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JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ CL 2661/2018 - ECLI: ES:TSJCL:2018:2661


Id Cendoj: 47186340012018101353
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Valladolid
Sección: 1
Fecha: 04/06/2018
Nº de Recurso: 514/2018
Nº de Resolución:
Procedimiento: Social
Ponente: MANUEL MARIA BENITO LOPEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL
VALLADOLID
SENTENCIA: 01028/2018
-
C/ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA) 47003.VALLADOLID
Tfno: 983458462-463
Fax: 983.25.42.04
NIG: 24115 44 4 2017 0001061
Equipo/usuario: AMA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000514 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000515 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Darío
ABOGADO/A: MARIA ESTHER IGLESIAS GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GRUPO UNO CTC-CTC EXTERNALIZACION, S.L., FOGASA FOGASA , INSPECCIONES Y
SERVICIOS DEL GAS, S.L. , INSPECCION Y CONTROL DE INSTALACIONES, S.A. , SERIEDAD Y CALIDAD TRES,
S.L.
ABOGADO/A: ANNA RIESGO PACHÓN, LETRADO DE FOGASA , RICARDO ANDRES MARCOS , JESUS
TORTAJADA SALINERO , JORGE CARLOS ALVAREZ MIÑANO
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
Ilmos. Sres.: Rec. 514 /18-MB
D. Manuel María Benito López
Presidente de Sección
Dª Raquel Vicente Andrés

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JURISPRUDENCIA

Dª Mª del Mar Navarro Mendiluce/


En Valladolid a 4 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los
Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 514/18, interpuesto por D. Darío contra la Sentencia del Juzgado
de lo Social nº 2 de Ponferrada, de fecha 30 de noviembre de 2017 (aclarada por Auto de 16/01/18),
recaída en Autos núm. 515/17, seguidos a virtud de demanda promovida por precitado recurrente contra
CTC EXTERNALIZACIÓN, S.L., INSPECCIONES Y SERVICIOS DEL GAS, S.L., INSPECCIÓN Y CONTROL
DE INSTALACIONES, S.A., SERIEDAD Y CALIDAD TRES, S.L., HERMERIEL Y ULLASTRES LECTURAS Y
CONTADORES S.L., con citación del FOGASA, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON
Manuel María Benito López.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 18 de agosto de 2017 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 2 de Ponferrada
demanda formulada por D. Darío , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en
el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó Sentencia desestimando referida
demanda.
SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:
" PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para la empresa codemandada CTC Externalización S.L, en el
distrito del Bierzo, con antigüedad de 2-12-2013, con la categoría profesional de Oficial de 1º, siendo su función
la realización de "ordenes de servicio" (mantenimiento e instalación de contadores, altas, bajas...) de suministro
electico en la zona de Ponferrada.
La relación laboral, del trabajador con la empresa CTC Externalización S.L, se inició, al subrogarse ésta en
el contrato que dicho trabajador tenía con Inspección y Control de Instalaciones S.A, al asumir la contrata
con GAS NATURAL FENOSA para la ejecución de trabajo de lecturas mensuales, bimensuales y operaciones
domiciliarias, por subrogación empresarial del art.44 del ET , en fecha 1-04-2015, siendo dicho contrato de
naturaleza indefinida.
Y percibiendo un salario mensual a efectos del cálculo de la indemnización por despido de 1.343,25 euros,
incluida prorrata de pagas extras, al no incluirse dentro del mismo las comidas grabadas, dietas, al considerarse
las mismas percepciones extrasalariales, las cuales no se cobraban todos los meses en la misma cantidad ni
se percibían en periodo vacacional.
SEGUNDO.- El actor anteriormente presto trabajo para el resto de codemandadas, efectuando los trabajos de
"órdenes de servicio" (mantenimiento e instalación de contadores, altas, bajas...) de suministro eléctrico en la
zona denominada "Distrito El Bierzo", en régimen de contrata para el Grupo Unión Fenosa hoy Gas Natural Fenosa,
en los siguientes períodos:
- Para ULLASTRES SERVICIOS S.L, hoy SERIEDAD Y CALIDAD TRES S.L., desde 1-08-2011, hasta el 30-11-2013,
mediante contrato temporal para obra o servicio determinado, para la ejecución de la subcontrata con la empresa
ULLASTRES LECTURAS Y CONTRATOS S.L, para la realización de los trabajos consistentes en realización de
órdenes de servicio en el ámbito territorial del Bierzo, que está a su vez tenía contratados con Gas Natural Fenosa.
( A este último contrato le era de aplicación el Convenio Colectivo de oficinas y despachos de Madrid).
- En fecha 2-12-2013, el actor pasó a prestar servicios para la empresa INSPECCION Y CONTROL DE
INSTALACIONES S.A, que resultó ser la nueva empresa adjudicataria de los contratos mercantiles para la lectura
de los contadores de electricidad y órdenes de servicio asociadas al proceso de lectura y ámbito territorial de
Órbigo y Bierzo. En virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio, siendo de aplicación
el Convenio Colectivo de Ingeniería.
Previamente y en fecha 18-11-2013 la Empresa Ullastres Servicios S.L., notificó a la actora la subrogación de su
contrato de trabajo por la empresa INSPECCION Y CONTROL DE INSTALACIONES S.A (en adelantes ICISA S.A.,),
por subrogación empresarial del art. 44 del ET .
Constando igualmente probado (documento obrante al folio 475), que en fecha 16 de diciembre de 2013, la
codemandada ICISA S.A, entregó al actor comunicación, que aparece firmada por éste, en la que negaba haberse
subrogado en su contrato de trabajo por subrogación del art.44 del ET , indicando que tal situación carecía de

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previsión legal o convencional, extremo éste que se comunicó también por Burofax, de fecha 27 de noviembre
de 2013, a la empresa Ullastres Servicios S.l. previamente al inicio de dicha adjudicación, no asumiendo dicha
empresa tal circunstancia, ni derecho alguno derivado de un proceso de subrogación o sucesión empresarial, lo
que se le comunico a los efectos oportunos, para que pudiera ejercitar sus derechos por la extinción del anterior
contrato frente a su antigua empleadora. Informándola que solo asumía sus condiciones laborales suscritas en
su contrato de fecha 2 de diciembre de 2013. Sin que el Convenio Colectivo del Sector imponga la obligación de
subrogación, ni tampoco el Pliego de Cláusulas Técnicas y Económicas-Administrativas que rigen la concesión
del servicio.
Sin que por parte del actor, que acató dicha comunicación, se ejercitase acción alguna.
Habiéndose declarado por Sentencia de este mismo Juzgado de fecha 4 de junio de 2014, ratificada por
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catilla y León de 31 de marzo de 2016 , la no existencia de sucesión
empresarial entre ULLASTRES SERVICIOS S.L, hoy SERIEDAD Y CALIDAD TRES S.L e ICISA S.A.
TERCERO.- En fecha 17-07-2017 se le notificó al actor por parte de la empresa demandada CTC
EXTERNALIZACION S.L, carta de despido objetivo con efectos de ese mismo día y por los motivos que se indican
en dicha carta la cual obra unida a las actuaciones y se da íntegramente por reproducida a efectos probatorios.
Alegando en síntesis: que dada la rescisión comunicada por gas natural en fecha 17 de mayo de 2017, del
contrato de servicios suscrito entre ambas mercantiles, ha desaparecido dicha actividad en la empresa, lo que
motiva los despidos colectivos por la pérdida de dicho contrato, dado el sobredimensionamiento de la plantilla,
siendo necesaria la amortización de su puesto de trabajo.
Y se hace constar que con dicha comunicación se pone a su disposición una indemnización de 25 días de
salario por año de servicio habiéndose prorrateado por meses los periodos inferiores al año con el tope de 12
mensualidades por importe de 4.598,61 euros, que le fue abonada, el 14-07-2017.
El despido del actor se encuadró dentro del despido Colectivo llevado a cabo por CTC Externalización S.L., en el
marco del cual y previa constitución de la comisión negociadora del procedimiento de despido colectivo y tras
el periodo de consultas se inició un ERE, llegando las partes al acuerdo que suscribieron el 14 de julio de 2017,
por el que se acordaba la extinción de los 110 trabajadores que prestaban y estaban adscritos al servicio que
se realizaba para el cliente Gas Natural.
En dicho acuerdo se fijó que "habiéndose acordado una indemnización superior a la mínima legal, las partes
acuerdan tener por liquidado el preaviso dispuesto en el art 53 del ET ."
CUARTO.- La empresa Gas Natural Fenosa ha suscrito contrato de prestación de servicios en régimen de
contrata con la empresa INSPECCIONES Y SERVICIOS DEL GAS S.L, para realizar el mismo servicio que antes
prestaba la empresa CTC EXTERNALIZACION S.L., en el distrito Bierzo, con efectos desde el 16-07-2017, sin que
se haya acreditado la existencia de sucesión empresarial.
Dicha empresa ofreció al actor la posibilidad de suscribir nuevo contrato temporal, que no fue aceptado por el
actor.
QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal
o sindical de los trabajadores.
SEXTO.- La empresa CTC EXTERNALIZACION S.L, adeuda al actor la liquidación por importe de 695,72 euros.
SEPTIMO.- El día 1 de agosto de 2017 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, habiéndose celebrado
el preceptivo acto de conciliación el 17-08-2017, con el resultado de intentado sin avenencia."
TERCERO.- Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, fue impugnado por las
codemandadas Inspecciones y Servicios del Gas, S.L., Inspección y Control de Instalaciones, S.A., Seriedad y
Calidad Tres, S.L. y CTC Externalización, S.L. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente acordándose
la participación a las partes de tal designación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El primer motivo de recurso, amparado en la letra b) del art 193 LRJS , interesa la modificación
del hecho probado primero de la sentencia recurrida, en el sentido de indicar que el actor tiene la antigüedad
postulada en su demanda (1-8-2011 ) y no la señalada en sentencia (2-8-2013 ), que sería la reconocida por
su última empleadora CTC Externalización SL, así como añadir un nuevo hecho probado (sin numerar) para
dejar constancia de que al menos 6 trabajadores, entre los que se incluye y que identifica nominativamente,
realizaban lectura de contadores y ordenes de servicios en el ámbito territorial del Bierzo en la contrata de

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Gas Natural Fenosa por cuenta de Ullastres Servicios SL, hoy Seriedad y Control Tres SL (SCT), y continuaron
realizando el mismo trabajo y en la misma contrata con Inspección y Control de Instalaciones SA (ICISA).
Aduce que la reforma pretendida tiene su fundamento en los informes de vida laboral de los trabajadores que
identifica y no aparece contradicha por ninguna otra prueba, antes al contrario que se confirmó con la testifical
practicada en juicio a falta de aportación de la documental solicitada anticipadamente por dicha parte y que
fue admitida.
Pues bien, señalar primero que estamos ante un recurso extraordinario, con motivos tasados, que por lo que
se refiere a la revisión de hechos probados ha de sustentarse en prueba documental o pericial que evidencie
de manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, el error de hecho que
se denuncia.
De lo que se sigue, que ni sirve para la revisión la testifical, ni cabe tener por probado lo que con determinada
documental requerida a la empresa se pretendía demostrar y en su caso no se pudo por no haberse aportado;
de estimar que ello la ha producido indefensión podría interesar acaso nulidad de actuaciones, lo que no hace,
más lo que no puede pretender es que la Sala supla en su función valorativa al órgano de instancia, a quien
corresponde la facultad (que no obligación) de tener en su caso por acreditado lo que con aquella documental
se pretendía demostrar.
Y lo que se desprende de los informes de vida laboral, es que efectivamente esos 6 trabajadores, incluido
el actor, habrían prestado sus servicios tanto en Ullastres Servicios (luego SCT) como en ICISA, pero no que
todos ellos realizaran el mismo trabajo en ambas empresas, en las mismas condiciones y ni siquiera en el
mismo ámbito territorial y en la misma contrata; lo que reflejan tales informes son fechas de alta y baja de los
mismos en cada una de ellas, con variaciones, además, en cuanto al código y grupo de cotización.
En fin, siendo la antigüedad computable a efectos del despido uno de los extremos de litigio, lo que debe
constar acaso en hechos probados es la considerada por su empleadora y la que reclama el trabajador por
razón de su vinculación anterior con otra empresa, no aseverar fuera una u otra, lo que habrá que dirimir en
sede jurídica.
SEGUNDO .- El siguiente motivo, afectante también al hecho primero, pretende sustituir el salario mensual que
se da por probado percibía a efectos del cálculo de la indemnización por despido (1.345,52 euros, incluida
la prorrata de extras y excluidas las comidas grabadas, al considerarse percepciones extrasalariales), por el
reconocido en el procedimiento de despido colectivo de CTC (51,32 euros/día o 1.560,98 euros/mes, incluida
la prorrata de extras y las comidas gravadas) y que sirvió asimismo de base para calcular la indemnización
abonada por el despido objetivo.
Pues bien, como acontecía con la antigüedad, siendo también discutido el salario computable a efectos
del despido impugnado, la determinación de si resulta vinculante el reconocido en el PDC o ha de estarse,
como entiende la Juzgadora, al percibido al tiempo del despido, tomando en consideración, además, la
anualidad anterior al haber retribuciones variables y excluyendo en su caso las que no tuvieran carácter salarial,
constituye igualmente cuestión jurídica y no fáctica.
Por ende, sin perjuicio de reseñar el salario reconocido en el PDC, no cabe suprimir el que señala la Juzgadora,
como tampoco lo que asevera en cuanto a que el concepto que considera percepción extrasalarial (comidas
grabadas), no se cobraba todos los meses, ni en la misma cantidad ni se percibía en periodo vacacional, no
citándose prueba alguna que evidencie lo contrario - antes bien se alega que no existe prueba, ni documental
ni de otro tipo, que acredite el carácter no salarial o de suplido de tal concepto, alegato que, a más de carecer
de virtualidad revisora, no se ajusta siquiera a la realidad, siendo que la juzgadora en fundamento cuarto de su
sentencia alude a prueba testifical y documental (nóminas) que avala su convicción sobre tales particulares.
TERCERO .- El siguiente motivo, destinado también a la cuestión fáctica, interesa la revisión del hecho cuarto
en un doble sentido, de una parte para suprimir la reseña judicial " sin que se haya acreditado la existencia
de sucesión empresarial ", y de otra para añadir que de los 9 trabajadores que prestaban servicios en esa
contrata para CTC Externalización SL a 15-7-17, al menos 5 continuaron haciéndolo en la misma contrata para
Inspección y Servicios del Gas SL (INSERGAS)
Pues bien, la supresión primera resulta justificada al entrañar una clara valoración jurídica.
Y respecto a lo que quiere añadir, ni resulta precisa la referencia " al menos", respecto al número de trabajadores
de CTC que continuaron prestando servicios para INSERGAS, ni a que lo hicieran en la " misma " contrata,
ni cabe la remisión genérica al expediente digital (sin citar acontecimiento alguno) en relación con los
trabajadores de CTC que prestaron servicios antes en la contrata con Gas Natural Fenosa. En todo caso
en sentencia ya se recoge (fundamento séptimo) que algunos de ellos fueron contratados por la nueva

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adjudicataria del servicio INSERGAS, eso si mediante la suscripción de nuevos contratos por obra o servicio
determinado y contratando además a otros trabajadores para la prestación del servicio, siendo ello reconocido
también por ambas empresas recurridas en sus respectivos escritos de impugnación, con lo que, al margen
innecesaria su reseña en tanto que no resulta controvertido, no hay mayor inconveniente en añadir a dicho
ordinal que 5 de los 9 trabajadores de la anterior contratista pasaron a prestar servicios en la nueva contrata,
eso si con las precisiones dichas,
CUARTO .- El último de los motivos de revisión fáctica, pretende modificar la cantidad que en hecho sexto de
la sentencia se declara probado le adeudaba CTC por liquidación, 695,72 euros, por la de 946,26 euros.
Pues bien, a más que la cantidad fijada en aquel ordinal (y reconocida en el fallo de la sentencia) fue sustituida
por la de 798,72 euros mediante auto de aclaración de 16-1-18, se advierte un error en su cuantificación tanto
por parte de quien recurre como de la Juzgadora. En efecto, partiéndose de la nómina de julio de 2017 aportada
por la propia empresa, con las diferencias por vacaciones (55,64 euros en vez de 48,36 euros) y prorrata de
extras (106,38 en vez de 105,23 euros) que se reconocen en fundamento sexto de la sentencia, si del total de
lo devengado (bruto) deducimos el importe de la indemnización, ya abonado, resulta un diferencial de 841,03
euros, no el que señala quien recurre, que erróneamente incluye como devengo un concepto ( ctd pendiente
mes ant .) que en tal nómina figura como deducción (por importe de 2,06 euros), ni tampoco la juzgadora, que
descuenta la cantidad que figura en dicha nómina por "comidas gravadas un". (42,31 euros), lo que carece de
justificación pues que no compute en su caso para calcular el salario regulador del despido nada tiene que
ver con que si se hicieron las salidas ese mes y se generó la cantidad correspondiente (reconocida en dicha
nómina) y no se hizo pago de la misma, al margen la naturaleza de esa percepción, haya de reconocerse su
débito por la empresa.
QUINTO .- El primero de los motivos de censura jurídica, amparado en la letra c) del art 193 LRJS , denuncia
infracción del art 44.1 y 2 ET y jurisprudencia que lo interpreta.
No obstante tal enunciado, su desarrollo lo divide en tres apartados: el primero, lo refiere a la interpretación
del art 44 ET con carácter general; en el segundo, vinculado al anterior, alude a la antigüedad computable a
efectos del cálculo de la indemnización por despido, poniendo en relación el art. 44 ET con los art. 15 y 53 y
56 también del estatuto laboral; en el tercero sostiene la improcedencia del despido por aplicación del art 56
ET en relación con los art 44 ET y art 123 LRJS .
Viene en síntesis a sostener, de una parte (primeros apartados), que entre la empresa SCT (antes Ullastres
Servicios SL) e ICISA se produjo una sucesión empresarial vía art 44 ET el 2-12-13 y que esta última debió
subrogarse en los contratos de trabajo de la anterior contratista y mantenido los derechos del demandante,
incluida la antigüedad con la anterior (2-8-11), lo que no hizo, siendo nulo el contrato temporal suscrito con
efectos de aquella fecha y ésta la antigüedad que debe considerarse en todo caso a efectos del despido que
ahora impugna; y de otra (tercer apartado), que en el momento de su despido, el 17-7-17, ya estaba vigente
el contrato mercantil con la nueva adjudicataria del servicio, INSERGAS, y que siendo la misma la actividad y
habiendo contratado a 5 de los 9 trabajadores de la anterior, debió subrogarse igualmente en su contrato de
trabajo, respetando sus condiciones laborales previas, y no lo hizo, con lo que su actuación debe calificarse
como constitutiva de despido improcedente y responsabilizársele de sus consecuencias, o subsidiariamente
a la empresa CTC, promoviente del PDC y que procedió al despido del trabajador, señalando que habría
incumplido la obligación prevista en el art 51.2 ET , de evitar o reducir los despidos, ya que debió intentar al
menos la subrogación de la nueva contratista en los contratos de trabajo de las zonas en que se cumplían los
requisitos para hacerlo, como en El Bierzo, y no lo hizo.
El motivo no se acoge en ninguno de sus apartados.
Empecemos por señalar que ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas
a los efectos del art. 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización
empresarial básica para la explotación". De esta manera en los supuestos de sucesión de contratistas
la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario si no se ha producido una transmisión de
activos patrimoniales o una "sucesión de plantillas", en aquellos sectores en los que la actividad descansa
fundamentalmente en la mano de obra - STS de 27 de octubre de 2004, recurso 899/00 , de forma que, en
general, no se trata de una sucesión de empresas regulada en dicho precepto y la obligación subrogatoria no
tiene en su caso más alcance que el establecido por pacto entre las partes o las correspondientes normas
sectoriales.
Pues bien, en relación con la nueva contratista, Insergas, se alude en el motivo a la identidad del servicio, al
traspaso de materiales necesarios (llaves y contadores) para la realización de dicho servicio, y a que otros
trabajadores de la anterior contratista han continuado prestando servicios para la nueva.

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Queda constancia de que la actividad objeto de la contrata - lectura de contadores y operaciones domiciliarias
- asumida por Insergas ha sido la misma que la de CTC y también el lugar de ejecución (distrito del Bierzo).
Más por ese solo hecho - en principio, en las contratas sucesivas de servicios lo que se trasmite no es una
empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características -
no opera la sucesión de empresas del art 44 ET si no se ha producido, como se dijo, una relevante trasmisión
de activos patrimoniales o una sucesión de plantillas en aquellos sectores en que la actividad descanse
fundamentalmente en la mano de obra.
Y la juzgadora, aún en lugar inadecuado (fundamento séptimo), señala que la nueva contratista, Insergas,
habría probado con la documental aportada "la adquisición de vehículos, de uniformes, de herramientas, de
equipos informáticos y de local para el desarrollo de dicho trabajo" , de lo que se evidencia claramente no
ha existido traspaso de medios materiales, más allá de los que configuran el objeto sobre el que recae la
prestación misma del servicio (llaves y contadores) y que no eran propiedad de la empresa saliente sino de
la concesionaria.
No hubo pues transmisión de elementos patrimoniales, y hemos de pensar que estos tienen relevancia sin duda
en la ejecución de la contrata, por cuanto la lectura de contadores y operaciones domiciliarias (mantenimiento
e instalación, altas y bajas) a prestar en una amplia zona geográfica como el Bierzo requiere importantes
medios para los desplazamientos y operaciones a realizar.
Tampoco se acredita la asunción por la misma de una parte esencial, en términos de número y competencias,
del personal que la anterior adjudicataria destinaba al servicio contratado. Está acreditado que INSERGAS
contrató a 5 de los 9 trabajadores que prestaban servicios para CTC, más lo hizo mediante contratación directa
de carácter temporal (obra o servicio determinado) y sin respetar sus anteriores condiciones, opción que
igualmente ofreció al actor (cuya relación anterior era indefinida) y que rechazó, sin que conste tampoco lo
fuera para ocupar los mismos puestos y realizar el mismo trabajo, constando asimismo que contrató nuevos
trabajadores para la prestación del servicio.
Así las cosas, debemos concluir que no estamos ante el supuesto de sucesión empresarial del art 44 ET , y
dado que ni el convenio ni la contrata con Gas Natural Fenosa contemplan la obligación subrogatoria , ninguna
responsabilidad por despido cabe atribuir a INSERGAS.
Y la que subsidiariamente plantea de CTC, a más de inviable por novedosa - en la instancia únicamente
planteaba la inexistencia de causa objetiva para proceder al despido y la insuficiencia de la indemnización
puesta a su disposición- , no tiene razón de ser, dado que CTC sí que intentó que Insergas se subrogara en
algunos de sus trabajadores - prueba de ello es el burofax obrante al folio 434- y en cualquier caso el art 51.2 ET
no obliga a las empresas a recolocar a los trabajadores sino a negociar de buena fe para reducir en la medida
de lo posible los efectos del despido, lo que habrá lógicamente que presumir hizo ya que ningún vicio en la
negociación se alegó por la representación legal de los trabajadores, habiendo finalizado el procedimiento
con acuerdo.
Y por lo que respecta al contrato temporal suscrito el 2-2-13 con ICISA y la antigüedad que reclama de 2-8-11,
a más de que la eventual nulidad que postula de aquel contrato por fraude ninguna consecuencia tendría en la
calificación del despido, en tanto la posterior relación con CTC ha sido indefinida y la causa de extinción no fue
por finalización de obra o servicio sino por causas objetivas, y que no invoque siquiera ya en el recurso, como
hiciera en la instancia, la insuficiencia de la indemnización abonada para declarar su improcedencia, con lo que
la mayor antigüedad que reclama no tendría en su caso más consecuencia que reconocerle la correspondiente
diferencia indemnizatoria, no resulta en modo alguno probada la pretérita sucesión empresarial que invoca
también como fundamento de ambas.
En efecto, en el caso de Ullastres Servicios e ICISA no consta tampoco la transmisión de medios,
infraestructura ni elemento patrimonial alguno, se le liquidó tras su prestación de servicios para la primera y
fue contratado ex novo por la segunda, sin asumir derecho alguno derivado de un proceso de subrogación
(no impuesto por el convenio ni la contrata) o sucesión empresarial, que expresamente negó ICISA en
comunicación que le hiciera después de haberle contratado, con la que el actor se aquietó, y no consta tampoco
que hubiera asumido una parte sustancial de la plantilla de la anterior contratista, sino solo que 6 trabajadores,
incluido el actor, figuraron de alta en ambas, con variaciones además en cuanto a código y grupo de cotización.
sin que conste siquiera cuantos empleados tuviera Ullastres al finalizar su contrata.
En esas condiciones difícilmente puede afirmarse la existencia de sucesión empresarial entre ambas, sin que
tenga ninguna virtualidad la referencia a otras sentencias de la Sala referidas a centros de trabajo distintos y
con distinta circunstancialidad - curiosamente el propio recurrente destaca luego que se trata de la sucesión
del centro de trabajo del Bierzo, y no de toda la empresa a nivel nacional porque las condiciones son distintas
en cada uno de ellos y no extrapolables a otros -, lo que explica los distintos pronunciamientos habidos.

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Por todo ello, el motivo es desestimado en su integridad.


SEXTO .- El siguiente denuncia infracción del art 26 ET . Viene a sostener que no es admisible que el salario
regulador del despido fijado en la instancia sea considerablemente inferior al reconocido en el expediente
de despido colectivo y al utilizado por la empresa para el cálculo de la indemnización abonada por despido
objetivo, que incluía por demás aquel concepto (comidas gravadas) que la Juzgadora no computa por
considerar percepción extrasalarial más que percibía de forma habitual en cuantía de 98,72 euros/mes, en
días de trabajo efectivo y no en vacaciones, y por la que se venía cotizando, sin que se acredite se tratara de
gasto o suplido que no tuviera carácter salarial.
El motivo tampoco prospera.
Decir primero que la Juzgadora atiende precisamente al salario real percibido al tiempo del despido, tomando
en consideración la anualidad anterior al haber retribuciones variables, y queda acreditado, en contra de lo que
sostiene quien recurre, que la retribución por comidas gravadas trataba de compensar las que los trabajadores
debían hacer fuera, que no se cobraba todos los meses, ni en la misma cantidad, ni se percibía en vacaciones,
aunque se cotizara por ellas, correctamente (por superar el límite fiscal exento) o no, lo que en todo caso no
muta su naturaleza, tratándose de gasto o suplido de carácter extrasalarial ( art 26.2 ET ), no computable para
el cálculo del salario regulador del despido.
Sin que pueda servir como referente vinculante el salario que le fue reconocido en el procedimiento de despido
colectivo y en base al que se le abono la correspondiente indemnización. Si la compañía CTC pactó con
la representación de los trabajadores una determinada indemnización, que superaba la legal, considerando
además un salario superior al que se desprende de sus nóminas, ello no implica que deba tenerse en cuenta
ese mismo importe para calcular las indemnizaciones por despido improcedente, ya que una cosa es lo
acordado en el marco de aquel concreto procedimiento, que sólo alcanza a quienes lo suscribieron o resultaron
afectados por el mismo, en ningún caso a terceros, y otra que el recurrente, trascendiendo tal pacto o acuerdo,
considere que el despido es improcedente y reclame sus consecuencias, no sólo, y ni siquiera principalmente,
de la empresa interviniente en aquel procedimiento, sino de la nueva adjudicataria del servicio (INSERGAS),
ajena por completo al mismo, por lo que, a efectos de su eventual responsabilidad, coincidimos con la
juzgadora en que habrá que considerar el salario real que el actor percibía al tiempo del despido por el que
reclama.
SEPTIMO .- El correlativo motivo denuncia infracción del art 53.1 y 51.4 ET , por no haberse abonado el preaviso
de 15 días establecido legalmente.
Aduce que se trata de un derecho individual del trabajador, que no puede ser renunciado colectivamente, ni
puede ser compensado con la indemnización por despido, haciendo referencia a una STS de 15-1-2008 .
Más lo que analiza dicha sentencia es la compatibilidad de los salarios de tramitación y los correspondientes
al periodo de preaviso cuando se declara nula o improcedente la decisión extintiva (por causas objetivas),
reiterando por demás lo dispuesto en el art 123.2 de la anterior LPL (mismo precepto de la actual LRJS), y
nada tiene que ver con este caso.
Ocurre aquí que en el ERE de CTC se acordó con la representación legal de los trabajadores fijar la
indemnización por despido objetivo en 25 días por año de servicio; y también, que al haberse pactado una
indemnización superior a la legalmente establecida, se tenía por liquidado el preaviso dispuesto en el art. 53
ET .
Acuerdo colectivo ese que evidentemente vincula al demandante, y que no sólo no impugnó (por lesividad),
sino que asume de hecho en aquello que le beneficia (mayor indemnización que la legal, que ya percibió) y
del que pretende sin embargo desvincularse en lo que no (tener por liquidado el preaviso), espigueo en modo
alguno asumible.
OCTAVO .- El último de los motivos denuncia infracción de los art 29 , 31 y 38 ET y del convenio del sector
de empresas de ingeniera y oficinas de despacho técnico (BOE de 18- 1-17), y va a ser acogida en parte.
No reconociéndose superior salario al señalado por la Juzgadora, nos remitimos en cuanto al cálculo de
diferencias de lo debido por liquidación a lo dicho en el motivo cuarto.
Por lo expuesto y
EN NO MBRE DEL REY

FALLAMOS

7
JURISPRUDENCIA

Que estimando parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por D. Darío contra la Sentencia
del Juzgado de lo Social nº 2 de Ponferrada, de fecha 30 de noviembre de 2017 (aclarada por Auto
de 16/01/18), recaída en Autos núm. 515/17, seguidos a virtud de demanda promovida por precitado
recurrente contra CTC EXTERNALIZACIÓN, S.L., INSPECCIONES Y SERVICIOS DEL GAS, S.L., INSPECCIÓN Y
CONTROL DE INSTALACIONES, S.A., SERIEDAD Y CALIDAD TRES, S.L., HERMERIEL Y ULLASTRES LECTURAS Y
CONTADORES S.L., con citación del FOGASA, sobre DESPIDO, revocamos la misma únicamente en cuanto a la
cantidad a cuyo abono condena a CTC EXTERNALIZACIÓN S.L. como debida por liquidación correspondiente
al mes de julio de 2017, fijándola en 841,03 euros, confirmándola en cuanto a los restantes pronunciamientos
que contiene .
Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta
capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original
al libro sentencias.
Se advierte que contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que podrá
prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y
dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo
221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo, o
beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600,00 euros
en la cuenta número 4636 0000 66 0514/18 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo Social de este
Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Santander, acreditando el ingreso.
Si se efectúa a través de transferencia bancaria desde otras entidades o por procedimientos telemáticos, se
hará en la cuenta número 0049 3569 92 0005001274, código IBAN ES55, y en el campo concepto deberá
contener los 16 dígitos que corresponden a la cuenta expediente indicado en el apartado anterior.
Asímismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena, debiendo
acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para
Unificación de Doctrina.
Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar
al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 221 en relación con
el 230.2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de
procedencia para su ejecución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.