene que ver con los fundamentos, límites y métodos del
conocimiento.
Con esta propuesta definitoria, es evidente, estamos muy lejos de la pre-
tensión de que la epistemología consista en el estudio de cómo se llega al
conocimiento verdadero, a la esencia de las cosas. De manera mucho más
modesta, la idea de fondo es precisamente reflexionar críticamente, a través
de un acercamiento a la epistemología rruto de ia actual filosofía de la cien-
cia, en la cua) no hay ni un solo método de conocimiento ni un solo saber,
acerca de los fundamentos del conocimiento, ')' en modo especial acerca del
conocimiento en el un iverso del derecho.
El tema que se ha delineado, creo que es cJaro, invo lucra una larga lista
de temas relevantes que se podrían, y valdría seguramente la pena hacedo,
analizar con todo detalle, dado que la función fundamental del derecho es
estructurar los poderes públicos así como los comportamientos de todos los
miembros de una sociedad organizada: y todo ésto, como es obvio. requiere
que se conozc:m sus contenidos.
Los problemas epistemológicos acerca del derecho, S~br1l11 mi opinión, se
pueden reunir en tres grandes ejes temáticos: la producción del derecho, la
aplicación del derecho y el derecho como guía de comportamientos. La pro-
ducción de normas jurídicas, en virtud de que se fundan en otras nom1as,
necesita, por supuesto, el previo conocimiento del contenido de éstas. Apli-
car el derecho, entendiendo con ello la función jurisdiccional por parte -del
aparato público, también requiere su conocimiento. Finalmente, los destina-
tarios de las nomlas, sean los particulares o el aparato del Estado, para estar
en condiciones de acatar sus prescripciones también necesitan c~mocer su
contenido.
A pesar de la innegable importancia de todos estos aspectos. aquí me
referiré solamente al segundo de ellos, por considerar que sobre él se ha con-
centrado la atención de quienes se han acercado al examen de los problemas
epistemológicos del derecho. De lajurisdicción y del r2.zonam iento judicial,
si entendemos, como se suele hacer, su estructuración en una premisa jurídi-
ca (la así 1Jamada quaeslio j/lris) , una premisa de hecho (llamada (jz;aestio
júcti) y una conclusión, el fallo, me parece que podemos concentrar nuestro
interés a la formulación de la norma a aplicar (q1!ueslio juris) y a la recons-
trucción de los hechos de un caso (qllaesliojácíí).
No es seguramente el caso de examinar aquí en lodos sus detalics la hi-
pótesis de que el razonamiento judicial pueda o no considerarse como w, si-
Icgismo y, en consecuencia, el fallo como su conclusión lógica. Es biel]
sabido, al respecto, que esta idea puede tener dos aspectos, entre ellos incom-
patibles. Por un lado, un aspecto descriptivo de] razon2.m¡e~lt() de les jueces,
el cual en mi opinión no corresponde a los hechos; y, por el otro, un aspecto
110rmativD finalizado a orientar el comportamiento de los jueces para que no
involucren en su actividad aspecLOs discrecionales. Este último aspecto,
como veremos enseguida, tiene una finalidad con escasas posibilidades de
ser alcanzada.
Más allá de lo anterior, a mi juicio, los factores más interesantes que
tienen que ver con el problema de la epistemología jurídica, se refieren no
tanto a las (posibles) relaciones lógicas entre las premisas de derecho y de
hecho y entre éstas y el fallo, sino más bien, y de manera preponderante, con
la cuestión acerca de cómo se formula la premisa de derecho (el conocimien-
to del derecho) y cómo se construye la premisa de hecho (el conocimiento de
los hechos). Probemos a examinar ambos de manera detallada.
La qllaestio juris, la premisa de derecho, consiste en la reconstrucción
del contenido normativo del derecho para s~r utilizado como un esquema
general e~l ei cual subsumir aquello que es objeto de UJl2. controversia juríd ica
(la q1laestiofacti). En otras palabras, la quaestio ji.!ri.l' es la nomla a aplicar en
una controversia, mientras que la qllaestiofacti son los hechos. La primera es
el resultado de la interpretación del material normativo por parte del juzga-
dor; la segunda es la reconstrucción que el mismo juzgador efectúa de los
hechos a que se refiere la controVersia.
Mientras que la complejidad relativa al conocimi ento de los hechos de un
caso, dado que por lo general son hechos sucedidos en el pasado, es del todo
evidente, no lo es tanto acerca de la n0n11a (o nonnas) a aplicar, pues de al-
guna manera se tiende a pensar que en este sen tido los operadores jurídicos
no hacen otra cosa sino 'actuar conforme a derecho'. hac iendo uso de esta
fórmula lingüística para denotar una simplicidad acerca del conocimiento de l
derecho que es dd todo ficticia; y que es funcionaL en muchas ocasiones,
para ocultar su complejidad. Comenzcmos entonces p()r hacer algunas obser-
vaciones, necesariamente no exhaustivas, acerca de la Cf1iaeSlioj1!ris.
El derecho positivo consiste en formulaciones lingüí sticas que los órga-
nos encargados de su producción utilizan para trallsmiiir indicaciones acerca
de conductas futuras. En dichas formulaciones. es obvio, se usa el lenguaje
natural de la comunidad hacia la cual se dirige el derecho: el legislador me'~i­
cano, para decirlo en otros términos. necesariamente usa la lengua casteibna
mexicanizada.
1:11. ~()l'IA Ill'L V I'KI'I 'l l()
Ahora bien, el lenguaje natural es un instrumento del todo imperfecto,
plagado de palabras vagas y/o ambiguas; 10 que no impide por supuesto que
en su uso cotidiano funcione de alguna manera, a pesar de todo. El lenguaje
del legislador, por otra parte, no coincide del todo con el lenguaje natural ya
que en razón de la función misma del derecho requiere una mayor precisión,
precisamente para alcanzar su fin, que es guiar la conducta de las personas:
una mayor precisión que se realiza mediante un proceso de tecnización del
lenguaje juridico.
Pues bien, a pesar de ello, es decir, a pesar de que en términos generales
se usen términos más precisos, más delineados en cuanto a su significado, de
cualquier manera las normas jurídicas para ser aplicadas generalmente deben
ser interpretadas. Y es aquí, precisamente, donde se anidan las mayores difi-
cultades para considerar la formulación de la qllaestio juris un procedimiento
simple y sencillamente cognoscitivo, que nos permita sin más imaginar a un
juzgador que conoce el derecho, que encuentra, como se suele decir la res-
puesta correcta. 1
A las dificultades ligadas en modo específico al lenguaje en el cual se
expresa el derecho, se suman otras, éstas de carácter no lingüístico relaciona-
das más bien con la naturaleza de los ordenamientos jurídicos. Por un lado, el
hecho inconfutable de la presencia de lagunas en la ley, es decir, aqueUa si-
tuaclón en la que el juzgador se enfrenta a situaciones no disciplinadas por
una disposición juridica. Por el otro la situación opuesta, es decir aquella
condición en la que el juzgador tiene más de una disposición a aplicM dada
la presencia de antinomias, es decir de ituaciones donde un caso es regulado
no por una, s-mo por dos o más normas. Tanto en un caso como en el otro en
efecto, el juzgador-intérprete debe recurrir a medios que necesariamente le
llevan de alguna manera a "construir" y no a "conocer" el contenido prescrip-
tivo a usar como quaestio juris.
La diferencia, entre conocer y construir, no es absolutamente banal. El
primer vocablo denota una actividad cognoscitiva mediante la cual se accede
al objeto conocido, que en cuanto tal tiene una existencia independiente de la
actividad del sujeto cognoscente; éste lo único que hace, eri efecto es "en-
contrarlo" del mismo modo, valga la metáfora, en que encontramos una caUe,
una dirección, un objeto cualquiera. Se trata de una actividad, en otros térmi-
1 La tesis de la respuesta correcta (Righl Answer Thesis) se encuentra ell Dworkin, R.,
Taking Righls Seriollsly. Cambridge M ., Hafvard LJ . P. , 1977 (trad. esp. de _ Guasta ino,
Barcelona, A1Íel, 1984). o me es posible aqui hacer un recorrido mas exhaustivo acerca del
pen samiento de Dworkin, ni del debate que de ahí se ha generado, pues la lile~atura al
es muy amplia.
100
nos, que consiste en declarar el derecho que se crea en otra sede. El segundo,
por otra parte, denota una actividad diferente, constitutiva y creativa del ob-
jeto, cuya existencia de alguna manera está condicionada precisamente por la
actividad del sujeto cognoscente."
En efecto, en el primer caso, la cu estión de la plenitud del ordenamiento,
para colmar una laguna los medios son aquellos conocidos: la analogía y el
recurso a los principios generales del derecho; además, en el contexto actual,
la jurisprudencia así como las normas del derecho internacional, que cada
vez más se convierten en una fuente del derecho supranacional. Todo ésto,
sin duda, no contribuye a confirmar, sino al contrario, a rechazar la idea de
un conocimiento objetivo del derecho. Por otra parte, en el caso de la cues-
tión de la coherencia del ordenamiento, también el uso de los tradicionales
criterios para afrontar las antinomias, lex superior, lex posterior y lex specia-
lis, no asegura en modo absoluJo el conocimiento del derecho.
No creo que sea necesario abundar más en la exposición de las razones
que abonan en favor de la idea de que difícilmente el juzgador conoce el de-
recho que aplica; más bien, las razones contenidas en las observaciones ante-
riores van en una dirección opuesta, o sea a la tesis de que en realidad no se
conoce, sino que se crea el derecho a aplicar. La quaestio jlll'is, podemos
concluir a la luz de lo que se ha visto, es el resultado de una actividad creati-
va y no declarativa, constitutiva y no cognoscitiva.
Por lo que respecta a la quaestio facti, su carácter meramente declarativo
y/o cognoscitivo es aún más dudoso . Por 10 general, podem os convenir en
ello, los hechos que siendo el objeto de una controversia jurídica, se resuel-
ven mediante el fallo, se refieren a acontecimientos acaecidos en un tiempo
pretérito en relación al momento en que se trata de determinarlos. Aún cuan-
do se trate de un delito flagrante, el sujeto que lo comete ha de ser juzgado y
declarado eventualmente culpable, en un momento sucesivo, posterior a los
hechos mismos. De suyo, ya esta consideración sería suficiente para poner-
nos en guardia acerca de una epi stemología jurídica facilona que no llama la
atención sobre la dificultades de "conocer" los hechos.
2 Hans Kelsen, a quien entre ot ras acusaciones se le ha tildado de formalista, sostiene que
«la función del tribunal no es mero descubrimiento y formulación del derecho, y en este sen-
tido declaratoria. El descubrir el derecho se da solamenle en la detenninación de la general
aplicable al caso concreto. Y también esa detenninación ticn~ un carácter, no puramente
declarativo, sino constitutivo». Kelsen, 1 L, Teoría pura del derecho, trad. de R. Vemengo ,
México, Porrúa, 7a. ed., 1993 (el original alcm;Ín, la segunda edición de la Doctrina pura del
respecto
derecho de Kelsen, es de 1960).
101

Los hechos en el derecho comparten, en este sentido, algunas dificulta-
des con los hechos históricos también sucedidos en el pasado con respecto al
cual los historiadores nos cuentan lo que aconteció. Pero mientras en la his-
toria, por su propia naturaleza, se está siempre abiertos a nuevas pruebas que
puedan someter a revisión la verdad historica, en el derecho se debe, a un
cierto punto, establecer una verdad jurídica una vez que se llegue a la cosa
juzgada; una verdad jurídica, que no necesariamente coincide con la verdad
factual, empírica. Por supuesto que en el derecho se contempla la posibilidad
de reabrir un proceso ya concluido en su último grado jurisdiccionaj, pero,
como se sabe, se tTata de posibilidades muy marginales y extraordinarias, y
siempre, además, con modalidades establecidas por normas jurídicas: en el
terreno de la historia, al contrario, ej investigador tiene menos vínculos que
su colega jurista-juzgador.
Por otra parte, además de las consideraciones anteriores existen otras,
quizá de más relieve y seguramente más específicas de.l universo jurídico. En
primer lugar, quizá la dificultad mayor para establecer que se co;¡ocen obje-
tivamente los hechos en un juicio, se debe a la simple consideración de que
tales llechos son tales sólo y exclusivamente porque han sido determinados
por nomlas jurídicas mediante un lenguaje que, como se ha visto, no consti-
tuye de m anera alguna un instrumento perfecto para transmitir un mensaje
-unívoco.
Dicho en otras palabras, buscar la verdad de los hechos es una actividad
que de alguna manera resulta condicionada en virtud de que los hechos en
cuestión no son hechos amtos sino más bien detenninados por el lenguaje del
derecho. Un homicidio, para entendemos mejor, no ex iste como hecho natu-
raL Lo que existe, puede existir, es el hech o bruto, empírico, de que una
persona le quite la vida á otra, por ejemplo usando un revólver. Este hecho
omto, sin embargo, se convierte en un hecho jurídico, cuando se le caracteri-
za como homicidio mediante el lenguaje del legislador. Lo que significa que
para establecer s i un hecho bruto, empírico, es también un hecho jurídico,
tenemos necesariam ente que recurrir a su caracteri zación en el lenguaje jurí-
dico. De ta] modo que, irremediablemente, lo que sigue. su conocimiento, no
es de ia manera más absoluta, una actividad simple y llanamente de carácter
declarativo y cognoscitivo. A esta conclusión, además. concurren otros fac-
tores; en primer lugar las modal idade s establecidas para conocer esos hechos:
la cuestión de la prueba y de sus modos de adquisición y uso. Dado que, en
efec lo, existen d iferentes modelos de prueba, tanto cn el derech o penal como
en el derecho ci vi l, en su sentido más amplio !lO suena muy plausible que la
verdad de los hechos jurídicos pu eda ser ta n variada como las modalidades
Uniú:H,13, I , (!Osi!>": oct~nici ' n dd d.TCdlo
establecidas en diferentes órdenes urídicos. Sin co ns ide rar, por otra pane,
que también la caracterización de os Jlechos brutos puede ser diferente d e
l!I1 ordenamiento jurídico a otro: un hecho, en efecto, puede ser calificado
jurídicamente en modo di vers0 3 .
Si las prem isas. pala seguir usando es ta tcrmi ilología, de] razonamIento
de los jueces resuhan caracterizarse por constituir actividades ya no mera-
mente declarativas y cognoscitivas, sino creativas y con stitutivas, ¿qué suce-
de con el fallo judicial, con la sentencia? ¿Es pl ausible considerm el fallo
como una mera deClaración cuando no lo 50n, de acuerdo con 10 establecido,
ni la qllaestio jllris ni la qllaestio ¡OC/ti ¿Es el juez, no obstante todo, ia boca
de la ley, un instrumento a través del c ual iluye el derecho sin que medie <:n
su función ninrrún uso discrecionaJ'l
La imagen-montesquieuviana de un juez que apl ica la ley mecánicamen-
te, de manera neutral y no di screcion al, no corresponde, casi es superflu o
decirlo, a propósitos descriptivos. Ei1 otras palabras cuando, en El espírilll de
las leyes, Montesquieu 4 afirma que los jueces no son otfa co sa que la boca (le
la ley, seres inanimados que no pueden moderar b fuerza ni el rigor de las
leyes, un poder nulo en suma, no describe una situación de hecho, sin o que
enuncia una idea nomlativa. Una idea de como debe ser la función jurisdiC-
cional en un contexto de separación de íos poderes públicos, en una Repúbli-
ca, y no en un Estado despótico o en una monarquí a.5 Precisar las intencion es
de Montesquieu es importante para desm entir la con vi cción de quienes a
partir de su metáfora tienden a considerar que los jueces son, y no deben ser,
la boca de la ley.
Detrás de esta cuestion, si el fallo es o no es produc to de la creación del
juez, se esconden aspectos importantísi mos, que aqu í se pueden só lo mencio-
nar. Para comenzar, y del todo coherentemente con las obser '(Jciones acerC",
de la quuestio juris y de la q1/aestio fucf i, se hace necesario asentar que ta:"H-
bién el fallo de los jueces es el resultado d e una actividad creati va y no decJ¡,-
3 Baste como ejemplo, para q uedarnos en "léxico, la diiúentc regulación par~ ia ¡'l!e-
rrupción de gravidez que ex istel:n ID Ciudad de México con respec to a la mn)'oT parte de '''5
entidades federativas del país. .
" i'vlontesquieu (Charles-Louis de Secon dat, barone de La Bréci c y de '"Jon tesqulc i.l ,
J 689- i 755), Del E~píriíu de las Leyes, (17-+8), ¡"I ad~id, Tccn0s. 19<):; . (ti·. Libro i ; , ~ap. Vi.
s La literatura sobre este tema es, obvizmente. cx te rm im~Ja, en muchas de [as ffi:lS cono-
cidas lenguas eJel mundo occid ental. Así q u", me [imito, por su b,e\cdad y con c isión en tratar
expresamente e l carácter normativo. :' no dcscrip ti vo, de [a m Cl3 fora de ~'¡()n lcsq lll eu',a men-
c ion ar: Corre.l, Rodrigo P., "El gobi erno ju¡jici ~ll ant ~ la co nsl il uci ó~·· . en RcyiYla de ESllidlC's
de la Justicia . 2005, 6, pp. 117- 126.
;03
rativa; en otras palabras, los jueces no encuentran, no conocen, el fallo, sino
que lo crean a través del desarrollo de todas las actividades propias de su
función.
Los argumentos en favor de esta tesis, aun abordados sin mucha profun-
didad en las páginas anteriores, confirman sin lugar a dudas, al menos para
un observador sin prejuicios, que más allá de la retórica formalista que pre-
valece en muchos operadores del derecho, la realidad es que, en efecto, los
jueces, deseándolo o no y admitiéndolo o no, no cuentan con suficientes he-
rramientas para conocer el derecho, sino que lo crcan, interpretando el len-
guaje del legislador y valorando las pruebas acerca de los hechos del proceso.
No hay, en mi opinión, nada de escandoloso en ello. Más escandaloso,
me parece, es no registrar ese dato empírico, no darse cuenta de ello, cegados
como estamos con la retórica de una ciencia del derecho neutral y no valora-
tiva. Registrar el dato, pero ocultarlo detrás del velo ideológico de una activi-
dad jurisdiccional pura, aséptica, en la cual tiene acta de ciudadanía sólo y
exclusivamente el derecho y no el hombre, con sus virtudes y sus defectos,
sus limitadas capacidades, también es escandaloso y fruto de una ideología
formalista.
Al contrario, en mi parecer, constatar que de hecho ni la quaestio juris ni
la quaestio jac!i ni, mucho menos, el fallo judicial, constituyen actividades
de mero conocimiento, sino que incluyen en buena medida el uso de meca-
nismos discrecionales, que no necesariamente son arbitrarios, sino también
limitados en cierta medida por la ley, es saludable para quienes trabajan con
el derecho, ya como teóricos o como prácticos.
Constituye una buena premisa para, en efecto, ser mejores teóricos y
mejores operadores del derecho menos propensos a tomar una decisión cual-
quiera, aun la más criticable moralmente, para luego arroparla con la convic-
ción de que no se hizo más que aplicar la ley.
3.2. La interpretación del derecho
En el apartado anterior se hizo referencia, en modo marginal y superfi-
cial, a las dificultades que con lleva la formulación de la qllaestio juris, pres-
tando una atención particular a los factores epistemológicos conectados con
este aspecto del así llamado silogismo judicial (o jurídico). El lector media"
namente informado, sin duda, habrá pensado que la formulación de la premi-
sa de derecho llama en causa, como en realidad sucede, un problema mucho
más extenso y complejo: el de la interpretación de los textos juridicos. Y con
10-.\
toda razón, ya que, en efecto, la q1laesfio juris no es otra cosa que el resultado
de una actividad interpretativa de las disposiciones jurídicas, con el fin prin-
cipal de formular una previsión abstracta, normativa y prescriptiva, en la cual
subsumir posteriormente a los hechos reconstruidos y expresados en la
quaestio jacfi.
Como se estableció en el mismo apartado, el derecho positivo que en-
cuentra su formulación en los textos jurídicos no es autoaplicativo, es decir,
no se aplica por sí mismo. En sí mismo, en realidad, es un objeto inanimado
que cobra vida sólo a través de la interpretación que de él hacen los operado-
res jurídicos, en primer lugar, es obvio, quienes ocupan un lugar en la función
jurisdiccionaL Interpretación que, en términos muy latos por ahora, tiene que
ver con el significado prescriptivo del derecho, el cual, hay que reconocerlo,
en muchas ocasiones, además de los problemas típicos del lenguaje, es
formulado en un lenguaje con (aparentes) funciones descriptivas (y no direc-
tivas, sino prescriptivas).
Lo que quiero decir, sencillamente, es que en ocasiones el lenguaje del
legislador parece describir mientras que en realidad, en virtud de la función
del derecho de guiar las conductas de las personas, prescribe, pero esta fun-
ción es evidente sólo a partir de la consideración del contexto, es decir a tra-
vés de una interpretación del texto jurídico.
Lo anterior, me parece, desmiente la conocida tesis de que sólo en deter-
minados casos se interpreta el derecho, exclusivamente en aquellos en los
que el lenguaje en el que se expresa es vago, impreciso, indeterminado. Al
contrario, como resulta de esas observaciones y otras ya mencionadas en el
apartado anterior y que aquí serán afrontadas de manera más detallada, para
ser aplicado el derecho debe cobrar vida a través de la interpretación. Y ahí
radica, por si fuera necesario remarcar su importancia, el carácter central de
la interpretación en la teoría y en la filosofia del derecho.
La palabra 'interpretación', como ya se ha dicho, tiene que ver con el
significado o el sentido de algo. Ese algo, en términos muy generales, puede
ser cualquier sistema de signos, desde signos naturales hasta signos artificia-
les. Entiendo aquí por signo natural la condición en la cual un hecho natural,
como unas nubes oscuras que se perfilan en el horizonte, transmite un senti-
do, sin que, obviamente, medie para ello una voluntad.
Por otro lado, por signo artificial entiendo la condición en la cual un
constructo, resultado de una voluntad, vehicula un sentido, un significado, con
una intención determinada. Éste puede ser lingüístico o no lingüístico: tanto
un texto, un ensayo, un código, una novela, como una partitura, un dibujo,
'una pintura. De problemas interpretativos, luego, se puede hablar desde
muchas perspectivas. La que nos interesa por supuesto, es aquella que tiene
J05
 FIUISIJI'¡ '\ IIH l.J'f' ''' JIU
como punto de rderencia signos artificiales, y entre ¿stas sólo los de natu-
raleza lingüistica. Limitando ulteriomlente es!e ámbito, nos interesa sólo la
interpretación que tiene como objelo, especificamente aquellos signos que
constituyen el resultado de una actividad productiva de nonnas, es decir
aquellos expresados en el lenguaje del legisiadOL en E;1a ley, en un código,
en una ConsLitución.
Una vez precisado el aspecto particular de la interpretación, lo que es
necesano con el fin de determinar claramente ei área de trabajo, podemos
ah.ora entrar de lleno en el examen de las diferentes ideas al respecto. En
pnmer lugar, se debe señalar que la palabra 'interpretación ' denota al mismo
tiempo la actividad interpretativa y el resultado de tal actividad. Esta ditin-
ción, es obvio, es sólo conceptual, ya que en !a práctica el resultado, como
veremos, de alguna manera está determinado por el tipo de actividad inter-
pretativa que se tenga en mente. Como es fácil notar, en esta parte me refeli-
ré sobre todo a la interpretación-resultado, en vi rtud precisamente de cuanto
dicho antes.
Las teorías acerca de la interpretación dei derecho habitualmente suelen
ser representadas bajo tres grandes rubros, que ahora enuncio en fom13 por
demás superficial. Una teoría fonnalista según la cual la actividad interpreta-
tIva es de carácter cognosci livo, de modo t2.i que conduce a un resultado
único, precisamente debido a que el significado del tcxto jurídico está ya
dado, pre-existente en cuanlo tal a la actividad del intérprete. Una teoría es-
céptica, en la cual se sostiene lo contrario a cuanto est,~blecido en la teona
formalista, a saber, que no ex iste un s ignificado único, que preexiste a la ac-
t!vidad del !ntérprete, sino que éste lo crea a través de la actividad interpreta-
tIva. Y -finalmente, una teoría mixta, intermedi a entre las dos primeras secrún
la cual existen casos fáciles, susceptibles de ser explicados m~diante l~ te;;ia
fom1alista, mas también casos diJlciles, típicos ahora de la teoría escéptica. A
!a base de esta teoíÍa se admite po: 10 general eue subvace la idea r"mitida '"
Herbert Hart, de que el significado d~ todo ['~ím ino- (y de toda' e;presión)
consiste en un área que se articula en un centro yen una periferia. En el cen-
tro cabrían todos aquellos casos fáciles, para los cuales existe un consenso
generalizado ac erca de su significado; mientras que en la periferia, en una
zona de penumbra, caerían todos los otros casos. difíciles, acerca de los cua-
les no existe un acuerdo acerca del significado ni, por consiguiente, de id
clase de objetos denotados por la pala bra.
Acerca de la interpretación much o se ha discutido en la literatura jurídi-
ca, de modo que cuanto aquí se dirá no tiene ia más mi.nima pretensión de
originalidad ni de exhaustividad. Se trata más bien de abordar el problema, '
hablando de las tres teorías señaladas, sólo con !a in tención ele presentar una
sintesis m uy estrecha de tesis y argu;l1entaciones muy refinadas y detalladas,
que merecerían un espacio mayor del que aquí se les puede conceder. Una
p:ecisión, sin embargo, se hace "LIn necesaria. Se da aquí por descontado,
como creo que es píOpi o de toda tcoría, el carácter descriptivo de las teorías
acerca de la interpretación. Es decir, se les somelerá a discusión suponiendo
que son descripci ones y/o explicaciones del modo en que se interpreta; y no,
al contrar io, prescripciones de cóm o se debe interpretar. La relevancia de 10
anterior, de distinguir entre el mur.do del ser y el mundo de! deber ser, es , en
mi opinión clara, habida cuenta de que la pertinencia de un juicio de verDad
o falsedad acerca de una teoría con pretensiones descriptivas no lo es en caso
de una teoría con pretensiones prescriptivas; en este último supuesto, es ob-
vio, el juicio pertinente no es de verdad o falsedad, sino más bien de oportu-
nidad y de coherencia entre medi os y fines.
La teoría forr.1alista consiste en una descripción del comportamiento de
los intérpretes cuando se acercan al material nonnativo en vista de la res oju-
ción de una controversia, y se afirma que su actividad consiste en el descuori-
miento, en el conocimiento, de algo -el significado del texto jurídico------ que
existe independientemente de ellos y de su actividad. En cualquier sentido se
quiera tomar esta afirmación, la idea cenlral es que si algo existe de manera
independiente, no será modificado en ei curso de l acercamiento a él del suje-
to que lo conoce. ASÍ, el núcleo fundamental de esta teoría es la tesis de qu e
el significado de los 1extos jurídicos es uno, es la Right Ail.\'1'I.'er de Ronald
Dworkin,6 y só lo uno, lien e una existencia obj etiva, es decir independiente
del sujeto que interpreta el texto jurídico, quien accede a tal significado a
través de una actividad meramente cognosciti va, que no involucra factore ~ de
naturaleza discrec ional. El fomlalismo interpretativo descansa en algunos su-
puestos cuya plaus ibilidad es puest2 en duda, no apenas se les examina con
detenj mi(~nto.
Desde una perspectiva exqui sitamente jurídica. es ciaro que la tesi s de
que existe una respuesta conecta, del todo independien te de la actividad del
intérprete, se funda en la co nvic ción de que todo ordenamiento jurídico es
completo, es decir no se da situación alguna para ia cual no exista un respuesta
jurídica (en otras palabras, no ex isten lagunas en un ordenam iento jurídi co);
y, además, que todo oídenamienlO ~s coherente, o sea que no se presentan
situaciones para las Clla les existen dos o más respuestas jurídicas, opuestas
entre sí (p. ej. una prohibi endo un a acción,! la otra ordenándola): no se dan,
en otros ténni nos, antinomias. Adc;lOás, desde una perspectiva lingüística. el
fonnalismo interpretativo se fund a en la convicción de que ei lenguaje es un
(, Cfi-. D\\'orki n. R.. (.\II/m.l).
107

instrumento perfecto, sin defecto alguno, que funciona como vehículo para
transmitir invariablemente un solo sentido, el que le imprime quien lo usa.
En lo que respecta al postulado de la plenitud (o completitud) del derecho
(de un ordenamiento particular, quizá sería mejor decir), cualquier indaga-
ción empírica arroja de inmediato, al menos en mi parecer, que las cosas no
están de esta manera. No existe materialmente la posibilidad, para el legisla-
dor, de prever en modo anticipado cómo se articularán los hechos en una
sociedad determinada para establecer una norma que los regule; al contrario,
por lo general (por supuesto que con sus excepciones) las nonnas se produ-
cen a posteriori o sea cuando las dinámicas sociales dan lugar a situaciones
que necesitan una regulación por parte del derecho positivo. Ello se demues-
tra, en efecto, si tan solo se piensa a lo que sucede en el ámbito de la bioética,
donde los avances de las aplicaciones de las ciencias médico-biológicas ge-
neran situaciones que necesitan una respuesta jurídica que aún no se ha pre-
visto. Y se podrían aducir muchos ejemplos más al respecto.
Lo cierto es, por otra parte, que nadie en su sano juicio podría argumentar
con razones plausibles que los ordenamientos son completos; pero lo que
si se hace es afirmar, palabras más palabras menos, que si no son completos sí
se les puede completar mediante, precisamente, la interpretación. ¿Cómo,
exactamente? Utilizando, por un lado, la idea de que toda formulación jurídi-
ca se acompaña implícitamente por una norma general de carácter exclusivo
o, mejor, excluyente, según la cual todo aquello que no está explícitamente
prohibido o comandado está permitido. Así, en el caso en cuestión, si falta
una nornla que prohiba o comande un comportamiento no existe laguna algu-
na; significa sólo que el comportamiento no es relevante para el derecho. Esta
norma general, entonces,. tern1inaría por excluir del universo de lo jurídico
aquello quc no esté, de forma explícita, disciplinado por nOm1as jurídicas.
Que las cosas no sean tan sencillas, como pudiera parecer, es evidente si,
por otra parte, se piensa a la estrategia opuesta para completar el ordenamien-
to, es decir el uso de una nOm1a general que incluya el comportamiento no
disciplinado en el área de aplicación de una norma, ésta sí, existente. Se trata,
aquí, es evidente, del uso de todos aquellos instrumentos hermenéuticos que
tienen la finalidad de incluir el comportamiento en cuestión dentro del orde-
namiento jurídico para, de esa manera, completarlo, hacer que "desaparezca"
la (aparente) laguna. Como afirma Norberto Bobbio,7 estos instrumentos son
de, al menos, dos tipos: autointegrativos, intrasistémicos podríamos decir, o
sea aquellos recursos que se encuentran dentro del mismo ordenamiento:
7 (:ji'. Bobbio. )\i., Teo ria gcncral del derecho, Madrid. Debate, 1991 .
lOS
lJnitlu~I :>. 1~l pusibtc ddi '1 ición del d ~'1"~"é h \l
analogía legis, analogíaj1lris, principios generales del derecho, etc.; y hetero-
integrativos, extrasistémicos, es decir los recursos que se encuentran fuera
del ordenamiento, como el derecho internacional, las normas de otro ordena-
miento o hasta el derecho natural.
Es fácil notar, me parece, que procediendo de esta manera, o sea comple-
tando el ordenamiento mediante el uso de instrumentos hermenéuticos visto
que de suyo no es completo, el resultado que se obtiene es precisamente el
opuesto a 10 que se deseaba demostrar. Esta actividad de completamiento, en
efecto, da como resultado que dificilmente se pueda mantener la convicción
de la existencia de una respuesta única, la respuesta correcta, dado que los
instrumentos mencionados, al contrario, se encaminan en una dire~ción dife-
rente, hacia muchas respuestas.
Por otra parte, el postulado de la coherencia del ordenamiento consiste en
la tesis de que no se dan situaciones en las que el mismo comportamiento sea
regulado por más de una norma jurídica; es decir se niega, por medio de este
postulado, que existan antinomias, entendiendo con ello el hecho de que un
mismo comportamiento pueda ser disciplinado de manera contradictoria por
varias normas, una prohibiéndolo y otra comandándolo por ejemplo. Ahora
bien, las conocidas fórmulas [ex slIperior derogat inferior, [ex posterior de-
roga! priori y [ex specialis derogat generali evidencian con toda claridad
como, al contrario, la convicción de que en los ordenamientos se generan si-
tuaciones de incompatibilidad entre normas es muy antigua. Y si a ello le
sumamos el hecho indiscutible de que en los ordenamientos contemporáneos
existe una variedad muy amplia de fuentes normativas y una tendencia indis-
cutible que conduce a una continua actividad legislativa, se demuestra que tal
postulado no corresponde a los hechos empíricos. Como ya sucedía con las
lagunas, por supuesto, también se puede sostener que si el ordenamiento con-
tiene antinomias de hecho se le puede hacer coherente utilizando medios her-
menéuticos como los citados líneas arriba.
Sin embargo, es bien sabido que las fórmulas en cuestión distan, y mu-
cho, de resolver las antinomias presentes en ordenamientos complejos como
los actuales, donde sus criterios resolutivos a su vez pueden ser antinómicos;
una ley especial, secundaria, es generalmente inferior a la ley más general,
pero es sucesiva en el tiempo, por ejemplo. En situaciones como ésta, y exis-
ten otras similares, obviamente, los criterios útiles son más de uno, de modo
que el intérprete enfrenta una antinomia de segundo grado, ya no entre nor-
mas sino entre criterios. Así pues, no se puede negar plausiblemente la exis-
tencia de antinomias, ni, por otro lado, negar tampoco que los criterios para
resolverlas nos llevan al punto de partida del postulado, o sea que la inexis-
tencia de las antinomias garantiza que se pueda llegar a una única respuesta.
109
111.()';mi \ m ,l. f>I:RI' 'IiU
Ei tercn postulado dei fonnalismo interpretativo ';:S, ya se decía, que el
lenguaje sea un instrumento perfecto, a trav¿s dd cual el mensaje del emiten-
te se transmite sin ninguna modificación hasta llega, al receptor. Pues bien,
no es necesario ser demasiado perspicaz ni "m expe¡-iQ de reoría del lenguaje
para, al contrario, constatar que éste, y e1 del ieg1s1ador de 1nal1era particular)
no responde de la manera más absoluta a esta caracterización; ai contrario, se
puede anmlar con una cierta credibilidad que el lenguaje, por su misma na-
turaleza, es vago, impreciso y ambiguo. En io que respecta al lenguaje natu-
ral, es decir, al que utilizamos en nuestra vida cotidiana, los problemas que
genera su natural imperfección no son insuperables dado que se resuelven
mediante la interacción de los hablantes; y en todo caso, si se generan incom-
presiones acerca del significado del lenguaje la problemática que resulta es
importante sólo Dara ellos mismos. Lo mismo no sucede, evidentemente, con
el lenguaje del legislador, pues aquí las imperfecciones se reflejan en toda la
comunidad a la que las normas expresadas a través de este lenguaje están
dirigidas.
Más allá de esta diferencias, que no son esenciales aquí, hay que señalar
en efecto que el significado prescriptivo del derecho, expresado en las dispo-
siciones jurídicas, difícilmente es unívoco. El legislador, obviamente, no
puede utilizar otro lenguaje que no sea el lenguaje natural, es decir el lengua-
je de la comunidad a la que se dirige: careceria totalmente de sentido que el
legisladoi'" mexicano usara la lengua ingles2 para disciplinar los comporta-
mientos de los mexicanos. De esta constatación, tan obvia, sigue que como el
lenguaje natural tiene palabras con más de un significado (ambigüedad) y
palabras con un significado no ciaro (vaguedad), los mismos defectos se
"transmiten", est<:!n presentes, en el lenguaje del legislador. Si la vaguedad de
una palabra constituye un serio problema en cuante a su significado, más
grave aún es el ce la ambigüedad, que puede depender de muchos factores,
algunos re lacionados con las palabras, otros con las construcciones lingüísti-
cas a partir de aCJL:cl1as: una ambigüedad lex icai, una ambigüedad sintáctica
y una ambigüedad semántica 8 Así, ia perfecc ión del lenguaje como postula-
do del formalismo interpretativo constituye un dato dificilrnente constatable
en jos hechc·s. habida cuenta, además , de que, en términos generales, imes-
:; Se podría ha blar, cn sentido es tricto de una a !l1 oigüedud ronética , reiac ionada cor; el
sonido de las p2Jabras I.¿qué es de Pilar", se podrí3 interp¡-elar igu:.!lrnente como: ¿qué es depi-
lar',' Otro ej emplo es : ,·.me d iste la caja'). [rente a ¿medi s; e [a caj a?), Es obvío, sin embargo, que
cs,:.! fOml<1 de ambigüed ad es irreicva nte en e! leng 1l2,Í ': del leg is lador, q ue es un !er;gllaje
escrito.
! lO
1 'lliÚ:lll ~ , 1.:\ pll~ihh! ddi nldón del derecho
traS legisladores demuestran muy poco interés acerca de Jos problemas de
significado del knguaje jurídico y de que en muchas ocasiones parecieran
inclusive favorecerlos no utilizando codos los instrumentos de desambigua-
ción que el mismo lenguaje pone a ¡;uestra disposición: el uso adecuado de
complememos, de la acentuación, de las reglas sintácticas.
Por lo que respecta a la teoría escéptica de la interpretación, una vez qUe
se han examinado -aún sin ninguna pretensión de exhaustividad- los pos-
¡uiados del fOImalismo interpretativo, l1ay muy poco qué decir, en vista de
que el escepticismo asume como sus postulados todo lo contrario del f?m1a-
lismo. Para quienes se reconocen en es la teoría, en efecto, los ordenamlentos
jurídicos no son ni completos ni coherentes; mas dado que los jueces tienen
el deber de dar una respuesta aún frente a situacion,~s lagunosas o antinómi-
cas, inevitablemente terminan por hacer uso de factores que convierten su
decisión en una 'e ntre varias posibilidades. A lo que se suma, por otra parte,
que ademá~ para ellos el lenguaje juddico es inevitablemente vago y ambi-
<¿uo. v consideran además, que tales "defectos" del lenguaje se pueden, de
;lguJl:a manera, limitar y circunscribir, pero nunca eliminar del todo.
Por consecuencia, se podría dec ~r , de algún modo y de manera muy sin-
tética, que desde una perspectiva puramente descriptiva, a la luz de lo visto
hasta ahora, el fomlalísmo es falso mientras que el escepticismo es verdade-
ro: éste describe de manera correcta el modo que se interpretan los materiales
nom1ativos,. mientras que el primero no hace lo mismo. Naturalmente, habr¿'
que ocupar un espacio aquí, más adelante, para dar cuenta de estas dos teorías
desde una perspectiva ya no descriptiva sino normativa o prescriptivé"-
Por lo que respecta, finalmente, a la así llamada teoría intermedi a, com o
se ha dicho . consiste en la idea de que ei significado de una palabra, o de una
expresión lingüística, consta de un núcleo central claro, al que se reconducen,
sin duda alguna, los elementos de I<! ci ase denotada en ia intensión de la pa-
labra,9 y un área peri ¡'érica de incertidumbre a la cual pertenecen todos aque-
llos dementos que no se pueden col ocar en, o exch,ir de, el núcleo central. J' )
Se suele atribuir, como ya se ha dich o antes, la patemidad de esta idea a Han ,
quien en su obra El concepto de derecho sostiene precisamente la idea de ia
9 Por ej e rnpl0. n la ~3! a bra ' cdiientc' pOdefilOS n~ferij" una ocbi o3 con un:1 :em peraturL! de
90 grados cent ígrados (o hien cxclu ir de su á r~a de significado una bebid a co n una temperatu ra
de:2 grado s centígrados).
l~ U na be bi d~ con l;"atCl11fl"ratu ra de 50 gr2 dns, por ejemplo, pu ed e ser percibida como
t:aliente por algun as person ,L,,) mientras que parí.! otr2.S puede ser tibia o hasta fría, dercnd ien d:..)
de mc;chos factore s.
In

existencia de una textura abierta del derecho (Open Texture o(LUlF), cuando
afirma que «cualquier sea la técnica, precedente o legislación, que se escoja
para comunicar pautas o criterios de conducta, y por muchos que éstos ope-
ren sin dificutlades respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algún
punto en que su aplicación se cuestione las pautas resultarán ser indetermina-
das; tendrán lo que se ha dado en llamar una "textura abierta"}).]]
Usando el ejemplo del mismo Hart, hay casos en los que sin duda alguna
una fórmula legislativa será aplicable, pues no podemos dudar que un auto-
móvil es un vehículo, pero por otra parte hay casos en los que no resulta tan
evidente si se puede aplicar: ¿la palabra 'vehículo' comprende, además de
automóviles a aeroplanos, bicicletas, patines?]2 Esta consideración da lugar,
como también ya se ha dicho, a los así llamados casos fáciles y casos difíci-
les, según que el significado de las formulaciones lingüisticas de carácter
jurídico pueda ser reconducido a una de estas dos áreas de signifícado. Como
es fácil notar, en algún sentido esta teoría se aleja en cierta medidas de las dos
anteriores, dado que parecería que es irrelevante para ella que los ordena-
mientos jurídicos sean completos y/o coherentes: todo se juega, podríamos
decir, alrededor de las carácterísticas típicas del lenguaje en su función
comunicativa.
Como ya se ha dicho líneas antes, acerca de la interpretación se ha discu-
tido mucho en la literatura jurídica, de manera que en un apartado no se
puede, ni con mucho, mencionar una mínima parte de los argumentos que al
respecto han sido debatidos. De cualquier forma, en mi opinión personal, la
enunciación de las tres teorías principales (formalismo, escepticismo y teo-
ría intermedia) refleja, al menos en términos muy amplios, los aspectos
fundamentales que forman el núcleo teórico de la interpretación; es por ello
que no entraré aquí en aspectos específicos que en un contexto particular u
otro han sido tomados en consideración por la doctrina. Me refiero a expre-
siones como 'interpretación sistemática', 'interpretación creativa', 'interpre-
tación restrictiva', 'interpretación extensiva', 'interpretación abrogativa',
'interpretación pro hOlllille' . Sin negar de ninguna manera la relevancia teó-
rica, y práctica por supuesto de estos cánones interpretativos, en mi parecer
estas formas especiales de interpretación se inscriben perfectamente--quizá
con aJgunas variaciones no detenninantes- en el debate acerca de las tres
teorías a las que se ha hecho referencia.
1j Cfr. Hart. H. L A., El concepto de derecho. O[! . cit., p. 159.
1: lbidem, p. 158.
11 2
Umdad :; 1.<1 pos ib le d criniciun del dl!rec h"
Lo que cabe decir, para finalizar este apartado, es que un eventual juicio,
y la adhesión o el rechazo respectivos, acerca de una teoría de la interpreta-
ción debería ser el resultado de examinar detalladamente cuanto sigue. La
función de una teoría, se suele reconocer de manera explícita o bien sólo
implícita, consiste en dar cuenta de una parte de la realidad. Así, la teoría de
la relatividad de Albert Einstein trata de explicar el movimiento de los cuer-
pos físicos tanto en el espacio como en el tiempo. La fortuna de esta teoría,
como de todas las teorías, reside en el hecho de que su descripción de la
realidad corresponde a ella, es decir que la describe de manera correcta.]3
Por otra parte, es plausible pensar que algunas teorías, al menos aquellas
que se insertan en las así llamadas ciencias sociales, pueden en detem1inadas
circunstancias también tener una función normativa, y no sólo descriptiva: en
otras palabras, con algunas teorÍa~ no sólo se describe el mundo, sino que
también se desea transformarlo. Pues bien, a partir de estas consideraciones,
sería extremadamente sencillo, desde una perspectiva descriptiva, cal·ificar
como errónea y falsa la teoría formalista, y como verdadera la teoría escépti-
ca, en virtud precisamente de los resultados a los que se ha llegado examinan-
do sus postulados fundamentales. Pero, por otra parte, ¿qué decir acerca de
ellas desde una perspectiva normativa? Es obvio que a partir de este punto
de vista caeríamos en un serio error metodológico, al emitir un juicio en tér-
minos de verdad o fal sedad; más bien a tales teorías se les puede calificar en
términos de oportunidad: ¿es oportuna una teoría formalista? ¿O una teoría
escéptica? Aquí entramos, me parece, en otro nivel de discusión, que sólo me
es posible mencionar, o sea, el de examinar los fines del derecho y de los
medios con los cuales se pretende alcanzar tales fines. Para entendemos, si el
fin fundamental del derecho es la certeza y la justicia formal, entonces es
claro que una teoría fonnalista constituye un medio funcional para alcanzar
tal fin ; pero, si, por otra parte, el tln del derecho es la justicia del caso concre-
to yJajusticia sustantiva, para tales fines es más funcional la teoría escéptica.
En consecuencia, tomar partido acerca de la interpretación del derecho
pasa no solamente por el examen serio de las teorías, de sus postulados y de
sus implicaciones teóricas, sino además por la consideración de la - a veces
abierta y a veces escondida- función que sus autores les atribuyen. Una ta-
rea, por supuesto, no sencilla, en virtud de que la función y los fines de una
teoría, sobre todo en el campo de las ciencias sociales, sólo en raras ocasiones
se declaran abiertamen te.
13 No e ntro, ni por asomo , en la discus ión acerca de las teorías de la verd ad ni , tampoco.
en el debate acerca de la pos ibilidad, o impos ibilidad, de un conoc imiento objeti vo .
113

El ctcrecno es un fenómeno sociai qtle~ por sus caracteristicas~ sue ¡ ~ ser
coJocado en un dorninto particular de la cultura 11uD18fla. Dado que, en efecto,
junto con ia mo~Z!1 y con la política constitEye una esfef2 del saber práctico
en la cual las proposiciones lingüísticas que la ÍDrman no constituyen conclu-
siones lógicas de premisas de carácter superior, se h a sostenido que en el
derecho n o se dernuestra sino que se argurn~nta. En otras pa.1abTas~ la plausi-
bi1idad de una decisión judicial, o de U11a ~ ey~ no es obj eto de ETIa denl0s1ra-
ción porql'¡e 110 es el resuitado de Lm f2.zonamiento lógico, sino CjLle su ace¡J-
tación dep<~llde en buena medida de las formas argument2.tivlS que se utilicen
para presentarl2. fr~nte 2 un auditorio.
L,2 argumentación jurídica, como se sabe, denota una cOTnp reja rec de
sentidos y signifi cados, que grosso modo tiene relación con el uso dei lengu2.-
j " por paT1" de IGS funcionarios estatales, sobpc: todo ¡es encargados de 12
func~ón jurisGiccionaL con10 instrumentos para presentar Ill0 tlV OS y- razones
para justificar las medidas que toman.l ~ En este sentido, cor-no es fácil notar,
todo Jo relac ionado con la argumenIación t i] eJ derech o se inscribe en un
discurso !n á.s arnp:io, que aquÍ se ha retonl aoo en este 'capítLllo~ acerca del
íenguaje. rodria de·c ir, entonces, para c omenzar a darle sentido a eSte aparta-
do~ que' 2.rgum en rar' ~ en un sentido generaf, denota una pra.xis que consist e
en aduc lf f;}LOneS para convencer el un a"LlcLÍLor1 o de la v~rdad~ en UD. sentido
H1Uy ~(\ d e una afjrrnacÍóD. ivlás precisanTente en su acepción jurfdic2.,
~argumentaf ' se lema aquÍ como parte de un d~SC-UTSO en e! cual, no existien-
do verdades (~ bs\J h.ltas) dado que el derecho fanTIa parte de !a esfera de ié1
2cción p¡-ácticd; quien 2rgümenta util iza un discurso encamin ado a 2.Guc jr
razones qu'c considera necesarias, y quizá también suficientes, para qUe lUla
deci sion, o una "finnación, apare zcan como convincentes, plaasibles o ver-
daderas, si se p uede deci r de esta m an~fa .
Esta convicc ión en relación a los fenófl-:efiGS juridjcos ha d2do vi da a
estudios p ~ ~Yn('ros que de algún n1ouo han e'videnclado es:'3. problemát!céL.
Como ha ai~nnado (J2.rcfa .Amado? es s inguhlf que: casi conternporáneanlentc.
alrededor de ~a rnl!a-d de} siglo pasado, }¡an tornado cuerpo tres direcciones de
ii1d2.g8C ! GneS~ e n pélíses díterent~s; acerca de !a arg12mcJl tac~ón. Chairn P ~ [e!­
rilan~ en Bé¡s:.:lcQ. 'fht': odor \!ie\",'heg~ en /';dcjr~an ja y IVlich e j "\/ j¡i ty; ~n Franc-,ja,
Fr.o po ngo C~L~? ¡ G~2 ck ;.¡rgurnentación ju rfdica bie'f! consclen te de que se t rata de UI~:l
i#i
expresión pDr denás ambigu2. A l respecto: .~>t jcIl7a, f\1jH .I~'! e/eré'che; cOrno argzoncn/(lció/ i.
rAéx ieD, F()nLa El~ f3; lOO-+'.
11-1
1 nída(j" I.a p!loihl¡;: dd;ni.:í' n dd ,kr.: ' hCt
en efecto ~ ernprenuieron sendos estudios 2. ~ respecio. Pe·relrnan ~ 5 recuperando
,t é~
retóric a ~lásic3~ en ~ 3. versiór no p:atónica de que su use cDnduce aJ sofi s-
11la y a J ~::r. rnanipulación de ras ideas~ sino en 12. idea que de cl!a ti en e A..ris tó-
tejes, COH!O una t~loso·n3 de ~ o r3zcnab;e~ en +a cual sea posib!e 2preci ar el
vaior de ¡as ideas y de les argurnentos.en Si! poteHc1al~dad CGfil0 instrurnentos
de c OD,/e n clTnÍentc acerca de una verdad razonab ie; \/ ~ e\vheg CO:l S:lS indaga-
ci ones acerca de la tÓp1cajurídic2.;.!6 y ~ !'1nal rnente; "\fiHey']; y sus refl exione s
ac~rca del método diálectico corno nl ode!o de l razonarniento jurid~co a }Ja.rtir
de la diáJec.n ca rnecEevaL ¡ s
Es este sen tid o~ en efecto, en que los pioneros dé la arglnnentac iór: jüri-
dica~ ~n ¡os años cincuenta del sjgh') pasado - 1)1enSü sobre todo en PeTe!-
m::m, perc quizá le mismo se püede ri~cir de todDS los autores me"cionados
En eas arriba- tienen en rnente ia corr"/1 cción de que si en el dereche; hay LE1
c~erto déf}cit de rac ~ onahdad~ en vittuG de que COIH C se ha dieho antes en su
d~sclirsc no existen verdades aOscl)utas . a e140 se puede sllp ; ir~ 21 lTIenOS en
üarte, él través del uso de fonTIas 3fgur!"lcr:tativas.
- ?;. partir de entonces, en efecto) t2nto en 18 f~ losofia general COíno en )0
e-specf'R,co d~ la frl csoGa j uridjc2 se corn enzó a generar un interés hacia este
te;reno d~ indaga-ciones~ tratandO' de ev ~denciar 18 importaEcia de la argu-
rnentación en 10 que respecta a la s decisiones judiciales, eH 'v trtud~ corno se
sab e~ ce ia oblig3ción qu.e ger;~ra hn eflte tieneI! ;os jueces de !11ot:var sus
sen tencias~ pero también~ siernpre en e l dominio -del derecho~ desde una pcrs-
pectva -¡nas arnpua, conS1Cer anQQ -.os
. , ¡. " 1 ro,
renOH1enos
t :-. ' ~- ..
JUnc1cos ,
p ,.."",...= ""T1-., .p ll ~e
. '_A.. , Sal. .,,'_ . ~
canJO una expresión no t2.nto de le d 2E10strab1e cuanto d e iG argume!llable.
8&10 varias fOml2.S. e:: ocas~oncs cornbi1isndo de ajgunas H1anera las
~dea~ ¿~ P eTeinlarL \./ieh\veg y ~!1 n ey, se ha deS2.fTo1!2.do en íos úhjrnos anos
dentro d{~¡ dOnl1rÜO de; derecho tina amplia garn3 de estudios ac~rca de la as j
~ h:n1ad(l !: cc~"fa de la argu rn entaci go . /\utores com o, entre () ~ros, .¿~li h s !~ af­
n i{~ , Robe."! A!exy, Aiexander Peczenick, N ei¡ M2cCormick y :'I/I2cm!e!
P~ t ienza ~ desde di i~~r entes puntos.de part~ da y larnDién con dife:"cntes puntos
l ~ ?E R ~ L \l ¡\ N. C h :.:úm (Varso v ¡,:. :'~ 12- Bn.!ser2S, ~ 984 : €íllrC ~ os más importa:nes leóri cos
dt:~i3.. arg~lmcnt3.c¡on e.f1 el siglo XX; su cora r;,ás significar4va al re specto, escr ~t2~ con L. ucic
()Ibrechts-Tyteca') T;-::út i: de Z'orgulll r!I']fCU:'Oi1 - llO uvelie rhaorf.(}uc, Bru~~ejles ~ Ed!tlons de
r U n~ ·;.l eTsitG de Bn.:xcnes. 1955.
It, ( ti-, \/ n::H\~l ~~C . -r heodor EL e::ipz¡g, '9 07- l\-1 aií:z 19~;8), :ropik Z!i7tj j u r-isplTdcn::: Ei,1.
7
::~~~c~ ~i;e~e¡~:~~:;::-'::;;~~;:¡-~~~:~:~;;)¡(:~~¡;::i~;:~~~~~~~:Z~l¡~:¡~:~~~~~~;~. Sed" : 953. (¡mé . ~ast.
~I V!LLt'V. ~vlich~j ( + S) ;~ -¡ 9' 88
!S /\ ~ resp ccLo, \' é~~_sG CarcÍ2 /\;r!2.do, j:,3n A !1ton io, TcorÍas de :ia ;/)!)icu jz!ril/icc.
I'vL~ d :-~d, Cj \'¡~ as. 1988.
115

de vista ypropueslas teóricas, han puesto en evidencia el hecho de que en el
universo jurídico reina soberano el principio de la indeterminación, y que,
de consecuencia, no existiendo verdades absolutas demostrables mediante
los instrumentos de la lógica deductiva, se hace necesario afrontar tal pro-
blemática con un "equipaje" intelectual diferente, precisamente aquel que
reúne dentro de sí mismo todo lo relativo al uso del lenguaje como instru-
mento argumentativo.
De cualquier modo es plausible sostener que existe entre los autores
mencionados, muy heterógeneos entre sí en cuanto a formación intelectual
y proveniencia geográfica, un punto de paJiida común, que es precisamente
lo que hace posible su colocación en un cuadro general con una tendencia
específica. Me refiero, por supuesto, a la convicción de que, desde el punto
de vista metodológico, las decisiones que se toman en el universo del dere-
cho son cuestiones que si poseen una característica de racionalidad, ésta no
ha de ser buscada en el hecho de que deriven lógicamente de otras decisio-
nes, sino que, al contrario, debe localizársele precisamente a partir de su
colocación en el campo del saber práctico; y que, en cuanto tales, dichas
decisiones más que ser racionales porque derivan de premisas superiores lo
son, si lo son, si se demuestra su plausibilidad -es decir, de alguna manera
su pertenencia a un contexto general de normas, valores y principios acogi-
dos en un sistema jurídico- mediante argumentos validados y discutidos en
una comunidad específica: la comunidad jurídica que comparte entre si un
lenguaje común. No es difícil notar en estas observaciones un nexo evidente
entre cuanto se ha venido desarrolJando acerca de los problemas epistemo-
lógicos del derecho. En efecto, tomar en sería el hecho de que en el derecho
no hay verdades absolutas, de que las normas no se crean mediante un razo-
namiento lógico deductivo, de que los ordenamientos no son ni completos ni
coherentes, de que cuando los jueces toman sus fallos en muchas ocasiones
tienen que recurrir a elementos extrajurídicos, es decir discrecionales con-
duce necesariamente a tomar también en serio una teoría, o una se:ie de
teorías o simplemente reflexiones acerca, de la argumentación jurídica.
Con la argumentación jurídica en otras palabras, se conlribuye a genera-
lizar -si hubiera aún necesidad- la conviccion de que el razonamiento de
l~s jueces en modo particuJar 19 se mUeve siguiendo vías intelectuales que
d~stan n:ucho de poder ser encuadradas en un modelo lógico-deductivo pro-
plO del Juez como boca de la ley según las pala?ras de Montesquieu. Estas
19 En efecto, se podría con toda razón hablar de argumentació n también en otros sectores
del derecho. como, por ejemplo, la misma produ cción de nonnas jurídicas. C;¡'. Atienz3. El
derecho eomo argumelllQción. op. cil.
116
Unidad 3. La po ', h k Jcti nic,tll1 dd dt!rech
vías del pensamiento, es claro, no son susceptibles de un control eficaz -ex
allte- es decir no se pueden controlar los procesos intelectivos mediante los
cuales los jueces deciden una controversia. Lo que no significa, y de ésto hay
que darle el mérito también a los estudiosos de la argumentaciónjurídica, que
a pesar de ello las decisiones de los jueces pertenezcan sin más al dominio de
la irracionalidad y de la arbitrariedad. Al contrario, creo que se puede atlrmar
con certeza que otro de los méritos de tales estudios consiste en poner en
evidencia, subrayando su uso concreto en los casos particulares, los argu-
mentos mediante los cuales los jueces demuestran, o tratan de demostrar, que
sus fallos se insertan dentro del marco de lo jurídico, en el marco de lo esta-
blecido por las leyes: precisamente con la intención de no generar la impre-
sion de que sus fallos son irracionales y/o arbitrarios.
Dejando de lado, aun si negarle su relevancia, a la argumentación jurídi-
ca propia de la producción de normas, o sea a las justificaciones que el legis-
lador --en el Estado constitucional de derecho sobre todo- presenta como
razones que tienen la función de legitimar sus decisiones, quizá donde,
como se deduce de lo dicho hasta aquí, más se ha difundido este tema es en
lo que concierne al razonamiento judicial. Probablemente son escasos, a de-
cir verdad, los tentativos plausibles y explícitos, de considerar que el modo
de proceder de los jueces cuando deciden una controversia se asemeja a un
razonamiento lógico-deductivo, en el cual a partir de determinadas premisas:
la quaestio juris y la quaesti facti se llega a una conclusión, el fallo del juez,
que consiste precisamente en un resultado determinado por aquellas, y que,
como en la lógica clásica, es el único resultado necesario. En la cultura jurí-
dica actual se considera, me atrevería a decir de manera casi unánime, que
esta idea del razonamiento judicial no refleja, es decir, no describe, de mane-
ra cierta el modo en que los jueces proceden. La idea del juez como un poder
nulo, la boca de la ley que expresa el Derecho que es creado en una sede di-
ferente, en la esfera legislativa, probablemente nunca, ni aún en los momen-
tos más sublimes de la escuela de la exégesis sucesiva a la promulgación del
Código Civil francés de 1804, ha ido más allá de un mero ideal normativo,
una idea acerca de cómo limitar la discrecionalidad y el arbitrio de los jueces,
sin acercarse nunca a una descripción del modo efectivo de trabajo utilizado
por éstos. Si es plausible lo anterior con referencia al Code Civil napoleónico
con sus aspiraciones racionalizadoras de completitud y coherencia, con ma-
yor razón lo es hoy en día, en un contexto de ordenamientos jurídicos com-
plejos en cuanto a su sistema de fuentes, internas y externas, caracterizado
además por una tendencia hacia la inflación legislativa que parecería casi
ineluctable.
117
 l nid~c1 -' La jXl.·ibk u:¡t"lnicilin dcllkr 'dI.:
¡ Ilt lS'lI i\ IJI'I ¡JI-IllI '1 10

Así pues. hay buenas razones para afuma;- -cierto sin ninguna preten- impo:1.antes que surj an en la soci~dad; UDa legitimidad que en una sociedad
sión de ~ rigin al idad- que en virtud de la observación de cómo efectivamen- de~1 0crát ica, es ob vlo ~ no descansa exciuslvamen te en la di\i~sió!1 de! traba-
te proceden los jueces para decidir una controversia, es decir, con pocas o io de ia cual depende su ocupación Ete! puesto en el ~squema de las institucio-
escasas probabilidades de que su acción esté guiada por el derecho para con- ~1e·· 7'{lblií'~s No s()l~mente en ese sentido la crgurnentación consl~tuye el
1 r::::> v~. _.va... '--": .~ '.",- ~~: " ~:_ r:'~= r-rL ,~ 1- ~.•: l-. c.
ducirle hacia un único sendero, que una reflexión acerca del modo en que
- ,...

CtlTIlpnI111ento de un deber tnlpü:e~ttlpo! la ley ;:'lf!O L1u,-" a UIV1!l.ü.S, ..... OdL !ut1)',-
Q

exponen las razones que les llevaron a decidir en un cierto sentido es cierta-
mente oportUílél, necesaria diría. Y lo es, aderr:ás, dada la obligación, estable-
cida en nuestros actuales ordenamientos constitucionales y democráticos de
que toda decisión de carácter públicQ, sobre todo aquellas jurisdiccionales,
esté acompañada por un aparato argumentativo con el cual se hagan de domi-
nio público, precisamente, las razones que las justifiquen.
En consecuencia, a mi parecer, bien se pueden distinguir al menos dos
esferas d~ la argumentación jurídica. La primera de eUas, m~os interesante
segwl mi opinión, se subdivide a su vez en otras dos: una concierne a la des-
a C¡li~ los j uzgadores se sientan parte de una comunidad en ~a cual se ie~ ha
atribuido una función tan relevante pafa el func10nalni eDto de una soc-,ec!ad_
Por Otra narte, también hay que subrayar que la necesidad de a'·gurr,entar un
fallo Duede dar lugar a "vicios" que se deben evidencia.r.
é omo se ha dicho, el surgimienTO de la tendencia en la cual se ha conso-
lidado la argumenta ci ór~ tanto a nivei teórico como una ¡Jraxis seguida por los
iuzQadores~ se debió en buena medida a la conv icción ele que siendo el dere-
·cl;; una actividad eminentemente práctica, en la cual ¡jO hay respuestas co-
.. . • ~ . ' " '~nQlr;" ·l~ ;''''no''' ~r.tp
¡rectas para dec1flo de una manera, 1,a argumen:a'~lO" ~\., , ... "t-, ',"''! ~ >0. " :'

cripción de las técnicas argumentativas, es decir, al modo en que efectiva- . . ' · b · ' , - ~· o ~~ ' el "nl\·'-sO
funclon d e contrI tl1l" a nacer mas .. 2:\,.;l t.:.ai 1 U ' '--'.:. j1.. ··1~cJ
. 1 1~ C O - S", Q.l1' Q"- ,, ~_.1- H _ -....-

mente se argumenta una sentencia, y otra, desde una perspectiva normativa guna. en mi parece:;> en efecto la argumentacló!l) si se 1e util1za de rnaneía
al modo en que se debería argumentar. La primera de estas dos alternativas ,-adeCltada.
. ~
está . -
en COndlC!OneS d e nac(;, aparecer un la. c- rlO, au;.,...,p\--"-";"~r'
l l- ~C · H:
1, ~ l ,,,,,-~ ,,::, t ,-

ofrece pocos atractivos, pues seda suficiente, para su estudio, un. examen b:e, cQm¿ ~!ldado y :1 0, al contrari o, como el res ultado de un proced;miento
empírico del comportamiento de los jueces al respecto; sería interesante y dis.cTecional o h astc. arbitrari o; de rncdo tal, se decia, que consti taye un fac.1ür
atractivo si sirviera para relevar las tendencias concretas utilizadas, pero des- de iegi1imación de la función jurisdiccional y de empatia entre funcionario y
de una posición teórica lo seria menos; la segunda·a1ternativa, por otra parte, cí udadano .
siendo que se fundaría, para ser creI'ble, en faclOres relacionados con la valo- .. . .c: -' o " , íOS ;Uzc·'
Por otra Darte, la argumentaclon pueGe Lavorecer por pail\.. '-'\.., j ' :;;<.-
ración de ciertos fines específicos, por ejemplo auspiciando el uso de un len- dores su liSO: ya no para f0l1alecer ei tactor racjorlal que de Ol f2. manera sería
guaje mas accesible en una motivación para que su auditorio no se limite al más débil. sino para racionalizar ex post, Ci posteriori qL:iero decir. decisiones
ámbito jurídico sino público, sin duda no carecelÍa de interés, pero tampoco, rundadas en elementos discrecionaks tomadas en los instertici os, [) ])cor aún
en mi parecer, desde el punto de vista teórico ofrecerla pWltos a abordar con t\.'e-·' de ¡q ' ev Fn ,'f"c'o Lina de las tesis fun damentales ce los estudios con-
- • l.'::... , ~.J ~ (.:.! - ~ ~_-
....... ...... 1". ~ 1-. ~
• ___ ",,' ~
:; ¡-' llJ()~í _ , '-0
una cierta uli lidad. La segunda esfera sería la teórica, es decir el examen de áncdos eT: ei Cl[culo de V,ena a v,mc.plOs de, siglo ,,~X, qllv (,10 ,~=<.. ,1.
los alcances, de los orígenes, de las finalidades, de Jos fines, en suma de todo neoDositi vism o, corriente de gran ln1"1t;encia en m uchos campos del saber, es
aqt:ello que vaya más allá de la mera descripción de cómo se argumen ta y/o que'los procesos cogni tivos se pueden di·v'idir en dos fases. Uno, que se podría
De la prescripción de cómo se debe zrgwnentar. decir Que eSL2 íeservado a la psiCOlogía) es el asi nanl 8.GO contexto de dese u-
Esta perspectiva teórica, sin embargo, es evidente que supera con creces b ··;~;"~l·lO'
i 1 : - v,~s.,',
..... a el ,,"omento
~ ~ , ........ ~ ,. . ~n. Que en el SUJ·eto accede, mediante elaborLlciü-
~ ¡ - _ _

jos a1can(~es de este apartado que se inserta en un tratado que tiene otras fma- nes. intelectivas que no nos es posibk de:erminar, a una propuesta "og¡;OSc;ti-
" 'ro; .... i" E'r , ~ "' ..... l'i t
!idades. Es .suficiente enlOnces en mi parec:er, evidenciar de manera más va: v otro, el_ aSl, ',:Jamado conLeXLO .. ' .. . . ' . -{:- :;
de jUSlI,¡CaC,on. ,-s Ge ... " la !ase e!! v_"-, . iC.
rOl -..

- . t~·..., t(~ r.e ~S~·2~olec ·:-> r

decidida lo que en los parágrafos anteriores de alguna ,nanera ya se ha dicho se eSfablec e el va .l or c~entLlcO
. 'f- . ~ .
oe t o. :'> ~
izd propues a, I..-D (: 1 qL~e ~"-' ti '-1 .. u ...... l . ~-
1 1 ;' '-'r.;>o
<.;.

o sea la irn:Jortancia --en una sociedad democrátlca- de que los fallos de los una relación lógica eNre las hipótesis y .íos datos expe~·imenta1es. 7 ()
jueces vayan acompañados de un discurso argumentativo comprensible no
sólo por los adeptos al mundo del Derecho, los espccial:istas sino por unau-
diloria más amplio formado por todo miembros de la comunidad interesados
en el derecho. Ello contribuirfa sin duda alguna a lograr una mayor legitima-
ción de s u propia acti idad como órgano encargado de dirimir las cuestiones

IIE 119
 Si trasladamos esta distinción al universo jurídico, y en especial al estu-
dio del razonamiento de los jueces, la sentencia a la que llegan éstos es el
resultado de un proceso que se puede reconducir al contexto del descubri-
miento, mientras que la motivaclón es decir, las formas argumentativas en
las cuales ellos evidencian los factores que los han conducido a la sentencia,
se podría insertar en el contexto de justificación.
Pues bien, si es plausible usar esta distinción prop.i ade una epistemología
general relativa al ámbito de la epistemoJogía jurídi.ca y en especial al razo-
namiento juridico, habría que hipotizar la posibilidad no muy remota en ver-
dad, de que en el contexto de justificación los jueces puedan caer aún sin
desearlo y sin darse realmente cuenta, en un juego en el cual aducen motivos
en lugar de razones; en otra palabras, dado que por lo general al pronuncia-
miento de una sentencia no le sigue inmediatamente la exposición de los
motivos que condujeron al juez a decidir de esa y no de otra manera, es posi-
bl~ qu~ el transcurso del lapso entre ella y su motivación pueda inducirlo,
qUIzá sm ser consciente de ello, a ' ocul[ar" sus. verdaderas razones, los pro-
cesos psicológicos pertenecientes al contexto de descubrirlliento y a eviden-
ciar motivos que en realidad no son los que le han conducido a decidir.
No creo que sea sorprendente que las personas todos nosotros, en deter-
minadas circunstancias tengan la tendencia a racionalizar sus acciones dan-
do cuenta de ellas sinjustificarlas con las verdaderas razones que están detrás
de ellas, sino al contrario, aduciendo motivos justificatorios creados ad hoc
en un momento sucesivo. No hay, me parece, necesidad de recurrir a sofisti-
cados instrumentos psicológicos para sostener con una cierta plausibilidad
que en muchas ocasiones las verdaderas razones que nos conducen a tomar
deci~oDes pe~anecen oc~ltas en algún espacio ocuJto de nuestra psique; y
que SI se DOS pIde que las justifiquemos recurrimos a estratagemas nlan.lpula-
torios para crear motivos que poco o nada tienen que ver con aquellas. Así
que lo mismo pueda suceder en el ámbito del razonamiento de los jueces
tampoc? nos debería sorprender, ya que forma parte de un entramado muy
compleJO, la estructura de tal razonamiento a í como la organización de la
actividadjurisdiccjonal, en donde se desarrollan los mecanismos citados que
condu.cen al oc~t~miento de la verdad, es decir de las verdaderas razones que
les onllan a deCIdir de una manera y no de otra. En este sentido, me parece
la leoria de la argumentación podría proporcionar fundamentos teóricos,
como un efecto "colateral a una pra.xis jurídica que más hien sería oportuno
someter a dura crítica, bajo el supuesto de que todos auspiciamos que la ver-
dad jurldicacoincida.lo más posible con la verdad empírica.
La posibilidad de que la praxis argumentativa pueda asunlü esta deriva
no debería, por supuesto conducirnos a subestimar, O peor a descalificar, el
120
tema de la argumentación en el derecho, pues más allá de ésto en realidad
puede tener, y es auspiciable que así sea, efectos positivos en la fonna en la
que los operadores jurisdiccionales cumplen con la obligación de motivar sus
fallos.
Una obligación, hay que decirlo, que actualmente por lo general se con-
sidera como un empacho burocrático del cual se debe salir lo más rápido
posible, usando' un lenguaje jergal barroco e incomprensible, en el mejor de
los casos. De modo que si es esta finalidad la que subyace a la cada vez más
amplia difusión de la teoría de la argumentación, no hay mucho que agregar
pues, sin duda, si los jueces hacen propia la praxis argumentativa bajo un
modelo cultural democrático y honesto, es decir, dirigido a toda la comuni-
dad y sin esconder intencionalmente las razones de sus fallos, este movi-
miento podrá constituirse como una importante contribución para que el de-
recho sea visto 'no como un objeto alieno y peligroso, del cual es mejor estar
10 más lejano posible, sino como un instrumento al servicio de la comunidad
política.
3.4. Discrecionalidad Y responsabilidad
Las observaciones finales en relación a la teoría de la argumentación nos
conducen a un terreno de importancia crucial en la filosofía (yen la teoría del
derecho), corolario de cuanto se ha desarrollado en este capítuo hasta aquí.
En efecto, si se toma en serio lo dicho acerca de los contextos de descubri-
miento y de justificación, no se puede soslayar la idea de que en el primero
de ellos se "anidan" un sinfin de posibilidades dentro de las cuales el juez
puede moverse con modalidades discrecionales. Es indudable que, por sus
características propias y por las peculiaridades del terreno en el cual está
destinado a ser aplicado, el derecho no ofrece --como se ha venido soste-
niendo aquí- un sendero único a recorrer, que lleve al juez a una respuesta
unívoca, a la respuesta correcta. Al contrario, los factores lingüísticos ligados
a la interpretación del material normativo, así como el carácter irremediable-
mente incompleto e incoherente de los ordenamientos jurídicos, hacen del
todo evidente que cuando el juez emite un fallo éste es, en mayor o menor
medida, el resultado de una serie de tomas de decisión que ponen en juego su
discrecionalidad.
No me parece que sea necesario abundar aquí aun más acerca de todos
esos factores, ya ampliamente desarrollados; lo que sí interesa es, por un
lado, precisar lo que aquí se entiende con discrecionalidad y, por el otTO,
121
 I fLOSt1fl\ IlfU I Jl'RI'C'WI
explo rar ]0 que v¡en.: después de la discrecionaiidad, es decir 112Stil cmé pun-
,0, y con cu¿les T!1oda lidades, en un ordenamiento ¡iberaJ-dcmoc.~átieo es po-
sible ligar ese aspecto con la idea de íesponsabiiidad, es dec¡r con la idea,
generaimente aceptada, de que si un comportamiento 110 es un mero p roducto
causa l, su au!or~ de a]guna Dlanera, debe re~,pond,-,f por él.
Podemos decir en UD sentido muy lato- que t!;a acción es discreciona l
cuando no está determinada causalmeme, C01:1O la dilatación del metal cmm-
do se le somete a urJa fuente de calor, sino que s,,:! autor tenía a su disposiciór¡
varias posibilidades, entre las cuales optó por una de ellas_ En OLras j;alabras,
si en un ciertD contexto (C), un sujeto (S) pude decidir entre varios cursos de
acción (An), se dice que el comportamiento qae decide tener es de carácter
discrecional. Lo anterior vale tanto en térm in os generaíes cuanto en 10 que
respe-cta a la actividadjurisdiccionaJ, que es la que aqui DOS interesa. Simpli-
ficando quizá de manera excesiva una actividad extremadamente compleja, y
a partir tambié!] de lo qu.e ha venido sosteniendo, se Dod:-ía decil- c::_!C la dis-
crecionalidad jurisdiccional tiene su origen en dos fuentes prir;ci¡~ales, que
son, por tl~l rada, j2 forrr:.ac ión de la norma a apjicar a un caso \1., Dor e1 otro~
ia reconstrucción de los hechos objeto de la c;ntroversia; e se.~_ ~espectiva~
mente, lo que hemos denominado quaestio jz,¡¡-is y qZlaesi'io jácti_ En b t'or-
mación de la primera, como se ¡la visto, concurren factares interpretativos
que distan mucÍJo de orientar al juez hacia una sola respuesta_ Dues el iengua-
je y en pUI1icular el lenguaje jurídico ofrecen taca u~a ser!~ 'de altemativas
entre las cuales el intérprete opta por una de enas de manera discrecionaL Por
otra parte, además, también la reconstrucción de los hechos que son objeto de
la controversia, para subsumirlos en la norma a aplicar, ~s ei producro de Ll%
serie de ac,ividades que en buena medida son de carácter discreciond, sobre
todo, mas no sólo, en virtud -de que las partes en con [licte tienen todo el inte-
fés~ garantizado por 1as regJas prOCEsales, a ofrecerie ar jL:ez versiones dife-
yentes de los hechos, y éste tiene que optar por una de ellas _ EnlCflces, el fallo
-como se su~le decir- - t iene carácter constitL:tivo y no declarativo. Es decir
nc es el resuítado de una mera actividad cognoscitiva SiilO más bien se le
establece IJor medio de una actividad creativc.; ji no suío el fallo tiene esta
característica de ser constitutivo ya que, en efecto, como se he dicho antes,
también j" Cjuocstiojuris y la Cj1!oesriofócti son constitutiV2,s y no meram e'1 ~
-i~ declarativas.
Una vez establecido, en mi parecer, sin lugar a dudas, que en el ejercicio
de s us funciones como opeTadores jurídicos los jueces de alguna manera uti-
!!zan espacios de !1(1~Llr81eza djscreciona~, surgen con toda claridad ahzui10s
2spectos que se deben considerar. Por la genera'~ salvo a!gUI13S excepciones,
en nuestros rnodernos ordenamientos -g! menos en Ct asi n;}~T!adc.; rnundo
12.2
occidenta!-- se tiene c~ara concienc.ia de que el faBo de UF! juez es e! produc-
to de una Seí!e de acti'ildades que diStan E1l1Cho de cond ucirle necesarjarnen-
te a un SO!O resultado. En efecto~ ta prevIs1ón de varias jnst2.!lcias de juic~n
responde sin duda a !a convicción de la falibilidad de los jueces, habida cuen-
ta de todos ¡os aspectos que conciernen d la jllri sdfcción. S1, a; conrf(}rio. ~e
tuviera la convicción de que un fallo es el producto fina1 de una cadem: caus<ll
de e"v'e!ltos~ es decir: SI e.l jUez fuer2. la boca de la rey, no tendda sentjdo de la
nlane~a Dlás absoll:ta prever varios grados de juic;o, (1 rnencs que~ po::- absur-
do e irracional que pudiera parecer, no se pensara que de esa manera se favo-
rece Ja actividad, y Jas gananci as, de íos abogados.
La organización de la jurisdiGció:!~ luego, resulta del todo co~gruerlte con
]a idea de la existencia de espacios disc;-ecionaJes a dis!Josición de los jueces,
cuyos falíos, como consecuencia de ,al organización son susceptibies de ser
~evisa dos y corregidos antes de que se conviertan _n cosa juzgada_ Si es ,:s.í,
como me parece, no es descabellado preguntarse acerca de si el uso de tales
espacios discrecionales no genera de alguna manera que a los jueces se ies
pueda pedir cuentas de ello, es decii- que se les considere responsabks_
La cuestión, dei todo evidente_ es aÍlamente espinosa, pues se trata de
ind.agar una temática que supera COll creces las -Fr() nte~as de 'o jurídico para
instaiaTse (~stablem ent e en el terrer o de la ~tlC2., en generai.~ y de 18 ¿t1C2. judi-
cial en modo particular. Preguntémonos entonces, en aras d~ elimina. de una
vez por todas la obscuridad del tema, si es pertinente o no considerar fcspon-
sabie, es decir, juzgarlo negativamente o hasta fincarie responsabiiidades de
aigúD tipo ( civiL por ejemplo) a un juez, cuando una medida tomada por éi
resulLa de alguna manera no justincada_ Para dar un ejemplo, supon gamos
que un j~lez de prirnera instancia est2blece i8 culp8.bil:dad de una persona
pore¡ue_ de acuerd e con el failo, ha comeüdo cm neto cali ficado COr:10 ¡¡¡cito:
pero supongamos también que una 'tez que se agotan todas ias ;nslal'cias ju-
tldi ccional es previStas en ta últirn a De ellas. al contraTio~ se establece dcfini-
tivan1cnte la inocencia de ia persona objeto dci juicio o por no haber c.ornc-
tiGO el acte) o porque el acto no está considerado corno iiiCttG en el
ordenarn~ento . Es del todo plau s jb ie~ i1ie parece, pensar que l8 persoH2 que ha
sido so,met~da él toda 1a serie de viclsitudes que cümpo!"iCl en rrent2í ün juic1o,
JI más si a f1118.~ de cuentas se fe recono ce como inocente, de aiguna Hlanera
tiene todo el interés legitinlo pare hacer vaJer el peso de su :nocenciz.. tanto
por ;0 que hace c. su imélgen personal corno en 10 que respecta él los ahüs
costos que iinp1ica t!i1 proceso jl!r;sdicc~oi1aL ¿í-\ q U lé~) le puede pedir cuc·n-
tas? ¿,Quién~ e:1 Ol¡'aS p~rabr2s, es el rcsponsabie de que se fe haya nevado a
jLHCiO, se fe 112.ya conden ado (y hasta ~n carcc lad(} corno s ucede en a!gunas

ocasiones) pero a final de cuentas se le haya considerado inocente? ¿quién Se
asume los costos morales y económicos de una situación de este tipo?
Los jueces, se trata una perogrullada, constituyen un cuerpo específico
dentro de laadminislración pública, de tal modo que, como todo trabajador.
y como todo trabajador en la esfera pública además, se asumen las l'espon~
sabilidades propias del ejercicio de su actividad. En otra palabras ellos res-
ponden por los actos propios de su trabajo como cualquier otro trabajador.
La cuestión importante, sin embargo, concierne a la particular relevancia del
trabajo que desempeñan como funcionarios públicos, en cuyo ejercieío,
como se ha visto, se mueven en un ámbito de discrecionalidad Y es de ésto
precisamente, de lo que estamos hablando: y no acer.ca de si ¡legan tarde ~
su oficina o dejan de ir por algunos dias o cosas por el estilo. En el ejemplo
ilustrado líneas arribas emerge con claridad lo que puede ser, o no ser, obje-
to de reponsabilidad por parte de un juez; pero, además, de acuerdo con lo
que se ha dicho, aún y cuando un fallo de primera instancia se confirmara en
todas sus instancias hasta convertirse en cosa juzgada., de cualquier manera
ello no eximiría a su autor de alguna responsabilidad: en efecto, su fallo es
de cualquier modo el producto de una serie compleja de actos discreciona-
les del juez.
Para poder examinar de manera más profunda nuestro tema, sin embar-
go, es necesario precisar aún la idea de discrecionalidad. La discrecionalidad,
sin duda alguna, está ligada inexorablemente a otra idea: la idea de compe-
tencia. Durante un partido de futbol el árbitro central es competente para,
tiene el poder de, decidir si asignar o no un penalty con base en su propia
valoración de un acción que se desarrolla en el área penal. Él 6ene poderes
disc:recionales para decidir si asignar un penall) o una simple falta o hasta
para dejar Correr el juego mientras que sus auxiliares la única opción que
tienen es levantar la bandera o no hacerlo: éstos no tienen la competencia, el
poder, para tomar las decisiones que le compet n al árbitro central.
Lo que quiero significar con lo anterior es que la idea de discrecionalidad
parece hacer referencia a un conjunto de alguna manera delimitado de posi-
bilidades que están en manos de qtrien decide. En el caso del ejemplo, en
efecto, el árbitro tiene sólo !Tes alternativas posibles para decidir a su ctiscre-
cióo; ir más allá de ellas, supongamos por un momento que decida que un
j ugador imuleJlaber sufrido una falta y que por ello le Olorgue un pelZalty al
equipo adversario, significa en mi parecer abandonar el terreno de la discre-
cionalidad para entrar de lleno en el campo de la arbitrariedad.
Podemos decir entonces que actuar discrecionalmente consiste en tomar
una opción dentro de un ámbito delimitado por ciertas reglas establecidas. En
el futbol, en efecto, el árbitro central se mueve dentro de las posibilidades que
124
Unld.,d 3. I a p()~iblc dc-til11!': ICnllk l derechu
le otorga un reglamento específico, que en detenninadas circunstancias, de
todas maneras, le atribuye una cierta libertad de movimiento. Lo mismo su-
cede con los jueces, quienes se mueven dentro de un marco de reglas, las re-
olas que rigen el nacimiento y el desarrollo de un proceso en el marc~ juris-
diccional principalmente, que también les dejan un cierto margen de l1bertad
de movimiento para optar por una entre varias altemativas. Ir más allá de este
abanico de posibilidades, es decir transitar hacia la arbitrariedad, es o:ra cosa,
muy diferente, sobre la cual probablemente no hay mucho que dec1:: .~ablo
del dolo, de la mala fe, de una posible corrupción para tomar una deCIS1?n en
lugar de otra. Aquí cabria pensar, me parece obvio, a un.a, r~sp?ns.ab~J¡dad
diferente, que supera con creces la especificidad de la funclOnJunsdlcclOnal.
La cuestión de la discrecionalidad, Y por consiguiente de una eventual
responsabilidad por parte de los jueces, es entonces un argumento mucho más
complejo, habida cuenta, además, de la delicada función de ellos en el en!Tama-
do constitucional como garantes de la legalidad aún frente a los pod~res
"fuertes", el político y el económico. En efecto, el fantasma de una posl~le
acción de responsabilidad por un acto jurisdiccional (no solo una sentencla,
sino un mandato de arresto o de arraigo, o hasta una investigación) puede, en
ciertos momentos, tener efectos negativos en la esfera de la independencia de
los jueces, para quienes vale la máxima de que, para ejercer ple.namente su
poder, deben actuar sin temor de nadie y sin esperar nada.de nadle.
Por un lado, y ciertamente, los jueces deben ser conSclentes de la enorme
responsabilidad de su función, dada la importancia que recubre e~ el plano de
la vida pública y de la vida privada de los miembros de lln~ socl~dad (d~ben
tomar en serio su trabajo, en otras palabras, y no como un eJerCICIO puenl SIn
fuertes repercusiones sociales); por el otro, la pregunta es si, dado que las
decisiones que asumen no están determinadas causal mente, deben ser res-
ponsables no solo en el fuero interno sino también en el fuero externo, es
decir en relación a los particulares.
Como se decía antes, en el apartado anterior, si la teoría de la argurr:en-
tación es funcional para que los operadores jurídicos no se escuden en la ldea
de que su función consiste sólo en una aséptica aplicación de la le?', en la cual
no encuentra lugar ninguna forma de discrecionalidad, ésto contnbl~ye precI-
samente a que se asuman su responsabilidad y que, de consecuenCIa, no de-
cidan nunca a la ligera. Sobre este aspecto, de una responsabilidad que p?-
dríamos llamar interior habría que insistir con fuerza , con una selecClOn
inicial severa por ejem~lo, para que Jos jueces sean personas equilibradas;
aquí, por supuesto, también podría jugar un papel determinante una forma-
ción jurídico-académica menos formalista de la que habltualmente se lillpar-
te en nuestras aulas universitarias.
125

Lo que es problemático, es obvio a estas alturas de las observacione-s que
se han hecho, es una posible responsabilidad exterior por ejemplo penni-
Liendo a quienes por alguna razón consideren que han ufrido un daño en ra-
zón de una medida jurisdiccional citar en juicio a un juez pidiendo una repa-
ración del daño cuantificada económicamente. Tiene entido, por supuesto,
imaginar tnl3 arquitectura constitucional que establezca lo anterior, habida
cuenta de que en úJtima instancia lOda la función del aparato público del Es-
tado debe estar pensada como una tonna de tutela de los intereses de los
paniculares· y si alguien, como sucede con una cierta/Tecuencia, es victima
de un errOr o, peor aún, de dolo por parte de un juez, y rranscurre 10 años en
prisión al cabo de los cuales se le reconoce como inocente debe disponer de
todos los instrumentos suficientes para que alguien se aswna la responsabili-
dad inclusive, y sobre todo, en relación al aspecto material del daño sufrido.
Es en función de esta tutela que en efecto en alguno ordenamientos se
prevé la posibilidad de que los particulares puedan intentar, en situaciones
como la mencionada, obtener un resarcimiento del daiio-por parte del Estado,
en cuyo nombre ejerce el juez sus propias funciones. El Estado, a su vez, en
determinadas circunstancias puede "descargar" esta reponsabilidad en los
jueces, por ejemplo descontándoles de su sueldo una parte hasta cubrir
los costos del resarcimiento. En el ordenamiento italiano, a título de ejemplo
se establece (Ley 1] 7, 13 Abril 1988) que «quien su /Te un daño jnjusto por
efectos de un comportamiento, de un acto O de Wla medidajudiciaria por parte
de un magistrado con dolo O culpa grave en el ejercicio de sus funciones o
bien _p or negada justicia, puede actuar contra el Estado para obtener el resar-
cimiento de los daños patrimoniales y también de aquellos no patrimoniales
que deriven de la privación de la libertad personal». Y más adelante, en los
apartados 7 y 8, la misma'ley establece las modalidades a través de las cuales
el Estado puede recuperar la entidad del resarcimiento concedido a quien
baya sufrido el daño dirigiéndose al magistrado (tanto jueces como ministe-
rios públicos) autor del acto en cuestión.
En sí misma, una solución de este tipo es satisfactoria, en mi opinión,
pues, al mismo tiempo, pone las condiciones para que quien sufre un dafio
injusto por una medida jurisdiccional pueda obtener justicia pero también
evita que los jueces sean objeto diTecto de la acdón judicial; ésto último es
evidente, podria de alguna manera repercutiT oegati amente en la esfera de
independencia de los jueces sobre todo en aquellos casos. no poco frecuentes,
en los que la jurisdicción interviene en cuestiones relativas a fuertes intereses
económicos y hasta políticos. En efecto es plausible pensar que hacer del
juez el objeto directo de una acción de resarcimiento por daño injusto, sin
ningún filtro intennedio podria generar en él un comprensible interés de
Unidad ::. t .~I siblc ddi rm;\o1l dd lkj'.:~h.
rotección a priori, no ejerciendo sus poderes jurisdiccionales en a~uelJo<;
~asos en lo~; que se vean involucrados sujelOs con un fuerte potenCl~! ,mate-
riaL Lo anterior, en mi opinión, evidencia a todas luces \0 de\¡cado de! tema
de la responsabilidad de los jueces, en un contexto como el ~eJ.os Estado,;
democráticos, en el que su independencia constituye um~ ~onmc¡on Sli:e qua
nOIl
del funcionamiento equilibrado del aparato de justiCia no solo en_ re)a- -
ción a los particulares, sino inclusive frente a los pod~res pl:blicos y pn·~a~o.;
ue con su fuerza pueden poner en discusión tal funClOnan1H:nto. onentan~o­
~ a su favor. En otra obra21 he exami,-¡ado con más detenimiento la tel11~tlGí
a'fTontada ahora, resaltando en efecto la necesidad de lograr un eqUlhbrH)
entre la responsabilidad y la independencia de los jueces, habida C1.~enta, por
un lado, de tutelar a los particulares frente a los posibles abusos ylo erro~es
'udiciales' pero al mismo tiempo, por otro, articulando tal tutela en un cuadro
Jgeneral que' no incida negativamente en su independencia, - b" a!o e l, supues t 1.)
de que responsabilidad e independencla ,narcan claramente GOS lmeas ten-
den~iales unidas inexorablemente, de tal suerte que: aumentando una se d15-
minuye la otra y viCeversa.
AcLi vidades
L Locahcen un caso resuelto en el quc observen discrecionalida¿ en le
impartición de justicia. _ ..
11. r'\.'1alicen dicho caso y expresen sus opiniones con argumentos J undlCO ,, _
IlL Busquenjurisprudencia Ytesis al respecto y analicen los argurnenLOS JU-
rídicos contenidos en éstas_ _ ,
IV _Compmtan sus hallazgos y análisis y cornéntenios con apoyo del protesoL
, - .
~...
~\' a t u,1Clon
_Respondan en equipos ias interrogantes siguientes: _.
1_ ¿Cuál es el método de conocimiento del derecho y cuál eS su obJelfl
de estudio? _ . _. _ .'
2_ ¿Cuál es la utilidad de la epistemología para ia dehmcion del derecho :
3_ Desde la epistemología jur:dic<l, ¿cómo se formula la prelmsa d'.:: 1
derecho (el conocimiento del derecho)'?
:¡ Rc:~:-rERí.\, Adrián, DiscrecioflC/lidC/djudic·iol v rL'sp()I'i~'uhilid(/d FOnWm3r~L Mex;cc,
200 1.
t ...- 1
~
 4. Desde la epistemología jurídica, ¿cómo se construye la premisa de
hecho (el conocimiento de los hechos)?
5. ¿Cuál es la diferencia entre conocer y construir?
6. ¿Cuáles son las teorías principales acerca de la interpretación del
derecho?
7. ¿Cuáles son los instrumentos hermenéuticos que según Bobbio tie-
nen la finalidad de incluir el comportamiento no disciplinado en el
área de aplicación de una nonna?
8. ¿Qué es la argumentación jurídica?
9. ¿Cuál es la importancia de la argumentación para la definición del
derecho?
10. ¿En qué consiste la discrecionalidad?
11. ¿Cómo se logra el equilibrio entre la responsabilidad y la indepen-
dencia de los jueces?
JI. Compartan sus respuestas en grupo y coméntenlas con apoyo del
Unidad 4
profesor. Conceptos jurídicos
fundamentales

Objetivo de la unidad.
Al concluir el estudio de esta palie del curso, el alumno:

Identitlcará la importancia de las definiciones de nombres,

co nceptos y categorías en el lenguaj e jurídico.

Explicará la diferencia entre los sistemas

y los ordenamientos jurídicos.

Distimwirá la va lidez, la etlcacia" lajusticia como categorías

~ fund arn~ntalcs del lenguaje jurídico.

Describ irá la importanc ia de actuali zar las categorías de validez

y justicia para dar cuenta del f:stado constitucional de derecho.

Distinguirá las diferencias entre derecho objetivo y derecho subjetivo.

Reconocera la diferencia conceptual de los distintos

tipos de derechos de las personas.

1:28
Contenido de la lIllidad:

4.1. Nombres, conceptos y categorías: definiciones

4.2. Los sistemas y los ordenamientos jurídicos
4.3. Validez, eficacia, justicia
4.4. Hacia el Estado constitucional de derecho. Validez v iusticia
4.5. Derecho objetivo y derecho subjetivo o .'

4.6. Los derechos de las personas

4.1. Nombres, conceptos y categorías: definiciones

U N SUSTANTIVO EN LA LENGUA CASTELLA. A, ES UN VOCABLO QUE SIRVE

para denotar cualquier objeto o sujeto. Los bay de muchas clases: propios.
comunes, abstractos, concretos, entre los más importantes. Son también
conocidos como nom bres, precisamente en virtud de que la clase de Jos sus-
tantivos propios denota sujetos individuales: Pedro Páramo, Sancho Panza.
Un concepto, por otra parte, consiste en el signific8do del sustantivo; p.or
ejemplo, el concepto del sustantivo (o nombre común) 'gato' , según su signi-
ficado más acreditado en la lengua castellana (Real Academia de la Lengua)
es «mamífero camívoro de la familia de los telidos, digitígrado, doméstico,
de unos cinco decímetros de largo desde la cabeza hasta el arranque de la
cola, que por sí sola mide dos decímetros aproximadamente. Tiene cabeza
Tedonda, lengua muy áspera, patas cortas y pelajc eSDeso, suave, de color
blanco, gris, pardo, rojizo o negro. Es muy útil en las casas como cazador de
ratones».!
El ejemplo es útil no solo porque nos permite distinguir el nombre de su
significado, o sea el nombre y el concepto, sino porque además evidencia con
claridad el origen de una convicción tanto generalizada cuanto discutible:
considerar que entre el nombre y el concepto, es decir su significado, existe
una rdación de necesidad. En efec,o, tendemos con frecuencia, y casi siem-
pre sin que seamos conscienteS de ello, a creer que cuando hablamos del
significado de las palabras (i. e. los conceptos) nos referimos a una relac ión
necesaria entre éste y el nombre (las palabras): en otros tém1inos pensamos
gEe las palabras tienen un significado verdadero, que !es es propio. Así, sin ni
siquiera damos cuenta, tomamos partido en un debate que ya en la antigüedad

La nlisilla Real A cademia, por SUpuestO ¡ da cuenta de Jl1uchos otros significados de € S3

pa labra, cuy a inlportancia para efectos de este lC:~to. sin en1b~lrg o, eS irrelevante.

1]0 131
 se había manifestado con fuerza: o sea, si el significado de las palabras es
algo que depende de la naturaleza (I{JÚ01S, plz.vsis) o si al contrario es el resul-
tado simplemente de un acuerdo, de una convención (8É01C;, thesis).
Tener presente esta diferencia, entre nombre y concepto (entre palabra y
signiflcado) podría parecer una de las habituales distinciones surgidas entre
quienes se dedican con ahínco ~digno de mejores esfuerzos según sus críti-
cos~ a buscar siempre el pelo en el huevo; sin embargo, a mi me parece que
descuidar la diferencia es lo que nos conduce a conformar la idea, errónea, de
que nombre y concepto son la misma cosa y, en consecuencia, a usar indis-
tintamente uno y otro. Lo más grave de este error metodológico es que de tal
manera se tiende a creer que la palabri;l y su significado tienen entre ellos una
relación natural, o sea, para decirlo con términos más claros, que la palabra
tiene un significado que le es propio.
Se trata, precisamente, de la tesis atribuida por Platón a Crátilo en el ho-
mónimo diálogo. En éste, Sócrates se dirige a Crátilo preguntando por la
función de los nombres y por el resultado de ella, a lo que éste responde:
"creo que enseñar, Sócrates. y ésto es muy simple: el que conoce los nom-
bres conoce también las cosas". Si bien puede parecer que el objeto del deba-
te es la capacidad de los hombres para conocer la realidad, un problema pu-
ramente epistemológico, en verdad puede interpretarse también como parte
del debate, en el mismo diálogo, acerca de la naturalidad o convencionalidad
de los nombres. Ahí, Hermógenes, solicita la venia de Crátilo para que inter-
venga Sócrates en la conversación, y una vez obtenida, dice a éste: "Sócrates,
aquí Crátilo afirma que cada uno de los seres tiene el nombre exacto por na-
turaleza. No que sea éste el nombre que imponen algunos llegando a un
acuerdo para nombrar y .asignándole una fracción de su propia lengua, sino
que todos los hombres, tanto griegos como bárbaros, tienen la misma exacti-
tud en sus nombres. [ ... ] Pues bien, Sócrates, yo, pese a haber dialogado a
menudo con éste y con muchos otros, no soy capaz de creerme que la exacti-
tud de un nombre sea otra cosa que pacto y consenso". Las posiciones son
claras: l-Iernlógenes propende por la idea de que el significado de los nom-
bres no depende de otra cosa que del consenso, de su carácter convencional
(thesis), mientras que para Crátilo _.y es una tesis que corresponde a la con-
vicción del autor del diáiogo-- los nombres denotan el significado exacto,
por naturaleza (physis). Es una tesis, esta última, que, en efecto, realiza una
operación de reduccionismo en una doble dirección del nombre al significa-
do y viceversa, de manera que ambos son una, y la 'misma, cosa. Es bien sa-
bido que tal será también la tesis de Aristóteles en la Metafisica, al menos en
la di vulgación sucesiva de su pensamiento relativo a aquello que está más allá
132
de lo sensible, a la sustancia de las cosas en suma. Y será una tesis amplia-
mente aceptada y difundida, tanto dentro de una reflexión epistemológica
como en los estudios acerca del lenguaje, al menos hasta que en el siglo pa-
sado se hace sentir el peso de las especulaciones que han puesto en duda sus
postulados filosóficos para abrir el paso, en lo que hace al lenguaje, a la
convicción de que el significado de los nombres no es otra cosa que el resul-
tado de un acuerdo colectivo en el seno de una comunidad lingüística par-
ticular; un acuerdo, obviamente, fruto de la espontaneidad y no de reglas fijas
dictadas por una autoridad.
La tesis de fondo que se sostiene en este trabajo rechaza con decisión el
realismo de Crátilo y Platón, y se adhiere a la idea de convencionalidad que
propone Hermógenes: el significado de los nombres es el producto de una
convención, de un acuerdo, de modo que los nombres no reflejan absoluta-
mente la esencia de las cosas a las que hacen referencia, admitiendo que tal
esencia no sea otra cosa que una ilusión o una manera figurada de expresión.
No existe, según ésto, ninguna relación natural entre la palabra 'gato' y la
'gatidad', es decir una supuesta esencia; al contrario, a la cosa gato real bien
se le puede denotar con cualquier otra palabra, aún con la palabra 'perro'.
Para explicar mejor lo anterior imaginemos que una persona encuentra por
primera vez en su vida un perro y que no conozca ningún nombre para indi-
carlo ya que es su primera experiencia con este animal. ¿Cómo le llamará?
No con un nombre (o sustantivo) común sino probablemente con nombre
propio, careciendo precisamente de la percepción de la existencia de otras
entidades semejantes, con las mismas características, de manera de poder
resumirlas en un nombre común que contenga el concepto, es decir, el signi-
ficado que de cuenta inmediatamente de tales características.
Este experimento filosófico nos es útil para comprender la plausibili-
dad de la posición convencionalista de Hermógenes, pues si es cierto que
la palabra 'gato' según la Real Academia significa "mamífero carnívoro de la
familia de los félidos, digitígrado, doméstico .... ", es también cierto que en el
tránsito de un nombre propio a un nombre común en la hipotética primera
experiencia con un perro, la opción por este nombre ('perro') no tiene abso-
lutamente nada de natural y necesario: bien se hubiera podido usar el nombre
'orrep'.
Distinguiendo adecuadamente el nombre (sustantivo) del concepto rela-
tivo, por un lado, se nos facilita la comprensión del tipo de relación que
existe entre la palabra y su significado y, por el otro, se nos pone en la
condición de afrontar otro aspecto significativo cuyo nexo con esta temáti-
ca resulta de crucial importancia en un contexto como el jurídico donde el
lenguaje ldellegislador, del juez, del abogado, etc.) ocupa un ro l central. Este
aspecto concierne las modalidades a tra.vés de las cuales concebimos las de-
finiciones, es decir, la tarea a través dc la cual se expresa (en el defin ie¡is ) el
signi fica do de un ténn ino a definir (el deflniendllliz). Las defi niciones más
usual es . las que encontramos en un vocabulario, reflejan sin duda alguna lo
que ya teorizaba Ari stóteles acerca de ellas, es decir, la necesidad de que
contuvieran el género próximo y la difere nc ia específica. Para entendemos,
si definimos la palabra 'llOmbre', en su sentido amplio, como «ani mal racio-
nah>, el tén11in o ' hombre' indica precisamcnte el género próximo, es deci r,
una clase con cuyos miembros el hombre tiene una característica común (un
perro, un buey, una jirafa) mientras que 'racional' es Ull tél111ino que indica
Ulla diferencia que le distingue de los otros miembros de la clase.
No es perti nente aquí, por obvi as razones de espacio, examinar detallada-
mente la teoría de la defini ción desde sus inicios en el mundo antiguo hasta
nuestros días. Sin embargo, sí nos interesa señalar la importancia de este
tipo de óefinición en la hi storia de la cultura occidental, pero también, al
mismo tiempo, indicar como esa muestra todos sus iímites frente a muchos
tén11inos, tales como: 'inoportuno', 'so lub le', 'válido' , 'justo' , en general
todo s aquellos términ os (y expresiones) que no tienen un referente empírico
directo (,arbol', 'río ', ' mesa ', etc.). De con secuenci a, sin profundizar mucho
lo anterior 7l1e parece más opoliuno dar cuenta de dos aproximaciones princi-
pales a las definiciones, que están estrechamente ligadas a lo que se señalaba
an tes en reíación a los nombres ya los conceptos.
Una de finición es diferen te si, por un lado, por medio de ella se conside-
ra el dejhziendwi/ (o sea el objeto, en sentido lato, a definir) como un concep-
to que se construye de manera convenci onal y/o arbitra ria por medio de tér-
mino s (palabras), o si, por el otro, por medio de ella se ponen en. relación un
objeto o eníe con otros objetos o entes. En ei primer cc,so estamos frente a las
as í llamadas definiciones nominal es (o de palabras, quid Nomillis) mientras
que en el segundo hablamos dc las definici ones rea les (o de cosas, quid rei).
No fué hasta el siglo XIV, con Guillermo de Ock hall1 (u Occam, 1288-] 3-+7)
y la segundet (o tardía) filosofía escol ás tica, cuando se ~ponen los cimientos de
la filoso f a moderna, que se comi enza a e.stab lecer esta distinción: hasta en-
to nces, en efecto, seguía de alguna mancra vigente la convicción. derivada de
la filo sofí a griega de la escuela socrática, elc que la definició n tenía que ver
con cosas , es decir se trataba de definic iones rea les .
Aristóteles, por ejemplo, cuya inf'l uencia no se puede poner en duda, las
definic iones nominales (o de nombre) sostiene que son convenciones absoiu-
tamente in'c1evantes, que consisten, por io general, en el hecho de atribuir UD
110m bre propio de manera arbitraria él ,ma CO S8 o él una persona.= Es evidcTih:,
aunque aquí no nos detendremos absolutamente sobre ello, que el problema
de fondo, y que en la escolásti co. medieval ocupó un papel central, es el de los
ur¡jversal e~; . Como es tn:ulti vo para todos, 1a real idad que percibimos est2~
fonl1adet por objetos individual es (un árbol, un a mesa, un automóvil) mien-
tras que universales son aquellos conceptos gcnerales que nos sirven para
denotar un concepto que se refiere a un conjunto de objetos (y no a un objeto
individual): 'árbol', 'mesa', etc.
E! debate, simplifi cando lo que de s uyo es muy complejo, es acerca del
estatus ontóloQico de los uni versales, es decir, sí exi sten objetivamente en ia
realidad o bie~, al contrario, si lo ún ico que tiene una e:\istencia real son los
objetos individuales. Podemos aceptar aquí , sin discutirlo, que los universa-
les no tienen un estatus ontológico semejante al que sí poseen los objetos
individuales; pero ésto no signi:f1ca, por supuesto, que carezcan de importan-
cia, ya que, precisamente, constituyen un constructo mental mediante el cual
denotamos con una Dalabra, el concepto, una clase de objetos, resumiendo en
ella todas ias caract~rísticas (género. espec ie, diferencia especifica, etc.). Lo
que nos lleva, en mi parecer, a considerar la plausibilidad de la definici ón
nominal por sobre la definición real. pues definimos no solo jos objetos rea-
les sino también emidadcs abstractas, como, precisamente, los conceptos me-
diante los cuales dam os cuenta de una clas.: de objetos reales.
Se puede concluir hasta aq uí , luego. que la defIni ciones son operaciones
mentales que se e:\presan a través del lenguaje, con el cual damos cuenta ele
las características distintivas de un objeto individual para fonnula r su con-
cepto. Son las definiciones, entonces, defir: icioncs nominales, es decir opera-
ci~nes que tienen que ,el' con nombres, con palabras, tan to en el definiendum
como en el definielis , y no, al contrario, defIniciones rca ies en las que el de-
finienduli'l es una cosa real. Así, al interi or de las definiciones nomin ales po -
'demos distinguir tres tipos particulares de definición. Ll definición lexical (o
lexicográfi ca), con la cual damos cuenta de! signi ficado corriente en una c,,-
munid~d lingüí sti ca particul ar: una ope:'aci ón semejante a la consulta de un
diccionario en el cual encontramos el significado comúnmente aceptado pOí
los usu arios. En se gund o lugar, una definición esti pulativa mediante la
cual se introduce un signifi cado lluevo para un ténnino que ya p.o see Lino
: Analíticos Segundos (o Anal)' lica P[)s¡crior~,). jI. 7, 6. Ver en A ri stóteles, horadas cid
Lógico rc)rgu!7ol7). JI. C redos, Vi2.urid. 19 88 (trad. de!'.L Can de1 S~'l nm artín).
135
 comúnmente aceptado. Finalmente, en tercer lugar, una definición explicati-
va (o redefinición), que consiste en una definición que ni es del todo una
definición lexical, pero tampoco introduce un significado nuevo, sino que
sirve, en otras palabras, para esclarecer y delimitar el significado de un térmi-
no que se usa con un significado ambiguo y/o vago)
Aunque, como se ha dicho, estos tres tipos de definición se colocan den-
tro de la concepción nominal (o nominalista), según la cual con la definición
hablamos sólo de palabras y no de cosas, de cualquier manera - sobre todo
en ámbito jurídico- no se está exentos de recaídas sustancialistas (realistas).
Es el caso de la definición lexical, a la que es pertinente un juicio de verdad
o falsedad que depende de su correspondencia o no con el uso efectivo del
término definido. No creo que sea insensato suponer, en efecto, que esta de-
finición pueda generar la tentación de abrazar, un tanto paradójicamente, la
idea de una definición real, es decir la idea de una definición verdadera.
Pongamos por ejemplo, el término 'matrimonio' cuyo significado corriente,
tanto en una perspectiva general como desde el punto de vista jurídico, es la
unión entre dos personas de sexo diferente. Sin duda es éste el significado
comúnmente aceptado, y sin duda además estamos frente a una definición
lexical.
El rechazo generalizado, sin embargo, del matrimonio entre parejas ho-
mosexuales se funda en este significado, el más común, pero convirtiéndolo
de alguna manera en el único significado, como si, como se ha dicho antes,
entre el definiens y el definiendlllll existiera una relación natural y necesaria:
en otras palabras como si a la unión entre parejas homosexuales no se le pu-
diera atribuir de la manera más absoluta la calificación, inclusive de carácter
jurídico, de matrimonio. Lo que es, manifiestamente, del todo absurdo e in-
fundado, si nos mantenem'os estrictamente en la esfera de la definición nomi-
nal, pues no hay nada que impida que a la palabra 'matrimonio' se le atribuya
el significado de "unión de dos personas" sin especificar que deben ser de
sexo diferente. En la definición lexical, si hablamos de un definición verda-
dera o falsa es sólo para indicar la (posible) correspondencia entre las pala-
bras que forman el definiens y la palabra que es el defilliendlllll, y no entre
aquél y algo así como la cosa o la sustancia.
Por lo que respecta a la definición estipulativa, por otra parte, es claro
que a ésta es pertinente sólo un juicio en ténninos de oportunidad y no de
verdad o falsedad. Para permanecer en los límites de un ejemplo ya citado
3 Sobre el tema: U. Scarpelli, JI problema del/o dejlllóonc e iI cOllcc/lo di diritto. Císal-
pino, Milán, J 958; Id., COl1/ributo alla semanlica dellinguaggio l1ormatil'O, (Jiuffre,IVlílán.
1985 (ed. a cargo de A. Pintore. Ed. Orig. 1959). Ver también la bíbliogratl3 citada.
136
sería una definición estipulativa aquella que para la palabra 'gato' estable-
ciera que significa «mamífero felino muy feroz y de gran tamaño, de pelaje
blanco en el vientre, amarillento y con listas oscuras en el lomo y la cola,
donde las tiene en forma de anillos. La especie más conocida es propia de la
India». Se trataría, en efecto, de la introducción de un significado nuevo para
una palabra que ya tiene un significado comúnmente reconocido y aceptado,
en relación al cual no sería pertinente preguntamos si es verdadero o falso
sino más bien sería oportuno preguntamos para qué sirve un significado de
ese tipo, es decir si es oportuno O no lo es.
En el derecho, siendo que el legislador usa un lenguaje natural (el espa-
ñol, el inglés, el francés, etc.) para que los destinatarios de las leyes estén en
condiciones de entender el mensaje que contienen, es plausible pensar que
Jos términos que utilizan deben tener el significado que habitualmente le atri-
buye la comunidad lingüística. En otras palabras, cuando el legislador usa las
definiciones, por ejemplo en los artículos iniciales de una ley, debería abste-
nerse de introducir significados nuevos, o sea, definiciones estipulativas de
modo que los destinatarios de la ley puedan orientar sus conductas de acuer-
do con el significado comúnmente aceptado. Finalmente, como hemos visto,
las definiciones explicativas (o redefiniciones) son aquellas con las cuales se
trata de resolver, sobre todo en el derecho que es el ámbito que aquí nos inte-
resa, todas aquellas ambigüedades y ambivalencias que son propias del len-
guaje, precisando, delimitando y esclareciendo aquellas palabras o expresio-
nes cuyo significado no es claro.
La Real Academia Española, en su Diccionario de la lengua española
señala dos significados para la palabra 'mutuo'. Por un lado el significado
común como adjetivo: "dicho de una cosa: Que recíprocamente se hace
entre dos o más personas, animales o cosas"; y, por el otro, el significado
técnico-jurídico, perteneciente al mundo del derecho de "contrato real en
que se da dinero, aceite, granos u otra cosa fungible, de suerte que la haga
suya quien la recibe, obligándose a restituir la misma cantidad de igual
género en día señalado". El segundo significado se inscribe sin duda en el
ámbito de las definiciones explicativas, las que en disciplinas como el de-
recho son las más usuales y son las que vemos en la ley cuando el buen
legislador se toma la molestia de indicar el significado que ahí tienen tér-
minos y expresiones tomadas del lenguaje corriente precisamente para de-
limitar su área de significado.
El discurso desarrollado en este apartado, dedicado a los nombres, con-
ceptos y categorías, es impOltante porque puede ser de ayuda para revisar de
manera crítica el modo en el que en el derecho se usan los conceptos ')' las
' categorías fundamentales, como 'norma', ' ordenamiento jurídico', 'sanción',
137
 I 1LO '()I i j IJ H 01-1\ 1'1 l/O
' derechos subjetivos', 'matrimonio', etc. La intención de rondo es comprender
que detrás de su uso aparentemente neutral en realidad se esconde, por lo
general, una opción valorativa, o metodológica o ético-moral, que es necesa-
rio, en primer lugar, no escondemos a nosotros mismos, de modo que no se
convierta en una opción ideológica.
Como I~S evidente a lo largo de este escrito, la misma definición de 'de-
recho' no está exenta de este riesgo, y puede a su vez convertirse en una
suerte de idea-guía que "arrastra" consigo toda una serie de categorías. Pién-
sese, por ejemplo, a la definición de 'derecho subjetivo' como un conjunto de
libertades naturales del ser humano en cuanto tal, propi<l de una concepción
iusnaturalista que refleja a su vez la idea de derecho natural. Pues bien, tal
definición, es obvio, incluye la idea de que la propiedad privada es natural,
en el sentido de que el mundo está dividido por naturaleza en propietarios y
no propietarios Cy que, de consecuencia, tal condición es necesaria v eterna v,
lo más importante, justa). Lo contrario suc.ede si se entiende la mis'ma exur~­
sión como un conjunto de libertades establecidas exclusivamente por nO~las
jurídicas, de tal modo que son derechos subjetivos sólo los que el ordena-
miento jurídico establece. Es claro, entonces, en esta perspecriva, que el pro-
pietario lo es en virtud de que se encuentra en una condición cletelminada por
un conjunto de normas jurídicas; condiciones que no tienen nada de natur;l y
necesario, y que por consiguiente pueden ser modificadas y, lo más impor-
tante, cualquier sujeto tiene la posibilidad hipotética de colocarse dentro de
ellas y devenir propietario (y el propietario dejar de serlo, por supuesto ).~
4.2. Los sistemas y los ol'denamientos juridicos
Las observaciones desarrolladas en el apartado anterior nos son útiles
ahora para examinar de cerca algunas de las categorías más importantes uti-
lizadas en el lenguaje jurídico. Con frecuencia se usa la expresión 'sistema
jurídico' para referirse a un ordenamiento jurídico específico, utilizando am-
bas expresiones como sinónimos. ASÍ, se suele emplear la expresión 'sistema
jurídico mexicano' para denotar el ordenamiento jurídico de nuestro país en
su totalidad. Aparentemente, esta asimilación es neutral, en el sentido de aue
es inocua: veremos enseguida que no es así, ya que las palabras, en su l;SO
.j El lema de ios derechos de las personas será desarrollado con más deta lles efl los dos
apartados linales de este capítulo y en e l cap. V U4 i·a"j.
138
cotidiano, tienen un peso, es decir, una importancia que no habría que su bes-
timar. Si n duda, hay un sinnúmero de definiciones de la palabra 'sistema' ,
pero para los fines que nos interesan aquí, teórico-filosóficos, por lo general
con ella se entiende un conjunto ordenado y articulado de elementos (]ue
forman, precisamente, un todo coherente y completo. Se dice, por ejemplo,
de un filósofo, que ha creado un sistema filosófico dentro del cLlal se tiende él
pensar que todos sus elementos se encuentra relacionados entre sí sin contra-
dicción alguna y que, además, contiene todo 10 que las personas se imaginan
que un sistema filosófico deba contener. La tran sposic.ión de la palabra 'sis-
tema', con toda Sl: área de significado (sistemático, ordenado, completo, co-
herente, etc.) al contexto jurídico ha detemlinado por mucho tiempo, como se
decía, que el derecho (recrius: el ordenamiento jurídico como concepto) haya
sido considerado sin más como un sistema, el sistema jurídico, y que, en
consecuencia, de él se haya predicado sin mayores problemas su car2.cter
sistemático, su coherencia y su completitud.
Estas características, admitiendo SLl presencia sin someterlas a diSCUSión,
atribuidas a un sistema y por transición al sistem a jurídico, de ninguna mane-
ra reflejan una visión inocua, como ya se ha visto en los capítulos anteriores,
dado que detemlinan, por ejemplo, una postura fomlalista en el acercami e nto
al tema de la interpretación del derecho, por mencionar sólo su consecuenc.ia
más obvia. En efecto, para decirlo con otras palabras, si el sistema es un con-
junto sistemátic.o y completo, y si un ordenamiento jurídico es un sistema,
entonces en éste no existen las lagunas, es decir. aquellas situaciones en las
que dada una controversia jurídica no existe una nonna jurídica susceptible
de ser aplicada. Y lo mismo sucede con la coherencia. Si el sistema es cohe-
rente por definición y el derecho es un sistema, entonces no presenta antino-
mias, es decir la condición en la que para una controversia existen des (o
más) normas jurídic.as como posibles respuestas. Como se ha visto, en rca li-
dad la coherencia y la completitud son dos ideas límite, o deberían serlo ai
menos, perseguidas por quienes tienen la respon sabilidad de crear el derec ho ;
pero no son, consecuentemente, características de hecho. En otros ténni nos,
el derecho debería ser coherente :v completo pero, de hecho, en muchísimas
circunstancias no lo es; y no lo es, podríamos agregar, por ser el derecho lo
que es, por sus mismas características distintivas.
Ahora bien, alguien podría preguntarse, y preguntar, por la imporlaf'cic:
de que el Derecho se considere o no se considere completo y coherente. ¿A
quién le importa ésto? ¿no son en ,ealidad quisquillas s in importancia algl1na,
buenas para perder el tiempo y no ocuparse de cuesti ones serias') Una opi-
nión de este tipo refleja una incomprensión de b capacidad de las palabras.
;39
y del lenguaje en general, para influir en los hechos y en las actitudes de las
personas, ya que -como se ha visto----S sostener que el derecho es completo y
coherente es el primer paso para negar (y esconder) el uso de elementos dis-
crecionales en su aplicación· y, consecuentemente, después sostener que toda
decisión judicial, hasta la más descabellada. no consiste en otra cosa que no
sea la neutral subsunción de un hecho en una normajuridica. Cuyo resultado,
es obvio, conduce a consolidar la imagen errónea de un juez que es sólo la
boca de la ley, desprovisto de toda responsabilidad en su función jurisdiccio-
nal. En efecto, si para toda controversia jurídica existe una, y una sola res-
puesta, se puede fácilmente concluir que el juez no tiene otro rol en la juris-
dicción que no sea el de tomar esa respuesta ya dada. Que las cosas no estén
de esta manera creo que haya sido suficientemente evidenciado en el capítulo
anterior.
Entonces, si deseamos continuar a hablar de sistema jurídico es oportuno
hacerlo de manera crítica, atribuyendo toda la importancia que se merecen a
los elementos distintivos de la palabra 'sistema' y a sus repercusiones en la
formación de una idea de derecho y, sobre todo en su concreta aplicación por
parte de los jueces. Que el derecho sea un sistema, o sea, un conjunto de ele-
mentos relacionados entre sí, no se puede negar. Pero se trata de un sistema
complejo, incompleto, e incoherente, aunque completitud y coherencia cons-
tituyen dos metas a seguir, sin duda alguna. Por otra parte, la complejidad
del "sistema" jurídico se ba visto acrecentada por la presencia de fuentes del
derecho que cada vez más corren el riesgo de chocar las unas contra las otras,
en un contexto, además, en el cual conviven fuentes internas y fuentes exter-
nas y cuya convivencia no está exenta de dificultades. Por fuentes internas
entiendo los actos de producción del derecho (aún los fallos judiciales) que
se realizan dentro de una Jurisdicción estatal, mientras que por fuentes exter-
nas me refiero a la siempre cada vez mayor mole de actos de producción que
p~ovienen de instituciones extra-estatales propias de una situación interna-
cional en la que vemos el funcionamiento de agrupaciones regionales a las
que los países miembros atribuyen una parte consistente de su soberanía
(la Unión Europa constituye el ejemplo más palpable al respecto). Utilizar la
expresión sistema j uridico sin más, sin percatarse de su complejidad, gene-
ra un discurso simplificador que sería conveniente tratar de evitar, dada la
crucial importancia que el derecho juega en la organización de nuestras so-
ciedades actuales; siendo él sólo un medio, un instrumento, con el cual de
alguna manera se plasma la arquitectura institucional de una sociedad deter-
5 Cap. 1I (supra).
140
minada es necesario percatarse de las muchas "trampas" semánticas que se
esconden en el uso desenvuelto de sus principales categorías.
Si, luego, los ordenamientos jurídicos son un sistema, ¿de qué tipo de
sistema estamos hablando? Un ordenamiento jurídico, al menos en la forma
alcanzada hoy en día en el mundo occidental , sin duda es un sistema unitario,
ya que la enorme complejidad de sus fuentes y de sus normas y de su organi-
zación, puede de alguna manera encontrar su unidad y su articulación en la
misma forma estructural que lo caracteriza. Aquí el pensamiento de Hans
Kelsen sigue siendo determinante, en mi opinión cuando menos, en el sentido
que precisaré ahora mismo. Para Kelsen, es bien sabido y no es el caso de
entrar en el detalle, un ordenamiento es un sistema normativo dinámico-for-
mal, a diferencia de la moral, que para nuestro autor constituye un sistema
siempre normativo pero de carácter estático-materia1. 6 Lo que distingue am-
bos sistemas normativos, derecho y moral , es la diversa modalidad de pro-
ducción de las normas del sistema. En el derecho, dice Kelsen, las noonas se
crean mediante un acto de voluntad de un órgano institucional, en un proceso
que tiene como punto de partida la norma fundante básica (la Gnmdnorm o
norma fundamental como también se le llama), la norma con más alta jerar-
quía, hasta llegar a los actos ejecutivos de los fallos, con una sucesiva y
constante delegación de poderes creativosJ Además, la norma así creada ha
de considerarse válida, es decir, perteneciente al sistema, en razón del respe-
to de los requisitos formales de competencia y de procedimiento. Tales requi-
sitos, en efecto, son los factores de los que deriva el carácter dinámico del
sistema jurídico, una vez que con ellos no se adquiere ningún compromiso
de carácter de contenido (material) de las normas a crear: en otras palabras,
pueden tener cualquier contenido. 8
G Cfr. Kel sen, H., Reine Rechtslehere, 1960. Es la 2a. edición de su conocida Teoría pura
del derecho, trad. cast. de R. J. Yernengo, UNAM ·IIJ , México, 1979, Caps. 111 y Y.
7 El Derecho asemeja a una estructura piramidal, donde las normas están organizadas en
forma jerárquica (es la Stufenbau en el lenguaje kelseniano. Cj¡'. Teoría pura del derecho.
Op. ciL, cap. V, pp. 232 Y sigs.). Es sabido que esta tesis se encuentra basada en la intuición
de A. Merkl, alumno primero y después colega y am igo de Kelsen. Vid. Merkl, "Prolegómenos
a una teoría escalonada del ordenamiento jurídico. 1·11", trad. del alemán de M. Azpiparte
Sánchez v J. L. Fuentes Osorio «Revista de Derecho Constitucional Europeo», 2004, 2, Y 2005,
3. El ori;inal de Merkl es: "Prolegomena einer Theorie des rcchtlichen Stufenbaues", en AI-
fred Yerdross (coord.), Gesellschajt, Staat und Rec!u. Umersl/chungen :ur reinell Reclllsle-
hre. Festschrift Hans Kelscn zum 50. Geburlslag geH'iclmel, Springer, Wien, Springer, 193 l.
8 Habría que agregar aquí, para hacerle justicia al pensamiento de Kclsen, que su preocu-
pación por la pureza de la doctrina del derecho pre\'alece en este momento de su retlexión
sobre cualquier aspecto relacionado con el contenido de las normas. Aspecto que, en efecto,
141
FILOsnlÜ 1)111 m :RI:C'll0
El ordenamiento jurídico, en este orden de ideas, es entonces un sistema
estrucurado de manera jerárquica, es decir en una organización en la que las
normas del sistema se encuentran colocadas en diferentes niveles: lo que para
Kelsen, siguiendo en ésto a Merkl,9 es lo que denota precisamente el particu-
lar modo en el vienen a ser creadas las nomlas. Una norma es válida cuando
existe, y existe cuando en su producción han sido respetados los requisitOs
establecidos en Lma nonna de grado superior. Se trata de una concepción
fonnal de la validez, ya que tales requisitos nada dicen acerca dei contenido
de la nomla, tomando en consideración sólo que la nomla haya sido creada
por un órgano que tiene el poder para hacerlo y que, además, haya seguido
todos los procedimientos establecidos: el quién y el cómo de la producción
normativa para decirlo de manera más cristalina.
Una nomla, entonces, en el sistema dinámico formal. es válida, existe, no
cuando es sólo pensada o deducida mediante un acto de pensamiento -como
sucede en los sistemas estático-materiales donde las normas se deducen lógi-
camente da una norma supelíor-, sino cuando una autoridad la crea mediante
un acto de voluntad, es decir, mediante un acto identificable empíricamente.
En otros témlinos, el hecho de que una norma nos parezca, aún al estudioso
de más renombre académico, que se deduce de otra norma, es decir que esté
implicada en aquella, ello no significa de ningillla manera que seco válida y/o
que exista, pues como se ha dicho para que eso suceda es necesario que una
autoridad competente la emane siguiendo los procedimientos establecidos.
No creo que sea necesario insistir acerca de la relevancia de esta caracte-
rística de un sistema dinámico-formal como el derechc; en efecto, lo que sí
interesa es sólo evidenciar de que manera el carácter fonnal detemlina el
carácter dinámico de este tipo de ordenamien,os, ya que si el contenido ma-
terial de las normas no COllstituye un requisito a respetar pare. su producción,
la consecuencia es que pueden tener cualquier contenídn, aún contrario a las
normas superiores que establecen los requisitos de su producció;J. Lo que
será retomado por él ~n otras sedes, inclusive enlabiando un enérgico debate con Carl Schm ill
a propósito de Quién deba ser el custodio de la ConstiliwciÓn. ). H. Kelsen, "La garantie juri -
dictionne lJe de ia Constitution (La justice constitu!ionclleY·, Rente de f)mil Fl!hlic el de la
Sciel1ce Politic/wz en Frallce el a I·Élral1ga., 1928. Trad. casL de Rolando Tamayo y Salma -
rán, "La garantía jurisdiccion81 de la Constitución (L a justicia cons titucional)" en Anuario
Jurídico. núr,~. 1, ¡vléxico 1974, editado por la UNA ,vI. rp. "¡ 71-5 j 5 (va rias reimpresiones).
D. Garcío. Be)aunde, en une revisión de la traducción óc Tamayo d;:¡ cue nta de ia hisioria de
este fundamental ensayo del Kelsen teórico de la constitución C'La g,aranií~ jurisd iccio-
nal de la Co nstitución (La justicia constitucional)"', en R.:vi.\·ta iheroamericano de Derecho
Procesal CO!lslitucioiWl, 2008, 10, pp. 3-"6.
9 Vid. nola 108, (supra).
expiica, además, la (posible) presencia de normas cuyo contenido contradice
la Constitución, y que son válidas -si han sido creadas siguiendo íos proce-
dimientos previstos- y hasta vigentes y operativas hasta que se verifica, si
se verifica, una intervención de un órgano encargado de vigilar acerca de su
constitucionalidad.! o
La moral, en cuanto sistema estático-material , difiere en muchos aspec-
tos del Derecho. En mimer lugar, las normas morales no están organizadas de
manera jerárquica (~stán todas en el mismo plano, por debajo de la norma
fundamental), y, en segundo lugar, se crean mediante un acto de pensamien-
to, es decir mediante un razonamiento lógico-deductivo a partir de una pre-
misa: la norma fundamental del sistema. Por ejemplo, de la norma fundamen-
tal de la moral, "no hagas a tu prójimo aquello que no deseas que te hagan a
ti", derivan lógicamente prescripciones como las siguientes: "no robar", "no
matar", "no mentir", etc. Nonnas, es del lOdo evidente, cuyo contenido se
encuentra ya presente en la norma f,mdamental de; sistema. No hay necesi-
dad de un legislador moral para que tales normas sean creadas, ya que estan-
do implícitas en la norma fundamental, es suficiente que sear. "pensadas"
para que exiSTan. Su existencia, pues, depende sobre todo de su comenido
material, que no puede ser diferente del contenido ele la norma fundamental,
y que, de esta manera, detennina ei carácter estático del sistema; así comoen
un razonamiento lógico para llegar a una conclusión que no esté ya contemda
en las premisas, del mismo modo en un ordenamiento estático-materia!, pam
que exista tina nomla cuyo contenido sea diferente del contenido ele la nor-
ma fundamental del sistema es necesario modificar esta última: lo que e:-.:p¡ ¡-
ca precisamente que la moral en efecto sea más estática que el clereclw.
Cambia de manera más lenta, y de manera espontánea además, todo lo con-
trario del derecho, donde una deci sión cíe; legislador, como se dice, puede
condenar al fuego bibliotecas jurídicas enteras, en cLlalquier momenlo.
Un paso importante para distinguir, metodológicam ente, eJ derecho y la
moral, se cumple si se insiste en las diferencias apenas apuntadas, y que, por
supuesto, f::>rman parte de un patrimor.io común a partir del pensamiento d'~
Hans Kelsen. Lo que no significa, hay que declararlo una y otra vez, que b
filosofía no tenga nada que decir acerca de lo moral y de íos con:cnidos de la,;
10 Es así como se explica. pero los ejcl~,plos podrían ser innumerables. el hecho de q"~
Cilitz.jia una ley. la ley electoral que defin ía el sistema de eiección del Parlamento. hí.¡ya sid~}
etectiva y mediante ella se hayan eiecto ulgu:1as legis latu ras: desde! :2005 hasta 20 j::::, cuando
la Corte ContiluClonal declaró su inconstilu<;tonaJidad porqu;.:: no co nsentía ~... tos ~jectoTcS
elegir. en una lista bloqL.:cada~ a sus n~prescr,~~lntcs po líticos en la p~~rtc íeservada a ;a ciccción
illcdi<:1nte (!! mctodo proporcional.
1-13
l' ¡¡ .OSO¡-(,I 1)1iI IW lm('I IO
nonnas jurídicas; significa sólo, en mi parecer, que si se desea conocer el
derecho, lo más oportuno es dirigir la mirada al conjunto de disposiciones
emanadas por una autoridad dotada de un poder legítimo para hacerlo. Otra
cosa diferente es el eventual juicio valorativo de tales disposiciones que se
puede dar de ellas, y que en la medida en que se tome como punto de partida
el contenido jurídico, es decir un "objeto" de alguna manera susceptible de
ser conocido al menos intersubjetivamente (si no objetivamente) podría
distinguírsele de un juicio ideológico y manipulador.
Por otra parte, como se mencionaba antes, la idea de sistema jurídico ha
sido tradicionalmente conectada con la imagen del derecho que se produce
dentro de las fronteras de los Estados nacionales; sin tomar en cuenta, o sólo
en modo marginal y sin reconocerle su importancia en modo pleno, al hecho
indudable de que hoy en día la soberanía, en cuanto elemento distintivo de
los Estados nacionales, se ve paulatinamente erosionada en virtud de la pre-
sencia cada vez más determinante de organismos internacionales y de la le-
gislación que ahí se genera. De modo que, en efecto, si se debe continuar
usando la expresión 'sistema jurídico', siguiendo en ésto las atinadas obser-
vaciones kelsenianias, es necesario también percatarse que se trata de una
narración extremadamente compleja porque ya no es plausible, metodológi-
camente hablando, limitarse a considerar la imagen habitual del derecho ha-
ciéndola coincidir con la de los Estados nacionales; habría que incluir en esta
reflexión, es del todo obvio, lo relacionado con el universo jurídico bastante
complejo que tiene lugar hiera de las fronteras de los Estados nacionales, el
cual en detemJinadas circunstancias inclusive llega a alcanzar una mayor
fuerza noanat1va que las leyes nacionales. Y hablo, por ejemplo, no solo de
la fuerza nonnativa de algunas decisiones tomadas en el seno de los organis-
mos de la Unión Europea (Comisión, Parlamento, Banco Central, Corte Eu-
ropea de Derechos Humanos) , sino también , en lo que nos atañe más directa-
mente como entidad nacional, a la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
Para tratar de ser justos con el pensamiento de Kelsen, y aún sin entrar en
el detalle de sus indicaciones al respecto, hay que decir que, en efecto, a sus
tesis acerca del derecho como sistema dinámico-fonnal (considerado el dere-
cho como derecho interno, derecho nacional), él mismo añade observaciones
importantes acerca del derecho intemacional, sustancialmente, al menos así
ha sido por lo general interpretado su pensamiento, con la intención de dar
vida a un único sistema (el monismo internacionalista de Kelsen, como se le
conoce) formado por las entidades nacionales y el derecho internacional,
pero con una clara supremacía de éste.
144
Kelsen se había interesado ya por cuestiones de derecho internacional
desde 1920 con su importante libro Das Problem der SOllveriinitiit und die
Theorie des Volkerrechts. 11 El pensamiento de Kelsen, desarrollado en ésta y
en obras sucesivas 12 constituye una severa crítica a las ideas consolidadas
que, o se construían alrededor de una concepción dualista donde el derecho
nacional y el derecho internacional eran objetos diferentes (y hasta se ponía
en duda la juridicidad de este último), o bien daban lugar a un monismo en el
cual se sustenta la supremacía del derecho nacional y, por consiguiente, la
idea de soberanía era un hecho manifiesto e indudable. Contra unas y otras,
la primera, un dualismo de "convivencia" entre derecho nacional y derecho
internacional y la segunda, un monismo que tendía a acentuar la soberanía de
los estados nacionales, Kelsen opone su tesis monista de una sustancial con-
tinuidad entre derecho nacional y derecho internacional y su concepción de
la supremacía de este último. y lo hace animado por la concepción de un
ideal cosmopolítico en el que vislumbra la posibilidad de la unidad del géne-
ro humano como expresión máxima de la civilización; llegando a promover
la idea de la extinción de los estados nacionales y el surgimiento de un estado
mundial que pueda garantizar la paz entre los estados nacionales a través del
uso de una fuerza internacional legítima.
Es del todo evidente la relevancia de las tesis de Kelsen. Constmidas, al
inicio al menos, durante el fin de la Primera Guerra Mundial, ponen de mani-
fiesto los riesgos a los que conducen las ideas consolidadas hasta entonces, y
que se evidencian con toda su dramaticidad durante el conflicto mundial de
1939-1945. Para Kelsen, siguiendo en ésto los ideales cosmopolitas de Kant
expuestos en La paz perpetua, solamente un monismo metodológico y siste-
mático, es decir en la unidad entre derecho nacional y derecho internacional,
con la supremacía del segundo, puede estar en condiciones de asegurar que
entre los Estados y, por consecuencia, entre los individuos, pueda instaurarse
la paz. No es el caso de detenerse en el detalle del pensamiento de Kelse~ en
este sentido, pues nos llevaría hacia un sendero que no forma parte delltme-
rario imaginado para este trabajo. Lo que sí interesa, para concluir este apar-
11 Tübingcn, J. C. B. !vlohr, 1920. .
le Por ejemplo. Peaec lhrough La"', Chapel Hill, Union (N.J.), 1944; Lal\' alld Peace 1Il
Intemalional Re/ations. The Oliver ¡'Vendc// Ha/mes Leetures /940-./1 , Harvard U. P., Cam-
bridge (Mass.), 1942; Tlze LCIl\' al/he Uniled Nalions. A critical ana/ysis olitslllndam~17tal
problems. Stevens, London, 1950; Principies of !nlcrnallOnal Law, Rmehart, N~w lork,
1952. Sobre las ideas internacionalistas de Kclsen, existe una literatura que aqUl sena ImposI-
ble detallar. Me limito entonces a citar: D. Zolo, "Hans Kelsell lllternational Peace Through
lnternational Law" , en European Journal 01 !nternatiollall.CIl F, 1998, 9, pp. 306-324.
145
FII.!)S(w¡", UIlL I>EIU,nlO
tado, es subrayar que en la idea de sistemajurídico, en cuyo desarrollo me be
apoyado en las tesis de Kelsen, este autor no se limita a considerar sóio y
exclusivamente d estado nacional y el derecho interno, como se dice, sino
que inciuye algunas observaciones que sientan las condiciones para incluir
además el den~cho internacional, para constituir así un sisten;a más completo.
Lo que no excluye, naturalmente, que, como se ha dicho, debamos ser de
cualquier manera extremadamente cautos cuando usemos el vocablo 'siste-
ma' por toelas las implicaciones, teóricas y práclicas, y que su uso descuidado
podría contribuir él ocultar ya favorecer en clave ideológica.
4.3. Validez, eficacia, justicia
Las "trampas" semánticas son posibles no solo en relación a la expresión
' sistema jurídico' sino tambien en muchas de las categorías fundamentales
del lenguaje jurídico; y con frecQencia tienen su origen, como espero sea
ciara, en lU1 uso desenvuelto y descuidado del lenguaje, es decir sin preocu-
parse mucho por evidenciar el significado que se le da a cada término utiliza-
do. Si este modo simple y banal de usar el lenguaje puede ser aceptable en
nuestra interacción cotidiana, dado que los eventuales problemas comunica-
tivos son de una gravedad muy limitada (y se pueden resolver inclusive me-
diante la interacción misma), en un discurso jurídico - dadas las caracterís-
ticas del derecho como instrumento regulativo y decisorio-- simplemente no
se puede dejar pasar por alto. En efecto, como se ha visto, muchos -si no es
que todos-- los ténninos centrales del derecho reflejan , según que se les
conciba en un modo o en ob'o, una precisa --si bien a veces sólo ímplicita-
concepción del derecho. Veamos en este apartado algunos de ellos, entre los
más significativos.
¿Cuándo podemos decir de una disposición , o una norma, que es válida?
Según una idea muy difundida, que se remontll al menos al pensamiento de
Hans Kelsen, si no es que más atras en el tiempo, una norma es válida cuando
existe, y e:-.:iste cuando ha sido puesta, producida, por una autoridad dotada de
poder para ello y que, además, ha seguido un procedimiento establecido (ge-
neralmente pOI' otras normas).
En otros términos, una norma es váljda cuando en su proceso productivo
se han respetado los (conocidos) requisitos de competencia (quién la produ-
ce) y de procedimiento (cómo se produce). Esta idea d validez. me parece
es la que cuaJqujer persona de manera intuitiva percibe con lU1 primer acerca-
miento a la cuestión, pues hace referencia a la convicción de que el derecho
Llli<!;,d ..1-. I .\rtC(;PIllS .illrJJ lcn~ fund:lIn..:nt. 1..:'
es creado por una autoridad. Sin embargo, queda también claro, la limpidez:
de ia definición no significa ni muchos menos que CO;] ello se sanje defini ti-
vamente el problema o el conjunto de problemas que la noción de validez
acarrea consIgo.
Esta definición, en un primer aspecto 9. considerar, está ineludiblemente
ligada a la concepción del derecho que considera tal sólo (yen modo exclu-
sivo) el derecho puesto, positivo o creado por una autoridad (A1!ctoritas. ¡' Gi!
veritas focit legelll): una concepción iusposiiivista, para usar la etiqueta acos-
tumbrada para referirse a esta idea. Que no es la única, por supuesto, pues a
ella se le opone, en manera diameiTalmente especular, la concepción según la
cual una nonna para ser válida, y fonnar parte del universo jurídico, no só lo
debe haber sido creada por una au toridad siguiendo un procedimiento eSta-
blecido, sino, sobre todo, debe tener un contenido justo, es decir debe ser acor-
de a principios de justicia. Cuáles sean estos principios y en qué modo nos
pennitan, de alguna manera cierta e intersubjetiva. declarar que una norma es
justa, o no 10 es, constituye, sin duda, un serio problema del iusnatura1ismo,
la corriente de la cual en grandes líneas fornla parte esta tesis. Un problema
que, en otro sentido, se inserta en una lemática más general, en el terreno de
la filosofia moral y de la metaética, que concierne precisamente la posibiii-
dad de la existencia objetiva de los valores, el bien y el mal, y, sobre to do,
nuestras capacidades intelectivas para conocerlos de manera tam bién obj e-
tiva. Por ahora no me es posible pro fundizar esws aspectos sobre los que
regresaré más adelante.
Tomando a la concepción indicada como iuspositi vista , típica del pensa-
miento kelseniano, debemos hacer algunas rellexiones. La equivalencia vali-
dez-existencia, así como su corolario. en el sentido de defini r la existenc ia
como resultado de un proceso de producción construido alrededor de los re-
quisitos formales de quién y cómo, en efecto. no ha estado exenta de severas
críticas. En primer lugar, porque para algunos - corno Alf Ross- esta idea
de validez estaía conectada ineluctabiernente con una pretensión de obli ga-
toriedad de la nomla de la cual se pTcdica la validez; en otras palabras , a decir
de Ross, si se considera válida, en este sentido, una norma, elfo significaría
también que se le considera obligatoria. Y adernás, en segundo lugar, el trán-
sito de la validez hacia la obligatoriedad conllevaría, si guiendo esta línea de
pensamiento crítico, la convicc.ión, probablemente oculta, de que de al g ún
modo tal nonna es justa. Una nonTI:::, entonces, de acue rdo con este tipo de
observaciones críticas, sería no solo válida sino larn bién obligatoria y, por
ell o mi smo, también justa.
Este tipo de consideraci6nes tiene su origen, probablemente, en las tesis
kelsenianas acerca de la diferencia e ntre si stemas nor:nativos diná m ico- lor-
147
 males Ji sistemas estático-materiales, que ya han sido examinadas con ante-
rioridad. Ahí, como ya se ha dicho, la preocupación de Kelsen es distinguir
~~to~ológicamente el derecho de la moral, y para ello se avale de tal opera-
ClOn mtelectual, en la que, en efecto, acerca del derecho -sistema dinámi-
co-formal- habla de un modelo de producción normativa que considera ex-
clusivamente los requisitos formales de competencia y de procedimiento. Es
.er~ad, po: otra parte y para hacerle justicia al pensamiento kelseniano, que
SI bien caSI de manera episódica y marginal , de cualquier manera él en algu-
nos pasos sostiene que en ierras ocasiones la norma de grado superior en la
construcción a grados del ordenamiento jurídico (Stufenbau), determin~ tam-
bién el contenido de la norma de grado inferior. Lo que haría pensar que, en
efect~, aunqu~ sus refleJciones al respecto se van configurando en los prime-
ros anos del SiglO XX, en estrecha conexión con el bberaJismo de matriz de-
~imonónica en el cual la legislación constituye el carácter predominante en la
Idea de derecho, ahí podemos encontrar los gérmenes de una idea de validez
diferente, que inclusive el mismo Kelsen contribuirá a plasmar de manera
concreta en la Constitución de Austria de 1920, luego de la disolución del
Imperio Austro-Húngaro como consecuencia de la Primera Guerra Mundial.
En esta Constitución, en efecto, tenemos uno de los antecedentes más impor-
tantes del mOVImIento constitucionalista que después de la Segunda Guerra
Mun~lal. da.r á ~ugar a Cartas Constitucionales rígidas garantizadas por un ór-
gano jUDsrucclOnal encargado de vigilar obre la compatibiljdad de las leyes
con la ~O?stitución. Es también verdad, y hay que reconocerlo, que todo
parec~ mdICar que Kelsen no extrae del todo las consecuencias e implicacio-
ne teoncas sobre su Idea de validez, a partir de lo que en el terreno práctico
le lleva a la convicción de que es necesario introducir en la Constitución que
contribuye a crear una ~éJ1Tea distinción entre normas constitucionales y ley,
y el control de constItucIOnalidad. En efecto, de alguna manera su tesis sobre
la validez de las normas sigue "anclada" a su distinción entre sistemas nor-
mativ~s dinámic~-formales y sistemas estático-materiales, funcional para las
~ece~ldades propIas de la pureza de su doctrina del derecho, O sea para dis-
tingUIr conceptual. ~ melodológicamente el derecho y la moral. Hoy en día,
por otra parte, hablendose generalizado el modelo de justicia constitucional a
partir de constituciones rígidas, lo cierto es que la idea formal de validez
-así podríamos caracterizarla de manera sintética- parece más bien care-
cer de los alcances explicativos necesarios y suficientes para dar cuenta de
las n:odalidades con las cuales las normas emran a formar parte de un orde-
namIento jurídico eficaz.
. La idea de validez formal , en efecto, refleja adecuadamente un aspecto
Importante que contribuye a pensar en una norma como una norma válida, a
1-l8
saber, el hecho de que haya sido creada por una autoridad legitimada para
ello y que ésta haya seguido los procedimientos establecidos: se trata, en
otros términos, de los requisitos habitualmente conocidos como competencia
y procedimiento. Pero no nos dice nada, pese a ser relevante, de otro requisi-
to que la norma debe cumplir para ser válida: me refiero al requisito material,
es decir al hecho de que su contenido no debe contrastar con el contenido de
la Constitución. Estas consideraciones nos señalan con claridad que la idea
de validez es todo menos que una categoría jurídica acabada, sobre la que hay
un consenso generalizado. Y que, en consecuencia y al contrario, es una ca-
tegoría sobre la que hay mucho que decir, aún sin entrar en el terreno "acci-
dentado" del iusnaturalismo. 13
En nuestros ordenamientos jurídicos de hoy la creación de las normas
por parte del legislador, en sus diversas instancias, es una praxis en la que,
nos agrade o no, se deben tener en cuenta estos tres requisitos (formales y
sustantivos) para que los actos creativos de nonnas se puedan considerar ac-
tos jurídicamente válidos. ¿Se puede hablar, entonces, de una noción de vali-
dez sustantiva, por llamarla de algtma manera, distinta pero complementaria
de la noción meramente formal? Todo parecería indicar que sí, a la luz de lo
que hemos venido sosteniendo; y sin embargo, esa conclusión podría ser sim-
plista y podría llevamos a correr el riesgo de no dar cuenta adecuada de la
realidad que pretendemos conocer y explicar.
Por un lado, hay que decir que por lo general los requisitos formales for-
man parte de un "paquete" institucional que probablemente sólo en contadas
y raras ocasiones, el legislador no respeta: no es frecuente en realidad que el
control de constitucionalidad se ejerza sobre esto aspecto. Sobre lo que con
mayor frecuencia es objeto, o al menos se pretende que se haga, de un control
de constitucionalidad es el contenido del acto creativo de normas, es decir, el
contenido de éstas, y de su compatibilidad con el contenido de la Constitu-
ción. Por el otro, y más importante en nuestro discurso, la justicia constitu-
cional es un proceso que por 10 general se cumple ex postfactum, es decir a
posteriori, una vez que la norma ha sido promulgada y ha entrado, como se
suele decir, en vigor. Digo por lo general, porque, a decir verdad, existen
experiencias constitucionales donde se prevé una función de control preven-
tivo de constitucionalidad (de fonna y de contenido). Es lo que sucede, por
ejemplo, en Italia, donde el Jefe de Estado, llamado Presidente de la Repúbli-
ca, tiene el mandato constitucional de promulgar la ley pero no antes de ha-
berla tenido " bajo la lupa" , ejercitando una forma de control preventivo
13 Sobre el cual, por supuesto, regresaré enseguida.
149
Fll \)~lt'Í\ lJbl 1)1!Rl!, 'W>
acerca de l2 labor de l Parlamento. l4 ¿Qué repercusiones tiene UI: control de
constitucionalidad e.Y postlactlllll en el plano de la idea de validez? A este
aspecto, a decir verdad, no se le ha atribuido la atención conceplUal que me-
rece, en virtud, como veremos, de que su re·nej o en la idea de validez es ex-
tremadamente relevante y complejo. En primer lugar, una nonna promulgada
y publicada oficialmente sin duda entra en v igor y produce efectos, aunque
su conteilido sea contrario a los contenidos constitucionales. Me permito
aquí, para que este punto quede perfectamente claro, citar lo sucedido en
Italia. Con la ley 270 del 21 de diciembre de 2005 se intTodujeron varias re-
formas en el sistema electoral para la elección de las dos Cámaras, de Dipu-
tados y Senadores. Para la primera, se establecía que al partido o a la coali-
ción de pmiidos que alcanzara la mayoría re lativa pero que no obtuviera 340
de los 630 Diputados, se le diera un premio de mayoría (una cláusula de go-
bernabilidad para decirlo en modo eufemista) que consistía en atribuirle los
Diputados necesarios para llegar a los 340 en modo tal de constituirse como
mayoría absoluta en ese ramo del Parlamento. De manera semejante, para la
segunda, la Cámara de Senadores, se establecía que al partido o a la coalición
que obtuviera la mayoría relativa pero que no llegara al 55% de votos se le
atribuyera ese porcentaje, de modo tal que, también aquí, se constituyera
como mayoría absoluta. Por otro lado, al interior de un sistema proporcional,
la ley preveía las así llamadas "listas bloqueadas", es decir una lista de can-
didatos en un orden númerico establecido por los partidos políticos sin que al
elector se le permitiera elegir entre ellos con su voto en las urnas; de modo tal
que si, digamos, un partido obtenía para una lista tres puestos, o para Diputa-
dos o para Senadores, los lugares eran ocupados por los tres primeros candi-
datos en el orden de la lista. Por estas razones, y otras más, se intentó en va-
rias ocasiones someterla' a una consulta popular, bajo la sospecha de que
contenía elementos de inconstitucionalidad, S111 lograrlo. La ley produjo sus
efectos, pues bajo su normatividad fueron electas tres legislaturas, y los Parla-
mentos y los Gobiernos emanados de ellas produjeron a su vez actos jurídicos
que tuvieron efectos en la vida pública.
El hecho de que la susodicha ley haya sido declarada inconstitucional por
la Corte Constitucional ocho años después de que fué promulgada y de que
fue eficaz., es decir, produjo los efectos deseados, ¿de qué modo se refleja en
la cuestión de la idea de validez de las nornlas') La corte constitucional ilalia-
na, por otro lado, en la motivación de su sentencia de ir.collstitucionalídad de
la ley en cuestión (semencia No. 1 de 2014 ) establece llanamente que la
1" Cfr. C01lSti¡ución italiana (Titulo 11, arl, 69).
!50
declaración de inconstitucionalidad de las partes de la ley incliminadas DC
significa de la manera más absoluta que todos Jos efectos producidos durante
el período de su existencia hayan de ser declarados nulos_ Se puede entender.
me parece, el entendimiento de la Corte; resulta, sin embargo, que una ley
que violaba dos preceptos constitucionales, la igualdad del voto y la libre elec-
ción de los electores, fué declarada válida en su momento y produjo efectos
no reversibles, con resultados no indiferentes en la vida política y pública
italiana.
Me parece que estas observaciones nos conducen necesariamente a reco-
nocer que la idea de validez no es, de la manera más absoluta, un concepto
simple, en virtud precisamente del funcionamiento de los ordenamientos ju-
rídicos. Lo que nos llevaría tam bién a reconocer la plausibilidad de las tes Is
de quienes, a partir de la problemática que se ha evidenciado, sostienen la
necesidad de introducir una distinción enl"re una pretensión de validez, que se
puede individualizar en el momento en que una nonna entra en vigor, y una
validez propiamente dicha, o validez a secas, que podría ser deternlinada cuan-
do sus contenidos no entran en conflicto con el dictado constitucional. l5 Re-
gresaré enseguida sobre este aspecto.
Sin duda, el control de constitucionalidad, presente hoy en buena pane
de las actuales cartas constitucionales, nos obliga a repensar la idea de vali-
dez de las normas, a la luz del requisito material en cuanto a su producción,
y que se conecta además con las modalidades más exigentes, en relación a la
producción de la ley ordinaria, necesarias para la revisión constitucional. En
efecto, todo acto productivo de ley, en cualquier instancia prevista, está suje-
to también. además del control meramente formal, al control de su conlenido
material; y' parecería que superados ambos "obstáculos" una leyes válida.
Sería ésta una conclusión apresurada e ingenua, pues nos podríamos pregun-
tar, sin caer necesariamente en una posición hiper-analítica, cuúndo es que se
declaran superados cales requisitos de modo tal de declarar perentoriamente
que una leyes válida. Por lo que respecta a los requisitos formales, la cues-
tión es bastante simple, pues si la nornlél es emanada por un órgano identl r'j-
cado como una autoridad con poder creativo de derecho y lo hace siguiendo
las modalidades establecidas, por ejemplo, respetando los reglamentos que
;: L. í'errajoli. por ejemplo, habl a ¡k un a \'alide7 formal (\'alíe/irá/ormale) y una valicit!z
sustancial (volidilá/órma{¡;J para referirse a estos dos momentos de la producción normali,'a.
En relación la primera se podrí::¡ hab lar del p I'incipio de mera lega lidad (mera lega/itá) y Ce;
relación a la segunda de estricta legalidad (slrtmu iega/ilú). Vid. L. FClTajoli, "Di rini fondC! -
mcntZlli·'. en ,(í~oria po litica». 1998. 1. pp. 1-33 . Jlay trad. ca:;!. de A. de Cabo - G. P;sarel k,:
f'errajoli, L., Los jiiJldamel1los de /0,1' derechos ¡i¡ndml1<!l7/a/es. T rolla. 1"l adrid, 2005.
151
FII SOH \ 1> .1. Di:RECIiD
disciplinan los trabajos parlamentarios, probablemente reconoceremos que des-
de el punto de vista fOlmal la norma es válida. La cuestión, es evidente, se
complica terriblemente si tomamos en consideración el requisito del conteni-
do material, pues como se ha visto es posible, desde el punto de vista empíri-
co-factual, que una norma cuyo contenido contraste con la Constitución pue-
da haber sido respetando los requisitos formales de su producción. El
ejercicio de la justicia constitucional, del control de constitucionalidad, por
lo general no se hace en relación a todos los actos productivos de leyes, sino,
como sabemos, el juez constitucional se pronuncia sólo y exclusivamente en
aquellos casos en los que las instancias legitimadas para ello lo llaman en
causa para que revise un detenninado contenido normativo. Así, sólo en estas
ocasiones sabemos a ciencia cierta si una norma, de la que alguien ha puesto
en duda su consitucionalidad, tiene un contenido acorde, o no, con la Consti-
tución, y por consecuencia si es válida en un sentido material y no solo for-
mal. ¿Y todas las otras normas, sobre las cuales el juez constitucional no es
llamado a pronunciarse, son válidas sólo formalmente, pero de cualquier
modo son eficaces? Y, por otro lado, ¿existen plazos que determinen a partir
de qué momento no se puede más poner en duda la constitucionalidad de una
norma? Este útimo aspecto, el de los plazos, es de vital imponancia, pues
tiene una relación directa con los principios de seguridad y certeza jurídicas
ya que en línea de principio no sería deseable que un recurso de inconstitu-
ciooalidad pudiera ser interpuesto siempre, es decir, sin ningún límite tempo-
ral después de que haya sido emanada la norma. Así, en el ordenamiento es-
pañol, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (del 3 octubre 1979, arto
33) señala dos plazos distintos para interponer un recurso de inconstitucio-
nalidad. El primero indica un pl azo máximo de tres meses para interponer el
recurso, a partir de la publicación en un órgano oficial de la norma que se
considera incompatible con la Constitución; el segundo, por otro lado, indica
que el gobierno y los órganos colegiados de las comunidades Autónomas
disponen de 9 meses para interponer el recurso contra Leyes, disposiciones
y actos con fuerza de lev.
En nuestro ordenamiento, la ley reglamentaria (11-05-2005) del arto 105
de la Constitución establece plazos para la interposición de recursos de in-
constitucionalidad de esta manera. En primer lugar, tratándose de actos con-
cretos, el plazo es de 30 días contados a partir de tres contextos diferentes: "a
partir del día siguiente al en que conforme a la ley del propio acto surta efec-
tos la notificación de la resolución o acuerdo que se reclame; al en que se
haya tenido conocimiento de ellos o de su ejecución; o al en que el actor se
ostente sabedor de los mismos". En segundo lugar, para el caso de normas
152
IJniJad -l Com:c'[ll(),'ijuriclkos rundllrl1Cll tttlc:
generales, «el plazo será de treinta días contados a partir del día siguiente a la
fecha de su publicación, o del día siguiente en que se produzca el primer acto
de aplicación de la norma que dé lugar a la controversia»16.
En el ordenamiento italiano se distinguen dos modalidades para interpo-
ner el recurso que vale la pena examinar. La primera modalidad, la así llama-
da vía incidental o de excepción (illcidentale a di ecceziane) deriva del arto 1
de la Ley Constitucional No. 1 del 9 febrero de 1948, donde se establece que
"la cuestión de legitimidad constitucional de una ley o de un acto que tenga
fuerza de ley de la república, es solicitada de oficio o pedida por una de las
. partes en el curso de un juicio y que no sea considerada por el juez manifies-
tamente infundada, se envía a la Corte Constitucional para su decisión". Al
juez, durante un proceso, se le atribuye la tarea de solicitar él mismo a la
Corte, y de evaluar la solicitud de una de las partes, que se pronuncie sobre
la sospecha de constitucionalidad de la ley involucrada en el caso en cues-
tión. La segunda modalidad, llamada principal o de acción (principale a
d 'azialle, también llamada directa o principal), puede ser puesta en acto o por
el gobierno en relación a estatutos o leyes emanadas por las Regiani (regio-
nes, es el nombre que reciben lo que en México llamamos entidades federa-
tivas), o bien por éstas últimas en relación a estatutos o leyes emanadas por
el Estado o por otras regiones. Para esta segunda modalidad, el plazo para
que se considere admisible el recurso de inconstitucionaJidad es de 60 días,
mientras que, como es obvio, para la primera, de hecho, no existe plazo algu-
no estando ligado el recurso a un proceso jurisdiccional.
Como se ha visto con los tres ejemplos mencionados, la necesidad de
establecer plazos para el ejercicio del control de constitucionalidad está muy
generalizado, dada su importancia no solo en el plano práctico de la aplica-
ción de la ley sino también en el plano teórico en el discurso, que aquí se va
desarrollando, acerca de la validez de las normas. Mientras que en España y
México lo que emerge de esta normatividad es que una vez superados los
plazos establecidos podemos hablar de una validez plena (o una validez de
estricta legalidad), de una normal (lo que no significa, es claro, que no pueda
ser puesta en discusión sucesivamente y expulsada del sistema jurídico me-
diante un acto abrogativo), en Italia, con la distinción de las modalidades de
acceso a la justicia constitucional en dos tipos tenemos un resultado diferen-
te. Lo que resulta es que la primera de ellas, la incidental o de excepción,
termina por ser preponderante sobre la segunda, dando lugar así a un con-
texto en el cual las normas están expuestas de manera indefinida a un posible
16 An. :::> I de la Ley Reg.lamentaria.
153

recurso frente z la Corte Costitucionai. Si es,e aspecto constituye un tema
polémico desde una perspectiva teórica, está de hechoque la modaiidad inci-
dental, ha sido una de las armas mediante las cuales ias personas -aunque
fuera durante un proceso jurisdiccional- podían acceder a [ajusticia consti-
tucional para tratar de tutelar su propia posición. No es el caso, obviamente,
de examinar detalladamente lo anterior pues nos conduciría a otros terrenos,
pero sí se debe subrayar que, en efecto, por largo tiempo en Italia esta moda-
lidad ha sido la más utilizada, pues la otra, como se ha visto, se podría decir
que tiene como objeto sobre todo los contlictos de atribución de poderes.
Lo que a final de cuentas resulta evidente, es que el tema de la validez de
las nonnas constituye tm aspecto de los.más complejos de la reflexión juridi-
ca, y que tratar de aferrarlo para.retlejarl0 en tma fónnula sintética, aplicable
para todo ordenamiento jurídico, conlleva el riesgo de caer en generaJizacio-
nes reduccionistas que poco, o nada ayudan en la comprensión y explicaciÓn
del derecho.
4.4. Hacia ea Estado constitucional de derecho. Validez y justicia
Las re:f1cxiones anteriores también pueden ser examinadas desde otra
perspectiva, no menos interesante. Decíamos a; inicio de este apartado que el
punto de partida para comenzar el estudio de] problema de validez de las
normas pasaba necesariamente por la convicción de que un primer acerca-
miento al tema es la fórmula bien conocida de que es la autoridad v no la
verdad lo que determina lo que es derecho: la f~mosa fóm1Ula de Thomas
Hobbes, allc!uritas. ilun veritosjácit legel7l). Sin entrar demasiado en un exa-
men historiográfico del pensamiento hobbesiano, y sin argumentarJo, se pue-
de interpretar su fórmula insenándola en sus ideas acerca de ]a fonnación del
Estado moderno, y de su preocupación, a la luz de las lncbas inks1inas por el
poder político en ]a Inglaterra de su tiempo, por la consolidación de un
único poder 1. el Leviatán) capaz de monopolizar la producción, y la aplica-
ción, de las k yes, contra todas las otras instancias que le Dudieran contender
el campo. Por tal razón, como se sabe, Hobbes e~ considerado uno de los
padres fundadores del iuspositivismo, 17 es decir De la idea, ya evidenciada al
inicio del apartado, de que el derecho válido es el derecho producido por Lna
autoridad. A 'esta idea me he referido hasta ahora; y es el caso, entonces, de
J7 Si bien, pür ot;"O (<lUO, parll algunos estudiosos su pensamiento no está exente de
considc:ruciones dl= car~1C:lcr ¡llsnaturalista.
]54
L u.iduJ 4. ConccplllS jurídicos Ii.mdmnt:nlalc.;
reflexionar acerca también acerca de ia idea, de alguna manera opuesta, o sea
de que es la veritas, y no la allcíoi'itas, la que va a crear el dc:recho (veriles.
lIon ouc/uritas facit legell1) , tratando de seguir un nexo lógico entre ambas
perspectivas.
Con la genera:ización y la afirmación del Eswdo constitucional de den~­
cho, es decir, la organización social que en pocos ténninos podríamos definir
como el Estado regido por una constitución rígida garantizada por una estruc-
tura de justicia constitucional, sin duda muchas de las tradicionales catego-
rías jurídicas necesitan ser "puestas a! día", necesitan ser revisadas: emre
ellas la iclea de validez. Como hemos visto, en efecto, la mayor parte de los
ordenamientos jurídicos, al menos en la así llamada parte occidental del
mundo, se; caracteriza por una estructura formal en la que identificamos, con
algunas diferencias por supuesto; un Estado constitucional de derecho. Si
tomamos en serio esta característica, es decir el hecho de que en nuestras
constituciones se encuentren plasmados algunos valores y principios que nos
obligan a reflexionar acerca de la validez de las nom1as, porque la concm--
dancia de su contenido con la Constitución es un requisito de su validez, de-
bemos ser honestos para reconocer que ello de alguna manera se conecta con
el paradigma hobessiallo (auctoritos. non veritasfaci/ legem), pero para rein-
terpretarlo, y nos Gbliga a, en parte al mellaS, a modificarlo. En ei Est"do
constitucional de derecho, para decirlo de manera clara, la validez de las
normas no reside ya exclusivamente, como hemos visto, en el respeto de re-
quisitos meramente fomlales (propios del lema al/cloritas .... ), sino tamb¡én
en el requisito material relativo a su contenido, de modo tal que parecería que
nos encontramos al interior del paracigma opuesto anterior: verUas. non Cnl.C-
toritas focit legem. Qué se deba entender por veritas, por supuesto, no es
absolutamente sencillo. Es plausible pensar, sin embargo, que si con el naci-
miento del Estado moderno se afi;-ma la Idea de que es derecho (ley) Jo ~lue
produce la autoridad, entonces en el estadio precedente,! 8 lo que es ley e:': lo
que coincide con la verdad, de alguna manera entendida como su correspün-
dencia, en cuanto 3 su contenido , con ciertos principios. Contenidos, éste
sería el corolario, que no serían otros, sino aquel o aquellos en los que se
fL~nda el iusnaturalismo, es dccir, la cOITiente iusfilosófica que sostiene. el1
ténninos muy amplios, que junto cor: el derecho positivo, el derecho produ-
cido por la autoridad, se encuentra d derecho natural, ekmo e inmutable. En
esta perspectiva, es evidente, el "verdcldero" derecho no es el derecho positiv o,
18 Que quizú forzando un poco [as COS2S desde una perspecú"a histórica podr:amos ií2-
ln.a~
"etapa prcjurídica" ~ colocándonos, es c'/ lder.tc, en un punto de vista parcial, que es el
nuestro, ei del Estado :noderno.
155
~ILOSOfj.\ l>1:1 !)l!Jt E ' 1I
(particular, mutable, sujeto a la voluntad de la autoridad) sino el derecho na-
tural, cuyo contenido, así, determinaría la pertenencia o no pertenencia de las
normas creadas por la autoridad al verdadero derecho.
La situación actual de nuestros ordenamientos constitucionales, en efec-
to, si contempla la posibilidad que el eventual contenido de una norma, con-
trario a la Constitución, constituya un factor para que s~ le declare inválida
delennina un contex'to en el cl!l!!.el paracligma' al/ctoritas ..." ya no retleja en
modo adecuado el ftrncionarnlento concreto de la producción de la ley. Lo
explicarla de una mejor manera, siguiendo la linea de'razonamiento que se
ha ido trazando aquí, el paradigma opuesto, 'verjtas non aucloritas faeit
legem' . ¿Significa ésto, en consecuencia, que es laconcepcjón iusnaturalista,
y no la concepción iuspositivista, la perspectiva más idónea para dar cuenta
de los fenómenos jurídicos actuales? ¿Ra agotado el iuspositivismo, en el
neoconstitucionalismo --o sea el momento histórico en que vivimos hoy en
día: constituciones rígidas garantizadas por la justicia constitucional- sus
alcances beurístico-exp\icativos?19 Dificil responder, aunque hay que reco-
nocer, de entrada, que incurriría en un serio riesgo teórico-conceptual quien
su bestimara las interrogantes apenas evidenciadas. Sin asumrr necesariamen-
te los postulados de lIna de las partes, laque apenas se ha mencionado y la
que, al contrario, sostiene que el neoconstitucionalismo (o constitucionalis-
ola para usar el léxico de uno de los autores más comprometidos con esta
postura) constituye un perfeccionamiento del iuspositivismo,20 se puede
tomar esta doble postura como un punto de partida para desarrollar algunas
observaciones acerca de la idea de justicia.
Naturalmente, no pretendo, ni mucho menos ser original ni tampoco ex-
haustivo al respecto, pues a propósito de la idea de justicia se han vertido ríos
de tinta. Lo que me interesa, más bien, es evidenciar el hecho, innegable en
19 No tomo posición porque no seria suficiente el espacio para desarrollar en modo ade-
cuado Wla argumentación adecuada; sin embargo, no me convencen del 'todo las tesis, en ese
sentido, como la de M, AlÍenza 'j J, Ruiz Manero. Cfr. " Dejemos atrás el positivismo jurídico".
en b onQmia, 2007, 27, pp. 7-28.
Ji) Paradigmática en este sentido es la posición de L. FC1T3jOJi. Id" "Constirucionalismo
principiaJista y constitucionalismo garanlista", en DOXA, 2011 , 34, pp. 15-53. (se trata de la
\1 en; ión en castel]llJlo de L. ferrajoli , "Costituzionalismo principialisca e coslituzionaJismo
garantis¡a" en Giuri~proderrza costi1l1ZiQnale, \101.55 , n. 03, GiufITe., Milano, 2010). En este
texto Ferrajoli crilica de manera decida la posición de quienes soslienen la "inutilidad" le-6rica
de l iuspositi vismo (cfr. Nota 118 y relativo texto), Con constitucionalismo y/o const.iwciona-
Iismo me refiero aquí, sin entrar en el mérito de un debate por demás interesante entre consti-
luciónalistas principialistns y constitucionalistas garantistas, al contexto actual , en el qu e la
mayor parte de nuestras constituciones, de hecho, contienen una instancia encargada del
control de constitucionalidad .
156
mi parecer, de que un conjunto de criterios para afirmar que una norma es
válida que incluya no sólo competencia y procedimiento, sino también con-
tenido, introduce de alguna manera una visión precisamente de la validez que
tiene que ver, en un sentido muy lato, con la idea de justicia, Veamos en qué
sentido, para no incurrir en equívocos innecesarios. Partamos de la siguiente
pregunta. ¿Una norma cuyo contenido contrasta con la Constitución es, ade-
más de inconstitucional, obviamente, también injusta? En el lenguaje técni-
co-jurídico, está fuera de toda duda que una pregunta semejante puede parecer
cuando menos extraña, dado que precisamente' se usa el vocablo 'inconstitu-
cional' para referirse a la norma viciada materialmente (aunque también, por
supuesto, puede contener un vicio solamente formal), Lo que no significa, en
mi opinión, que en el imaginario colectivo, del hombre de la calle pero pro-
bablemente también de los especialistas, no se establezca de alguna manera
una equivalencia entre 'inconstitucionalidad' e 'injusticia'; lo que conduciría,
por otra parte, también a la equivalencia entre 'constitucionalidad' (o validez,
a la luz de los se ha dicho aquí) y 'justicia', Para dar una idea más compren-
sible de los alcances de estas observaciones, consideremos lo que sucede en
nuestro país en relación a los derechos políticos. En el artículo 34 de la Cons-
titución se dice que son ciudadanos los hombres y mujeres mexicanos que
tengan más de 18 años de edad y que tengan un modo honesto de vivir. 21
Además, la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales, en su
artículo 7 (primer apartado), establece que «votar en las elecciones constitu-
ye un derecho y una obligación que se ejerce para integrar órganos del Estado
de elección pop'ular». Finalmente, por otra parte, el Instituto Nacional Elec-
toral CINE) dispone, sin embargo, que para cualquier trámite relativo a la
credencial de elector, documento imprescindible para ejercer el derecho al
voto, es necesario presentar un comprobante de domicilio.
Es fácil ver que tanto en la Constitución como en la ley se acredita como
titulares del derecho a votar a quienes, principalmente, son mexicanos y tie-
nen más de 18 años de edad. El otro requisito, del modo honesto de vivir, ¿es
el que justifica la exclusión del ejercicio de este derecho a quienes no tienen
un domicilio? ¿Cuál es el significado de la expresión 'modo honesto de vi-
vir'? Sin tomar en consideración aspectos de la vida cotidiana que no tienen
mucha relevancia aquí (dado que se insertan más bien en el ámbito de la vida
privada), bien valdría la pena considerar si encaja en el área de significado de
: 1 Sería el caso, pero no lo haré en esta sede, de desarrollar algunas observaciones criticas
acerca de la éxpresión 'modo honesto de vivir' , en virtud del alto grado de corrupción que
caracteriza muchos de los altos niveles de la administración pública, incompatibles con el
significado más común de tal expresión,
157
 li'llOSOFi,\ D ~ I . DEREOIO
. , ' ,' lO a'e ,,·¡'da d'e ¡Tucho~ :XTsonajes Dúb~icos que se enrique-
I!lSJ e"prCSlOll 'c'J moa " .. ' ¡ . ' 1" ': ' _,
cen 1('.le. 1,
. t l noc !e
'1',' a la l11an'ana v que lucran a expensas
c..: .
de la Co,ectIvIdad, ¿es
"
Il)i'l"-:
n(ll1e~
.,to es',>:. ......l~odo a'" V¡'vÍ" que el de Gwen no puede demoslrar con un
I e!- \.J. • •
,reCl¡J( <;I~ . '1.'.1'''no
':i') '>..:c:;: ~I.: v.'1.1
S" domicilio? (' Es más jl!sto que a este último se le nieguen
'-_...... J '-'
sus derechos po!ítj¡;os activos, para elegir a sus representantes políticos, o
aue el primero goce hasta de sus derechos t;olíticos pasivos. para ser votado
~ara ocupar altos pueStOs en la administración pública?
, Más' ailá de: estas observacÍones críticas, probabiemente no del todo i!1-
fundadas, lo que hay que destacar es que a la luz de io que se ha evidenciado
resulta ,.:;í ara una contradicción de contenido entre la previsión constitacional
y los requisitos solicitados por el INE;~~ quizá forzando un poco las cosas se
podría hablar de inconstitucionajidad de íos requisitos que el INE pide en lo
relacionado con la credencial de elector. ¿También podríamos decir, siguien-
do esa línea de razonamiento, que es injusto que el rNE pida tales requisitos
cuando no están explícitamente previstos ni en la Constitución ni en la Ley
General de Instituciones y Procedimientos Electorales? Probablemente sí, y
no solamente porque de esa manera se priva de sus derechos políticos activos
a quienes DO tienen un domicilio comprobado sino ::ldemás porque a otros
sujetos, de quienes hay más dudas de que tengan un "modo honesto de vivir",
no se les niegaT! ni tales derechos ni los derechos políticos pasivos, Sin em-
bargo, aunque esta última consideración es quizá de mayor alcance cillotivo
para lOS e feclos de la idea de justicia, no es can relevante en relación a lo que
estamos considerando: o sea, si una norrna cuyo contenido contraste con la
Constitución no solamente es inconstitucional sino t2mbién injusta.
En Gi ejemplo nos preguntamos si el ¡lecho de que para ser considerados
ciudadanos sea necesar io, además de cumplir 18 años de edad, tener un modo
honesto ele vi v;r, j usti fica la exclusión de jos derechos políticos activos a
quienes no ¡ienen un domicilio; y lo comparamos con ¡a no limitación de ta-
les dercc!lOs en re lación a quienes la opinión pública, con base en hechos
demostrados bastante plausibles, caiifica como deshonestos. La cuestión im-
portante, es evidente, no es esta última, s~no sólo y exciusivamente el hecho
de que el requisito del domicilio para los trámites de la c,cdencial de elector
parece, al menos a mí, contrastar con la previsión constitucional al no estar
expresamente i7~d icado que rJO tener un domicilio signifique no tener un
modo honesto de vivj~,
:!::: Que sin dud a no habrá recibido ninguna ~~tei1ciol1 por ei simple hecho de que pnrece
UilJ. cucstiór: irrelevante; y cierlamente lo es frente ~ aspectos nlás ;mportcr:tes de ;a vida
públic3. Lo que no d~m uestra , ¡Jor otra parte. qu e no exista tal cCi1!radícción.
¡SS
En este sentido, todo parecerla indicar que en una Constitución rígida,
come la mayoT parte de las constituciones ac tuales, de alguna lT,anera la ¡n-
constitucionalidad de una norma equ.i'/aJe a su carác:e.r de nonna injusta.
¿Una nonna cuyo contenido se oponga a.Ia Constitución, así, sería una norma
que no sólo se debería declarar como inconstitucional sine que también
debería ser considerada injusta,e3 ¿De qué idea de justicia estamos hablando?
No estamos hablandc, es claro, de j ..isticia en témlinos absolutos, es decir cie
una calificación de algo, en este caso ma norma, porque se 1e considera pro-
vista (o desprovista más bien) intrínsecamente de UD detenninado valor: ni
tampoco porque, por otra parte, se considere que corresponde (o no) con ()tro
algo, que;} su vez posee intrínsecamente valor. No setrata, entonces, de tina
cuestión que tenga que ver COG la existencia (y el relativo conocimiento) de
valoTes o~etivos, absoiutos: sino más bien de una cuestión que se relaciona
con la comparación entre dos contenidos relativos: uno, el de la Consüh:ción,
y otro, el de la nonTIa, En otros términos el carácter injl1sto de la norma Cjue
contTasta con la Constitución no resultaría de su (des}valor i;¡trÍnscco, sine
sólo de su comparación con un valor, el de la Constitución que tampoco es
intrínseco ni absoluto. El carácter de injusticia de la norma, así, no es dado
porque su contenido se alej a, es djfe,ente, de un contenido considerado justo
en cm sentido uniwrsai y etemo; ei contenido de la Constitución rígida. en
efecto, es un comenido contingente y particular, sujeto inclusive, aún .:n
aquellas cQ;lstituciones cuyo contenido es más difícil modif¡caL a la <lCC;,)"
de reforma por pane del legislador. De modo CJu;~ se puede afinnar que el
concepto de j ustici<l (y/o dc injusticia) a que me refiero aCJuí, muy sucinta-
mente, es el Cjue res:.llta de la comparación del contenido contingente de una
nom1ajuridica con el contenido contingen:e de la Constituci ón, El contenido
de la norma no es un contenido necesario, en el sentido filosófico, en el sen-
tido muy sencillo de que la nonna hubiera podido tener un contenido dife-
rente; y ei contenido de la Constitución, también, es un contenido quc no o.:S
necesario, sino que hubiera podido ser diferente: ambcs son el fruto de pre-
cisas opciones de vaior operadas por los sujetos que las crearon, el legislador
en un caso y el constituyente en el otro. L" construcción de esta idea de
justicia se reaiiza integralmente dcntro de los límites de una cO;1cepción ius-
positiyista, según la cual el derecho es el derecho positivo. Serü:justo, a final
de cuentas. Io que le. Constitución establece, y justas las normas que respeten
d~cho contenido.
::~ P3fa de:n()strur hl pfaus ibi liuad de cs~a tes;s f.")8.SiJ pCilS,lf que, ~ !l efecto, p2.fa 'n,~b iar (;el
CO!1tn.:) de constitucioné)idad se suele usar' L~ expre s~ón ¡ju st!c~a cons·éitucianat'.
159
 Es fácil ver, en esta suerte de conclusión, que la aparente sencillez del
razonamiento acerca de la equivalencia inconstitucionalidad-injusticia (y
constitucionalidad-justicia) choca de inm ediato con la sensación de que de
esa forma estamos precipitando en otra conclusión mucho más importante y
problemática: es justo lo que la Constitución (y/o el derecho) establece. Una
conclusión, desde mi punto de vista inaceptable, tanto metodológica como
axiológicamente, desde la perspectiva específica en la que se inserta todo lo
que aquí se ha venido desarrollando, o sea una perspectiva iuspositivista.
Asumir esta perspectiva, pero al mismo tiempo rechazar la (aparentemente
inevitable) conclusión de que derecho y justicia se equivalen, en un constitu-
cionalismo rígido, puede parecer desear, también al mismo tiempo, "la botte
piella e la Illoglie /lbriaca",'24 así que sobre este punto debo desarrollar en
profundidad algunas consideraciones.
Comencé estas someras reflexiones sobre la justicia con una pregunta
acerca de las implicaciones para el iuspositivismo de la consolidación (o el
retomo) del paradigma "veritas, non aucloritasfaeit legem", que parece de
hecho constituir una de las características fundamentales del constituciona-
lismo rígido actual. Para algunos autores, como ya se ha mencionado, este
hecho obliga a un repensamiento de la teoría y de la filosofía del derecho,
para incorporar tal paradigma en una reflexión que, de esa manera, daría lu-
gar o una superación del iuspositivismo, para aproximarse al así llamado
'pospositivismo' o bien para recuperar el iusnaturalismo. Para otros,25 al con-
trario, el constitucionalismo rígido y el control -formal y material- de
constitucionalidad, constituyen sólo y exclusivamente un perfeccionamiento
del iuspositivismo, en el sentido de que la idea de validez, que se coloca en el
centro del debate, como queda claro, en esta etapa de la cultura jurídica (pero
también en el desarrollo de¡ derecho positivo) se amplía para dar cuenta de la
manera concreta en que se crean las nom1as jurídica hoy en día.
Las consideraciones personales que al respecto se pueden identificar en
las líneas anteriores, se colocan en esta última órbita, en virtud de que la
"verdad" que las nOrmas jurídicas deben contener para ser consideradas tales
no es una verdad absoluta como la que estaba detrás del paradigma medieval;
sino que, al contrario, se trata, exclusivamente, de una verdad relativa, la
verdad -si así le queremos llamar- establecida por un poder fáctico que en
un mom ento histórico preciso se convierte, precisamente porque se ha apode-
1')"El barril lleno (de vino) y la esposa ebri a" (frase popular italianal_
:5 Principalmente L. Ferrajoli, de quien cito, sólo co mo ejemp lo, dado que es una conv ic-
ci ón suya presente en muchos trabajos: La democra::: ia coslilzcionale, Bolonia, JI Mu lino,
2016, espec ialmente el capítul o l.
160
rado de ese poder, en autoridad. Es una verdad, entonces, que constituye sólo
la expresión de una voluntad de poder que en un momento determinado se
concreta como derecho, pero que no tiene nada de absoluto y/o de trascen-
dente en el sentido filo sófico escolástico como algo que está más allá de la
experiencia, pues se trata, podríamos decirlo, de una verdad empírica, no
necesaria sino contingente. Ahora bien, por otra parte, las implicaciones de
este desarrollo de las instituciones jurídico-políticas en el plano de una re-
flexión sobre la idea de justicia son sin duda alguna muy importantes, como
se ha tratado de evidenciar aún en modo sucinto. No era mi intención, y no la
es ahora, entrar en un discurso tan complejo como el de la idea de justicia;
mis observaciones sobre ese argumento tenían exclusivamente la intención
de aproximarme, pero sólo en modo marginal, a este importante tema para
desarrollar algunas breves reflexiones sobre las implicaciones del constitu-
cionalismo actual. Luego es claro, en relación a ello, que el control de cons-
titucionalidad constituye el paradigma conclusivo del desarrollo de la cultura
constitucional en este momento histórico; y que, en tal medida, si se puede
considerar justo lo establecido en nuestras constituciones, por ejemplo, en
relación a los derechos de las personas, no significa de ninguna manera que
esta idea de justicia involucre cualquier constitución, sino sólo, para decirlo
con un autor que sobre esto ha desarrollado intuiciones muy certeras y que
por desgracia son poco conocidas, la constitución de los Estados democráti-
coconstitucionales.2 6 El derecho positivo no necesariamente coincide con la
idea de justicia, cualquier cosa que podamos entender por 'justo '; en otras
palabras para identificar el derecho positivo no es necesario recurrir a juicios
morales acerca de su contenido, sino sólo a partir de los hechos sociales que
lo han creado, y que no son otra cosa que los relativos a los órganos dotados
de autoridad para hacerlo y los procedimientos seguidos para ellos.'27 Esta
26 Me refiero a Uberto Scarpelli (1924-1 993), estudioso italiano alumno de Norberto
Bobbio. Scarpelli, disociánd ose de su maestro, y contra las tende ncias pre\lalencientes en su
época, que trataban de definir el iuspositivismo a partir de algunas distinciones que aún hoy
son objeto de serios análisis, propone una definición unitaria de esta corriente: un iusposili vis-
mo político, es decir un iuspositivismo como teoría ex plicativa de los Estados democráticos y
constitucional es. Cfr. U. Scarpelli, Cos 'é i/ positivismo gillridico, Edizioni di Comunitá. Mi-
lán, 1965 (hay una re-edición de 1997, ESI, Nápoles, y una versión castellana: ¿Qué es el
positivislIlo jurídico?, Cajica, Puebla, 2001 l-
27 Es obvio que esta afi rmación no coincide con las tesis de quienes sostienen lo contra-
rio, o sea, que no es sufi ciente el recurso a " hechos sociales", como se les conoce a partir de
Joseph Raz ("Authori ty, Law and Morality", en Elhics ill ¡he Public Domain, Oxford U. P.,
Oxford, 1994). Esta diferente apreciación ha dado lugar a un debate, so bre todo entre estudio-
sos anglosajones, entre quienes hablan de un iuspositivismo incluyente (que, precisamente.
161

afirnlacióD, naturalmente, tiene sentido en una concepción iuspositivista del
derecho cuyo modelo coincide con la organización propia del Estado legisla-
tivo de derecho en el siglo XIX y buena parte del siglo XX, en el cual la legis-
lación 28 es 12 fuente de derecho prevaleciente. Pero, me Darece no pierde su
alcance heuristico en el estado constitucional de derech~, es d~cir, en el pa-
norama actual donde prevalecen constituciones rígidas garantizadas por el
control de constitucionalidad. No lo pierde, en mi opinión, precisamente por-
que en el constitucionalismo actual los valores a partir de los cuales se distin-
gue la Constitución de la ley y se ejercita el control de constitucionalidad no
son valores extrajurídicos, presentes en el derecho natural o en las leyes del
universo, sino que se encuentran incorporados en las constituciones, y en
cuanto tales forman parte a pleno título del derecho positivo.
Acti vidades
1. Comenten en equipos y arriben a algunas conclusiones acerca de las si-
guientes intelTogantes:
l. ¿Qué entienden por validez y justicia')
2. ¿De qué manera se relacionan la validez de las normas con la justicia?
3. Una nonna valida, ¿es necesariamente justa?
11. Argumenten y, de ser necesario, ejemplifiquen sus respuestas.
JJ I. Compartan en grupo sus respuestas y conclusiones y coméntenlas con
apoyo del profesor.
4.5. Den'cIJo objetivo y. derecho subjetivo
Lo que se ha venido observando en este capítulo, sobre todo acerca de la
validez de ¡as normas jurídicas, tiene repercusiones -como creo que ahora
inclu)'e facto res morales como postulados para el reconoc imiento del d<:recho) y quienes lo
hacen desde un lUSPOS il iviso exc!uyenle, que excluyen esta pos ibili dad . No me es posible aquí
detenerme en k.s detalles de este debate, sobre el que existe una literatura mu v extensa. Un
panorama conciso en J. Vega Gómez, "El positivismo excluyente de Ra/:". BO!~líi7 JicxicWl0
dt' Derecho COii!pawdo, 2004. 110, pp. 709-739. .
~x Po r s upuesto, to mando en consideración los países pertenecientes a la lradición del
Co mlnon l.a1>·. I'ara lill panorama amplio v exhaustivo de esta U'adición jurídica, así como
de la tradición del CO!!1moll LulO', se puede ver en el excelente estudio de J. ¡.j. tv!errvffiall.
I.a tradicilÍl1ju r ídica ,'omeno calólica, F. C. E., México. i 97! (ori>!.. Tlle Civil Low Tra;lirioll
Slanford U. P _ Stanford, ¡ 969). ~.
16.~
t 'nitbd ~. <:on(;(;fIlO!> luriúlcu,; ruml:un. '1/ ti\:\
queda bien claro-- en muchos aspectos relevantes del derecho y de] disCl:rso
acerca ele él: entre ellos, de lo que hablaremos en este apa¡iado, el ciel)ate
entre derecho objetivo y derecho subjetivo. El debate y las diferentes posic io-
nes a las que ha dado lugar tienen su origen precisamente en el semido que se
le atribuye a ambas expresiones y el lugar que les atribuye dentro del un iver-
so jurídico. Veamos rápida y sucintamente los láminas del debare.
Con la expresión 'derecho objetivo', es plausible afirmarlo, por lo gene-
ral se suele entender el conjumo de disposiciones emanadas por una autori-
dad nornlativa, un legislador en el sentido más amplio. Resulta así, en témli-
110S muy burdos, una equivalencia entre el derecho objetivo y el der ~c ho
positivo. Sin em bargo, si en relación a esta expresión parece existir un con-
senso bastante generalizado, prescindiendo por ahora de un posible juicio de
valor acerca de ese universo de disposiciones, lo cierto es que la otra expre-
sión, 'derecbo subjetivo', es extremadamente problématica, dado qLle su ca-
racterización semántica en un sentido u atTO contiene en realidad una pos tu-
ra filosófica que en muchas ocasiones no es clara para quien 'explica' su
significado. Si, por derecho objetivo entendemos, con una metáfora, algo
que está frente a nosotros, "contra" nosotros casi se podría decir, porque
consiste en las normas jurídicas que nos dicen lo que debemos hacer o no
hacer, el derecho subjetivo, al contrario, llama en causa una relación diferen-
te de nosotros con el derecho, es decir, algo que no está frente a nosotros, que
no se opone a nosotros, sino algo que se coloca bajo nosotros, qLle eslá a
nuestro servicio. Lo dice en fomla por demás cristalina el filósofo español
Francisco Puy cuando, remontándose hasta los orígenes etimológicos de am-
bas expresiones, observa que el derecho objetivo es una suerte de obstáculo
externo al que toda persona se encuentra sometida, mientras que el derecho
subjetivo es un derecho sometido a la persona. En sus palabras. «(Es) de re-
cho objetivo el que nos somete: la ley. Y es derecho subjetivo el que domi-
namos nosotros. Frente al primero nos sentimos sometidos y domin ados.
Pero nos sabemos dominadores ,:: señores frente al segundo». No encuentro
UD lenguaje diferente que pueda expresar esta idea de manera mejor de co mo
lo hace Puyo aun cuando yo no comparta sus conclusiones, que me parecen
muy cercanas al iusnaturalismo. c9
Es así que en el curso de la historia de la culturajurídica se ha hablado, sin
entrar aquí en detalles propios de la historiografia jurídica, del derecho objetivo
:;9 efi·. "Derecho objeti\'o y derecho objetivo'" en ,l:fulIloría del X COilgr2so Mundial
Ordinario cl~ Filo.lO(iu dd Derecho v n!osojia Socia! (l VR). Vol. V, Universidad N,!Ciol1nl
,\utónoma de \ 'léx!co-!i1stituto de invcs,igaciones Juridicas, México. 198 1, pro 127- 140,
, p.129.
163
 como conjunto de nonnas (de derecho positivo) y de derecho subjetivo como
interés. Sin ir muy atrás en el tiempo,3o veamos algunas de las opiniones más
difundidas. Para Bemhard Windscheid, por derecho subjetivo se entiende el
"poder de la voluntad". A tal idea se contrapone otra, igualmente célebre, de
Rudolf van Jhering, para quien el derecho subjetivo es "un interés jurídica-
mente protegido". Estas posturas, como veremos enseguida, se colocan, la
primera, dentro de la esfera iusnaturalista, y la segunda dentro de la corriente
iuspositivista. Una síntesis entre 'ambas es la de un ilustre estudioso de dere-
cho público, alemán como Windscheid y van Jhering, Georg Jellinek, para
quien "el derecho subjetivo es la potestad de la voluntad que posee el hom-
bre, reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico, a condición de que
se dirija a un bien o interés", Se puede decir que en estas tres posturas se re-
sume de manera eficaz la naturaleza del debate a que da lugar la relación
entre las ideas de derecho objetivo y derecho subjetivo,
La primera postura, la de Windscheid, se inserta grosso //lodo en la vasta
área de la corriente iusnaturalisa. Simplificando un discurso de suyo mucho
más complejo, podemos decir que para un iusnaturalista el derecho subjetivo
(o mejor: los derechos subjetivos) anteceden lógica e históricamente al dere-
cho objetivo; eso significa que los derechos subjetivos ocupan una posición
jerárquica superior con respecto al derecho objetivo, Por consecuencia, a éste
le corresponde, so pena de no ser un verdadero derecho, la obligación de re-
conocer potestades y libertades, que existen previa e independientemente, y
que son de alguna manera innatas, conectadas con la naturaleza humana. La
segunda postura, la de von Jhering, se puede reconducir a la corriente iuspo-
sitivista, para la cual lo que el derecho positivo establece eso es derecho y no
otra cosa, de manera que los derechos subjetivos son tales si, y solamente si,
el derecho positivo --es 'decir el derecho objetivo---- así lo detemlina con
absoluta independencia del juicio moral acerca de ellos, Esta línea de pensa-
miento se identifica en la fónnula, atribuida a John Austin según la cual una
cosa es el derecho como es, el derecho positivo, y otra mu; diferente el dere-
cho como nos gustaría que fuese , y refleja la ideología propia de los estados
nacionales surgidos en Europa alrededor de los siglos XVI y XVII con la
monopolización de la producción de nonnas por parte de un único órgano,
Finalmente, la tercera postura se puede reconducir a un intento de mediación
entre dos posiciones extremas, indicando en el derecho subjetivo la potestad
de una voluntad que se reconoce en el derecho objetivo bajo la condición de
30 Para algunos estudiosos la noción de derecho s ubjetivo se remonta a la escuela iusna-
turalista de los siglos XVII y XVJlL
164
que se dirija a tutelar un bien o un interés. Lo que se quiere decir, me parece,
es que no se trata ya de la potestad de la voluntad en cuanto tal, sin que im-
porte su contenido, sino que se le conecta, para su reconocimiento, a un bien
o a un interés pero no individual sino colectivo, común,
Con lo anterior queda claro, en mi entendimiento, que asumir una postu-
ra acerca del significado de la expresión 'derecho subjetivo' detennina ade-
más reconocer un cierto tipo de conexión entre éste y el derecho objetivo y,
finalmente, detennina también una colocación específica en una u otra de las
dos grandes corrientes que se contienden el campo acerca de 10 que es el de-
recho. De ahí, por supuesto, la importancia de moverse con cautela en este
territorio minado, para no asumir una posición, que necesariamente tiene
connotaciones epistemológicas y hasta axiológicas de un cierto tipo u otro,
sin tener conciencia de ello.
La posición iusnaturalista, la de quienes sostienen que el derecho subje-
tivo existe independientemente del derecho objetivo, y que éste debe sólo
reconocerles, está Íntimamente ligada a una concepción antropológica parti-
cular, muy atractiva por cierto, según la cual las personas son titulares de
derechos en virtud solamente de ser tales, Los derechos subjetivos, así, tienen
su origen no en normas de derecho positivo, sino en una (verdadera o pre-
sunta) naturaleza humana. Su atractivo reside en el hecho indudable de que,
por un lado, de esa manera se hace referencia a algo así como una superiori-
dad del individuo en relación al Estado y, por el otro, se les pretende afinnar
más allá de las vicisitudes históricas y contingentes del derecho positivo (su-
jeto en cierto modo a la voluntad del legislador). El primero de estos aspec-
tos, por supuesto, por el hecho mismo de considerar que los derechos subje-
tivos de las personas no le pertenecen al Estado y a la autoridad, sino que son
una prerrogativa de los individuos, constituye un serio tentativo de contra-
rrestar las tendencias organicistas derivadas en parte de una interpretación
del pensamiento de Hegel según el cual el Estado es la manifestación máxi-
ma del espíritu humano, de modo que, podríamos decirlo con una fórmula
simplificadora, el Estado (el conjunto) es todo, mientras que el individuo (la
parte) es nada. Expresiones históricas de esta tendencia (atribuible que sea o
no a Hegel) se han manifestado en tiempos ni siquiera tanto lejanos (durante
el siglo pasado, el nazismo, el fascismo así como el así llamado socialismo
realizado en la ex-URSS), y han dejado una huella indeleble en la cultura
humana, en el sentido de un rechazo casi generalizado; por lo que, por su-
puesto, una corriente de pensamiento que sostiene la idea de que el Estado
está al servicio del individuo atrae sin duda una infinidad de consensos, Por
otro lado, el segundo de los aspectos mencionados en relación al atractivo de
la idea de la superioridad del derecho subjetivo, es decir, la convicción de que
165
1'11 osol i, I1H J )ER~Cll (J
íos derechos de las personas tienen un mayor arraigo, teórico y práctico, si se
les desl iga de la voluble voluntad del legi sIador para considerarles indepen-
dientes deéste, conectados con la naturaleza humana, sin duda alguna tam-
bién constituye una tesis que reúne enonnes consenso entre la así llamada
opinión pública y entre una buena parte ele los estudiosos. La idea, bastante
simple, es que si es el derecho objetivo la instancia donde se establecen los
contenidos de los derechos subjetivos significa que la última palabra sobíe
jos derechos de las personas la tiene el legislador, en suma, el podeí político,
y que ésto, inevitablemente, significa poner tajes derechos bajo la tutela de!
legislador y no de las personas.
Ambos aspectos, en mi impresión, en realidad se demuestran de escasa
consistencia si se les examina con mayor detenimiento. Comencemos con el
primero de ellos, o sea, con la idea de que colocar el derecho subjetivo en U:1a
superior posición jerárquica con respecto al derecho subjetivo, conduce a
una subvaloración del Estado y, en consecuencia, a que al individuo en Cclan-
to tal se le atribuya un mayor valor. No hay duda, en efecto, de que hoy en día
parecerian superadas, al menos en ei mundo occidental, todas aquellas ten-
dencias d~~ matriz organicista que caracterizaron hasta hace pocos años mu-
chas sociedades, desde el nazismo, el fascismo y el socialismo real -ya
mencionados-, hasta formas un tanto más blandas de autoritarismo, de ca-
rácter casi siempre militar; en organizaciones de este tipo, por supuesto, con
algunas diferencias específicas, es el Estado, el todo, el ente a quien se le
atribuye mayor importancia, en detrimento de las posiciones individuales de
las personas concretas de carne y hueso. De fonTIa tal que los derechos de las
personas, hasta los más elementales, en realidad constituyen un elemento que
más que estar en poder de ellas le pertenecen al aparato público, quien puede
disponer de ellos (hasta negarlos si se requiere ) bajo el supuesto de presuntos
intereses de carácter público (la seguridad, por ejemplo). Al contrario, soste-
ner que los derechos de las personas son de éstas porque son ¡¡matos y que
por ello el Estado únicamente los reconoce, pero no los crea, porque ya exis-
ten de manera independiente, constituye precisamente el corolario de la idea
de que es más oportuno anclamos no en la voluble voluntad estatal sino en la
naturaleza humana. El atractivo de una posición como ésta es innegable, aun-
que no resiste a un análisis serio, pues si es verdad que de esa manera el
manejo de los derechos de las personas se le substrae ai Estado y a sus apara-
tos, al no atribuirles a éstos un carácter fundacional, es también verdadero.
por otra parte, que ello no significa en realidad dejarlos en manos de todas y
cada una ele las personas; ai contrario, el riesgo, ni siquiera tan ín"laginario,
puede ser que la ausencia de la intervención del Estado, con sus aparatos y
sus reglas, detennine el efecto de que sea el más fueJ1e aquel que íos maneje
!(,6
imponiendo a los demás su propia visión del mundo: d~ que se imponga, en
su~a, la ley del más fuerte. Valga en este sentido. la plausibilidad del pensa-
miento contractualista en relación al !!acimiento del Estado moderno, ak.
donde -con Thomas Hobbes pero también con otros pensadores- se dice
qüe antes del estado civil los hombres vivfan en un mUJido sin reglas, ci eSta-
do natural, pero con una existencia breve y miserable. .
El segundo aspecto enunciado, o sea la convicción de que ti.mdar los ae-
rechos de las personas en la voluble voluntad del legislador, o sea, no ligán- .
dolos a la persona humana, representa una opción que conducirfa, como ya
sucede con el primer aspecto que se ha examinado, a debilitar no solo ]0 re-
lativo a su efectiva tutela, sino también a abandonar su gestión al aparato
público estatal, tampoco resiste a un examen serio de sus alcances. Es cierto.
~or un lado, que fundar los derechos no en la naturaleza humana, sino en las
decisiones de los representantes poHticos, que de suyo son obviamente de
carácter contingente, a primera vista no suena muy bien en los oídos de jas
Dersonas; parecería en efecto que de ese modo los titulares no son las perso-
;135, lOS individuos concretos, sino sus representantes en la arena pública: y,
por desgracia, éstos, en efecto, con fTecuencia no se demuestran a la alt~ra ~e
las circunstancias y de su carácter de servidores públicos. Por atTO laca, sm
embargo, si en nuestras sociedades complejas, en nuestras democracias rc-
presentativas, no son ellos, o sea, quienes a través del voto popular reciben la
investidura para decidir las cuestiones públicas, entre éstas, naturalmente. lo
relativo a los derechos de las personas, ¿quién debeJía hacerlo? ¿las personas
mismas con base en su propia naturaleza? ¿en qué consiste tal naturaleza
humana? ¿no se correría, de nuevo, el riesgo de confiar los derechos de. las
oersonas a quienes entre ellas tienen una mayor fuerza. de cualqUier tipO.
incluida la fisica, para decidir el modo de su concreta actuación'? Como creo
que resulta del examen de los dos puntos anteriores, aún sin llaber desarr?lla-
do sobre ellos un razonamiento exhausTÍvo, el atractivo de colocar a los dere-
chos subjetivos en una posición sobreordenada, superior jerárquica y lógica-
mente, al derecho objetivo, conduce a tener que considerar algunos efectos
que están muy lejos de constituir la finalidad central del iusnaturalismo. \)
sea, debilitar la posición de las personas en el plano del ejercicio de s us den:-
chos. Ésto, por supuesto, asumiendo una perspecti\'a acerca de los derecho:.;
de las personas congruente con un pspel progresista de! iusnaturalismo: otía
cosa sería, v en este caso no habría ninguna incongruencia. si la perspectlv:'l
que se as~~e es la de un iusnaturalismo conservador, algo parecido a io ~ue
Hans Kelsen llama· doctrina tradicional', a la que le atribuye la responsablh-
dad de crear un dualismo precisamente, entre otros dualismos que él examin a
en su Doctrina pura del derecho, entre derecho subjetivo y derecho objetivn.
167

y así llegar a sostener la superioridad del pr;mero para tratar de excluir del
ejercicio de los derechos, sobre todo políticos, a quienes "naturalmente" no los
poseen: analfabetas y desposeídos. En todo caso, como es evidente, los dos
puntos examinados se colocan en la órbita dc un iusnaturalismo, que entre
sus intenciones parece predominante la idea de que los derechos de las perso-
nas se tutelan y se protegen mejor desde una perspectiva en la que se asuma
que son derechos innatos, naturales, superiores en cuanto derechos subjetivos
al derecho objetivo, cuya tarea no es sino reconocerles como tales: no los
crea, sino que los reconoce.
Una cierta lógica del discurso nos debería llevar ahora a examinar la po-
sición iuspositivista, aquella en la cual la idea predominante acerca de las
relaciones entre derecho subjetivo y derecho objetivo es que los primeros
existen, son tales, sólo y en razón de que el segundo los establece mediante
normas jurídicas que dicen cuáles son los derechos y quiénes sus titulares.
Sin embargo, me parece más oportuno posponerlo por ahora para pasar a dar
cuenta de la posición que he indicado como un intento de mediación entre las
dos posiciones -jusnaturalismo y juspositivism(}-- que aparecen como irre-
conciliables: una vía mediana, intermedia, entre estas dos. Una vía que iden-
tifica en el derecho subjetivo la potestad de una voluntad que se reconoce en
el derecho objetivo bajo la condición de que se dirija a un bien o un interés
común.
Como dije anteriormente, de esta manera el derecho subjetivo ya no es la
potestad de la voluntad en cuanto tal, sin que importe su contenido, sino que
su reconocimiento está subordinado a un bien o a un interés pero no indivi-
dual sino colectivo, común. Como es evidente el núcleo fundamental de esta
perspectiva consiste, precisamente para no "caer" ni en el jusnaturalismo ni
en el juspositivismo, en li identificación del derecho subjetivo en una suerte
de potestad de la voluntad conectada con intereses públicos, no individuales.
Por un lado, está presente el factor del interés, que a primera vista tiene un
"sabor" iusnaturalista, pero, por el otro, en viltud de que se le interpreta no
como una prerrogativa del particular, del individuo, sino como un elemento
que se eleva desde ahí para llegar a la esfera de lo público, de alguna manera
se le matiza y se le inserta en una matriz juspositivista, en la cual le corres-
ponde al derecho objetivo la labor de efectuar ese tránsito. Por el otro, obvia-
mente, la intención que subyace a estas tesis cs no desembocar del todo en un
iuspositivismo exacerbado.
Esta tercera vía, así, es una conciliación entre dos perspectivas que, de
otra manera, estarían destinadas irremediablemente a entrar en un conflicto
abierto; en ella, por decirlo de este modo, el iusnaturali smo "proporciona" el
material , surgido de la naturaleza humana, que, sin embargo, no condiciona
168
lInidad .1. eOT1~""p IOS jurid iC(1~ li.J.nd:mlcn I3Ics
los contenidos del derecho objetivo, ya que es éste precisamente el momento,
a través de un filtro de los diferentes contenidos, que las personas pueden de
hecho imaginar como propios de sus derechos desde el punto de vista indivi-
dual, en el que el derecho subjetivo se concreta en una norrnatividad positiva.
Para entender mejor tal posición, bien se puede llamar en causa la idea, bas-
tante común en la filosofía política, de quienes afirman que el actual catálogo
de los derechos fundamentales de las personas, establecidos en las Constitu-
ciones y plasmados en documentos y actos de carácter internacional, tiene
sus orígenes precisamente en las reivindicaciones de matri z iusnaturalista,
que históricamente han contribuido a ampliar la esfera de los titulares de los
derechos fundándose por ejemplo en el-principio de igualdad)1 En efecto, no
es absolutamente una tergiversación sostener que históricamente algunas
doctrinas iusnaturalistas han jugado un papel relevante en este proceso de
ampliación y de afirmación de los derechos subjetivos de las personas, en
ocasiones, hasta combatiendo con lugares comunes, también reconducibles
al iusnaturalismo -pero de carácter conservador- como la supuesta infe-
rioridad intelectual de la mujer y, por consiguiente, la negación de su titula-
ridad como sujeto de derechos políticos. En este sentido, el iusnaturalismo
progresista ha funcionado como "motor" y sustento para que, a partir de re-
invindicaciones fundadas en principios del derecho natural , paulatinamente
el derecho objetivo pasara a reconocer como derecho positivo tales convic-
ciones morales. ¿Qué es lo que distingue, entonces, esta postura conciliadora
con la segunda, aquella en la cual se postula que el derecho subjetivo es tal
en virtud de que el derecho objetivo así lo declara? A nivel conceptual se
podría afirmar con una cierta plausibilidad que la diferencia en realidad
es mínima, y que, probablemente, reside solamente en el carácter perentorio
con el cual se afirma esta suerte de superioridad del derecho objetivo; mien-
tras que, en la postura conciliadora, a decir verdad, si bien, de cualquier for-
ma, tal superioridad es el corolario del planteamiento, la positivización del
derecho subjetivo por parte del derecho objetivo forma parte de un proceso
cultural, al que se llega -se podría decir- a través de la obra de racionali-
zación que el derecho positivo realiza a partir de la observación empírica de
los valores y principios comunes presentes en una sociedad. Quizá la peren-
31 Vale la pena, para demostrar lo anterior, la referencia a Norberto Robbio, quien correc-
tamente, en esta línea de pensam iento, seña la a Thomas }lobbes como un autor a quien, por un
lado, se le reconoce como típico representante del (en su contexto) naciente iu sposi tivismo,
pero, por el otro, por su antropología, sobre la que funda su concepción del nacimiento del
estado moderno, también se le considera como un iusnaturali sla. Cfr. Bobbio, N., Thotnas
Hobbcs, Einaudi, Turín, 1989. Ademas: S. Castiglionc, "Un flobbe s da l \'olto umano", en
!lIfatcriali pcr 1/l1a storia dclla cultliro giuridica, 1982, 12. pp. 533-539.
169
 ¡"U,t 'SllH \ I H . U I' I( I'l'll\I 1 l1idluJ ·' 1 ( 1111':\:111", .iuriull'us "lIIIllJII'~III,Ih:.~

torlcdad de la postura !uspositivist2 tiene su origen en tl:,a respuesta a cU2nl0 na es proplGtaria, ti misrno derecho, a través de 'as flCfl113.S jtE"id~ c2.s est2bJ e-
se afill11a, de manera también fuertemente perentoria y apodí¿tica, a propósi- ce ]as condicjones pura que ella~ CDrno se dcc~2. af1tcs~ d isponga de) bic}'} d e t
to del derecho sdbjetivo en la perspectiva j uS:1aturalista, () sea, su superiori- cual es propietaric a su antojo:> sin que otros sujetOs ia oDstacuncen en e.1í o.
dad lógica e histórica en relación con el derecho objeTivo, Por otro : 2do~ lln~ p ersona en detcrrninadas cond iciones tiene derectlO a que
verson ú.lrnenLL~
~1
1..
' ,
-
;,' •. . I . ' '' . .,
m~ pOSLura se lDc tlna :18C!3 j 2. 1c1e2. üe qliC 1cs c~re.ch0S otra persona satisfaga ciertos requerí",ientos, por ejemplo. en el caso de un
subjetivos SEln tales, es decir, derechos en d ler;guaje técnico-jurídico, exclu- acreedor a que el deudor le entregue la sunla pactada. T 2mblén~ y p or ú1t~ n1o,
sivamente en virtud de que así ha sido establec ido mediante nonm¡s jurídic2S en nuestros ordenamientos jurídicos actuales las person as to da s son titu!ares
de carácter positivo; coincido, por supuesto, también con la tesis ccnciltado- del d~erecho a la vida y a 12 integr~dad 11sIca, de rnodo que todos ~ os dernás
:a de que ia colocación histórica del derecho subjetivo en una perspectiva t;eflen la ob!1gación de abstenerse de realizar acto s qUe den corno resu!tado
IUsnaturalista ha sido funcional para que, en un cieno momento. reivindica- que una persona pierda la vida o sufra lesiones físicas contra su voluntad.
ciones morales cOl,ectadas con el derecl1 0 n2.tw'a j contr;hL'V"~"~ ;a.~
, ('- 1 - Que
1 ~n
...,;:-
• A ~L· "-, '-'J.~ ±' (l
Es fácil ver, me parece, que estos lres tipos de derec:lOs, sumariame nte
¡:raran a 1Orm2.: parte de un catálogo de den::dlOs subjetivos establecidos en el indicados, COTJstitu:yen sólo una muestra; muy restringida, de UT: abanico de.
,-1'~ecl10 ,,, ;"'1;" F t .. " ,'. " , . , . deTechos de los cEales como personas nos sentimos ti tul ares. La muestra, por
el\::, 1 ~OJ~ 1 vo. ~s,o, en mI opmlOD, consüLuye un dato blstOflCO emplrlCO

que no es posible poner en duda; pero, por otra parte, considero QUe el dato supuesto, podría se!' mucho más amplia, pero pa.ra les erectos del disc urso
bistórico debe ser-colocado en un marco conceptual adecuado, y q~e un2. vez que se desélrrollar2. en eSLe apartado ts más que sufici ente. Nos si r ve, ei; e fec-
hecho ¿sto su inuuencia en el debate pueda ser redimensionada: e~ el sentido to., para n~conocer el dato carac1eT~ s ti co de los derecl1os . es decir, el hecho de
de que su im portal1cia teórico-conceptLial, al final de cuentas, es tan rele- ¡;o que con ellos se indica una posición de ventaja, de supe-ri oridad~ de sus titu-
vante. LO reievank, en todo caso, es que hoy (:fl día, en !luestro corstitl.lciG- lares frente a todos aquellos que n o lo son. Vent,-,ja, hay ('lue insistir en e ll o,
'~on,se~v ".... eT'c'l'" ; ~ p"sl'bl'l';U,-1~U'
nalismo actual, los derechos de las DCrSOnac, v o' e--.....,. pa~a que sea c]ara la pos1ción juspcs~tlvista que aqui se tstá planteando, qüe
~ la ' ~'.1 ~¡..~ Gi-~Q ' \./
J. • 1. , .

oe ejerCerlOS en la practICa concreta, constituyen hechos jurídicamente califi- no depende simpler:-~ ente de que sea reivindicada cor"!~D tal por UEa persons.
cados; lo qt!e sigTlÍfica, y ésta me parece una razón cont~mdente. oue, de he- (aún llan1.undo en causa supuestos derechos naturales in~a tos) ~ SiDO sólo

cho, nadie puede legítimamente constiruirs,c com o titular de un de;echo sub- y exclusivamente porque depende d e que el derecho positivo, el de:-echo 00-
jetivo cualquiera sin que ello se encuentre :m frag:ado. es decir eSiablecido jetiv-8, así lo haya establecido. Que los derechos de las personas estén ligados
por nonmlS jurídicas válidas. ~"., empiricanlcnte, es decir, asurnan esta caracteristjca cü los ]le-chos~ a Slt posi-
ti"\/ización en el derecho positivo es p os;ble que no scscite, 2demás de los
~" de fectos~~ que ya ilaD si do señalados al respecto) dCTnasiadas strnpatléls; ese
se d~be~. probableinente~ a la sensación que podernos exper;rnentar CUando
4.6. Los [k~rechos de las personas s3.Demos que otros sccjetos gozan d,:t derechos subjcti vGS qu e" nosotros se nos
niegan. Por ejen1p10, algunos trabaj2dürts él! serv; c1o d~ la 2drntnls rr ac~ún
El razonamiemo conducido en el apartado émterior nos ¡leva entonces a pública gozan de ¡os beneficios de un seguro de gastes lnéd ~cQs rnayort.s ~ a
preguntamos qué son los derechos de las personas, qué significa sostener que diferencií!. de otros trabajadorcs~ eXCluidos de (;stt derecho. PLltS blen~ íes
'x' es titula;- d'e un derecho ' y' frente al sujeto ' 7.'. Es bien conocido m,e 'en t:Joajadores exclu~dos pueden a!udif a 1a injust~cja de un tr2tam~e,lto des-
U:-2s~ciedad las personas son titulares de derechos de diferentes tip~. Por igual, pero ]0 cierto es que rnientr2.s C1L!C la ley no 1cs n:conC7ca e1 m isrno
ejemplo, una persona tiene un derecho rea] sobre una cosa, sobre un bien: le ~ratc.!niento ellos no pueden acceder a é ¡ ~ por -rnás que te ngan buC'n2.s (y hasta
q ue si¡zniii ca que e na puede disponer a su élnto io de 1" "OS'l ¡ i'e ""'é'
• '-" _ _ '"'l L.! ......m"~O~" c! ~ -' > - '-' fr. (,~J l.Gd!LJ
excelentes !"azones; en. su fa vor.
una personc~ adquiere un derecho de este Lipo, se cor; vi ~fte ~n t~tu 1 af de est~ Sin ~~mbargo, si las GOS2..S están de ~St2 rnaner2 en flL:Cstrcs o rdeflalT~ jen ­
derecho'! El modo en el cual sucede ésto n t r <, e~ ')ec; '1('''0'0 o~ ~(¡'t ' e tos consrj tucionales) s ~ nadie- se pUed~ a:-fog2T un derecho no ~s tab lccido e n
~_ - - '-se e'1có'
' u- e 11 ±: a .! :r - . l l l <.....~; ,-,ú. .....

naS normas) por ejclnpl0, que regulan ~(lS 1110dalIdades Hlediante las CL~a t eS' normas jUTldicas, y a 1"l1i me par~ce que asf están ~ e!1t0f1CeS f1U cr:.?G que se
una persoml se convierte en propietario' Dor un ,leto neu<' (';'" de cO'~')ra " " n pueda hacer él ITIenOS de considerar este é1specto fundarnental de !os derech os
' _' .. ,- r- '"'" 1: "".~ 'n ,_' '-l -,.": +- ... '\./'- ' J",.,'!':. ; ~ -, ~• .::o·V ,-, :h.-d ;1 11 -V;...J,-
Ll_~ po.!. SL.ce,)zOL.~ po, C!on(~CI0TI) ele. 1- Q(. I gU8l nl0QO, una vez que una. per~o- de las personas, sea () no de nuestro agrado e l rnooo en CltlC eS"L2.n organizado s.

170 171
I ' 1I l l oolir\ I)I!I IJl;KI, ( 'IIU
Creo que al respecto es útil, nuevamente, la observación clásica acerca del
derecho formulada por JOM Austin, en el sentido de que una cosa es el dere-
cho como es y otra cosa como nos gustaría que fuese, Luego, que en efecto
así estén las cosas en los hechos y que, de ese modo, la realidad sirva para
confirmar o desmentir un a teoría, determina también un indudable aspecto
del iuspositivimo en el discurso acerca de los derechos, o sea, las posibilida-
des de lajusticiabilidad de los derechos , es decir su concreta tutela, No creo,
en efecto, que se pueda poner en tela de juicio que la identificación de los
derechos, así como la identificación de sus titulares, por medio de normas
jurídicas, posee una valencia virtuosa que puede tener repercusiones en la
posibilidad de los titulares de los derechos para recurrir a una instancia supe-
rior, en aras de transformar las previsiones abstractas de los derechos de las
personas en medidas concretas que les permitan gozar de ellos. A partir de
esta perspectiva, abiertam ente iuspositivista, es conveniente ahora abordar
de manera más extensa y profunda este delicado e importante tema. Para ello,
me serviré de algunas reflexiones al respecto que Luigi Ferrajoli 32 ha venido
manejando desde hace ya algunos años, y que han tenido una decidida in-
fluencia para generar un debate muy extendido y profundo. Para empezar,
estoy de acuerdo con Ferrajoli cuando sostiene que hablar de los derechos de
las personas (los derechos fundamentales como él les llama, y que incluye en
la esfera más amplia de los derechos subjetivos) se puede hacer desde tres
perspectivas. La primera, teórica y formal , consiste en definir los derechos a
partir de sus características centrales; podríamos decir, corriendo el riesgo de
caer en un esencialismo definitorio (riesgo que sin embargo es útil en la lógi-
ca de 10 que sigue aquO, que en esta perspectiva de lo que se trata es de decir
lo que los derechos fundamentales son, prescindiendo del todo de las otras
perspectivas. La segunda' perspectiva, en efecto, es de carácter puramente
dogmático y es en la que se coloca quien desea evidenciar los derechos fun-
damentales presentes en un determinado ordenamiento jurídico. La tercera
perspectiva, finalmente, es aquella que se podría identificar como una deter-
minada idea de la justicia, y que consistiría ya no evidenciar lo que son los
derechos en cuanto tales ni los derechos efectivamente presentes en un con-
3c Los escritos en los cuales Ferrajoli ha trabajado c;stos temas so n varios, y algunos de
ellos muy conocidos entre los lectores de len gua caste llana, de modo que me limito a mencio-
nar sólo una fracción m U}' limitada de ellos: "f)i ritti fond amen ta li ", op. eil.; Dcrecho)' razón,
op. cil. ; Principiujuris, op eil.; Daec/¡os)' garanlías. La Ic}' de! más débil, Madrid, Trotta,
2006, 5a. Ed.; Garanlisl/Jo. Una discusión sobre derecho y democracia, Mad rid, Trotta, 2006.
Una amplia bibliografia en castcllano de Ferraj o li ha sido recogid a por M. Carbonell (w"w.
miguelcarbone ll.com/doccn cia/s obre.. [' erraj oJi .shtm 1)
In
texto específico, sino más bien en sostener cuáles derechos deberían existir. JJ
No hay duda, por otra parte, de que las tres perspectivas se encuentran en
conexión, ya que para poder identificar los derechos fundamentales en un
ordenamiento específico es necesario disponer de detenninados parámetros,
que son el resultado de una definición teórico-formal ; y de igual modo, sos-
tener que las personas deben ser titulares de ciertos derechos involucra, tam-
bién necesariamente alauna idea acerca de lo que éstos son. Sin embargo, la
propuesta distintiva de F;;rrajoli presenta algunas ventajas metodológicas que
a mi parecer es oportuno tener presente en el desarrollo de un discurso acerca
de los derechos de las personas.
Los tres tipos de derechos que se han mencionado renglones arriba sugie-
ren que cuando hablamos de ellos debemos ser extremadamente cuidadosos,
porque, en efecto, de alguna manera percibimos que el derecho a la vida es
diferente al derecho del acreedor a que el deudor le entregue la suma pactada
y también del derecho a disponer de un bien sin ninguna interferencia; si
entendemos, en un sentido muy amplio, los derechos de las personas como
condiciones de inmunidad frente a los requerimientos de otros sujetos, de pre-
tensión de prestaciones y/o de no sufrir lesiones, de ejercicio en el uso de un
bien sin que otros sujetos interfieran en ello (y otras condiciones) de libertad
para comportarse de alguna manera (en cuanto a la libertad de expresión., d.e
movimiento, etc.), sigue que si a todo ésto le llamamos "derechos subJetI-
vos", debemos concluir que no todos los derechos subjetivos son, por decirlo
así, igualmente relevantes en la vida de las personas. Entendámonos: to~os
lo son, pero algunos lo son más que otros. y entender plenamente esta dIfe-
rencia no es ocioso, como resultará enseguida. De acuerdo con Luigi Ferra-
joli en este sentido una reconstrucción de los significados más habituales en
ell~nguaje jurídico' de los derechos nos permite habl ar de derechos-potestad,
por ejemplo, en el caso del derecho de propiedad, de derechos-facultad, rela-
tivos a la libertad de las personas de comportarse como lo deseen, de dere-
chos-inmunidad, es decir las expectativas de las personas a no sufrir lesiones
(típico, el derecho a la vida), y derechos-pretensión, como los derechos de
crédito o los derechos sociales. Esta tipología, es evidente, refleja, si bien no
necesariamente en el orden que yo usé para exponerlos, los cuatro tipos de
derechos que expuse renglones arriba y que, me parece, contemplan en su
conjunto los derechos subjetivos de las personas.
Siguiendo un razonamiento que aq uí me llevaría demasiado tiempo y
espacio desarrollar, Ferrajoli concluye parcialmente afirmando que un derecho
33 Cfr. FERRAJOLl, L., "De rechos fund amcnta les", op. Cil., pp. 19-22.
173
" I L o sor 1.\ ü l!1. UIJI< EClIO
subjetivo ~s «cualquier interés jurídicam~m~ protegido por su cualificación
como expectativa de comisiones o de omisiones de acLOs, lO'n el primero obli-
gatorios y en el segundo prohibidos como inválidos o como ilícitos»)-l Para
Ferrajoli, los derechos subjetivos son todo esilO' tipo de derechos, toda vez que
el interés de las personas a que se refieren esté jurídicamente p;-otegidG, es
decir, cualifícado por nOnllaS jurídicas positivas. Pe;·o, para entender de me-
jor manera lo diferentes lipos de derechos, Ferrajoli previamente ha estable-
cido una distinción, en sí bastante trivial en el léxico j urídico, en relación al
concepto de persona, es decir, simplificando, una distinción relativa a la idea
de sujeto jurídico. Por 'sujeto jurídico' Ferrajoli entiende una figura, como él
dice, de extensión inteIl11edia entre las figuras de 'sujeto' y 'persona'. Sujeto
es cualquiera que sea susceptible de ser objeto de imputación de simples
comportamientos o modalidades, mientras que persona es quien por razón de
su estatus puede ser no solo objeto de imputación sino también autor de actos
o titular de situaciones. En relación a lo anterior, FelTajoli afírnla algo que
intuitivamente ningún estudioso podda negar con plausibilidad, o sea,
que <<1odas las personas son sujetos jurídicos y todos los sL0etos jurídicos son
sujetos pero no viceversa». De modo que es un sujeto jurídico pero no una
persona el recién nacido o una sociedad anónima, y son sujetos, mas no suje-
tos jurídicos entidades como las generaciones futuras o los animales (cuando
no están reconocidos como sujetos jurídicos en un ordenamiento jurídico ).3 5
De aquí, a través de un recorrido intelectual que no es necesario examinar en
su totalidad, FelTajoli establece, como corolario de la anterior, otra distin-
ción, quizá aún más relevante, entre persona natural y persona artificial, am-
bos sujetos jurídicos pero diferentes. Una persona natural es, al mismo tiem-
po, objeto de imputación pero también autor de actos y titular de situaciones,
mientras que una persona artificial es sólo objeto de imputación de compor-
tamientos. Una persona natural en cuanto tal, efecti vc,mente, puede reahzar
determinados actos, por ejemplo, contraer n~atrimonio o efectuar una com-
pra-venta, mientras que una persona artific ial, una sociedad anónima por
ejemplo, puede realizar determinados actos y ser objeto de imputación, pero
sólo en cuanto sociedad anónima, no en cuanw persona naturaL Estas obser-
vaciones conducen a Ferrajoli a la convicción de que las personas naturales
son titulares de los que él llama 'derechos fundamentales', precisamente, en
3< L Fcrrajoii. Prillcipia ;uris. Teoria de! díri!!o e della dcmo cra.:ia , 3 vol. , Roma-8ari,
Laterza, :::' 007, (vol. I, p. 64 1 de la vers ión orig ina l en italiano. Cu rsivas de Ferrajoli , la traduc-
ción de lodos jos pasajes fc rrajoli allos de esta ob ra e" mia) .
35 j b idl!Jil, p. 3~5.
174
razón de que de ellos son titulares 12.s personas en cuanto tales, y que ¡as pe r-
sonas artificiales son titulares de otro tipo de derechos, que él llama "de;·(;-
chos patrimoniales'. Ambos tipos de derechos, por supuesto, forman parte d e
la esfera de los derechos subjetivos pero su estructura y la lógica de su fun-
cionamiento, mtela y protección, di-fíeren en algunos aspectos que no es con-
veniente subestimar, como veremos enseguida. Por ahora veamos en qné
consisten los derechos nmdamentales.
Son derechos fundamentales , afirma FeITajoli. «lOdos aquellos derechos
qUe les per tenecen universalmente a 'LOdos' o en cuanto 'personas nahlraks'
o en cuanto 'ciudadanos ' o en cuanto personas naturales 'capaces de obrar· o
en cuanto 'ciudadanos capaces de obrar'»)6 En su opinión, con una idea cuya
relevancia será evidente más adelante, de esta definición derivan dos princi-
pios. El primero es que los derechos fundamentales son, como ya se deC-Ía
antes, derechos subjetivos, es decir intereses protegidos por medio del dere-
cho, qUe consisten en expectativas positivas o negativas, reservados en modo
exclusivo a las personas naturales (en otras palabras, no son derechos de las
personas artificiales). Aquí se evidencia con claridad la perspectiva iusposi-
tivista de Ferrajoli, para quien todos los derechos fundamentales son situa-
ciones pasivas (de expectativas posi tivas o neg2tivas) constituidas y no cons-
tiruyentes, que no existen fuera del universo jurídico: el derecho, a tTavés de
sus fuentes normativas constituye, c-ca, para ser más claros. los derechos
fundamentales, que en cuanto tales no crean, no constituyen, ei derecho posi-
tivo. El segundo principio enunciado por Ferrajoli, en cuanto conectado con
su definición, concierne el carácler universal de los derechos fundamentaks
que pertenecen a todos en condiciones de igualdad, )' que por tanto valen no
solo como intereses particulares, sir:o también, y sobre todo, como intereses
generales, que conciernen al funcionamiento de toda la colecti vidad en Slima.
El desarrollo de las tesis de Fe;-rajo1i, en mi p,lrecer, constituye una im-
portante fuente de reflexión acerca de los derechos de las personas, por rm:-
chas razones que aquí me es imposible evidenci3L Es necesario, por o tra
parte, retomar algunas de ellas precisamente en razón del lugar que ocupan
en una moderna teoría de los derechos. Los estatu$ a los cuales él conecta los
derechos fundamentales son, como )'2. se 11a dicho, tres, respectivamente: 1<:
persona natural, la persona capaz de obrar y la ciudadanía, a partir de .ios
cuales enuncia cuatro posibles combinaciones de titulares de tales derechos:
persona néltural, ciudadano, persona natura] capaz de obrar y ciudadanos Cél-
paces de obrar. Ferrajoli se percata, correctamente, de que en nuestras socic-
3& l bidcliz, vo L l, p. 726.
175
dades el estatus de persona natural se le atribuye a todo ser humano sin dis-
tinción de raza, lengua, reli gión, color de piel , estatus social o cualquier otra
diferenci a que en el pasado ha sido utilizada como criterio discriminatorio
para, al contrario, negarles a algunos tal estatus. De modo que, sostiene: «hoy
la 'ciudadanía' y la 'capacidad de obrar' pennanecen como las únicas dife-
rencias de estatus que todavía delimitan la igualdad en los derechos de los
seres humanos, reconocidos todos como 'personas'»,37 y así pueden ser «asu-
midos como dos parámetros [ ... ] para establecer dos grandes divisiones entre
los derechos fundamentales: una entre derechos de la persona y derechos del
ciudadano, pertenecientes a todos o sólo a los ciudadanos, y otra entre dere-
chos primarios (o sustancial es) y derechos secundarios (o instrumentales),
pertenecientes en modo exclusivo a todos o sólo a las personas capaces de
obran») 8 De estas dos divisiones, Ferrajoli deriva una tipología de los dere-
chos fundamentales de gran interés, pues en mi parecer nos pennite colocar
los diferentes derechos en planos igualmente diferentes, lo que resulta útil
para no confundirlos, ya sea en el plano teórico que en el plano práctico. De
modo que, para él, los derechos fundamentales son, tomando como punto
de partida los sujetos que son titulares de ellos, de cuatro tipos: a) derechos
humanos, los que pertenecen a todas las personas naturales, en cuanto tales;
b) derechos públicos, aquellos que pel1enecen a todas las personas naturales
que además son ciudadanos; c) derechos civiles, o sea, los derechos potesta-
tivos pertenecientes a todas las personas naturales que además son capaces de
obrar; d) derechos políticos, los derechos potestativos pertenecientes a los
ciudadanos también dotados de la capacidad de obrar (y que, obviamente,
también poseen el estatus de persona natural).39
La minuciosidad del trabajo de Ferrajoli, evidente para cualquier lector,
le pennite arrojar un halo de luz acerca de un tema, los derechos de la perso-
na, que es verdaderamente central en la historia del pensamiento jurídico-po-
lítico; en virtud de su importancia, en efecto, y también por las diferentes
perspectivas desde las que se les puede abordar, han sido objeto de invaria-
bles disquisiciones, no siempre cristalinas. En este sentido Ferrajoli, siguien-
do con el desarrollo del tema, evidencia con toda claridad la diferencia es-
tructural de los diversos derechos fundamentales, allá donde dice que las
personas en cuanto tales son titulares de dos tipos de derechos fundamenta-
les, primarios y secundarios: derechos humanos, los primeros, y derechos
}, lbidem, p. 73 1.
38 lden¡.
.i9 Ibidcm, p. 737.
176
civiles, los segundos; y que los ciudadanos son, a su vez, titulares también de
dos tipos de derechos, primarios y secundarios: derechos públicos, los pri-
meros, y derechos políticos, los segundos.
Por otra parte, recorriendo el tema de los derechos fundamentales en toda
su extensión, Ferrajoli configura otra tipología, esta vez tornando corno pun-
to de partida ya no los sujetos titulares de ellos sino el contenido de ellos, o
sea el tipo de expectativa a la que dan lugar. Así, nos habla, por un lado, de
los derechos individuales (o negativos) que consisten en expectativas negati-
vas a no sufrir lesiones, interferencias o constricciones, y de los derechos
sociales ( o positivos) que consisten en expectativas positivas de prestaciones;
por el otro, distingue los primeros, los derechos individuales, en a) derechos
frente a (liberta da, en el original),? sea derechos individuales primarios que
consisten sólo en expectativas negativas a no sufrir lesiones y no en faculta-
des de hacer algo; b) derechos a (liberta di, en el original), es decir derechos
individuales primarios que consisten conjuntamente en expectativas negati-
vas y en facultade s; c) autonomías, es decir derechos individuales secunda-
rios que consisten, además del contenido de los dos anteriores, en potestades.
Son entonces cuatro tipos de derechos: a) derechos sociales, o sea, expectati-
vas positivas a prestaciones, como la salud, la instrucción, la subsistencia,
etc.; b) la libertad frente a, derechos individuales primarios que son expecta-
tivas negativas, como el derecho a la vida ya la integridad física; c) la liber-
tad a, o sea, también derechos individuales primarios que además de consistir
en expectativas negativas también son facultades para comportarse de un de-
tenninado modo, como la libertad de palabra, de asociación, de reunión, etc.;
d) derechos de autonomía, que son derechos secundarios (o instrumentales)
que consisten en poderes, o de autonomía privada (derechos civiles) o de
autonomía pública, (derechos políticos).
Esta larga incursión en las tesi s de Luigi Ferrajoli, que se podría conti-
nuar en razón de la riqueza y profundidad de sus observaciones, se demues-
tra extremadamente útil en un discurso, los derechos de las personas, de in-
dudable importancia en la filosofía del derecho, pues nos pone en
condiciones de identificar las diferencias estructurales entre los diferentes
derechos que, mala y erróneamente, se suelen - en la literatura que sobre el
tema de los derechos de las personas se ha generado en nuestro país- reunir
todos bajo el rubro de 'derechos humanos'; como si tuvieran la misma rele-
vancia y estructura para las personas, con fines de tutela, el derecho a la
vida, un derecho primario individual que consiste en una expectativa nega-
tiva a no sufrir lesiones (precisamente a no ser objeto de un homicidio), y el
derecho a votar, derecho individual secundario que consiste, como el ante-
177
 1'11 o,mi" IlI'l- tWHI"'1!l1
rior, en una expectativa negativa a no sufrir interferencias o constricciones.
Parecen iguales, por consistir ambos en una expectativa negativa, pero son
diferentes no solo en cuanto a sus titulares (todos los seres humanos en el
caso del derecho a la \'ida, mas sólo quienes además Doseen el estatus de
ciudadanos i~n el caso del derecho a V'Ol~¡), sino también' en cuanto a su obje-
to, lo que determina precisamente que unos sean primarios y los otros secun-
darios; en un sentido material, precisamente, podríamos decir que un ser
humano puede vivir sin ser titular del derecho de voto, o aun si siéndolo no
existen las garantías necesarias para que lo ejerza, pero que su existencia
correría serios riesgos si no fuera titular de! derecho a la vida y, sobre todo,
si no se prohibiera el homicidio.
En el siguiente capítulo hablaré con mayor detenimiento del tema de los
derechos de las personas para examinar con mayor profundidad argumentos
como sus g3rantías, entre otros. Por ahora, la referencia a las tesis de Luigi
Ferrajoli han constituido sólo un pretexto, válido en mi opinión, para evide~­
ciar las virtudes de una definición de los derechos subjetivos, a la luz de sus
relaciones con el derecho objetivo, que tienda a colocarles en una posición
subordinada a éste. Subordinada, hay que dejarlo claro, exclusivamente en el
sentido teórico de que es mediante el derecho objetivo, es decir, el conjunto
de nonnasjurídicas positivas, que se cumple la concretización de las aspira-
ciones de las personas para lograr que su posición como individuos v como
seres humanos en un cuadro social general sea colocada en el centro- del in-
terés de toda la com unidad. Si no se hace de esta manera, si el derecho obje-
tivo no establece que los seres humanos son titulares de determinados de-
rechos subjetivos (fundamentales o patrimoniales como diría Ferrajoli), las
aspiraciones de las personas no pasan de ser meras ideas morales acerca de lo
que debería ser. Jdeas morales que, por otra parte. pueden estar construidas a
partir de concepciones del bien y del mal que todos podríamos compartir,
pero que, por otra parte, con el fin de que se den las condiciones para su con-
creción necesitan de alguna manera la "certificación" de] derecho Dositivo.
Estas observaciones no le niegan de ninguna manera su importanc'ia al de-
recho natural ni a la teoría que en mayor med ida ha contribuido a su de-
sarrollo, pues se debe reconocer que han sido las reivindicaciones morales,
y las luchas ---a veces pagando costos severos- de detenninados seres hu-
manos las que lian funcionado como "motores" para la ampliación de la es-
fera de los titul ares de algunos derechos y también para la a~pli3ción misma
del catálogo de los derechos. Una lectura atenta de la historia, inclusive la
historia reciente, demuestra en efecto que han sido las luchas de los excluidos
de la titularidad de ciertos derechos (de libertad, de religión, políticos) las
178
que han pcrmitido Que el discurso de los derechos de i3S personas haya asu-
mido en nuestras sociedades una importancia crucial, y que su tutela se haya
convertido en uno de los temas más im portantes en la agenda ele la política y
de la cultura, sobre todo en realidades como la nuestra en las que las previsi-
ones normativas abstractas, en las qüe solemnemente se proclaman los de-
rechos, no coinciden con una realidad en la que, más bien, vemos constante-
mente su violación, aún por parte de la entidad que may0n11ente tiene !a
responsabilidad de su tutela, es decir el Estado. Como se ha dicho antes en
el curso de este apartado, los derechos fundamentales no agotan el espacio de
los derechos subjetivos precisamente porque son sólo aquellos derechos atri-
buidos a la persona natural (yen función de los estatus conectados con elia:
ciudadano, persona capaz de obrar. ciudadano capaz de obrar) y no los ck -
rechos, también subjetivos, que se atribuyen a la persona artificial. En d
capítulo siguiente abundaré también con mayor detenimiento en la distinción
entre derechos fundamentales (de la persona natural) y derechos patrimonia-
les (de la persona artificial). Aquí es necesario, para concluir el capítulo y con
el fin de no retomar la cuestión más adelante, precisar que, a pesar de cuanto
dicho apenas pudiera sugcrir, los derechos patrimoniales no son exclusivos
de sujetos como la empresa de construcciones a la que me refería antes. Son
titulares de ellos, por supuesto, también los individuos, o sea las personas
naturales en aquellas circunstancias e'l las que además de ser tales poseen el
estatus de la capacidad de actuar y los actos que cumplen pertenecen a la es-
fera de la autonomía privada del mercado. Pongamos un ejemplo. A ur.a
persona natural que es además capaz de actuar, es deci,') que no ha sido dec.ia-
rada incapaz jurídicamente, el derecho positivo le atribuye el permiso de
adquirir un bien inmueblc o un pa:' de zapatos. A la misma persona, el de-
recho positivo le permite además contraer matri mon io. En ambos casos, es
obvio, el derecho no establece ninguna obligación. ni de comprar una casa ni
de casarse: ambos actos pertenecen, por ello, a la esfera de los derechos de las
personas, en el sentido de que no están ir'ente a un" obligación ni frente a una
prohibición. El derecho establece solamente que los titulares de estos de-
rechos, si deciden comprar una casa o contraer matrimonio, dando por
descontado que posean los requi sitos para hacerlo en cuanto titulares, enton-
ces deben hacerlo siguiendo determ ¡nadas nonnas jurídicas. ¿Cuál es la di fc-
rencia, que bace a un derecho di I'e:entc del derecho') La diferencia resi Je,
muy simplemente, en la esfera en la que se pueden realizar los comporta-
mientos a que se refieren. Compra, un bien inmueble, en efecto, es un aCiQ
que se inserta en la esfera pri vada de ! mercado, o esfera patrimonial para ,;el'
precisos: la característica principal de un acto como ¿ste es que, por un laoo,
179
F II {lmri . \ Ohl. DERIl("I1(l
puede realizarse las veces que se desee, bajo la condición obvia de poseer los
recursos materiales necesarios, sin límite alguno; por el otro, su realización
determina la exclusión de todos los demás sujetos, en el sentido de que quien
se convierte en propietario, ningún otro, es quien puede legítimamente dispo-
ner del bien objeto del acto. Contraer matrimonio, por otra parte, es un acto
que se inscribe en otra esfera de derechos. Habitualmente, al menos en el
mundo occidental, este acto no es acumulativo, porque las personas no pue-
den casarse una y otra vez, a menos de no dejar sin efectos jurídicos un ma-
trimonio precedente: en otras palabras, podemos estar casados sólo con una
persona a la vez, mientras que podemos poseer más de un bien inmueble. Así
pues, vemos que la persona natural, así como una sociedad anónima, también
puede ser titular de derechos patrimoniales, precisamente aquellos que perte-
necen a la esfera de la autonomía privada del mercado. Derechos patrimonia-
les que, resulta del todo evidente, poseen una estructura diversa de los dere-
chos fundamentales. Aquellos dan lugar a actos que de alguna manera
excluyen a los demás, mientras que los últimos no. Si alguien compra un par
de zapatos o un automóvil, los zapatos o el automóvil son suyos y de nadie
más, por lo que nadie más puede efectuar un acto de compra sobre el mismo
par de zapatos o el mismo automóvil. Pero si alguien, para continuar con el
ejemplo, contrae matrimonio, con tal acto no se excluye de la manera más
absoluta que todas las demás personas puedan también contraer matrimonio.
Ambos tipos de derechos, podríamos decir, son universales en tanto que sus
tltulares pertenecen a una clase (las personas morales y/o las personas físicas,
por eJemplo), pero los derechos patrimoniales son excluyentes: no así los
derechos fundamentales.
Queda claro, entonces, que ambos tipos de derechos son sustantivamente
diferentes, porque diferente es la modalidad de su funcionamieto de su ubi-
cación dentro de un ordenamiento jurídico, y, finalmente, la estr~ctura de su
P?sible tutela jurídica. No tener en consideración lo anterior, es un error teó-
nco que conduce no solo a que, como sucede en México, se tiende a incluir a
todos los derechos subjetivos, fundamentales y patrimoniales, en ~na misma
esfera, la de los así llamados derechos humanos, sino, además, más allá de la
teoría, a consecuencias en el plano concreto de las decisiones judiciales.
¿Cómo no mencionar la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación (Contradicción de Tesis 36012013) del 21 de abril de 2014? En sínte-
sis, en su resolución, la Corte admite la presencia de una contradicción entre
los fallos de dos Tribunales Colegiados de Distrito en Materia Administrati-
va en relación al tratamiento reconocido a las personas morales en orden a los
derechos humanos: en sustancia, para un Tribunal son titulares de derechos
180
humanos como lo son las personas físicas, mientras que para el otro no 10
son, dado que «representan un ente ficticio, carente de factor relativo a la
dignidad humana, siendo esto el origen, la esencia y el fin de todos los dere-
chos humanos}).4o La Corte, luego de examinar la propuesta de la Ministra
Margarita Beatriz Luna Ramos, determinó lo siguiente: «Personas morales.
La titularidad de los derechos fundamentales que les corresponde depende de
la naturaleza del derecho en cuestión, así como del alcance y/o límites que el
juzgador les fije». Es evidente que en la resolución de la Corte prevalece la
intención de reconocer y establecer la diferencia que corre entre los derechos
de la persona física (o persona natural según lo que se ha dicho) y los dere-
chos de la persona artificial (o persona moral o persona jurídica como tam-
bién se le suele llamar. Intención que, sin embargo, cuando se expresa a tra-
vés de la expresión' derechos fundamentales', de alguna manera no resuelve
defi~itivamente la cuestión, dado que, en efecto, fundamentales son los dere-
chos de los que son titulares, sólo las personas físicas (o naturales), cuando la
esfera de los actos que comprenden tales derechos no se refieren a la esfera
del mercado (pues en ese caso no serían propiamente fundamentales), mien-
tras que los derechos de la persona moral son, todos, derechos no fundamen-
tales sino patrimoniales, como los de la persona fisica, ejercidos en el ámbito
del mercado. La impresión que resulta, desde mi punto de vista, de la resolu-
ción de la Corte es que incluye todos los derechos en la esfera de los derechos
fundamentales, para luego establecer, tratando de dar cuenta de la diversidad
de la persona física y la persona moral como titulares de derechos, que ser
titular de derechos depende de la naturaleza de éstos, de sus alcances y de sus
límites; pero, me parece, atribuyendo al juzgador ordinario la decisión final
al respecto. Mejor hubiera sido, siempre desde mi perspectiva personal, que
hubiera establecido netamente que los derechos de los que son titulares las
personas morales no son derechos fundamentales (y, por consecuencia, no
derechos humanos, como a la vida o a la integridad fisica), sino que son de-
rechos patrimoniales conectados con la esfera del mercado. En el capítulo
siguiente, abordaré en modo aún más detallado las diferencias entre los dere-
chos fundamentales y los derechos patrimoniales.
~o Segundo Tribunal Colegido en Materia Administrativa del Séptimo Circuito, al resol-
ver el amparo directo 647/2012. Este fallo, claramente, estaba en contradicción con una deci-
sión del Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito, donde se
resolvió el amparo directo 31512012, estableciendo «que las personas jurídicas, al igual que las
fisicas, son titulares de iguales derechos y deberes constitucionales».
181
1"11 nSOriA "F.I 1)1'111'1 110

Actividades

L Consulten en equipos la resolución de la Suprema Corte de Justicia de

la Nación (Contradicción de Tcsis 36012013) del 21 de abril de 2014.
JI. Analicen dicha contradicción de tesis y expresen su opinión al respecto.
111. Compartan sus conclusiones en grupo y coméntenlas con apoyo del
profesor.

Evaluación

L Respondan en equipos las interrogantes siguientes:

¡. ¿Por qué es importante dentro de un contexto jurídico distinguir
adecuadamente entre el nombre (sustantivo) y su concepto relativo?
2. ¿Cuáles son los tres tipos particulares de definición y a qué se refiere
cada uno de ellos?
Unidad 5
3. ¿Cuál es la diferencia entre los sistemas y los ordenamientos jurídicos? Derechos subjetivos,
4. ¿Qué se oculta detrás del uso de la expresión 'sistema jurídico' de
d \=-<~Gr'
... 1 h ("s funa"alnent· alp ;-.'".;
t,,-l t ..../ ~J..... ..... _ 'J
acuerdo con Kelsen?
5. ¿Qu-S se entiende por validez en el lenguaje jurídico?
6. ¿Qw!: significa eficacia dentro del lenguaje jurídico?
y garantías
7. ¿Cómo se categoriza la justicia en el lenguaje jurídico?
8. ¿Cuál es la importancia de actualizar las categorías de validez y jus-
ticia en la construcción del Estado constitucional de derecho? Objetivo de la unidad.
9. Según Ferrajoli, ¿desde qué perspectivas se pueden abordar los dere- Al concluir el estudio de esta parte del curso, el alumnD:
dlOS fundamentales y en qué consiste cada una de eilas'?
10. ¿Qué entiende FelTajoli por sujeto jurídico?
Distinguirú el derecho subjetivo d~ la dignidad de la perso·;a.
11. ¿Cuáles son las diferencias entre derecho objetivo y derecho subjetivo?
12. ¿C uáles son las dos grandes divisiones entre los derechos fundamen-
Descrihirá ai iusnaturaiismo y al iuspositivismo CO HiO
tales de las personas Ji en qué consiste cada una'? dos lcorías de los derechus fundamcnlaks.
[1. Compccrtan sus respuestas y coméntenlas con apoyo del profesor.
Identificará las relaciones y I<>s diferencias entre los derechos
f'undamcntalcs \' los d"rechos patrimoniah:s.

Reconoc erá el debe r ser del derecho para garantiLar

los derechos fundamcnt2 k s.

Explicar:l el tipo de relación que existe entre derechos) garanlíC's.

EX[lD r,drú b complejiJad de los derechos en el marc o

del d erecho internacioruL

182
I ]LOSO ]' ]A ]JEI. ]JEKHCII ()

Contenido de fa unidad:

5.1. Derecho subjetivo y dignidad de la persona

5.2. Dos teorías de los derechos
5.3. Derechos fundamentales y derechos patrimoniales
5.4. ¿Cómo garantizar los derechos? El deber ser del derecho
5.5. ¿Los derechos sin garantías no son derechos?
5.6. La complejidad de los derechos y el derecho internacional

5.1. Derecho subjetivo y dignidad de la persona

~ IN DUDA ALGUNA LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS, O LOS DERECHOS

humanos hablando en ténninos muy amplios, han ido asumiendo una fiso-
nomía cada vez más definida en nuestras sociedades actuales, hasta con-
vertirse, como sucede en el ordenamiento jurídico mexicano, en un para-
digma o el parámetro, podríamos decir también, con el cual valorar, ya sea a
la legislación, la jurisdicción y, exagerando, aunque no tanto, a la misma
administración: es decir los tres tradicionales poderes en los que se articula el
poder político.
En el Estado constitucional de derecho, a diferencia del Estado legislati-
vo (o legal o simplemente Estado) de derecho, todo ejercicio del poder públi-
co está subordinado, fonnalmente al menos, a la Constitución, en el sentido,
obviamente que el contenido de ésta no debe ser violado por una ley o por
cualquier acto de carácter público. En este sentido, todo el aparato público
estatal, y lo vemos claramente en la Constitución mexicana, debe vigilar para
que los derechos humanos sean respetados, tutelados, y tiene el deber de po-
ner en acto todas la medidas de reparación para aquellos casos, excepciona-
les, que den como resultado su violación.
El vínculo entre constitucionalismo rígido y derechos humanos es, pues,
del todo evidente. El primero, simplificando, nos dice que para ser válida la
ley debe ser creada respetando tanto los habituales requisitos de carácter for-
mal -de competencia y de procedimento·- como los requisitos materiales
establecidos en la constitución, los contenidos plasmados en ésta. Los conte-
nidos por excelencia a respertar en la producción de la ley son los derechos
de las personas, 1 es decir, aquella esfera de la vida en sociedad que tiene que

[ Ob viamente no son los únicos. Forman parte de este bloque de contenidos todos aque-
llos aspectos que en las diversas Constituciones han sido declarados de alguna manera como

184 185
1 11.1J~() I· 1 \ J) L I.Il~I¡ I ·t UO
ver con las prerrogativas de las personas. Podríamos decir, simplificando de
nuevo, que nuestras constituciones actuales - repito, al menos fornlalmen-
te-- han sido construídas alrededor del principio de la dignidad de la perso-
!~a, que ha servido como fundamento para, de ahí, deducir otros principios
más: la libertad, 12, seguridad, la vida, la igualdad, etc. lmnediatamente des-
pués de la Segunda Guerra Mundial, en efecto, se generalizó, en buena parte
del planeta, ia idea de que la persona humana, sin importar el color de su piel,
su religión, sus ideas políticas, su sexo, su idioma, su clase social, era depo-
sitaria de un bien fundamental, su propia dignidad, y que, en consecuencia,
era y es responsabilidad del Estado y sus aparatos crear las condiciones nece-
sarias para su tutela. Es plausible afim1ar, en mi parecer, que más allá de
principios y valores particulares propios de cada Constitución surgida, o mo-
dificada, después de la Segunda Guerra, lo que constituye el núcleo común a
todas ellas es precisamente esta convicción, ahí plasmada y definida como un
espacio infranqueable, de la dignidad de las personas y sus derechos. Si es
así, como me parece, es inevitable ponerse una cuestión de vital importancia
para la filosofia de: derecho en cualquiera de sus declinaciones. La pregunta
es causa de uno de los temas más debatidos en la filosofía moral y en la me-
taética, y tiene que: ver con la verdadera o presunta existencia objetiva, es
decir, independiente de la experiencia humana, de los valores: en este caso,
el valor del principio de la dignidad de las personas. En otros témlinos: ¿Por
qué se considera importante, a partir de un juicio de valor positivo, la digni-
dad humana? ¿Por qué es moralmente bueno proteger la dignidad humana')
En efecto, el constitucionalismo rígido conduce a la siguiente constatación:
la ley válida es la ley que no contradice el contenido material de la Constitu-
ción. Esta afirmación pcrentoria, sobre cuyo sentido v igila la jurisdicción
constitucional, tiene dos sentidos que es importante tener muy claros. Por un
lado, es obvio , l2 "firmación se presenta como un juicio de becho, como
un enunciado solamente descriptivo, en el cual se sostiene cómo se ~'compor­
la" la realidad empírica a la que se refiere la afirmación. Acerca de este sen-
tido, es posible dar un juicio de verdad o falsedad, dependiendo de su corres-
pondencia con los hechos, y es plausible, al menos a mi me parece, pensar
que la afirmación es verdadera. Por otro lado, la afirmación también contiene
otro sentido que va más allá de la mera descripción: la ley, para ser válida,
cicmentos constituti vos de una so ciedad (por ejemplo,. la forma republicana en la Constitución
italiana, o e l sis tema e lectoral proporcional en la portuguesa). Lo que c:s cierto, por otra parte,
éS que m3s allá de tales c lclll enros. vari ables de una Constitución a aIra. el tactor común cGn-
[mi de tod as ellas puede ser ident ificado precisamente en ¡(1S derechos de ¡as personas.
186
debe concordar con el contenido de la Constitución y, sobre todo, con aque-
llas disposiciones que conciernen el respeto y la tutela de la dignidad hume,-
na. En otras palabras, en el primer sentido, se describe la modalidad median-
te la cual en el constitueionalismo rígido se produce la ley, mientras que
con el segundo se atribuye a esta modalidad productiva un valor positi vo,
sobre la base de otro valor positivo, atribuido a la dignidad de la persona
humana. A la dignidad humana, en suma, se le considera una "cosa" buel1a.
Se trata entonces de justificar la afirn1ación de que la dignidad humana es
algo bueno, algo que hay que tutelar, parajustiticar también la afim1ación de
que el contenido de la ley no debe contrastar con aqueilas partes de la Cons-
titución en las que aparece como una constante precisamente este valor. Po r
un lado, es bastante intuitivo pensar que ]a dignidad humana se refiere a una
condición de las personas que es preferible con respecto a otras condiciones.
Me atrevo a afinnar que ninguna persona preferiría, suponiendo que se le
diera a escoger, vivir en una sociedad regida por principios que de man~ra
explícita señalen que la dignidad humana es algo que no tiene el mínimo
valor. Peto, preguntémonos: ¿El valor positivo que le atribuimos a la digni-
dad humana es un valor intlÍnseco, en sí mismo, es decir, que no depende de
otros valores? ¿O al contrario, su valor es un valor derivado, en el sentido de
que depende de otros valores? La primenl pregunta, como se decía antes, 'lOS
int,oduce en el tortuoso y arduo camino de una reflexión filosófica acerca de
la existencia objetiva de los valores, y, de consecuencia, al debate relativo a
las posibilidades del conocimiento de ellos por parte de nosotros.
En la primera de estas reflexiones, como es sabido, las alternativas son °
el objetivismo moral, o sea la tesis de que los valores tienen una ex ister:cia
objetiva e independiente del s ujeto cognoscente, y el no-objetivismo, la tesis
opuesta según la cual no es así y qu~ sostiene, al contrario, que los valores
existen sólo en cuanto cualidades de carácter subjetivo que las personas atri-
buyen a las cosas, a los actos, etc, La segunda reflex ión, por otra parte. se
inserta en un debate no menos relevante, de carácter epistemológico, en dOll-
UC 10 que está en j uego son las mismas posibilidades de conocimiento, de
manera específica en este caso de los valores, dando por descontada su exis-
tencia. Aquí, como es también conocido, las alternativas son entre la posic ión
que afimla que es posible conocerlos de manera objetiva (el cognitivismo t y
ia posición que, al amparo de los actuales desarrollos de las teorias epi Ste-
mológicas que ponen en duda que se pueda llegar a un conocimiento veda-
dero, objetivo y universal de la re alid2d, sostiene que tal conocimiento no
es algo f'cctible (no-cognitivismo). No voy a entrar aquÍ en esta discusi ó n,
187
tan importante para la filosofia moral y para la metaética,2 dado que lo rele-
vante, en este caso, es tomar conciencia del carácter problemático del postu-
lado de la dignidad humana asumido como un valor al cual debe estar subor-
dinada la legislación.
Se podría decir, en consecuencia, y sin entrar en una argumentación
detallada, que el valor positivo que se le atribuye a la dignidad humana es un
valor derivado, en el sentido de que depende de otros valores. Tutelarla,
mediante la imposición de límites y vínculos a la legislación, significaría en
efecto estar convencidos de que la dignidad humana funciona como funda-
mento de, por ejemplo, la posibilidad de las personas de no sufrir humilla-
ciones, de poder poner en acto su plan de vida sin limitaciones indebidas de
carácter externo, y otros aspectos semejantes. Así las cosas, se podría afir-
mar en consecuencia que el principio de la dignidad humana es deudor de
los derechos fundamentales, precisamente en virtud del hecho de que éstos
(los derechos de libertad y los derechos de la persona: a la vida, a la integri-
dad fisica, al voto, a la salud, a la libertad de expresión, a la libertad de
culto, etc.) se refieren a condiciones específicas que son declinaciones con-
cretas de aquella. En otras palabras: los derechos fundamentales constitu-
yen un valor jerárquicamente superior al principio de la dignidad humana, ya
que ésta se basa en aquellos. Naturalmente, se podría objetar a este punto que
ahora se hace necesario, en aras de un discurso más articulado, justificar los
derechos fundamentales, es decir, de nuevo, retomar el debate ya señalado
antes entre objetivismo y no-objetivismo, así como entre cognitivismo y
no-cognitivismo. Parecería, luego, que no es posible eximirse de afrontar los
téfilinos de la discusión. Sigo sosteniendo, de cualquier modo, que existen
las condiciones para no hacerlo en esta sede por las características propias
de este trabajo)
El constitucionalismo rígido se ha afifilado en el curso de la segunda
mitad del siglo XX, y sus características principales (distinción entre Consti-
tución y ley,justicia constitucional, los derechos fundamentales como núcleo
indi sponible para la legislación) han surgido 4 como una respuesta resolutiva
:: Importantes referencias en re lación a este debate se pueden ver en: G. Bongiovanni,
(e d.), Oggettivi/G e mOl·ale. La riflessione eliar del Noveccn/o, Mondatori, Milan , 2007.
3 Lo que no significa, obviamente y de la manera mas rotunda, negar la relevancia de la
discusión en sus diversas declinaciones: filosofía moral, metaética, filosofia política, lilosofía
del derecho.
4 Es una tesis de Luigi Ferrajoli , en efecto, de que el constitucion a li smo rígido es una
suerte de afirmación perentoria ("nunca más") a las violaciones graves de derechos fundamen-
tales (genocidio racial , principalmente) ya la Segunda guerra mundial que fueron un corolario
188
a los efectos negativos a que había dado lugar el constitucionalismo flexible.
Como se ha dicho en muchas ocasiones y por muchos estudiosos, la concep-
ción iuspositivista de matriz kelseniana había proporcionado elementos con
los cuales distinguir la ley válida de la ley no-válida; pero haciéndola coinci-
dir con su existencia específica, de alguna manera había identificado en este
factor las condiciones para sugerir también su carácter obligatorio. De modo
tal, se dice, que no había proporcionado elementos para distinguir la ley justa
de la ley injusta, porque de hecho toda ley válida era también ley jus~a que
requería ser obedecida. Como consecuencia de ello, se afifila también, las
constituciones de Alemania e Italia de los años 30 del siglo pasado, y que
eran constituciones flexibles, abrieron el paso a la irrupción -del todo legí-
tima en el terreno jurídico-- en la esfera pública del nazismo y del fascismo
respectivamente, con efectos nefastos para todo el planeta. En efecto, tanto
AdolfHitler como Benito Mussolini asumieron el poder haciendo uso de las
posibilidades que la constitución flexible ofrecía, mediante procedimientos
electivos y lo ejercieron siempre al amparo de los respectivos ordenamien-
tos jurídicos vigentes, introduciendo modificaciones relevantes y transtlgu-
rándola así completamente, por ejemplo, con las leyes raciales discriminato-
rias de los judíos, hasta desencadenar el segundo gran conflicto mundial del
siglo XX. A la destrucción y a la miseria moral no menos que material que le
siguió a la guerra, una vez que ésta termina con la victoria de los aliados si-
gue de alguna manera una reflexión jurídico-política que asume la fOfila de
un nuevo constitucionalismo, el constitucionalismo rígido, considerada como
una fÓfilula capaz de limitar el poder de la legislación, autónoma y absoluta-
mente omnipotente en el constitucionalismo flexible, mediante la instaura-
ción de requisitos más exigentes, en relación a la producción de la ley ordi-
naria, para modificar la Constitución. En suma, en el constitucionalismo
rígido la doctrina jurídico-política que se atlrn1a después de la guerra, se abre
camino la idea de que, a través del derecho y de una idea diferente de cons-
titución,5 es posible sentar las condiciones para evitar futuras guerras en el
territorio europeo y, en consecuencia, evitar las graves violaciones de los
jurídico del eonstitucionalismo flexible de la Constitución de Weimar (Alemania) y del Esta-
tuto Albertino (Italia). Así se ha expresado Ferrajoli en varias obras; como ejemplo solamente:
"Processi decostituienti e poteri selvaggi", en Eutopia. Ideas jar EZlrope ¡'v!agerine ("ttp:!1
el l/O pia maga::ine. el L!i //lu i g i -ferrajo /i/issue/process i-decos t i (l/en! i -c-po te r i -s c lvaggi).
5 Obviamente de manera conjunta con otras medidas, como la transformación de la So-
ciedad de las Naciones en la Organización de las Naciones Unidas, sin olvidar por supuesto,
de impOl1ancia crucial para el continente donde había nacido la guerra. e l tratado costitutivo,
finnado en Paris el 18 de abril de 1951 , de la Comunidad Europea del Carbón y del .'\cero,
189
i'l 1.OSOI i.\ DI, L U liRI:CI 10
derechos de las personas a las que inevitablemente conducen. En la base,
entonces, del valor positivo de la dignidad de la persona humana y a la con-
vicción de la existencia de una obligación de salvaguardarla, estarían hechos
concretos, eventos históricos particulares. Consideraoiones, podríamos decir,
de orden pragmático, son las que nos permÍlen, estudiando la historia, pro-
porcionar razones para sostener que la dignidad humana es algo bueno, por-
que la experiencia demuestra que en el constitucionalismo flexible los dere-
chos fundamentaies, como derivaciones específicas de tal valor, no pueden
ser tutelados si no se les considera como un valor de orden superior. Ahora
bien, es verdad que una vez llegados a este punto la objeción típica sería que
de ese modo estaríamo incurriendo en la así llamada 'falacia naturalista', es
decir, ¡a tesis -usuaimente atribuida a David Hume- de que, precisamente,
es un razonamiento falaz, es decir, incorrecto, derivar lógicamente obligacio-
nes de hechos, enunciados prescriptivos de enunciados descriptivos. La fala-
cia consistiría en que, a partir de enunciados que se refieren a hechos factua-
les, los dramáticos acontecimientos coneclados con la Segunda Guerra
Mundial, se infiera la obligación de no contrastar mediante la ley ordinaria a
los contenidos de la Constitllción. No vaya tratar, por supuesto, de conúoI1-
tar aquí los hmdamentos teóricos de la falacia naturalista, pues es2. tarea for-
maría parte en todo caso de una empresa muy diferente," ni lampoco a defen-
derla. Me es suficiente, en efecto, y por un lado, recuuir al dato histórico no
como un conjunto de premisas factual es para deducir de ahí el valor de la
constitución rígida, sino solamente como un referencia explicativa, que no
impide, por sLlpuesto, y ésto demuestra que no se trata de ninguna inferencia
lógica, que a pesar de esos hechos se pueda en algún momento tomar al cons-
titucionaLsmo llexible: de hecho, aunque sólo por aho,'a y en modo contin-
gente, en eí constitucionalismo rígido los derechos fundamentales y la digni-
dad humana, por no hablar de otros aspectos particulares, son un patrimonio
antec~dente ce la actual Unión Europea, al que dieron su adhesión francia, A lemania. Italia.
Holanda' y Bélgica (el tratado e:-;piró con el 20(2).
6 La literatura al respecto es amplísima. Uno de Jos intento más logrados para conf'utar
los postulados de la falacia se encuentra en J. Finnis. Natural LaH' and l\'atural Riglzts, Ciaren-
don U. P., O,,¡:órd, 1980 (trad. cast., Ley natural y derechos l1a/lIrales, Abeledo-PerroL Bue-
nos Aires, :WOO; id., "Natural Law and "is"-"oughC question: an !r.vitation .0 ProÍessor
Veatch". in The Ca/holic Lm:l'er, 1981 , 4, pp. 266-277. 2s intcres2.ntc la exposición que eJel
pensamiento de Finni:i hace Jav ier Sal daña ("Descripción vs Valoración. La respuesta de John
finnis al ue,;dlo de 1" falacia natural ista", en Etche\"err: . J. 8. (eeJ .), Ley. ¡¡¡o,-al y nEón, Esru-
dios .~'OhN~' (:1pcnSOmCJlIO de John /,'yr. Finnis a propósito dG la segunda edición e/ti {,ey .tV atural
y Dcrcc/¡os !Va/lIra!c.1. UNA M -llJ, 2013, pp. 73-84.
190
común que en muchas constituciones se tutelan, precisamente mediante la
distinción entre ley ordinaria y ley constitucional y la presencia de la justicia
constitucionaL Por otro lado, se trata en todo caso de argumentar en favor de
este estado de cosas, o, al contrario, argumentar contra éL En términos muy
generales, más allá de cuestiones espino'sas de metaética, me parece que ~ s
posible afrontar este problema desde una perspectiva que haga las cuentas
con lo siguiente. Contra el estado de cosas del constitucionaiismo actual se
han propuesto muchos argumentos que no vaya examinar de maneTa deta-
llada porque tengo la impresión de que la mayor parte de ellos se pueden
cobijar bajo uno solo, el que me parece el más relevante, aunque de alguna
manera evade la temática fundacional de Jos valores. Prescindiendo de ju i-
cios valoralivos acerca del contenido de las constituciones actuales, algunos
críticos de este estado de cosas so~lienen más o menos lo siguiente. Si !d
palabra' democracia', y nuestras sociedades son sociedades democrátic.a~,
designa el poder del pueblo (del 'demos'), por consecuencia, se dice, para
argumentar contra el estado de cosas del c.onstitucionalismo rígido, el pueb lo
deb~ tener la última palabra, la decisión final, sobre todos aquellos aspectos
relacionados COD su vida en una sociedad organizada. Y, dado que no puede
el pueblo decidir directamente por las caracteristicas propias de una demo-
cracia representativa como la actuaL entonces quien debe tomar tales decisio-
nes no debe ser sino el representante en el cual reside la voluntad popular, o
sea, el órgano legislador. Mientras que el sujeto, el que no debe decidir, es
el juez constitucional.
Sustancialmente, el núcleo del argumento es que la justicia constituc;,)-
nal es una práctica llevada a cabo por un órgano que tiene un significativo
déficit democrático, ya que no ha s;do elegido m ediante un procedimiento
democrático electivo; en otras palabras, porque no representa la volLln tad
popular. Tal déilcit se dice, es de vital importancia ya que la función princ i-
pal del j ue,é de las ley es es precisamente cuestionar la constitucionalidad de
las decisiones del legislador, éste sí legitimado por la voluntad popular. Lo
que está enjuego es bastante simple, aunque pleno de implicaciones filosófI-
cas y, por supuesto, !ambién prácticc,s: ¿Pueden los padres constituyentes, e ~
decü', ~stá justificado que lo hagan, ¡im itar y vincular ¡as decisiones de las
gcneracionc:s fU turas instituyendo L1n" fom~a de control sobre eJias?
Para los críticos del constitucionalismo rígido la justicia constitucional
con traviene los principios democráticos, en razón de que, éste es el argumento
de fondo, cada generación tiene el derecho de tomar las decisiones relativas d
las formas de organización de la sociedad en la que vive sin vínculo algun o,
independientemente del contenido de ellas. Es decir, se argumenta, cualquiera
191
FII .nsori \ PFI . P llI!.IW¡¡()
que sea la decisión que tome el pueblo se justifica porque en una democracia
la soberanía reside en el pueblo y a través de éste pasa a sus legítimos repre-
sentantes democráticos. Como se puede ver, en esta forma argumentativa a
final de cuentas es del todo irrelevante el contenido de una constitución, en el
sentido de que es sólo una variable subjetiva determinada en cualquier mo-
mento por la voluntad popular que se expresa a través de sus representantes.
Quienes, así, deben estar en una condición que les permita introducir en un
ordenamiento jurídico cualquier contenido normativo, aunque sea contrario al
contenido de la constitución. El pueblo, que es el núcleo de este discurso, es
soberano y por medio de sus representantes debe poder tomar todas las deci-
siones que conciernen a las reglas de su propia convivencia, sin atadura alguna
impuesta por una constitución y no debe estar limitado en su ejercicio por una
jurisdicción constitucional. No permitirlo significa, en esta línea de pensa-
miento, producir serios perjuicios al ejercicio de la democracia.
Se han mencionado, por otra parte, algunos elementos que bien pueden
funcionar como argumentos en favor de la conservación del estado de cosas
actual; argumentos que tienen que ver, principalmente, con la idea de que la
no distinción entre ley ordinaria y constitución y la ausencia de un órgano de
control constitucional, pueden crear las condiciones, como ya ha ocunido en
el pasado, para que en nombre de la voluntad popular se introduzcan normas
jurídicas no respetuosas de la dignidad humana, o, lo que es igualmente rele-
vante, se tomen decisiones contrarias inclusive a los principios democráticos
y a los más elementales valores propios de una convivencia civil. En este
sentido, se puede atlmar, los límites y los vínculos que el constitucionalismo
rígido pone frente a la legislación, en realidad no vulneran, sino, al contrario,
fortalecen, los principios' democráticos y la convivencia civil; y es así, se
dice, porque hay que tener presentes dos aspectos importantes. En primer
lugar, que el pueblo, hablando en forma genérica, con frecuencia tiene la
tendencia a dejarse guiar por la emotividad en las cuestiones públicas, casi de
manera irracional, lo que no constituye propiamente un principio a desear, ya
que la emotividad nos lleva con frecuencia a tomar decisiones impulsivas de
las que en muchas ocasiones a posteriori nos arrepentimos y quisiéramos no
haberlas tomado. En segundo lugar, en una democracia representativa no es
irreal imaginar contextos en los cuales en la esfera de la política, en virtud del
poder del que se dispone para influenciar la opinión pública, se manipula la
emotividad del pueblo para convencerlo que se deben tomar decisiones que,
en realidad, poco o .nada tienen que ver con el bien común y los intereses
colectivos; sino que pueden incluso conducir hasta a la mi sma limitación de
las libel1ades y al suicidio de la democracia.
192
l nielad :'. 1)cr,,'Chos sub,iclI\w¡. dcr~chOl; 11I Il d:JmCllwh:~ ~ gar.ullia$
Es evidente que el constitucionalismo rígid0 7 constituye una piedra de
toque para la reflexión jurídica y política pues pone en el centro de la aten-
ción importantísimas temáticas, inclusive la misma idea de democracia 8 y
de derechos fundamentales, así como también, obviamente, se inserta en
un debate de segura relevancia por las repercusiones prácticas que abre
en razón de la perspectiva desde la que se examine la forma que han venido
asumiendo nuestras constituciones actuales a partir de los úitimos años del
decenio de los cuarenta del siglo pasado.
5.2. Dos teorías de los derechos
En el apartado anterior se ha tratado de examinar en manera crítica el
constitucionalismo actual, tanto como una práctica concreta (es decir como la
fonna que asumen las constituciones) cuanto como doctrina, o sea como re-
flexión teórica acerca de tales constituciones. Sin ninguna pretensión de ex-
haustividad, para ser sinceros, se han proporcionado argumentos que en mi
parecer evidencian con toda claridad la importancia de una seria reflexión
sobre este tema, dadas sus implicaciones inclusive en el plano práctico. Se
hace necesario ahora, siguiendo, como espero, una línea de razonamiento li-
neal y articulada, dedicar un espacio a examinar la temática de los derechos
fundamentales, o los derechos de las personas, tema que sin duda ha apareci-
do aquí y allá en el desarrollo de este trabajo pero que no ha recibido aun un
tratamiento adecuado.
Antes de afrontar una de las teorías de los derechos, a mi parecer, de las
más adecuadas para dar cuenta de este tema en el constitucionalismo actual,
es oportuno colocar el tema en un marco más general. Como ya se ha visto,
la temática de los derechos de las personas se inserta a pleno título en la re-
flexión más amplia acerca de las relaciones entre los derechos subjetivos y el
derecho objetivo. Sin retomar cuanto al respecto se ha evidenciado, podemos
resumir la idea de derechos subjetivos en la tesis según la cual con esa expre-
sión se denota una específica área del derecho positivo en la cual las personas
7 O neo-constitucionalismo como algunos pretieren llamarlo. Sobre la plausibilidad de
usar este nombre, y sobre todo, sobre las posibilidades teórica y prácticas que su reconoci-
miento implica, véase: Ferrajoli, L. , "Constitucionalismo garantista y constitucionalism o prin-
cipialista", en Doxa, 2011 ,34, pp. 15·53.
8 RE NTERíA DiAz, Adrián , La 11IIcla de los derechos ell WIQ sociedad democrótica,
Ediciones Coyoacán, México, 2014.
193
I'H.l/S<)J L\ nlll. ll I:Il ElIII)
pueden hacer uso de varias prerrogativas, es decir tienen facultades pan: to-
mar decisiones haciendo uso de su propia voluntad. El derecho objetivo, por
otra parte, y simplificando mucho, consiste eI] el conjunto de disposiciones
de derecho positivo, es decir creadas por un poder legitimado que para ello
l,a seguido además detemlinados procedimientos, que son también el resulta-
do de otras disposiciones jurídicas. Hasta aquí, podríamos decir, hay pocos
problemas; que nacen, en realidad, cuando se trata de individual izar las rela-
ciones que intercorren entre los derechos subjetivos y el derecho objetivo. En
decto, el debate se genera no apenas surge la pregunta acerca del origen, o
del fundamento si se prefiere, de los derechos subjetivos: ¿De dónde provie-
nen los derechos subjetivos?
Una respuesta consiste en afirmar que ellos no tienen un origen específi-
co porque están íntimamente relacionados con la misma naturaleza humana:
en suma, son derechos naturales que las personas poseen por el mismo hecho
de ser personas. De consecuencia, las relaciones entre los derechos subjetivos
y el 'derecho objetivo es de una detenninación de éste por aquellos, en el sen-
tido, muy simple, de que el contenido del derecho objetivo debe, so pena de
no ser considerado derecho válido, reconocer los derechos subjetivos. Los
derechos subjetivos, en otras palabras, anteceden -históric2. y lógicamen-
te- al derecho objetivo, y en consecuencia éste se encuentra en una relación
de subordinación con respecto a aquellos. La respuesta contraria, es del todo
obvio, es la afirmación según la cual los derechos subjetivos son tales si y
sólo si el derecho objetivo así lo establece. Fuera del ámbito del derecho ob-
jetivo no existe derecho subjetivo alguno; lo que no impide reconocer, cier-
tamente, que en este espacio extrajurídico puedan e",<istir, como de hecho
existen (y la historia de los derechos subjetivos así lo demuestra), reivindica-
ciones de carácter moral por parte de quienes en algún momento se sienten
discriminados o excluidos. Reivindicaciones que, sin embargo, pemlanenCel1
como tales en tanto que el derecho objetivo no les atribuye mediante su reco-
nocimiento en disposiciones jurídicas específicas el carácter de derechos
subjetivos. Es evidente, de lo anterior, que estamos frente a dos concepciones
de! Derecho, que por comodidad, y sin entrar en el detalle de una temática
que ameritaría un espacio mucho más amplio, simplemente las podemos eti-
quetar, la primera como iusnaturaiismo, y la segunda como iuspositivismo_
A partir de estas consideraciones, e indepcndientemente de tomar partido
por una u ot,a de las alternativas, una afirmación que me parece plausible por
su amplitud es que los derechos fundamentaies son un;: especie del género
'derechos Subjetivos', como ya se ha dicho anLes. En este sentido. los dere-
chos fundamentales no agotan todo ei espacio de los derechos subj.:::tivos: se
ubican solamente en un espacio dentro de éstos. Resulta dt: lo anterior que
i 94
con la expresión 'derechos fundamentaies' se suele denotar más o menos lo
miSmo que con otras expresiones que recurren en la literaturajurídico-po iíti-
ca: derechos humanos, libertades fundamentales, garantías individuales, y
símiles. El uso que aquí se hará de la expresión 'derechos fundamentales'
responde a dos exigencias. La primera es muy simple y es de carácter princi-
palmente subjetivo y terminológico, pero que se conecta con ia segunda más
imp0l1ante, y que tiene que ver con exigencias de claridad conceptu2!, es
decir, para estar en condiciones de evidenciar las diferentes características de
los derechos de las personas, por un lado y, por el otro, para no confundir los
derechos con sus garantías.
Naturalmente, una teoría de los derechos fundamentales es factible desde
ambas perpectivas, tanto desde una postura iusnaturalista como desde Ulla
iuspositivista. En el primer caso,·por ejemplo, bien podemos referirnos" los
trabajos respectivamente de 10hn Finnis y Robert Alexy como dos de los in-
tentos más logrados de construcción de una teoría de los derechos, solamente
por mencionar autores contemporáneos. 9 Autores, probablemente con más
pertinencia Finnis que Alexy, a quienes podemos incluir en una de las tantas
corrientes adscribibles al iusnaturalismo, si bien a través de un desarmllo
muy complejo y articulado. Y, en el caso sobre todo de Finnis, a partir de su
visión di; una moral racional, de alguna manera deslindada de analogí2s con
el iusnaturalismo más tradicional. No me detengo aquÍ a presentar, ni por
supuestü a criticar, los escritos - ciertamente relevanles- de estos autores.
y no lo hago por dos motivos. El primero, obviamente, tiene que ver con los
objetivos de este trabajo, que no es discutir acerca de los postulados del ius-
naturalismo ni sobre un autor en particular; el segundo, y lo digo con toda
honestidad, es que mis preferencias intelectuales se colocan en otro ámbito,
el de quienes tratan los derechos fundamentales desde una perspectiva iuspo-
sitivista. Me parece importante, paré: evitar mal interpretaciones y equívocos.
deslindar el terreno y delimitar con precisión Jos límites en Jos cuales Q,::sa-
lTollaré una temática tan importante como los derechos fundam(:ntales . Le
que no significa que yo descalificme de manera perentoria la perspectiv:1 de
autores como Finnis o Alexy ni de quienes de alguna manera se mueven in-
telectualmente al interior de los postulados de su teoría.
Concentraré ~ntonces mi atención en una perspectiva iuspositivista_ co-
locandome en una posición cuya característica principal es la tesis de que los
;1 Bien se podrí2. s i fuera el caso, en efecto. dar cuenta de ia Dora, por ej emplo. dc S" r.( ü
Tomás de ,\quino, dada su enorme influencia en el pensamiento jurídico-político y po :
supuesto kológico.
]95
derechos fundamentales, y por supuesto los derechos subjetivos como esfera
a la que aquellos pertenecen, existen en cuanto así lo establece el derecho
objetivo, el derecho positivo. De manera más puntual, considero que con el
sintagma 'derechos fundamentales' se denota un conjunto específico de de-
rechos subjetivos cuyo contenido y cuyos titulares están determinados o,
principalmente, por disposiciones de derecho positivo interno (es decir, na-
cional), o bien, secundaria y conjuntamente también por disposiciones, de-
claraciones y convenciones de carácter internacional. JO Los derechos funda-
mentales son, por consecuencia, aquellas condiciones, determinadas por el
derecho positivo, en las que ciertos individuos, igualmente reconocidos como
titulares por el derecho positivo, están facultados para poder actuar sin inter-
ferencias por parte de otros individuos, o bien, para pretender que otros indi-
viduos se comporten de una cierta manera: son pues derechos fundamentales
sólo y exclusivamente aquellos que el derecho positivo establece como tales,
sea en cuanto a su contenido o a sus titulares. Nadie, en este orden de ideas,
puede legítimamente pretender de otros una cierta prestación, o ser libre para
cumplir una determinada acción, si la prestación o la libertad no le han sido
conferidas previamente por normas de derecho positivo. Luigi Ferrajoli,
como ya se ha visto, en este sentido, distingue los derechos subjetivos en
quellas condiciones que crean, por un lado, expectativas negativas y, por el
otro, expectativas positivas, a no recibir lesiones o a sufrir interferencias para
realizar una acción y para recibir prestaciones por parte de otros sujetos, res-
pectivamente.
Al término del capítulo anterior se había reconocido la importancia de
distinguir dentro de la esfera de los derechos aquellos que son fundamentales
de aquellos que no lo son, con el fin, se decÍi2., no solo de no perder de vista
sus diferencias teóricas en cuanto a su estructura y su funcionamiento, sino
además para estar en condiciones de reconocerles, en la esfera práctica, el
papel que les corresponde y, finalmente, dar cuenta en modo sistemático de
las maneras en que es posible garantizar que sus titulares, efectivamente,
hagan uso de ellos; veámoslo ahora de manera más detallada.
10 En lo que sigue a este propósito, mi deuda con Luigi Ferrajoli va más allá de las citas
a pie de página con las cuales podría dex cuenta de su influencia, como cualquier estudioso
familiarizado con la obra ferrajoliana tiícilmerne puede concluir. Las obras principales en las
que me he basado son sus libros Derecho .1' ra~ól7. Teo/'ia del gurantismo pellal, Principia iu-
ris, Lu democra:úu attraverso i diritti. JI costituziol1alismo garclI1tisla come íJJodcllo teorico e
come progetto poli/ieo (2013, libro que no aparece traducido al español), y algunos ensayos
ampliamente conocidos.
196
5.3. Derechos fundamentales y derechos patrimoniales
De lo dicho hasta ahora en el apartado anterior, y sin entrar en argumen-
taciones sofisticadas, queda claro que la persona jurídica, es decir la persona
desde el punto de vista del derecho, no coincide, al menos no necesariamente,
con la persona según el uso habitual (cotidiano) de este término. En primer
lugar, no coincide, por la simple razón de que la palabra 'persona' en el len-
guaje cotidiano tiene más de un significado y no uno solo. Para algunos de-
nota cualquier entidad humana racional;'para otros un ser dotado de alma;
. para otros es el ser humano vivo; para otros es persona el niño en gestación.
En segundo lugar, no coincide por razones atinentes al derecho mismo: como
es sabido, desde el punto de vista jurídico con la palabra 'persona' nos refe-
rimos nada más y nada menos que a un centro de imputación al cual se le
reconocen, por medio de normas jurídicas, deberes y poderes. De ello deriva,
en efecto, que la 'personalidad jurídica sea un atributo tanto de la persona en
sentido físico (la persona natural) como en la persona en sentido figurado,
una sociedad, una entidad, un ente artificial en suma, y que pueda también
serie reconocida, en determinadas circunstancias, hasta un aún no nacido. Lo
anterior, por supuesto, es bien conocido por cualquiera que haya estudiado
los elementos fundamentales del derecho privado, pero su nexo con el tema
de los derechos es, por demás, importante, como ya se ha intravisto en el
curso del apartado anterior. Lo es, precisamente, en virtud del hecho de que
tenerlo presente nos permite reconocer y subrayar la diferente importancia de
los derechos de las personas.
Los derechos fundamentales son principalmente los que tienen su origen
en la persona natural, y, es obvio, revisten una importancia central en razón
de ello, ya que su ejercicio tiene que ver con el desarrollo de la personalidad
y hasta con cuestiones como la vida digna y la supervivencia. Los derechos
de la persona artificial, por otra parte, se podría decir, son menos fundamen-
tales, menos importantes, ya que se ejercen en el ámbito de la autonomía
privada y, en consecuencia, del mercado; y son, por lo que respecta a la per-
sona natural cuando se mueve en este horizonte, deudores de los derechos
fundamentales. Ya me he detenido en varios momentos sobre esto, aunque
quizá sólo en modo marginal, de manera que es el caso de examinar con más
detenimiento ambos tipos de derechos,
Siguiendo a Luigi Ferrajoli, los derechos fundamentales de la persona
natural son de cuatro tipos: derechos humanos, derechos públicos, derechos
civiles y derechos políticos. Los dos primeros son derechos primarios: los
derechos humanos de todos los seres humanos indistintamente (como el
197
r:II ,f),(}f Í\ I)I!I 1)¡¡RI'C'l/O
derecho a la vida) y los derechos públicos de jos seres humanos que son ade-
más ciudadanos. Los dos segundos son derechos secundarios: los derechos
civiles de los seres humanos que son además capaces de actuar, es decir, los
derecbos potestativos propios de la autonomía privada que se ejercen en la
esfera del mercado, y los derechos políticos de los seres humanos capaces de
actuar que son además ciudadanos (electorado pasivo y electorado activo). 1;
Los titulares de los derechos fundamentales, agrega FelTajoli, poseen o una
expectativa negativa a no sufrir lesiones y/o interferencias, o una expectativa
positiva a recibir prestaciones. De lo que deriva, es ciaro, que los derechos
fundamentales son derechos de libertad (libertad de vejaciones, torturas, y
libertad para expresar la propia opinión, para profesar una fé religiosa) y de-
rechos sociales como el derecho a la salud, a la educación.
De esta tipología derivan varias observaciones importantes que es opor-
tuno subrayar. La primera es que la persona natural constituye el estatus prin-
cipal, "fLll~nte" primaria de los derechos fundamentales humanos, de los que
son titulares todos los seres humanos sin distinción alguna por razones liga-
das a otros estatus o condiciones, raza, ciudadanía, religión, lengua, etc. Son,
obviamente, los derechos humanos, los derechos universales por e:-.:celencia,
precisamente en virtud del estatus al que están conectados. Este estatus, ade-
más, es un atributo que depende, en nuestros ordenamientos, del hecho de
que precisas normas jurídicas así lo establecen: en otras palabras, pertenecen
a la clase de las personas aquellos entcs que cí derecho establece que lo sean.
Un recién nacido, para entendemos, sin lugar a dudas, es una persona (así lo
establece todo ordenamiento jurídico moderno) y como tal es titular de cier-
tos derechos: los derechos humanos, a la vida, a la subsistencia, él la integri-
dad física, Pero no tiene, porque el ordenamiento juridico no le reconoce, los
estatus de la capacidad de actuar y de la ciudadanía, de modo tal que no es
titular de los derechos propios de la autonomía privada (no le es posible en
cuanto tal adquirir un bien inmueble, por ejemplo) ni de la autonomía pública
(no es elegible como candidato para un puesto de elección popular ni posee
el derecho a votar), Significa lo anterior, queda también claro, que íos tres
estatus que dan Jugar a los derechos fundamentales dependen de que así lo
establezca el derecho; de modo que, por ejemp lo, por cuanto podamos com-
partir la idea, en un sentido muy general, de que una persona de 16 años tiene
la madurez necesaria para ser titular de derechos políticos acti vos (y votar) y
de que una persona de 100 años de edad ya no debería ser titular de los mis-
mos derechos, si tales convicciones 110 se plasman en nonnas jurídicas no
: 1 Cf~. Ferrajo! i. L "Derechos fundamentales '-. Of). Cil,
pasan de ser meras reivindicaciones de carácter moral , justificadas o no. O tra
observación, resulta casi baladí subrayarlo, es que entre los derechos funda-
mentales hay algunos que son más fundamentale s que otros, No poseen la
misma importancia para la vida de las personas, al menos no en un sentido
inmediato, el derecho a la vida y el derecho a volar. Sin sus adecuadas ganm-
tías, como veremos enseguida, el derecho a la vida se convierte en una prev i-
sión abstracta destinada a no modificar las condic iones en las que las perso-
nas están destinadas a conducir su existencia, valga la analogía, como Thorras
Hobbes describe la vida humana en el estado natural, antecedente al estado
'civil: condiciones de una vida breve y miserable . El derecho a la vida, en
otras palabras, tiene que ver, valga la redundanci a, con la existencia miSlTla
de las personas, con su estatus de seres vivientes; y de ahí, precisamente, su
carácter de derecho primario y la indudable relev ancia que asume en un ()¡"-
denamiento jurídico, La ausencia de sus garantías, en efecto, determina con-
diciones que se reflejan en la existencia misma de un ordenamiento jurídico
y de la sociedad de la que constituye la estructura en un sentido claramente
negativo. Los derechos políticos, por otra parte, dan lugar a expectativas di-
ferentes, cuya ausencia de garantías o su no ejerc icio, aun kniendo que ver
con la participación democrática en la toma de decisiones vinculantes para la
colectividad, no se reflejan en modo directo con la vida de las personas: en
suma, se puede vivir sin votar o sin ser votados.1 2
E:-.:is1en otros derechos que bien pueden ser considerados fundamentales
pero que, en otro sentido, contienen un cierto carácter de ambigüedad por su
cercanía conceptual, además de práctica, con los derechos que hemos deno-
minado patrimoniales. Me refIero a los derechos de las personas que se ejer-
cen en el ámbito de la autonomía privada, en la es fera de] mercado para ser
más precisos, como algunos de los derechos civiles propios de la persona C] ue
posee además la capacidad de actu ar, como la potestad negocia] , la libertad
contractual y de empresa, el derecho de actuar en un juicio. La potestad ne-
(Toeial. la libertad contractual v la libertad de empresa, en efecto, son der::~ ­
~hos, al menos en parte, patri~oniales además de fundamentales. Y lo so n
porque se ejercen en una esfera de la libertad que, cuando sus titulares son pe¡'-
sanas naturales, por lo general no tienen límite alguno ; en una sociedad li oc-
raL en efecto, UIl individuo puede, el ordenamiento tutela su libertad para,
adquirir cuantos p2.res de zapatos o bienes inmuebles, bajo el supuesto, ob-
viamente, de que disponga de los recursos materiales necesarios y lo haga
le 1\0 deseo ajinn J!" que carezca de va lor el ejercici o de los derec hos po lil icos e n orde il el
Ji: vi da de la" personas , ¡vle parece claro, sin embargo, que su \alor es indirecto en cuanto !a l
ejercicio no se reflej a en modo inmediato c ;~ d las.
199
FII .USori \ DliL llI:l!FrLm
según lo dispuesto por las normas jurídicas, es decir de manera legítima. En
este sentido, es decir, por el factor acumulativo que les caracteriza, así como
porque el uso de los bienes poseídos es exclusivo o excluye a todos los de-
más, este tipo de derechos tienen una cierta analogía con los derechos patri-
moniales, como se decía antes. En todo caso, lo que les diferencia, y lo que
en resumidas cuentas nos permite a pesar de todo considerarles fundamenta-
les, reside en dos aspectos. El primero es que, obviamente, la persona capaz
de obrar que actúa dentro de la es"fera del mercado, comprando bienes y dis-
poniendo de ellos, lo hace en cuanto persona fisica, es decir como un sujeto
de derechos. El segundo, por otra parte, consiste en que muchos de esos bie-
nes, y el uso que hace de ellos, constituyen una condición necesaria para la
conservación del bien fundamental que es la vida misma: me refiero obvia-
mente a todos aquellos bienes necesarios para la vida, como los que se refie-
ren a la alimentación, a la vivienda y, en fin, a todos aquellos que contribuyen
a mantener una persona en vida y no en una condición de mera supervivencia
física. Ello hace de estos derechos una expresión del ejercicio de los derechos
fundamentales y no meramente de los derechos patrimoniales. Así pues, la
persona natural cuando es también poseedora del estatus de la capacidad de
obrar, se constituye, tanto como titular de derechos fundamentales en sentido
pleno (como el derecho a la vida) , como titular de derechos que sólo aparan-
temente son de carácter patrimonial. La persona artificial, al contrario, puede
ser sólo titular de derechos de carácter patrimonial, en virtud del hecho de
que los actos jurídicos de los que puede constituirse como actor son exclusi-
vamente actos que se inscriben en la esfera del derecho privado.
Lo que se ha dicho en este apartado hasta aquí es útil, además, en otro
sentido, que tiene que ver con el derecho de propiedad: ¿qué tipo de derecho
es: fundamental o patrimoníal? Las indicaciones que al respecto hace Ferra-
joli, personalmente, me parecen plausibles, en cuanto que, en modo sustan-
cialmente correcto, él establece una distinción, por lo general subestimada en
la literatura acerca del tema, entre el derecho a ser propietarios de un bien y
el derecho a disponer de un bien cuando se es propietario. El derecho de pro-
piedad, en efecto, así como está plasmado en nuestros ordenamientos consis-
te en el segundo de estos dos sentidos. En otras palabras, corresponde con un
conjunto de normas jurídicas posi tivas que establecen los términos en los
cuales el propietario de un bien cualquiera puede disponer de éste sin otro
límite que su propia voluntad. Las personas, naturales o artificiales, en nues-
tros ordenamientos no son titulares, en otros términos, del derecho a ser pro-
pietarias. Lo que nuestros ordenamientos establecen son tres cosas diferen-
tes: las condiciones que se deben cumplir para convertirse en propietarios,
por ejemplo de un departamento (adquisición, sucesión, por ejemplo), las
::00
1¡ni,hui ' . Ikr..-chQ: s ubje llvo . de l'cchos lill1da l11cmfa !c$ ~ g~r3ntia"
condiciones mediante las cuales asegurarle al propietario el uso del bien sin
interferencia alguna no deseada y las condiciones mediante las cuales, en el
caso de eventuales interferencias, él puede poner en movimiento la máquina
jurídica para restablecer el contexto original, o sea, el del goce exclusivo del
bien del cual es propietario. Así entendido, podríamos decir, el derecho de
propiedad es un derecho fundamental sólo si el bien del cual es expresión
se refiere a condiciones específicas cuya ausencia pudiera poner en peligro
la vida misma. En todos los casos en los que los bienes no pertenezcan a
esta categoría, el derecho de propiedad evidencia claramente su valencia de
derecho patrimonial.
5.4. ¿Cómo garantizar los derechos? El deber ser del derecho
El carácter complejo de los derechos subjetivos, fundamentales o no,
aparece así en toda su complejidad. Complejidad que, como es fácil notar,
dificulta en grado extremo su visualización y su clasificación precisa, y ade-
más nos permite caracterizarles como una esfera de libertades, prerrogativas
y potestades de los individuos, personas naturales o personas artificiales, que
se insertan en un articulado conjunto de disposiciones que son de carácter
relativo (y no absoluto), que establecen diferentes modalidades para la tutela
de los derechos y que, finalmente, da cuenta también de los límites de su
ejercicio. Me ocuparé ahora de estos aspectos de manera más detallada, pero
sin la pretensión de ser exhaustivo.
Como se ha dicho en varias ocasiones, los derechos subjetivos de las
personas, en toda su extensión, y en modo particular los derechos fundamen-
tales, constituyen hoy en día el papel de tornasol mediante el cual identificar,
y etiquetar como tal, a un Estado constitucional de derecho, es decir una so-
ciedad política preocupada por el bienestar de los miembros que la compo-
nen. Lo anterior se demuestra fiícilmente observando el papel central que los
derechos ocupan en nuestras constituciones y en muchas disposiciones, decla-
raciones y convenios de carácter internacional. A los individuos, tanto a nivel
local, o de derecho interno (nacional) como a nivel global (externo, interna-
cional), se les reconoce como sujetos de derechos de varios tipos; desde los
derechos humanos, en un contexto global de universalización, hasta derechos
de carácter más particular, como el derecho de asilo, los derechos de la mu-
jer, de las personas con discapacidad, de los niños, etc. Este reconocimiento,
a nivel interno y a nivel internacional, de los derechos, ¿se resuelve en su
efectivo goce de parte de sus titulares? En otras palabras: ¿el reconocimiento
20 l
FI LOSOI H DEL IJ BIU'C lIlt
fom1al de los derechos comporta sin más su concreto disfrute en ia vida reaP
Las preguntas, obviamente, son retóricas porque todos, y también quien ~sIO
escribe, conoce ya la respuesta: no. Al reconocimiento fom1al de un derecho
no corresponde, con muchas frecuencia, su ejercicio concreto. Ésto se debe,
además de las carac!erísticas estructurales de] derecho mismc, y de su fun-
cionamiento, a la relación que se instaura entre la previsión de los derechos y
sus garantías.
Es una banalidad afirmar que una cosa es establecer un derecho subjeti-
vo, atribuyéndolo a una detem1inada clase de personas, y una cosa diferente
son sus garantías. En otras palabras, se puede establecer en una constitución
que las personas son titulares del derecho a recibir una educación laica v
gratuita que comprenda doce años de frecuencia escolar (hasta la preparat~­
ria), pero en la cruda realidad bien puede ser que muchos niños y jóvenes no
gocen de ese derecho o bien que muchos de quienes sí ia ejercen lo hacen,
aun en instit11ciones del propio Estado, asumiéndose costos económicos no
irrelevantes. Igualmente, puede suceder además, como acontece en México,
que las personas sean titulares formalmente del derecho a la vida va la inte-
gridad fisica, y de disposición de sus propios bienes, y que sin en~bargo tales
derechos, en una medida consistente, ne se tutelen de manera adecuada, de
modo tal que las personas viven enmedio del temor constante de ser asesina-
das, secuestra.das, asaltadas. Esta "distancia", esta "discrepancia" entre lo que
los derechos subjetivos establecen en cuanto a sus titulares y la realidad con-
creta refleja, en buena medida - como se decía anles-, la particular estruc-
tura de la experiencia jurídica, que es un conjunto de fenómenos que se desa-
rrollan dentro de una esfera particular de la experiencia humana: la esfera del
deber ser.
En otros términos, en el ' derecho no se da cuenta de la realidad, no se
proporciona ínfoDnación acerca de hechos, pan: describirlos, sino que, al
contrario, se trata de modificarlos, de orientarlos. de guiaríos. Así, en un or-
denamiento jurídico sc prohiben el homicidio y el fraude, es decir se estable-
ce que el homicidio y el fraude no deben ser; no obstante, de tal prohibición
no se deriva ele manera causal la inexistencia prtGlica de las prácticas homi-
cidas y fraudUlentas: lo que no debe ser, en ocasiones no es y en otras es, o
sea que a veces se respeta la prohibición, pero otros no. Vale el mismo esque-
ma explicativo para aquellas normas jurídicas que consisten no en prohibi-
ciones sino en obligaciones. El derecho establec(: en efecto que toda felente
de riqueza, es decir, un sueldo percibido por un trabajo o las ganancias deri-
vadas de las actividades de una empresa, debe se, tasada: o sea, en términos
más claros, que existe el deber, la obligación de pagar impuestos. Aquí tam-
bién, aunque en sentido opuesto al caso de la prohibición, lo que el derecho
102
dice que debe ser, en ocasiones es, y en ocasiones no, es decir, a veces se
pagan los impuestos y alTas no.
Esta distancia entre lo que debe ser y lo que es eCectivamente, de alguna
manera y hasta un cierto punto, es susceptible de ser considerada como fisio-
lógica, en el sentido de que se es conscientes de ello, ;' en el sentido también
de que mientras la frecuencia de los comportamientos opuestos a las pr~s­
cripciones jurídicas se mantenga dentro de determinados límites, un ordena-
miento jurídico tiene recursos internos para "metabolizar" y "digerir" esos
comportamientos. Que exista plena conciencia de esa distancia, por otra parte,
se demuestra simple y sencillamente con la existencia, en todo ordenamiento
jurídico, de un aparato estatal al que se le encomienda la tarea de sancionar
con las penas previstas por el mismo O"rdenamiento todo comportamiento que
se "desvíe" de la norma jurídica. En términos aun más simples, sabemos que
siempre habrá homicidios y asaltos, a pesar de que están prohibidos. Esta
experiencia del deber ser, que es en realidad más compleja de cuanto resulta
de lo dicho renglones atrás, se refleja por supuesto también en el funciona-
miento de un ordenamiento jurídico en cuanto a los derechos subjetivos de
las personas. También los derechos subjetivos. y no podría ser de otro modo,
constituyen un elemento de la experiencia jurídica en el cual se establecen
detenninados deberes (de hacer o de no hacer), cuya existencia concreta en la
realidad no se encuentra en una relación causal con el derecho mismo. Me
explico mejor. Pensemos en uno de íos derechos humanos fundamentales, el
derecho a la subsistencia. Nuestra Constitución, en ('1 artículo 4° estabTece
que «toda persona tiene derecho" la alimentacion nutritiva, suficiente y de
calidad. El Estado lo garantizará». Por cuanto no exista un común acueido
acerca del significado de las palabras 'nutritiva', 'sul~cicnte' y 'calidad' , de
algún modo sin embargo existe una área de significado más o meno común ,
el cual, confrontado con las condiciones de vida en la que muchas personas
están obligados a sobrevivir, manifiesta inm('diatamente que la obligación
establecida en la previsión de ese derecho subjetivo no se respeta de manera
adecuada. Ahora bien, ¿qué significado puede ser plausiblemente atribuido a
la expresión 'el Estado lo garantizará', así como la encontramos en el artícu-
lo constitucional citado? Es imprescindible, para tratar de responder a la pre-
gunta, referimos al tema de la relación entre los derechos y sus garantías.
La importancia de este tema, si no fuera ya evidente por lo dicho hasta
aquí, se revela en toda su magnitud si consideramos lo que ya en la década de
los ochenta del siglo pasado Norberto Bobbio sostenía acerca de los dere-
chos, en ese hermoso libro intitulado La edad de los derechos. En la discu-
sión acerca de la debatida cuestión de lajustificación (absoluta o relativa) de
los derechos humanos, y del riesgo de perderlos de vista, inmiscuidos en esa
l O:;
tarea, Bobbio subraya decididamente lo siguiente: «el problema de fondo
relativo a los derechos humanos no es hoy el de justificarlos como el de pro-
tegerlos».13 Bobbio capta de manera magistral, a pesar de cuanto puedan ar-
gumentar críticamente algunos estudiosos, la cuestión a la que ya he aludido
anterionnente, o sea la necesidad de discutir en modo serio la cuestión pro-
blemática de la protección de los derechos. En una primera instancia, y sin
sombra de duda, la protección de los derechos de las personas, para que ellas
efectivamente gocen de las prerrogativas de las que son titulares, pasa por la
existencia de un sistema de garantías. También acerca de este tema las re-
flexiones de Luigi Ferrajoli son extremadamente útiles.1 4 Como se ha visto,
según él, y correctamente desde mi punto de vista, los derechos fundamen-
tales, que fonnan parte de los derechos subjetivos, consisten en expectativas
negativas o en expectativas positivas. Ejemplo típico de un derecho que da
lugar a una expectativa negativa, ya se·ha dicho, es el derecho humano a la
integridad física, en el sentido evidente de que sus titulares esperan (tienen
la expectativa) de que ningún otro individuo realice una acción que detenni-
ne lesiones físicas. ¿Cómo se tutela un derecho de este tipo? ¿Cómo se ga-
rantiza? ¿Cómo se protege? Con Ferrajoli, podemos afinnar que se garanti-
za mediante dos posibles estrategias jurídicas conectadas entre sí,15 una que
detennina una garantía primaria y la otra que detennina una garantía secun-
daria. La garantía primaria, en relación a este dereChO y situaciones análo-
gas, otra no es sino una prohibición, la prohibición dirigida a todo individuo,
establecida mediante nonnas jurídicas, de realizar acciones que deriven en
lesiones hacia la integridad física de otro individuo. De ahí, en efecto, la
convicción común a todos nosotros de que el homicidio, o hasta sólo produ-
cir lesiones a una persona, está prohibido en todo ordenamiento moderno.
Sería ingenuo, sin embargo; creer que es suficiente la prohibición para que
no se verifiquen en la práctica actos que detenninan la muerte o las lesiones
de una persona, como, por desgracia, sucede con una frecuencia dramática
en nuestro país. Más allá de lo que acontece en nuestro contexto, y sin sub-
estimar su importancia, se debe decir que la ineficacia de la prohibición no
es otra cosa que el efecto de una característica común, como hemos visto,
del derecho como fenómeno normativo del deber ser. Común, en el sentido
muy simple de que las normas que disciplinan el homicidio y las lesiones
13 Cjj... B08810, N., ¡;;¡ licmpo de los derechos, Editorial Sistema, Madrid, 1991, p. 61
(trad. del original de R. de Asís Roig: L 'ela dei diritti, Einaudi, Turín, 1990).
]-1 Cji·. FERR¡\J OLl, L " "[1 derecho como sistema de garantías", en Jueces para la demo-
cracia, 1992, 16-17, pp. 61-69 (trad . del italiano de P. A. lbánez).
1j Veremos enseguida en este apartado el sentido de esta afirmación.
204
son ineficaces no solamente en nuestro país; en un grado diferente lo son en
todo ordenamiento jurídico. Siguiendo el ejemplo, para tratar de limitar la
esfera de comportamientos contrarios a las prohibiciones de asesinar y pro-
vocar lesiones, en todo ordenamiento se les acompaña de la previsión de una
pena para quienes se hagan responsables de tales conductas. En nuestro Có-
digo Penal Federal (antes: Código Penal para el Distrito Federal en materia
de fuero común, y para toda la República en materia de fuero federal) se es-
tablece que (art. 302) "comete el delito de homicidio: el que priva de la vida
a otro" y que (art. 307) "al responsable de cualquier homicidio simple inten-
cional que no tenga prevista una sanción especial en este Código, se le im-
pondrán de doce a veinticuatro años de prisión". En la disciplina que resulta
de la combinación de estos dos artículos es evidente, en efecto, la intención
del legislador de hacer efectiva la prohibición, que en el caso del homicidio,
a decir verdad, emerge como resultado de una actividad interpretativa,16 me-
diante la previsión de la pena de 12 a 24 años de prisión para el eventual su-
jeto responsable. Se trata, ésta, de un segundo tipo de garantía, una garantía
secundaria, que tiene como objeto, precisamente, "garantizar" lo más posible
que en los hechos se veri-tíquen los comportamientos deseados, es decir,
aquellos que no comportan la muerte de otro.
Las observaciones anteriores evidencian claramente, entonces, que el de-
recho a la vida (y a la integridad física) encuentra su garantía en dos tipos de
garantía, una primaria y otra secundaria. Con la primera se prohibe un com-
portamiento y con la segunda se prevé una sanción para aquellos casos en los
que, a pesar de todo, el comportamiento prohibido se verifique. Para comple-
tar el razonamiento, hay que decir que esta dinámica garantista específica es
propia de los derechos subjetivos que consisten en una expectativa negativa,
porque las garantías de los derechos que, al contrario, se resuelven en una
expectativa positiva, tienen una dinámica diferente. Pensemos en el derecho
a la salud. ¿Tiene sentido imaginar que su garantía primaria consiste en la
prohibición de un comportamiento? Por supuesto que no, al menos en el sen-
tido más inmediato. No tiene sentido, por ejemplo, prohibirle a un virus que
ataque a nuestro organismo o a una célula que se desarrolle de manera incon-
trolada y caótica, o bien, a una persona que se enferme. La garantía primaria
de este derecho, luego, consiste en una obligación, en el deber de comportar-
se de una cierta manera, de hacer ciertas cosas. El sujeto destinatario de tal
deber, es obvio, no es otro que ese sujeto impersonal que es el Estado con
16 El significado prescriptivo de esas disposiciones, en efecto, no resulta de su mera
lectura literal, que en virtud sólo de sus características semánticas ·y sintácticas evidencia un
signitlcado descriptivo, como si se estuviera informando de como están las cosas en el mundo.
205
f ll ,osmi " 1)1:1.. 1)I:RIiCl lt ¡
todo el aparato de instituciones que suele acompañarle. Es el Estado a quien
le corresponde crear las condiciones para que este derecho subjetivo sea efec-
tivo, fomlando personal médico-sanitario, creando estructuras a las que las
personas tengan acceso y proporcionándoles, en su caso, lo necesario para
la recuperacion y conservación de su salud. En el caso del derecho a la vida, la
garantía primaria es una norma que prohibe un comportamiento, mientras
que para el derecho a la salud es una nomla que ordena un comportamiento.
Cambia sólo, podríamos decir, el tipo de deber ser: en el primer caso se trata
de un deber ser que es, mientras que en el segundo, de un deber ser que no es.
Por lo demás es siempre la regulación jurídica de un comportamiento (o de
un conjunto de comportamientos). Si la diferencia en ambos casos no es sus-
tantiva, en el sentido de que lo único que cambió desde el punto de vistaju-
rídico es el tipo de comportamiento que se quiere obtener, la garantía secun-
daria del derecho a la salud, en su propia estructura y en su propia lógica no
difiere en la manera más absoluta de la garantía secundaria del derecho a la
vida: se trata siempre de la previsión de una sanción que se debe conminar,
es del todo obvio, al sujeto que tiene la obligación de comportarse de una
detemlinada manera y no lo hace.
Ahora bien, si la estructura y la lógica de ¡os derechos subjetivos -si,
con Ronald Dworkin, tomamos en serio al derecho- nos dicen que si existe
un derecho, es decir, si una Constitución establece que cie¡10s sujetos son
titulares de un detenllinado derecho, ello significa que deben existir también
sus garantías, primarias y secundarias: debe ex istir, según el tipo de derecho
de que se trate, la prohibición o la obligación, es decir la garantía primaria; y
debe existir, la garantía secundaria, la previsión de una pena para quienes no
cumplan con lo establecido en la garantía primaria. Que deban existir, sin
embargo, no significa que' existan porque pueden. en efecto, tanto existir
como no existir, dependiendo de que el órgano legislativo emane o no las
normas respectivas que las constituyan. Se explica de esta manera el hecho
de que, sobre todo, pero no exclusivamente, en el caso de los derechos que
consisten en expectativas positivas (los así llama dos derechos sociales para
entendernos mejor) con JTecuencia exista el derecho subjetivo en !a Constitu-
°
ción, pero no existan sus garantías, o ambas, sólo la secundaria, o sólo la
primaria. En otras palabras, este tipo de derechos, dado que en vía ele princi-
pio determinan obligaciones por parte del aparato estatal, con frecuencia son
fom1Ulados mediante un lenguaje que mira más::: la emotividad y a la solem-
nidad que a la claridad para identificar el posible sujeto obligado y, además,
casi siempre, su fomlUlación no incluye ]a garantía secundaria. De tal forma ,
aunque puede suceder tambi én con las expcctat!vas negativas, que las expec-
206
tati\'as positivas, a prestaciones, en ras que consisten, no se aicancen en b.
práctica, y también puede suceder que ello no dé 1ugar a una sanción para
quienes no hicieron lo que tenían que hacer. Vemos así que buena parte de los
derechos sociales no constituyen un espacio en el que sus titulares efectiva-
men.te gocen de ellos: las personas no reciben atención médica, no tienen
acceso a medicinas, no tienen acceso a la educación gratuita, no tienen un¿
vivienda digna ni una alimentación adecuada, como , al contrario, debería ser
según lo establecido en nuestra Constitución, sin que de ahí siga una sanción
para quien no hizo 10 que el derecho" la salud de alguna manera decía que se
debía hacer. Y los derechos que consisten en expectativas negativas no se la
pasan mejor, como por desgracia sucede en muchas partes del planeta. ¿De
qué tipo, entonces, es la relación entre derechos y garantías?
5.5. ¿Los derechos sin ganlntías no son derechos?
Para algunos estudiosos, a quienes podríamos calificar de realistas,17 en
el sentido de que consideran superiores de alguna manera a los hechos reales,
la realidad empírica, por sobre aquello que el derecho establece, si vienen a
faltar las garantías de los derechos, éstos dejan de existir. 18 Detrás de esta
idea se aloja la convicción de que. en términos generales, el derecho es Uf'.
sistema unitario y cerrado y que, por ende, las relaciones entre sus elementos
son de naturaleza lógica, lo que excluye la presencia tanto de lagunas como
de antinomias: en otras palabras, en el derecho, según este modo de ver las
cosas, existe todo 10 que tiene que existir (es un sistema completo) y sólo 10
que tiene que existir, sin alguna contradicción entre sus partes (es un sistem2
coherente). La convicción de fondo en este sentido es que la lógica inferen-
cia! rige las relaciones entre las nonllas, de modo ta í que sea factible pensa ~':
a) que de una nomla se puede deri vaT, mediante un razonam iento lógico, otr2.
n0I111a, y que ésta exista en virtud de tal razonamiento; b) que no existen, por
definición, antinomias. I 'o voy a entrar aquí en todos los ponnenorcs de este
debate, cuya importancia es evidente. Lo que aquí me interesa está limitado
1: No discuto aquí, ni siquiera en una fOTlTla miI1im a~ el signifir.;ado de l~'. cxpresiün ~re a­
lismo jurídico': remito. p,!ra un bre\'e panor'lI1l<l. a R. CJuastini. "Algunos aspectos de la meta-
teoría de Principia }¡¡ris" , en Doxa. 2008. 31. pp. 253-260.
lB Resumo de esta manera. un tanto sucinca. ¡as ideas e.'presadas por Riecardo GU:lst,-
ni: " Tres problemas parti Luigi FerrajoJi". en L. Ferrajo Ji. Losfillldame;¡tos el" los Jercc/¡us
jimdai)/ci1/alcs, A. De C3bo - (j. Pi sare"o. (etis.). i\li'driu, Trmia. ::00 l . p. ::46.

solamente a la cuestión de la completitud, la cual, como se ha visto, viene
llamada en causa cuando nos preguntamos por el tipo de relación que se ins-
taura entre un derecho subjetivo y sus garantías. 19
Hemos dicho, siguiendo el pensamiento de Kelsen, que un ordenamiento
jurídico es un sistema normativo dinámico-foffi1al, entendiendo con esta afir-
mación que la existencia (validez) de las normas jurídicas depende de que en
su producción se hayan respetados los requisitos dispuestos en una norma
jerárquicamente superior -requisitos de pura forma: de competencia y de
procedimiento--- y del hecho de que el acto productivo sea un acto de volun-
tad. Es bien sabido que la convicción de Kelsen es que el acto productivo de
normas jurídicas no está regido por la lógica deductiva, la que, por el contra-
rio, está presente en los sistemas nonnativos estático-materiales como la mo-
ral. Si así están las cosas, el corolario necesario sería la afirmación de que la
lógica deductiva no tiene ciudadanía en el derecho, y que, por ende, bien
puede ser que éste contenga tanto lagunas como antinomias, dado que la nor-
mas son el resultado de actos volitivos y no inferencias de premisas realiza-
das por actos intelectivos.2 0 Kelsen, a pesar de ello, también se sabe, por
mucho tiempo en su larga carrera intelectual--el período que se suele llamar
como del primer Kelsen- sostuvo la tesis de la coherencia del derecho,21
mientras por lo que respecta a la completitud, el tema que aquí interesa, es
una convicción común entre los estudiosos que de alguna manera hasta su
muerte él mantuvo la tesis que niega la existencia de lagunas normativas.
Para ello se avale de una tesis subsidiaria, es decir la idea de que en el dere-
cho está presente una norma general exclusiva (o excluyente) cuya formu-
lación ("Todo lo que no está prohibido está permitido") le permite asumir la
función de una norma de clausura que asegura que un ordenamiento sea com-
pleto. 22 Como ya dije, no e~ mi intención discutir detalladamente ni las tesis
de Kelsen (ni del primero ni del segundo) en general; ni tampoco, en lo par-
19 AlgunaS observaciones sobrc completitud y coherencia se pueden ver en el cap. IV,
~ 2, Supra.
:0 KELSEN , H., Teoría general del derecho y del estado, UNAM, México, 1983, pp. 133
Y ss. traducción de E. Garcia Máynez del original General Theory 01 ¡"mv and State, Harvard
U. P., Cambridge (Mass.), 1945, También Id., ¿a teoría pura de! Derecho, Introducción a la
problemática cicmíjica del Derccho, trad. de C. Cossio (de la l. a, ed, de la Reine Rechtslehre
de 1934),2. a. ed., l\léxico, Editora Nacional, 1979, pp. 96 Y ss,
ZI Tesis abandonada en el periodo del "segundo" Kelsen, cuyo inicio se suele situar en
1965 con la publicación del trabajo intitulado "Recht und Logik", en Nelles Forum (trad, es-
pañola de U, Schmill Ordóñez y J. Castro Valle, Derecho y lógica, México, UNAlv!, 1978),
n Entre la in11nidad de observaciones que la tesis kelseniana, remito sólo a las desarro-
lladas en Al,CllOURRÓ" , c:. y E. BULYGIN, Introducción a la metodología de las ciellcíasjurí-
208
Unidad ;}, Dcrechos suhjCI;V\lS, tJcrcr-hm rl!ll dHJllCI\lnk~ ~ g¡¡rantl;\-:
ticular, proseguir el debate acerca de la completitud a partir de su pensamaen-
too Kelsen niega, en derecho y lógica, que la relación entre las normas de un
ordenamiento siga las leyes de la lógica, yeso lo conduce a hacer suya la tesis
de que bien se pueden presentar antinomias, En rigor, se podría decir, lo an-
terior habría tenido que llevarle también a negar la completitud del ordena-
miento y en consecuencia a aceptar la idea de la presencia de lagunas, En
realidad, en mi opinión la tesis kelseniana de la completitud del derecho no
se funda en idea alguna que tenga que ver con la función de la lógica, sino
sólo en su convicción de la presencia de la norma general excluyente, No
veo, pero no puedo argumentarlo en la forma debida en esta sede, una contra-
dicción de Kelsen en este sentido, a pesar de que comparto la crítica que a la
ambigüedad de la fonnulación de tal norma general realizan Alchourrón y
Bulygin,23
Soy de la idea, en consecuencia, de que los ordenamientos jurídicos son
sistemas dinámicos, prescindiendo de la ambigüedad de la palabra 'siste-
ma', en los que, por consecuencia, se verifican tanto situaciones antinómicas
como, lo que aquí interesa mayonnente, situaciones lagunosas, En otras pa-
labras, en mi opinión, el funcionamiento concreto del derecho no sigue la
ruta trazada por la lógica deductiva, de modo que el legislador bien puede
crear una norma que no debería existir, porque su producción tiene como
resultado una antinomia, o bien, no crea una nonna que debería existir a pesar
de que esté implícita en otra y/o a pesar de que una norma superior (constitu-
cional por ejemplo) señale el deber de crearla.
El fundamento teorético de esta convicción es iuspositivista y kelseniano
a la vez: una norma es el resultado de un acto creativo producto de la volición
humana, y, por ello, una nonna existe cuando es creada por una autoridad y
no es sólo pensada como consecuencia lógica de otra norma, Así, la autori-
dad de hecho puede, como sucede, no emanar una norma cuya creación le ha
sido ordenada por otra norma, y puede, como también de hecho sucede, ema-
nar una nonna que no debería emanar para no crear una antinomia,
La relación entre normas jurídicas y, por ende, también la relación entre
derechos subjetivos y garantías no son, de ninguna manera, de carácter lógico
sino de otro tipo, del tipo que define las relaciones de todo fenómeno jurídico
en cuanto tal, o sea de deber ser, normativo, Si existe un derecho subjetivo
debe existir también el conjunto de las respectivas garantías expresadas a
través de nonnas jurídicas. Pero el significado de la palabra 'debe' no es, por
dicas)' sociales, Astrea, Buenos Aires. 1975, donde se discute críticamente el fundamento de
la norma general excluyente.
23 C/I'. la nota anterior.
209
 ¡'JI tl~U I ¡ I ,\ IJI L IlI'RECI1D
supuesto, algo necesario, que es típico, al cQ¡ltralo de las relaciones de cau-
salidad entre una causa y su efecto. 'Debe' está para significar, nada más y
nada menos, que algo debe ser (en este caso. las garantías del derecho subje-
tivo en objeto), pero que en la realidad a veces es v a otras no. Esta observa-
ción da cuenta perfectamente de ]a dinámica prod~lctiva de ncmlas presente
en todo ordenamienlO jurídico, en el cual, en efecto, a pesar de que en una
norma se comanda la creación de otra, tal creación en ocasiones no se realiza;
y explica también la razón de que las así llamadas normas implícitas, es decir,
aquellas que se pueden recabar a partir de otras, sean el resultado de una labor
interpretativa pero cuya existencia eventual no reside en el acto interpretativo
sino en el becho de que una autoridad normativa las emane: si ésto no ocurre,
tales normas no existen, dígase lo que se diga. Así pues, es claro que las rela~
ciones entre 'un derecho subjetivo y sus garantías no son de la manera más
absoluta relaciones entre una causa y un efecto, ya que el derecho subjetivo
no es una causa de la que las garantías constituyen un efecto: no existe un
nexo de causalidad entre ellos desde el punto de vista jurídico, que es el que
nos interesa en esta sección.
Es verdad que si se toma en serio al derecho como fenómeno normativo
es más que lícito pensar que si en una Constitución se encuentra plasmado un
derecho subjetivo, eso genera el deber jurídico de garantiza;-lo para el bien de
sus titulares. Que exista, sin embargo, este deber jurídico, o sea, que de deba
hacer algo, no significa que será cumplido por sus destinatarios. Nuestras cons-
tituciones están plagadas de ejemplos que demuestTan lo anterior. La nuestra,
en su artículo 3° establece que: «todo individuo tiene derecho a recibir educa-
ción, el Estado -federación, estados, distrito federal y municipios-, impar-
tira educación preescolar, primaria, secundaria y media superior. La educa-
cion preescolar, primaria y secundaria confonnan la educación básica: ésta y
la media superior seran obligatorias». Esta disposición requiere, c~mo e-s
obvio, y bajo el supuesto de que lo que dice la Constitución no sea un sinsen-
ti do, que sean creadas otras disposiciones mediante las cauales en la práctica
existan las condiciones pa:a que todo individuo reciba una educación escolar
desde el ni vel pre-escolar hasta el nivel medio-superior. El requerimiento, de
acuerdo con lo que se ha dicho, no es una consecuencia necesaria de la dis-
posición, de marlera que, en efecto, puede cumplirse como puede que no, De
acuerdo con datos oficiales de la misma Secretaría de Educación Pública, no
se cumple, si leemos que el porcentaje de quienes, habiendo concluido su
educación secundaria en el año escolar 20 12-10 13, se inscribieron en el nivel
medio-superior para el año escolar siguiente era de] 69.4 %, o sea que se ha-
bían inscrito a este nivel escolar 4.7 millones de alumnos sobre un total de
poco más de 7. 7 , la población con una edad comprendida entre 15 y ) 7 años
:210
de edad. El dato dice además que, de esos 4.7 mi ll ones de alumnos, e164. ¡ %
había abandonado los estudios ya con la conclusión del año ~scolar 20 ¡ 3-
2014. En lo que respecta a la educación media básica (secundaria), par,¡ el
año escolar 20 ]3-14 se inscribiero:1 6.6 millones de alumnos, el 97% de quie-
nes term m aro n su educación primaria en el año escolar anterior. La cobertura
para este nive.l podríamos decir que se mantiene dentro de una tendencia
aceptable con la media internacional de referencia, si no fuera que la eficien-
cia tem1ínal, o sea, el dato arrojado después del primer año, alcanzab,l el
85.9%. En otras palabras, después del primer año de secundaria habían aban-
donado ese nivel escolar el 14.1 %, de los 6.6 millones de alumnos que se
habían inscrito, poco más de 930 mil alumnos.2 4
Otro ejemplo para ilustrar la cuestión que nos interesa aquí. En la Cons-
titución italiana entrada en vigor ello de enero de 1948 se establecía lo si-
guiente, en su artículo 134: "La Corte constitucional conoce: de las contro-
versias relativas a la legitimidad de las leyes y de los actos que tenga fuerza
de ley, del Estado y de las Regiones; de los conflictos de atribución entre los
poderes del Estado, entre los del Estado y las Regiones, así como entre las
Regiones; de las acusaciones promovidas contra el Presidente de la Repúbli-
ca y los Ministros, a nonna de la Constitución")5 A pesar de que la fonna
sintáctica y la semántica de la disposición constitucional dan la impresión de
una mera descripción de un dato de hecho, en realidad, dado que en la Cons-
titución anterior (el Estatuto A lbe!1ino) no existía esta jurisdicción, tal dispo-
sición establece el deber del legislador ordinario de crear las normas median-
te las cuales dar vida a una Corte constitucional y a crear las condiciones para
su operatividad práctica. Pues bien, el legislador italiano dió actuación a la
Constitución en este sentido sólo con una ley constitucional en 1953 y una
ley ordinaria del mismo año,26 de modo tal que la C011e pudo realizar Sl¡
primera audencia sólo en 1956.
Tenemos trente a nosotros dos casos. En el primero, el mexicano, ei in-
cumplimiento parcial de un mandato constitucional en relación al derecho a
la educación; en el segundo, el italiano, el incumplimiento temporal de un
mandato constitucional en relación al corolario fundamental de una Constitu-
ción rígida, o sea un tribunal consLitucionaL Ambos casos demuestran, por s;
~.¡ Todos los datos prcl\ ienell d,,: http:// ls.plallcacion.scp.gob.mx/estadistica_ e _indic:odo-
rcsiprincipalcs _ ci fras/ principalcs_ citras 20 i -' _20 14.pdf (consultado el 30 septiembre 2()! 5).
25 La última frase ha sido moditlcada con el artículo 2 de la Ley Constitucional No. i del
16 enero 19S9, y ahora reza: "de las acusaciones promov idas contrae el Presidente d e 12
República 3 norma de l:l COllslitucióm).
~(, Ley Constitucional n. l. 1')53 Y le)' ordimria n. X7. 1953 .
211
"ILlISul i\ IWI l)I' I\1:('lI11
fuera necessario, la debilidad, por no decir el carácter erróneo, de la tesis de
que entre derechos subjetivos y garantías, o entre normas y normas, existe
una relación lógico-causal. Si así fuera, o la Corte constitucional en la Cons-
titución italiana habría existido por el solo hecho de que estaba prevista o
bien, dado que en efecto por mucho tiempo no existió, entonces ello habría
tenido que deternlinar la inexistencia de la norma constitucional que la pre-
veía, si es que tomamos en serio las reglas de un razonamiento lógico-deduc-
tivo. Dado que tal norma constitucional no desapareció, y lo mismo succede
con el caso mexicano, donde el artículo 3° constitucional no desaparece
como resultado de la ausencia de garantías del derecho que se establece en
esa sede, debemos llegar a la conclusión de que, al contrario, la relación entre
normas, así como entre derechos y garantías, es una relación normativa, una
relación de deber ser, una relación, podríamos decir, en la cual algo dice que
otro algo debe ser, pero que este segundo algo a veces es y otras no. Mas,
repito, no por una cuestión que tenga algo que ver con la lógica, sino simple-
mente porque depende, para su existencia, de una decisión política, del hecho
de que el legislador cumpla con la obligación que, en cierta forma, podemos
pensar que deriva de la norma superior o de la estipulación de un derecho
subjetivo.
5.6. La complejidad de los derechos y el derecho internacional
El puesto central que han asumido los individuos en los actuales ordena-
mientos jurídicos, dotados de una constitución rígida y provistos de un con-
trol de constitucionalidad, ha sido puesto de manifiesto a lo largo de este
capítulo y, en parte, también en el anterior. Además, se ha tratado de eviden-
ciar la compleja problemática que les rodea, desde su conceptualización teó-
rica --desde una clara postura iuspositivista- hasta las posibilidades de su
concreta actuación por medios de las garantías que requieren.
Un aspecto que no ha sido aun desarrollado al respecto -para que sea
más clara la dificultad práctica de poner en acto sus garanrías- emerge no
aplmas nos preguntamos qué sucede cuando los sujeLos obligados por la ga"
rantia secundaria no cumplen con lo que en ésta se establece. Hemos visto, en
eü:cto, que no es suficjente la presencia (la prohibición o la obligación) de la
garantía primaria para que un derecho sea respetado; frente a esa posibilidad,
no remota, el legislador habitualmente sigue la estrategia de prever una san-
ción, con el fin de robustecer la fuerza obligatoria de la garantía primaria.
212
1
Puede suceder, y aquí reside la importancia de las observaciones siguientes,
que el destinatario de la garantía secundaria no se comporte como ésta indica.
Una cierta lógica, por supuesto no en su sentido deductivo sino más bien
pragmático, sugeriría que frente a esta posible inobservancia el legislador
también debería haber imaginado una respuesta, otra sanción, con el idéntico
fin de reforzar su obediencia. Es fácil imaginar, a partir de esta observación,
que continuar con este razonamiento nos llevaría a sostener la necesidad de
una ulterior forma sancionatoria en aquellos casos en los que el último sujeto
obligado no cumpla con su deber; pero, es fácil también llegar a esa conclu-
sión, pues de ahí a la formulación de una cadena de obligaciones y sanciones
infinita el paso sería breve, con serias consecuencias para toda la estructura
de un ordenamiento, que ya en la actualidad se ve afectado por una alta "in-
flación" legislativa. De modo que en México, aunque podemos asumir que
una disciplina semejante exista en buena parte de los modernos ordenamien-
tos, encontramos un conjunto de disposiciones que, al menos en parte, tratan
de evitar esa "inflación" pero, al mismo tiempo, también buscan reforzar la
obdediencia a la ley por parte de los aparatos públicos.
Claro ejemplo de ello en nuestro país es lo que sucede con el juicio po-
lítico al que están sujetos algunos servidores públicos de alto rango, discipli-
nado por la Constitución federal, la Ley Federal de Responsabilidades de los
Servidores Públicos (LFRSP) y las normas locales de las Entidades federati-
vas. En la Constitución federal, artículo 109, se establece que se someterá a
tal juicio a los servidores públicos "cuando en el ejercicio de sus funciones
incurran en actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses pu-
blicas fundamentales o de su buen despacho". El artículo 110 señala a su vez
que podrán ser juzgados:
los senadores y diputados al Congreso de la Unión, los ministros de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, los Consejeros de la Judicatura Federal, los Se-
cretarios de Despacho, los diputados a la Asamblea del Distrito Federal, el Jefe
de Gobierno del Distrito Federal, el Fiscal General de la República, el Procura-
dor General de Justicia del Distrito Federal, los magistrados de Circuito y jueces
de Distrito, los magistrados y jueces del Fuero Común del Distrito Federal, los
consejeros de la Judicatura del Distrito Federal, el consejero Presidente, los con-
sejeros electorales, y el secretario ejecutivo del Instituto Nacional Electoral, los
magistrados del Tribunal Electoral, los integrantes de los órganos constituciona-
les autónomos, los directores generales y sus equivalentes de los organismos
descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, sociedades y
asociaciones asimiladas a estas y fideicomisos publicos.
Fu osml,\ UH , IIhlUW l 1t 1
A esta larga lista, en el siguiente apartado del mismo artículo, se agrega
que:
los Gobernadores de los Estados, Diputados Locales, Magistrados de los Tribu-
nales Superiores de Justicia Locales, en su caso, los miembros de los Consejos
de las ,L~djcalüras Locales, asi como los miembros de los organismos a los que
las Constituciones Locales y el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal les
otorgue autonomía, só lo podran ser sujetos de juicio político en los tern1inos de
este Título por violaciones graves a esta Constitución y a las leyes federales que
de ella em2.nen, asi como por el manejo indebido de fondos y recursos federales.
El procedimiento puede ser iniciado por cualquier persona, en su calidad
de simple ciudadano, frente a la Cámara de Diputados, la cual se constituye
como órgano instructor. Luego de agotar este proceso, todo pasa a la Cámara
de Senadores, la cual asume el papel de juez y puede conminar una pena que
va desde la destitución hasta la inhabilitación para el servicio público de uno
hasta 10 años (art. 8° de la Ley Federal de Reponsabilidades de los Servidores
Públicos'l-
En el artículo 7° de la misma ley se dice que los actos u omisiones que
darán lugar al juicio político son:
1) El ataque a las instituciones democráticas; 2) El ataque 2. la forma de gobierno
republicano, representativo, federal; 3) Las violaciones graves y sistemáticas a
los derechos humanos; 4) El ataque a la libertad de sufragio ; 5) La usurpación de
atribuciones; 6) Cualquier infracción a la Constitución o a las leyes federales
cuando cause perjuicios graves a la Federación, a uno o varios Estados de la
misma o de la sociedad, o motive algún trastorno en el funcionamiento normal
de las instituciones: 7) Las omisiones de carácter grave, en los términos de la
tracción anterior; 8) Las violaciones sistemáticas o graves a los planes, progra-
Illas y p:esupuestos de la Administración Pública Federal o del Distrito Federal
ya las leyes que determinan el manejo de los recursos económicos federales y
del Disl!¡ to Federal.
Examinemos en sus detalles la normati vidad que aflora de todo lo 3!!te-
rior. En primer lugar, se debe s ubrayar el hecho, en sí mi smo evidente, de que
lada la disciplina seilalada se inscribe en un marco más amplio que bien po-
dríamos reconduci r a la expresión "el control del poder político",27 con la
cual se alude al principio según el cual toda e:-.:presión del poder político debe
~; Un antecede nte importantísimo de esta cuestión sin duda es el amplio estudio al res-
recto cn una obra en verdad imprescindible de Valadés. D ., El control dd poder. UNAi'VI -llJ.
\llexico. 1998.
214
estar sujeta a una fo rma de control, con la intención de evitar, entre otras
cosas, la concentración de tal poder y su consiguiente abuso. No se traté1,
como es evidente, de un principio abstracto sino de una idea que encuentTa su
plena ciudadanía eil una sociedad democrática. En segundo lugar, no pasa
desapercibido el hecho de que esa disciplina en México no es aplicable a la
institución que por excelencia reúne en sí el poder político más amplio, o sea
la Presiden cia de la República,28 tanto el propio de una arquitectura constit1.i-
cional presidencialista, o sea, las facultades expresamente establecidas en l<l
Constitución, como también aquellas facultades que la doctrina, a partir de ia
obra de Jorge Carpizo,:9 ha dado llamar ' metaconstitucionales ': todas aque-
llas facultades que la práctica y el uso del poder presidencial habían termina-
do por formar parte, a veces hasta de manera más "potente" que las facuitc:-
des constitucionales, de las prerrogativas del Presidente. No hay mucho, en
verdad, que agregar acerca de esta carencia, que sin duda alguna en nuestro
contexto particular tanta influencia ha tenido en la formación de una cultura
política, jurídica y social, que ha tenninado por considerar "normal" esta
anómala concentración del poder y la gestión de la cosa pública con modali-
dades propietarias , con fines frecuentemente deletércos. En tercer lugar, fi-
nalmente, la llormatividad que se está examinando establece que el control
político ejercido por el Congreso de la Unión a los servidores públicos (G o-
bernadores. etcétera), en lo términos señalados, genera sólo una resolución
de carácter declarativo. Eso s ignifica que aun frente a una sentencia de COf;-
de na por parte del Senado, éste se limita a comunicarla a las legislaturas lo-
cales para que procedan, dejando en manos de este órgano, habitualmente y
por desgracia, bajo el conlrol del ejecutivo local, la eventual ejecución de ia
sentencia condenatoria.
Valgan estas observaciones para evidenciar la dificultad en la que se in-
curre, a pesar de la presencia de una normatividad que tiene como t inalid2d
fOllllal reforzar la obediencia a la ley, cuando, de alguna manera. es el mismo
poder pol ítico, en sus varias articulaciones, a constitu irse como órgano de
cOIJ.troi de otra. expresión del mismo poder 3o Y, en io que respecta a bs
:0 El Presidente de la República, durante el tiempo de su encargo. só lo podrá ser acusado
por lro.ición a la patriu v delitos gra l'es del orden común. Así rel.a el ano 8° Const.
:!) Carpizo. L El prcsidcllC-iolislI1o mexicano. Siglo XXI , Me:.,ico. 1978.
3(1 "Quis custodiet i.osos Cllslocles" dice Juvenal (Décimo Junio Gioltenale, 55-,í 35') d. C¡:
"Ni ence rrando a la mujer bajo llave, vigilada po r celadores, será tiel. ¿Qu ién vigiIJ a los v;-
gi lantes? Empezará con ellos». Cierto es que L, frase de Juvenal ha asumido en el curso de b s
s iglos un a val encia que ap3rece co mp letamente dcscontextualizada, pero, s in embargo, dcnn3
claramente el problema que estamos exam inc.ndo. o Sea cl de cómo vigila r l0s vigil antes.
215
1'lI.osnrlA "1:1 Il¡;R En IO
derechos de las personas, lo arduo que resulta sentar las condiciones necesa-
rias para su completa garantía, no solo de los derechos sociales, aquellos que
precisamente requieren una acción -y no una omisión- de los aparatos
estatales, sino también de los derechos que consisten "solamente" en una
expectativa negativa. Aparece aquí, con toda evidencia, el carácter meramen-
te metodológico de la distinción entre las diferentes expectativas de los dere-
chos (negativas y positivas, a no sufTir lesiones y a recibir prestaciones, res-
pectivamente); lo cierto es, en efecto, que las mismas expectativas negativas
no tienen posibilidad alguna de concretarse, si no es a través de la acción
positiva del poder político de crear, mediante las normas jurídicas, la prohi-
bición de provocar lesiones e individuar las modalidades a través de las cua-
les un órgano del aparato estatal habrá de conminar la sanción en los casos en
los que tal prohibición no se respete. Y lo mismo sucede, obviamente, con los
derechos que consisten en expectativas positivas, como los derechos socia-
les. El dato que de esta manera emerge es que la garantía de un derecho cual-
quiera pasa a través de una serie de dinámicas Gurídicas, políticas, sociales y
culturales) que convierte esta importantísima esfera de la vida social en una
sociedad que se dice democrática en un complejo proceso. Un proceso que
tiene que ver, es del todo obvio, en primer lugar con el horizonte político o
sea el terreno concreto en el cual se toman, o no se toman, las decisiones
mediante las cuales no solo se amplíe el catálogo de los derechos de las per-
sonas, sino también, cuestión más importante, se establezcan las condiciones
para sus concretas garantías en la vida cotidiana de sus titulares. Este hori-
zonte político constituye el primer paso para poner en acto una larga serie de
factores que pueden dar una contribución para que los derechos de las perso-
nas no se queden en el plano teórico, no se queden como "derechos de papel".
Me refiero al simple hecho de que una actuación por parte del Estado y de sus
aparatos, en cualquiera de sus declinacion es específicas, que se tome en serio
--y no só lo como un ropaje bueno para exhibir en sociedad- los derechos y
sus garantías, se refleja, también, de manera quizá no inmediatamente per-
ceptibl e, pero sin duda con eficacia en la generación y consolidación de una
cultura de los derechos: con una visión colectiva que coloque en el centro de la
vida asociada el tema del respeto hacia los demás en una comunidad de igua-
les, donde todos son merecedores de un trato no discriminatorio ) I
Trato de explicarme de otra manera. Si un derecho está establ ecido en la
Constitución pero falta de alguna manera su estructura garantista, por una
31 Y, ha bría que agregar, donde el trato desigual sea funcional, y justificado, solamente
en la medida en la con él sc oto rga una mayo r protección a los sujetos "desiguales" ( la mujer,
el niño, el adu lto mayor, la persona con di scapacidad, etc.)
216
L.:nid¿ld .. Derec hus suhjclivos. de rechos l·undam.:nlO!cs ~ g'lr.'lnti'ls
inercia de la política en su aspecto legislativo, o bien porque existen las ga-
rantías (primaria y secundaria), pero de cualquier modo sus titulares ven
constantemente violado tal derecho, es evidente que se contribuye a generar
un contexto en al cual la cultura de los derechos difícilmente podrá desarro-
llarse. Lo que quiero decir, simplemente; es que una adecuada organización
del Estado, que establezca las condiciones de garantía de derechos de los
que no podemos ni debemos privarnos en una democracia constitucional,
y que además las haga valer aun en modo coactivo, es decir, sancionando los
comportamientos violatorios así establecidos, es altamente deseab le. En pri-
mer lugar porque de esa manera, salta a la luz, las personas verán sati sfechas
las expectativas específicas a que se refiere uno u otro derecho (y ello, obvia-
mente, constituye ya un hecho que se puede calificar como posi tivo). No hay
intención alguna, con la afirmación anterior, de defender aquí una postura
asimilable al iuspositivismo ideológico extremo, según el léxico de Norberto
Bobbio,32 definible en términos de una concepción según la cual el derecho
es un fin en sí mismo y; de consecuencia, habría que considerar cualquier
norma válida también como justa y obligatoria. Se debe decir, sin embargo,
que dentro de un iuspositivimo ideológico moderado, en el cual la equivalen-
cia norma válida-norma justa depende del fin perseguido por el derecho, que
de suyo es un medio y no un fin , bien es posible teorizar para los actuales
Estados constitucionales de derecho que sus normas, al menos las que con-
ciernen los derechos de las personas, configuran un patrimoni o común que
vale la pena conservar y hacer efectivas.
Se trata, es obvio, de una opción de valor en favor de los derechos fun-
damentales y de la democracia constitucional que tiene su razón de ser, y
aquí radica la perspectiva iuspositivista, no en valores y principios supra (o
extra) jurídicos, sino más bien en valores y principios establecidos como
normas jurídicas positivas. A final de cuentas, un hori zonte configurado de
esta manera, con derechos y garantías que funcionen , es decir, que sean
eficaces en el plano práctico, define un contexto que a todas luces se podría
calificar como una sociedad decente 33 fundada en el principio de dignidad de
la persona.
31 C¡;-. BOBEIO, N., El problema del positivismo jurídicio, Editorial Uni versitaria, Buenos
Aires, 1965 (trad. de E. Garzón Valdés de algu nos articulos de Bobbio, y reimpresa con el
mismo titulo en Editorial Fontamara, I\kxico. 2004). Bobbio, es sabido, di stingue el positivis-
mo jurídico (ius positivismo) en tres vertientes: iuspositivismo metodológico , iuspositivismo
teórico e iuspositivismo ideológico.
33 Cfr. A. Margalit, La sociedad decente, Paidós, Barcelona, 2010. Para Margalit, como
co rrectamente afirma Fernando Savater. « la soc iedad decente es aquella cuyas instituciones no
217
I 11 {'~O\ i .. \)IH . \'''IUil 'lit.
Naturalmente, sería muy ingenuo que alguien pensara en una sociedad
acabada donde se dieran efectivamente tales condiciones; de lo que se trata,
es obvio, no es perseguir una finalidad que parece utópica y desmoralizarse
hasta perdese en la inmobilidad cada vez que la dura realidad la desmiente,
sino de hacer lo necesario para minimizar en un grado aceptable todas aque-
llas condiciones que tienden a construir enteramente nuestras sociedades
como sociedades indecentes, sociedades de humillados y ofendidos. Por otro
lado, en segundo lugar, me parece que una sociedad decente, o al menos no
completamente indecente, en la cual las personas puedan calificar las propias
condiciones de vida como preferibles a las de otras sociedades, puede contri-
buir a la construcción de un nexo entre la sociedad (moderadamente) decente
y una cultura de los derechos en toda la comunidad política, entre ciudada-
nos y entre éstos y los representantes que ocupan los puestos en los que se
toman decisiones vinculantes para toda la colectividad. Lo que quiero decir
tiene un significado altamente pragmático y prudencial , en el siguiente senti-
do. En una sociedad (moderadamente) decente, podríamos decir, el así lla-
mado bien común (o el interés colectivo, como también se le suele llamar)
ocupa un puesto central en la estructuración de las instituciones que sostienen
y hacen funcioDar una sociedad. De tal forma que si (y cuando) se modifican
las condiciones que determinan que tal sociedad sea lo que es, de alguna ma-
nera lo que se pone en riesgo no es un bien individual, sino el bien colectivo,
de modo que, en efecto, se puede decir que con esa pérdida todos tienen algo
que perder.
No consti tuye un razonamiento forzado, entonces, afirmar que esta con-
vicción, de que todos pueden perder algo que consideran valio,o, constituye
el terreno de cultivo para que ahí crezca y se desanolle una cultura jurídica
de respeto a la ley en sentido general y de respeto de los derechos de las per-
sonas en modo especí fico. Así, no es arduo sostener, también, que una cultu-
ra jurídica que coloque en el centro de su horizonte los derechos de las perso-
nas, estaría en condiciones de desincentivar el interés para poner en acte
comportamientos vi olatorios de los derechos de las personas, aún y cuando
existan condiciones que plausiblemente pudieran evitar la conminación de
una sanción cuando se verificasen tales comportamientos. M.e explico mejor.
Si no es factible recorrer la senda de crear una caoena infin ita de obligacio-
nes (de hacer 1) de no hacer) en relación a los derechos de las personas y de
humillan a ningún ciudadano, es decir no les ionan e l respeto que se licnen a sí mismos ni ex-
c luyen a ningun a minoría moralmente legítima. l.as leyes cncauza n c: ~ cogen. pero oroe u-
ran no ofender imponiendo condicionamientos que jerarquicen a los ciuJada'los en prim em,
seg und a .. _ o tercera c lase».
l ln id,H! 5. J)clv.:hm ~ lIbicti vo:o,. Jt: lc¡;lw IUIIJ:I1¡O\';I\lall:~ \' ::"H ,llllia
sanciones para los casos de inobservan cia, es del todo evidente entonces que
1" única opción sensata y racional es la fonnación de una cultura de los dere-
chos que, más allá o conjuntamente con el derecho positivo, co ntribuya a la
f~mlació n de una sociedad decente. Subestimar este factor, y de consecuen-
cla caer en la ingenuidad de pensar (como con frecuencia y en modo nre OGU -
pan te sucede) que el respeto de los derechos de las personas se obtiene sólo
y exclusivamente mediante nonnas y sanciones y creyendo que éstas son
suficientes para evitar los actos violatorios, contribuye a "inundar" los orde-
namienos jurídicos con non11as y más nomlas, contribuyendo de paso a gene-
rar una '\;ultura" de ineficacia del derecho.
Cómo sea actuable una política pública que siga una dirección que la
lleve a la construcción de una sociedad en la que, por encima de las prescrip-
ciones y las (posibles) sanciones, las personas todas conduzcan sus acciones
al interior de una cultura generalizada de los derechos, no es nada sencillo de
decir. Y no es, además, éste el objetivo de este trabajo. Lo que debería ser
claro, me parece, es que la responsabilidad mayor en esa labor creativa recae
en aquellos cuya función dentro de una comunidad política consiste precisa-
mente en crear las reglas de la convivencia común. Es claro, entonces, que el
tema de los derechos de las personas representa. hoy en día, para nuestras
democracias constitucionales, un reto de enorme magnitud, por lo que r'~s ­
pecta, por un lado a su.adecuada conceptualización por parte de la academia,
pero también, por el otro, en lo que hace a íos órganos que mayol111ente están
involucrados con ias modalidades concretas de su ejercicio en la vida coti dia-
na. Me refiero, en relación a este último aspecto, a la esfera de la legi slac ión,
obviamente, pero también a la esfera de la juri sdicción y en gen era] de la
procuración de justicia.
Dentro de la labor jurisdiccional, en su sentido restringido de juicio) de
aplicación del derecho, un papel relevante sin duda lo ocupa la jurisdi cción
ordinaria, que es la instancia que más directamente pone en contacto el dere-
cho de los libros con el derecho en acción, y que, por ello, constituye también
la instancia cuya actuación puede contribuir (o obstaculizar a) la formación
de la cultura de los derechos a la que s,:: ha hecho alusión_ Es la jurisdicción
ordinaria, en efecto, la instancia encargada de poner en acto la garantía se-
cundaria dc los derechos, como medida, según lo que se ha visto , necesaria
para impedir la generalización de los actos viol atorios de ellos. Si viene él
menos eSte deber, es obv io, no solo no se cumpl e con una obligación ligada
al ejercicio de una fUllci ón pública. sino que no se castiga un culpabk y, ;}ck-
más, se contribuye a no generar una cultura de los derechos. Hay que decir,
para ver el fen ómeno de lajurisdicción en todos sus aspectos, que por cu an10
cOllcieme a los aspectos penales de los derechos de las personas, no es útil
219
 'll O
subestimar el papel que para esa labor juega el ministerio público, así como
las fuerzas de policía bajo su mando; pues mientras éstos participen menos de
esa cultura de los derechos y de las reglas del derecho, menos estarán en
condiciones de contribuir para que la labor de la jurisdicción se lleve a cabo
dentro de los márgenes de una cultura de respeto de los derechos. Por otra
parte, la labor jurisdiccional que se realiza en la sede de las altas cortes, sobre
todo en los Tribunales constitucionales, representa sin duda alguna otra ins-
tancia cuya importancia es crucial para la formación de esa cultura. Y lo es
por la simple razón que esa es la sede en la cual, mediante las modalidades
interpretativas de los textos constitucionales, es posible "guiar" las institucio-
nes públicas hacia el respeto de estándares adecuados acerca de los derechos
de las personas, indicando, por ejemplo, a la política qué senderos seguir para
garantizar de una mejor manera los derechos existentes, o bien, señalando la
necesidad de ampliar el catálogo de los derechos hacia rronteras nuevas.
Hay, al menos, otros dos aspectos de la complejidad de los derechos que
sería inoportuno no señalar, pues, en efecto, no hacerlo evidenciaría una vi-
sión limitada desde la filosofia y desde la teoría del derecho. El primero de
ellos consiste, muy sencillamente, en que hoy la dimensión de los derechos
de las personas no se reduce únicamente a su colocación en los ordenamien-
tos jurídicos nacionales, en el derecho interno como se le suele llamar, sino
que es una dimensión amplia que involucra de hecho a todas las instancias que
desde el derecho internacional se constituyen como oportunidades para quie-
nes ven agotadas las posibilidades internas sin obtener satisfacción para
los requerimientos de sus propios derechos. A partir, sin ir muy lejos, de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos emitida por la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas, ellO de diciembre de
1948, no solo los derechos de las personas asumieron paulatinamente un pa-
pel central en los ordenamientos nacionales sino que, además, algo análogo
sucedió a nivel internacionaL La Declaración constituyó, en ese momento, el
manifiesto programático con el cual la comunidad internacional se compro-
metía a tratar de evitar las infamias y las atrocidades cometidas durante el
conflicto mundial terminado pocos años antes. Un compromiso que se articu-
la principalmente en dos ámbitos, el nacional y el internacional. En efecto,
aunque se suele considerar -y correctamente por supuesto-- que la Decla-
ración ha sido el fundamento de la dimensión internacional de los derechos
humanos, lo cierto es que también lo ha sido de su dimensión nacional. Y no
sería posible, en mi parecer, entender el lugar central de los derechos de las
personas en nuestras cartas constitucionales si no los colocamos precisamen-
te en el contexto de lo establecido en la Declaración y si no consideramos el
contexto general que condujo a tomar esa decisión en la Asamblea General
220
de la ONU. Pero lo que ahora nos interesa es, precisamente, esa dimensión
internacionaL
El desarrollo de esta visión universalista de los derechos ha contribuido
a hacer de la Declaración, conjuntamente con el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos y sus dos protocolos facultativos, y el Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Carta Internacional
de Derechos Humanos. La Declaración, de esa manera, ha funcionado como
fuente de inspiración para la adopción de numerosas convenciones y declara-
ciones en el sistema de la ONU, mediante las cuales, por un lado, se ha ido
especificando, pero también ampliando el catálogo de los derechos de las
personas y de las minorías, y, por el otro, ha contribuido para el estableci-
miento de órganos especializados cuya labor consiste en vigilar acerca de las
garantías de los derechos en los Estados partes de ellas. En consecuencia,
vemos con claridad como los tratados internacionales y otros instrumentos
adoptados inmediatamente después de la Segunda Guerra Mundial han ido
paulatinamente sentando las bases para la creación de un fundamento jurídi-
co internacional para los derechos humanos, que se ha visto reflejado en la
adopción de medidas en las constituciones estatales que tienden formalmente
a la creación de mecanismos de protección de ellos. Más allá de las constitu-
ciones estatales, que como hemos visto en ocasiones --quizá demasiadas-
son deficitarias en cuanto a la tutela efectiva de los derechos de las personas,
de la Declaración Universal y de la Carta Internacional han surgido una infi-
nidad de organismos cuya función principal es vigilar acerca de esa tutela,
inclusive cuando son los mismos Estados, formalmente los encargados de esa
vigilancia, a perpetrar violaciones de los derechos.
Nos llevaría lejos enunciar y examinar en el detalle los diversos Comités
específicos,34 así como todos los organismos regionales relativos a la protec-
ción de los derechos humanos, como, para el caso de México, la Comisión
Interamericana y la Corte lnteramericana de los Derechos Humanos)S Lo
importante, a los fines de este trabajo, es de subrayar lo que ahora es eviden-
te a todas luces, o sea, esa dimensión extra-nacional de los derechos huma-
nos, ese carácter universalista de ellos que les puede llevar a convertirse ver-
daderamente, más allá de las dificultades concretas para su tutela efectiva, en
3-1 Una visión de ellos en http:¡/wlV1l'.ohchr.org¡SP/HRBodie.s·/PagesIHumailRightsBo-
dies.aspx consultada en fecha 12 de octubre de 2015.
35 Para un panorama cfr. G. Estrada Adán, '"La Protección Internacional de los Derechos
Humanos: aspectos generales (Los Derechos Humanos en el Marco Internacional)", en Estra-
da Adán, Guillenno y Fernández de Casadevantc, Carlos, (coords.), Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, Manual, Porrúa, México. 2013. pp, 53- 80.
221
1 1I OSIlI í.\ [) 81 DE.RECI I )
parámetros significativos y vinculantes para ¡a convivencia no solo entre
quienes pertenecen a una comunidad nacional sino entre eilos y sus semejan-
tes en otras comunidades. El segundo punto, para ir concluyendo, está, es
claro, en una relación muy estrecha con el primero. La dimensión universa-
lista presente en el primer punto, en efecto, es el producto de la generaliza-
ción del sentimiento de pertenencia de todas las personas a una única comu-
nidad, cuyas eventuales diferencias (de color de piel, de lengua, de religión,
etc.) no son otra cosa que aspectos contingentes y secundarios que no ponen
en discusión lo que les es común, o sea, el hecho de ser todos personas y por
ello entidades a las que se les debe tratar con respeto y dignidad.
Así, podríamos decir que a partir del derecho humano por excelencia, el
derecho a la vida y a la supervivencia -es decir el fundamento mismo que
se coloca a la base de la vida en una sociedad para encon erar mejores condi-
ciones de protección- se han ido generando nuevos derechos que no era
posible imaginar cuando surgieron los modernos Estados nacionales como
resultado de un pacto social entre los individuos. Me refiero, obviamente, a
derechos como los derechos de la mujer, del niño, del migrante, a un debido
proceso, a la protección contra los tratos denigrantes y la tortura, por mencio-
nar sólo algunos de ellos. Derechos que no son si no derivaciones concretas y
específicas de la dignidad humana, y que se han convertido en derechos con
una base jurídica, nacional e internacional, no en virtud de una gentil conce-
sión de un poder político, que más bien tiende a restringirlos y negaríos como
medida para conservar tal poder, sino como el resultado de una larga lucha de
las personas por el establecimiento de condiciones de vida en las cuales se
reduzcan al grado máximo los riesgos de todo tipo para la propia persona.
Una larga lucha, ciertamente, conducida por quienes en un determinado mo-
mento hi stórico se han visto negados tales derechos, que ha sido considerada,
con razón , como una "lucha por el reconocimiento"](" por la incorporación
de los excluidos en una comunidad de iguales en cuanto " la titularidad y al
ejercicio de los derechos humanos.
Ha sido" probablemente, el mismo desarroilo de la sociedad ei motor
principal para esta apertura jurídica hacia el mundo de los derechos, para su
progresiva ampliación en un catálogo al mismo tiempo siempre más diversi-
ficad o pero lambi¿n más complejo. Más diversj¡icado, como se decía, en rc-
Íación a una tipología, o Llll catálogo como se le suele llamar, que reúne un
conjunto muy vasto de sujetos titulares de derechos y de los mismos derechos ,
36 1-!ONNeT H, A:-:cl. La lucha por el recollocinllcíl!O, (;jtiea, Barcelon <!, 1997. (Orig.
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que van desde los derechos humanos más fundamentales hasta derechos de
los cuales con mucha fatiga podemos individualizar al sujeto obli gado y ~i
comportamiento vioJatorio de ellos. Derechos todos, que son ai mismo ¡iem-
po expectativas negativas y expectativas positivas , y que, por ello ilaman en
causa toda una estrategia gararjtisí.a qUe ve, o debelÍa ver, empef'iado en pri -
mer lugar el propio Estado con todos sus aparatos. No hay que perder de
vista esto último ni el papel que juegan el derecho y las normas jurídicas,
conjuntamente, con otras esferas nonnativas capaces de guiar y orientar los
act~s bumanos; ello es de vital importancia - me atrevería a decirlo-- [X;Ta
mantener en pié una sociedad organizada capaz de acoger a las personas en
un plano de igualdad. Lo contrario, perder de vista aquellos aspectos de ia
persona que nos hace a todos humanos por igual, para, viceversa, edificar w,a
sociedad y una existencia en la que no tenga cabida la menor idea de solida-
ridad y de humanidad, puede constimir un riesgo social que nos podría 11ev:,r,
a todos por igual, a pagar precios muy altos.
Actividades
1. Localicen en equipos un ejemplo de un fallo judicial o alguna situación
en la que consideren que haya habido una violación de derechos.
ir. Busquen jurisprudencia o tesis relacionadas con el ejemplo localizado
y analícenlo.
1Il. Investiguen en equipos en la obra de Luigi Ferrajoli los conceptos tie
democracia forma! y democracia sustancial (sustantiva).
IV. Ana][cenlos y reconozcan sus sim ilitudes y diferencias.
V. Compartan en grupo sus hallazgos y coméntenios con apoyo del profesor.
Evaluación
l. Respondan eE equipos las interroganks siguientes:
j. ¿Cuáles son las diferencias entre derecho subjetivo y dignidad de h:
persona?
2. ¿Qué se considera como dignidad humana?
3. ¿Desde qué perspectivas te óricas se comprenden los derechos sub-
jetivos?
4. ¿Cuáles son ias relaciones y diferencias \~ntre. ¡os derechos fLmd ,,-
mentales y los derechos patlil~lOniale s?
5. ¿Qué signi fica el deber ser dei derecho?
223
 6. ¿Cómo se garantizan en el sistema jurídico mexicano los derechos
fundamentales?
7. ¿Cuáles son los mecanismos que tienen los Estados para garantizar
los derechos en el marco del derecho internacional?
8. ¿Cuáles son las similitudes y diferencias entre la democracia formal
y la democracia sustancial (sustantiva)?
Fuentes referenciadas
9. ¿Cuál de estos dos conceptos explica mejor a los Estados constitu-
cionales actúales?
11. Compartan sus respuestas y coméntenlas con apoyo del profesor.

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