SEMINÁRIO IV

Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de

Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação – ICMS
Entregue em 20/09/2018
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Luiz Henrique Garcia Chaves

RA: 00201402

Questões:

1. Construir a(s) regra(s)-matriz(es) do ICMS-Mercadorias, ICMS –

Comunicação, ICMS – Transporte e ICMS - Importação.

Resposta:

Regra-Matriz de incidência do ICMS - Mercadorias

a) Critério material: operações relativas à circulação de mercadorias,

compreendendo negócio jurídico mercantil;

b) Critério espacial: território dos Estados ou do Distrito Federal

c) Critério temporal: momento de saída da mercadoria do estabelecimento.

d) Critério pessoal:

Sujeito Ativo: Estado ou Distrito Federal;

Sujeito passivo: quem realizar a circulação de mercadoria;

e) Critério quantitativo:

Base de cálculo: preço da operação;

Alíquota: aquela definida pelo Estado ou Distrito Federal

Regra Matriz de Incidência Tributária do ICMS – Comunicação

a) critério material: Prestar serviço de comunicação.

b) critério espacial: Território do Estado-federado ou do DF do início da

prestação.

c) critério temporal: Início da prestação de serviço.

d) critério pessoal:

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Sujeito Ativo: Estados ou Distrito Federal do início da prestação

Sujeito Passivo: pessoa física ou jurídica que preste serviços de comunicação.

e) Critério Quantitativo:

Base de Cálculo: o preço do serviço prestado

Alíquota: ad valorem

Regra Matriz de Incidência Tributária do ICMS – Transportes Interestadual e

Intermunicipal

f) critério material: Prestar serviço de transporte intermunicipal ou

interestadual.

g) critério espacial: Território do Estado-federado ou do DF do início da

prestação.

h) critério temporal: Início da prestação de serviço, porém se começados no

exterior, com a concretização da prestação do serviço.

i) critério pessoal:

Sujeito Ativo: Estados ou Distrito Federal do início da prestação

Sujeito Passivo: pessoa física ou jurídica que preste serviços de transporte

intermunicipal, interestadual.

j) Critério Quantitativo:

Base de Cálculo: o preço do serviço prestado

Alíquota: ad valorem

Regra-Matriz de incidência do ICMS - Importação

f) Critério material: operações de importação mercadorias;

g) Critério espacial: área aduaneira no território dos Estados ou do Distrito

Federal

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h) Critério temporal: momento de entrada da mercadoria no território

brasileiro.

i) Critério pessoal:

Sujeito Ativo: Estado ou Distrito Federal;

Sujeito passivo: quem realizar a importação da mercadoria;

j) Critério quantitativo:

Base de cálculo: o valor aduaneiro o;

Alíquota: aquela definida pelo Estado ou Distrito Federal

2. Qual o sentido do termo “cobrado” no inciso I do §2º do art. 155?

“Cobrado” e “pago” significam a mesma coisa? Quais os requisitos para que
um montante de imposto seja considerado “cobrado na operação anterior”?
O valor dos descontos incondicionais e das bonificações integram a base de
cálculo do ICMS? Considerar o REsp 1027786 do STJ.

Resposta: A Respeito do significado do termo “cobrado” empregado no

inciso II, §2º, do art. 155 da CF/88, concordamos com (Simões, 2012) que diz
“cobrado tem a significação de incidido”. Neste aspecto o autor explica que a
operação deverá ser for malmente realizada, por auto lançamento ou de oficio pelo
próprio fisco, anteriormente, para que possa ser considerado incidido para este
fim de empregar o termo “cobrado”, que neste caso é nosso objeto de estudo.
Cobrado significa pago, a medida que é um dos requisitos para considerar-se a
referida incidência para o fim de não cumulatividade. Os requisitos para que um
montante de imposto seja considerado são os seguintes:

- Entrada de mercadoria no estabelecimento do adquirente

- Cobrança do imposto através de montante a ser formalizado por auto
lançamento ou de oficio.
- Inalterabilidade da natureza jurídica da mercadoria, possibilitando a
compensação.

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Em relação aos descontos incondicionais e bonificações, considerando o
REsp 1027786, do STJ, não deverão integrar a base de cálculo, visto que não se
pode presumir que a vantagem (desconto) será repassada. Destaca-se aqui o
entendimento de (Carrazza, 2006), p.122, que diz que: “Desde que haja uma efetiva
vinculação da bonificação com a operação mercantil realizada, é perfeita mente
válido excluir da base de cálculo do ICMS o valor intrínseco das mercadorias
bonificadas. ”Ainda segundo o auto r em havendo a cobrança sem a devida
desconsideração no valor da base de cálculo, cabe ao contribuinte restituição que
deverá ser pleiteada administrativamente.

3. Ao definir a competência tributária dos Estados-membros para instituição

do ICMS, a Constituição de 1988 cristalizou o conceito de mercadoria? A
empresa “Serviços de Informática Ltda.” comercializa softwares
padronizados de controle de pessoal para empresas, as quais, após comprá-
los, fazem seu download pela Internet. Levando em consideração as teorias
que defendem as interpretações estática e dinâmica da Constituição,
justifique a incidência ou não incidência do ICMS na presente operação.
Considere a liminar proferida pelo STF na ADI 4413-MC.

Resposta: O conceito de mercadoria pode ser considerado cristalizado a

medida que se dá a entender que já o conceito do termo “mercadoria” já esteja
conhecido e entendido, sendo assim, aos Estados seria admitido, realizar a
cobrança dos Impostos sobre Circulação de Mercadorias e Serviços.
Segundo (Carrazza, 2006), p. 46: “[...] o ICMS é devido quando ocorrem
operações jurídicas que levam as mercadorias da produção para o consumo, com
fins lucrativos.” Para o autor, que adota uma interpretação mais estática da
Constituição, não haveria possibilidade de cobrança do imposto, e é nosso
entendimento, uma vez que o direito não pode ser dividido, fracionado ou
desconsiderado em partes, sendo assim, o conceito que se aplica a mercadoria não
deve tornar-se elástico a ponto de abranger novas situações sob o risco de
evidente insegurança jurídica.

4. O Estado de Tocantins, sem amparo em convênio do CONFAZ, concede

regime especial (mediante lei) a determinadas empresas, outorgando
créditos de ICMS no montante de 2% para aproveitamento nas operações
interestaduais relativas à circulação de determinadas espécies de
mercadorias. Apesar de vir destacado na nota fiscal de remessa de
mercadoria de Tocantins para São Paulo o ICMS correspondente à alíquota

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de 12%, o Fisco Paulista aceita a apropriação, pelo destinatário, apenas de
crédito no montante de 10% (12% - 2%) e lavra Auto de Infração para exigir
o ICMS não pago em decorrência do aproveitamento do restante (2%).
Pergunta-se: Pode o Estado de São Paulo vedar o aproveitamento aos
contribuintes, destinatários de mercadorias provenientes de Tocantins, o
aproveitamento integral do ICMS destacado na nota fiscal por ser o
remetente é beneficiário de incentivo fiscal sem amparo em convênio do
CONFAZ, mesmo sem a respectiva declaração de inconstitucionalidade do
benefício?

Resposta: Antes de adentrarmos à análise do caso em tela, cumpre

destacar que esse tema é recorrente nos tribunais pátrios, sendo denominado pela
doutrina como “Guerra Fiscal”, pois diversos Estados buscando a instalação de
empresas em seu território oferecem uma série de benefícios fiscais, sem a devida
validação pelo CONFAZ.
Contudo, o problema que deveria ser resolvido pelos próprios estados,
acaba prejudicando uma série de empresas que ficam obstadas de utilizar créditos
provenientes de outros Estados, sobre o fundamento de que o valor recolhido na
origem não foi o valor efetivamente destacado na Nota Fiscal.
Dito isso, a lei estadual de Tocantins que descumpriu as exigências da Lei
Complementar nº 24/75, é ilegal (passível de ADIN pelo Estado prejudicado), não
podendo o Estado de São Paulo aplicar diretamente o artigo 8º da citada legislação
complementar.
Isso porque, tendo em vista que a lei goza de presunção de legalidade,
podendo apenas o órgão com caráter jurisdicional afastar a aplicação ou, até
mesmo, declarar a ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o caso.
Assim, não pode o contribuinte ser penalizado por pretender usufruir do
crédito destacado em sua nota fiscal, razão pela qual o Auto de Infração lavrado
pelo Fisco Paulista é manifestamente nulo, por falta de amparo legal, uma vez que
há lei existente, válida e vigente.

5. Que é “prestação de serviços de comunicação”? O que pode ser tributado

pelo ICMS: (i) a comunicação (onerosa) efetivamente realizada; ou (ii) a mera
disponibilidade (onerosa) de meios físicos/canais aptos que possibilitem
que a comunicação aconteça?

Resposta: A prestação de serviço de comunicação constitui o cerne da

materialidade da hipótese de incidência tributária, compreendendo um negócio

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jurídico pertinente a uma obrigação de fazer, em conformidade com os postulados
do direito privado.
No que tange ao conceito de comunicação, Jose Soares de Melo ensina que
“o conceito de “comunicação” (obrigação de fazer) representa o aspecto
fundamental para se precisar a essência da materialidade tributária”.
Por sua vez prestação de serviços é um negócio jurídico pertinente a uma
obrigação de fazer, concernente a uma prestação de uma utilidade a terceiro.
Nessa esteira, o significado jurídico de comunicação para efeitos
tributários mantém prévia implicação com a realização do serviço, que só tem
condição de ser configurado mediante a existência de duas ou mais pessoas físicas
ou jurídicas, na qualidade de prestador e tomador do serviço.
Portanto, somente incidirá ICMS sobre a efetiva prestação de serviço de
comunicação, pois a mera disponibilização de meios físicos, ou seja, as atividades
meio não são fatos aptos a fazerem nascer a incidência tributária, uma vez que por
se tratar de obrigação de fazer somente se aperfeiçoará com a efetiva prestação
serviço.

6. Empresa X, estabelecida no Estado de São Paulo e tendo por objeto social o

comércio de utensílios domésticos, adquire mercadorias importadas por
pessoas jurídicas dedicadas exclusivamente ao comércio exterior, as quais
estão localizadas no Estado do Espírito Santo. Pergunta-se: a) Em tais
hipóteses, quem são os sujeitos passivo e ativo do ICMS? b) A resposta a tal
indagação varia conforme se trate de importação por conta encomenda ou
importação por conta e ordem de terceiro? Justificar, colacionando julgados
sobre o tema.

Resposta: a) O sujeito ativo neste caso será o Estado de São Paulo, que é
onde se localiza o destinatário final do produto importado, e o sujeito passivo a
Empresa X.
b) Não há variação na resposta em relação a importação por conta,
encomenda conta e ordem de terceiro. Conforme colacionados alguns jugados:

“Execução Fiscal. ICMS. Importação. Sujeito Ativo. Estado em que

localizado o destinatário jurídico, não importando se o desembaraço
ocorreu por meio de ente federativo diverso, ou se nele havia filial da
empresa importadora. Recurso provido para julgar procedentes os
embargos à execução. (TJ-SP-APL 990101185687 SP, Relator: Henrique

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Nelson Calandra, Data de Julgamento: 17/08/2010, 2ª Câmara de
Direito Público, Data de Publicação: 30 /08/2010)”

“2. APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS À

EXECUÇÃOFISCAL.IMPORTAÇÃO INDIRETA POR CONTA E ORDEM DE
TERCEIRO. SUJEITO ATIVO. ESTADO ONDE SE LOCALIZA O DOMICÍLIO
DO DESTINATÁRIO FINAL DA MERCADORIA. SUJEITO PASSIVO.
CONTRATANTE/DESTINATÁRIO FINAL. Nas hipóteses de importação
indireta ou importação por conta e ordem de terceiro, o sujeito ativo é o
Estado onde se encontra o destinatário final das mercadorias, por ordem
de quem elas foram importadas, sendo este o sujeito passivo da
obrigação tributária. Precedentes. Precedentes do STF, STJ e TJRS.
Consequentemente, se o ICMS na importação por encomenda é devido ao
Estado destinatário da mercadoria, a empresa destinatária, na condição
de contraente do negócio jurídico que deu origem à operação de
importação, é o sujeito passivo da obrigação tributária, não havendo
falar na responsabilidade solidária prevista no art. 124, I do CTN. Não
configura hipótese de incidência de ICMS a entrada física da mercadoria
importada por conta e ordem de terceiros no território nacional, mas sim
a sua entrada no estabelecimento do destinatário. APELAÇÃO
DESPROVIDA. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70068098599, Vigésima
Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise
Oliveira Cezar, Julgado em 19/05/2016). (TJ-RS - AC: 70068098599 RS,
Relator: Denise Oliveira Cezar, Data de Julgamento: 19/05/2016,
Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça
do dia 24/05/2016)”

7. Quais as principais alterações no ICMS introduzidas pela Emenda

Constitucional nº 87/15? E do Convênio ICMS 93/15, 152/15 e 153/15? São
constitucionais as disposições veiculadas por tais convênios?

Resposta: Segundo. (OSVALDO SANTOS DE CARVALHO), a mudança

trazida pela Emenda Constitucional nº 87/15, ocorre da seguinte maneira:

A mudança ocorreu em relação às operações que destinem bens e

serviços ao consumidor final que não seja contribuinte do ICMS,

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localizado em outro Estado. Nessas situações, o ICMS, que antes era
devido pelo remetente somente ao Estado de origem, com alíquota
interna, agora será devido, ainda pelo remetente, (i) ao Estado de
origem, com alíquota interestadual; e (ii) ao Estado de destino, com a
diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Note-se que a mudança efetuada pela Emenda Constitucional não

abrange apenas o comércio eletrônico, sendo mais ampla, para
abranger todas as remessas interestaduais de bens e serviços para
consumidores finais não contribuintes do ICMS.
Trata-se o convênio 93 /15, de uma tentativa de uniformizar alguns
procedimentos que dizem respeito ao recolhimento do ICMS devido nas operações
interestaduais que destinem bens e serviços a consumidores finais que não seja m
contribuintes do imposto, conforme o autor supracitado. Já o convênio 152/15,
com o intuito de deixar mais clara a forma de cálculo incluiu o §1º - A à Cláusula
Segunda do Convênio ICMS 93/2015. Portanto, ao Estado de origem, recolher-se-á
o imposto correspondente à aplicação da alíquota interestadual sobre a base de
cálculo do imposto enquanto que para o estado de destino, o tributo recolhido será
correspondente à aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo do imposto
descontando-se o valor do ICMS recolhido para a origem. Ao Convênio 153/2015,
trata-se de cálculo do diferencial do ICMS, em operações interestaduais com
consumidor final não contribuinte do ICMS, deve- se considerar os benefícios
fiscais de isenção e redução de base de cálculo autorizados por meio de Convênio –
como o benefício de redução de base de cálculo trazido pelo Convênio ICMS
52/1991. Tendo em vista a falta de previsibilidade constitucional acerca dos
convênios para dirimir conflitos de competência, prevalece aos Estados a
competência que a CF/88 lhes concedeu até que através do instrumento adequado
(LC), faça as disposições dos mesmos obrigatórias.

8. Como compatibilizar a sistemática de substituição tributária do ICMS

(ICMS-ST) com a sistemática introduzida pela EC 87/15, quanto às operações
interestaduais?

Resposta: Até que esteja devidamente legislada a questão, os Estados e

Contribuintes poderão questionar eventuais contrariedades constitucionais.