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TRABAJO MONOGRAFICO
DERECHO
CURSO: Historia del Derecho Peruano
TACNA – PERÚ
2017
DEDICATORIA:
permitirnos haber llegado hasta este momento tan importante de nuestra formación
profesional.
A nuestro querido Docente Mgr. Juan P. Noa Torres, por orientarnos y dirigirnos en nuestras
actividades universitarias.
Finalmente, a todos nuestros compañeros con los que en poco tiempo hemos logrado un lazo
Este presente trabajo es el resultado del esfuerzo conjunto de todos los que formamos el
grupo. Agradecemos al profesor por ser nuestro mentor en el curso de “Historia del Derecho
En el afán de definir que es el derecho, surgen diferentes escuelas con cada uno de sus
precursores, los cuales fundamentan que el derecho es la ley, otros la jurisprudencia, pero en
nuestro caso ahondaremos la escuela histórica del derecho, que fundamenta el concepto de
derecho en una serie de actos repetitivos originados en la convicción general de los pueblos,
los cuales se consideren obligatorios para este grupo social tomando la denominación de
movimiento intelectual que se configuró en Europa a fines del siglo XVIII y primer tercio
del XIX, en parte como reacción al racionalismo de la revolución francesa, y en parte como
Es una denominación muy general, que tiene como raíz propia la de sustentar que el
fundamento y razón de ser de las ideas e instituciones está determinado por el pasado,
escuela histórica del derecho, que ve en el pasado histórico de los ordenamientos jurídicos,
Por lo que ha sido calificado de romanticismo jurídico. Son sus figuras centrales los
jurisconsultos germanos Gustavo Hugo (1768-1834), Federico Carlos de Savigny (1779-
Si nos ponemos a pensar en el derecho nos remontaremos a la época de los romanos y griegos,
cuna de la civilización occidental. Sin embargo, las “leyes” manifestación más evidente del
derecho –tienen mucha más antigüedad de la que se piensa, y no está ligada al periodo del
auge griego o romano. Tenemos que remontarnos a la historia del próximo oriente para
Actualmente se discute mucho sobre cuál es el código de leyes más antiguo de la historia.
Hay quienes sostienen que el código de Hammurabi (Rey de Babilonia, 1792 – 1950 AC) es
el más antiguo y el mejor elaborado. Puede ser, pero en todo caso ahí se discute una cuestión
de forma y no de fondo. Lo cierto es que se han hallado códigos con una antigüedad de hasta
La importancia de la historia del derecho es que al ser una ciencia social se encarga de
estudiar el pasado de la humanidad. Las formas en la que la historia estudia los hechos
humana, o diacrónica (de épocas diferentes), analizando hechos anteriores que puedan ser
INTRODUCCION Pag. 1
1. INTERPRETACION Pag. 2
1. GENERALIDADES Pag.27
DERECHO
9.CONCLUSION Pag.97
10.BIBLIOGRAFIA Pag.98
INTRODUCCION:
Para introducirnos en el estudio del origen y evolución de los estudios-jurídicos y etnológicos del
derecho es preciso tener una visión global de la historia del derecho; Cabe mencionar que nosotros
como cultura misma nos originamos desde tiempos inmemoriales desde mucho antes del Incanato.
Tenemos entonces, por inducción que nos hemos ido socializando y organizando por medio de algún
tipo de norma.
En una primera aproximación; sin pretender abarcar la vasta y compleja evolución de la histografia
jurídica, iniciaremos con el surgimiento de las diferentes escuelas y cada una de estas con sus
precursores, los cuales fundamentan que el derecho es la ley, otros la jurisprudencia, otras escuelas
mencionan que los diversos conceptos del derecho, pero en nuestro caso ahondaremos la escuela
estudios del derecho que se manifiesta desde la aparición del hombre y la necesidad de regulación de
la conducta mediante principios, reglas, normas. Grandes culturas como la romana aportaron mucho
para su concepción.
Entonces se espera que el siguiente trabajo trate de explicar cómo fueron los primeros esbozos del
historicismo jurídico, las influencia que tuvo la escuela histórica del derecho, el nacimiento de la ley
ESCUELAS INTERPRETATIVAS
1. La interpretación:
Por otra parte, para entender el discurso jurídico es necesario tener en cuenta que todo
A este lenguaje bien se le puede denominar lenguaje jurídico y siempre estará sujeto
a la interpretación.
aplicación del derecho. Básicamente, todas las normas, en tanto que deben ser
mediante la actividad de los cuerpos legislativos, sino que en muchas ocasiones los
existentes.
órganos aplicadores del derecho. Hemos quedado que cualquiera que dote de
dogmática y particular.
instancia de aplicación del derecho), sino con el mismo peso y autoridad han
derecho positivo y el juzgador que las desconozca pone en grave peligro la plenitud
de interpretación jurídica.
Por interpretación jurídica o del derecho, debe entenderse aquella actividad dirigida
el campo social y que están sometidos al derecho en cuanto que posean relevancia
Interpretar la ley implica descubrir el sentido que encierra la misma. La ley aparece
ante nosotros como una forma de expresión. Tal expresión suele ser el conjunto de
signos escritos sobre el papel, que forman los "artículos" de los códigos, lo que se
significación.
2. Clases de Interpretación:
Desde tal punto de vista la Interpretación puede ser doctrinal o científica, judicial
los doctrinarios, por los teóricos, por los juristas o jurisconsultos, por los
que derive sus argumentos del lenguaje (es decir, de las leyes de la
gramática y del uso del lenguaje) o de su relación con otras leyes, del
Así, en nuestro país, es el Art. 384° del C.P.C. el que designa a la correcta
interpretación del derecho como uno de los fines esenciales del Recurso de
del Estado.
etc..
interpretación auténtica sólo cuando ésta haya sido hecha por la misma
persona que redactó la norma y aun así hoy se considera en estricto sentido
que sólo en este caso hay interpretación auténtica. Pese a ello, esta tendencia
interpretación auténtica a la realizada por aquella persona que, sin ser la que
(GOLDSCHMIDT, 1983)
La Interpretación auténtica, en relación al tiempo, puede ser: preventiva y a
comprendidos en ella.
El mexicano José Luis Hernández Ramírez menciona que la Interpretación
Declarativa "se refería a los casos en que supuestamente se creía que las
RAMÍREZ, 1995)
restrictiva.
expresamente en ella, por considerar que habría sido voluntad del legislador
ambas hipótesis.
menos).
c. El argumento a contrario: Consiste en reformular una norma a
imprevistos.
redacción de su texto, pero que se entiende que no fue voluntad del legislador
natural es aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es
asequible a la razón humana. Por lo tanto, ningún orden positivo tiene fuerza
tiempos, sin duda. Su pensamiento sobre todo en el plano ético resulta muy
teología cristiana.
con la teología diciendo, cuando habla de pecados y vicios, “el teólogo considera
incorrectas porque Dios las prohíbe, sino que Dios las prohíbe porque son
incorrectas.
Santo Tomás se refiere a la justicia como la virtud cuando la define como “la
como cualidad del orden social está relacionada con la concepción tomista del
derecho natural. En esta concepción la que debe ser analizada para comprender la
Vale decir, según Santo Tomás, Dios creó las cosas con inclinaciones innatas
en ser racional.
Las explicaciones tomistas sobre el ius o derecho han de tener en cuenta que, al
igual que los romanistas, este teólogo diferencia dos planos: el de la solución
solución.
del caso vistas desde la óptica subjetiva del juzgador. Al contrario, para Tomás,
como para la mayoría del pensamiento medieval, la vida práctica del hombre era
racional y esa racionalidad venía dada por el empleo de reglas que permitían
superar el mero arbitrio. Tomás destaca que todo el espectro de acciones humanas
ha de tener en cuenta el papel directivo de las normas; entre ellas están las reglas
exactamente un mandato divino, sino más bien un precepto racional que organiza
creado (desde las piedras a los hombres) participa de la ley eterna, ya que su forma
de ser está establecida en ella; sin embargo, esta afirmación deberá ser matizada
Es una realidad normativa un tanto compleja. Según Tomás, la ley natural sigue
captación) humana de la ley eterna. Tomás quiere decir con esto que el hombre,
necesaria y mecánica.
Esas inclinaciones naturales son de tres tipos o, dicho de otro modo, comprenden
tres clases de preceptos. En primer lugar, el hombre siente una inclinación hacia
conservación de su propio ser; por eso todos los seres vivos buscan su propia
los hijos; Tomás explica que este sector de la ley natural se corresponde con el
derecho natural que según los romanos (Ulpiano) era común a hombres y
animales. En tercer lugar, los hombres tienen inclinaciones hacia los bienes
Tomás afirma que la ley humana deriva de la ley natural, pero es un error concebir
Hay dos formas en las que ésta se deriva de la ley natural. La primera, por
conclusión; en ella sí hay una auténtica deducción desde la ley natural a la ley
humana: si la ley natural prohíbe hacer daño a un inocente, el homicidio debe ser
castigado. Tomás llama derecho de gentes a este conjunto de leyes, porque son
ley natural. En efecto, en muchos casos la ley natural no dice nada sobre la forma
ley natural exige ser fiel a la palabra dada, pero la regulación de contratos
por ejemplo, son materias exclusivas de la ley humana. Hay alguna relación con
los preceptos de la ley natural; pero ésta sólo marca pautas, límites y marcos, sin
Esta relación peculiar con la ley natural es una muestra de la complejidad que
el poder político.
El ius o derecho es siempre concreto, es decir sólo existe cuando estamos ante un
caso concreto, con “nombre y apellidos”. En cambio, la ley tiene siempre carácter
embargo, esto no quiere decir que el juez deba decidir según su sano sentido de
la justicia contando sólo con las exigencias e intereses en juego. Realmente esto
sería lo ideal, afirma Tomás, pero añade al mismo tiempo que no resulta factible:
para juzgar así el juez debería tener una capacidad que se encuentra raramente.
Por eso es mejor dejar preestablecidas una serie de soluciones en las leyes y juzgar
Al mismo tiempo Tomás reconoce la imposibilidad de que la ley recoja todas las
4. La escuela histórica:
De acuerdo con esta escuela, el derecho como lenguaje se crea espontánea, constante
producto abstracto de la razón humana, sino más bien es el resultado del espíritu del
pueblo.
Sostiene Savigny: “El derecho se crea por las costumbres y las
Por todo ello la legislación debe ser entendida como meras indicaciones. Debemos
En este sentido la legislación debe ser entendida como indicaciones que reflejan las
tendencias del derecho consuetudinario. Por lo tanto, se entiende de esta escuela que
es una forma especial de filosofía del derecho que nació a principios del siglo XIX en
postulado fundamental es que, así como los hombres son seres dotados de alma,
también tienen alma los pueblos; fenómeno psíquico que no ha sido estudiado
una comunidad. Cuando esta convicción se refiere al derecho, entonces ella misma es
insistía sobre las deficiencias del derecho privado tradicional y propugnaba una
codificación unitaria por razones políticas; Savigny se oponía a ello por su posición
4.1.1 Aversión contra la legislación, sobre todo los códigos y predilección por
no al final de ella.
espíritu popular.
y fe ciega al texto de la ley, al extremo tal que se ha llegado a escribir: “Jamás escuela
alguna hizo una profesión de fe más rígida, más completa, más dogmática, que la
escuela de la exégesis”. Dentro de esta corriente, los códigos (leyes escritas) no dejan
nada al arbitrio de un intérprete, este no tiene ya por misión hacer el derecho: el derecho
ya está hecho; por tanto, la misión del jurisconsulto, no es otra más que determinar la
El sentido del texto de la ley se encuentra buscando la voluntad infalible del legislador,
para lo cual es necesario. Esto quiere decir que La Escuela de la Exégesis desde sus
específicamente del Derecho Civil al Código de Napoleón. Esta Escuela emergió entre
los juristas franceses, entre los cuales cobra gran importancia J. Bonnecase, profesor
de la facultad de Burdeos, quien esbozó cinco rasgos distintivos de estas Escuela, los
(Charles Demolombe).
no hay ley.
insuficiente (Laurent).
Por otra parte, hace falta señalar que, tratándose del Poder Legislativo
cuya premisa mayor debe estar formada por las reglas de derecho
al derecho entendido en cuanto la vida que puede estar influenciada por factores de
tipo económico, científico, religioso, entre otros, que generan incesantes conflictos
que sin duda alguna fueron tomados en cuenta a la hora de crear la ley. Aquí se busca
la ley.
De otra manera se entiende que la oportunidad es el que tiene por objeto el estudio de
los aportes de grandes juristas como: Phillip Heck, Rudolf Müller-Erzbach y Paul
Oertmann.
sociales, los preceptos legales no sólo están dirigidos a delimitar intereses, sino que
contemplaba, así como la regulación y ordenación de estos por parte del ordenamiento
jurídico.
De forma general la actividad judicial se encuentra limita a la existencia de una norma
Pero, qué sucede cuando no existe esa norma dentro de la cual vamos a enmarcar ese
caso en concreto. Es entonces en este preciso momento cuando los jueces llegar a
suplir ese vacío legislativo con fundamento en esa autonomía y libere convicción de
6.1 La Teoría Genética de los Intereses: Se relaciona con el origen y la tarea del
rechazados; o sea, no se toma postura alguna del tipo ius naturalismo, positivismo
jurídico o similar.
debe dar una ponderación de intereses, es decir, se deben valorar y deben llevar
implícita una convicción para que el operador judicial con base en lo que ha
se había anotado anteriormente el Juez tiene que limitar los intereses por medio
de la sentencia.
subsunción.
de la ley escrita con el derecho, aduciendo que el derecho, en sí, reconoce más tipos
otros.
ley.
Francois Geny (1861) el cimiento de la misma, surge a finales del siglo XIX.
que Geny es para la ciencia jurídica francesa, lo que para Alemania lo son Ihering
Windsehid. Geny emprende una crítica del método tradicional de interpretación del
en su totalidad en las normas jurídica. Señalaba que las fuentes formales del derecho
legal por la fórmula que lo expresa, labro que debe hacerse sin perjuicios sobre la
medio del lenguaje, considerado solo como un instrumento que va a servir para
manifestar algo que sea comprensible con la razón humana, es por este mismo
Esta escuela nació con el objeto de atacar y sustituir la técnica jurídica para la correcta
aplicación del derecho. El Derecho libre no es más que el derecho de los individuos
A este respecto señala Ehrlich que frente al derecho del Estado, frente a las leyes,
del derecho libre señala que los procedimientos de interpretación o integración son
exista un legislador que tenga exactamente los mismos deseos del que emplea los
elegir las premisas legales para obtener una conclusión deseada, que no
la vida jurídica exigen que la ciencia del derecho tenga una función creadora.
CAPITULO II
HISTORICISMO JURIDICO
Con el afán de definir que era el derecho, surgen diferentes escuelas y cada una de estas con
sus precursores, los cuales fundamentan que el derecho es la ley, otros la jurisprudencia, otras
escuelas mencionan que son los conceptos, pero en nuestro caso ahondaremos la escuela
Esta última fundamenta el concepto de derecho en una serie de actos repetitivos originados
en la convicción general de los pueblos, los cuales se consideren obligatorios para este grupo
1. Generalidades:
El historicismo se inspiró en las ideas de Benedetto Croce y Leopold Von Ranke, que
esencialmente como un devenir, un proceso temporal, que no puede ser captado por la
razón. Concibe el devenir como historia y utiliza más la ciencia del espíritu.
Según el historicismo, la filosofía es un complemento de la historia. Su tarea consiste en
llevar a cabo una teoría de la historia. Esta se propone efectuar una exploración
Karl Popper definió al historicismo como "una aproximación a las ciencias sociales que
asume que la predicción histórica es su objetivo principal, y que asume que su objetivo
producto de la vida humano, de una Nación a través del tiempo. Esta manera de ver el
derecho, sobre todo con relación al mundo occidental llego a constituir una concepción
muy característica a partir de la que se llamó escuela histórica, cuyo enfoque se centra
aspecto estático, sino vinculándolas con las circunstancias que van condicionando su
Los estudios jurídicos – históricos realizados con carácter científico constituyen una
del Derecho Romano. Sea cual fuera el derecho y aun la genialidad jurídica de algunos
pueblos de Occidente, lo cierto es que el derecho que fue formándose en Roma había de
ser el que conquistara la casi totalidad del mundo occidental y, sobre todo, el que alcanzo
una supervivencia independiente del poder político para el cual fue instituido.
Extinguido el Imperio Romano, el cuerpo de normas en el que se había acumulado una
experiencia milenaria continuo como Derecho común occidental, por encima de derecho
diciembre, 2010)
sistematizar, dentro de sus principios, las situaciones cambiantes que la historia iba
planteado.
fue haciendo más patentes, las diferencias entre derecho positivo y el ideal o, con otras
Romano, pero sin criterio histórico, sino como un sistema vivo problemático y
cambiante.
Siglo XVI a XVIII (1500 a 1700 d. c.): el derecho evoluciono con características
de desarrollo histórico:
Europa: con el poderío de las castas y reinados, los juristas centralizaron de que el
3. Escuela Histórica:
La causa del nacimiento del historicismo jurídico, tiene como puntos originales desde el
siglo XIX, las grandes crisis mundiales expresadas en guerras, catástrofes, transformaron
la visión de la realidad de aquel momento, los estudios jurídicos que se hacían tenían que
pasar por el filtro de la razón por eso es que, la ley se transformó en un producto de
acciones que aún no se conocían, es decir del devenir, obviamente que en cuanto a lo
jurídico se esperaba que estos hechos fundamenten un derecho sostenido, con seguridad,
experiencia humana, debido a esto el siglo XIX paso a verse real y esencialmente
histórico", continuación se ven las ideas de juristas reconocidos que explican las razones
respiran una concordancia. Eso era debido, sin duda, al haber nacido en
lento y gradual que va socavando los cimientos de aquel, en apariencia, sólido edificio
que forman las construcciones de la cultura jurídica del Ius naturalismo ilustrado. Ha
indicado sobre el particular Paul Hazard que en las últimas fases de este periodo se
produce uno de los fenómenos que hacen de la Historia de las ideas un cambio constante.
externos, sino desde su propia interioridad, así aparecen oscuridades en la teoría que
De ahora en adelante, la tarea del jurista no revestirá ya los caracteres de una búsqueda
incondicionada de la norma más justa bajo los auspicios de la pura razón, sino que se
realidad que se inicia en las postrimerías del siglo XVIII puede considerarse como una
penetración de las obras de Montesquieu y Burke, impulsó a los espíritus más inquietos
Móser, quien, con su revalorización de las viejas tradiciones corporativas, sentaba las
bases de un nuevo entendimiento y una nueva valoración del pasado histórico. (Luño,
1999).
En el contexto hasta aquí delineado, la crítica del Historicismo jurídico a los dogmas del
Derecho Natural racionalista se presenta bajo la apariencia de una ruptura total. Dicha
separó las éticas en: éticas empíricas (todas las anteriores a él) y éticas formales (ética
filosofía moderna. La razón teórica formula juicios frente a la razón práctica que
formula imperativos. Estos serán los pilares en los que se fundamenta la ética formal
kantiana. La ética debe ser universal y, por tanto, vacía de contenido empírico, pues
priori, es decir, anterior a la experiencia y autónoma, esto es, que la ley le viene dada
desde dentro del propio individuo y no desde fuera. Los imperativos de esta ley deben
ser categóricos y no hipotéticos que son del tipo "Si quieres A, haz B". (Poceiro,
2001)
6.2 Hegel y la Interpretación Política. Hablar del que hacer teórico en la actividad
política, sería navegar en el gran mar de una dimensión del hombre, se nos ha dicho,
sobre todo desde Aristóteles que el hombre es un ser social, y por tanto político, de
manera tal, que el hombre en su interacción con otros hombres crea política. Empero,
la actividad política ha sido reducida a unos cuantos, que asumen como propio un
poder que es de todos, en muchas ocasiones debido a que no en todos los hombres
esta la capacidad para hacer política, además agregando la concepción negativa que
hoy en día se tiene de la política, de ahí que a muchos ni nos interese inmiscuirnos
considero que aún más, debido a que esta incumbe también otra clase de situaciones
6.3 Interpretacion Biológica. Hacia mitades del siglo XIX se produjo una estagnación
progresos del industrialismo, creo pronto el interés hacia las ciencias físicas y
había estudiado las leyes del mundo más las matemáticas, en la física y en la
Solo tangencialmente tocaban estas obras al derecho; pero pronto hubo juristas que
cuya base seria el conflicto y la armonía de los instintos. Si en la vida domina la idea
producción, del régimen capitalista, "se levanta una superestructura jurídica. Luego
califica las formas jurídicas (en otras) de "formas ideológicas", gracias a las cuales
los hombres adquieren conciencia del conflicto entre las fuerzas de producción y sus
relaciones.Cualesquiera que sean las teorías del derecho burgués que se invoquen,
para Marx el Derecho y la legislación de una época están en función de las relaciones
Estado no puede ser otra cosa que la dictadura del proletariado", y que constituye la
primera fase de la sociedad comunista. Hasta que no se llegue a la fase superior, cree
Marx que "el horizonte limitado del derecho burgués no podrá ser superado
la antigua sociedad. De ahí, el Derecho. Y añade, "el Derecho no puede ser superior
(Marx, 1859).
(Wikipedia, s.f.)
materia y el espíritu.
todos los fenómenos, es el espíritu universal, es eterno, llamado también Dios o idea
absoluta. Identifica el pensamiento con el ser “ todo es pensamiento y nada hay fuera
considera como derecho. Histórica como llego ha ser derecho propiamente dicho.
decir que historicismo jurídico es parte del llamado historicismo que es una corriente
da relevancia a la historia del derecho desde que nace como derecho consuetudinario, las
creencias del pueblo y luego por la jurisprudencia, nunca por el arbitrio del legislador.
esta función a los jueces en este momento ellos son los científicos del derecho. Dentro
del historicismo jurídico también surge la llamada escuela historia del derecho fundada
por el profesor y tratadista alemán Karl Von Savigny el cual afirma que el origen del
del derecho ayuda a la correcta formación del jurista, ya que no basta con el simple
conocimiento de los códigos y de las prácticas judiciales. El abogado y el estudiante de
derecho necesitan una base científica y no una mera información rutinaria. La formación
histórica tanto como la formación filosófica o principista nos ayudan a formar una
efectiva conciencia jurídica y una integración ente el pensamiento, la vida real y la ciencia
del derecho, lo cual ayuda a un mejor y correcto desempeño del operador de las leyes y
Gracias al estudio de la historia del derecho es posible saber y ver que hubo de pasajero
NACIMIENTO DE LA LEY
1. Contexto histórico:
más evidente del derecho –tienen mucha más antigüedad de la que se piensa, y no
está ligada al periodo del auge griego o romano. Tenemos que remontarnos a la
historia del próximo oriente para encontrar el verdadero génesis del derecho.
historia. Hay quienes sostienen que el código de Hammurabi (Rey de Babilonia, 1792
– 1950 AC) es el más antiguo y el mejor elaborado. Puede ser, pero en todo caso ahí
El código de Ur Nammu tiene una antigüedad de 2050 antes de Cristo, y es aquí donde
leyes creadas por el hombre. Se le atribuye la creación de este texto al primer rey de
Aunque actualmente hay quienes dudan de la autoría de este código, pero lo que no
Se puede apreciar que esta ley es idéntica a lo que se conocerá más adelante
(Real, 2011)
al dinero).
“Si un hombre repudiaba a una viuda, pagaba ½ mana de plata”. (Real, 2011)
El Código de Hammurabi, datado hacia el año 1692 a.c., y es uno de los primeros
Se presenta como una gran estela de basalto de 2,25 metros de alto. En lo alto hay
una escultura que representa a Hammurabi de pie delante del dios del Sol de
acadios, leyes que rigen la vida cotidiana. Fue colocado en el templo de Sippar;
1200 a.c a la ciudad de Susa (en Elam), actualmente en el Jusistán (Irán). En esta
(Blog, 2007)
Aunque cueste creerlo, los Asirios – conocidos en la historia como el pueblo más
sanguinario – también tuvieron uno textos de leyes. Sin embargo, son muchos
menos avanzados que las del código de Hammburabi, pese a ser éste último 500
Sanherib o Senaquerib (705 – 681 a.C.) hizo grabar inscripciones que nos
“La Calle del Rey tendrá una anchura de 52 codos. Y aquel de los habitantes de
una persona con un palo por el recto hasta que salga por un costado (normalmente
Hasta que al rey Hammurabi de Babilonia (1728 - 1686 a. C.) no se le ocurrió poner
la ley por escrito, la gente estaba sometida al capricho de los jueces, cada uno aplicaba
la ley que le parecía y nadie sabía que era legal y qué estaba fuera de la ley.
para que la gente lo conozca. El código era muy severo e imponía la pena de muerte
para varios delitos y aplicaba la ley del talión, ojo por ojo, diente por diente.
Hammurabi decía que el código debía servir para "disciplinar a los malos y evitar que
ese país estaba ocupado por un pueblo invasor: los hicsos. Cuando los egipcios
esclavizados. Fue entonces cuando surgió entre los hebreos de Egipto la figura
al llegar al Monte Sinaí Moisés recibió de Dios las tablas de la Ley que
contenían diez mandamientos que deberían ser respetados por los hebreos si
arbitrariedad de los jueces, el legislador Dracón recopila las leyes orales y las
pone por escrito. El código era muy duro y algunos decían que "parecía escrito
con sangre" porque casi todos los delitos eran castigados con la muerte.
Pero las leyes no tenían como objetivo el castigo sino la garantía de los
derechos. En el 550 antes de Cristo otro legislador, Solón, moderó las leyes
3. La ley en Roma:
Los romanos tuvieron sus tablas, era el código llamado Ley de las Doce tablas
(450 a.C.) que fijaba las leyes por escrito, como en las otras culturas.
base de nuestro sistema jurídico actual. El sujeto del derecho romano era el
ingleses, a principios del siglo XIII, al ver sus prerrogativas pasadas a llevar por el
monarca Juan Sin Tierra. (Este pintoresco apodo proviene de que, siendo menor al
no se hizo esperar: en junio de 1215, en las praderas de Runny-Dead, tuvo que firmar
Allí se consagraron principios tan importantes como el que nadie puede ser juzgado
“a no ser por el legal juicio de los pares o por la ley del país” (habeas corpus); que
súbditos tienen derecho a resistir por la fuerza al monarca que viole sus leyes.
Esta fue la base de todo el sistema de libertades inglesas. Años antes, en España, el
rey Alfonso IX había concedido, sin ruido de sables, el ordenamiento de las Cortes
4. La ley en la actualidad:
Una ley es una regla o norma jurídica que se dicta por la autoridad competente de
cada sitio en particular. Tiene como fin ordenar o prohibir alguna acción en
sociedad; son normas que rigen la conducta social. La ley es la principal fuente del
(Concepto.de, 2008)
En caso de que las leyes no sean cumplidas, la fuerza pública tiene el deber y
4.1.1 Prescriptivas. que son aquellas que tienen como objetivo la regulación
de determinadas conductas.
4.1.2 leyes orgánicas. que son las creadas por instituciones de derecho.
4.1.3 leyes constitucionales. que son aquellas que detallan o explayan algún
4.2 Características:
derechos. Esto significa que siempre hay una voluntad que manda, que
somete, y otra que obedece. La ley impone sus mandatos, incluso en contra de
4.2.6 Irretroactiva. Como norma general, regula los hechos que ocurren a
5. Ley Natural:
interdependencia derivadas de él, a los que todos los seres visibles están ligados por
interrelación y armonía. Una ley natural también se puede definir como la ley que
Esta misma, es dictada por la correcta razón. Thomas Hobbes difiere entre razón y
pasión como objetos de la ley natural del hombre en el cual la razón garantiza la
búsqueda de paz, la renuncia a mis derechos positivos (en dos de obtener seguridad y
a la muerte. Nace del propio instinto humano y no hace posible el pacto, ya que el
hombre queda como un animal insatisfecho, siempre con ganas de más. Por lo tanto,
debe concluirse que la razón será siempre por encima de la pasión, ya que nos permite
pensar antes de actuar. La pasión solamente nos sirve para enseñarnos algo que ni la
este aprendiendo a gobernar debe entender que los hombres tienen capacidad de
razón, normalmente son volubles y caen fácilmente ante el derroche de las pasiones,
y eso puede ser benéfico para él, ya que puede aprender a desarrollar un mandato en
el cual pueda controlar a los demás. A partir de sus esperanzas y sueños, sus temores
y sus alegrías. Como ya he dicho, todos los hombres tienen el don de razonar, pero
pusilánimes y débiles.
6. Ley Positiva:
proyecto de ley.
6.1 Clasificaciones de la Ley.
misma.
Formal Refiere a como debe ser la estructura de la norma (toda norma debe ser
derecho de un Estado).
flexibles. En las primeras la norma es taxativa y no deja margen para apreciar las
resultan más o menos indeterminados los requisitos o los efectos del caso regulado,
dejando un cierto margen para apreciar las circunstancias de hecho y dar al Derecho
locales.
6.1.3.2 Supletorias. son leyes que rigen solamente cuando las personas no
de autonomía de la voluntad.
CAPITULO IV
1. Definicion de Historia:
Por otra parte, la palabra se utiliza para definir al periódico histórico que se inicia con
(de épocas diferentes), analizando hechos anteriores que puedan ser causas o
(que toma a la historia como el periodo surgido a partir del desarrollo de la escritura)
y el multiculturalista (que considera que la historia abarca las etapas en las que es
posible lograr una reconstrucción confiable de los sucesos que inciden en el devenir
social).
Según la historia clásica, los acontecimientos que tuvieron lugar antes del periodo
del hombre, lo que sería la realidad pretérita; pero también se entiende por Historia
De la meditación de los autores sobre su labor surge una rica discusión sobre el
sentido de la Historia, y son ellos entonces los que han definido su propio quehacer.
Para Johan Huizinga, la "Historia es la forma espiritual en que una cultura se rinde
cuentas de su pasado", es decir, busca comprender y dar sentido a la vida del hombre.
El mismo autor señala que la definición debe ser precisa para apuntar a la esencia
Fevbre,quien nos dice que el hombre inserto en una sociedad del pasado que llega
desentrañar su momento. Pero el cómo llegamos a él presenta otra clave con respecto
En este sentido plantea que "la historia es el estudio científicamente elaborado de las
creaciones con las que cubrieron la superficie de la tierra y la sucesión de las edades".
Aquí tenemos un par de aspectos claves a considerar. Por ejemplo, que la Historia no
finalidad.
Historia, comprendido "en el marco de las sociedades que son miembros". Hay
aspectos del pasado donde el hombre no tuvo cabida y que pueden ser muy
científicas, y no hay que olvidar que la historia "en cualquiera de sus ramas y
El hombre inserto en una sociedad del pasado que llega hasta nosotros gracias a que
definición de Historia.
En ese sentido Edward Carr la presenta como “un proceso continuo de interacción
entre el historiador y sus hechos, un diálogo sin fin entre el presente y el pasado”. Se
hipótesis que permite guiar la investigación para que lleve a resolver la problemática
planteada. Pero es más que un diálogo, como acota Fernand Braudel al decir que "la
historia no es otra cosa que una constante interrogación a los tiempos pasados en
del presente que nos rodea y nos asedia", de manera que el hombre no sólo quiere
responder a alguna problemática planteada, sino que va incluso más allá buscando
señala que "para los hombres no existe enseñanza más clara que el conocimiento de
los hechos pretéritos". Y a pesar de que hoy no se considera a la historia como maestra
es la única base de datos que tenemos" , es decir, se busque o no, la Historia "es
2. Definicion de Derecho:
institucional que regula la conducta humana en sociedad. La base del derecho son las
fuentes, es decir, las ideas y los fundamentos en los que se basa aquel para poder
subrayar que sus citadas fuentes pueden determinarse, de manera general, en tres
grandes categorías:
Las reales, que son las que vienen a establecer lo que es el contenido de una ley en
cuestión.Las históricas, que son todos aquellos documentos antiguos que se emplean
para referirse a los que tienen el contenido de una ley y las formales que son las que
se definen como todas aquellas acciones realizadas por distintos entes (individuos,
Otras características del derecho son su heteronomia (es autárquico; por más que el
cumple con sus exigencias). (Maria Merino Julian Perez Porto, 2016)
Así como definir la Historia presenta sus complejidades, lo mismo ocurre con el
ley el camino a seguir (de donde proviene la voz Derecho, Direito, Dret, Droit,
mundo romano correspondía a los jueces determinar lo que es recto o no, con efectos
sociales.
Una buena definición nos la da Alfonso García Gallo cuando señala que "en líneas
religioso, las propiamente jurídicas y las normas o usos sociales. La distinción entre
ellas siempre ha causado problemas, ya que los límites a veces son difusos. Hay
normas morales cuya contravención, el pecado, coincide con el delito o ruptura del
orden jurídico (ej.: el homicidio), pero hay otras que no tienen que ver con el derecho;
al contrario, hay normas jurídicas que no tienen valor moral (ej.: leyes del tránsito).
Lo que no quiere decir que moral y derecho se encuentren en campos opuestos ya que
el derecho "suele acomodarse a los principios morales, más o menos elásticos, que
imperan en la sociedad". Entre las normas morales y los usos sociales puede haber
más o menos coincidencia, dependiendo del tipo de sociedad; mientras más religiosa,
más relación y confusión. Por último, el límite entre derecho y usos sociales nunca
ha sido muy claro, "porque junto al derecho escrito existe un derecho consuetudinario,
más fácilmente confundible con determinados usos porque el mismo derecho escrito
De modo que las sociedades son entes claves para entender el Derecho, ya que éste
Pero el Derecho es más que un conjunto de normas. Sin duda su manifestación más
llamativa son los actos legislativos, los cuales implican poder y ordenación, pero aquí
hay un reconocimiento más amplio ya que "es la misma sociedad la que se auto-
organiza percibiendo ciertos valores históricos, trazando sobre ellos algunas reglas y
más de la vida de él, por lo que estaría antes de que aparecieran las normas jurídicas
positivo que regula y ordena dicha sociedad; y es esa forma concreta la que constituye
Dando un paso más en lo que es el Derecho podemos agregar entonces que éste se
compone por leyes (normas en términos generales) y hechos jurídicos, los que al ser
con lo cual tenemos completo el cuadro, dando claridad al conjunto. Sólo entonces se
puede entender lo jurídico, como referido a todo lo que atañe al derecho. (Oviedo,
SciELO, 2016)
Como fin primario del derecho, es asegurar la paz en sociedad y mediante ella
la justicia.
que en verdad podríamos llamarla así, debido a estar constituida por dos ramas:
de Juan B. Alberdi, “la historia es un vasto espejo cóncavo del tamaño de un solo y
mismo hombre que subsiste siempre y que aprende continuamente”. Por su parte, el
vida en relación.
hora de organizar la convivencia humana. Está compuesto por una parte inmutable,
el Derecho natural, que se mantiene más allá del transcurso del tiempo, y una parte
mutable que es conocida como Derecho positivo. En este sentido, el Derecho impone
vía legal, ya sea mediante la fuerza. Estas transformaciones se dan de manera relativa,
continuidad del mismo. Ellos no son repentinos sino que son producto de procesos
las que nace, se desarrolla y aplica son realidades vivas que se transforman, con
continuidad y evolucion. Mientras por una parte, los sistemas juridicos bajo los
los hechos provoca que la evolucion de las sociedades reclame soluciones nuevas,
aplica y de la cual recibe los reflejos e impulsos que determinan su carácter y los
signos de su evolucion.
comentarios del derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por él».
De esta manera, se integra la historia del mundo del derecho, obtenida de los textos
la enciclopedia libre)
Partiendo de la base de que el Derecho, como todo lo relacionado con el hombre, está
afectado por el paso del tiempo, su evolución puede ser objeto de estudio. Y es aquí
donde nos encontramos con la Historia del Derecho, la que "se detiene a analizar el
pasado jurídico, entendiendo por tal, no el estudio estático y aislado de algún código
que el Derecho será "concebido como una creación histórica del hombre, una
cultura o lengua, del espíritu popular". Lo que permite que el Derecho comience a ser
estudiado como proceso histórico que se realiza en una sociedad y época concreta.
En un principio la Escuela Histórica del Derecho Alemana fue una escuela de juristas,
pero desde mediados del siglo XIX sus miembros se fueron acercando a la Historia
cada época. En ese sentido son clarificadoras las palabras de un historiador del
Derecho inglés de fines del siglo XIX, Oliver Wendell Holmes, cuando afirma que:
En el derecho cristaliza la historia del desarrollo de una nación a través de los siglos
y por ello aquel no puede contemplarse como si contuviese únicamente los axiomas
y las teorías legales vigentes. Pero lo más difícil consiste en comprender la conjunción
época casi siempre corresponde, al menos hasta ahora, a lo que en ese momento se
que pueden lograr los resultados deseados dependen en gran medida de su pasado.
sino que es, al contrario, una realidad radical, es decir, conectada a las raíces
profundas de aquella. No olvidaremos nunca que, antes que una orden, el derecho es
una mentalidad, es decir expresa una costumbre y la ordena, expresa los valores de
El Derecho ordena y salva a una sociedad, y esto no sólo debido a que las normas
jurídicas "ordenan", sino porque, además, el Derecho es una estructura que sostiene
Se conjugan así varios elementos importantes para entender la Historia del Derecho
como una disciplina autónoma tanto de la Historia como del Derecho; cuyo objeto de
todo lo que ello implica. De tal manera que "el arte del historiador del Derecho, como
el de todo otro historiador, está en saber combinar los datos, incluso mínimos, con el
El historiador del Derecho tiene que saber plantear un problema y luego saber elegir
planteamiento del jurista italiano Emilio Betti cuando plantea una relación "entre
Historia y Derecho como plenitud práctica de la relación entre cultura y sociedad (lo
(y a la doctrina), en todas las épocas, una función política, una tarea, una misión
Más allá de estas reflexiones que nos permiten entender el sentido de la Historia del
quehacer, el que sería "el estudio del Derecho del pasado, de su evolución y de su
vigente como las parcelas propias de la Filosofía del Derecho". Y su producto será
una Historia del Derecho centrada "en destacar la correspondencia del Derecho con
estudiante una visión de la realidad jurídica más completa y crítica desde una
perspectiva histórica".
Teniendo así claro el sentido y objetivos de la Historia del Derecho resulta interesante
hacer algunos alcances en ciertos conceptos que se vinculan tanto con la Historia
como con el Derecho y que permiten profundizar en el ejercicio teórico del tema en
la historia del Derecho realzo el afán de adecuar las institucionees a la idea de lo justo.
Recogio la interpretación política, la verdad de que, con el siglo XIX, se asienta, como
fin de la forma juridica, la autoafirmacion del derecho individual para reducir la
bien lo dijo Stammier, es variable. La vida jurídica esta, por eso, impregnada de un
aliento historico. Pero, por otra parte, esas afirmaciones no deben conducir al
derecho tiene un fin de estabilidad y, por lo tanto, no puede dejar de trabajar con
materiales que el pasado suministra desde el punto de vista jurídico, como desde el
punto de vista social en general, pero tiene, al mismo tiempo, un destino dinamico,
porque vive solo en función con la civilizacion a que pertenece y con las
impulso creador.
Aparte de estas consideraciones seudofilosóficas, la importancia de la historia del
Derecho es innegable. Stammler ha hecho distinción muy conocida sobre las tres
elaboración del Derecho en relación con las necesidades inmediatas de la vida, o sea,
llegado a ser Derecho lo que actualmente recibe valor jurídico. No basta el simple
del Derecho.
Ademas, mediante el estudio de la historia del Derecho sera posible ver que hubo de
suceden y en las que la realidad pone luego su sello propio. En fin, se aprende a
Por otra parte, resulta interesante rescatar el valor que se puede dar a la Historia del
un oficio con rigor y honradez ya que "para trazar planos, vastos planos, amplios
planos, hacen falta espíritus vastos y amplios. Se precisa una visión clara de las cosas.
Es necesario trabajar de acuerdo con todo el movimiento de su tiempo. Hay que tener
todo, que alarga el horizonte cultural de los juristas, al proporcionar la visión del
evolución seguida y permite conocer y comprender los procesos por los que se ha
Para los alumnos de la carrera de grado, pretende sentar las bases que permitan trazar
con precisión las coordenadas en las que han tenido origen cada una de las distintas
Mientras las disciplinas dogmaticas tratan de generar certezas acerca del derecho
positivo vigente, la Historia del Derecho busca los planteamientos criticos. De hecho,
postulados implicitos sobre los que se construye el Derecho actual, sobre todo frente
Hoy en día esta fuera de discusión que si en las universidades queremos formar
estar ausentes de los planes de estudio. Se trata de materias que, impartidas durante
los años de estudios universitarios, contribuyen a la formación integral de los alumnos
disciplina servirá para completar la formación jurídica de los alumnos, desde una
aplicación mecanica ausente de toda crítica, se debe pensar con una conciencia
Historia del Derecho en la formación del letrado en general y del jurista en particular.
discernir acerca de las lineas vitales del fenómeno jurídico podría prescindir de la
Sin embargo, aquel que pretenda convertirse en un jurista integral capaz de penetrar
superirores para adentrarse con éxito a desentrañar las bases de las cuestiones de
carácter jurídico.
Al graduado en Derecho debe exigirsele algo más que una mera destreza práctica en
pertenece.
Es que una vez finalizados los estudios de grado y convertidos en abogados,
del graduado en Leyes una respuesta para todo. Y en esa capacidad de respuesta, en
ese bagaje cultural del abogado, estaran presentes la Historia del Derecho, la
se pueden aplicar no solo a otras asignaturas de los estudios de Derecho, sino támbien
al ejercicio profesional.
A diferencia de otras disciplinas juridicas que comparten con la Historia del Derecho
antecedentes más remotos hasta nuestros días, a partir del estudio de las fuentes e
primer lugar la tarea de llevar a cabo “la aprehension del ordenamiento juridico”
cadena intelectual pasara por realizar el acopio y posterior estudio de las fuentes en
las que se contiene el material de la experiencia juridica del pasado. De esta forma,
trata de buscar las vias que permitan hacer factible el conocimiento de la experiencia
del derecho investigado. Asi, partiendo del análisis del lenguaje y los conceptos
ello, para que a su luz aparezca el conjunto de normase instituciones sobre las que se
epocas, asi como los textos juridicos de cada uno de los periodos historicos mas
judiciales a las que tal vez los alumnos nunca hayan tenido oportunidad de acceder.
sistemático.
La base del metodo sistematico esta en la division de las normas según las
unidad o el conjunto que cada época presenta; se dice, además, que este
ordenamientos jurídicos.
etapas para cada rama del saber jurídico, de manera que no se sitúa plenamente
en el tiempo. Una guerra cualquiera, por ejemplo, y dentro de ella todos y cada uno
de sus personajes y episodios, solo incendiaron al mundo una vez. Nunca más
volveran a existir otros contendores exactamente iguales y los huesos de sus caudillos,
Por eso, el historiador tiñe siempre su obra con sus ideas, su mentalidad, su formación
cultural, mientras que en las ciencias de la naturaleza, el sabio es neutral ante los
singuralizado.
Ello no quiere decir que sea imposible la constatación de las relaciones que un área
cultural determinada puede tener con otros pueblos o grupo de pueblos, en el sentido
histórico.
leyes análogas a las de naturaleza, formula, sin embargo, una gradación de apariencias
puede suministrar la visión del proceso general de la historia cultural del mundo.
Quienes pretenden cultivar la historia del Derecho necesitan, por lo demas, huir de
diversos errores en que por precipitación, frivolidad, partidarismo y otras causas suele
es aún más grande, cuando se trata de épocas muy remotas. Por ejemplo, no cabe
estudiar la vida jurídica de los Incas a la luz de nuestra vida jurídica actual.
Asimismo es preciso advertir que el historiador del Derecho no puede ignorar la ley
conjugadas sin contraste en una formación jurídica que solo llega a diversificarse en
extranjero para organizar los datos escasos y dispersos de nuestra historia juridica. Es
diversificar cosas que no son iguales y que, a lo sumo, presentan semejanzas externas
mezcladas. Sistemas jurídicos, sí, pero cuidando que sean propios de cada institución
DE POST DE KHOLER
Ellas fueron durante unos años el texto jurídico fundamental de la organización del
Nuevo Mundo y a partir de ellas, también, comenzó una nueva época en la historia
general de este. Ahora bien, durante más de medio siglo la historia americana puede
posibilidad de hacer la guerra a los indios, la condición que había de otorgarse a estos,
ello y tantas otras situaciones fueron objeto de una minuciosa regulación jurídica.
Porque la historia del nuevo mundo no podía explicarse sin hacer constante referencia
con que se ocupó de aquella y su riqueza de formación fue entre los historiadores
generales, Bartolomé de las Casas1, en su historia de las indias, en la que no solo
aludió a estas
circunstancias que ellos hubiese, para que l de lo pasado se pueda tomar ejemplo en
lo futuro.
que luego siguieron los historiadores tanto generales como particulares de reinos o
ciudades.
Y así, encargado de ello Juan Bautista Muñoz, se reunió una copiosa colección de
consagrarse cierta atención a las instituciones indianas por los geógrafos. Si bien
desde los primeros días del descubrimiento se sintió la necesidad de conocer las
nuevas tierras poseer en el consejo descripciones precisas de las mismas, solo poco
después de 1570 se llegó a redactar por el primer cronista cosmógrafo, Juan López de
1
Bartolomé de las Casas (Sevilla, 1474 o 1484 – Madrid, julio de 1566) fue un encomendero español y luego
fraile dominico, cronista, filósofo, teólogo, jurista, obispo de Chiapas en el Virreinato de Nueva España,
escritor y principal apologista de los indígenas siendo el «Procurador o protector universal de todos los indios
de las Indias» hispánicas.
Velasco, una descripción general de las indias .Des esta forma quedaron reunidas en
las obras de carácter histórico, la exposición del régimen institucional y las vicisitudes
de las indias en sí misma, sino tan solo en cuanto explicaba los descubrimientos, las
entre los españoles e indios, a los intentos de organización para poner fin a situaciones
Los juristas del estudio del Derecho indiano como objeto específico y no solo en su
repercusión política o social, era tarea propia de los juristas y fue iniciada por ellos.
El interés por conocer el Derecho pasado hacía , desde XVI, de tres actitudes distintas:
tiempo antiguos y cuál era su fecha y autoridad, para poseer un criterio seguro
respecto de su alegación y aplicación; del mero gusto por las antigüedades ,que
llevaba a coleccionar los textos legales del pasado, por pura curiosidad de historiador,
época.
Pero en interés por la historia del Derecho indiano no se manifestó entre los juristas
hasta la primera mitad del siglo XVII, cuando ya aquel que había alcanzado equilibrio
y madurez y con facilidad podían observarse sus contrastes con la legislación más
el Perú que en otra parte, fue en este virreinato donde, al parecer encontró mayor
ambiente; al menos, los datos que poseemos pueden referirse a él de una u otra
manera.
La tendencia del Dr. Espinoza no pudo encontrar seguidores entre los juristas
La historia jurídica indiana- como puede apreciarse, se concebía de distinta forma que
derecho indiano. En España nadie sintió curiosidad por conocer cuál había sido el
sistema jurídico de unas provincias rebeldes, hacia las que se experimentaba más
indiferencia que rencor. En América, por el contrario, las censuras del régimen
aquel una oposición de que hacía aparecer como inútil todo intento de llegar a
Por otra parte, la necesidad de organizar los nuevos estados americanos inducia a
mirar hacia el futuro. Como consecuencia de esto, la historia del derecho indiano
Corpus Iuris Canonici, significa literalmente en latín compendio o cuerpo del derecho
canónico y es el nombre con el que, en el año de 1503, Jean de Chappuis, edito por
primera vez, en la ciudad de Paris, los cinco libros que integraban el derecho canónico
que fueron posteriormente recogidos en una edición aprobada por el Papa Gregorio
que formaban parte del derecho civil secula, la tradición romanista, reunidas dentro
del Corpus Iuris Civiles, editado por primera vez como obra conjunta.
la especifica influencia del ius canonicum sobre nuestra tradición jurídica, tanto en el
ámbito del civil law como del common law3, lo mismo que el valor formativo de sus
2
Las Clementinae o clementinas son una colección de decretales y constituciones que tenía valor
jurídico oficial dentro de la Iglesia católica. Fue la última de estas colecciones con carácter oficial
que un Papa mandó compilar.
3
El common-law marriage (matrimonio de derecho consuetudinario), también llamado en inglés
common law marriage, informal marriage o marriage by habit and repute, es una forma de estatus
interpersonal, en algunos países anglosajones, en el que un hombre y una mujer se encuentran
legalmente casados, aunque no sea ni por el matrimonio civil, ni por cualquier matrimonio religioso,
sino por vivir juntos presentándose como esposos (en algunas jurisdicciones con más requisitos).
3.1 Generalidades sobre el derecho canónico
Se refiere al derecho canónico clásico como el Corpus Iuris Canonici, ofrecer una
para regir la conducta de los católicos en tanto que bautizados, así como para
orientar las relaciones de la misma con otras instituciones tanto seculares cuanto
religiosas.
etimológico-del griego canon que a su vez procede del sumerio a través del
babilonio qanu que originalmente significaba la caña que los albañiles usaban
emitidas por el Papa, o de los cánones conciliares aprobados por los Concilios
La jurisprudencia canoníca
Por último, cabe señalar que entre las principales diferencias que pueden señalarse
siguientes:
3.3. El derecho canónico clásico y los libros del corpus iuris civiles
Sínodos.
Occidental
Tanto la familia del civil la como a la del common law, conviene observar que al
manumisión para los mismos, son como es sabido algunos de los principales
la antigüedad.
obligaciones.
En tercer lugar, todavía dentro del ámbito del derecho de los contratos, encontramos
otra institución muy destacada, la cláusula implícita rebús sic stantibus5, que
4
La manus, tercera clase de potestad, e igualmente análoga a la patria potestad, se ejercitaba
exclusivamente sobre la mujer, ya en beneficio del marido a consecuencia de las justas nupcias, ya
en favor de un tercero como efecto de un contrato de fiducia en determinados casos.
5
Rebus sic stantibus es una expresión latina, que puede traducirse como "estando así las cosas", que
hace referencia a un principio de Derecho, en virtud del cual, se entiende que las estipulaciones
establecidas en los contratos teniendo en cuenta de las circunstancias concurrentes en el momento de
su celebración, esto es, que cualquier alteración sustancial de las mismas puede dar lugar a la
modificación de aquellas estipulaciones.
común de recursos y esfuerzos por parte de varias personas físicas, para la
místico de Cristo”.
valor jurídico que fue desarrollada por los juristas civilistas a partir de diversas
cononicum como uno de los nutrientes fundamentales del iuz commune 6europeo,
sustrato de la familia del civil law. Pero también como un elemento altamente
Ley de equidad).
6
El derecho común (del latín ius commune) es un término que hace referencia a un derecho que se
aplica a la generalidad de los casos o aplicable, a diferencia de un derecho particular o especial
(derecho propio).
Un abanico de método hermenéuticos e interpretativos idóneos para la
cambiante.
en
Corpus iuris civiles, significa literalmente en latín compendio o cuerpo del derecho
civil. Es el nombre tradicional con el que hacia los albores de Edad Moderna (1583),
Novelas) que conformaban la compilación del derecho civil romano mandaba hacer
cristiano.
Su poderosa influencia lo largo de nuestra tradición jurídica, que llego a considero
como la razón escrita (ratio scripta), como ley sagrada (sacratissimae leges) y como
don divino, permite con toda propiedad considerar al derecho romano como el origen
europea, incluso de las pertenecientes al common law, más allí a de su rasgos propios
y diferenciados.
jurisprudencia clásica (el derecho como ius y iura, o sea, como lo justo
corpus iuris, ha ejercido a lo largo de la historia del derecho accidental una influencia
2014)
quedan en vigor por algún tiempo y después son substituidas por otras. Esta
que es practicado.
nacionales, en esta fase se encuentran elementos humanos; esto viene a raíz de las
relaciones que se van estableciendo entre los varios pueblos, que aunque
exclusivamente nacional, pero, poco a poco, se ensancha por efecto del "jus-
De lo dicho, resulta que la evolución jurídica, tiene siempre una base psíquica, y
surge por impulsos instintivos, como por ejemplo, el miedo ante el peligro de lo
personalidad humana.
Por último, el otro carácter de la evolución jurídica, es que ésta representa el paso
estaba ligado de modo indisoluble al grupo al cual pertenecía. Nace en cierta clase
o casta, así esclavo o siervo y tiene que perdurar como tal. No puede, por
7
Ius gentium o jus gentium, el derecho de gentes, en un sentido restringido comprende las
instituciones del derecho romano de las que pueden participar los extranjeros (peregrini) que tenían
tratos con Roma y sus ciudadanos (cives), por lo que supone una complementación del ius civile, para
aplicarlo con individuos que no ostentaran la ciudadanía romana.
La evolución histórica trae consigo que este régimen se substituya con otro. El
en asociación.
primero, está constituido por la limitación del arbitrio individual. Allí donde hay
derecho, el arbitrio del individuo debe ser circunscrito de alguna manera, porque
en tanto que haya una sociedad y un orden jurídico, siempre habrá un límite al
arbitrio individual.
Moral.
o sea, que el Derecho es la regla positiva, el mandato del poder social bajo el cual
vive una colectividad, es una realidad. En cambio, la Moral es la regla o las reglas
cumplimiento del contrato, porque dentro del espíritu humano se crea esa
Derecho, sin que esto quiera decir, como lo han pretendido algunos autores como
Cathreim, que todo lo que prescribe el Derecho esta también prescrito por la
también ningunas importancias tienen para la Moral, la forma de los actos, los
por ejemplo, todas las normas jurídicas que sancionan los atentados a las buenas
moralidad, es un orden sin autoridad y sin firmeza, sin otra orientación que las
Del vehículo, dice que hay que rechazar la técnica de que el Derecho tenga una
La Moral impone al sujeto una elección entre las varias acciones que puede
unos sujetos frente a las acciones de otros sujetos. Este concepto diferencial puede
coinciden en una gran parte de los temas que estudian; pero como ya hemos dicho,
como dos círculos que se cortan: la parte común contiene las reglas que reúnen
tengan temas comunes, nos hace concluir por las relaciones estrechas de una con
Pero, si bien es cierto que el Derecho con la Moral tienen puntos de contacto, es
Así, en la Moral el sujeto final es el obligado, o sea aquel cuya conducta está
la persona obligada, sino la persona autorizada, o sea la que tiene facultad o poder
En cuanto a los deberes, en la Moral hay deberes pura y simplemente, pues los
Otro carácter diferencial es, que toda moral supone y requiere libertad en su
es preciso que el sujeto lo realice por sí mismo, que responda a una posición de
su propia voluntad, libre de toda coacción externa. Aquello que uno haga
moral exige que los actos realizados para que puedan ser calificados de morales
tener un concepto cabal de que está practicando un acto moral o inmoral, bueno
Para que un deber ético gravite como tal sobre determinada persona, precisa que
Historia del Derecho, como tal, en la antigua Grecia, no fueron postulados que de
forma "orgánica" fueron acogidos por los "códigos romanos" o imperiales sino que
fueron sus criterios de análisis los cuales fueron traspasados desde la originaria
cual se nutrió del sincretismo cultural y a su vez estos últimos al legado de occidente.
8. Génesis Histórica:
la exaltación hacia la Justicia como virtud o valor fundamental tanto para Platón y
asimismo para Aristóteles, del mismo modo cabría referir el sitio donde estas
que se posee del Derecho hoy en día, a partir de sus propios orígenes e influencias
remotas. Estas influencias hallan lugar en la obra del griego Hesíodo, principalmente
formulación de poesía épica, realizó una obra destinada a establecer la justicia como
virtud elemental, dando inicio a la larga tradición que más tarde desarrollaría Platón,
Homero, llamada Temis, según éste, los dioses entregaban a los hombres el cetro y la
comprensión.
Luego éste incorpora figura de la diké 9, que sería más tarde acogida por Aristóteles
8
Erga omnes es una locución latina, que significa "respecto de todos" o "frente a todos", utilizada
en derecho para referirse a la aplicabilidad de una norma, un acto o un contrato.
Significa que aquel se aplica a todos los sujetos, en contraposición con las normas inter partes (entre
las partes) que solo se aplican a aquellas personas que concurrieron a su celebración
9
Diké es el término griego con el que antiguamente se designaba a la diosa justicia y que vino a
significar también justicia, termino por el que habitualmente se traduce.
entiende que puede darse una situación en que algo no sea justo acorde a la Temis,
pero sí a la diké. Así como Temis se refiere a la autoridad del derecho, a su legalidad
y validez, diké quiere decir cumplimiento de la justicia, traducida como dar a cada
cual lo que es debido, y lo que cada cual puede exigir. Como podría deducirse, la
La diké poco a poco fue inundado la esfera de la vida pública, donde se veía a todos
como iguales ante esta medida nacida de la consciencia jurídica, incluso la nobleza
tuvo que someterse a sus dictámenes sin más, y con el tiempo, también éstos buscaron
Pero luego habrá de surgir un nuevo ideal, a partir de la diké, llamado justicia,
relevante, de una mezcla del ideal jurídico, o sentimiento del derecho, con la
diakaiosyne acabó por unirse a la areté, y se creyó que poseía, en la ley escrita, el
10
Dikaiosyne estaba en la antigua Grecia como la personificación de la "justicia" pero no de los
individuos, sino del Estado, o su gobierno. También fue a menudo con Dike equiparado. Esta
interpretación se corresponde con su representación en los himnos órficos representan dikaiosyne
como una expresión de la justicia nacional. En ese momento, se trataba aún no a los estados
territoriales, pero aun así a las ciudades-estado. En la mitología romana le corresponde la Justicia
11
Areté (en griego: ἀρετή aretḗ 'excelencia') es uno de los conceptos cruciales de la Antigua Grecia;
sin embargo, resulta difícil precisar con exactitud su extraño y ambiguo significado. En su forma más
general, para algunos sofistas la areté es la «excelencia» o prominencia en el cultivo de la elocuencia;
la raíz etimológica del término es la misma que la de αριστος (aristós, 'mejor'), que designa el
cumplimiento acabado del propósito o función.
criterio infalible de lo justo e injusto mediante dicha fijación escrita, hubo derecho
lleva a la formación de la educación griega y realización del más alto ideal griego,
formulada por los filósofos .La frase la fija Píndaro, señalando que el estado se
reafirma semejante creencia al decir que, "el pueblo debe luchar por su ley como por
sus murallas".
era parte de la polis, y donde el etnos cobró más importancia que el logos, esto es,
siendo el derecho no un sistema puramente organizador sino realizador del más alto
ideal de hombre, la vida en sociedad, la areté. Esta fue la verdadera misión histórica
que podría contrastarse con una visión del mundo contemporáneo, que ha olvidado
Génesis y propósito de éste como Derecho. Así es menester hoy recoger estas fuentes
injusto".
estructurarlas en las sociedades, así vislumbraron un nuevo camino que ellos mismos
y que repercuten en los ideales modernos, que, si bien se alejan de las reflexiones y
el modo de pensar griego, yacen sus raíces en éste como algo que es imposible
La omisión del Derecho en la obra de Platón sea una muestra clara y una distinción
profundas cavilaciones de Platón al punto de reemplazar éste por la virtud del rey
Y cuya reivindicación sería tardía por parte de Platón, intentando dar en una obra
moral del Derecho Aristóteles criticaría duramente a Platón al decir que ni siquiera el
gobernante más sabio puede prescindir de la ley, pues la ley es la razón desprovista
de pasión.
fueron fijadas de forma escrita.[3] Así Licurgo otorgó mayor importancia a la fuerza
democracia del siglo IV. Otorgando mayor énfasis a la formación de los hombres de
los adultos. Ninguno era libre ni podía vivir como quería. En la ciudad, como en un
relación con las necesidades del estado y todos eran conscientes de que no se
corresponde, sino ordenar a cada uno lo que es debido. Estas dos visiones de Derecho
las visiones modernas sobre el Derecho, que una vez más hace temblar los cimientos
libertad como sostenía Hegel. Cabe decir que, Historicismo Jurídico es parte del llamado
Historicismo que es una corriente filosófica que le da gran importancia a la Historia. Por
nace, como Derecho Consuetudinario, las creencias del pueblo y luego por la
jurisprudencia. Dentro de esto, también surge la llamada Escuela Historia del Derecho
fundada por el alemán Karl Von Savigny, el cual afirma que el origen del derecho se da
las teorías son importantes, pero deberían explicarse de manera muy general sin ahondar
en lo que cada autor considera, ya que, por una parte, las teorías no nos ayudan a explicar
el tema como se da en la actualidad y por otro lado, existen autores que realmente, en
nuestros tiempos, sus opiniones son infundadas y lo único que traen consigo es el poco
entendimiento del tema por parte de los estudiantes y la confusión de los mismos.
También, el conocimiento surgido a través del estudio de la Historia del Derecho ayuda
a la correcta formación del jurista, ya que no basta con el simple conocimiento de los
base científica y no una mera información rutinaria. La formación histórica tanto como
la formación filosófica o principista nos ayudan a formar una efectiva conciencia jurídica
y una integración ente el pensamiento, la vida real y la Ciencia del Derecho, lo cual ayuda
a un mejor y correcto desempeño del operador de las leyes y del derecho, el jurista.
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