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EL DELITO DE ROBO CON
VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

José Manuel Barranco Gámez.

1
José Manuel Barranco Gámez.

Abogado.
Licenciado en Derecho.
Licenciado en Criminología.
Detective Privado.
Máster en Prevención de Riesgos Laborales
Técnico Superior en PRL de las tres Especialidades.

JUS NON IN SINGULAS PERSONAS, SED GENERALITER


CONSTITUITUR

2
INDICE

EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

I. INTRODUCCIÓN. EL DELITO DE ROBO.


1. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y CLASES.
2. EL DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS.

II. EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN


LAS PERSONAS.

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.
a. EVOLUCIÓN DURANTE EL PROCESO
CODIFICADOR.
b. LOS CODIGOS PENALES.

1. CÓDIGO PENAL DE 1822.

2. PROYECTO DE CÓDIGO PENAL DE SAINZ


DE ANDINO DE 1831.

3. CÓDIGO PENAL DE 1848 Y LA REFORMA DE


1850.

4. CÓDIGO PENAL DE 1870.

5. CÓDIGO PENAL DE 1928.

6. CÓDIGO PENAL DE 1932.

7. CÓDIGO PENAL DE 1944.

3
2. SU CONFIGURACIÓN COMO DELITO PATRIMONIAL.
3. TIPO PENAL.
4. EL TIPO BÁSICO DE ROBO CON VIOLENCIA O
INTIMIDACIÓN.
5. SUPUESTOS AGRAVADOS DE ROBO CON VIOLENCIA O
INTIMIDACIÓN.

6. COMPATIBILIDAD DEL USO DE ARMAS EN LOS DELITOS


DE ROBO Y LESIONES.

7. TIPO PRIVILEGIADO DE ROBO CON VIOLENCIA O


INTIMIDACIÓN.

8. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

9. UNIDAD DE ACCIÓN.

10. SUJETO ACTIVO.

11. INDUCCIÓN.

12. AUTORIA MEDIATA.

13. COAUTORIA.

14. DISTINCIÓN ENTRE ORGANIZACIÓN Y GRUPO


CRIMINAL.

15. COMUNICABILIDAD DEL USO DE ARMAS A LOS


PARTÍCIPES.

16. DESVIACIONES DEL CURSO CAUSAL.

17. SUJETO PASIVO.

18. PLURALIDAD DE SUJETOS PASIVOS.

19. OBJETO DEL DELITO.

20. ITER CRIMINIS.

a. CONSUMACIÓN.

b. CONSPIRACIÓN Y TENTATIVA.
4
21. DELITO CONTINUADO.
22. CONCURSO.
23. ROBO Y TENENCIA ILICITA DE ARMAS.
24. ROBO Y LESIONES.
25. ROBO Y EXTORSIÓN.
26. DERECHO COMPARADO.
a. INTRODUCCIÓN.
b. SISTEMA FRANCÉS.
27. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.
1. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11
DE FEBRERO DE 2000.
2. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE
MAYO DE 2000.
3. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 26
DE FEBRERO DE 2000.
4. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19
DE FEBRERO DE 2001.
5. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 7 DE
FEBRERO DE 2000.
6. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15
DE ABRIL DE 2000.
7. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 26
DE MAYO DE 2000.
8. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 4 DE
NOVIEMBRE DE 2000.
9. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11
DE ABRIL DE 2001.
10. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14
DE FEBRERO DE 2001.
11. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 5 DE
JUNIO DE 2000.

5
12. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16
DE JUNIO DE 1994.
13. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19
DE ENERO DE 2001.
14. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE
MAYO DE 2000.
15. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 4 DE
OCTUBRE DE 2000.
16. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21
DE SEPTIEMBRE DE 2000.
17. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16
DE FEBRERO DE 2000.
18. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17
DE MAYO DE 2000.
19. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18
DE ABRIL DE 2001.
20. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 31
DE ENERO DE 2000.
21. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14
DE MARZO DE 2000.
22. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10
DE MARZO DE 2000.
23. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11
DE DICIEMBRE DE 2000.
24. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11
DE ABRIL DE 2000.
25. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 5 DE
ABRIL DE 2001.
26. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE
MARZO DE 2000.
27. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 4 DE
MAYO DE 2001.
6
28. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 27
DE MARZO DE 2000.
29. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 5 DE
FEBRERO DE 2001.
30. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10
DE FEBRERO DE 2000.
31. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19
DE MAYO DE 2000.

28. BIBLIOGRAFÍA.

7
RESUMEN

Son reos del delito de robo, los que con animo de lucro, se apoderan de las cosa
muebles ajenas, empleando violencia o intimidación en las persona, sea al cometer el
delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que
les persiguieren.

La violencia equivale a fuerza física, y la segunda a fuerza moral, esta última


esta constituida por la conminación o anuncio de un mal inmediato, grave, personal y
posible que despierte inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o
desasosiego, no siendo necesario el empleo de palabras amenazadoras cuando la actitud
es concluyente. La diferencia entre amenazas condicionales con exigencia de dinero y
robo con intimidación, estriba en que en esta se exige la entrega inmediata de la cosa y
en aquellas la entrega aplazada.

Tanto la violencia como la intimidación, han de concurrir para obtener la


disponibilidad de la cosa, de modo que la empleada una vez consumado el delito contra
la propiedad, no variará su calificación. Por contra, si se inicia un robo con fuerza o un
hurto, la violencia o intimidación, para lograrla, determinará su calificación conforme al
tipo penal de robo. La sustracción con propósito depredatorio sobrevenido con
aprovechamiento de la violencia o intimidación ejercidas previamente, determina la
calificación de robo.

PALABRAS CLAVES

Violencia, intimidación, fuerza física, fuerza moral, anuncio de un mal, miedo,


angustia, desasosiego, entrega, disponibilidad, sustracción, concurso medial, concurso
real, delito continuado.

8
EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

I. INTRODUCCIÓN. EL DELITO DE ROBO

1 CONCEPTO, FUNDAMENTO Y CLASES

La Constitución reconoce el "derecho a la propiedad", en su artículo 33,


añadiendo que dicho derecho está delimitado por la función social de la propiedad,
conforme a la cual, las leyes que incidan en ella, han de tenerlo en cuenta no sólo en
abstracto para establecer el contenido de la institución constitucionalmente
garantizada sino también en concreto en relación con las distintas clases de bienes
sobre los que el dominio recae (Sentencia del Tribunal Constitucional 149/1991, de 4
de julio).

El derecho a la propiedad, cede, fundamentalmente, ante intereses públicos que


pudieran justificar el recurso a la expropiación, si bien en ese caso, será necesario que
exista la correspondiente indemnización y que se siga el procedimiento establecido
por las leyes, la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 y su
Reglamento de 26 de abril de 1957.

La Constitución española, nos dice también, que la potestad fiscal, el gran


instrumento del Estado para generar ingresos públicos mediante un sistema tributario
justo, con los que llevar a cabo su política económica y la redistribución de la
riqueza, se inspirará en los principios de igualdad y progresividad que, "en ningún
caso, tendrá alcance confiscatorio".

9
La propiedad se ejerce sobre bienes determinados. Por lo cual, es conveniente
distinguir, ante todo, entre bienes muebles y bienes inmuebles. Los primeros, son los
susceptibles de apropiación. Bienes inmuebles, por el contrario, son los que no son
trasladables -como un edificio, un árbol, un dique, una servidumbre o una concesión
administrativa sobre un inmueble, pero también una estatua o los instrumentos de una
explotación agraria. Por ello, la relación que contiene el artículo 334 del Código
Civil, es útil pero no sirve enteramente para el derecho penal, ya que una estatua es
trasladable, y por tanto, tiene la consideración de bien mueble a efectos de poder
constituir el objeto material del delito de hurto o robo, por ejemplo.

El delito de robo es el apoderamiento de cosas muebles ajenas con intención de


lucro ilícito utilizando algún tipo de fuerza en las cosas prevista en la ley, o utilizando
violencia o intimidación en las personas. El delito de robo vendría a ser una especie
de hurto agravado por concurrir esos medios de fuerza en la comisión de los hechos.

El fundamento del mayor castigo de estas conductas está en la mayor


peligrosidad del agente al quebrantar y vencer los cuidados especiales que el
propietario de la cosa ha puesto para protegerla.

El delito de robo tiene dos modalidades que son el robo con fuerza en las cosas
y el robo con violencia o intimidación en las personas. El robo se regula en el
Capítulo II, titulado "De los robos", dentro del Título XIII rubricado "Delitos contra
el patrimonio y el orden socioeconómico", artículos 237 a 242, en cuyo primer
artículo se ponen de manifiesto las dos clases de robo, el robo con fuerza en las cosas
y el robo con violencia o intimidación en las personas cuando establece, en redacción
dada por la LO 1/15 de 30 de marzo, "Son reos del delito de robo los que, con ánimo
de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas
para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran o violencia o
intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre
los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren.".
10
La LO 1/15, de 30 de marzo, de reforma del CP, modifica la definición de robo
con fuerza, que pasa a incluir los supuestos en los que la fuerza se utiliza para
abandonar el lugar con el botín (el problema habitual se planteaba en los supuestos de
desactivación de los sistemas de alarma desde el interior del lugar, se dice en la
exposición de motivos). Y se incluye un nuevo supuesto agravado de robo con fuerza
determinado por el modo de comisión (butrones, alunizajes) o la gravedad de los
daños causados. El artículo 237 CP incluye novedosamente, en el tipo básico, la
posibilidad de que la violencia o intimidación recaiga en personas distintas del
perjudicado, al añadir: y "sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los
que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieren". Y en el art. 241.4 CP, la
agravación atendiendo a la forma de la comisión del delito, a los perjuicios causados
o a la concurrencia de las circunstancias del art. 235 CP, que son comunes al hurto.
Además, se regula como supuesto agravado el robo con violencia cometido en
establecimiento abierto al público, que anteriormente no existía.

2 EL DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Esta primera modalidad de robo se encuentra regulada en los artículos 238 a


241 del Código Penal, y lo primero que es preciso destacar es que cuando el Código
Penal castiga como robo emplear fuerza en las cosas para cometer la sustracción, este
concepto de fuerza en las cosas es un concepto jurídico penal y no coincidente con el
concepto común o vulgar de fuerza en las cosas. Es decir, no toda fuerza en las cosas
para cometer una sustracción hace que los hechos sean robo, es necesario que la
fuerza en las cosas sea típica, sea uno de los supuestos previstos en el Código Penal.

Como decíamos, en la definición del robo del art. 237 se ha precisado que el
empleo de la fuerza en las cosas ha de ser «para acceder al lugar donde éstas se

11
encuentra», de manera que la fuerza requerida debe emplearse para acceder al objeto,
o bien para «abandonar el lugar donde éstas se encuentran…», según previsión
añadida por la LO 1/15. Se cierra así el debate existente sobre el momento de la
concurrencia de la fuerza constitutiva del robo, de forma que, tras la reforma operada
por la LO 1/15 que añade este inciso, la exigencia de ese elemento instrumental y
teleológico incide en que se pueda apreciar la figura aunque la fuerza se despliegue
después de sustraído el objeto. Se delimita de forma más clara del hurto, así la
jurisprudencia en los casos de sustracción de un ciclomotor o una bicicleta con
rompimiento del candado de seguridad puesto en una rueda ya consideraba que la
fuerza ejercida sobre el mismo objeto de la sustracción no debería incluirse en
ninguno de los supuestos previstos y se sancionaba como hurto. Igual consideración
cabría en el hecho de cortar una tubería para llevarse el cobre, o escalar a un tejado
para apoderarse de las tejas, pues en estos casos la fuerza era sobre la cosa no para
acceder a ellas o abandonar el lugar.

El estudio de esta modalidad de robo lo vamos a hacer en dos apartados, uno de


requisitos generales del delito que podemos denominar básico y otro en el que
trataremos unos supuestos agravados en los que el Código Penal prevé una pena
superior para el caso de concurrir especiales circunstancias que trataremos.

1. Delito básico de robo con fuerza en las cosas

a) Circunstancias

Decíamos que sólo es robo con fuerza en las cosas la concurrencia en la


sustracción de determinados tipos de "fuerza" en las cosas, los previstos en el Código
Penal en los artículos 238 y 239, y son los siguientes:

Escalamiento

Por escalamiento ha de entenderse trepar, subir con escala a un


lugar elevado. El Código Penal de 1932 definía esta circunstancia
como "la entrada en el lugar del robo por una vía que no fuera la
12
destinada al efecto", definición que puede ser aceptable. No requiere
fuerza física especial, sino sólo la necesaria, pero que suponga un
cierto esfuerzo. Serían supuestos incluibles en esta circunstancia,
saltar un muro de una finca de dos metros de alto, encaramarse a una
ventana subiendo por un canalón, aprovechar una ventana abierta, pero
que no esté a ras de suelo o que permita la entrada sin esfuerzo alguno.

Rompiendo pared, techo, suelo o fracturando una puerta o


ventana

La doctrina denomina esta circunstancia como supuesto de


fractura exterior o inmobiliaria. Igual que el escalamiento, exige la
entrada del exterior al interior del lugar cerrado en el que está la cosa
de la que se pretende apoderar el autor. Tampoco precisa una fuerza
física especialmente intensa, basta la necesaria. Puede ser cualquier
rompimiento para acceder al interior del lugar cerrado, que tanto es
una casa, como un automóvil cerrado. Es preciso, eso sí, que la
fractura sea medio para la sustracción. No será robo si esa fuerza es
posterior al apoderamiento, por ejemplo para huir del lugar. Los daños
producidos para el acceso y la sustracción quedan embebidos en el
castigo del robo, no constituyen una infracción penal aparte. Tampoco
sería fuerza en las cosas típicas si la fuerza se hace en la cosa misma,
como por ejemplo forzar o quebrantar el sistema de cierre de
seguridad de la columna de dirección de un automóvil, que se
considera fuerza en la cosa y no fuerza hacia la cosa, por lo que sería
hurto y no robo.

Fracturando muebles, objetos cerrados o sus cerraduras o


forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para
sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo.

13
Llamada fractura interna por la doctrina, al igual que la anterior,
exige que se violente una cosa mueble, susceptible de transporte, que
contiene en su interior la cosa que se pretende sustraer. Es, por tanto,
un acceso de un continente a un contenido, como es requisito común a
este tipo de robo. No se considera fuerza en las cosas cuando esa
fuerza es el medio de apertura natural del objeto. Por ejemplo, la
rotura de un cerdito de barro para sustraer lo que hay en su interior que
no tiene otro medio de apertura que esa rotura. No sería fuerza en las
cosas típicas si la fuerza se hace en la cosa misma. Por ejemplo,
romper el sistema de seguridad de cadena de una motocicleta es fuerza
en la cosa misma y no hacia la cosa, por lo que sería hurto y no robo.

Usando llave falsa

El concepto de llave falsa a efectos penales es funcional, es


decir, es llave falsa todo artilugio que puede abrir un cierre mecánico o
incluso electrónico, aunque no sea conceptualmente una llave. El
propio Código Penal enumera en el artículo 239 CP supuestos que se
consideran llave falsa por poder ser dudosos y sin una previsión
específica podría plantear problemas su inclusión. Así establece que
son llave falsa a raíz de la modificación de la Ley orgánica 5/2010, de
22 de junio:

"1. Las ganzúas u otros instrumentos análogos.

2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas


por un medio que constituya infracción penal.

3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el


propietario para abrir la cerradura violentada por el reo.

A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las


tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de
14
apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de
eficacia similar."

Inutilizando sistemas específicos de alarma o guarda.

Incluido en el Código Penal por la realidad social de la, cada


vez, más numerosa implantación de estos sistemas de protección
puestas por los propietarios, podría incluirse perfectamente en los
supuestos analizados de fractura o de uso de llave falsa, sin embargo
se ha previsto expresamente para evitar dudas interpretativas.

b) Pena

En el artículo 240 CP, la reforma de la LO 1/2015 introduce un nuevo


apartado. En el número 1 mantiene la penalidad para el delito de robo con fuerza en
las cosas de uno a tres años de prisión, pero introduce un número 2 al objeto de
señalar la imposición de la pena de dos a cinco años cuando concurra alguna de las
circunstancias previstas en el art. 235 CP, agravaciones que son comunes al hurto y
que antes se preveían en el art. 241, junto con el robo en casa habitada. Son:

1.º Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o


científico.

2.º Cuando se trate de cosas de primera necesidad y se cause una


situación de desabastecimiento.

3.º Cuando se trate de conducciones, cableado, equipos o componentes


de infraestructuras de suministro eléctrico, de hidrocarburos o de los
servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas destinadas a la
prestación de servicios de interés general, y se cause un quebranto grave
a los mismos.

15
4.º Cuando se trate de productos agrarios o ganaderos, o de los
instrumentos o medios que se utilizan para su obtención, siempre que el
delito se cometa en explotaciones agrícolas o ganaderas y se cause un
perjuicio grave a las mismas.

5.º Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos


sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración.

6.º Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación


económica o se haya realizado abusando de sus circunstancias personales
o de su situación de desamparo, o aprovechando la producción de un
accidente o la existencia de un riesgo o peligro general para la
comunidad que haya debilitado la defensa del ofendido o facilitado la
comisión impune del delito.

7.º Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado


ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título,
siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta
antecedentes cancelados o que debieran serlo.

8.º Cuando se utilice a menores de dieciséis años para la comisión del


delito.

9.º Cuando el culpable o culpables participen en los hechos como


miembros de una organización o grupo criminal que se dedicare a la
comisión de delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la
misma naturaleza.

2. Delitos agravados de robo con fuerza en las cosas

La LO 1/15, de 30 de marzo, mantiene en el art. 241.1 CP la agravación del


robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de
16
sus dependencias y la pena de dos a cinco años de prisión, suprimiendo la referencia a
las circunstancias previstas en el artículo 235, que son objeto de una regulación
independiente en el art. 240.2 CP. Introduce novedosamente un párrafo segundo al
art. 241.1 CP relativo a la previsión de una penalidad menor si el robo en
establecimiento abierto al público es fuera de las horas de apertura.

Los apartados número 2 y 3 no sufren modificaciones.

En el nuevo apartado 4 del art. 241 CP se castiga con la pena de dos a seis años
de prisión cuando el hecho revista especial gravedad, atendiendo a la forma de
comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y en todo caso cuando concurra
alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235 CP. Se incluye un nuevo
supuesto agravado de robo con fuerza determinado por el modo de comisión
(butrones, alunizajes) o la gravedad de los daños causados. Este nuevo apartado
determina el cambio de competencia para el enjuiciamiento del delito de los Juzgados
de lo Penal a la Audiencia Provincial al superar la pena en abstracto a los cinco años
de prisión (artículo 14.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento criminal).

Por tanto, las circunstancias vigentes son:

• Los supuestos del art. 235 CP comunes al hurto, conforme al art. 240.2
CP, remitiéndonos a lo dicho anteriormente.

• Casa habitada o sus dependencias. La razón de la agravación no solo


radica en el riesgo para las personas sino también en cuanto supone un
ataque a la inviolabilidad de domicilio, por lo que suele excluirse la
agravación si la vivienda se encuentra deshabitada. Sin embargo, el TS
tiene declarado que casa habitada no solo es la que está realmente y
permanentemente ocupada por una persona o familia que en ella vive,
sino la que sirve a dichos fines de habitación en épocas determinadas o
inciertas, de ahí que se incluyan los supuestos de segunda residencia en
épocas determinadas, y de las que pueden estar sus moradores ausentes
17
accidentalmente, siendo irrelevante que los culpables se cercioren
previamente si hay alguien o no.

En cualquier caso el apartado 2 del art. 240 da una definición auténtica


de casa habitada, y en el número 3 de sus dependencias.

Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de


una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes
de ella cuando el robo tenga lugar. Por dependencias de casa habitada
se entienden sus patios, garajes y demás departamentos o sitios
cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y
con el cual formen una unidad física. Son los anejos que no sirven de
habitación. Igualmente ha sido considerada casa habitada a los efectos
del robo, las habitaciones de hoteles y apartamentos.

• Edificio o local abiertos al público o sus dependencias, tanto en horas


de apertura como fuera de ellas, abarcando tanto los públicos como los
privados, con menor penalidad si es fuera de las horas de apertura, por
obra de la LO 1/15 de 30 de marzo, que prevé expresamente el supuesto.

Señala la STS núm. 1506/2001 de 20 julio, que por local o edificio abierto al
público hay que entender aquel cuyo acceso no está limitado a determinadas personas
sino que se encuentre libre para que pueda entrar quien lo desee.

Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al


público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al
edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física,
como pueden ser garajes, trasteros, despensas, etc.

18
II. EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN
LAS PERSONAS

1 ANTEDENTES HISTÓRICOS

a. EVOLUCIÓN DURANTE EL PROCESO CODIFICADOR

Resulta difícil presentar un panorama de la criminalidad y legislación penal


española con anterioridad inmediata a la época codificadora, habiendo incluso periodos
de esta última en que la ausencia de cifras y datos fiables sólo permite una
aproximación superficial y carente del rigor exigible.

Antes de 1821 ya se manifestaban netamente en nuestro sistema jurídico dos


tendencias que habrían de marcar la evolución posterior de los tipos relacionados con la
apropiación violenta de bienes ajenos: por una parte la tendencia al exceso en la
represión de tales conductas y, por otra, la excepcionalidad del tratamiento de los
supuestos ordinarios de participación y consumación en lo que a tales hechos respecta.

La doctrina se planteaba como un problema a resolver la excesiva represión de


ciertos delitos y, para ejemplificar el aserto, acudía a la regulación del robo: «Las leyes,
por exemplo, que imponen pena capital indistintamente al ladrón que roba y asesina en
un camino, y al que se contenta sólo con robar, ¿cuantos asesinatos habrán causado,
aunque contra su intención, que no se habrían cometido si se hubiera guardado la debida
proporción en las penas?».

No pretendía sino establecer las bases para una reforma de la legislación vigente,
a iniciativa real, apuntando a los más claros ejemplos de disfunción en la legislación
aplicable a finales del XVIII, resaltando el hecho de que la dureza y generalización de la
misma producía efectos contrarios a los pretendidos. Es muy significativo que
19
ejemplifique su crítica acudiendo al delito de robo, cuya principal característica era el
rebasar con mucho las finalidades preventivas y hasta retributivas asignadas a la
legislación penal. Más adelante conecta esta primera crítica, relacionada sólo con la
excesiva penalidad, con la punición igualitaria del delito consumado y el meramente
intentado, así como con la extensión de responsabilidad del autor principal a los meros
partícipes e incluso a los tenidos por tales a efectos de punición, por más que no
constara su contribución efectiva a la dinámica delictiva (36), con lo que estaba
resumiendo el núcleo fundamental de los problemas que presentaba la legislación
reguladora de los delitos contra la propiedad, que aquí tomaré como punto de partida
pues se puede afirmar que hoy, a dos siglos de tales opiniones, los problemas siguen
siendo, en esencia, los mismos.

Pone de relieve en su obra el estado de confusión existente a la hora de fijar el


grado de participación y, por ende, de responsabilidad de cada sujeto activo en los
hechos de apoderamiento violento; la confusión, por otra parte, era común tanto a la
práctica judicial como a la propia doctrina, que no había ahondado en este tema más allá
de lo que lo había hecho el propio legislador, dándose desde la doctrina un apoyo casi
incondicional a esa hiperrepresión que se sentía como necesaria para la efectiva
prevención de tales hechos.

Engarzando con reflexiones anteriores sobre la paulatina distinción conceptual


entre los delitos de hurto y robo y, más específicamente, entre los robos con fuerza y los
ejecutados con violencia o intimidación, suministra un ejemplo literal y palmario de la
confusión en que permanecían estos institutos a finales del XVIII en la ciencia penal
española. La ambivalencia de los términos hurto/robo se refleja con claridad en el
apartado que el autor dedica a formas de participación delictiva: «Los receptadores y
encubridores de hurtos no deben ser siempre castigados por regla general con la misma
pena que el ladrón. El que recibe el robo puede recibirle inocentemente en muchas
ocasiones; el que roba siempre es culpable...».

20
Si a Lardizábal cabe achacar, como exponente de la doctrina de la época, su
vinculación neta a las tendencias del siglo XVIII, siendo escasamente representativo del
clima intelectual existente a primeros del XIX, otro autor notorio, posterior a él y
coetáneo del primer proyecto de Código penal, refleja con más sistema e inmediatez lo
que era el caldo de cultivo doctrinal de primeros del XIX en España.

José Marcos Gutiérrez, en su «Práctica Criminal de España», facilita las claves


precisas para desentrañar el momento de evolución conceptual apreciable en la ciencia
jurídica española de comienzos del XIX. Ya desde las primeras líneas del Capítulo V
del Tomo III de su obra citada, dedicado a los delitos «contra la propiedad del
ciudadano y sus penas», deja bien claro cuál es el punto de partida: «De los delitos
relativos a la propiedad del ciudadano sólo hay dos géneros que comprenden bajo de sí
muchas especies: los hurtos o robos, y los daños causados sin ánimo de usurpar.» La
confusión entre hurto y robo aparece plenamente consolidada tal como ya se recogía en
la Novísima Recopilación; si bien los conceptos aparecen claramente distinguidos más
adelante, se sigue utilizando el hurto como género y contemplando el robo como un
supuesto agravado del mismo en razón al uso de fuerza, violencia o intimidación.

La evolución conceptual de la distinción entre hurto y robo al tiempo de estarse


redactando el primer Código penal español difiere poco o nada del estado que
presentaba ya en la Ley de Partidas y, por ello, poco o nada de lo que fue el impulso que
a tal distinción habían conferido los juristas romanos.

A primeros del XIX la persecución de los delitos aquí estudiados era


encomendada a la jurisdicción militar para que resulte ocioso aportar ningún otro dato
que configure la situación real; la anticipación de la consumación del delito contra el
patrimonio al momento en que se ejerciera cualquier violencia contra las personas o la
extensión de la responsabilidad principal no sólo a los cómplices sino a aquéllos que no
hubieran participado en los hechos pero pertenecieran a la cuadrilla, había trascendido

21
el ámbito de las dispersas legislaciones locales para entrar luego, con naturaleza propia,
en nuestro primer texto penal codificado.

El Decreto legislativo de fecha 17 de abril de 1821 había establecido ya la


competencia militar para el enjuiciamiento de los delitos de robo en despoblado y
cuadrilla, estableciendo también la equiparación de cómplices a autores. Pero por
encima de los pocos y dudosos datos que nos han llegado, el estado real de la
legislación con anterioridad a 1822 nos viene dado de forma inequívoca por quien más
capacitado estaba para ello; Fernando VII.

Con ocasión de ordenar que se redactara un Código penal -proyecto que


superaba con mucho el horizonte meramente armonizador de Lardizábal- señaló
personalmente el monarca los defectos más llamativos de la legislación entonces
vigente: «La falta de clasificación discreta en algunos crímenes y la deferencia al
prudente arbitrio de los Tribunales para imponer penas en muchos casos en que la ley
no los determina, son defectos tales que, abriendo la puerta a la arbitrariedad, son origen
de males incalculables. La confiscación absoluta de bienes, la trascendencia de la
infamia a los hijos por los delitos de sus padres, sin otro fruto que hacer perpetuamente
desgraciada a una familia; la voz mal definida de «prueba privilegiada»; la calificación
de indicios sumergida en un insondable piélago de opiniones en que vacila el Juez más
práctico y conducen al error al que tiene menos experiencia de juzgar, son lunares de
legislación que debe borrar mi paternal afecto.»

Las precisiones penales relativas a los ladrones y salteadores son de por sí


explícitas de la poco matizada aplicación de la justicia que cabía esperar, no yendo a la
zaga, ni mucho menos, la normativa procesal asociada a tal declaración pública de
intenciones.

22
Finalmente, la inteligencia de que el fenómeno codificador presenta caracteres
supranacionales que le confieren una cierta homogeneidad como fenómeno
primeramente europeo, inmediatamente extendido a aquéllos países que por vía de
dominación colonial sufrían inevitablemente la influencia de las distintas metrópolis, se
impone efectuar una referencia, siquiera sea breve, a la situación política española de la
época, que iba a condicionar de forma definitiva el resultado codificador.

Si la escena política de la época en que se alcanza en España el estadio


codificador estaba dominada por la disputa entre liberales y absolutistas, la posterior
trayectoria codificadora parece responder a idéntica alternancia entre progresistas y
conservadores -bien que bajo distintas denominaciones- que reflejarán sus disputas en
los sucesivos Códigos penales, precisamente por el efecto de vasos comunicantes que de
hecho se da, sin excepción, entre los avances constitucionales y la inevitable
acomodación entre las normas fundamentales y el sector del ordenamiento llamado a la
definición de las conductas prohibidas y a la inevitable represión de las transgresiones
constatadas.

La evolución de los tipos penales relacionados con la protección del


patrimonio, en cuanto están directamente conectados con el sistema económico
soporte de las superestructuras culturales (una de ellas, sin duda, el Ordenamiento
Jurídico), refleja como pocas la sociedad en que tal legislación se asienta y nace, su
cultura y la ideología que de ellas se deriva: desde el casuismo agrario/ganadero que,
como veremos, recoge el Código de 1822 en sus detalladas descripciones de formas
de robo pero, sobre todo, de hurto, donde se catalogan todos aquéllos bienes que
podemos calificar de primera necesidad en referencia a primeros del Siglo XIX, hasta
la regulación precisa y diferenciada de una quasi eximente como la del hurto famélico
(que acabaría recogida entre las circunstancias genéricas, como ha ocurrido
modernamente con la drogadicción), nos retrotraen a una sociedad cuyos individuos
apenas habían superado en sus necesidades inmediatas el nivel de la mera
supervivencia, de ahí que la protección penal se proyectara preferentemente sobre los

23
bienes en que aquélla se asentaba tanto para el individuo como para el núcleo
familiar, desatendiendo una intervención más amplia en lo que actualmente
denominamos orden socioeconómico.

b. LOS CODIGOS PENALES

1. CÓDIGO PENAL DE 1822

El Código Penal de 1822, secuela principalísima del intento limitador del poder
absoluto que representaba la ingenua Constitución de Cádiz de 1812, supone la
irrupción en la arena jurídica española de ideas ilustradas que comportaban tanto
puntos de vista metodológicos y científicos como aspiraciones políticas
normalizadoras de España -o «las Españas», como era uso en la época-, al hilo de
unas corrientes europeas a las que torpemente se suma este territorio, anclado en
tradiciones feudales apenas removidas por una burguesía emergente y perpetuadas
por el despotismo de la dinastía borbónica.

En la redacción del Código se supera metodológicamente la idea de una mera


recopilación de normas dispersas, las más de las veces incompatibles entre sí, que
abocaban a diferencias inaceptables entre distintos territorios sometidos al mismo
poder central.

La idea unificadora del Estado moderno se proyecta en la pretensión


sistemática de imponer una legislación penal unitaria que acabara con la posibilidad,
más que real, de que la suerte de un reo dependiera mucho más de una cuestión
24
geográfica que culpabilística. De este modo, la legislación penal española, en su fase
codificada, avanza al paso de un Estado moderno emergente a partir de los dispersos
aportes medievales subsistentes en España a comienzos del siglo XIX.

El primero de nuestros Códigos difiere notablemente de los siguientes; si,


como ocurre, nuestra historia codificadora penal va a estar profundamente influida
hasta hoy mismo por la estructura y gran parte de las instituciones recogidas en el
Código de 1848, con sus sucesivas reformas y acomodaciones a los cambios
políticos, el de 1822 presenta un carácter distinto: junto a una formulación vacilante
de los principios fundamentales, se da en lo formal una prolijidad en la descripción de
los tipos y una casuística más cercana a las utopías paranormativas de finales del
XVIII que al carácter sintético que las legislaciones, no sólo la española, han ido
adquiriendo con posterioridad.

Por otra parte, la doctrina coincide en señalar la escasa vigencia real de este
código, siquiera sea por el brevísimo lapso de tiempo transcurrido hasta su
derogación, de modo que su influencia en el posterior desarrollo de las instituciones
penales resulta muy limitada, máxime teniendo en cuenta que será el código de 1848
el que fijará las líneas maestras de nuestra evolución codificadora penal, y este último
se apartó sustancialmente, tanto en contenidos como en forma, de este primer Código,
que optó por la mención «penal» frente a la más extendida entonces, «criminal», que
reverdecería posteriormente a la hora de titular el código de procedimiento criminal.

En la Parte Segunda, subtitulada «De los delitos contra los particulares»,


Título Tercero, subtitulado a su vez «De los delitos contra la propiedad de los
particulares», aparecen regulados de forma unificada, por primera vez en nuestra
historia, los robos y hurtos, quizás por influencia del código francés de 1810, en un
estado que podemos calificar de embrionario, pues junto a aciertos que luego se han
perpetuado, aparecen unas fronteras difusas entre las dos formas de delito que

25
históricamente han cubierto el espacio represivo de los apoderamientos ilegítimos,
violentos o no.

La fórmula «Comete robo el que quita o toma para sí con violencia o con
fuerza lo ageno» (artº. 723), parece anticipar una distinción categorial entre los
métodos violentos según se proyecten sobre cosas o personas, expectativa
inmediatamente defraudada por la dicción del art. 724, según el cual «la violencia o
fuerza se hace a las personas o a las cosas».

Partimos, pues, en este Código, de una no definición de lo que sea robo, sin
más alusión a los elementos normativos del tipo que esa vaga referencia a «lo ageno»
(54); tales elementos, ausentes de esta primera formulación, constituirán, sin
embargo, un aspecto crucial de discusión sobre el tipo estudiado, y así hasta nuestros
días en que la discusión continúa sin trazas visibles de alcanzar una solución pacífica.

El legislador de primeros del siglo XIX no encuentra preciso definir el robo,


limitándose a describir una mera conducta de apoderamiento de lo ajeno,
explayándose, eso sí, en las consecuencias penológicas que le apareja a cada un de los
tipos.

La construcción legal de los tipos de apoderamiento violento responde a la idea


de tipos y subtipos para los que se establecen agravaciones específicas, aparte de la
contemplación de unas genéricas recogidas en el art. 106.

Conceptualmente se parte de la confusión -incluso asimilación- entre lo que sea


fuerza y violencia, seguida de otra confusión respecto de si pueden recaer ambas
sobre cosas o personas, ratificada por la dicción del artículo 728 («los que con fuerza
o violencia contra alguna persona») y del apartado 4º del artº. 730 («los que roben
con violencia o fuerza cometida contra alguna persona»). Los términos fuerza y
violencia se usan indistintamente como sinónimos indistinguibles, incrustados en la
26
definición legal del delito, si bien el articulado acaba distinguiendo entre las distintas
formas en que se puede usar esa fuerza o violencia según se proyecte sobre personas
o cosas.

Entre las violencias susceptibles de ser efectuadas sobre las personas


encontramos los malos tratos de obra, las amenazas, la orden de entregar o manifestar
las cosas, prohibición de resistir u oponerse a que se quiten (las cosas) «y cualquier
acto que pueda naturalmente intimidar, u obligar» (artº. 725), figuras clásicas de lo
que sean la violencia o intimidación actuales, junto a ficciones inaceptables como la
asimilación a violencia de quien finge ser ministro de justicia o funcionario público
para conseguir el apoderamiento (tipo que con la evolución de la dogmática penal
alcanzaría residencia adecuada entre las defraudaciones estructuradas en torno al
engaño) y la asimilación a fuerza o violencia en las personas para los que, dando
lugar a agolpamiento y confusión, roban o propician que roben otros (artº 732) en lo
que, claramente, sería hoy un hurto y no un robo. Resalta por sí misma la progenie
romana de esta forma de regular los robos, mantenida en nuestra historia jurídica e
incluso agravada en ocasiones hasta la casi total disolución de fronteras entre formas
de robo en que la violencia se proyectaba sobre personas o sobre cosas.

Otro tanto cabe decir de la interpretación auténtica que el Código suministra


sobre lo que se ha de entender como fuerza o violencia en las cosas: junto a criterios
que han permanecido hasta la fecha como el escalamiento, fractura de pared, puerta,
ventana, reja o techo, encontramos una innecesaria enumeración de escritorios, cofres
y maletas, hasta alcanzar a las sogas y correas que las cerraran, así como una
definición de llaves falsas que alcanzan a la ficción jurídica de tener por falsa la
legítima del dueño utilizada sin consentimiento de aquél, junto a una ficción
asimilable a la antes reseñada para la violencia en las personas: en este caso se
entiende que es constitutivo de fuerza valerse de algún doméstico para abrir alguna
cosa» (artº 726), en lo que hoy sería una forma de participación delictiva sin
sustantividad propia.

27
El Código de 1822 construía un tipo específico para la figura de robo violento
que hoy coloquialmente conocemos como «tirón» (artº. 731, que limita su posible
actuación a objetos como mantillas, pañuelos y ciertas alhajas) que, como más
adelante veremos, respondía a una necesidad real fundamentada en la punición
atenuada para aquéllos supuestos en que el componente violento presenta una entidad
menor, y penaba de igual modo al autor de un robo y al que estuviera «en
observación» mientras otros roban (art. 740) en anticipación de coautorías aún
subsistentes en nuestra jurisprudencia.

La consumación del robo se establece de forma terminante en el artículo 739:


el momento consumativo se hace gravitar sobre el ejercicio de la violencia o fuerza,
sin necesidad de que el delincuente haya dispuesto o podido disponer de la cosa
apropiada (mera contrectatio o toma de contacto con la cosa, que ya los romanos
utilizaron para anticipar la consumación y posibilitar así la punición de la apropiación
meramente intentada), imponiéndose la misma pena para el caso del apoderamiento
efectivo con disponibilidad como para quien habiendo habido la cosa la ha de
abandonar «por algún accidente o acaso», e incluso si el abandono procede de la
fuerza que se oponga a su voluntad de irse llevando consigo el objeto del delito.

El anterior extremo resulta altamente esclarecedor por cuanto la conceptuación


del robo violento, en su primera formulación legal, se entronca con la violencia
ejercida mucho más que con el hecho de tomar cosas ajenas, lo que explica también
por qué surge a continuación (Código de 1848) la tendencia a regular los
apoderamientos violentos como subespecies agravadas de otros acometimientos
contra la persona tales como el homicidio, la violación, las lesiones o el secuestro,
contemplando el que hemos de considerar como tipo básico tal como si, realmente,
fuera un tipo residual para aquéllos casos en que el apoderamiento no haya ido
acompañado de los otros acometimientos o «atentados».

28
En cuanto a las previsiones punitivas, un catálogo de penas exacerbadas hasta
el disparate alcanzan topes temporales de 10 hasta 25 años de obras públicas para
quienes cometan el delito en camino público, fuera de poblado o en edificio habitado
o sus dependencias (artº. 727); trabajos perpetuos para los reincidentes (incluso si no
hubieren sido condenados por los delitos que retroactivamente se les imputan; artº.
730) y la que debemos considerar accesoria de infamia para todos los casos (art. 743).

Entre las circunstancias específicas aplicables a los robos violentos o con


fuerza aparece ya una buena parte de las que terminarán por ser agravaciones clásicas
del robo: nocturnidad, cuadrilla, disfraz, con armas, abuso de confianza, en casa
habitada, causando la ruina del ofendido y, finalmente, «atando, mortificando o
maltratando de obra a alguna persona para la ejecución del robo» (art. 729).

De la construcción legal que ofrece el Código de 1822 sobre el robo con


violencia o intimidación destacan las siguientes características:

- No hay una construcción conceptual de lo que sea violencia o intimidación y


sí una mera enumeración casuística de acciones concretas que han de ser tenidas por
tales. Las diversas acciones recogidas bajo una mención común distan mucho de
presentar homogeneidad conceptual, mezclándose indistintamente violencias e
intimidaciones indiscutibles con ficciones intolerables como la de ser ayudado por
criado de la casa robada; esta última, no sólo no contiene en sí violencia alguna sino
que con el avance de la dogmática no sería finalmente tratada entre los robos sino
entre las formas de participación.

- La pobreza conceptual apuntada conduce al uso unitario de los términos,


indistintos entre sí y aplicables tanto a la violencia o intimidación ejercida sobre
personas como a la fuerza empleada sobre las cosas, respondiendo a la sintética idea

29
contenida en el artículo 724 de que «la violencia o fuerza se hace a las personas o a
las cosas».

- Aparte de no existir una definición explícita de lo que sea el robo, no


aparecen en su formulación legal los elementos normativos que constituirán en lo
sucesivo el núcleo fundamental de discusión sobre el robo violento, tales como cosa
mueble, ajenidad, violencia, etc.

- La determinación de la pena no se hace depender en estos supuestos de la


cuantía de lo robado, recurso que sí se emplea en la regulación del hurto. Quizás sea
este el dato más relevante pues ya desde la primera formulación se aprecia cómo la
presencia de un componente violento ejercido sobre las personas tiñe de una gran
reprochabilidad el hecho, al margen de la valoración económica del objeto del delito;
el bien jurídico protegido, aunque de forma inmediata sea el derecho del individuo a
mantenerse en la propiedad o posesión de una cosa, ni siquiera acotada como mueble
sino simplemente «ajena», parece centrarse en la vida e integridad de las personas
afectadas por el hecho violento.

- Extrañamente, dada la trayectoria histórica que luego se seguirá, no se parte


de la construcción de delitos complejos robo/homicidio, robo/lesiones, etc., sino que,
en general, se pena autónomamente el robo violento, con las únicas excepciones
contenidas en los artículos 729-8ª (atando o maltratando de obra a la víctima sin
llegar a causarle heridas) y 730-2º (causando heridas de las contempladas en el artº.
651), circunstancias que actúan como agravaciones específicas y no como tipos
complejos. Sin embargo, en la regulación del homicidio se establece la progresión a
asesino para «los salteadores y ladrones que de cualquier modo maten para robar o
hurtar» (artº. 611), solución que en nada recuerda a las figuras complejas que
aparecerán ya en el siguiente intento codificador, pero que sí traslucen el tratamiento
que el Derecho Romano dio a los hechos pluriofensivos, desplazándolos al capítulo
dedicado a la más grave de las ofensas contenidas en el ataque; la clasificación de los
30
delitos, para el caso de los pluriofensivos, se incardinaba en el apartado que regulaba
la ofensa entendida como más grave.

- Sí se regulan supuestos agravados de concurso real de delitos, de modo que la


concurrencia de dos o más delitos de robo con delitos de hurto y viceversa, suponen
de ordinario no ya la agravación de las penas sino la atribución de penas superiores a
las previstas para los delitos aisladamente considerados; también se pena doblemente
el robo violento ejecutado en cuadrilla, al que se apareja tanto una pena por el robo
como otra por la cuadrilla, valorada aquí dos veces, en un caso como agravante y en
otro como figura autónoma (artº. 754, en remisión a los 339 y 340).

De todas formas, relativizan la trascendencia de la formulación legislativa


sintetizada en páginas anteriores no sólo las dudas existentes sobre su real aplicación
sino, también, la evidencia histórica de que el 1 de octubre de 1823, habiendo
triunfado la reacción del absolutismo, Fernando VII decretó la nulidad de los actos
del gobierno constitucional, entre los que se contaba la elaboración, tramitación y
aprobación del Código penal de 1822. Consecuentemente se retrotrajo el orden penal
español a la Novísima Recopilación y a las Partidas, como Derecho supletorio, es
decir, al orden medieval apenas barnizado de la poca modernidad que había
conseguido franquear las barreras puestas por el poder a las ideas ilustradas del siglo
XVIII. Tal situación resultaba insostenible y el propio desarrollo de la idea estatal
moderna demandaba imperiosamente la unificación de la legislación, sobre todo en
materia de Derecho público y, especialmente, del sancionador.

2. PROYECTO DE CÓDIGO PENAL DE SAINZ DE ANDINO DE


1831

31
Aun cuando ninguna vigencia práctica se le puede atribuir, pues no pasó de la
fase de proyecto, el redactado por Sainz de Andino en 1831 presenta un interés
enorme en este intento de reconstruir la historia evolutiva de la codificación española
en relación con los delitos de apoderamiento violento.

Transcurridos sólo nueve años desde la promulgación de nuestro primer texto


penal codificado, este nuevo intento, producido bajo el gobierno despótico de
Fernando VII, supone una materialización articulada de las valoraciones éticas
imperantes y demandadas por una clase dirigente necesitada de medidas radicales
para hacer frente a un estado de orden público (de seguridad ciudadana diríamos hoy)
verdaderamente caótico, con una delincuencia rural caracterizada por la brutalidad en
los métodos frente a la que se reacciona con brutalidad en los paliativos.

En tal contexto, por Real Orden de 30 de Abril de 1829, ordenó el rey la


constitución de una Junta con la tarea de redactar un nuevo Código penal que
recogiera y ordenara el aparato represivo de las conductas criminales en tan
convulsos tiempos, insisto, sobre todo en el medio rural.

La Junta, formada por cuatro insignes juristas del momento (66), entró
inmediatamente en discordia, consiguiendo Sainz de Andino, probablemente a través
de intrigas como las que le depararon el encargo del Código de Comercio de 1829,
que por Real Orden de 23 de octubre de 1829 (es decir, a siete meses de constituirse
la Junta), se le atribuyera a él en exclusiva el encargo de redactar el proyecto de
Código penal que es ahora objeto de estudio.

Finalizado el trabajo de redacción, en mayo de 1831 se presenta el Proyecto a


aprobación real. Heredero de los excesos normativos del XVIII, los 1.202 artículos
del proyecto organizan sistemáticamente las ofensas criminales partiendo de los
delitos contra la religión, contra el soberano y contra las instituciones del Estado,

32
según el modelo clásico del absolutismo, dedicando 31 artículos (del 1.004 al 1.035)
a regular los robos, según las siguientes líneas:

- Se define el delito de robo en el artículo 1.004, circunscribiendo la


descripción típica a los apoderamientos de «efectos muebles, pertenecientes a otro,
ilegítimamente y usando de violencia y de fuerza contra las personas o las cosas.» En
clara continuidad con el Código de 1822 y su indeterminación dogmática de los
distintos (aunque próximos) delitos de apoderamiento violento, el uso de la
conjunción «y» para unir los términos violencia y fuerza les confiere carácter de
indistinción, unido lo anterior al hecho de que tanto la una como la otra pueden
proyectarse sobre las personas o (ahora sí, la disyuntiva) las cosas, si bien con
posterioridad, al incluir una interpretación auténtica de qué sea cada una de ellas,
resulta patente que determinados supuestos han de ir referidos necesariamente a las
cosas o a las personas pero sólo por la imposibilidad material, ontológica, de que se
proyecte sobre las personas como, por ejemplo, el escalamiento.

- La ausencia de un concepto legal de violencia es suplida con una mera


enumeración casuística de actos que se tienen por violentos, como el porte de armas
aun sin usarlas (art. 1.005, 1º) y cualquier maltrato de obra (art. 1.005, 3º),
conteniendo otros dos apartados a cuál más alejado del concepto de violencia: por un
lado la amenaza de daño grave a las personas (art. 1.005, 2º), supuesto bajo el que
aparece de forma embrionaria y confusa la que luego sería la intimidación, y el uso de
suposición o falsedad que dé lugar a la entrega de la cosa (art. 1.005,4º), claro
supuesto de estafa aún situado en sede de apoderamientos violentos.

- No aparecen aún los delitos complejos para el caso de muerte o lesiones y a


cambio se enumeran en el artículo 1.016 muy diversas circunstancias agravantes para
los robos con fuerza y violencia, que podemos sistematizar según el elemento del
delito sobre el que recaen: por las circunstancias de comisión del hecho, la
nocturnidad, el disfraz, el haberse cometido el hecho en palacio real o edificio en que
33
resida la familia real, en camino público, en lugar habitado o en alta mar; en razón al
sujeto activo, por ser dos o más los delincuentes, constituir cuadrilla de bandoleros o
salteadores, ser criado, comensal, huésped o empleado de la casa en que el hecho se
cometa, o ejecutar el delito sobre bienes entregados al autor para su custodia o
traslado; supuestos de concurso real de delitos, como haber causado la muerte, herida
o lesión al robado o a quien acuda en su socorro o haber cometido los autores varios
robos aunque no hubieren sido condenados por ello; en atención al sujeto pasivo,
ejecutar el robo sobre la persona de correo real o persona al real servicio; finalmente,
por el objeto material del robo, aparecen agravados los cometidos sobre la real
hacienda o bienes sometidos a depósito judicial o miserable. En idéntico sentido se
recogen agravaciones específicas para otros supuestos de robo en los artículos 1.023 a
1.028, coincidentes en gran parte con las ya expuestas pero repetidas para cada una de
las penalidades establecidas de más a menos para las distintas clases de robo según su
gravedad.

- Existe una previsión especial, aparte de la agravación 5ª del artículo 1.016


(muerte, herida o lesión al robado, a quien lo acompañe o a quien lo auxilie), para
aquéllos casos en que con ocasión del robo se causare la muerte del robado, su
acompañante o auxiliador, hecho al que se asocia como consecuencia la pena de
muerte extensiva a todos los que participaron en el mismo, salvo que quede
constancia de quién fuera el autor material o los partícipes acrediten que no
concurrieron a la comisión de los hechos o, si hubieran concurrido, que habían
intentado evitarlo por los medios a su alcance; idéntica pena se establece para los
bandoleros y salteadores de caminos con tal de que hubieran cometido algunos robos
y en alguno de ellos hubieran maltratado de obra a la víctima o la hubieran sometido
a cualquier mortificación, tortura o crueldad (art. 1.019).

En resumen, la consideración del Proyecto de Sainz de Andino, en lo que se


refiere a los apoderamientos violentos, ratifica que el estado de la ciencia penal no
había sufrido avance apreciable ni siquiera en consideración a las críticas formuladas

34
respecto del efímero Código de 1822, destacando el aspecto meramente represivo y
con recurso frecuente a la pena capital como forma de asentar en la sociedad española
de primeros del XIX una forma extrema de prevención en cuanto recurría de
ordinario a la simple eliminación física del delincuente con olvido de cualquier
intento rehabilitador.

3. CÓDIGO PENAL DE 1848 Y LA REFORMA DE 1850

El Código Penal de 1848 resulta ser, como el de 1822, fiel reflejo de una
España convulsa por el enfrentamiento entre quienes pretenden modernizar un Estado
cuyas raíces próximas arrancan del feudalismo y quienes, por el contrario, tienen
puesto su empeño en mantener una situación cada vez menos defendible en el
contexto intelectual de la dogmática penal europea. Sin embargo, habida cuenta de
que el intento liberalizador de Espartero supuso el comienzo de la primera Guerra
Carlista, el ambiente en que nace este Código no resultaba propicio para naturalizar
los avances que en la ciencia penal se habían asentado ya de forma generalizada.

El Código aparece estructurado en tres libros, coincidentes con la división


tripartita de infracciones, a su vez divididos en títulos, capítulos y secciones, de
redacción menos prolija y casuística que los del precedente inmediato. Se trata de un
código de redacción escueta, compuesto de 420 artículos, frente a los 815 de que
constaba el texto de 1822. Este dato meramente objetivo revela el inevitable avance
de la sistematización científica que el derecho penal va alcanzando.

La redacción menos prolija de los tipos supone un avance sustancial respecto


del primer texto codificado, no sólo por la concreción que va alcanzando la parte
general sino por la progresiva abstracción que se emplea en la descripción lingüística
de los tipos, que van perdiendo detalles superfluos y ganando en concisión.

35
Es de destacar la formulación en este texto de principios jurídicos nacidos en el
Siglo XVIII que lentamente iban calando en los textos punitivos de la época. Destaca
igualmente la división tripartita de las infracciones penales en delitos graves, menos
graves y faltas, contenida en el artículo 6, a la que ha vuelto el legislador en la
redacción del Código actualmente vigente; sin embargo, la verdadera regulación es
cuatripartita, ya que en el libro destinado a regular las faltas aparece, a su vez, otra
subdivisión entre faltas graves y menos graves.

En cuanto a la estructura sistemática de los tipos, refleja con claridad las


prioridades del ejecutivo y legislativo a la hora de defender el sistema social,
resultando muy significativo que los primeros delitos contemplados en la parte
especial sean, precisamente, los delitos contra la religión (artículos 128 a 138)
seguidos de los delitos contra la seguridad exterior del Estado. Esta preeminencia de
bienes jurídicos protegidos (hoy afortunadamente quebrada por un texto que, por
primera vez, sitúa la vida humana independiente en el centro del sistema de
protección) pervivirá a lo largo de la historia codificadora española, alcanzando
singular paroxismo en la legislación penal inspirada en la ideología de amalgama
situada en la base de la dictadura franquista.

La regulación de los delitos de apoderamiento que nos ocupan se encuentra en


el libro II, título XIV (Delitos contra la propiedad), cuyo capítulo I, subtitulado De
los robos, empieza en el artículo 415, de la sección primera, bajo el título «Del robo
con violencia en las personas». Son rasgos esenciales de esta regulación los
siguientes:

- La confusión hurto/robo aparece plenamente resuelta, delimitando de forma


conceptualmente impecable la diferencia entre una y otra forma de apoderamiento en
los artículos 415 (robo) y 426 (hurto), aunque verdaderamente sólo se define el hurto
-sistemáticamente ubicado después de los robos, igual que en las Partidas-
sobreentendiendo que hay unos elementos comunes a ambos institutos
36
(apoderamiento de cosa mueble ajena contra la voluntad del dueño) que se matizan
con la inclusión de la violencia y la intimidación en la descripción legal del robo.
Esta conquista legislativa se produce en paralelo a una doctrina ya claramente
decantada por la distinción conceptual. Pacheco lo expresa de forma terminante: «El
robo, técnicamente hablando, ha sido siempre entre nosotros el apoderamiento por
fuerza de cosas muebles ó semovientes, como el hurto ha sido el apoderamiento por
astucia ó a escondidas (...) Si a pesar de esto, en nuestro lenguaje se suele dar una
significación extensiva a la palabra robo, y se llama ladrón a todo el que, de cualquier
suerte, se apodera de cosas ajenas, esto no debe impedir a las leyes que distingan lo
que de hecho debe distinguirse.».

- Por otra parte, se formula ya de forma adecuada el tándem


violencia/intimidación «en las personas» (art. 415), separándolo conceptualmente de
la fuerza en las cosas (art. 424 y ss), siendo éste un rasgo que de forma definitiva se
adopta en nuestra legislación y se mantiene hasta la fecha actual. En este sentido,
cabe afirmar que el Código de 1822 mantenía aún una fortísima impronta romana en
cuanto al origen de las instituciones, mientras que el que ahora ocupa nuestra
atención despega científicamente de aquélla indistinción conceptual en un camino
que, en lo que aquí interesa, ha desembocado actualmente en una formulación ya
despojada de adherencias superfluas y caracterizada por una gran simplicidad.

- Se da el primer y trascendental paso en la costumbre legislativa de construir


los robos violentos a partir de figuras complejas en que se funde el atentado contra la
propiedad con otro más importante -y más desvalorado a la hora de penar- dirigido
contra las personas, aparejándole un pena que va desde cadena perpetua a la de
muerte para aquéllos casos en que se produzca una figura compleja de robo con
homicidio, violación, mutilación, en despoblado o con cuadrilla, con causación de
lesiones penadas en el nº 1º del artículo 334 («si de resultas de las lesiones quedare el
ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro, o
notablemente deforme»), o se hubiere detenido al robado por tiempo superior al día o

37
solicitado rescate. La falta de precisión conceptual abarca incluso a delitos contra la
libertad que deberían regularse en capítulo aparte, lo que no es de extrañar cuando en
la misma sección se asimila al robo una conducta, conocida hoy bajo el nombre de
extorsión, que, en puridad, debería también haber sido regulada entre los delitos
contra la libertad: el artículo 420 castiga a quien «para defraudar a otro le obligare
con violencia o intimidación a suscribir, otorgar, o entregar una escritura pública o
documento.

- El tipo básico aparece regulado después de los supuestos agravados,


adoptando nuestra codificación penal una impronta que la conduce a ordenar los tipos
en pirámide inversa, de más a menos, y no a partir de un tipo básico que se va
progresivamente agravando por adición de elementos en el tipo (80). De hecho, el
tipo básico de robo con violencia o intimidación se construye de forma explícita
como tipo residual de los agravados («Fuera de los casos expresados en los artículos
precedentes...», art. 417) y tiene asignada una pena de cadena temporal.

- La progresiva recepción de ideas dogmáticas modernas no alcanza a evitar el


quebrantamiento del principio de legalidad en toda ocasión en que el legislador siente
amenazado el orden social por una conducta a la que, de forma sistemática, no se le
podría aparejar una pena suficientemente disuasoria. Las presunciones en contra del
reo, tan caras al legislador como a la jurisprudencia, aparecen por doquier en el texto
punitivo de 1848. En el caso concreto de los llamados delitos contra la propiedad, las
licencias represoras resultan del todo inaceptables a los ojos de un penalista actual: la
condena por omisión impropia en relación con los «atentados cometidos», para todo
aquél del que no conste que se opusiera a los mismos (invirtiendo la carga de la
prueba a partir de una presunción de culpabilidad) y la presunción de haber estado
presente en la ejecución de un robo en cuadrilla para todo malhechor «que anda
habitualmente en ella, salvo prueba en contrario» son buena prueba de ello.

38
- Respondiendo igualmente a una idea de hiperrepresión de conductas cercanas
a la apropiación violenta de bienes ajenos, el artículo 419 anticipa la consumación del
robo meramente intentado en aquéllos casos en que se produzca cualquiera de los
tipos complejos regulados en el artículo 415. Se trata de un indicio más de la
configuración de los delitos de robo en torno al bien jurídico vida/integridad antes
que al bien jurídico propiedad, y adelanta una conducta primero legal y luego
jurisprudencial, aún vigente, en que el primer paso en el iter criminis da lugar a la
ficción de que tal camino ha sido recorrido en su integridad.

- No aparece en la regulación de los robos violentos referencia alguna a la


cuantía de lo robado como parámetro determinante en la imposición de la pena; en el
resto de los capítulos dedicados a la represión de los apoderamientos sí se contempla
la cuantía pero con efectos limitadores en cuanto no supere la cifra que al respecto se
establece: si no supera los 100 duros (sic) de cuantía se rebajarán en un grado las
penas del robo con fuerza en las cosas, y se impondrá pena de arresto mayor en los
casos en que lo robado no supere los 5 duros (art. 424).

- Finalmente, resulta preciso destacar cómo la apariencia de asunción de


principios modernizadores, en general pro reo, aparece desdicha por una conciencia
estrictamente represora de conductas desviadas o sentidas como tal por el legislador.
Los avances en términos de dogmática jurídica no se ven acompañados con avances
equivalentes en el terreno procesal. A este respecto resulta sumamente esclarecedora
la regla 2ª de la Ley Provisional dictada «prescribiendo reglas para la aplicación de
las disposiciones del código penal»; según tal regla, «en el caso de que examinadas
las pruebas y graduado su valor adquirieren los Tribunales la certeza de la
criminalidad del acusado, pero faltare alguna de las circunstancias que constituyan
plena probanza, según la legislación actual, impondrán en su grado mínimo la pena
señalada en el Código, a menos que esta fuere la de muerte o alguna de las perpetuas,
en cuyo caso impondrán la inmediatamente inferior.» La redacción de esta sencilla
regla, que imponía la obligación de condenar en aquéllos casos en que la única

39
certeza de culpabilidad (criminalidad dice el texto) residiera en la conciencia del juez,
pone bien a las claras cuáles fueron los avances reales que supuso el código de 1848
en la aplicación práctica de un justicia penal caracterizada por el arbitrio judicial -
incluso reglado, como acabamos de ver- y el paroxismo de la represión de toda
conducta que atacara mínimamente los fundamentos del orden social.

Apenas transcurridos dos años desde la vigencia del texto de 1848 se acometió
la tarea de reformarlo si bien el alcance de tal modificación no respondía, en realidad,
a cambios sustanciales en la apreciación del legislador (salvo en lo referente a la
generalización del castigo de los actos preparatorios, hasta entonces limitada a delitos
de especial gravedad), pero a pesar del carácter limitado de la reforma operada por el
Real Decreto de 30 de junio de 1850 sí se procedió a modificar la regulación de los
delitos de apoderamiento violento, subsistiendo básicamente como fue regulada por
el Código de 1848, pero con introducción de matices que, en síntesis, son los
siguientes:

- El tipo básico, que se sigue contemplando como un tipo residual tras la


regulación de los supuestos agravados, en todo coincidentes con los del Código de
1848, aparece ahora definido de forma más prolija:

Art. 427. Fuera de los casos expresados en los artículos precedentes, el robo
ejecutado con violencia ó intimidación graves en las personas se castigará con la pena
de cadena temporal: cuando no hubiere gravedad en la violencia o intimidación, la
pena será de presidio mayor.

Este intento legislativo de distinguir entre una violencia o intimidación graves


y las que no lo fueran tenía como finalidad atenuar la pena para aquéllos casos en que
se diera un auténtica menor entidad en el componente violento del tipo. Heredero de
aquél otro tipo construido por el Código de 1822 para los casos de tirón, representa

40
una reacción del legislador frente a la dureza con que tradicionalmente se penaban los
supuestos de apoderamiento violento y tenía por finalidad permitir que los tribunales,
apreciando una violencia o intimidación de significado menor, pudieran penar de
forma privilegiada aquéllos hechos en que el componente violento aparecía
desdibujado en su intensidad y hasta desaparecido por completo, cuando el autor
acertaba a consumar el delito de forma subrepticia o astuta, ejerciendo toda la
violencia sobre la cosa sin llegar a proyectarla sobre la persona que la poseyera al
momento de ser robada.

Subsisten las características antes relacionadas sobre esta misma regulación en


el Código de 1848, a las que me remito, pero destaca sobremanera el cambio
legislativo consistente en que donde antes había un sólo tipo básico, residual, se
articula ahora una distinta tipicidad y penalidad del robo violento en relación con la
gravedad de la violencia o intimidación ejercidas, dando lugar a un tipo privilegiado
que apareja un cambio sustancial en la pena a imponer. No se facilita, desde luego,
precisión alguna que ayude a los tribunales a determinar en qué casos la violencia o
intimidación se deberá entender como grave o no, de modo que la trayectoria de
arbitrio judicial que llega hasta nuestros días se vio así ensanchada y fortalecida.

- La Ley Provisional, también afectada por la reforma, se va convirtiendo


progresivamente en una ley de enjuiciamiento embrionaria; si la que se publicó junto
con el Código de 1848 contenía sólo 10 reglas, en las que se dictaban preceptos de
aplicación general, regulaba el juicio de faltas ante los Alcaldes y su posterior
apelación y, finalmente, establecía la vigencia de toda regulación procesal anterior
que no se opusiera a lo ahora dispuesto, la nueva Ley Provisional consta de 57 reglas
de contenido marcadamente procesal, entre cuyos preceptos, por afectar directamente
a los delitos aquí tratados, debe ser destacada la regla 34, que viene a establecer una
regulación incipiente de lo que serán posteriormente los topes ineludibles para que
proceda la prisión provisional en cada tipo de delito según la pena prevista para el
mismo. Establece que para los casos de delitos castigados con prisión correccional o

41
presidio de igual clase, procederá la libertad del preso siempre que deposite fianza.
La regla 35, por vía de excepción de la anterior, regula de forma distinta los delitos de
robo, hurto y estafa, y los de atentado y desacato a la autoridad, «en los cuales habrá
lugar siempre a la prisión del reo, y será efectiva, cualquiera sea la pena que
merezca». Este último cambio legislativo viene a ratificar la tradición represora de
forma especial de los delitos de robo en nuestro ordenamiento, siempre asociados a
penalidades desmedidas en comparación con otros tipos penales que comprometen
bienes jurídicos de mayor importancia; el legislador no se limita ya al establecimiento
de penas especialmente severas sino que desborda el derecho material y contagia de
esa extrema severidad a las normas procesales.

- Procesalmente, por otra parte, se mantiene la obligación de condenar en


aquéllos casos en que el tribunal se convenza de la criminalidad del acusado pero
falten elementos de prueba precisos para la certeza moral del fallo condenatorio

4. CÓDIGO PENAL DE 1870

La más sobresaliente característica del Código penal de 1870 en lo que a este


estudio interesa reside en el hecho de que por primera vez el legislador define el
delito de robo, cuyos perfiles, pese a ir ganando en claridad, habían quedado aún
desdibujados en los textos anteriores, si bien con ciertos progresos -antes reseñados-
en 1848 respecto del de 1822.

Hasta fecha tan avanzada no había sentido el legislador la necesidad de


introducir en la regulación del robo más que aspectos objetivos, descriptivos de una
mera apropiación violenta, sin exigir ninguna otra característica que acotara el tipo.

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Podríamos decir que la violencia, física o anímica, ejercida como medio para la
apropiación, absorbía la esencia de la figura penal regulada, de modo que elementos
tan definidores como el ánimo de lucro quedaban fuera de la contemplación del
legislador, si bien el primero cabía suponerlo en toda apropiación violenta -hasta hoy
mismo se presume el ánimo de lucro, a falta de prueba en contrario- y la ajenidad
quedaba sustituida, como hasta la actualidad se viene haciendo, por la nota negativa
de no ser la cosa propiedad del autor de los hechos, cualquiera fuera la relación
jurídica que vinculara a la cosa con su tenedor y por episódica que resultara ser.

Así pues, tenemos que por primera vez se incluye en el texto punitivo una
definición de robo violento o intimidatorio, adornada ya de las características que le
serán propias hasta nuestros días. Es el artículo 515 el que nos facilita la definición de
robo violento, ausente de los textos anteriores:

«Art. 515. Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucrarse, se
apoderan de las cosas muebles ajenas, con violencia ó intimidación en las personas o
empleando fuerza en las cosas.»

Esta definición, que abarca tanto el robo violento/intimidatorio como el


ejecutado con fuerza en las cosas, conceptos que van tomando con el avance
codificador perfiles nítidos, plantea ya los temas que serán objeto de discusiones más
extendidas en la dogmática española: los conceptos de ánimo de lucro, cosa mueble y
ajenidad, aparte de aquéllos de mayor raigambre penal como son los conceptos
violencia e intimidación, cuya construcción dogmática se había iniciado ya en el
primer intento codificador de 1822.

Aparte de esta característica distintiva del Código de 1870, fundamental para la


evolución de la figura penal objeto de este estudio, aparecen otras características que

43
habrán de ser objeto de análisis para una mejor comprensión de la historia de la
institución. Son las siguientes:

- Persiste la construcción de los tipos estructurados de más a menos según la


pena establecida y empezando por las figuras complejas de robo con cuya ocasión se
causaren otros males contra las personas. Robo con homicidio, con violación,
mutilación, lesiones, detención o petición de rescate (art. 516) y así hasta abarcar las
lesiones menos graves. La construcción de figuras complejas de robo y otro delito
cometido con ocasión del robo era aceptada por la doctrina de forma general, basada
inicialmente en la propia formulación de lege lata pero argumentada en su favor por
referencia a la pluralidad de bienes jurídicos atacados en la acción. «El homicidio con
ocasión de robo, es entre nosotros un delito. No son dos delitos», en el robo violento
«hay siempre dos lesiones de derechos.»

- Si en los textos anteriores se establecía una anticipación de la consumación


para los casos de delitos complejos, en los que la tentativa de apoderamiento era
elevada a la categoría de consumación en la medida en que se hubiera producido en
efecto el ejercicio de la violencia o intimidación, en la redacción presente se optó por
castigar la tentativa de forma más grave respecto de lo que era fórmula general,
siempre que se hubiere producido alguno de los delitos asociados al robo en la
formulación compleja, aunque el robo en sí no se hubiera llegado a consumar. La
justificación de tal proceder, de honda raigambre histórica, fue formulada por la
doctrina crítica con el texto legislativo apoyando en todo momento esa anticipación
de la consumación, subrayando cómo el mayor rigor punitivo no se deriva de la
lesión del derecho de propiedad sino, por el contrario, de «la naturaleza del medio de
ejecución escogido...».

- En materia de penalidad, la doctrina mayoritaria resaltó como un acierto de


este Código la más acertada gradación de penas atribuida a los distintos tipos. «Nada
desigual en el terreno de la imputación puede ser igualado en el de la penalidad», fue
44
muy favorablemente acogida la punición distinta del robo con homicidio y el robo
con lesiones, a los que el texto anterior asociaba idéntica penalidad.

No obstante el general beneplácito, no faltaron voces discrepantes en relación


con las nuevas penalidades más benignas que las anteriores. Así se expresa con
claridad al formular un juicio crítico sobre las rebajas penológicas introducidas en el
texto de 1870. Manifestándose de antemano adverso al rigor, argumenta el autor en
contra de la benignidad «en delito de tanta trascendencia» (que tenía asignada una
pena superior en grado a la prevista para el asesinato) justificando el sostenimiento de
la penalidad anterior «no solamente porque el ladrón homicida obra siempre con
premeditación conocida, sino también porque a las circunstancias comunes del
asesinato, añade la agravante del robo».

- Precisión aparte merece el tipo contemplado en el apartado 4º del artículo


516, que viene a introducir en el tipo una forma especial de ensañamiento
singularmente difusa en su formulación, ya que se construye íntegramente con
conceptos indeterminados cuya concreción quedaba en manos del juez. Según el
tenor literal del Código, serían condenados con pena de presidio mayor en su grado
medio a cadena temporal en su grado mínimo «cuando la violencia o intimidación
que hubiere ocurrido en el robo, hubiere tenido una gravedad manifiestamente
innecesaria para su ejecución.» El tipo además, contenía una alternativa consistente
en haber inferido los delincuentes «a personas, no responsables del mismo, lesiones
comprendidas en los números 3º y 4º del citado art. 431.»

- Subsisten en un todo las presunciones contra reo ya recogidas en textos


anteriores, referidas a quien no demostrare haber intentado evitar los «atentados»
cometidos con ocasión del robo o a quienes, siendo miembros habituales de la
cuadrilla, no demostraren haber estado ajenos a la acción.

45
5. CÓDIGO PENAL DE 1928

Tras la dilatada vigencia del llamado «Código de verano» de 1870, que a su


vez provenía del de 1848, los cambios políticos y sociales sufridos por la sociedad
española aconsejaban vivamente la renovación de la legalidad penal, sensiblemente
desmarcada ya de la realidad social a la que pretendía regular. De hecho, en la
exposición que el Ministro de Justicia, D. Galo Ponte Escartín, efectúa a S.M. el Rey,
no sólo destaca la necesaria adecuación a las circunstancias sino también el hecho de
haberlo redactado «de acuerdo con los progresos de la ciencia penal», a la luz de
cuyos avances el texto de 1870 aparecía ya como una realidad insostenible.

Entendido como una ayuda eficacísima para el restablecimiento del orden


social, muy alterado, el nuevo texto se articula en torno a la idea de defensa social,
manifestada igualmente en el ensanchamiento del arbitrio judicial a la hora de fijar
penas, suspender su ejecución o sustituirlas por las novedosas medidas de seguridad,
que ya se integran en el texto estableciendo un auténtico sistema binarista como los
vigentes en la actualidad.

El texto de 1928 supuso, por una parte, una efectiva modernización del derecho
penal español, siquiera fuera parcial, impregnándose en parte de lo que era la
tradición europea de humanización y racionalización de la justicia, si bien, por otra
parte, perpetúa instituciones que luego no resistirían el peso de la crítica, como la
presunción contra reo de ciertos actos y participaciones, herencia de textos anteriores.
En cualquier caso, pese a avances innegables, mereció enconadas críticas por parte de
la doctrina.

En lo que a este estudio especialmente interesa, la fórmula descriptiva del robo


violento contenida en el Código de 1870 se afianza en cuanto a su sencillez semántica
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(art. 687. «Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucrarse, se apoderan de
las cosas muebles ajenas, con violencia o intimidación en las personas o empleando
fuerza en las cosas.»), incluyendo ya, y hasta el momento actual, todos y cada uno de
los elementos, tanto ontológicos como normativos, que configuran el delito de robo
con violencia o intimidación. Las características esenciales de la regulación del robo
en este código son las siguientes:

- Definidos y separados conceptualmente los robos, según la violencia se


proyectara sobre las personas o sobre las cosas, se insiste en una regulación de más a
menos, en atención a las figuras complejas de robo con homicidio, violación,
mutilación, lesiones graves, lesiones menos graves o ensañamientos especialmente
asociados al robo, situando el tipo básico, una vez más, en el último escalón de la
regulación legal, entendido como un tipo residual en previsión de que los robos
violentos no hubieran presentado el carácter pluriofensivo que justificaba la
construcción de los tipos complejos.

- Se prevé la exacerbación de la pena en aquéllos casos en que el robo se haya


cometido aprovechando determinadas circunstancias (despoblado), en concurrencia
criminal con otros delincuentes (cuadrilla) o en muy determinados ámbitos (buque,
tren, aeronave), la pena se impondría siempre en el grado máximo. Tales
circunstancias habían sido ya tenidas en cuenta como agravantes genéricas en el
Libro Primero, pero no renuncia el legislador a construir unos tipos especiales en que
las circunstancias genéricas se introducen en el tipo como elemento objetivo,
singularizándolo en relación con el tipo básico.

- Se mantiene y consolida la tradición legal de no vincular la determinación de


penas por robo violento a las cuantías efectivamente apropiadas. Conceptualmente
queda patente la radical diferencia entre los actos de apropiación «fraudulentos»,
asociados al hurto, y los conseguidos con fuerza en las cosas (para cuya
determinación penológica sí se mantiene la referencia a la cuantía) mientras que el
47
tipo de robo con violencia o intimidación mantiene su estanqueidad frente a tal dato
objetivo (pero con una objetividad ex post y no ex ante, como se habría de exigir para
vincular al mismo una agravación penológica), la mayor parte de las veces
determinado por el azar y de imposible o muy difícil contemplación por el dolo del
autor, al que basta la resolución genérica de apropiarse de bienes ajenos usando
violencia o intimidación para entrar de lleno en el núcleo represivo del tipo y sus
consecuencias.

- Si bien se avanza sustancialmente en la distinción conceptual entre robo


violento y el tándem robo con fuerza/hurto, subsisten imprecisiones conceptuales
como el caso del artículo 702, incardinado entre los robos con fuerza en las cosas,
pero contemplando en realidad un tipo en que el autor, «con violencia o intimidación
en las personas o fuerza en las cosas» entrare en heredad cerrada a cazar o pescar. La
vis atractiva que el uso de violencia o intimidación ejerce sobre todo tipo de
apoderamiento violento quiebra aquí, en una figura híbrida cuya ubicación
correspondería, más rigurosamente, entre los robos con fuerza en las cosas o entre los
robos con violencia o intimidación (según la forma comisiva efectivamente empleada
por el autor de este tipo mixto de singular complejidad), pues no dejan de ser de
titularidad ajena los animales, acuáticos o no, que de forma natural se produzcan en
predio ajeno y cercado.

- El artículo 690 recoge el pactum scaeleris como alternativa a la presunción de


participación en todas las acciones ejecutadas por cuadrillas a las que se supone
concertadas. La antigua presunción iuris tantum de haber participado en los mismos
queda matizada por la necesidad de que el tenido por autor hubiera conocido de los
propósitos de sus correos -en cuyo caso estaba en el deber de impedirlos- o se hubiere
concertado para ello.

- Aun cuando trate exclusivamente de los robos con fuerza en las cosas, el art.
700 plantea un problema también clásico, al que más adelante habrá que volver, pues
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el asunto es crucial en la regulación de las apropiaciones, violentas o no: se trata de la
antigua polémica de si colma el tipo de robo quien se apodera de algún objeto que
carezca de valor. El legislador se decanta por mantener la penalidad, incluso
agravándola respecto a otros apoderamientos de objetos valiosos en escasa medida,
primando el desvalor de la acción sobre el del resultado.

- Si bien no aparece regulada la consumación anticipada del robo cuando sí se


haya consumado el otro ataque comprendido en el delito complejo, subsiste en el
artículo 692 un resto de aquélla previsión pero constreñido a los robos a mano
armada contra establecimientos de comercio o banca, agentes, contratistas o
encargados de valores, en cuyo caso no sólo se anticipa la consumación del delito
contra el patrimonio sino que a los cómplices se les aplicará la misma penalidad que a
los autores.

6. CÓDIGO PENAL DE 1932

Tras el primer intento codificador de 1822 la impronta más constante en


nuestra codificación penal la suministra el llamado «Código de verano» de 1870,
cuyos aciertos técnicos le hicieron sobrevivir a todo cambio político por radical que
este fuera, y lo fue en la mayor parte de las ocasiones. Tanto el dictador Primo de
Rivera como la emergente Segunda República Española utilizaron la estructura y
definiciones contenidas en el vetusto texto para, corrigiendo lo que más preciso
resultaba y limando las asperezas monárquicas, regular la realidad penal sobre el
cañamazo intelectual de ese Código.

En el caso de la República, el texto del Código de 1932 viene precedido de una


amplia y detallada Exposición de Motivos donde el legislador da cuenta de los
cambios introducidos, la mayor parte relacionados y exigidos directamente por el
49
cambio político y constitucional que estaba sufriendo el país en tales momentos. La
tradición monárquica encriptada entre los tipos debía dejar paso a un Derecho penal
laico cuyo mayor acierto -de fundamento, precisamente, laico- fue la abolición de la
pena de muerte y el intento de comunicar al texto punitivo los nuevos valores
contenidos en la Constitución Republicana. La propia Exposición de Motivos
suministra el iter intelectual que va a desembocar en este nuevo Código, elaborado
con premura ante la alternativa indeseable de restaurar tal cual el texto de 1870 o
elaborar, sin tiempo para ello, un texto del todo acorde con los nuevos principios
jurídicos del sistema. Se optó finalmente por una tesis posibilista que, desdibujando
los perfiles más insoportables del régimen monárquico en que nació el texto del 70,
mantuviera los aciertos que la evolución histórica había depositado, por decantación,
en un código penal cuya vigencia de más de sesenta años lo había ido adaptando a la
sociedad cuya vida pretendía regular.

El articulado del nuevo Código, en lo que a este trabajo respecta, reproduce la


estructura ya clásica del texto de 1870, fijando de forma que dominará todo el siglo
las líneas evolutivas de la institución penal de los robos violentos. Las características
más destacadas de la legislación penal republicana son las siguientes.

- La definición de robo que abre el Título XIV, Capítulo primero, del Libro
Segundo, fija el concepto de lo que son las dos especies de robos violentos según la
violencia se proyecte sobre personas o sobre cosas, en definición que ha devenido
clásica y coincide casi literalmente con la que aún manejamos en la legislación penal
española actual.

- La construcción de los tipos responde a la idea de pirámide inversa tradicional


en nuestro camino codificador, haciendo gravitar la lógica del sistema sobre las
consecuencias sobrevenidas del acometimiento violento del que, en cierto sentido, se
espera que desencadene una escalada criminal en aprovechamiento de la ocasión, que
sitúa a la víctima en inferioridad respecto del autor. Encontramos, pues, un primer
50
tipo complejo de robo con homicidio, seguido del robo con violación, mutilación,
lesión grave o toma de rehenes con petición de rescate o mantenida por más de un día
(art. 494, 1º). Un tipo residual para lesiones menos graves concurrentes en el robo,
otro agravado en función de la innecesaria gravedad de la violencia ejercida y,
finalmente, el tipo básico, situado sistemáticamente en el último término de la escala,
aparejando una pena de presido menor a prisión mayor en su grado medio.

- Subsisten, pese a los intentos modernizadores, insostenibles presunciones


contra reo heredadas de textos anteriores, como la presunción de haber participado en
todos los atentados cometidos con ocasión del robo para todo miembro habitual de la
cuadrilla, salvo que conste que hubieran intentado impedirlos, añadida a la
presunción de haber estado presente todo miembro habitual de la cuadrilla, «salvo la
prueba en contrario».

- Se asienta definitivamente la tradición de no hacer que la determinación de la


pena en estos supuestos se conecte con la cuantía de lo robado, tradición que sí se
perpetúa respecto de los robos con fuerza en las cosas y, en mayor medida, en los
hurtos.

7. CÓDIGO PENAL DE 1944

Necesariamente se ha de prestar atención especial al precedente inmediato de


nuestra legislación sobre las apropiaciones violentas, es decir, al Texto Refundido del
Código Penal aprobado por Decreto de 23 de diciembre de 1944, luego promulgado
en fecha 13 de enero de 1945, con vacatio legis genérica, por lo que entró en vigor el
día 3 de febrero de 1945, es decir, a casi seis años del final de la contienda con el
triunfo de los sublevados, años que fueron llenados, en lo que a represión penal se
refiere, con la aplicación del Código republicano, burdamente adaptado en lo preciso,
y la publicación sistemática de leyes que configuraban la represión necesaria para

51
contener cualquier iniciativa que pudiera amenazar el poder absoluto surgido del
llamado espíritu del 18 de julio.

Una vez más los cambios políticos, producidos en esta ocasión no por vía
democrática sino por la vía de hecho, fuerzan a los gobernantes a dotarse de un
Código penal que responda a la nueva realidad nacional, para lo que se vuelve a echar
mano del Código de 1870, con sus reformas de 1928 y 1932, adaptándolo en lo
estrictamente necesario a la espera de la oportunidad de realizar un texto enteramente
nuevo que respondiera a todos los cambios operados en la España posterior a la
guerra que llamamos civil.

La situación no podía ser menos propicia para la redacción sosegada de un


texto que, recogiendo los avances científicos y los cambios producidos en la sociedad
(no sólo los derivados de la contienda) pusiera a nuestra legislación penal a la altura
de los tiempos y de la evolución científica de nuestro entorno cultural.

Con dos tercios del profesorado universitario ejecutados, encarcelados o en el


exilio (entre otros Jiménez de Asúa y Antón Oneca, encargados por el poder
republicano de la redacción de un nuevo Código penal), la sociedad diezmada y
atemorizada por la aplicación de la Ley de Responsabilidades Políticas de febrero de
1939 y la de Represión de la Francmasonería y el Comunismo, de marzo de 1940, y
un evidente deseo de articular un texto punitivo pensado para el sostenimiento del
régimen, basado en la represión de la disidencia y en la persecución de quienes eran
identificados como enemigos políticos.

Si de la legislación, en términos abstractos, cabe siempre esperar que prime los


aspectos generales en beneficio de la sociedad a la que sirve, por más que se le haya
de notar la impronta del gobierno que la realiza, ésta que ahora trato se aparta por
completo de cualquier idea ética compartible, para impregnarse toda ella de una

52
finalidad defensista del núcleo del régimen contra una sociedad no unánime -como lo
prueba el régimen y gobierno legítimos depuestos por los rebeldes- de la que cabía
temer una oposición contundente frente a los usurpadores, de ahí que el régimen se
blindara penalmente tras una legislación esencialmente destinada al sometimiento de
los ciudadanos.

De la Exposición de Motivos que, una vez más, el legislador se ve forzado a


introducir explicando las razones y el sentido de los cambios legislativos, destaca
sobremanera la pretenciosa afirmación -inmediatamente desdicha en la práctica-
contenida en el apartado L) de la síntesis en que el legislador da cuenta de las líneas
básicas de la reforma; este apartado L), de lacónica redacción, promete, sin más, una
«redacción del capítulo relativo al robo, con rigor científico».

Si bien no cabía esperar rigor alguno de quienes no encontraban obstáculo para


convertir en delito de rebelión el hecho de no haberse sumado a la rebelión por ellos
encabezada, sí cabía esperar, tras tan ampulosa manifestación de intenciones, algo
más que un retoque de las penas en la regulación de los robos.

Toda expectativa queda defraudada con la lectura de un texto que, salvo en lo


penológico, coincide con sus precedentes inmediatos de 1870, 1928 y 1932,
perpetuando en el tiempo, ya con carta de naturaleza definitivamente asentada, lo que
había venido siendo la regulación tradicional de las apropiaciones violentas en
nuestra trayectoria codificadora. Las líneas básicas de la regulación de los robos
contenida en el texto de 1944 puede sintetizarse:

- Conceptualmente se consolida el binomio robo con violencia o


intimidación/robo con fuerza en las cosas, entendidos como realidades diversas
precisadas de una punición acorde con su carácter pluriofensivo en los casos de robos
con violencia o intimidación.

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- La regulación, a despecho de su pretendido carácter científico, repite casi
literalmente los contenidos ya acuñados por anteriores textos, que traen causa del de
1848, con las reformas operadas en razón a los cambios políticos acaecidos en 1868,
1924, 1932 y, finalmente, los relativos a la guerra civil y triunfo de los rebeldes
alzados en armas contra el poder republicano. La definición de robo, en todo
coincidente con el texto inmediatamente anterior, la estructura piramidal de los tipos
organizados de más a menos en figuras complejas (robo con homicidio, robo con
violación...) y un tipo básico previsto como residual para aquellos caso en que el
autor hubiera detenido su impulso criminal en la mera apropiación violenta de cosas
muebles ajenas.

- Junto a las presunciones contra reo ya tradicionales en nuestra legislación se


consagra en artículo independiente la consumación anticipada de los apoderamientos
violentos en dependencia directa del progreso criminal de las infracciones contra la
vida, la integridad y la libertad sexual que le vengan asociadas: el homicidio, la
violación o las lesiones producidas con ocasión del robo anticipan la consumación de
éste aunque la apropiación de cosa mueble ajena no se hubiere producido en la
realidad y hubiera, por tanto, que considerarla en grado de tentativa o frustración.

- La hiperrepresión que tradicionalmente han suscitado estos delitos en el


legislador español viene subrayada por la atribución a los tribunales de la facultad
para elevar la pena hasta el grado superior en atención a «la alarma producida, el
estado de alteración del orden público que pudiese existir cuando el hecho se
realizare, los antecedentes de los delincuentes y las demás circunstancias que
hubieran podido influir en el propósito criminal...» (Art. 511).

- Se establece en el artículo 500 un último apartado, sin numeración, con la


finalidad de exacerbar la consecuencia jurídica del hecho en el caso de que el o los
autores hicieren uso de armas u otros instrumentos peligrosos, ya sea durante la
54
comisión del robo, para proteger la huida o para atacar a quienes acudan en socorro
de la víctima.

- Por otra parte, a las tradicionales presunciones contra reo sobre presencia en
actos violentos imputables a su cuadrilla y presunción de haber participado en todas y
cada una de las fechorías, salvo prueba en contrario, se añade ahora la comisión
simultánea del delito de asociación ilícita introducido en esta reforma, con lo que se
establece lo que en puridad sería un concurso ideal entre robo y asociación ilícita que,
según el tenor literal del artículo 513, daba lugar a un delito autónomo respecto del
verdaderamente pretendido por los criminales en asociación delictiva.

El Texto Refundido de 1944, con modificaciones importantes para su


acomodación a los tiempos cambiantes, subsistió como legalidad penal en nuestro
país hasta la entrada en vigor del Código penal de 1995. Salvando las
importantísimas reformas de 1983 y 1989, hubo otras dos preconstitucionales.

En 1963 y de conformidad con la Ley 79/1961 se publicó un Texto Revisado


del Código penal de 1944, que sí afectó a la regulación de los robos violentos.
Manteniendo la definición ya tradicional de robo (art. 500) y la estructura clásica de
los delitos patrimoniales divididos en hurtos, robos con fuerza y robos violentos, se
perpetúan las presunciones de culpabilidad para los integrantes de la cuadrilla tanto
para el caso de que no conste que se opusieron al robo como para los supuestos en
que ni siquiera conste que estuvieron presentes en el mismo (art. 502) introduciendo
en nuestra legislación una forma más depurada de anticipo de consumación; en
efecto, el art. 512 estableció que se entendería consumado el robo «cuando se
produzca el resultado lesivo para la vida o la integridad física de las personas, aunque
no se hayan perfeccionado los actos contra la propiedad propuestos por el culpable».
Semejante disposición recogía la más obsoleta confusión entre el ataque patrimonial
y el personal en que había incurrido nuestra legislación a partir de los precedentes
romanos.
55
Otra importante reforma se produjo diez años después, cuando por Decreto
3096/1973 se publica el texto refundido del Código penal según la Ley 44/1971, que
en nada afectó a la regulación de los robos en ninguna de sus categorías, manteniendo
punto por punto las descripciones típicas, las penalidades asociadas (incluida la pena
de muerte para el robo con homicidio), las presunciones contra reo y el art. 512 y su
previsión respecto de la consumación anticipada de los delitos «comprendidos en este
capítulo» al consumarse el homicidio o las lesiones ocurridos con ocasión de los
mismos.

2. SU CONFIGURACIÓN COMO DELITO PATRIMONIAL

Precisamente una de las más llamativas novedades que ofrece el vigente


Código penal español tiene que ver con la identificación del bien jurídico protegido
en los delitos patrimoniales, con esa nueva configuración del título XIII de su Libro II
bajo la rúbrica «Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico». La
diferenciación entre unos y otros no siempre resulta sencilla, como demuestra el
escaso éxito que acompañó a dicha iniciativa en algunos textos prelegislativos
elaborados con posterioridad a la Constitución de 1978; en concreto, en el Proyecto
de 1980 y en la Propuesta de Anteproyecto de 1983 y, además, el hecho de que el
legislador haya omitido una determinación expresa de los tipos que han de entenderse
patrimoniales y aquellos otros cuya significación rebasa lo individual para
enmarcarse en lo socioeconómico.

Así planteadas las cosas, nuestro legislador ha optado finalmente por eludir la
mayor parte de los riesgos que plantea una sistemática rigurosa que señalase cuáles
de los delitos contenidos en el Título XIII son reconducibles al ámbito estrictamente
patrimonial y cuáles al orden socioeconómico, a no ser que se acepte como frontera
definitiva y precisa entre los mismos la ubicación sistemática de la excusa absolutoria
contenida en el art. 268 del Capítulo X del Título XIII, sólo proyectada hacia los
56
delitos que denomina «patrimoniales», lo que a contrario sensu establece la
incardinación de los siguientes, Capítulos XI al XIV, en el ámbito del orden
socioeconómico, y ello sin perjuicio de las dificultades subsistentes para la exacta
delimitación de ciertos tipos, como los relativos a la propiedad intelectual, cuya
vertiente socioeconómica resulta menos evidente que, por ejemplo, la de los relativos
a la propiedad industrial.

En cualquier caso, pese a las dificultades reseñadas, ninguna duda puede caber
sobre la correcta inclusión del robo en todas sus formas bajo la primera parte de la
rúbrica del Título XIII, es decir, aglutinados por el bien jurídico protegido patrimonio
y claramente distinto de las tipicidades socioeconómicas, entre otras razones, por la
pertenencia inequívoca de estas tipicidades al «núcleo tradicional del Derecho penal»,
al que sólo modernamente aspiran a pertenecer los llamados delitos socioeconómicos.

Así pues, se inicia el repertorio de tipicidades del Título de referencia con el


hurto, en cuanto básica infracción patrimonial de apoderamiento, al que suceden otras
infracciones ya clásicas, entre ellas el robo con violencia o intimidación en las
personas, solución político-criminal que rompe con la tradición española al respecto,
proclive a tipificar antes las modalidades de robo que las de hurto, precisamente por
revestir aquéllas una mayor gravedad; así se haría hasta el Código que quedó
derogado a la entrada en vigor del texto de 1995.

A partir del Capítulo XI se describen los delitos relativos a la propiedad


intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores, en los que, en general,
aparece más evidente la dimensión socioeconómica. Bien entendido que la estructura
legal aludida resulta, al menos, discutible; en algunos de los capítulos en que se
integran delitos pretendidamente patrimoniales pueden incluirse hechos con
incidencia en intereses socioeconómicos y, asimismo, en capítulos tipificadores de
delitos contra el orden socioeconómico hay algunos de clara dimensión patrimonial.

57
Obviamente, la muy compleja problemática suscitada por el robo violento o
intimidatorio no resulta seriamente afectada por la controvertida cuestión, ineludible
cuando se examina el nuevo epígrafe atribuido al Título XIII del Libro II de nuestro
Código penal, cuya rubrica ha ensanchado la estrecha demarcación que ostentaba en
la redacción del derogado Texto Refundido de 1973 («Delitos contra la propiedad»,
acercándola a un concepto jurídico/económico como es el de «patrimonio» que
apunta al sentido puramente ontológico del conjunto de cosas sobre las que el ser
humano proyecta una relación con intención de permanencia (siquiera sea episódica
por estar destinadas al consumo inmediato o a la entrega a otros), reivindicando
además la capacidad de exclusión de los demás en cuanto al goce y disfrute de las
mismas, a la vez que invoca el reconocimiento y la protección del Ordenamiento y,
en definitiva, con la aspiración de que el propio Ordenamiento dote a tal relación de
un contenido jurídico que en absoluto ha de revestir en todo caso la forma de derecho
real conocida como «propiedad».

Antes de abordar el estudio de lo que sea patrimonio, auténtico bien jurídico


protegido del Título XIII en sus capítulos del I al X, según señala expresamente el
propio legislador, no cabe sino reseñar cómo algunos autores mantienen aún que es la
propiedad el bien jurídico protegido, incluso contra la dicción literal de la rubrica
bajo la que se aglutinan, lo que, dado el carácter polisémico del término «propiedad»,
cuya primera acepción en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
(«Derecho o facultad de poseer alguien una cosa y poder disponer de ella dentro de
los límites legales») definiría con claridad el bien jurídico protegido bajo las
tipicidades del robo si no fuera por la confusión a que conduce cuando el término,
utilizado por un jurista, puede confundirse con la propiedad entendida en términos
técnico-civilistas.

La propiedad entendida en abstracto, como esa facultad de poseer cosas,


conecta con expresiones constitucionales tales como los derechos inviolables
inherentes a la persona, el libre desarrollo de la personalidad (CE, art. 10-1º), derecho

58
a la propiedad privada (CE, art. 33) y, fundamentalmente, el derecho consagrado en
el apartado 3º del art. 33 de la Constitución («nadie podrá ser privado de sus bienes y
derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social») que, junto
con el derecho a la libertad, son valores constitucionales de primer rango que como
bienes jurídicos necesitados de protección pretende garantizar el Derecho penal con
la elevación a tipo de las conductas contenidas en la definición legal de robo,
especialmente de robo con violencia o intimidación.

1. El concepto jurídico penal de patrimonio.

Que el derecho a la propiedad en abstracto, directamente derivado de la


Constitución y ordenado al libre desarrollo de la personalidad humana, es el bien
jurídico ideal cuya protección se articula tras los tipos de robo se me ofrece obvio. No
obstante, cuando tal derecho desciende del plano ideal a la realidad vivida se concreta
en forma de patrimonio, de modo que es este concepto el que requiere determinación
a efectos de fijar el bien jurídico protegido de los tipos que estudio.

El concepto patrimonio, entendido por la doctrina dominante como «un


concepto mixto económico-jurídico: bienes y derechos de contenido patrimonial
puestos a disposición de una persona bajo la tutela del derecho», supone un
afortunado avance desde la postura inmediatamente anterior que, en la medida en que
asumía los paradigmas iusprivatistas como informadores de la ulterior protección
penal, constreñía al jurista a buscar un encaje civilista en las relaciones jurídicas
protegidas; tal encaje conducía a un dilema insoluble: o bien daba lugar a una
limitación severísima de lo que podíamos entender como protegido por el sistema
penal (sólo la propiedad y los derechos en ella contenidos) o a un olvido sistemático y
necesario de lo que sea la propiedad para los civilistas si se quería construir un tipo
penal que no dejara innecesarias lagunas de punibilidad con fundamento en conceptos
extrapenales.

59
Resulta evidente, cuando menos, que el legislador ha optado por incluir en la
rúbrica ese otro «término más amplio que el de propiedad» en la consideración del
bien jurídico protegido del Título XIII.

El concepto usual de patrimonio, antes expuesto, extraído sin más de la


interpretación literal del término, requiere ser abierto en dos extremos que, aun
cuando provienen del campo jurídico y económico del saber, no pueden ser acogidos
en su integridad en lo que al robo violento respecta. Me refiero, por una parte, a la
necesaria valoración económica de la cosa integrante del patrimonio y, por otra, a la
necesaria protección por el ordenamiento de la relación individuo-cosa.

La primera de las exigencias, tomada en términos absolutos, dejaría fuera del


tipo aquéllos supuestos en que la cosa sustraída de su poseedor tuviera un valor
escaso o, alternativamente, no tuviera en el mercado valor alguno por más que lo
pudiera tener (aunque sólo fuera afectivo) por parte del titular, de modo que para
evitar lagunas de punibilidad hemos de aceptar que incluso la apropiación violenta de
cosa sin valor o con valor insignificante colma la exigencia típica de cosa mueble
ajena, en la medida en que los tipos recogidos en este Título, al combinar un ataque
plural sobre bienes jurídicos diversos, no sólo protegen un valor económico sino que
también (y antes) prohíben el recurso a las vías de hecho en la satisfacción de
nuestras necesidades, incluso de nuestras más insignificantes aspiraciones, como
forma de proteger, indirectamente, a la persona y su derecho al libre y pacífico
desarrollo apoyado en las cosas entendidas como instrumento.

Del mismo modo hemos de aceptar para la construcción del tipo cómo hasta la
posesión ilícita de bienes sustraídos ha de reclamar la reacción del Derecho penal,
pues la inexistencia de título lícito de posesión o propiedad no legitima a quien
sustrae las cosas meramente tenidas, a menos que se trate del sujeto desposeído,
quien en cualquier caso incurriría en un delito de realización arbitraria del propio
derecho si procediere, fuera de las vías legales, a reivindicar por la fuerza la cosa o
60
cosas objeto de desposesión siempre que se haya producido con carácter previo la
apropiación en que consiste el delito sobre ellas proyectado.

Si bien, resulta de acoger la crítica general formulada por la doctrina relativa a


la no determinación de qué delitos procede incardinar bajo la rúbrica «patrimonio» y
cuáles otros bajo la de «orden socioeconómico», en el caso del robo con violencia o
intimidación no cabe duda de que, al margen de la posibilidad, remota, pero
admisible, de que un delito de robo pueda afectar al orden socieconómico, lo único
cierto es que siempre afectará a un patrimonio particular, a una parte del mismo que
representará el objeto material del delito, de modo que bajo la rúbrica patrimonio,
más cercana a lo ontológico que a un concepto tan normativizado como el de
propiedad, se resuelve con acierto la determinación del bien jurídico protegido
señalando que serán las distintas partes de un patrimonio personal, en la medida en
que sean cosas susceptibles de aprehensión y remoción, dotadas de algún valor, las
que constituyan el objeto material del delito y, por lo tanto, de forma directa, será el
patrimonio, sus partes integrantes, y no su cristalización en un concreto y
determinado derecho real el bien jurídico protegido por los tipos aquí estudiados,
afirmación que incluye, desde luego, cualquiera de las formas particulares en que la
relación hombre cosa aparezca normada en el Derecho civil. Sin embargo, el hecho
de que bajo distintas tipicidades se protejan igualmente relaciones juridizadas y
situaciones de hecho (como la de quien encontrando un objeto perdido se dispone a
entregarlo a las autoridades y es en tal trayecto objeto de un robo violento) conduce la
investigación sobre el bien jurídico protegido hacia terrenos no normativos sino
primeramente ontológicos, sin perjuicio de su posible calificación jurídica bajo
cualquiera de los distintos derechos reales recogidos y descritos por el derecho
privado. Una orientación abiertamente ontológica en la consideración del bien
jurídico protegido conduce a prescindir del término propiedad (por normativizado y
polisémico) para la caracterización del valor ideal objeto de protección de los tipos,
para apuntar directamente a los distintos elementos del patrimonio cuya apetencia
ilegítima guía la conducta de quien planea la ejecución de cualquiera de las
tipicidades recogidas bajo la rúbrica del Título XIII, lo que supone una anticipación
61
de una concepción personal del patrimonio que, curiosamente, haciendo énfasis en la
titularidad de las cosas que integran el patrimonio en cuanto reportan utilidad a la
persona, revierte finalmente en las propias cosas, las distintas partes que componen el
patrimonio, en lo que viene siendo llamada concepción funcional del patrimonio, de
modo que en un iter complicado se pasa de patrimonio a titular para, desde ahí,
volver a las cosas, profundizando el sentido de lo patrimonial en relación con la
persona y luego con la cosa, ya desgajada del más amplio concepto de patrimonio
pero unida a la persona.

Probablemente sea la arriba expuesta la posición doctrinal que de mejor forma


resuelve el ataque plural en que todo robo violento o intimidatorio consiste pues,
insisto, aúna la protección de la cosa a la protección de su titular, tal como la dualidad
de bienes jurídicos en el robo señala.

En efecto, la protección incluso de la relación existente entre un servidor de la


propiedad (trabajador de mensajería, mecánico que recibe un vehículo o aparato para
su reparación, trabajador de la consigna de una estación de ferrocarril o museo...),
cuyo derecho sobre la cosa no alcanza ni siquiera el status jurídico de la posesión, nos
obliga a apartarnos de cualquier determinismo iusprivatista.

Si la protección que el Derecho penal otorga a la relación humano-cosa se


agotara en el catálogo de situaciones posesorias derivadas de la propiedad, muchos
supuestos que actualmente encuentran adecuada respuesta protectora en el orden
penal quedarían fuera del ámbito de protección de la norma, como los anteriormente
relacionados. Pero es más: si la protección del Derecho penal viniera condicionada no
sólo a la existencia de un nomen iuris definidor de la relación jurídica entre el titular
y la cosa sino, además, a la licitud de tal relación, tal como exige el derecho privado,
otro nuevo cúmulo de supuestos típicos quedarían fuera de protección, como sería el
caso de quien posee la cosa perdida por otro, quien posee cosas extra commertium o,
más claramente aun, quien posee la cosa que acaba de hurtar o arrebatar a su legítimo
62
poseedor, pues también éste podrá ser objeto material de un delito de robo frente a
cualquiera que no sea el legítimo propietario que defienda su propiedad; lo contrario,
la absoluta desprotección de quien habiendo hurtado una cosa es luego objeto de un
robo, supone la naturalización jurídica de un acto de expolio material que recuerda en
mucho los fundamentos del viejo y olvidado versari. La respuesta del Ordenamiento
se parecería mucho, entonces, a una manifestación del tipo incurso usted en terreno
de ilicitud, cargue con todas las consecuencias de sus actos pues su expolio viene
legitimado por el expolio de que usted hizo objeto a otro.

Por otra parte, la buena fe que el orden iusprivatista exige para dar protección a
determinadas situaciones posesorias resulta un elemento de primer orden en la
construcción jurídica de las instituciones civiles, mas no se puede pretender su
desbordamiento y contagio a otros sectores del ordenamiento; en Derecho penal ha de
primar lo ontológico sobre lo normativo, lo que hace innecesario abundar en la
bondad que supone el abandono de todo determinismo iusprivatista elaborado en
torno a la propiedad para acoger un concepto como el de patrimonio cuyos distintos
elementos pueden estar ligados a una persona por derechos reconocidos en el ámbito
civil o mercantil pero también en el ámbito de lo meramente ontológico, como pura
cuestión de hecho.

Nada de lo anterior obsta al hecho de que los distintos tipos recogidos bajo la
rúbrica del Título XIII protejan de forma individualizada situaciones netamente
posesorias, como el furtum possesionis, de propiedad («...sin la voluntad de su
dueño» del art. 234) o del patrimonio en su conjunto como es el caso de la
tipificación de la extorsión que, al referirse a actos o negocios jurídicos, tiene como
bien jurídico protegido el patrimonio en su vertiente de derechos y hasta de meras
expectativas de ganancia.

Cabe concluir que, en materia de conceptuación jurídica de la relación que el


ser humano ostenta sobre las cosas, el Derecho penal ha de obrar con la más plena
63
autonomía a la hora de determinar los perfiles del tipo en todos sus elementos. Ni
cabe negar protección penal a situaciones que desde el punto de vista civil serían
calificadas como ilícitas (me roban lo que robé) ni cabe, en general, la importación
lisa y llana de conceptos que fuera de su medio natural iusprivatista conducen a
distorsiones que las más de las veces perjudican al reo por extensión, sin excluir que
puedan, igualmente, perjudicar la expectativa de protección del titular cuya
legitimidad resulte dudosa y hasta aquéllos supuestos en que resulta plenamente
afirmable su ilegitimidad.

Lo hasta ahora expuesto no excluye, naturalmente, el hecho de que dos sean los
derechos de procedencia civil especialmente protegidos por los tipos de robo
violentos: la propiedad y la posesión. En la medida en que la primera es más amplia y
engloba a la segunda, será harto frecuente que la cosa sea arrebatada a un poseedor,
quien de forma inmediata sufrirá el acto de despojo, aunque será el dueño o
propietario quien a través de las prescripciones rituarias acabe siendo llamado a la
causa como perjudicado a título de sujeto pasivo de la desposesión, incluso
compartiendo la categoría de perjudicado con el poseedor o detentador de hecho. Este
sería el caso del poseedor a título de arrendamiento de una cosa (un vehículo), quien
verá perturbado por el robo su derecho a un goce pacífico de la cosa, aparte del
perjuicio inferido a quien sea titular de la cosa a título de propietario. Importa poco al
respecto qué derecho sea más protegido de entre los dos pues, al contrario, no parece
que ninguno de los dos resulte especialmente protegido. La importancia de esa
prelación de derechos es escasa, si no nula, en la medida en que tanto el propietario
como el poseedor serán considerados como perjudicados por los efectos del delito
(aunque sujeto pasivo del robo, en su aspecto patrimonial, sólo lo sea el propietario),
cada cual en su cuota, determinada ésta por la mayor o menor pretensión de
continuidad en el sostenimiento del derecho, que para el propietario será mayor que
para el poseedor, pues éste último, en el supuesto del arrendamiento, ostenta un
derecho de goce determinado en el tiempo, no como aquél que a título de dueño
pretende un dominio absoluto sobre la cosa erga omnes.

64
La jurisprudencia, que del mismo modo aprovechó la rúbrica delitos «contra la
propiedad» que la actual de delitos «contra el patrimonio», sin sentirse sujeta por los
apriorismos civilistas, está resaltando con tal actitud la concepción meramente
ontológica que defiendo. Así, por ejemplo, la STS de 6 de mayo de 1999, ponente
Martínez-Pereda Rodríguez, estudiando un supuesto de robo con allanamiento, no
realiza precisión alguna al término patrimonio que invoca como bien jurídico
protegido por el delito de robo, sin detenerse especialmente en definir qué sea
patrimonio y qué sus distintas partes, bastándole al respecto la efectiva vinculación de
la cosa al conjunto de otros bienes y derechos sobre los que una persona proyecta su
voluntad de ejercer como dueño.

Por lo tanto, se identifica con claridad el bien jurídico protegido patrimonio en


las tipicidades que estudio sin que quepa olvidar que la mixtura de un componente
patrimonial con otro relacionado con la libertad del ciudadano, bien jurídico contra el
que también atenta quien recurre a la violencia física o anímica para obtener su
finalidad depredatoria, da lugar a una figura penal compleja, que se sitúa
sistemáticamente entre otras tipicidades como el hurto o la apropiación indebida en
las que, sí, resalta con carácter único el bien jurídico protegido patrimonio.

Precisamente las dos características más destacadas de la regulación histórica


del robo en nuestro país tienen que ver con su carácter complejo: por un lado, la
hiperrepresión desplegada contra los supuestos de hecho pluriofensivos en que se
compromete un bien jurídico como el patrimonio junto con otro eminentemente
personal como la libertad y, más allá, la mera posibilidad de que el ataque contra la
libertad progresara a otro contra la salud, la integridad física o la vida, con la creación
de figuras hipercomplejas donde se aglutinan, por una parte, la complejidad en
sentido estricto del robo, como refundición de un ataque plural, más esa otra
característica añadida, la posibilidad estadísticamente comprobada de que el complejo
delictivo inicial derive en ulterior ataque a un tercer bien jurídico protegido; por otro,
la construcción de tipos hipercomplejos, tradicional hasta el penúltimo texto penal

65
español, obedecía en exclusiva a la necesidad de desvalorar conjuntamente un ataque
plural. La intuición jurídica heredada de nuestros precedentes romanos venía
sugiriendo a nuestros tratadistas, legisladores y aplicadores que las reglas concursales
no satisfacían plenamente la necesidad represiva que suscita un apoderamiento en que
el sujeto activo pone su apetencia material por encima del respeto debido a la libertad
del otro.

En cierta medida, de cuya correcta fijación depende la satisfactoria regulación


del robo, el ataque patrimonial y el personal que todo robo violento comporta dan
lugar no a una mera yuxtaposición de elementos inmiscibles sino, por el contrario, a
una realidad distinta de lo que son los distintos ataques considerados
individualmente, en la misma medida en que el resultado de mezclar dos átomos de
hidrógeno y uno de oxígeno no da lugar a una mera suma sino a una transmutación en
agua, y nadie pretende tratar el agua por sus componentes sino por la realidad que
supone más allá de aquéllos. En el mismo sentido, confluyen en el robo dos
componentes que dan lugar a una realidad distinta, lo que se manifiesta en unas
características que apartan al robo de lo que es la regulación normalizada de los
distintos tipos protectores del patrimonio.

Robar requiere, necesariamente, la conjugación de dos verbos nucleares: por un


lado debe el autor atacar directamente la libertad del sujeto pasivo deteniéndolo
momentáneamente con privación de su capacidad de decidir respecto de su ubicación
geográfica a la vez que su voluntad de mantenerse en el goce y disfrute de algún
elemento de su patrimonio; conseguido lo anterior, sea sólo con intimidación sea
mediante el recurso a la violencia física característica de las coacciones, procederá
entonces el o los autores a conjugar el verbo apoderarse que aparece en la regulación
del robo como siguiente escalón de la dinámica delictiva, bien que unido en conexión
típica con ese otro ataque previo contra la libertad. Se conjugan dos verbos nucleares,
sí, pero de forma tan solidificada entre ambos, en la llamada conexión típica, que
resultan mixtura ya inseparable, distinta de aquella otra forma de actuar que

66
entendemos como delito mixto (o compuesto), que exige la conjugación primero del
verbo falsificar, por ejemplo, para proceder luego al verbo defraudar; en el robo no
hay separación temporal diseccionable sino que, al contrario, atentar contra la libertad
y contra el patrimonio se funden en un solo acto.

Sin perjuicio de lo anterior, tomando como ejemplo un robo cometido por dos
sujetos en autoría conjunta, entonces sí podemos distinguir con absoluta claridad el
ataque plural contenido en el robo: uno de los sujetos retiene al sujeto pasivo
sujetándolo por la espalda mientras el otro se apodera de sus pertenencias. El primero
de los sujetos atenta directamente contra la libertad del sujeto pasivo mientras (o para
que) el otro tenga la posibilidad de apoderarse de las cosas muebles ajenas.
Contemplando esta acción detenida en el tiempo resulta imposible desconectar una
acción de la otra pues la renuncia a los métodos violentos conduce al hurto o a la
estafa mientras que la opción por ellos requiere necesariamente un ataque plural
proyectado primera y necesariamente sobre la libertad y después sobre el patrimonio.

A la luz del ejemplo anterior se hace imprescindible una reconsideración del


robo como delito complejo que nos aparte de las soluciones históricas en forma de
hipercomplejos delictivos que, rebasando la auténtica dimensión plural del ataque
sobre los bienes jurídicos libertad y patrimonio (complejidad básica del robo),
conducía a un endurecimiento de las penas más por la eventualidad de una progresión
delictiva contra la salud y la integridad (cuyas materializaciones se tratan hoy día
recurriendo al régimen general de los concursos) que por la simple conjugación
simultánea de dos ataques en conexión típica. Y si es esto cierto para el necesario
ataque a la libertad del sujeto pasivo (su carácter posibilitador de la depredación)
surge con evidencia incontestable que cualquier otro ataque a bienes jurídicos
protegidos como la libertad sexual o la integridad, más allá del apoderamiento de
cosas muebles ajenas y de la violencia o intimidación suficientes, constituirá delito
independiente, autónomo en cuanto a su ejecución, imputación y condena.

67
Del robo violento, pues, predico el carácter complejo propio de los ataques
plurales, lejos sin embargo de las soluciones legislativas que condujeron a las figuras
hipercomplejas como el robo con homicidio, con violación, etc., que ponían el acento
en una consecuencia meramente posible mas no necesaria de la dinámica delictiva,
pues la esencia del robo violento es la mixtura de un ataque contra la libertad y otro
contra el patrimonio, auténticos bienes jurídicos protegidos por esta tipicidad;
cualquier otro ataque contra bien jurídico protegido distinto requerirá consideración
autónoma por completo desconectada de lo que sea robo con violencia o
intimidación.

El carácter complejo del robo violento en los términos antes expuestos,


reducido en su esencia a un ataque plural sobre la libertad y el patrimonio del sujeto
pasivo, conduce a determinadas consecuencias que, en parte, excluyen al robo del
régimen general aplicable a aquéllos otros delitos que, como el hurto, se limitan a
reprochar la puesta en riesgo o la destrucción del bien jurídico protegido patrimonio.

En primer lugar, no existe falta de robo entendida como tipo residual que recoja
los ataques cuantitativamente menos significativos contra el patrimonio. La
consideración del bien jurídico patrimonio permite una consideración cuantitativa del
perjuicio infligido de modo que una menor o mayor lesión permite que un hurto (o
estafa, o apropiación indebida ...) constituyan falta o delito; lo anterior, sin embargo,
no es de aplicación a un tipo que incluye necesariamente un ataque personal que
permite la depredación pero también prepara o posibilita una posible escalada
delictiva que puede abocar al surgimiento de una situación de hecho en que la
sociedad se desentiende del valor de lo robado para centrar su reproche y la reacción
asociada en el componente personal del ataque, destinado explícitamente a la
anulación de la libertad del sujeto pasivo.

Tampoco cabe aplicar al robo con violencia o intimidación la otrora piadosa


institución del delito continuado. Huelga decir que sí se aplica a hurtos,
68
apropiaciones, estafas, etc., pero al robo no. Una vez más es el componente personal
del ataque el que determina el régimen legal de la figura; la dicción literal del art. 74
del Código («Quedan exceptuadas... las ofensas a bienes eminentemente
personales...») veda cualquier pretensión al respecto, en tesis que la jurisprudencia
aplica de forma unánime y sin fisuras.

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, tomando


como ejemplo la alevosía, destinada a matizar penológicamente el reproche contra los
acometimientos personales en razón al aseguramiento del resultado sin peligro por la
defensa que pudiere provenir de la víctima, no resultaría de aplicación al robo si no
fuera porque el componente personal del complejo atrae su actuación.

Por otra parte, en lo que respecta a la posible aplicación del subtipo


privilegiado del apartado 3º del art. 242 a los supuestos previamente agravados del
apartado 2º, extremo del que más adelante me ocuparé en extenso, ha conducido a la
jurisprudencia a resaltar la dualidad de bienes jurídicos protegidos en el robo, de
modo que sólo una consideración conjunta de los dos bienes jurídicos atacados
posibilita semejante aplicación, ello a despecho de la dicción literal del texto como
más adelante tendré ocasión de defender.

Finalmente, sólo el componente de ataque personal incluido en el complejo


robo da pie a que, de forma expresa, el legislador haya excluido a los robos con
violencia o intimidación del régimen general de exclusión de responsabilidad penal
por delitos estrictamente patrimoniales contenida en el art. 268, la misma que en
opinión de parte de la doctrina sitúa la frontera sistemática entre lo meramente
patrimonial y lo socioeconómico.

2. Bien jurídico protegido dual en el robo.

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¿Podemos entonces mantener que el bien jurídico protegido del robo violento o
intimidatorio es sólo el patrimonio? Evidentemente, no. Ya los romanos entendieron
así la figura, como pluriofensiva y fluctuaron de modo pendular entre incardinar las
apropiaciones violentas entre los delitos privados a los que se le aparejaba un
resarcimiento estrictamente económico, para ubicarlas luego, al otro extremo del
recorrido del péndulo, entre las coacciones y los homicidios, todo ello según resultara
más o menos evidente a ojos de los juristas la primacía del componente material del
delito o el personal.

Por lo tanto, sin perjuicio de que los excesos violentos o intimidatorios se


reconduzcan en buena técnica a la regulación general de los concursos delictivos, una
primera consideración del robo en sí mismo me lleva a afirmar, con el grueso de la
doctrina y la unanimidad de la jurisprudencia, el carácter pluriofensivo de la realidad
jurídica robo, rasgo distintivo que fundamenta la dificultad de su regulación, la
opción ya abandonada de regularlos mediante la construcción de tipos hipercomplejos
por acomodarse perfectamente a su previa realidad compleja o pluriofensiva, y los
innumerables problemas que la misma comporta tanto a la hora de legislar como al
momento de aplicar lo legislado.

Lo anterior, desde luego, es sin perjuicio de acotar que dos, y sólo dos, son los
bienes jurídicos comprometidos en el robo, el patrimonio y la libertad, de modo que
la apelación al régimen general de concursos inserta en la tipicidad me impide
apreciar que otros bienes jurídicos como la vida, la integridad física, la salud, la
libertad sexual o la evanescente «seguridad» sean bienes jurídicos protegidos por el
robo; lo son por el Derecho penal, en efecto, a excepción de la «seguridad, pero por
otras tipicidades a las que directamente conduce el régimen de los concursos. La mera
constatación estadística, crimonológica, de que sea frecuente progresar desde el robo
a tales ataques no constituye, sin embargo, un delito complejo sino una pluralidad
delictiva añadida a la previa complejidad del robo, de ahí que opte por llamar
hipercomplejos a la fórmula legislativa tradicional en nuestra historia codificadora,

70
pues innegable es la realidad compleja del robo como indefendible el hecho de que el
robo presuponga el compromiso de otros bienes jurídicos en juego, cuya lesión o
destrucción sólo tenían en común con el robo esa conexión meramente estadística a
que apuntaba la vieja fórmula del homicidio (o la violación) causado «con ocasión
del robo».

3. TIPO PENAL

El artículo 237 CP en redacción dada por la LO 1/15 define el robo violento del
siguiente modo: «Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se
apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando… violencia o intimidación en las
personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en
auxilio de la víctima o que le persiguieren.». En la definición, se incluye
novedosamente, en el tipo básico, la posibilidad de que la violencia o intimidación
recaiga en personas distintas del perjudicado. Así, es pacífica en la doctrina y
jurisprudencia la consideración de que el sujeto pasivo de la violencia no solo puede
ser la víctima del delito patrimonial sino cualquier otra persona que se interponga
activa o pasivamente en la comisión del delito o en la fuga del culpable, incluidas las
que acuden en auxilio de la víctima o las que persiguieren al delincuente (STS de 29
de septiembre de 1991), siempre y cuando la violencia sea causa determinante del
robo de tal manera que cuando la violencia no vaya dirigida al desapoderamiento, a
vencer la voluntad contraria a la sustracción debe ser calificada de forma
independiente a la sustracción (STS de 29 de enero de 2002).

La LO 1/15 de 30 de marzo, incluye además en el apartado 2 del art. 242 CP,


como supuesto agravado, el robo con violencia cometido en establecimiento abierto
al público, que anteriormente no existía.

El apartado 3 y el apartado 4 no sufren modificaciones.

71
Se estructura, por tanto en un delito básico, dos delitos agravados y un tipo
atenuado:

4. EL TIPO BÁSICO DE ROBO CON VIOLENCIA O


INTIMIDACIÓN

Se recoge en el art. 241.1 del CP y se castiga con una pena de 2 a 5 años, sin
perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

En cuanto a sus elementos, además de los comunes al hurto, la acción del delito
de robo se integra por dos elementos específicos: la violencia o la intimidación en las
personas, como medio de doblegar la voluntad de la víctima para que entregue la cosa
o conseguir el apoderamiento.

De esta manera, la violencia o intimidación se emplean para superar los


obstáculos que el propietario ofrece, y —al igual que en el nuevo concepto del robo
con fuerza dado por la LO 1/15— también cuando sea para proteger la huida y
durante la persecución, como precisa el precepto. Ahora bien la violencia no
ejercitada con el fin del desapoderamiento debe calificarse independientemente de la
sustracción. Así en STS de 13 de junio 2000 se dice que, la violencia o intimidación
típica es aquella instrumental al desapoderamiento, ordenada de medio a fin. El
empleo de la misma debe ser la causa determinante del desapoderamiento.

En cuanto al concepto de violencia o intimidación, equivale la primera a la


fuerza física, a la que se equipara el utilizar medio químico, narcótico o gas (STS
1332/2004 de 11 de noviembre), y la intimidación a la fuerza moral, y viene
constituida por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal,
posible y que despierte o inspire al ofendido un sentimiento de miedo, desasosiego o
angustia. La STS núm. 650/2008 de 23 octubre, con cita de la STS 956/2006 de 10 de
72
octubre, define la intimidación como «el temor de un mal grave e inmediato». Señala
que «la Sala 2.ª ha delimitado el concepto de intimidación típica, que debe ser aquella
instrumental al desapoderamiento, ordenado de medio a fin. La intimidación viene
constituida, conforme al art. 1267 y ss. CC por el anuncio o conminación de un mal
inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido
su mantenimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño
real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo
más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de
medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o
amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros,
superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que
reconocer la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido (SSTS
535/2002 de 20.3, 1198/2000 de 28.6)».

La intimidación ha sido definida por la Sala Segunda del STS. 956/2006 de


10.10, como el temor de un mal grave e inmediato que debe ser instrumental al
desapoderamiento.

La intimidación viene constituida, conforme al art. 1267 y ss., Código Civil por
el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible
que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o
desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica
apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede
ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas,
bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las
circunstancias coexistentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente,
credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocérseles idoneidad para la
consecución del efecto inhibitorio pretendido (SSTS.1198/2000 de 28.6, 535/2992 de
4.3).

73
En definitiva, la intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de
atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada,
lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración.

Y también tiene reiterado que no habrá robo con violencia si ésta no guarda
relación instrumental con la sustracción. Pero cuando la violencia o intimidación se
ejercita de forma coetánea o inmediata a una acción sustractiva o a su intento, es
decir, dentro de una unidad espacial y temporal con la agresión sexual precedente, de
modo que la intimidación de la primera acción es aprovechada por el acusado para
realizar el apoderamiento, entonces habría que considerar que la situación
intimidatoria opera también como instrumento para vencer la voluntad de la víctima a
los efectos de que pueda perpetrarse la conducta típica propia del robo mediante
intimidación. De modo que la violencia o intimidación ejercida en el primer delito se
aprovecha para continuar la agresión dirigiéndola a otro bien jurídico, en este caso el
derecho de propiedad de la víctima (SSTS 1438/2005, de 20-11; 956/2006, de 10-10;
396/2008, de 1-7; y 1172/2011, de 10-11, entre otras).

Es ya un axioma jurisprudencial que la intimidación no ha de ser poco menos


que invencible. Basta con que el anuncio de un mal inminente sea susceptible de
inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un
daño real o imaginario. La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y
habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona
intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración
y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento, sin
pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones
morales objetivamente insuficientes.

Desde el punto de vista de una correcta subsunción, es oportuno recordar la


doctrina jurisprudencial sobre el apoderamiento de las cosas ajenas. Sobre la base del
art. 1.267 C. Civil, la intimidación vendría constituida por el anuncio o conminación
de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el

74
ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un
daño real o imaginario, o una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o
recelo más o menos justificado.

Constituye un criterio interpretativo consolidado jurisprudencialmente que la


intimidación no tiene por qué ser invencible, en tanto en cuanto el miedo ofrece una
fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse al caso concreto, a las condiciones y
situación de la persona intimidada y demás circunstancias concurrentes, así como a su
suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento.

Engaño e intimidación no son conceptos excluyentes. La creación de una


atmósfera coactiva que actúa como elemento desencadenante de la entrega de la
droga por parte de los afectados, no es incompatible con la concurrencia de una
puesta en escena en la que se deslicen afirmaciones falaces. Es cierto que Jordi
Martínez no es quien afirma ser, carece de facultades legales para acceder a un
inmueble y para hacerse con los objetos cuya entrega perseguía –en este caso,
marihuana-. Es cierto también que no existe el dispositivo policial que anuncia y que
su presencia en el inmueble, acompañado del coacusado Antonio Chueca, no forma
parte de una operación policial dirigida por la policía autonómica. Sin embargo, la
entrega de la droga y el acceso a la buhardilla donde se ocultaba la cajita con 100
gramos de marihuana no es el fruto exclusivo –ni siquiera dominante- de un vicio de
la voluntad generado por el engaño. Ambos acusados, según se desprende del factum,
se personan en el domicilio compartido por María Luisa Rosinach y Ramón Ortiz a
las 23,30 horas. Se identifican como agentes policía integrados en la policía
autonómica catalana. Exhibe uno de ellos –Jordi Martínez- “…una placa policial y
unas esposas”, comentando a los sorprendidos titulares del inmueble por esa
irrupción nocturna en su propio domicilio “…que han recibido un <chivatazo> de que
en dicho domicilio traficaban con drogas y afirmaron tener autorización judicial de
entrada y registro”. Con el fin de reforzar ese ambiente intimidatorio, el ahora
recurrente exhibe un ordenador en el que consta “…lo que aparentemente era una

75
denuncia de la policía autonómica contra ellos, manifestando ambos acusados que si
la cantidad era pequeña no pasaba nada”. La mención a patrullas de apoyo y a la
presencia de la unidad canina adiestrada para la detección de estupefacientes, buscaba
la misma finalidad. Nadie cuestiona que la denuncia carecía de autenticidad, pero
tampoco es cuestionable su valor disuasorio para el caso en que los moradores se
hubieran planteado rechazar el requerimiento de entrega. Además, el anuncio de que
el futuro de ambos acusados dependía de la cantidad de droga aprehendida, porque si
ésta era pequeña “…no pasaba nada”, es la mejor muestra de que los propios
acusados son conscientes del temor que ya han generado en María Luisa Rosinach y
Ramón Ortiz, valiéndose de una afirmación que no puede tener otro significado que
el de proporcionar un alivio estratégico al clima coactivo creado conscientemente por
los acusados, con el que han conseguido ya intranquilizar a los moradores. En
definitiva, parece incuestionable que la exhibición de una placa policial y unas
esposas genera un efecto intimidatorio –sea éste el desenlace de una operación
policial legítima o simulada- que es suficiente para integrar el tipo del art. 242.1 del
CP, desplazando la aplicación de la falta de estafa del art. 623.4 del CP, cuya
aplicación reivindica el recurrente. En palabras del Fiscal, que respalda su línea
argumental con una precisa cita jurisprudencial, la actuación de los acusados, aunque
tuviera un cierto montaje fraudulento, contenía unos componentes intimidatorios
determinantes de que el hecho deba ser considerado como constitutivo de un delito de
robo con intimidación.

La jurisprudencia de esta Sala ha utilizado para integrar el delito de robo


violento el aprovechamiento de la violencia empleada para otros fines, si además se
utiliza para sustraer bienes ajenos. Sin embargo, la reforma del C. Penal operada por
L.O. 2/2015 de 30 de marzo ha perfilado la conducta delictiva del robo violento,
considerando a la violencia como medio instrumental directamente encaminada al
apoderamiento de lo ajeno. El art. 237 nos viene a decir que la violencia o
intimidación en las personas se ha de emplear para cometer el delito (es decir, para
efectuar el apoderamiento), o para proteger la huida, o ejercerla sobre los que
acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguieran.
76
En cuanto a la posibilidad de que la violencia sea aplicada en ambos delitos,
agresión sexual y robo, hemos dicho STS 1172/2011, de 10-11 la violencia o
intimidación puede tener lugar antes, durante o después del acto de apoderamiento;
pero no en todo caso deberá encontrarse una estrecha relación de causalidad con el
hecho punible (-robo-) en relación de medio a fín y producirse antes de consumarse el
apoderamiento (acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 21-1-2000), (STS 21-1-2000,
190/2004, de 17-2; 1438/2005 de 23-11, 956/2006, de 10-10); por ello la intimidación
o la violencia ha de formar parte, esto es, aparecer estructuralmente incorporada a la
acción de aprovechamiento y ser funcional a la obtención del eventual resultado, lo
que no sucederá si esta forma de operar en relación a las personas no va encaminado
al apoderamiento (STS. 24.1.2001 y 18.9.1998).

Cuestión distinta es si la violencia o intimidación se ejercita de forma coetánea


o inmediata a una acción sustractiva o a su intento. En estos casos la violencia o
intimidación se realiza dentro de una unidad espacial y temporal que permite su
subsunción en el robo violento, pues no ha de olvidarse que este tipo penal es un
delito compuesto integrado por la sustracción de un bien mueble y el empleo de la
violencia o intimidación.

Por ello, también se considera robo con violencia cuando iniciada ésta con
finalidad ajena a lo lucrativo, la situación es aprovechada por el acusado para realizar
el apoderamiento. Como dice la STS. 1172/98 de 13.10, el apoderamiento del bolso
de la víctima se produjo, no en lugar y momento distinto, sino seguidamente de la
agresión, y ésta necesariamente posibilitó desde la perspectiva objetiva que el
acusado se llevara el bolso de la víctima, afectada sin duda alguna por la situación de
violencia intimidatoria desencadenada en los instantes precedentes como
consecuencia de la agresión. Criterio por lo demás ya sostenido por esta Sala en
Sentencia de 6 de mayo de 1996, en la que se declaró que, perviviendo de manera
patente una grave situación de violencia inicialmente desencadenada con finalidad

77
ajena a lo lucrativo, es correcta la calificación de robo cuando dicha situación es
aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento.

La STS. 1313/2004 en un caso de violencia dirigida hacia una agresión sexual


que continua después para apoderarse de los efectos de la víctima, declaró: “Es
evidente que la violencia sobre las personas puede ser empleada. a la vez, para la
comisión de dos delitos diversos. La violencia admite continuidad y la modificación
de la dirección inicial para lograr otros propósitos no comporta, en modo alguno, una
doble agravación por el mismo hecho, desde el momento que se puede comprobar
que la situación de violencia continuó después de la tentativa de violación y fue el
medio para la apropiación. No ofrece duda a la Sala que el aprovechamiento de la
violencia ejercida para el primer delito, para continuar la agresión dirigiéndola a otro
bien jurídico, se subsume bajo el tipo penal del robo”.

Doctrina reiterada también en un caso de agresión sexual, por la STS. 956/2006


de 10.10, con cita de la STS. 1438/2005 de 20.11: “lo que diferencia al hurto del robo
es la existencia en este último de una situación de violencia o intimidación que
produce en la víctima la desaparición de cualquier capacidad de reacción para
defender la posesión de sus objetos personales de naturaleza mueble”.

En el Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo celebrado


el 21 de enero de 2000 se sometió a la consideración de los Magistrados la
calificación jurídica de aquellos hechos en los que la conducta violenta se ha
producido tras el apoderamiento del objeto y antes de la consumación del delito. El
caso debatido se refería a la dependienta de un establecimiento que resultó lesionada
al tratar de detener al acusado y recuperar el objeto sustraído, interviniendo
posteriormente otros empleados que detuvieron al acusado. La mayoría de los
Magistrados están de acuerdo que la violencia física producida o ejercida antes de la
consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el
delito de robo. Y se toma el siguiente Acuerdo: “Constituye robo con violencia
78
cuando la violencia se ejerce durante el proceso de apoderamiento de los bienes
sustraídos”.

Este criterio es acogido en la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo


1704/1999, de 24 de enero de 2000, en la que se dice que “esta Sala, en reiteradas
sentencias (Cfr. Sentencias de 2 de febrero y 16 de junio de 1994, 17 de enero de
1997, 12 de mayo de 1998), ha venido distinguiendo la violencia ejercida durante el
proceso de apoderamiento de los efectos sustraídos o fase comisiva de aquella otra
cuyo exclusivo fin es lograr la fuga e impedir la detención cuando la consumación se
hubiera alcanzado. En el primer caso la violencia califica el delito contra el
patrimonio conformando el delito de robo, sin perjuicio de la responsabilidad que
pudiera corresponderle por la violencia física realizada, y en el segundo se escinde
completamente del delito contra el patrimonio configurando exclusivamente una
figura, en su caso, contra la integridad física. La consumación en los delitos de robo y
hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el
autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes
sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva
viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y
efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la
ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio
de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como
son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que “en el
delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o
intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea
delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa –contrectatio-, ni en el
hecho de la separación de la posesión material del ofendido –ablatio-, sino en el de la
disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente,
sin que se precise la efectiva disposición del objeto material…”. En el caso que
examinamos no existió esa disponibilidad, ni siquiera potencial, en cuanto no se
había superado los controles que el propietario tenía dispuestos sobre sus cosas, ni
puede decirse que se hubiera perdido el control sobre el objeto sustraído. Así las
79
cosas, resulta evidente que el ejercicio de la violencia se produjo en momento anterior
a la consumación, con el fin de vencer la oposición que la propiedad, a través de una
empleada, efectuó para impedir la desposesión. Como igualmente resulta evidente,
conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, que la violencia no se ejerció
con el exclusivo fin de facilitar la huida, como hubiera sido el caso de que el sujeto
hubiese abandonado el bien sustraído, sino que se utilizó como medio de lograr el
apoderamiento. En consecuencia, se estaba desarrollando la fase comisiva del delito
proyectado y esa violencia orientada a conseguir el botín es la que caracteriza el
delito de robo, en este caso en grado de tentativa, correctamente apreciado por el
Tribunal de instancia, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponderle
por la violencia física realizada.

En la misma línea se expresa la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal


Supremo 1722/2001, de 2 de octubre, en la que se declara que la doctrina de esta Sala
ha venido exigiendo que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores
y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento. Así en
la sentencia de 21 de febrero de 1990, se dice que "la transmutación del hurto en una
modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los
autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar
el despojo sino también para proteger su huida. El efecto intimidatorio puede actuar
de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que
acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima". En sentencias
posteriores, ya dictadas aplicando el nuevo Código Penal se ha mantenido el mismo
criterio. Así, en la sentencia de 27 abril 1998 , se dice que "ha sido unánime la
doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de transmutación de una a otra especie de
robo, siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona
hayan incidido en el "iter criminis" del delito proyectado e iniciado y éste no hubiera
alcanzado la consumación. Y asimismo, en las sentencias de 19 mayo y 16
septiembre de 1998 .Por fin, en las sentencias de 26 febrero 1999 y 9 marzo de 2001 ,
al estimar el recurso interpuesto por el Ministerio fiscal, se aclara con cita de otras
sentencias la doctrina de la Sala sobre los conceptos de apoderamiento y
80
disponibilidad manifestando que "la violencia para calificar un hecho como robo ha
de originarse antes de la disponibilidad" que marca el momento de consumación del
delito y que puede ser posterior al apoderamiento. Y en la última "la violencia o
intimidación sobrevenidas transmutan en robo violento la infracción precedente
integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o
intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se
produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas. En el caso, antes
de operarse la consumación del apoderamiento de cosa mueble, es decir, cuando el
inculpado no había tenido la efectiva y libre disposición de lo sustraído, es
sorprendido, y para emprender l a huida golpea a alguno de los presentes, propinando
manotazos y puñetazos originadores de lesiones que sólo precisaron una primera
asistencia. La violencia ejercida transmutó el simple apoderamiento, constitutivo de
hurto, en robo con violencia en las personas - Sentencias del Tribunal Supremo de 7
abril de 1981, 5 marzo 1984 , 1 diciembre 1986 , 22 y 27 abril de 1988 , 21 octubre
de 1991 y 19 mayo y 16 septiembre de 1998 - Aplicando tal doctrina al supuesto que
se examina, al expresarse en el "factum" que tras el apoderamiento de los efectos
mediante fuerza en las cosas, y cuando el acusado no había tenido aún disponibilidad
sobre ellos, al ser sorprendido por el propietario y un vecino, intimidó al vecino que
intentó retenerlo, se está describiendo un acto de intimidación necesario, para obtener
la disposición de los efectos sustraídos y que transformó la naturaleza del delito de
robo que se estaba perpetrando. A esa transformación no le afecta el empleo de
medios peligrosos porque la simple intimidación determina que se incurra en el tipo
básico del núm. 1 del artículo 242 del Código Penal y tampoco que el intimidado
fuera el vecino y no el propietario de los efectos, porque se reconoce que esa
intimidación fue determinante para obtener disponibilidad de tales efectos.

5. SUPUESTOS AGRAVADOS DE ROBO CON VIOLENCIA O


INTIMIDACIÓN

81
2.1. En casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus
dependencias. (Art. 242.2 CP)

La pena en estos casos será de prisión de tres años y seis meses a cinco años.

2.2. Uso de armas u otros medios peligrosos (art. 242.3 CP)

a) Naturaleza y fundamento

El artículo 242.3 del Código Penal castiga el robo violento o intimidante con
pena en su mitad superior (prisión de tres años y medio a cinco años) "cuando el
delincuente hiciera uso de armas u otros medios peligrosos que llevare, bien para
cometer el delito o proteger la huida, bien atacando a los que auxilien a la víctima o a
los que le persiguieren".

Casa habitada.

En la STS de 14 de junio de 1995 ya se advertía que “el domicilio, en el


sentido de la Constitución, no sólo es el lugar donde se pernocta habitualmente o

donde se realizan otras actividades cotidianas habituales, sino también el ámbito


cerrado erigido por una persona con objeto de desarrollar en él alguna actividad”.

En sentido similar, esta Sala ha afirmado en la STS nº 1231/2009, de 25 de


noviembre, que “el delito de allanamiento de morada tutela derechos personalísimos
como la inviolabilidad del domicilio, que constituye un auténtico derecho fundamental
de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del
espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente
por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas o
de la autoridad pública”. Y añadía más adelante que el derecho de las personas a la
intimidad es “la clave con que debe ser interpretado el art. 202, de suerte que el
elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse que concurre siempre
que la privacidad resulte lesionada o gravemente amenazada”.

82
Y también recordaba la STS 731/2013, de 7 de octubre que “el Tribunal
Constitucional, ha identificado el domicilio con un «espacio apto para desarrollar vida
privada» (STC 94/1999, 31 de mayo, F. 4), un espacio que «entraña una estrecha
vinculación con su ámbito de intimidad», «el reducto último de su intimidad personal y
familiar» (STC 22/1984, STC 60/1991 y 50/1995, STC 69/1999, 26 de abril y STC
número. 283/2000, 27 de noviembre)”. Y que “Esta Sala, entre otras en la STS
1108/1999, 6 de septiembre, ha afirmado que «el domicilio es el lugar cerrado,
legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar,
aunque la ocupación sea temporal o accidental» (SSTS 24-10-1992, 19-7-1993 y 11-7-
1996)”.

Por lo tanto, el concepto de domicilio es más amplio que el que se deriva de una
mera constatación administrativa o tributaria relativa al lugar donde se fija la residencia
a esos efectos, para constituir el lugar cerrado que una persona dedica al desarrollo de
todos o de algunos aspectos de su privacidad, que, por esa razón, debe quedar protegido
de la presencia indeseada de terceros y, especialmente, de las autoridades públicas,
salvo los supuestos excepcionales previstos en la ley.

El delito de allanamiento de morada se orienta a la protección de ese derecho a


la intimidad en relación con el concepto de domicilio, por lo que la invasión de ese
lugar por parte de un particular sin la debida autorización, constituirá ese delito.

Establecimiento abierto al público.

La reforma operada por la LO 1/2015 ha introducido como tipo agravado que el


hecho se cometa en local abierto al público, que tiene su correlativo con la figura
agravada del robo con fuerza en las cosas, que incluye tras la reforma la realización del
hecho fuera de las horas de apertura, superándose así los problemas concursales que
83
desde la publicación del Código se habían producido entre la figura del robo y del
allanamiento de local abierto al público, y que exponía con acierto, entre otras muchas,
la sentencia número 1634/2001, de 7 de noviembre, pronunciándose en los siguientes
términos:

A) Porque las sentencias de esta Sala invocadas en apoyo del recurso, la


244/2000 de 15.2 y 375/2000 de 11.3, se refieren a la incompatibilidad del delito de
robo y del de allanamiento de local abierto al público, previsto en el art 203 del CP.,
entendiendo que esta última figura debe quedar absorbida en la de robo, y que el ánimo
de lucro inherente al robo debe prevalecer sobre el propósito de invasión de la
privacidad, anejo al tipo de allanamiento.

B) Porque, en cambio, la jurisprudencia de esta Sala, manifestada en las


sentencias 591/97 de 16.6, 741/98 de 28.4, 728/99 de 6.5 y 858/99 de 26.5, ha
considerado compatibles el delito de robo con violencia e intimidación y el de
allanamiento de morada tipificado en el art. 202 del CP., atendiendo a lo distintos bienes
jurídicos que una y otra figura delictiva protegen -el patrimonio y la integridad física en
el robo, la intimidad y la inviolabilidad del domicilio en el allanamiento- y ponderando
el "plus" de antijuricidad y de peligrosidad que comporta la ejecución del robo violento
en la morada del expoliado, y valorada también la desigualdad que supone que la
agravante de casa habitada se ha previsto en el CP. de 1995, para el robo con fuerza en
las cosas, en el art. 241, y no para el robo con violencia e intimidación.

Arma.

Su fundamento está en el riesgo o peligro para la vida o la integridad física


inherente al uso de las armas o instrumentos peligrosos.

Se plantea si en el caso de que ese peligro o riesgo se concrete en un resultado


lesivo para la vida o la integridad física (por ejemplo muerte o lesiones graves), cabe
aplicar este subtipo agravado. Parte de la doctrina mantiene que no podría ser

84
aplicado pues ese peligro en el que el subtipo agravado se funda se habría
materializado y por tanto al castigarse esa materialización (delito de homicidio,
lesiones. etc.) no cabe ya castigar el peligro, lo que parece la solución más acertada.

b) Concepto de arma e instrumento peligroso

Arma. Se trata de cualquier tipo de arma, ya sea de fuego, blancas u otros


medios igualmente peligrosos. Debe ser en todo caso un arma real y operante u
operativa, y no armas inoperantes (simulada, de juguete, estropeada, sin munición,
etc.). Si la utilización de este tipo de armas constituyese el subtipo agravado sería
castigar dos veces la misma circunstancia pues se consideraría en su efecto
intimidante para constituir el delito y además tal subtipo agravado sin existir ese
peligro real que precisa el fundamento de la norma.

Instrumentos peligrosos son aquellos que son susceptibles de serlo -peligrosos-


para la vida o integridad física de las personas (pinchos, barras de hierro, lunchacos,
bates de béisbol, cadenas de hierro, piedras, espray de defensa personal, una
jeringuilla, una muleta, etc.). Atiende no a la finalidad o naturaleza propia del objeto
empleado (que puede ser de uso lícito y hasta doméstico) sino a su susceptibilidad de
aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un riesgo para el
asaltado.

c) Sentido del término uso

Supone que en la realización de la sustracción, ya sea intimidando o


lesionando, el sujeto se sirve de armas u objetos peligrosos. En consecuencia esas
armas u objetos peligrosos han de ser efectivamente utilizados o usados, no bastando
solamente el mero porte o tenencia. Pero el uso no sólo es el disparo del arma de
fuego o el clavar o pinchar el arma blanca sino cualquier otro como su exhibición
85
(apuntando) u otra utilización no propia (un culatazo), que revele el peligro real que
corren los sujetos pasivos de no acceder a las pretensiones de los delincuentes.

d) Relevancia del uso según el momento

Se considera como causa de agravación el uso realizado en tres momentos


distintos:

Empleando las armas para cometer el delito.

Si el arma es exhibida una vez que los sujetos pasivos han sido, por ejemplo, ya
amordazados o maniatados, ya no existe el plus de peligrosidad y de eficacia
intimidatoria y no procede aplicar el subtipo agravado.

Empleadas en la huida.

Si la huida se produce después de haber dispuesto el autor de las cosas


apoderadas y por tanto una vez consumado el delito, no estaríamos ante un robo con
violencia o intimidación sino ante el delito contra la propiedad que fuese (hurto, robo
con fuerza, o robo con intimidación o violencia -pero otro tipo de violencia distinta al
uso del arma-) en concurso real (véase Concurso de delitos ) con el delito que
constituya el uso del arma (amenazas por ejemplo). Si no ha existido disponibilidad
estaríamos ante el tipo agravado.

Ataque a terceros.

Supone la intervención de terceras personas, anterior a la consumación del


delito (disponibilidad). Pueden ser auxiliadores de las víctimas o seguidores del
delincuente (por ejemplo, agentes de policía).

86
Si se produce por el uso del arma alguna lesión en la integridad física o vida de
ese tercero se produciría un concurso de esta lesión (incluso el delito de homicidio, en
su caso) con el tipo agravado de robo.

STS 771/2008 de 26/11/2008. El subtipo agravado del art. 242.2 del Código
Penal exige que el acusado lleve el arma desde un momento anterior al momento en
que ejecuta el delito.

En los motivos tercero, cuarto y quinto combate la afirmación fáctica, y su


consecuencia jurídica, relativa a que el recurrente "portaba" consigo un cuchillo antes
de cometer los hechos de la sustracción violenta, de suerte que, excluida tal
afirmación, no debe estimarse que el delito de robo por el que se le condena revista la
forma agravada del subtipo previsto en el nº 2º del art. 242 del CP.

La exclusión del dato de hecho se funda en dos afirmaciones, ambas de


relevancia constitucional. La primera que no fue objeto de imputación por la
acusación, por lo que la sentencia incumple la exigencia del principio acusatorio. La
segunda que no existe prueba de cargo válida en juicio oral de la que pueda derivarse
tal dato, por lo que la infracción es ahora de la garantía de presunción de inocencia.

El examen conjunto de estos tres motivos, de los cuales el Ministerio Fiscal


apoya el de infracción de ley, se hace porque, en realidad, como éste último indica, la
declaración de hechos probados no efectúa aquella afirmación, sobre la llevanza del
arma blanca, de modo suficientemente descriptivo para que pueda darse por
concurrente el presupuesto del subtipo agravado. Lo que hace irrelevante la
impugnación contraída al discurso fáctico, dada la inanidad de éste para penar por
dicho subtipo agravado.

87
Situados ya en el ámbito de la infracción de ley, hemos de recordar la doctrina
de este Tribunal, reflejada, entre otras en las Sentencias número. 472/2007 (Sala de lo
Penal, Sección 1), de 24 mayo y número. 1768/2003 (Sala de lo Penal), de 2 enero
que establecen que, quedan fuera de tal subtipo agravado los supuestos de uso de un
arma tomada in situ, por aplicación de la literalidad del precepto penal trascrito, pues
requiere que el delincuente «lleve» el arma, es decir, se haya pertrechado del mismo,
antes de cometer el delito, por la mayor potencialidad agresiva que determina su
acción y, en consecuencia, la mayor antijuridicidad del comportamiento penal
desplegado. Así se acordó en Junta General para la unificación de criterios, celebrada
el día 9 de febrero de 2001, como recuerda, entre otras, la Sentencia de esta Sala
1279/2002, de 4 de julio.

Ciertamente la sentencia recurrida proclama como hecho probado que el


acusado clavó un cuchillo en la rodilla a la víctima, en la primera agresión. Y dice
que ese cuchillo "lo portaba" el acusado. Y bien pudiera pensarse que lo hacía desde
antes de encontrase con la víctima ya que, dicen los hechos probados, que el acusado
"lo sacó".

No obstante el Ministerio Fiscal, con invocación de aquella doctrina


jurisprudencial, apoya el motivo. Y tal apoyo puede llegar a explicarse porque la
sentencia no deja de provocar alguna duda al respecto. En efecto aquellas expresiones
entrecomilladas siguen a un texto en el que dice la declaración de hechos probados
que la víctima accedió a acompañar al recurrente dirigiéndose al domicilio de
aquélla. Y que no le consta al Tribunal si la inicial agresión se produce mientras van
en coche a dicha casa, o una vez en ésta. Y por ello no excluye con la nitidez deseable
que el cuchillo no fuese pertrecho del que se dotase el agresor ora dentro del
vehículo, ora una vez en el domicilio, sin disponibilidad adquirida antes de
encontrase en el escenario de los hechos y efectiva una vez en él.

88
Tampoco en la justificación de los hechos probados dedica la sentencia
argumentación alguna a explicar por qué llega a la conclusión de que el arma la tenía
el acusado dispuesta antes de acometer la agresión dirigida inicialmente a la
sustracción por la que se le pena.

Tal situación de duda lleva a aceptar el apoyo del Ministerio Fiscal al recurso,
el cual, por otra parte, llevó a que el recurrente no contraalegase sobre tal particular
en el trámite procesal de contestación a la impugnación efectuada por el Ministerio
Fiscal, en la tramitación de esta casación». (F. J. 3º).

En efecto, bajo la regulación del citado precepto, vigente al tiempo de los


hechos, este Tribunal Supremo entendió que el subtipo agravado del apartado 2 del
artículo 242 del Código Penal, exigía que el uso de armas determinante de la
agravación, se refiriera a las que el autor del delito ya "llevare" lo que excluía el uso
de las armas que usare, pero que no habían sido llevadas al escenario del hecho por el
autor.

Precisamente la reforma de dicha norma, hoy convertida en apartado 3 del


mismo artículo, ha eliminado la referencia al verbo llevar, haciendo que se deba
considerar agravado el uso del arma, tanto si es llevada por el autor cuanto si éste la
toma en el lugar y tiempo del hecho. Precisamente esa reforma pone en evidencia que
la tipicidad anterior no abarcaba esta segunda hipótesis.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que las pistolas de
fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser
subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el
tipo penal agravado, cuando el Tribunal hace constar su posible peligrosidad;
consistente, por un lado, en su utilización a corta distancia, y, por otro, en su empleo
con medio contundente para vencer la resistencia de la víctima. Una reiterada

89
doctrina de esta Sala ha venido estableciendo respecto a qué objetos responden al
concepto de arma o instrumento peligroso, que lo relevante es la susceptibilidad de
éstos de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor, incrementando el
riesgo para el asaltado y por tanto disminuyendo su capacidad de defensa --STS
753/2004 de 11 de Junio, con citación de otras muchas--.

Hay que recordar que ya en la Sala General de 21 de Enero de 2000 se aprobó


por mayoría estimar que en relación a las pistolas detonadoras, estas podían tener el
carácter de instrumento peligroso y por ello ser correcta la aplicación del párrafo 2º
del art. 242 C penal, pudiéndose citar como jurisprudencia que aplica tal acuerdo,
además de la citada, las SSTS 1401/1999 de 8 de Febrero, 22 de Septiembre de 1998,
12 de Abril de 1999 y 22 de Abril de 1999, pudiéndose predicar tal calidad a efectos
penales de las pistolas que se exhiben con finalidad amedrentadora aunque luego no
se localicen cuando pueda deducirse su peligrosidad como instrumento peligroso y
contundente dada la dureza de su estructura, aunque sea de baja aleación metálica, al
igual que ocurre con botellas o vasos de cristal.

Uso de arma -pistola de balines- que no implica su empleo directo sino su


exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta (STS 882/2009, de
21-12; 120/2010, de 27-1). Considerándose, medio peligroso. La pistola de gas, la de
aire comprimido, la de fogueo, también el arma que es similar a una verdadera de
fuego real por el efecto intimidatorio que puede causar en cualquier persona, y la
pistola detonadora (STS 1294/98, de 22-10; 120/2010, de 27-1).

Cuando un objeto es considerado como "destornillador" es porque resulta


adecuado para la específica función que es propia de esa herramienta, y esto supone
determinadas condiciones materiales mínimas que por sí mismas lo convierten en
instrumento potencialmente vulnerante y como tal en peligroso. Es decir un
destornillador es instrumento peligroso porque, si sirve para lo que está fabricado -y
por eso precisamente es "destornillador"- también sirve para punzar y lesionar el
90
cuerpo de una persona. En este caso además aunque no consten las dimensiones del
destornillador sí aparece que es una herramienta de ese tipo y que para intimidar a la
víctima se la colocaron "en el pecho" y después "sobre la barriga", lo que denota su
idoneidad para atemorizar; y B) concurre el efectivo empleo del mismo con ese
concreto fin, lo cual cumple la exigencia del subtipo agravado de que el delincuente
"hiciere uso" del instrumento; requisito que no se identifica necesariamente con un
empleo vulnerante para la integridad física, porque también se usa cuando se exhibe
con efecto intimidante. Este es otro modo de emplear el instrumento peligroso,
adecuado para integrar el subtipo, pues su fundamento está en el riesgo que el
instrumento implica para la vida y la integridad física de la víctima, y en el
incremento del temor que su misma exhibición intimidante comporta,
independientemente de que el autor tenga o no la secreta intención de lesionar con el
instrumento peligroso. Esta Sala tiene declarado en este sentido que el fundamento
del subtipo agravado se aprecia con la exhibición del arma u instrumento que refuerza
la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, con lo que se genera
un mayor riesgo o peligro para la víctima derivado de su utilización efectiva, así
como un efecto psicológico de indefensión y desamparo, al resultar disminuida su
capacidad para defenderse (S. 239/1999, de 22 de febrero; 289/1999, de 24 de
febrero; 1788/1999, de 20 de diciembre).

6. COMPATIBILIDAD DEL USO DE ARMAS EN LOS DELITOS DE


ROBO Y LESIONES

En cuanto a la no estimación de la calificación del delito de lesiones agravadas


por utilización de armas, art. 148.1, ya que tuvieron en cuanto al cometer el delito de
robo con violencia con objeto peligroso, art. 242.2, para agravar este delito y no
puede volver a ser aplicada en este otro delito de lesiones, por suponer infracción del
principio non bis idem, la STS. 1045/2012 de 27.12, tras afirmar que el principio non
bis in idem prohíbe emplear la misma agravación dos veces en un mismo hecho,
añadió, con cita de la STS. 2044/2002 de 3.12, que “ello no impide castigar dos

91
hechos que dan lugar a dos delitos distintos con todas sus circunstancias de
ejecución”, destacando que, desaparecido de nuestro ordenamiento el delito complejo
de robo con violencia y uso de armas que preveía el art. 501 del anterior CP, en el
vigente se sanciona el robo con violencia “sin perjuicio de la pena que pudiera
corresponder a los actos de violencia que realizase” (art. 24.2 CP). Ello quiere decir
que si además de un robo hay unas lesiones, habrá dos delitos independientes con
sustantividad propia y cada uno de ellos debería castigarse con las circunstancias
cualificadoras que concurran.

Postura también sostenida en las SSTS. 213/2000 de 18.2 y 1572/2003 de


25.11, que entiende no producida la vulneración del principio non bis in idem, pues el
simple porte con exhibición del instrumento o medio peligroso con fines
intimidatorios ya supone hacer uso del instrumento en cuestión. Pero, refiriéndolas a
las lesiones del art. 148 C.P. parece exigir que dichos instrumentos se apliquen a la
agresión misma. Esto es, se han de utilizar contra el cuerpo del ofendido.

En igual sentido la STS. 1168/2010 de 28.12, recuerda que el principio non bis
in idem no impide castigar dos delitos independientes con todas las circunstancias
típicas que concurran, dando lugar a los subtipos agravados que procedan.En el
presente caso existieron dos delitos, con "injustos" autónomos, uno de lesiones y otro
de robo. En ambos concurrió el empleo de armas o instrumentos peligrosos, por lo
que procede la aplicación de los correspondientes subtipos agravados como bien hizo
el Tribunal de instancia.

En la jurisprudencia, por tanto, se ha destacado la diferencia entre ambos


supuestos agravados pues bastando para el robo la mera exhibición, se ha exigido
para las lesiones agravadas una efectiva utilización concretamente peligrosa, lo que
excluiría la existencia de una doble valoración.

92
No obstante la STS. 461/2011 de 25.5, alude a pronunciamientos
aparentemente contradictorios de esta tesis diferenciadora, que suelen referirse a
supuestos en que la violencia orientada al apoderamiento se concreta precisamente en
la acusación de lesiones con empleo de medio peligroso, casos en los que la doble
valoración no se ha considerado posible. Distintos de aquellos otros en los que,
utilizada el arma en actos de exhibición para conseguir la intimidación, en el curso
del apoderamiento se ejecuta un acto de agresión a alguna de las víctimas utilizando
el arma de modo concretamente peligroso.

Siendo así la aplicación del empleo del arma en el delito de lesiones para
configurar el subtipo agravado del art. 148.1, podría vulnerar el principio non bis in
idem.

A mayor abundamiento, partiendo de que si la lesión producida con el arma es


objetivamente constitutiva de falta por no haber exigido tratamiento médico o
quirúrgico, no se aplica el subtipo agravado de su acusación a través de alguno de los
procedimientos agravados del art. 148 y se reputa falta. Hemos dicho en SSTS.
991/2013 de 18.12, y 180/2014 de 6.3, las lesiones a que se refiere el art. 147.1
pueden verse agravadas si concurren las circunstancias que prevé el art. 148 CP. Se
trata de un tipo mixto alternativo de forma que para su apreciación bastará con que
concurra alguna de las circunstancias que en el último término, no hacen sino
incrementar el resultado causado o riesgo producido.

En relación al art. 148.1, la jurisprudencia –STS. 1203/2005 de 19.10- ha


expuesto que la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o
formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, es una hipótesis que obedece
al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma
de agredir.

93
En la STS. 906/2010 de 14.10, se recuerda que tal tipo agravado exige, como
circunstancia objetiva delimitadora de su especifica tipicidad, un determinado peligro
para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados
instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (inéditos o formas), en la
agresión de resultado lesivo.

Por tanto, en principio y como regla general, el fundamento de la agravación


del art. 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o
formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que
para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave
lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como
mera potencialidad de un mayor daño físico que fundamente no se concreta en una
lesión más grave (STS. 1991/2010 de 27.11) o como dice la STS. 1114/07 de 26.12-
el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el
actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una
mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo
su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos,
medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en
cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en
concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o
representándose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresión
del bien jurídico protegido.

Ahora bien, la aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino


que es potestativa del juzgador, ya que se indica que “podrán ser castigadas”, ello
debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus
características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños
graves, uno fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso
concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la
composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio

94
empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener
una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o
instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto.
Dicho de otra manera es preciso que se trata de un arma, instrumento, objeto, medio,
método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además,
hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto.
Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción, SSTS.
104/2004 de 30.1, 155/2005 de 15.2, 510/2007 de 11.6.

En definitiva –como dice la STS. 1267/2003 de 8.10- en cada caso se deberá


tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de acusación de
lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos en
nuestro sistema prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que
son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad
intrínseca del objeto empleado en la acusación de la lesión. Por ello la peligrosidad
del instrumento agresivo se determina por una doble valoración de carácter objetivo,
que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el
agresor; y de carácter subjetivo, que se construye a partir de la intención,
intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima (STS. 832/98 de
17.6, 544/99 de 8.4).

7. TIPO PRIVILEGIADO DE ROBO CON VIOLENCIA O


INTIMIDACIÓN

El artículo 242.4 del Código Penal introduce un tipo atenuado de robo violento
o intimidatorio que es criticado por parte de la doctrina por su pena, similar a la del
hurto simple e inferior a la del robo con fuerza. La pena es de prisión de uno a dos
años.

95
En todo caso, es una rebaja de pena facultativa para el Juez o Tribunal ("podrá
imponérsele" reza el precepto).

Se basa en "la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas" y


atendidas "las restantes circunstancias del hecho". Se trata por tanto de una cláusula
valorativa que no plantea especiales problemas en cuanto a la violencia, que habrá de
existir pero de forma muy matizada, quedando el hecho a medio camino entre un
hurto y un robo violento (en él encajarían la mayoría de los supuestos de tirón). Más
problemas plantea en cuanto a la intimidación leve. Respecto a las restantes
circunstancias del hecho (no del autor), hace referencia a datos como la cuantía de lo
sustraído, el perjuicio patrimonial causado al sujeto pasivo, etc.

En primer lugar insistir en algo que esta Sala ya ha dicho repetidamente (SS. de
21-11-1997 y 30-4-1998): que esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada
por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una
culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -
«entidad de la violencia o intimidación» y «circunstancias del hecho»-, en unos
términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia
de una menor antijuridicidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado. Lo
que deducimos de esos mismos términos concretos que utiliza esta norma penal.
Entendemos que tal forma de expresarse hace posible la aplicación de este art. 242.3
en los casos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22.

Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse
o no este art. 242.

96
Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad
(no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda


alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro
criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos
bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más
relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor


importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la
aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la
violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que
examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por
tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o


si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese
grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su


condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades
de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del


hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no
esta

norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta


aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe
determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias
antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor
antijuridicidad.

97
Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder
valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado,
para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2)
es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un
grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser
del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la
pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción
cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Esta previsión legal ha sido interpretada en el sentido de que, del propio texto
de la ley, se desprende, de un lado, que la atenuación debe basarse en aspectos
relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad
del autor, que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos (STS
nº 610/1998, de 30 abril); y de otro lado, que el criterio principal y de examen
prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas,
que se constituye así en presupuesto de la aplicación de la norma, aunque hayan de
valorarse “además” las restantes circunstancias del hecho.

Una vez que se ha considerado compatible el uso de armas o instrumentos


peligrosos con una menor entidad de la violencia o intimidación, como ya hemos
señalado, esta Sala ha excluido la aplicación de la atenuación en aquellos casos en los
que el autor utilizando un arma blanca o un instrumento similar, superando la mera
exhibición, considerada jurisprudencialmente como uso (STS nº 355/2000, de 28
febrero), llega a colocarla sobre el cuerpo de la víctima, incrementando de manera
notable el riesgo para los bienes jurídicos protegidos por la previsión legal que
contempla el uso de armas como supuesto de agravación. (Colocar un cuchillo en el
abdomen, STS 341/2011, de 5 de mayo; o colocar una navaja a la altura del cuello,
STS nº 659/2008, de 24 septiembre).

98
Por otro lado, la jurisprudencia (STS nº 458/2009, de 13 abril) ha rechazado
que las manifestaciones del autor advirtiendo a la víctima de la no causación de males
físicos si obedece sus indicaciones, puedan considerarse fundamento de la menor
entidad de la intimidación, en tanto que, precisamente, suponen la amenaza de
utilización inmediata del arma o instrumento peligroso que se coloca sobre el cuerpo
del amenazado.

Ciertamente la jurisprudencia de esta Sala ha delimitado el ámbito de


aplicación de este tipo que sin perjuicio de su posible aplicación al os supuestos de
robo con armas u otros instrumentos peligrosos --Pleno no Jurisdiccional de 27 de
Febrero de 1998-- admitió su aplicación solo en casos de una menor antijuridicidad
del hecho y menor entidad de la intimidación, y así lo ha aplicado a supuestos tales
como cuando el arrebatamiento del dinero tiene menos entidad --quitarle el bolso o
monedero-- SSTS 664/1999 de 21 de Mayo, 21 de Junio y 2 de Octubre de 1999,
255/2001. Se trata de casos puntuales en los que se ha tratado de establecer una
proporcionalidad entre la antijuridicidad del acto y la respuesta punitiva.

8. BIEN JURIDICO PROTEGIDO

La protección del derecho de propiedad deriva de su carácter esencial para


permitir la vida y el desarrollo de la personalidad.

El Derecho Romano tenía una concepción de la misma prácticamente ilimitada,


pues la propiedad llegaba, por arriba, "ad celos", y por abajo "ad inferos", y albergaba
un derecho pleno que permitía usarla, gozarla, aprovecharla, venderla, cederla,
alquilarla, gravarla y donarla, esto es, todas las facultades dispositivas posibles.

99
La declaración francesa de Derechos del Hombre (1789) la incluía como uno
de los derechos naturales, "inviolable y sagrado" de toda persona, inalienable e
imprescriptible. Y la situaba al lado de los otros derechos que gozaban de tal rango
supremo: la libertad, la seguridad y la resistencia a la opresión. Del mismo modo, el
movimiento constitucionalista americano y europeo incluyó siempre a la propiedad,
en un lugar preferente.

Pero tales planteamientos, de corte individualista, se han visto atemperados


modernamente, tanto por el influjo de la "propiedad colectiva" como, en los Estados
de corte democrático-occidental, por la introducción de lo que se denomina "función
social", propia de un Estado social de Derecho.

Aun así, la justificación de su protección, tanto en su dimensión privada como


pública, tiene un carácter relevante, lo cual explica la intervención del derecho penal,
para asegurar la tutela de los ataques a la misma.

De ahí que el Código Civil, en su artículo 349 diga que los jueces "ampararán"
la propiedad de quienes hayan sido privados de ella, de forma ilegal.

Por eso el Código Penal protege la propiedad, habiendo roto no obstante, con la
tradición que establecía un título específico "De los delitos contra la propiedad", ya
que el Código Penal actual ha suprimido la expresión, sustituyéndola por "Delitos
contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico".

El fundamento del cambio está en que se ha abandonado esa concepción


privatista-individualista para considerar, a la luz de los nuevos tiempos, que lo que
ahora está en peligro y es procedente proteger con el instrumento penal, es una
realidad más compleja que va más allá de la propiedad privada.

100
De ese modo, los delitos contra la propiedad -en el Código Penal de 1973 se
recogían en un Título propio, y con tal denominación, entre otros, el hurto, el robo,
los daños y los incendios-, ya no existen como tales, por lo que debemos localizarlos
a lo largo del texto del Código Penal vigente, el de 1995, pues en el nuevo título XIII,
en la expresión "patrimonio" parece haberse querido dejar una referencia a los
derechos económicos ligados a la propiedad, incluyéndose en la expresión "orden
socioeconómico", los nuevos delitos que conforman el llamado "derecho penal
económico", con los delitos societarios y los ataques a la competencia, las relaciones
entre empresas y a la política de ingresos del Estado (delito fiscal) y de gasto público
(delito de fraude de subvenciones).

La mera existencia de un bien jurídico no es suficiente para justificar su tutela


penal; es necesario que concurran en el mismo ciertas características que merezcan
tan drástica intervención, por lo severo de sus consecuencias. Se conecta así el
principio de exclusiva protección de bienes jurídicos con el carácter fragmentario del
Derecho penal. La trascendencia social del bien merecedor de tutela jurídico-penal ha
de estar en consonancia con la severidad de las consecuencias propias y exclusivas
del Derecho penal, siendo preciso, además, que no sean suficientes para una adecuada
protección otros medios menos lesivos para los ciudadanos; si es suficiente, por
ejemplo, la intervención administrativa o civil, no procederá elevar el bien al rango
de bien jurídico-penal. Obviamente, en los supuestos de duda razonable sobre el
merecimiento o necesidad de pena debe optarse por la respuesta despenalizadora. En
esta línea, ha llegado a entenderse que el Derecho penal español se limite a la
protección de valores constitucionales garantizados, es decir, que el repertorio de
bienes jurídicos penalmente protegibles ha de encontrarse en el Texto constitucional.

En último término, el bien jurídico protegido cumple una función sistemática


no desdeñable, desde la cual se ofrece como decisivo criterio de clasificación de las
diversas infracciones en la Parte especial de todos los códigos penales y se invoca en

101
el epígrafe de los diferentes Títulos. En concreto, y a la vista del criterio tradicional
en nuestro país, se afirma que las diversas y poco afortunadas tentativas de
clasificación de los delitos y de estructuración de la Parte especial fuera del cauce
objetivo del bien jurídico «apenas si merecen otra mención que la de carácter
informativo».

De todas formas, dar prioridad al criterio del bien jurídico para proceder a una
agrupación lógica de los delitos no supone desconocer la necesidad de acudir a otros
criterios subordinados que complementen este punto de partida. Se explica así la
utilización como criterio clasificador del medio de ataque para agrupar, por ejemplo,
los delitos cometidos con violencia o intimidación, o con fuerza en las cosas. Sin
embargo, la utilización de esta fórmula conduciría a la agrupación de delitos de muy
distinta naturaleza (agresión sexual intimidatoria, robo con intimidación, realización
arbitraria de propio derecho...) y a la separación de otros que presentan, con base en
criterios más relevantes, puntos de contacto que no pueden ser ignorados. Por ello, tal
criterio debe jugar un papel simplemente auxiliar; por ejemplo, para la construcción
de subgrupos de infracciones.

Al margen de que el legislador penal no es siempre un buen sistemático, no


puede ignorarse que en los códigos las infracciones se agrupan y clasifican,
fundamentalmente, en atención al bien jurídico objeto de protección y, por ello, la
captación de ese bien jurídico resulta básica para la denominada interpretación
teleológica.

El derecho de propiedad, cuyo concepto está establecido en el Código civil,


artículo 348, que lo define como "el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más
limitaciones que las establecidas en las leyes".

102
El artículo 349, en lógica consecuencia, añade que "nadie podrá ser privado de
su propiedad sino por Autoridad competente y por causa justificada de utilidad
pública, previa siempre la correspondiente indemnización".

Sólo puede afectarse a la propiedad, en dos casos principales: cuando medie


justa causa o utilidad pública, la cual legitima la expropiación; y porque se den
razones para tolerar limitaciones, sobre la base de la función social que cumple, así,
los derivados de los derechos de vecindad, asegurar el disfrute para todos, de bienes
demaniales o públicos -como las playas, parques naturales, ríos- o soportar
instalaciones eléctricas o suministros generales, en su interior.

En derecho penal se castigan los ataques a la propiedad en cuanto facultad de


disponibilidad de una cosa propia, es decir, acciones que supongan su apropiación o
sustracción, en cuanto implican imposibilitar a su dueño su libre disposición.

No se puede, sin embargo, obviar el concepto de "patrimonio", por la gran


relación que guarda con el de "propiedad".

"Patrimonio" es el conjunto o suma de valores expresado en dinero (concepto


económico). Y, también, el conjunto de derechos de todo orden de una persona, lo
cual incluye derechos patrimoniales pero también otros, que pueden convertirse en
valor económico, como derechos garantizados, expectativas económicas, fuerza
laboral disponible. O en otras palabras, poder de disposición que se tiene sobre la
totalidad de bienes transmisibles que jurídicamente corresponden a un apersona
(concepto penal).

Al respecto, los diferentes epígrafes bajo los que se ubican los robos con
violencia o intimidación en las personas en los textos legales del Continente
americano, por ejemplo, ponen de relieve no sólo una evidente preocupación en los
respectivos legisladores por precisar la naturaleza del bien jurídico protegido afectado
103
en estos supuestos, sino también la existencia básica de una doble opción entre la
referencia a la propiedad o al patrimonio.

Delitos contra la propiedad es la tradicional fórmula utilizada en los Códigos


penales de Argentina, Bolivia, Costa Rica, Ecuador, Honduras, Nicaragua, Uruguay o
Venezuela. Crímenes y simples delitos contra la propiedad es la elección del
legislador chileno. El plural, Crímenes y delitos contra las propiedades, se invoca en
el Código de la República Dominicana; también, Crimes et délits contre les
propriétés, en el de Haití. El Capítulo epigrafiado Hechos punibles contra la
propiedad se integra en el Código penal de Paraguay dentro del título de los hechos
punibles contra los bienes de la persona.

Por el contrario, la fórmula Delitos contra el patrimonio es la ofrecida en los


textos de Panamá, Perú o Guatemala; en Brasil, Dos crimes contra o patrimônio. En
el Código de El Salvador se utiliza el epígrafe, menos expresivo, De los delitos
relativos al patrimonio. En el Código cubano se ha optado por la referencia a los
Delitos contra los derechos patrimoniales. Con la evidente pretensión de alcanzar una
mayor expresividad al respecto, se refiere el Código de Colombia a los Delitos contra
el patrimonio económico. Finalmente, el Código penal federal de México alude a los
Delitos contra las personas en su patrimonio.

9. UNIDAD DE ACCIÓN

Ciertamente, son correctos los razonamientos que se dejan expresados por el


Ministerio Fiscal al ser acordes con la jurisprudencia de esta Sala. Así, en la
Sentencia 461/2011, de 25 de mayo, se declara que constituye un único delito de
robo, aunque sean varios los sujetos pasivos, el apoderamiento que se efectúa
aprovechando la intimidación ejercida en el mismo acto sobre distintas personas con
finalidad depredatoria de sus bienes muebles, conclusión que se alcanza sobre la base

104
de la doctrina de la unidad natural de acción, que “...existe cuando los diversos actos
parciales responden a una única resolución volitiva y se encuentran tan vinculados en
el tiempo y en el espacio que por un observador imparcial han de ser considerados
como una unidad. Son acciones separables pero del mismo tipo y repetidas en un
corto espacio de tiempo, en cuyo caso la lesión delictiva sólo experimenta una
progresión cuantitativa dentro del mismo injusto unitario en respuesta a una también
misma motivación” (STS nº 659/1996). Fuera de esos casos, el ataque a distintos
patrimonios en diferentes lugares, aunque sean próximos, con sujetos pasivos
diversos, dará lugar a la apreciación de varios delitos de robo.

Y esas circunstancia que permiten apreciar un único delito de robo, acorde con
la jurisprudencia de esta Sala, concurren en el presente caso, por lo que debe
estimarse el motivo con el alcance de eliminar uno de los robos, estimación que debe
extenderse a los otros acusados condenados igualmente por dos delitos de robo en la
sentencia recurrida.

10. SUJETO ACTIVO

Sujeto activo del delito es aquel a quien están principalmente dirigidos los
imperativos de la ley penal; así, la norma jurídica determina los supuestos típicos y
tiene como destinatarios a aquellos que encontrándose en la situación prevista en
abstracto reúnen los requisitos generales de imputabilidad exigidos por nuestro
ordenamiento jurídico. Se trata de ese destinatario «natural» del mensaje del
legislador contenido en la norma de que habla algún sector de la doctrina para
diferenciarlo del destinatario «especializado», es decir, del órgano competente para
aplicar las respuestas del ordenamiento jurídico penal.

La inmensa mayoría de los tipos penales se configuran sin más exigencias


respecto del sujeto activo que las dimanantes de que se trate de una persona

105
imputable, de ahí que la realización del tipo pueda ser llevada a término por
cualquiera. El robo en cualquiera de sus formas participa de tal indeterminación
respecto del sujeto activo.

Nos encontramos, pues, ante un sujeto genérico e indeterminado que no exige


la concurrencia de una concreta posición jurídica o de hecho que, por el contrario, sí
se invoca en otras tipicidades que aluden sólo a personas normativamente
determinadas. Por regla general, en estos casos de sujeto activo genérico el legislador
recurre a las expresiones «el que», «los que» o «al que».

De la definición legal de robo de los artículo 237 y 242 surge inequívoca la


consideración del tipo como delito común, susceptible de ser cometido por cualquier
persona. Al no existir previsión legal específica en el Título XIII que construya una
forma agravada por la cualidad del sujeto activo, al respecto tendremos que estar a las
previsiones generales contenidas en el Libro I del Código, de las que sólo cabe
considerar la circunstancia 7ª del art. 22, «prevalerse del carácter público que tenga el
culpable.».

Se trata de una circunstancia emparentada con el abuso de superioridad de


carácter «sobresubjetivo», de modo que el autor habrá de poner su carácter público al
servicio del plan criminal, sirviéndose de tal circunstancia para delinquir fuera de la
actividad que sea inherente al cargo desempeñado. La agravación podría ser de
aplicación a un sujeto activo que aprovechare su función pública bien para acceder a
datos que le permitan posteriormente ejecutar con mayor facilidad el hecho
(conocimiento de los planos de acceso al lugar, de la especial debilidad de la custodia
en determinado momento...) o utilizar las armas que legalmente posea para el
desempeño de su función pública. En ambos supuestos aparece un aprovechamiento
del carácter público del sujeto para facilitar la comisión de un robo violento, siendo
perfectamente viable la aplicación de tal circunstancia relativa al sujeto activo para

106
complementar la desvaloración que de por sí merece el robo perpetrado por
cualquiera de forma violenta o intimidatoria.

Al respecto, la STS de 14 de febrero de 1998, ponente García Ancos, recoge un


supuesto en que cuatro agentes de policía, haciendo valer su condición de tales,
obtienen el franqueo de la entrada a un domicilio sin oposición para, una vez dentro,
amordazar y atar a los moradores con finalidad depredatoria, si bien acaban dándoles
muerte alevosa, siendo por ello condenados por delitos de detención ilegal, robo en
grado de tentativa y asesinato, apreciando la agravante de prevalimiento sobre la base
fáctica de que «dichos inculpados se presentasen ante los moradores de la vivienda en
su cualidad de agentes de la autoridad (...) aprovechándose, por tanto, de ese carácter
de autoridad para cometer con más facilidad (o menos impedimentos) su labor
delictual. Por tanto, se prevalieron de ese carácter público para cometer el hecho
enjuiciado.».

11. INDUCCIÓN

Según la doctrina, inductor es el que hace nacer en otro la voluntad de cometer


un hecho delictivo, al ejercer un influjo psíquico sobre otra persona, que va a ser
quien finalmente ejecute el hecho de manera responsable. Por su parte, la
jurisprudencia de esta Sala tiene establecido, siguiendo asentados criterios
doctrinales, que la inducción constituye materialmente una forma de participación de
singular relevancia que tiene como sustento el influjo psíquico, logrado de diversas
formas posibles, que el inductor despliega sobre otras personas (autores materiales) al
objeto de que ejecuten un delito concreto y en relación también con una víctima
concreta, lo que la distingue de la provocación del artículo 18 C. Penal (SSTS
421/2003, de 10-4; 503/2008, de 17-7; y 1357/2009, de 30-12).

En cuanto al dolo del inductor, la doctrina ha remarcado que el dolo con que

107
actúa el inductor es un dolo directo con respecto a la conducta delictiva cuya
ejecución encomienda específicamente a un tercero. De modo que ha de apreciarse un
dolo directo en lo referente a la conducta delictiva a que se incita o instiga al
inducido. En cambio, sí opera de forma relevante el dolo eventual en los supuestos en
que el autor material del hecho delictivo se desvía o excede de la encomienda
delictiva que le hace el inductor, en cuyo caso, una vez que la incitación inductora
determina causalmente el resultado y éste se encuadra también en el riesgo propio de
la imputación objetiva de la inducción, habrá que ponderar si se le puede imputar
subjetivamente al inductor por hallarse abarcado por un dolo eventual.

Esta es la cuestión crucial que se suscita en el supuesto que se juzga. El


impugnante afirma que él solo encomendó a los autores inducidos que le dieran “un
susto” a la víctima mediante el procedimiento de un robo con intimidación, pero éstos
no habrían ajustado su conducta a los términos estipulados con el inductor, puesto
que propinaron un golpe en la cabeza a la víctima de una forma que estuvieron a
punto de matarla. La parte recurrente aduce que esta conducta se desvió de forma
sustancial del encargo que se les hizo, por lo que no cabe que se le impute al inductor
el exceso en que incurrieron el sujeto o los sujetos inducidos.

Con respecto al dolo y sus diferentes modalidades, tiene dicho esta Sala en
reiteradas sentencias que el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y
querer los elementos objetivos del tipo penal. Pero ello no excluye un concepto
normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone
en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad
eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta
desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su
ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado lesivo.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera
un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa
108
realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos relevantes que el agente no
tiene la seguridad de poder controlar, sin que sea preciso que persiga directamente la
causación del resultado, del que no obstante ha de comprender y conocer que hay un
elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la
conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber
omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada
la esperanza de que el resultado no se produzca, hipótesis que se muestra sin peso
frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha
generado (SSTS 311/2014, de 16-4; y 759/2014, de 25-11).

Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales


reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992
(relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico"), ha
venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo
eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al
estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro
concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal,
pese a lo cual sigue adelante con la ejecución de su conducta.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero, ello no quiere


decir que se excluya en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento.
Más bien debe entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes
jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del
problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una
acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento
de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas
elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo o aceptando ese
resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el menoscabo que probablemente
va a generar con su conducta.

109
Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo —sigue diciendo la
sentencia 69/2010—, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación
probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado
el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que
resulta muy difícil en la práctica procesal que, una vez que se acredita el elevado
peligro concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja
como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una
entidad liviana o debilitada. A este elemento volitivo amortiguado se le asignan los
nombres de “asentimiento”, “asunción”, “conformidad” y “aceptación”, en lo que la
doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y
que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que
emerge en estos casos de dolo eventual el elemento voluntativo.

Es preciso también advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en


concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el
ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento
volitivo del dolo eventual, ello obliga en cualquier caso a ser sumamente rigurosos a
la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante. De
modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el
ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad
de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico
probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del
dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la
asunción o de la conformidad con el resultado.

Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de


probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la
concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación
de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se
impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la

110
responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción
excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal
podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas
preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado (STS 474/2013, de 24-
5).

Por último, es importante también subrayar que tanto la doctrina como la


jurisprudencia acostumbran a exigir para que concurra el dolo del inductor no solo
que éste quiera instigar la resolución criminal en el autor material del delito, sino que
el inductor también ha de querer que el inducido realice efectivamente el hecho
punible a que le induce. Por ello, se habla de la exigencia de un doble dolo, que se
pone en relación con el doble resultado que busca el inductor: el nacimiento de la
resolución delictiva en el sujeto inducido o instigado y, conseguido esto, que la
persona incitada y que aceptó la incitación lleve a cabo la acción delictiva.

La jurisprudencia, al tratar el dolo propio de los partícipes en general, tanto de


los inductores como de los cooperadores necesarios, destaca que en la doctrina
reciente es discutido si el dolo del partícipe, especialmente del cooperador, debe ser
referido sólo a la prestación de ayuda o si además se debe extender a las
circunstancias del hecho principal. Sin embargo, la opinión dominante mantiene el
último punto de vista, es decir, el de la doble referencia del dolo, el llamado "doble
dolo", de caracteres paralelos al requerido para la inducción. Consecuentemente, el
dolo del partícipe, como viene sosteniendo nuestra jurisprudencia, requiere el
conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales del
hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora. Dicho con otras palabras: el
partícipe debe haber tenido una representación mental del contenido esencial de la
dirección del ataque que emprenderá el autor. No se requiere, por el contrario, el
conocimiento de todas las particularidades del hecho principal, aunque éstas pueden
ser relevantes, en algún caso, para determinar la posible existencia de un exceso, por
el que el partícipe no está obligado a responder (258/2007, de 19-7; 503/2008, de 17-

111
7; y 64/2014, de 11-2).

12. AUTORIA MEDIATA

El Código Penal define a los autores como aquellos que realizan el hecho,
pareciendo optar por la teoría objetivo formal, según la cual sería autor el que ejecuta
el verbo típico en cada caso. Sin embargo, no solo se refiere a quien lo realiza por sí
solo, sino también a quien lo hace conjuntamente [con otro u otros] y al que lo hace
por medio de otro del que se sirve como instrumento. Reconoce así, como
modalidades de la autoría, la coautoría, (conjuntamente con otros), y la autoría
mediata, (por medio de otro del que se sirve como instrumento). De esta forma, el
Código está reconociendo que no solo es autor quien ejecuta el verbo típico, sino que
también pueden serlo otros que intervienen en el hecho delictivo sin ejecutarlo. Pues
el autor mediato no lo hace en ningún caso. Y la ausencia de ejecución personal del
verbo típico no impide establecer la coautoría respecto de todos los que intervienen
en determinadas condiciones en la ejecución del hecho.

Desde la perspectiva de la dominante teoría del dominio del hecho, es autor


quien ostenta ese dominio, y se distingue el dominio formal del autor directo, el
dominio de la voluntad del autor mediato y el codominio funcional, propio de la
coautoría.

Además, el Código dispone que serán considerados autores (por lo tanto, que
no lo son), los cooperadores necesarios y los inductores, para los que establece la
misma pena que para los autores. Identifica a los primeros como los que inducen
directamente a otro u otros a ejecutarlo, y a los segundos como los que cooperan a la
ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

Conviene recordar que la modificación del título no supone infracción del


principio acusatorio si se mantienen sustancialmente los mismos hechos en la
112
acusación y en la sentencia, pues tal como se decía en la STS nº 1260/2001, “...ni el
comportamiento declarado probado es distinto del imputado por la acusación, ni la
diferencia en la calificación jurídica de ese comportamiento supone una mayor
gravedad en la autoría o la participación criminal”.

En los casos en los que, además de los ejecutores directos y materiales de los
hechos, existe otra, u otras personas, que organizan el hecho delictivo pero no
participan directamente en la ejecución, la doctrina y la jurisprudencia han buscado
fórmulas que permitan establecer con nitidez su responsabilidad por el hecho
ejecutado dentro de los planes elaborados, aunque las conclusiones no sean unánimes.
La cuestión admite numerosos matices, pues pueden distinguirse básicamente los
casos de organizaciones delictivas fuertemente jerarquizadas, (STS nº 708/2010)
incluso dotadas de un sistema efectivo de represalias para el disidente; aquellos otros
en los que uno o varios asumen la dirección que es aceptada por los demás; o
aquellos otros en los que el acuerdo entre los distintos intervinientes discurre por
otros cauces, como ocurre cuando uno o varios proponen a otros la ejecución de un
hecho, a cambio o no de una retribución; o cuando varios, al mismo nivel, sin
subordinación entre ellos, acuerdan la ejecución de un hecho.

Inicialmente, quien hace surgir en otro la voluntad, hasta entonces inexistente,


de realizar un concreto hecho delictivo, es un inductor. Así en la STS nº 503/2008 se
recordaba que esta Sala ha entendido, “...(STS nº 421/2003, de 10 de abril) que la
inducción constituye materialmente una forma de participación de singular relevancia
que tiene como sustento el influjo psíquico, logrado de diversas formas posibles, que
el inductor despliega sobre otras personas (autores materiales) al objeto de que
ejecuten un delito concreto y en relación también con una víctima concreta, lo que la
distingue de la provocación del artículo 18 CP. O bien, como se afirma en la STS nº
539/2003, de 30 de abril, “la inducción es una forma de participación en un delito
ajeno, que consiste en suscitar en otro, dolosamente, la resolución de cometer el acto
punible”, recordando más adelante que, siguiendo la constante jurisprudencia de esta
Sala, “la inducción ha de ser: a) anterior al hecho punible puesto que es su causa, b)
directa, es decir, ejercida sobre una persona determinada y encaminada a la comisión
113
de un delito también determinado, c) eficaz o con entidad suficiente para mover la
voluntad del inducido a la realización del hecho perseguido, d) dolosa en el doble
sentido de que conscientemente se quiere tanto inducir como que se comete el delito a
que se induce y e) productora de su específico resultado porque el inducido haya, por
lo menos, dado comienzo a la ejecución del delito”.

En la STS nº 1111/2005 se afirmaba que “La inducción es un supuesto de


complicidad psíquica que, por su intensidad, sirve para determinar la voluntad del
autor o autores materiales en la ejecución del delito inducido”, aplicando el concepto
a quienes habían planificado la ejecución del hecho, aceptando el supuesto de empleo
del precio como sustento de dicho influjo psíquico en la STS nº 421/2003.

Es generalmente irrelevante si el inductor obtiene beneficios, o la clase de


éstos, en su caso.

En otras sentencias, sin embargo, (STS nº 1179/1998), esta Sala entendió que
“...el «cerebro» del golpe, es decir quien planifica, organiza, prepara, dirige a
distancia, gestiona el aprovechamiento del botín y se beneficia de un atraco, no es un
cómplice, sino un coautor”, argumentando previamente, y refiriéndose a la
imputación como cómplice, que “...esta participación de naturaleza secundaria o
inferior no puede atribuirse a quien es definido en la sentencia de instancia como «el
auténtico cerebro del grupo», quien no solamente planea y organiza un atraco
complejo, sino que participa de modo determinante en la selección de la víctima, así
como del momento y lugar para su realización, interviene de modo activo en las
necesarias labores previas de preparación y vigilancia, desempeña un papel principal
en el establecimiento de las conexiones necesarias para el aprovechamiento posterior
del botín y, en definitiva, se integra de modo decisivo en la organización, preparación
y aprovechamiento de la acción delictiva conjuntamente planeada, interviniendo de
modo relevante «en la conversión en dinero de lo robado, con el consiguiente
beneficio», todo ello con independencia de que se haya acreditado o no su
114
intervención material en los actos ejecutivos que integran el núcleo del tipo”. Y de la
misma forma en la STS nº 2052/2001, en la que se afirmó que en las “...aportaciones
que integran la coautoría deben ser incluidos determinados actos anteriores y
coetáneos que no son por sí mismos típicos pero que forman parte de la cadena causal
y tienen carácter decisivo, como los de quien planea la ejecución del delito y dirige a
distancia su comisión”.

De forma que, cuando el influjo psíquico no es la única participación de sujeto,


sino que además desempeña ese papel principal de dirección, en la preparación y en
las particularidades de la ejecución, aunque no intervenga materialmente en ésta, su
participación debe calificarse como la propia de un coautor. Pues, como se decía en la
STS nº 52/1993, “La inducción viene caracterizada porque el inductor hace surgir en
otra u otras personas la idea de cometer un delito, pero con toda obviedad quien
decide y domina la realización del mismo es el inducido, porque de lo contrario,
como dice la doctrina científica, el inductor sería verdadero autor”.

La jurisprudencia sobre la coautoría ha señalado, además, (STS nº 708/2010, FJ


15º), que “Cuando existen varios intervinientes, la doctrina del dominio del hecho
conduce a afirmar que solo son autores los que lo ostentan. De esta forma, las
aportaciones esenciales realizadas en la fase de preparación darían lugar a una
cooperación necesaria, pues desde el momento de la aportación el dominio del hecho
corresponde a los ejecutores directos. Serán entonces coautores, o autores con otros,
quienes aporten en la fase de ejecución algo esencial, de manera que si lo retiraran, la
comisión del hecho resultaría imposible”. Igualmente, se ha dicho (STS nº
1180/2010) que “...la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en
primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la
realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución
o durante el curso de ésta (elemento subjetivo). A este requisito ha de sumarse otro
imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la
realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos

115
realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal”.

Precisándose en la STS nº 809/2010, en este mismo sentido, que “No es


necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento
central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todos en acciones de cierta
complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del
codominio funcional del hecho”.

Por lo tanto, para calificar como coautor, por codominio funcional, a quien
planifica es preciso que, además, controle mediante su dirección o de alguna otra
forma, la misma ejecución del hecho.

Sin embargo, estas teorías presentan el inconveniente de equiparar al


organizador con el ejecutor, sin distinguir de una forma clara y suficiente a quien, en
realidad, es el máximo responsable del hecho criminal, como dominador del hecho
mediante el dominio de la voluntad del ejecutor directo, aun cuando sea un dominio
aceptado por el propio ejecutor. Algún sector doctrinal entiende que caben distintos
niveles o intensidades en el dominio del hecho, de forma que no solo lo tendría quien
lo ejecuta materialmente, sino también el planificador que organiza y ordena, aunque
en la ejecución propiamente dicha permanezca en la distancia, en la medida en que de
alguna forma controla a los ejecutores y a sus actos pudiendo incluso evitarlos
decretando su cese.

Cuando quien planifica, organiza y prepara el hecho criminal, controla su


ejecución mediante el dominio de la voluntad del ejecutor material, la doctrina ha
discutido si la calificación más correcta sería la de autoría mediata. Es cierto que
tradicionalmente se ha admitido solo este dominio, propio de esa clase de autoría
cuando la expresión del Código Penal (se sirven como instrumento) se pueda aplicar
en todo su significado literal, es decir, en los casos de autor directo incapaz de

116
culpabilidad, cuando actúe con error, o cuando exista coacción sobre el mismo (STS
nº 44/2008), excluyendo los casos de ejecutor responsable penalmente que decide la
ejecución de forma voluntaria.

Pero doctrinalmente se han admitido al menos dos supuestos distintos. El caso


del llamado hombre de atrás y los supuestos de aparatos organizados de poder. En el
primero, quien planifica, organiza y ordena la ejecución tiene un dominio psíquico
sobre la voluntad del ejecutor material, aunque exista en la medida en la que éste
mismo lo acepta, determinándose a su través la forma y el momento de llevar a cabo
el hecho, de modo que el ejecutor también responde penalmente, pues mantiene
intactas sus capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de ajustar su conducta
a esa comprensión. Sería aplicable a los casos de organizaciones o grupos delictivos
no dotados de normas rígidas y coactivas de organización interna, y con las
necesarias precisiones también a los casos de organizaciones de tipo empresarial, y
permitiría distinguir, sin perjuicio de su equiparación penológica, la posición de los
que organizan, planifican, preparan y ordenan, pero no intervienen directamente en la
ejecución, de aquellos otros que se limitan a ejecutar, aunque libre y voluntariamente,
lo que los primeros han dispuesto. Podría incluso existir, según los casos, una cierta
situación de coacción, pero solo traducida de forma que al ejecutor le resulte de
mayor interés aceptar lo que se le manda que oponerse a ello, sin perder su libertad de
decisión.

En el caso de los aparatos organizados de poder, la autoría mediata se traduce


en el dominio de la organización, caracterizada por la fungibilidad de los ejecutores.
Al tiempo, al menos teóricamente, en la existencia de normas de comportamiento que
incluso prevén represalias contra quien no cumpla lo que se le ordena. En alguna
ocasión se ha llegado a plantear si la orden de quien domina organizaciones de esta
clase supone ya el principio de la ejecución, en la medida en que sin ella no sería
posible concebir su comienzo (STS nº 708/2010).

117
13. COAUTORIA

Precisa la STS 20-7-2001 que la autoría material que describe el art. 28 CP no


significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva,
sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad
potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto
criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal,
interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función
de las circunstancias concurrentes.

Desde el punto de vista objetivo, la actuación conjunta se traduce en el refuerzo


o disposición a intervenir en caso necesario, incluso con actos de vigilancia ante la
posible presencia de terceros que por el lugar pudieran contribuir a desbaratar la
acción criminal con su actuación en defensa de la víctima, una especial disposición a
reforzar también la voluntad delictiva de su compañero, e incluso su responsabilidad
legal por haber favorecido el resultado por omisión. Es, por otro lado, doctrina harto
consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados
por un vínculo de solidaridad que les responsabiliza en el mismo grado, cualquiera
que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo
a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que
individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando
aparece afirmada, la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello
da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito
(SSTS 21-2-1990, 9-10-1992, 17-10-1995).

«En apoyo de tal conclusión puede citarse la STS número. 1525/2002 de 26


septiembre que descartó la existencia de actos de complicidad, calificando como
cooperación eficaz y trascendente, propia de la autoría, un caso en el que alguno de
los acusados hubiera decidido alterar –para agravarlo– el plan explícita o
implícitamente convenido inicialmente entre ellos, los otros acusados habrían tenido
118
el deber de tratar de impedir con su conducta activa que el mismo llevase a efecto sus
propósitos, sin que podamos olvidar en este orden de cosas que partimos de la
ejecución de un plan diseñado por Hongsheng Zhou. De semejante tenor STS núm.
628/2000 de 11 abril, recaída en un supuesto en que existió un concierto previo para
perpetrar un robo con intimidación en el curso del cual uno de los acusados decidió
atentar a la libertad deambulatoria de los perjudicados, considerándose como
coautoría la conducta de quien, en otro vehículo, siguió el coche en el estaban
retenidas las víctimas; y la STS número. 59/2001 de 22 enero, en un caso en que se
alegaba que no existió acuerdo para llevar a cabo una detención ilegal, señaló que si
bien dicho ilícito se consuma en el momento en que el sujeto pasivo se ve
imposibilitado de alejarse del lugar donde se encuentra, se trata de un delito
permanente en el que cabe una participación posterior a la consumación mientras
subsista la lesión del bien jurídico protegido. Por su parte, la STS núm. 1147/1995 de
20 noviembre, calificó como cooperación necesaria la actuación de quienes,
empleando vehículos móviles, trasladan en ellos a los que han de ejecutar
directamente los actos encaminados a la sustracción de los efectos, permaneciendo
avizores en función de vigilancia y poniendo a cubierto de cualquier intervención
extraña, aguardándoles en lugares estratégicos para recogerles y emprender la huida
una vez que los copartícipes lleven a término el planeado atentado a la propiedad,
participando, incluso, en el botín; recordando que la doctrina jurisprudencial viene
ordinariamente incardinando aquel proceder en el propio del cooperador necesario, en
cuanto les condiciona el desplazamiento o acceso hasta el lugar del hecho, con su
actitud expectante les previene de riesgos y peligros, haciéndoles sentirse más
seguros en la efectivización del hecho, facilitando su evasión y puesta a buen recaudo
del botín ocupado (SSTS de 20 abril 1982, 25 mayo 1983, 26 enero 1984, 21 mayo y
13 junio 1985, 28 noviembre 1986, 12 febrero 1988, 23 febrero 1989, 4 octubre 1990
y 8 octubre 1991)».

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo


aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la
conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es
119
fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora
puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del
hecho) (STS. 1159/2004 de 28.10).

En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre


cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la
relevancia , la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor
de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores
necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la
aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la
aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la
comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego
directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será
un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al
cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro
tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución
del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal requiere


una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado
jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada
con el caso enjuiciado (STS. 1001/2006 de 18.10), no en términos de hipotéticas
coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución
de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la
realización del delito de autor principal (STS. 185/2005 de 21.2).

La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo


o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado
(«consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de
participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente
120
la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la
realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del
dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de
la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado,
por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el
sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un


auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o
del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo
mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del
propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración
voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se
trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de
carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de
coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que
exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la
realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho
delictivo, que reúnen los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos;
y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del
autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a
la realización de aquél, (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000).

14. DISTINCIÓN ENTRE ORGANIZACIÓN Y GRUPO CRIMINAL

Como se ha dicho en SSTS. 337/2014 de 16.4 y 577/2014 de 12.7, que entre las
novedades, introducidas por la reforma operada en el CP por la LO.5/2010, de 22 de
junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que
comprende los arts .570 bis, 570 ter y 570 quáter, bajo la rubrica “De las
organizaciones y grupos criminales”, y que obedece a la necesidad de articular un
121
instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente “todas las
formas de criminalidad organizada”, y responde asimismo a los compromisos
derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones
nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de
la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en
materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de
20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el “Plan de Acción para la
Lucha contra la Delincuencia Organizada”, que se concreta en la Acción Común
98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a
la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados
miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea
2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la
Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Trasnacional
de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de
2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de
2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo
de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza,
facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.

Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO. 5/2010 de 5.6, como


recuerda la STS. 271/2014 de 25.3- se expone, para justificar las innovaciones
relativas a los nuevos tipos penales de organización que “Hay que recordar también
que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha
analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las
organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la
comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por
tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces
extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales.
La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las
organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el
nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de
122
concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones,
pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes".

“La estructura de las nuevas infracciones —añade la exposición de motivos de


la LO 5/2010— responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y
grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya
estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza
cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra
parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones
típicas”.

Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6, 371/2014 de 7.5, la nueva


regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras
delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada
por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera
concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer
delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de
más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la
organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto
la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de mas de dos personas y la


finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere,
además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido,
y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus
123
miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no
concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.

Por tanto el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas
y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley
permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal
contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que
caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o
agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada
delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas
–lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en
la figura del grupo criminal.

La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización


criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4, 855/2013 de
11.11, 950/2013 de 5.12, 1035/2013 de 9.1.2014.

En las STS nº 855/2013 y 950/2013, se señalaba que el legislador, con la


reforma pretendía aportar instrumentos útiles “1º) Para la lucha contra la delincuencia
organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e
integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para
lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.
2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo
objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se
diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter”. Reconociendo, por
lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las
respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe
realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya
que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del
concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de
124
contenido.

Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal,


prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los
artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de
pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal, se
basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que
ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad
temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención
al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto
que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o
al ámbito territorial en el que se desarrollan. (STS. 1035/2013). Por su parte el grupo
criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción
criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos
o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa
perfectamente (STS. 950/2013).

Por su parte la STS. 309/2013 de 1.4, incide en la necesidad de distinguir,


entonces, el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se
apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera
solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será
posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de
encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las
disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde
su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva
York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de
diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por
lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

125
En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes
definiciones: en el apartado a) Por “grupo delictivo organizado” [ORGANIZACIÓN]
se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto
tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos
graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener,
directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material;
y en el apartado c) Por “grupo estructurado” [GRUPO] se entenderá un grupo no
formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no
necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni
haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida
en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de
agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de
dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un
delito.

Es cierto que si al grupo criminal se le exige una cierta estabilidad o jerarquía


como notas características, la aplicación del art. 570 ter 2 b debe interpretarse en el
sentido de requerir que el uso de las armas o instrumentos peligrosos sea parte
indiscutible del modus operando y constituya un uso reiterado en los delitos que se
cometan, formando parte de la infraestructura que el grupo utilice para su cometido.
Interpretación ésta la más respetuosa con el sentido literal y teleológico del tipo y la
más beneficiosa para el reo.

En este sentido el recurrente insiste en que en el factum se considera probado


que: Manuel Ángel López Lamas (…), Pedro Sánchez Domínguez (…), Carlos López
Espuny(…), y Horacio Méndez González (…), formaron al menos durante los meses
de octubre y noviembre de 2011 un grupo estable cuyo fin era la comisión de robos
en casa habitada, manteniendo entre ellos contacto y reuniéndose en ocasiones para
126
hacer seguimientos de sus posibles víctimas, aparte de llevar a cabo materialmente su
comisión, teniendo entre ellos una posición preponderante Manuel Ángel López
Lamas, que proveía de medios materiales al grupo, esto es no se recoge que el grupo
criminal utilice o disponga de armas o instrumentos peligrosos.

Afirmación ésta que no resulta asumible por cuanto en el apartado segundo del
factum se considera probado que los acusados López Lamas, Pedro Sánchez y Carlos
Espuny entraron en casa del Sr. Amrani portando dos pistolas, una de ella la
semiautomática marca Star 9 mm, nº serie 275117ª que llevaba el primero, y en el
apartado cuarto en la composición para cometer el delito de robo violento en la casa
del Sr. Saladriga, al ser detenidos López Lamas, Pedro Sánchez y HOSSEIN
Bentarif, se le ocupó al primero la misma pistola semiautomática.

Por ello nos encontramos ante un grupo estable cuyo fin era la comisión de
delitos de robo en casa habitada y al menos en dos de ellos, uno de los acusados
portaba una pistola semiautomática con conocimiento por parte de todos ellos. Siendo
así si entre los integrantes del grupo existía esa relación de asociación para la
comisión de delitos de robo y todos los intervinientes se aprovechaban del porte y
exhibición de la pistola, la concurrencia del tipo agravado del art. 570 ter 2 b) debe
ser mantenida.

En efecto la pertenencia a una organización o a un grupo constituye lo que


modernamente se denomina un delito de status y configura un comportamiento
diverso de la simple participación en un delito puntual del grupo. Dicho de otra
manera: la calidad de partícipe en un delito programado por una organización no
convierte necesariamente al partícipe en miembro de una o de otro. Por ello, no es
posible tener por acreditada la participación de este acusado en el grupo. “La
pertenencia a grupo u organización” es una circunstancia subjetiva y personal no
extensible ni comunicable a los meros participes, y lo que determina, a su vez, que
toda persona que pertenece a una organización (o grupo) no puede ser en ningún caso
127
cómplice, aunque la pena que se le imponga deba ser proporcionada a su posición
dentro de la organización.

15. COMUNICABILIDAD DEL USO DE ARMAS A LOS


PARTÍCIPES

STS de 10/07/2015. En el caso presente el arma, en las dos ocasiones que se


detallan en el factum siempre es utilizada por el mismo coacusado, López Lamas, el
conocimiento de su porte e incluso de su uso intimidatorio, por los demás acusados
presentes, genera que la agravación prevista en el art. 242.3, les sea aplicable, pero
inferir de ello que todos tenían la plena disponibilidad de la pistola y podían usarla
indistintamente, es una inferencia excesivamente abierta, ante la ausencia de un
razonamiento lógico y con base probatoria de cómo y por qué queda acreditado ese
uso indistinto y disponibilidad del arma que sólo utilizaba uno de los acusados, y si
bien este recurrente tuvo que conocer tal uso en el robo cometido en la vivienda de
Amrani y se aprovechó para cometer el atraco con mayor facilidad, tal conocimiento
justifica el que al no poseedor puede serle aplicada la agravación especifica del
apartado 3 art. 242 CP, prevista para el caso de robo con armas u otros instrumentos
peligrosos, pero no el que pueda ser considerado coautor en el delito de tenencia
ilícita de armas.

16. DESVIACIONES DEL CURSO CAUSAL

128
La teoría de las desviaciones previsibles reiteradamente aceptada por esta Sala
y cuyo campo de actuación, primordialmente se presenta en delitos contra la
propiedad concurriendo violencia en su actuación, como es el caso.

Según tal teoría, el previo concierto para llevar a cabo un delito de robo con
violencia --que es el caso más usual-- que no excluya a priori todo riesgo para la vida
o integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos
del robo con cuya ocasión se causa muerte o lesiones a la víctima o a otra persona,
aunque tal acción concreta haya sido emprendida por solo uno de los ejecutores del
delito de robo, y ello con el argumento de que todo partícipe en el acto de robo en la
medida que prevé la posible y razonable oposición del sujeto pasivo que va a tratar de
defender su patrimonio y la reacción violenta de los asaltantes para neutralizar
aquella defensa, está asumiendo, al menos vía dolo eventual, pero dolo al fin y al
cabo, las consecuencias lesivas o mortales derivadas de la acción de uno de los
asaltantes para neutralizar aquella defensa.

Es cierto que tal doctrina no supone sic et simpliciter una extensión de la


responsabilidad penal de manera cuasi objetiva, sino que se ha matizado la misma en
el sentido de que tales desviaciones previsibles deben estar referidas al marco
habitual y por tanto previsible de las circunstancias que concurran en el hecho
concreto, de suerte que, en hipótesis, no deberían considerarse desviaciones
previsibles aquellas que representan un salto cualitativo --un aliud-- distinto y más
grave de lo que pudiera estimarse como previsible ante la reacción de la víctima y el
empleo de la violencia para neutralizarla, en cuyo caso tal acción en solitario no
podría ser extendida al resto de intervinientes.

La nueva definición de la autoría, que se contiene en el art. 28 del C penal de


1995, que considera como tal a todos aquellos que realizan conjuntamente el hecho,
implica que todos los concertados para la ejecución del fin delictivo propuesto y que
colaboran a su realización con aportes relevantes de manera objetiva y causal, deben
129
ser estimados autores aunque no realicen todos y cada uno de los actos típicos
integrantes del delito.

En tal sentido, se pueden citar las SSTS 438/2008, 809/2011, 1320/2011 y


12/2014 de 9 de Diciembre, que dice que el partícipe no ejecutor material del acto
homicida o lesivo, que prevé y admite de modo más o menos implícito que en el iter
depredatorio puede llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano
del dolo eventual, si bien la STS de 21 de Diciembre de 1995 exige que tales
desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, lo que
implica, como recuerdan las SSTS 596/2002 y 92/2006, que todos deben tener
conocimiento de la existencia del arma concernida, independientemente de quien la
porte o haya uso de ella.

Se dijo en la STS 603/2015, de 6 de octubre que esta Sala ha elaborado la


doctrina de los actos no previsibles, de los excesos, para no incluir en la coautoría
supuestos en los que uno de los autores se aparta de lo razonablemente previsible. Ese
apartamiento evidencia una falta de tipicidad subjetiva y de responsabilidad por el
hecho para quien no ha podido representarse una conducta típica realizada por otro de
los intervinientes en el hecho, de manera que para quien no ha podido prever ese
riesgo o el resultado no existe tipicidad subjetiva, porque no existe responsabilidad
por el hecho.

Para resolver la cuestión de las desviaciones en el curso de una acción conjunta


hemos declarado que el acuerdo de voluntades, el condominio funcional del hecho,
entre los varios intervinientes en el actuar delictivo, no precisa que sea previo y
expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La
responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos
abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con
conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los
demás.
130
La doctrina habla en estos supuestos de «imputación recíproca» de las distintas
contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la
«totalidad» de lo hecho en común. Sin embargo, como se recuerda en la STS nº
1139/2005, de 11 de octubre, "ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores
«se excede» por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues,
en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no
hay imputación recíproca". En sentido similar la STS nº 417/1998, de 24 de marzo y
la STS nº 474/2005, de 17 de marzo, entre otras. En la STS 474/2013, de 24 de mayo,
dijimos que la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer
lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la
realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución
o durante el curso de esta (elemento subjetivo). Además, otro de carácter objetivo: la
aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva,
sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el
tipo penal.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del


hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4;
1315/2005, de 10-11; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5;
258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9;
1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; 708/2010, de 14-7;
1180/2010, de 22-12; 109/2012, de 14-2; 575/2012, de 3-7; y 729/2012, de 25-9,
entre otras), en los siguientes apartados:

1) La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman


parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una
parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y, de
otra, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la
fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a

131
la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la
división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción
característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría,


puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin
reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando
se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la
acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a esta (coautoría adhesiva o
sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos
los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente
mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales
integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum
sceleris" y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como
realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo , que
sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o


tácito, tiene el dominio funcional , que es una consecuencia de la actividad que aporta
en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al
mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de
ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto,
que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos
realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando este
ya se haya consumado.

132
5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una
parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones
no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo,
tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy
preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca . A este respecto, se afirma
que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la
imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es
responsable de la totalidad del suceso y no solo de la parte asumida en la ejecución
del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho solo requiere que los coautores sumen
conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en
la acción. Solo pueden ser dominados los hechos que se conocen.

7) Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado,
sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque
más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría
el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No
obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran
previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos
concurran los elementos propios del dolo eventual.

En la STS de 14 de Julio del 2010 resolviendo el recurso 10085/2010 ya


habíamos asumido esas definiciones, aplicándolas al sujeto que, en virtud de tal
acuerdo realiza funciones decisivas de espera y cobertura en el exterior del inmueble
en el que el coautor lleva a cabo el hecho delictivo. Relacionábamos allí la aportación
causal con la denominada teoría del dominio funcional del hecho, y el acuerdo entre
los coautores con el elemento subjetivo soporte de la denominada por la doctrina
imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se
entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.
133
Consecuentemente, explicita la STS citada 10938/2011, en cuanto al alcance
del elemento subjetivo, esa imputación recíproca justifica la extensión del concepto
de autor a hipótesis en las que el comportamiento del otro sujeto era suficientemente
previsible.

Decíamos en la Sentencia TS 1500/2002, de 18 de septiembre, con carácter


general que, "aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se
limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente
intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la
llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala
al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o
las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes
del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el
previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación
que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las
personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se
causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de
semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto
homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el
«iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se
sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad
como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (SSTS
de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de
1995 y 20 de julio de 2001).

Así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 se indica


que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los
partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco

134
habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias
del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

17. SUJETO PASIVO

La pluriofensividad del robo como institución jurídica, referencia necesaria e


ineludible a la hora de su estudio, se manifiesta de forma acusada en las
especificidades que manifiesta en la consideración del sujeto pasivo, al que en
cualquier otro delito que ofenda a un solo bien jurídico identificamos como el titular
del derecho quebrantado por la puesta en práctica del plan criminal del sujeto activo.
Así, en el hurto, sujeto pasivo será exclusivamente el titular del derecho sobre la cosa
objeto material del delito; podrá haber, además, uno o más perjudicados si la cosa
objeto de hurto (de uso, en este caso) era, por ejemplo, un vehículo alquilado a un
grupo de personas, que sufrirán a título de perjuicio también patrimonial la
perturbación de la pacífica posesión y uso a que tenían derecho en virtud de contrato
de arrendamiento. Pero el análisis tanto del bien jurídico protegido como del sujeto
pasivo y perjudicado acaba en cuanto se constata la titularidad del derecho atacado y
los posibles otros derechos desgajados por vía contractual de ese otro derecho más
amplio de propiedad, esta vez sí, utilizada en su sentido genuino civilista. Sin
embargo, la pluriofensividad del robo violento o intimidatorio se manifiesta de forma
aguda en una serie de distintas posiciones que distintas personas pueden adoptar, bien
que contra su voluntad, como consecuencia de la puesta en práctica del plan criminal
de quien, por ejemplo, planea y luego ejecuta un robo en establecimiento bancario
con porte, exhibición y eventual uso de armas de fuego.

En el supuesto del atraco bancario el bien jurídico patrimonio que de forma


principal piensa atacar el o los autores pertenecerá, las más de las veces, a una
sociedad mercantil normalmente anónima, titular de las instalaciones en que se
produce el hecho y de los fondos y bienes allí custodiados. Por el contrario, la acción
135
violenta que supone la exhibición de un arma previamente portada con finalidad
intimidatoria e hipotéticamente ofensiva para el caso de que la dinámica comisiva
rebase el umbral de la mera intimidación, se proyectará sobre personas ajenas por
completo a la titularidad del dinero de que se piensa apoderar el autor. Más allá,
incluso, tal acción intimidante puede que ni siquiera se ejerza sobre uno de los
empleados de la sociedad titular de los bienes objeto de apetencia por el o los sujetos
que perpetren el atraco, sino que, al contrario, ante las medidas de seguridad
instaladas en el escenario de los hechos, el o los autores opten por encañonar con sus
armas a un cliente para, bajo amenaza de consumar el atentado contra la salud o vida
del cosificado a título de prenda, doblegar la voluntad contraria del cajero que
pertrechado tras cristales antibalas se niega a abrir la caja fuerte para proteger el
patrimonio ajeno que le está encomendado. En tal supuesto tendríamos un sujeto
pasivo persona jurídica como titular del dinero del que los autores se piensan
apoderar (bien jurídico patrimonio), más un sujeto pasivo titular del derecho a formar
su voluntad de no abrir la caja y a no sufrir al respecto coacciones ni amenazas (bien
jurídico libertad), más un sujeto pasivo de un delito de amenazas condicionales de
mal que constituye delito contra la salud o la vida, el cliente al que directamente se
amenaza con lesionar o matar, con la particularidad de que la amenaza condicional,
en este supuesto, no puede ser cumplida por el amenazado sino que tal posibilidad
aparece transferida al cajero cuya voluntad se pretende doblegar.

Toda la complejidad del robo violento aparece plenamente manifestada en esta


situación, en absoluto de laboratorio, y quizás explica el sobrerreproche, la absoluta
desvaloración que la sociedad despliega sobre quien asume que con sus actos
criminales exteriorizados va a poner en riesgo cierto y concreto tantos y tan variados
bienes jurídicos protegidos.

El ejemplo anterior nos permite, además, entender que la eventual lesión o


muerte del cliente amenazado escapa con mucho de lo que es el núcleo del delito de
robo, centrado en una pluriofensividad dual contra el patrimonio y contra la libertad,

136
de modo que cualquier otra ofensa de cualquier otro bien jurídico protegido, en este
caso la salud y vida del cliente (pero igualmente podría ser la libertad sexual de otra
persona presente en los hechos), ha de merecer calificación e imputación aparte pues
el hecho de que se haya producido, en terminología clásica, «con ocasión de robo»,
no descarta su innecesariedad a efectos depredatorios y, más que suponer, exige una
ampliación del dolo del autor, primera y fundamentalmente dirigido contra el
patrimonio ajeno por vía de amenaza o coacción sobre aquel que lo tenga bajo su
custodia. Es decir, la violencia o intimidación que como requisito típico se
encuentran en el robo surgen ex novo, con significación distinta, como arranque de
un ulterior delito y no como continuación lógica de lo que en su inicio se planteó
estrictamente como ataque al patrimonio con apoyo medial en el recurso a la
violencia o intimidación para doblegar la voluntad adversa del sujeto pasivo.

De las anteriores consideraciones surge, a mi juicio, el radical acierto con que


el legislador ha prescindido finalmente de los tipos hipercomplejos de robo con otros
delitos sin perjuicio del mantenimiento del robo como delito en esencia complejo,
pues conjuga un ataque plural a dos bienes jurídicos protegidos que serán
exclusivamente el patrimonio y la libertad del sujeto pasivo, usualmente en poder de
una sola persona pero susceptible de aparecer repartido entre diversas personas
presentes en el lugar de los hechos y, en algunos supuestos, hasta ausentes.

El robo violento, tal como se tipifica por el legislador en el Código penal de


1995, es un delito común con sujeto activo indiferenciado, siendo también
indiferenciado el sujeto pasivo. No existe, por otra parte, previsión legal específica
que construya un tipo agravado en razón a las características del sujeto pasivo, por lo
que una vez más habremos de estar a las previsiones generales del Libro I para
encontrar supuestos en que el delito de robo violento o intimidatorio se vea agravado
por la especial consideración que merezca el sujeto pasivo, aspecto que será tratado
en el apartado de las circunstancias genéricas aplicables al robo.

137
Por otro lado, sabido es que la propia mecánica ejecutiva de algunos delitos
exige para la consumación típica una especie de anuencia, colaboración o actividad
por parte del sujeto pasivo, como es el caso de la estafa. Sin embargo, en la mayoría
de los supuestos criminales objeto de consideración hipotética el sujeto pasivo
permanece inactivo y en algunos, como en el examinado, su resistencia a la
depredación puede incrementar notablemente la violencia o intimidación de que es
víctima.

Una consideración especial merece la constatación efectiva de una especial


incidencia de los delitos de robo en varios colectivos profesionales especialmente
expuestos, como son los comerciantes, farmacéuticos, taxistas, empleados de banca y
empleados de gasolineras, objeto frecuente de delitos de apoderamiento violento en
razón a su soledad laboral, a la circunstancia de tener horarios de apertura que
alcanzan a la noche y madrugada (especialmente taxistas, empleados de farmacia y
farmacéuticos y empleados de gasolineras) y, finalmente, al hecho de que
necesariamente, para el ejercicio de su funciones, han de contar con dinero en
efectivo para el normal desarrollo de sus transacciones.

La especial incidencia de esta forma delictiva en los colectivos que dejo


expuestos puede en ocasiones verse valorada en sede de agravaciones generales
(circunstancias de lugar y tiempo y hasta auxilio de otras personas del art. 22,
circunstancia 2ª).

La legislación ahora derogada sí recogía en el art. 506 una serie de


circunstancias agravantes específicas que perfectamente resultaban de aplicación a
los supuestos que ahora contemplo, como era el caso de asalto de automóvil u otro
vehículo (art. 506, 3º), aplicable tanto al taxista como al transportista en general,
perpetración del robo en oficina bancaria, recaudatoria, mercantil o de custodia de
caudales (art. 506, 4º), en edificio público (art. 506, 5º), si bien dejaba fuera de esta
especial protección al robo violento cometido en farmacia, a la que difícilmente le
138
cuadra el supuesto de comisión en establecimiento mercantil pues la razón por la que
resultan tan frecuentemente atracadas no radica en el aspecto mercantil de la
actividad sino en su horario nocturno de apertura en razón a constituir un servicio
público esencial para la vida ciudadana y al hecho de almacenar para su dispensación
legítima drogas tóxicas, estupefacientes y sus sustitutos de uso general, legítimo pero
sometido a rigurosos controles administrativos.

18. PLURALIDAD DE SUJETOS PASIVOS

No es posible apreciar la continuidad delictiva en el delito de robo con


violencia o intimidación al tratarse de uno de los que están excluidos de su aplicación
por afectar a bienes eminentemente personales, como la libertad o la seguridad,
siendo reiterada la jurisprudencia de esta Sala que rechaza su aplicación en tales
delitos.

Ciertamente, en relación al concurso de un delito de robo con detención ilegal,


tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 177/2014, de 28 de febrero,
que pueden distinguirse distintas modalidades; a saber:

1º) Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución del delito de


robo. En tal caso es patente que se está ante un de concurso real de delitos, y por tanto
cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Se trata de supuestos en
los que se perpetra la detención con posterioridad a la ejecución del robo,
generalmente para facilitar su impunidad; o aquellos otros en los que la detención se
dilata de forma muy ostensible en el tiempo, excediendo con mucho del tiempo
necesario para ejecutar el acto depredatorio; y también, claro está, cuando la
privación de libertad no es medio instrumental necesario para la ejecución del delito
de robo, pues el Código exige para que se dé la relación concursal medial que la
139
relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso medial aquellos supuestos
sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o a la mayor facilidad para la
comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter
objetivo, superador del criterio meramente subjetivo, y que entre por tanto en el
ámbito de lo imprescindible a tenor de la forma en que realmente ocurrieron los
hechos delictivos concurrentes (ver sobre este último extremo STS 590/2004, de 6 de
mayo). 2º) Cuando la detención ilegal, aun operando como medio para perpetrar el
delito de robo, se excede en el tiempo y en la forma de la instrumentalidad que se
considera inherente para ejecutar el delito contra la propiedad, se dará un concurso de
delitos ideal/medial, también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio,
aunque sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio,
entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones.
Técnicamente en el concurso medial/instrumental hay dos delitos: el principal y el
que facilita la comisión de este, siendo de aplicación las reglas del concurso ideal
propio (art. 77 del C. Penal). 3º) Por último, cuando la privación de libertad dura el
tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal el desvalor de la
acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio,
dándose pues un concurso de normas, con arreglo al cual el delito de detención ilegal
quedaría consumido por el de robo (art. 8.3º C. Penal). Son aquellos casos en que la
detención del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento,
es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se
va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda, pues,
limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesario para efectuar el despojo
conforme a la dinámica comisiva empleada. Se trata por tanto de privaciones de
libertad de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los
autores del delito, sin sustantividad que las haga acreedoras a una condena punitiva
complementaria a la prevista para el comportamiento depredatorio.

Por consiguiente, tanto por el tiempo de la detención como por la forma y las
condiciones en que tuvo lugar la privación de la libertad de las víctimas se considera

140
que la aplicación del concurso ideal-medial previsto en el art. 77 del C. Penal se
ajusta a derecho.

Por otra parte, como se declara en la mencionada sentencia 177/2014, de 28 de


febrero, cuando los sujetos pasivos del delito de detención ilegal en relación medial
con el robo son varios, dicho concurso lo es de cada delito de detención ilegal con un
delito de robo, pero no de un único concurso medial integrado por los delitos de
detención ilegal perpetrados como medio para cometer el delito de robo, como
modalidad múltiple de un único concurso medial (SSTS 452/2003, de 18-3; 73/2005,
de 31-1; 1588/2005, de 16-12; y 372/2010, de 29-4), siempre con el límite previsto en
el art 76 del C. Penal.

Y como se expresa en la Sentencia de esta Sala 1790/2000, de 22 de


noviembre, al conocer de un supuesto en el que la detención ilegal afectó a dos
víctimas, cuando se atenta contra la libertad deambulatoria de más de una persona la
ofensa se produce a un bien personalísimo e individualizado por lo que la privación
de libertad a cada víctima integra un delito distinto.

En la misma línea se pronuncia la Sentencia 73/2005, de 31 de enero, en la que


se expresa que fueron dos los sujetos pasivos afectados en un bien tan individual y
personalísimo como es el de la libertad, de forma que cada ataque infligido a este
derecho fundamental dará lugar a tantos delitos independientes y distintos como sean
las personas afectadas (S.S.T.S., entre muchas 1846/02 o 452/03). Ahora bien,
teniendo en cuenta que la determinación de si un delito es o no medio necesario para
cometer otro no puede situarse en un plano abstracto sino concreto, es problemático
en este caso sostener que tan sólo uno de los delitos de detención ilegal está en
relación de concurso medial con el de robo con intimidación, mientras que el otro
está desligado de dicha relación concursal y se recuerda que en la Sentencia 452/03,
en un supuesto similar, entendió que cuando los sujetos pasivos del delito de
detención ilegal en relación medial con el robo son varios, dicho concurso "lo es de
141
cada delito de detención ilegal con un delito de robo, pero no de un único concurso
medial integrado por los seis delitos de detención ilegal perpetrados como medio para
cometer el delito de robo, como modalidad múltiple de un único concurso medial".
En cualquier caso, podrán penarse siempre separadamente si ello fuese favorable para
el acusado.

Y la Sentencia de esta Sala 816/2012, de 17 de octubre, se pronuncia


claramente por la existencia de un concurso medial de un delito de robo con uno solo
de detención ilegal y las demás detenciones ilegales se sancionan aisladamente y con
independencia de ese concurso. Así, se expresa que resulta más acertado, en estos
casos, para evitar indeseadas vulneraciones del principio “non bis in idem” y
consecuencias punitivas desproporcionadas, vincular el delito de robo, con ese
carácter instrumental, tan sólo con una de las detenciones, siendo sancionada la otra
aislada e independientemente, sin consideración a la existencia del robo.

19. OBJETO DEL DELITO

La prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la


afirmación del juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su
acreditación es ineludible. Cuestión distinta es la determinación de su valor a efectos
de definir la responsabilidad civil asociada el delito cometido. Sea como fuere,
tratándose de dinero, no existe precepto alguno en la LECrim que imponga como
presupuesto de validez que la determinación de aquella cuantía se verifique
documentalmente. De hecho, el art. 364 de la LECrim, al regular la acreditación de la
preexistencia de las cosas sustraídas, invita a pensar todo lo contrario. Igual idea está
presente en el art. 762.9 de la LECrim, en el ámbito del procedimiento abreviado. En
el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los
efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia de esta Sala de 30-junio-1989
puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia
admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto
142
legal, ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite
alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las
víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los
supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que
prácticamente serían incompatibles (cfr. SSTS 196/1993, 3 de febrero y 80/1995, 27
de enero). También han admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la
preexistencia del dinero sustraído, la STS 12-marzo-1991.

A los efectos del delito de robo la ausencia de una prueba específica sobre la
preexistencia (art. 364 LECrim) tampoco invalida la condena. Las declaraciones de la
víctima pueden entenderse suficientes para considerar acreditado ese dato. No se
adivina qué razones podría albergar para introducir una falsedad de ese tenor en su
relato.

Ciertamente las cosas muebles que se pretendían sustraer, sustancias


estupefacientes, son de ilícito comercio, pero ello no impide considerar vulnerado el
bien jurídico protegido por el tipo que es la propiedad. En este sentido la
jurisprudencia tiene declarado que son ajenas las cosas extra comercium como ocurre
con las drogas, sin que haya que ceñir el concepto legal a las cosas de lícito comercio,
que los objetos de comercio o tráfico intervenido por una reglamentación legal que
los excluya del comercio normal, como ocurre con las drogas o estupefacientes,
pueden ser objeto de los delitos de hurto y robo, aunque su tenedor lo sea ilegalmente
o contrario a la norma legal, en cuanto que es materia susceptible de propiedad, y ello
implica el carácter ajeno que tiene para el sujeto activo de la infracción (SSTS.
21.6.82, 26.1.84). En efecto el delito de robo, además de los restantes elementos que
describe el artículo 237 del Código Penal, exige que las cosas que entran en el
apoderamiento sean muebles ajenas, independientemente de que la titularidad
dominical del que las posea esté afecta de vicio de ilegitimidad por la adquisición
susceptible de impugnarse o no estar protegida por el ordenamiento jurídico la
ilicitud, como ocurre en todas aquellas en que su tráfico es ilícito, por ser géneros

143
estancados o sometidos su transmisibilidad a requisitos de la Ley (SSTS. 20.2.92,
9.4.90).

20. ITER CRIMINIS

a. CONSUMACIÓN

En cuanto a la disponibilidad de lo sustraído, según reiterada jurisprudencia


cabe distinguir sucesivamente; a) La "contrectatio" que supone el contacto o
tocamiento de la cosa; b) La "aprehenssio", o aprehensión de la cosa; c) La "ablatio",
que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y la "illatio", que
significa el traslado de la "res furtiva" a un lugar que permite la disponibilidad de la
misma (SSTS. 2530/2001 de 18.4.2002, 1502/2003 de 14.11). Pues bien no se
consuma el robo con la mera aprehensión de la cosa (contrectatio) ni con el hecho de
separarla de la posesión material del ofendido (ablatio), sino cuando el sujeto agente
obtiene la disponibilidad de la cosa, siquiera sea potencialmente, aunque no se llegue
a disponer de ella de manera efectiva (illatio) porque así obtiene la facultad esencial
del dominio, siquiera sea durante un lapso temporal breve (SSTS. 212/2002 de 15.2,
1122/2003 de 8.9, 213/2007 de 15.3).

b. CONSPIRACIÓN Y TENTATIVA

144
Los arts. 17 y 18 CP, contemplan lo que doctrinalmente se ha venido llamando
resoluciones manifestadas de voluntad, que tienen en común con los actos
preparatorios el quedar fuera de la ejecución o materialización del delito, en tanto en
cuanto no afectan al núcleo del tipo, ya que el sujeto realiza una manifestación de
voluntad, cuya naturaleza inmaterial les distingue de los auténticos actos
preparatorios. Tanto respecto a los actos preparatorios como a las resoluciones
manifestadas, rige la norma general de su no punición. Solo excepcionalmente se
castigarían éstas últimas cuando de forma expresa los prevea la Ley (SSTS. 440/2006
de 7.4, 841/2006 de 22.9, 1145/2006 de 23.5).

En cuanto a la conspiración es una conducta delictiva de pura intención que


existe cuando dos o mas personas se conciertan para la ejecución de un delito y
resuelven ejecutarlo. Pertenece a la categoría de las resoluciones manifestadas. Ya se
trata de una fase del “iter criminis” anterior a la ejecución –entre la mera ideación
impune y las formas ejecutivas imperfectas, ya se considera una especie de coautoria
anticipada, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución,
en todo caso es incompatible con la iniciativa ejecutiva material del delito, que
supondría la presencia en grado de coautores o cómplices de un delito intentado o
consumado (SSTS. 556/2006 de 31.5, 872/2006 de 11.9, 77/2007 de 7.2, 689/2014 de
21.10).

La STS. 886/2007 de 2.11, destaca “los elementos que la doctrina científica y


jurisprudencial ha venido estableciendo para que pueda hablarse de conspiración”:

a) ha de mediar un concierto de voluntades entre dos o más personas.

b) orientación de todas esas voluntades o propósitos al mismo hecho delictivo,


cuyo castigo ha de estar previsto en la ley de forma expresa (art. 17-3 C.P.).

c) decisión definitiva y firme de ejecutar un delito, plasmada en un plan


concreto y determinado.

d) actuación dolosa de cada concertado, que debe ser consciente y asumir lo

145
que se pacta y la decisión de llevarlo a cabo.

e) viabilidad del proyecto delictivo”.

Por tanto existe conspiración cuando dos o más personas se conciertan para la
ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, pero tal infracción desaparece y se
disipa como forma punible sancionable cuando el hecho concertado pasa a vías
ulteriores de realización cualquiera que estas sean, ya que entonces esas ejecuciones
absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores al ser estos puestos en
marcha (SSTS 543/2003, de 20-5, 120/2009, de 9-2).

Se trata de un delito de características híbridas, pues si bien se le ha


considerado en muchas ocasiones como un delito de "dinámica propia", no es fácil
olvidar que, al mismo tiempo y de una forma indefectible es subsidiario o
"dependiente" de otro que podemos llamar "principal", o lo que es lo mismo,
podríamos decir que se trata de un delito simplemente "mediato" y no "inmediato", de
características parecidas, según una parte de la doctrina, a lo que se ha dado en llamar
una tentativa de peligro (STS. 1129/2002 de 18.6).

Por ello, la independencia topológica de estos delitos es más aparente que real
porque, de un lado, el artículo 17.1 nos indica que la conspiración siempre habrá de ir
dirigida a la "ejecución de un delito" y, de otro, porque el módulo cuantitativo de la
pena que pueda corresponder se hace depender de la que haya de aplicarse al delito
pretendido (delito "matriz"), en este caso concreto, al tratarse de delito de robo, art.
269 CP, con la pena inferior en uno o dos grados a los previstos para aquél.

En definitiva, la STS. 1129/2002 de 28.6, recuerda que es necesario que este


delito de pura intención no se haya iniciado en su ejecución, pues (obvio es decirlo)
de así ocurrir entraríamos en el campo de la tentativa, figura jurídica distinta a la de la
conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciar este
146
tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución. En este sentido han de
considerarse actos ejecutivos aquellos que imponen ya una puesta en peligro siquiera
remoto para el bien jurídico, incluso cuando no constituyan estrictamente hablando la
realización de la acción típica siempre que en tal caso se encuentren en inmediata
conexión espacio-temporal y finalística con ella (SSTS. 357/2004 de 19.3,
1479/2012/ de 16.9).

Por el Tribunal Supremo, se declara que el Código Penal de 1995 no contiene


una norma equivalente al artículo 52.2º del Código Penal anterior, que sancionaba
como tentativa los supuestos de imposibilidad de ejecución o de producción del
delito. Ello ha llevado a un sector doctrinal a sostener la impunidad no solamente de
los supuestos de tentativa absolutamente inidónea, que concurre cuando los medios
empleados en ningún caso podrían ocasionar el resultado del delito o poner en peligro
el bien jurídico protegido, sino también en los casos de inidoneidad relativa, es decir
cuando los medios utilizados son genéricamente aptos para ocasionar el resultado
delictivo o poner en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo pero no lo son en el
caso concreto por concurrir circunstancias especiales. Esta posición doctrinal no
puede compartirse, porque el art. 16 del Código Penal 1995 ha redefinido la tentativa,
añadiendo la expresión "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que
objetivamente deberían producir el resultado"). Objetivamente quiere decir, en la
interpretación consolidada de esta Sala, avalada también por un destacado sector
doctrinal, que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son
racionalmente aptos para ocasionar el resultado. Ello deja fuera de la reacción
punitiva los supuestos de tentativas irreales o imaginarias (cuando la acción es, en
todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su
autor); los denominados "delitos putativos" (cuando el sujeto realiza una acción no
tipificada penalmente, creyendo que sí lo está), error inverso de prohibición que en
ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de
tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de
objeto, que carecen de adecuación típica; y, en general, los casos de inidoneidad
absoluta. Ahora bien deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa,
147
conforme a su actual definición típica, los casos que podrían calificarse de
inidoneidad relativa -aún cuando esta denominación haya sido doctrinalmente
criticada- es decir aquellos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados
"ex ante" y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para
ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Se trata de supuestos en los que
la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el
bien jurídico tutelado, a través de una acción incardinada en la órbita del tipo y
utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto.
La concepción contraria equivaldría prácticamente a la despenalización de la
tentativa, opción, expresamente rechazada por el legislador de 1995, pues desde una
perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error del autor sobre
la idoneidad de su acción. En todos los supuestos de tentativa, vistos “a posteriori”,
concurre algún factor ajeno a la voluntad del actor que ha impedido el resultado, es
decir que ha hecho inidónea la acción, aunque objetivamente y desde una perspectiva
abstracta y general, la acción era apta para producir el resultado deseado. Esta
doctrina sobre la punición de la tentativa inidónea, iniciada en sentencias como las de
21 de junio de 1999 y 5 de diciembre de 2000, núm. 1866/2000, entre otras, ha sido
recientemente ratificada por el Pleno de esta Sala de 25 de abril de 2012, que ha
acordado que “El art 16 no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los
medios utilizados, valorados ex ante, son abstracta y racionalmente aptos para
ocasionar el resultado típico.

21. DELITO CONTINUADO

La excepcionalidad de aplicación del delito continuado –STS 1143/2011, 28 de


octubre- forma parte del enunciado mismo del art. 74 del CP, en cuyo apartado 3 se
precisa que “…quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las
ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones
contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto

148
pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido
para aplicar o no la continuidad delictiva”.

El ATS 2331/2011, 22 diciembre, abordaba un supuesto con ciertas similitudes


al que hoy centra nuestra atención: “…la parte recurrente solicita se aprecie la
continuidad delictiva respecto de los delitos de robo con violencia o intimidación.
Alega que todos los hechos delictivos contra el patrimonio se cometieron en apenas
veinticuatro horas en una zona céntrica de Barcelona con una técnica comisiva
idéntica y que la pena sin apreciar la continuidad delictiva resulta exacerbada. […] La
doctrina de esta Sala ha excluido de manera reiterada de la figura de la continuidad
delictiva los casos de pluralidad de robos con violencia, -pese a su cercanía en el
tiempo- con base en el artículo 74.3º del Código Penal. Conforme a este precepto,
quedan exceptuadas de las reglas generales de la continuidad delictiva, las ofensas a
bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el
honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En tal
sentido, y respecto del delito de robo con violencia e intimidación, ha dicho esta Sala
que <los delitos de robo con violencia o intimidación contienen en su estructura típica
una pluralidad de bienes jurídicos atacados que se encarnan en el derecho a la
propiedad y en el derecho a la vida y a la integridad física y moral, bienes éstos,
eminentemente personales que vetan la aplicación del delito continuado aunque ello
suponga una agravación de la entidad punitiva que corresponde a cada uno de los
delitos penados separadamente>. (Así por todas, STS 78/2000, de 21 de enero). Es
evidente que es esa la consideración que merece el delito de robo con violencia e
intimidación, en cuanto que, aunque la finalidad sea eminentemente patrimonial
(apoderarse mediante medio o violencia de una cosa ajena), la utilización de esos
medios afecta a bienes de naturaleza obviamente personal como lo son la integridad
física y psíquica de las personas”.

Este entendimiento jurisprudencial está generalizado en otros muchos


precedentes. Así hemos dicho que “…el delito de robo con violencia o intimidación

149
en cuanto atenta a la vez al patrimonio y a la libertad de las personas, daño típico de
ofensa a bienes evidentemente personales que adquiere una significación especial y
que impide apreciar la continuidad delictiva, tanto entre distintos robos con violencia
o intimidación, como entre robo con violencia y robo con fuerza en las cosas o hurto”
( STS 97/2010, 10 de febrero, confirmando la tesis proclamada, entre otras muchas,
en las SSTS 782/1998, 5 de junio; 1677/1999, 24 de noviembre; 78/2000, 31 de
enero; 1564/2002, 7 de octubre y 1572/2003, 25 de noviembre).

22. CONCURSO

En el concurso de normas se parte de la idea de que todo delito de robo con


violencia o intimidación en las personas lleva consigo una privación de la libertad
deambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que
paraliza los movimientos de la víctima. Cuando esa detención se realice en
coincidencia temporal con el robo, sea, más o menos instantánea o de mínima
duración habrá concurso de normas, del art. 8.3º C.P. (SSTS. 333/1999, de 3-3;
1117/2001, de 12-6; 532/2002, de 4-3; 1146/2002, de 17-6). También se apreciará en
los casos de breve duración de la detención, aunque la mecánica de la comisión
delictiva elegida por el autor exija una determinada prolongación temporal, por
ejemplo en el traslado de agresor y víctima hasta un cajero bancario (SSTS.
1456/1998, de 27-11; 1277/1999, de 20-; 337/2004, de 12-3); o cuando el autor, una
vez consumado su propósito depredador, desiste de privar de libertad a la víctima
(1124/1999, de 10-7); o si se privó de libertad al ocupante de la vivienda mientras los
procesados la registraban en busca de lucro, porque no excedió la detención de la
precisa para cometer el robo y por ello queda absorbida por éste (SSTS. 408/2000, de
13-3; 1634/2001, de 4-11); o cuando la detención duró quince o veinte minutos (STS
372/2003, de 14-3); en todo caso, a sensu contrario, cuando la detención no excedió
del tiempo necesario para el apoderamiento (STS 1323/2009, de 30-12 y AATS
1711/2006, de 20-7 y 973/2010, de 20-5).

150
Por el contrario, habrá concurso de delitos cuando la detención ilegal tenga
entidad propia y suficiente, distinta de la necesaria para el desapoderamiento. El
concurso será ideal (art. 77 C.P.) cuando la detención sea medio necesario para
cometer el robo y se produzca durante la dinámica comisiva del mismo, siempre que
la significación ilícita de la detención tenga tal relevancia que no quepa afirmar su
absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia
de este último. Así se viene pronunciando esta Sala en casos de duración de la
detención claramente excesiva, aunque, como dice, haya que comprender la dificultad
que existe para distinguir este supuesto del de concurso de normas También en los
supuestos en los que concurra una especial intensidad de la antijuridicidad de la
privación de libertad, bien por la dinámica comitiva o por la crueldad e
innecesariedad. No es posible proporcionar criterios claros de naturaleza temporal
para afirmar la concurrencia, si de normas o de delitos, en los supuestos de detención
y robo y habrá de acudirse a cada supuesto concreto. En el caso de esta casación, la
detención es prolongada, entre media hora y una hora, las víctimas permanecen
atadas y esa detención se prolonga más allá del necesario para el registro y robo,
siendo aprovechado para sustraer el coche de las víctimas.

El concurso de delitos será real (art. 73 C.P.) cuando la detención se produzca


una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una vez terminada
la conducta típica del robo (STS 1334/2002, de 12-7), aunque la detención se realice
a continuación y seguidamente de concluirse el robo (SSTS 21-11-90 y 3-5-93); o si
concluido el robo los autores realizan una acción para evitar libertad a la víctima
(SSTS 1890/2002, de 13-11; 622/2006, de 9-6 y 292/2007, de 16-2); o cuando la
privación de libertad aparezca como un agregado sobreabundante, como un elemento
adicional a la violencia ejercida por los autores, suficiente en sí misma para cometer
el robo, como ocurrió en el robo cometido con armas, en el que además se ató y
amordazó a las víctimas (STS 273/2003, de 28-2); o cuando la detención excede de la
necesaria para el robo (SSTS 1329/2002, de 15-7; 1705/2002, de 15-10; 1539/2005,
de 22-12; 882/2009, de 21-12; 1323/2009, de 30-12 y 383/2010, de 5-5); o cuando
después del robo los autores se marchan de la vivienda pero dejan encerradas a las
151
víctimas.

En el supuesto de la casación el tribunal ha declarado concurrente un concurso


ideal entre la detención de los perjudicados y el robo, y otras dos en régimen de
concurso real, pues el primero permite la concurrencia de acuerdo a la necesariedad,
en tanto que las otras dos detenciones ya no son medio necesarias para el robo con
intimidación. Y destaca que la privación de libertad excedió del tiempo necesario
para el robo y fue ejecutada en términos de gran dureza para los perjudicados. Los
perjudicados no sólo fueron atados, sino que su duración fue excesiva, llegando a ser
golpeados y la misma se extendió más allá del tiempo del robo. Por lo tanto, la
duración excesiva y la crueldad de su realización hace que la detención tenga
autonomía respecto al robo con intimidación. La detención, por otra parte se prolongó
más allá del tiempo del robo con intimidación al comunicar a los detenidos que no
avisaran a nadie hasta transcurrir 20 minutos desde su marcha.

Por último, la afectación a bienes eminentemente personales, como es la


libertad deambulatoria, impide una consideración conjunta de las detenciones y su
relación concurrente con el robo con intimidación bajo las reglas del concurso ideal.

El periodo de tiempo de privación de libertad claramente superior a una hora


no puede considerarse embebido en la acción sustractora propia del art. 242 del C.
Penal, toda vez que la necesidad del tiempo empleado con arreglo a la mecánica
comisiva no puede dejarse al criterio de los asaltantes, de modo que la forma, el
grado y la minuciosidad de la expoliación no puede justificarse a costa de la libertad
de las víctimas.

A este respecto, debe recordarse que esta Sala ha apreciado el concurso


ideal/medial de los delitos de detención ilegal y robo en supuestos en los que la
privación de libertad ha durado 15 minutos (STS 1372/2011, de 21-12); 20 minutos

152
(STS 809/2010, de 29-9); 20 minutos (STS 372/2010, de 29-4); 30 minutos (STS
609/2013, de 28-6); 50 minutos (STS 878/2009, de 7-9); y una hora (STS 50/2004, de
30-6).

Y es que en tales casos, y también en otros similares, se han sopesado las


circunstancias específicas de cada supuesto, atendiendo no solo al tiempo de la
detención, sino también a la forma en que esta se ejecutó, al momento concreto en
que se inició y finalizó, y también al grado de intensidad con que se practicó la
privación de libertad. Pues esta Sala tiene establecido que deberá apreciarse un delito
de detención ilegal cuando la privación de la libertad de la víctima, por su duración o
por sus especiales características, presente una entidad cuyo aspecto negativo en
cuanto ataque al bien jurídico protegido no queda cubierto por la sanción del delito de
robo. Tal ocurrirá cuando se prolongue por más tiempo del necesario para ejecutar el
apoderamiento o cuando es desproporcionada en función del delito de robo concreto
cometido. En definitiva, cuando objetivamente tenga mayor entidad el ataque a la
libertad que el ataque al patrimonio, aun considerando la inevitable privación de
libertad que el robo conlleva (SSTS. 479/2003, de 31-3; y 12/2005, de 20-1).

La reforma penal de 2015 modifica el art 77 CP introduciendo un nuevo


párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal, en
sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental.
Con anterioridad a la reforma ambos estaban sancionados con la misma pena, por lo
que esta modificación tiene el valor positivo de que obliga a una más depurada
técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso
ideal que en ocasiones se utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de
aplicación del art 77. Pero también establece un marco punitivo complejo que puede
generar dudas relevantes en su aplicación.

La exposición de motivos no explica el fundamento de esta reforma. En


realidad procede de una modificación más relevante que se intentó y no llegó a
153
consumarse: la reforma del delito continuado. La exposición de motivos del
anteproyecto de 2012 incluía una argumentación que, refiriéndose a la supuesta
desaparición del delito continuado en el Derecho Comparado, justificaba la reforma
de esta figura con el fin de evitar arbitrariedades en casos de reiteración delictiva, sin
ocultar una voluntad endurecedora del sistema (se trataba de evitar que, en ocasiones,
la reiteración delictiva no tuviese reflejo en la agravación de la pena). Para ello se
limitaba la continuidad delictiva en función de criterios de cercanía espacio-temporal,
y se revisaba el sistema de determinación de las penas, para asegurar que en todo caso
la reiteración delictiva supusiera un incremento de pena, aprovechando para excluir la
aplicación de esta figura a los delitos contra la libertad sexual.

Una certera reflexión sobre el previsible efecto contraproducente de la reforma,


pues la desmesura punitiva sin alternativas puede conducir a la impunidad,
determinaron la supresión de esta modificación, que se produjo en el Informe de la
Ponencia en el Congreso. Sin embargo, esta supresión no llegó a alcanzar a la ruptura
del régimen punitivo unitario que siempre han tenido los supuestos de concurso ideal
y medial, que se justificaba en el párrafo de la exposición de motivos que desapareció
con la reforma del delito continuado, como aplicación al concurso medial de la
misma regla prevista para asegurar que la reiteración delictiva tuviese reflejo en la
agravación de la pena. Desaparecida la reforma principal, subsiste la que constituía
un efecto colateral de la nueva fórmula diseñada para la punición del delito
continuado, pero carente ahora de justificación expresa en la exposición de motivos al
haberse suprimido el párrafo correspondiente de ésta.

En definitiva la supresión de la reforma del delito continuado dejó como efecto


colateral, sin soporte explicativo alguno, el nuevo régimen punitivo del concurso
medial, que ahora consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una
pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más
grave hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente
por cada uno de los delitos, con aplicación de las reglas del 66 y los límites del 76.

154
La fórmula incluida en el artículo 77.3 CP establece que cuando uno de los
delitos sea medio necesario para cometer el otro “Se impondrá una pena superior a la
que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no
podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas
separadamente por cada delito. Dentro de estos límites, el juez o tribunal
individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo
caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo
anterior.”

El nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo
cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el
caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las
penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los
delitos, como límite máximo.

El límite mínimo no se refiere a la pena “superior en grado”, lo que elevaría


excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el
Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso
concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción
más grave y concretada la pena que correspondería tomando en consideración las
circunstancias concurrentes e incluso los factores de individualización punitiva, se
estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena
mínima del concurso sería la de cinco años y un día.

El límite máximo de la pena procedente por el concurso no podrá exceder de la


“suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada
delito”. Es preciso determinar, en consecuencia, la pena en concreto del delito menos
grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes.
Si, por ejemplo, dicha pena fuese de cuatro años, el marco punitivo del concurso irá
155
de cinco años y un día como pena mínima, a nueve años (cinco del delito más grave,
más cuatro del segundo delito) como pena máxima.

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP,


debiendo tomarse en consideración, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de
la FGE, que sigue este mismo sistema, que en ese momento ya no debemos tener en
cuenta las “reglas dosimétricas” del artículo 66 CP, que ya se han utilizado en la
determinación del marco punitivo por lo que, caso de hacerlo, se incurriría en un “bis
in ídem” prohibido en el artículo 67 CP. Deben tomarse en cuenta los criterios
generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado, por
ejemplo, el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no
puede ser aplicada dos veces.

Ya se estime la existencia de un concurso ideal o real entre el robo con


violencia y la detención ilegal, a la hora de fijar la pena debe tenerse en cuenta la
regla y limitaciones del art. 77-2º C penal que impone la pena correspondiente al
delito más grave -en este caso detención- en su mitad superior hasta el límite que
represente la punición separada de ambos delitos.

23. ROBO Y TENENCIA ILICITA DE ARMAS

Como hemos dicho en reciente STS. 97/2015 de 24.2, la doctrina científica y


jurisprudencia son contestes en considerar que el concurso de leyes se produce
cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos en
dos o más distintos tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable
so pena de quebrantar el tradicional principio del "non bis in idem". Distinto es el
caso del concurso ideal de delitos, que tiene lugar cuando también concurren sobre un
mismo hecho varios preceptos punitivos que no se excluyen entre sí, siendo todos
156
ellos aplicables (SSTS. 1424/2005, de 5.12, 1182/2006, de 29.11, 1323/2009 de
30.12).

Entre uno y otro supuesto existe una diferencia esencial u ontológica que radica
en que en el concurso de normas el hecho o conducta unitaria es único en su vertiente
natural y en la jurídica, pues lesiona el mismo bien jurídico, que es protegido por
todas las normas concurrentes, con lo que la sanción del contenido de la
antijuridicidad del hecho se satisface con la aplicación de una de ellas, porque la
aplicación de las demás vulneraría el mencionado principio del "non bis in idem". En
cambio, en el concurso ideal de delitos, el hecho lesiona distintos bienes jurídicos,
cada uno de los cuales es tutelado por una norma penal concurrente, de suerte que
aquel hecho naturalmente único es valorativamente múltiple, pues su antijuridicidad
es plural y diversa, y para sancionar esa multiplicidad de lesiones jurídicas es
necesario aplicar cada una de las normas que tutelan cada bien jurídico lesionado.

En definitiva, como recuerda la STS. 342/2013 de 17.4, el concurso de normas


implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que
la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es
más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse
de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los
preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no
acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de
colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble
incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de
proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo).

La jurisprudencia específica a la hora de considerar la plena compatibilidad


entre los tipos de robo con intimidación y uso de arma y el delito de tenencia ilícita
de armas, considerando que ambos se rigen por las normas del concurso real de
delitos, SSTS. 29.1.2001, 30.1.2001, reconocen la aplicación en relación de concurso
157
real de ambos tipos delictivos precisamente sobre la base de los diferentes bienes
jurídicos en cada uno de los casos y el ATS. 8.9.2005, dice lo siguiente:
“Naturalmente, entre el delito de tenencia ilícita de armas y el robo con violencia no
existe una relación de especialidad, subsidiaridad o consecución, ni ninguna otra que
permita apreciar un concurso (aparente) de leyes, por lo que difícilmente el primero
puede quedar absorbido por el segundo, como lo pretende el recurrente, entre ambos
hay, lisa y llanamente, un concurso de delitos, como correctamente ha apreciado el
tribunal de instancia”.

24. ROBO Y LESIONES

Es el propio artículo 242.1 el que establece que "el culpable del robo con
violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos
a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia
física que realizara".

Así pues se hallen o no individualizadas las violencias delictivas dirigidas al


apoderamiento de las cosas (lo lógico es que así sea) merecen una punición autónoma
y se penarían en concurso real (art. 73 C.P.).

En efecto el delito de robo del art. 242.1 CP requiere el empleo de violencia


pero no exige la acusación de lesiones corporales, de modo que el ataque a la salud e
integridad corporal protegidos por el tipo de lesiones no es elemento indispensable
del delito contra el patrimonio. Por ello la violencia del art. 242.1 CP solo absorbería
las vías de hecho o el maltrato de obra sin causar lesión del art. 617.2 CP pero no la
acusación de lesiones del art. 617.1 CP, que no pueden ser abarcadas dentro del
contenido de ilicitud que es propio del robo violento.

158
25. ROBO Y EXTORSIÓN

De conformidad con la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala (por


todas SS.T.S. de 18 de septiembre de 1.998 y 21 de octubre de 2.004), la conducta
delictiva se integra por elementos de carácter subjetivo y objetivo y, dentro de estos
últimos, por el contenido principal de esa conducta y los medios empleados en la
mecánica comisiva para alcanzar aquél.

Así, a semejanza de tantos otros delitos contra el patrimonio, en concreto los


denominados "de enriquecimiento", es necesario que la acción esté presidida por el
ánimo de lucro de su autor, ánimo de provecho o de utilidad, es decir, por el deseo de
obtención de un beneficio para sí mismo o para tercero.

Pero lo que constituye el núcleo mismo de la infracción es la finalidad


perseguida de imponer al sujeto pasivo, contra su voluntad, la ejecución de un acto
dispositivo sobre la totalidad o parte de su patrimonio, bien se trate de un simple acto
informal o un negocio jurídico, de mayor complejidad y más elaborada confección
("conducta condicionada"). En cualquier caso, ese "acto" nunca podrá ser el de la
mera entrega de la cosa pretendida por el autor del delito pues, en ese caso, nos
hallaríamos ante un robo.

Además, es también requisito imprescindible para la existencia de la extorsión,


que el acto al que se compele a la víctima pueda producir un perjuicio patrimonial
para ella misma o para un tercero.

Pero no es preciso que ese perjuicio llegue a producirse, ni siquiera que llegue
a ejecutarse el acto dispositivo, para considerar consumada la infracción, que alcanza

159
esa consumación con el mero hecho de que el sujeto pasivo lleve a cabo el acto o
negocio jurídico compelido. lo restante pertenecerá ya no a las fases de ejecución del
ilícito sino a las de su agotamiento.

Junto a este elemento de la conducta delictiva que integra el núcleo y la


finalidad esencial, como elemento instrumental para alcanzar ese objetivo, se
encuentra el empleo de la violencia o intimidación ("conducta condicionante").

26. DERECHO COMPARADO

a. INTRODUCCIÓN

En el examen de las propias tipicidades de robo violento o intimidatorio no se


puede prescindir de una panorámica contemplación de las soluciones criminalizadoras
arbitradas en el ámbito del Derecho comparado. Apertura intelectual hacia
ordenamientos foráneos que genera comprensión y entendimiento del propio y que
tradicionalmente ha sido un precioso auxiliar en la tarea de los penalistas, más aun que
en la de los estudiosos del Derecho privado, precisamente por la vigencia en nuestro
ámbito del dogma de legalidad.

Con carácter general ha llegado a decirse que quien ignora el Derecho extranjero
y la doctrina surgida en torno al mismo se priva de un medio de comprensión e
interpretación del propio y en un estudio técnico-jurídico como el abordado no se puede
desdeñar tal método de investigación científica.

Ante la evidencia de que el Derecho nacional se puede conocer y comprender


mejor conociendo y comprendiendo las previsiones que en la materia de que se trate
existan en la esfera del Derecho comparado, cabe añadir que la comparación jurídica

160
resulta especialmente fructífera cuando tiene por objeto el ordenamiento de países con
semejante nivel de desarrollo.

En definitiva, en nombre de la urgente necesidad de abolir leyes injustas, o de la


menos apremiante de lograr el mejoramiento de leyes perfectibles, los criterios
orientadores y los modelos dignos de imitación o de adaptación se comunican casi
naturalmente, de país a país, por encima de las fronteras políticas y los ordenamientos
positivos nacionales, como si los penalistas se entendieran en el común lenguaje de su
república intelectual y como si el Derecho penal a constituirse fuera una materia sola y
uniforme, o cuando menos, digna de ser considerada bajo ciertos géneros y no pocas
especies homogeneizables.

Sin embargo, la aludida comparación de textos, en cuanto método de


investigación científica, no puede ser reducida a una enumeración deshilvanada de
soluciones jurídicas de diversa nacionalidad; para que tal actividad comparatista resulte
útil al intérprete de nuestro Código penal, no agotándose en sí misma, resulta necesaria
la búsqueda de una serie de criterios aglutinantes de las diversas fórmulas político-
criminales existentes respecto de la criminalidad del robo en su conjunto y del violento
o intimidatorio en particular. Se trata, pues, de agrupar las soluciones legislativas en
torno a los principios que las individualizan, examinar los respectivos ámbitos de
influencia y, con todo ello, predicar de la formulación nacional las notas de originalidad
o servidumbre en su caso. Sin olvidar la ponderación de factores de índole histórica,
social y, también, económica no perceptibles por la simple lectura de un texto jurídico
foráneo y que pueden ofrecer muy relevantes pautas interpretativas.

En cualquier caso, cabe subrayar que en el ámbito comparatista es generalmente


aceptada, con alguna relevante excepción, la tajante diferencia conceptual entre hurto y
robo. Lo que ya resulta menos frecuente es la integración del recurso a la fuerza en las
cosas entre las modalidades del robo y en coexistencia con las violencias personales;
suele tal modus operandi servir, simplemente, para cualificar el hurto, reservándose la
calificación de robo para el empleo de medios violentos o intimidatorios contra las
personas.
161
Consecuentemente, resulta paradójico, que la peculiar solución nacional vaya
siendo progresivamente abandonada incluso en aquellos países históricamente
vinculados a España y que, sin embargo, las más recientes empresas legislativas
abordadas entre nosotros -en evidente alusión al Código penal de 1995- insistan en
soluciones mayoritariamente repudiadas por la doctrina y muy alejadas de los
planteamientos político-criminales más extendidos, en orden a la delincuencia
patrimonial de apoderamiento.

Cabe añadir a las dificultades de una reflexión comparatista al respecto las


derivadas de la nomenclatura jurídica no siempre coincidente de país a país. Por
ejemplo, la fórmula alemana Raub o la italiana rapina tienen más limitado alcance que
la voz española robo, al reducir -precisamente- su esfera de aplicación a la violencia
personal, dejando fuera la constitutiva de fuerza en las cosas; el vol francés integra
conductas calificables en España tanto de hurto como de robo; en la terminología
paraguaya, el robo o latrocinio supone someter al poseedor de las cosas a violencias
físicas para apoderarse de las mismas, la rapiña arrebatar a otro la cosa que lleva por
sorpresa, y la fuerza en las cosas integra, por su parte, una modalidad agravada de hurto.

b. SISTEMA FRANCÉS

En el ámbito del Derecho comparado coexisten -en esencia- tres criterios


respecto del régimen jurídico-penal de la delincuencia patrimonial de apoderamiento en
la que concurre violencia o intimidación personales. En primer término, el tradicional y
peculiar sistema francés; en segundo lugar, los modelos alemán o italiano, en gran
medida coincidentes; finalmente, la minoritaria fórmula española, con los retoques -ya
examinados- que las más recientes empresas legislativas han introducido en la materia.
Cada una de estas soluciones político-criminales tiene su específico ámbito de
influencia y, en ocasiones, resultan matizadas en los respectivos ordenamientos
nacionales.

162
Las peculiaridades propias del mundo jurídico anglosajón responden,
obviamente, a parámetros que, también en este ámbito, resultan extraños a la tradición
continental europea.

1. El sistema francés.
Con la promulgación del Código penal de 1810 se inauguró en Francia una
peculiar sistemática de las infracciones de apoderamiento de cosas muebles de ajena
pertenencia en su conjunto. En efecto, el art. 379 del Texto napoleónico ya abarcó con
la etiqueta legal de vol lo que en otros sistemas se diferenciaría como hurto o robo. La
concurrencia de fuerza en las cosas, violencia, intimidación o amenazas personales
constituían posibles cualificaciones con relevancia, exclusivamente, en la entidad de la
pena aplicable. Con el paso de los años no resultaron afectadas las líneas maestras de tal
estructura, limitándose las sucesivas reformas a meros retoques actualizadores.

El Código penal vigente en Francia desde el 1 de marzo de 1994 se limitó en la


materia a la simplificación, bien acogida por la doctrina8), de unas tipicidades que hoy
se agrupan en un mismo capítulo bajo el epígrafe Du vol simple et des vols aggravés
(arts. 311.1 y siguientes). Y de la misma forma que la fractura o el uso de llaves falsas,
pero con mayor relevancia penológica, las violencias personales que preceden,
acompañan o siguen al vol endurecen la sanción: por ejemplo, hasta quince años de
privación de libertad si se produjere mutilación o una enfermedad permanente a la
víctima (art. 311.7); hasta veinte si se utilizaren armas (art. 311.8); reclusión perpetua si
se produjere la muerte, torturas o actos de barbarie (art. 311.10).

En el continente europeo el Código belga ha sido uno de los más influidos por la
solución político-criminal francesa, con respeto incluso de la terminología en la misma
contenida. En el continente americano el Código penal de Haití, y por razones obvias, es
uno de los pocos cuerpos legislativos que en aquel ámbito geográfico refleja algo más
que la influencia francesa; en efecto, supone prácticamente la reproducción literal del
Texto de Napoleón.

163
En México, su Código penal ofrece una estructura semejante; si bien la
terminología tradicionalmente utilizada es la de robo (es mucho más frecuente la
inclusión de los robos bajo el nombre de hurto que la propuesta contraria), para abarcar
todo apoderamiento de una cosa mueble ajena, sin derecho y sin consentimiento de la
persona que puede disponer de ella con arreglo a la ley.

La pluriofensividad del robo, el acento sobre el componente personal del ataque


tradicional en las legislaciones latinas, se revela ya en el articulado de la parte general
cuando al regular la institución de la libertad condicional, allí llamada libertad
preparatoria, se establece la imposibilidad de concederla a violadores, homicidas,
corruptores de menores y autores de robo (art. 85, inciso i), lo que supone una aflicción
penitenciaria añadida a la dureza con que está sancionada, en general, la tipicidad del
robo.

Igualmente significativa es la construcción de un complejo de homicidio


cometido «a propósito de una violación o un robo» (art. 315 bis) atribuyéndole una
penalidad desmedida (de 30 a 60 años de prisión) idéntica por remisión al art. 320, que
pena los homicidios cualificados que nosotros entendemos como asesinatos.

En cuanto a las tipicidades de apoderamiento, todas ellas responden al nomen


iuris de robo, aglutinándose bajo tal tanto los que podríamos llamar hurtos simples
como los robos con fuerza en las cosas y los acompañados de violencia o intimidación.

Así, es robo (entendámoslo como hurto) el apoderamiento de cosa mueble ajena,


ilegítimamente («sin derecho) y sin consentimiento de quien pueda disponer de ella (art.
367), asimilándose a tal tipicidad el furtum possesionis como tipo mixto que contempla
alternativamente el apoderamiento o la destrucción del objeto material, propiedad del
autor pero en posesión legítima de otro, y el uso o aprovechamiento de energía o fluidos
(art. 368, I y II).

Con el robo simple coexisten, entre otras, las modalidades caracterizadas por el
uso de violencia en las personas, que especialmente me interesan. En tales casos (art.
164
372) a la pena que corresponde a la tipicidad básica se añadirán de seis meses a cinco
años de prisión; sin perjuicio de aplicar las «reglas de la acumulación» si la violencia
constituyere otro delito. Violencia que, en el art. 373, se distingue entre física y moral:
la primera integrada por la fuerza material que para lograr la depredación se hace sobre
una persona; la segunda, cuando se amaga o amenaza a una persona con un mal grave,
presente o inmediato capaz de intimidarlo.

El momento de ejercicio de la violencia sobre el sujeto pasivo, que tanto puede


ser el propietario o tenedor de la cosa como persona que lo acompañare (art. 374, I) se
extiende más allá de la relación típica entre violencia y apoderamiento, a su ejercicio
«después de consumado el robo», tanto para posibilitar la fuga como para defender lo
robado (art. 374, II).

Finalmente, destaco la interpretación auténtica efectuada por el legislador sobre


qué se habrá de entender como consumación (teoría de la illatio, tener el autor la cosa
en su poder) «aun cuando la abandone o lo desapoderen de ella» (art. 369), y se
establece como parámetro objetivo de comparación para graduar las penas, relacionadas
con el valor de la cosa, «el salario en el momento de la ejecución del delito» (art. 369)
y, en relación con el caso de objeto material carente de valor o de imposible
determinación por peritos, se establece una penalidad privilegiada que va desde 3 días
hasta 2 años de prisión, el mismo que se establece para el caso de tentativas en que
resulta muy frecuente la imposibilidad de determinar el valor de algo cuya apropiación
se pretendía sin conseguirlo (art. 371).

También aparece adscrito al sistema francés el vigente Código penal de la


República Dominicana, que parte, como el mexicano, de una consideración del robo por
su pluriofensividad con subrayado especial del componente de violencia personal; si el
mexicano impedía la obtención de un instituto equivalente a nuestra libertad
condicional, el dominicano llega aún más lejos y establece legalmente en su art. 329 que
«se reputa necesidad actual de legítima defensa», entre otros supuestos, «cuando el
hecho se ejecuta en defensa de agresión de los autores del robo o pillaje cometido con
violencia». Los tiempos verbales traicionan al legislador dominicano: si el robo ya se ha
165
cometido con violencia, como da a entender el participio («cometidos») habremos de
entender que se está legitimando la persecución de los autores de un robo con sustento
en legítima defensa, siendo así que si el robo ya está cometido se daría un exceso
extensivo en la consideración europea de la legítima defensa, que no se podría invocar
por cuanto el ataque ilegítimo sólo se puede repeler mientras está en ejecución y no
cuando ya ha cesado. Debo suponer que tal dicción legal habrá posibilitado, desde el
punto de vista de la criminología, auténticas venganzas inmediatas subsecuentes a
robos, legitimadas por el tenor literal de la ley.

Adscrito al sistema francés en el sentido de que toda apropiación es entendida


como robo, a salvo sus agravaciones, la definición que facilita del robo no puede ser
más confusa: «el que con fraude sustrae una cosa que no le pertenece, se hace reo de
robo» (art. 379) El término «fraude», entre nosotros, tiene que ver con las estafas y no
con el recurso a la violencia, si bien es de destacar cómo otros códigos latinoamericanos
utilizan una terminología similar para caracterizar la acción del llamado tirón en un uso
el término fraude que está más cerca de la ilegitimidad que de un método subrepticio de
conseguir el apoderamiento. La Real Academia Española de la Lengua, de la que es
correspondiente la de la República Dominicana según los créditos oficiales que
acompañan al texto, facilita bajo el término «fraude» acepciones que tienen que ver con
lo contrario a la verdad y a la rectitud (1ª) o al acto que tiende a eludir una disposición
legal (2ª), de modo que la utilización del término fraude en la descripción típica de una
conducta que bajo el nomen iuris de robo se refiere al hurto, no hace sino perturbar la
recta comprensión de las instituciones, máxime habida cuenta de que el mismo texto
legal, en su art. 405, define la estafa como la acción de quien «valiéndose de nombres y
calidades supuestas o empleando manejos fraudulentos...».

El robo violento aparece definido en el art. 382 («si lo comete ejerciendo


violencias») señalando de forma muy precisa el límite entre la violencia precisa para el
robo y la que desborde tal previsión por el resultado de las violencias: la sola presencia
de «señales de contusiones o heridas» bastará para que la pena se imponga en su
maximum, es decir, 20 años de trabajos públicos. En el art. 384 se recogen parte de las
circunstancias que entre nosotros constituyen la forma de robo con fuerza en las cosas
166
(rompimiento de pared o techo, o con escalamiento o fractura de puertas o ventanas, o
haciendo uso de llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos») si bien se construye en
tipo aparte (art. 381) una figura de amalgama que refunde cinco agravaciones
específicas tomadas del robo con fuerza y del robo con violencia o intimidación, por
una lado, y por otro de lo que en nuestro ámbito consideramos agravaciones generales
contenidas en el Libro I (nocturnidad, más presencia de dos o más autores, más porte de
armas, más rompimiento de pared o techo, escalamiento, fractura o uso de llaves falsas,
más violencia o amenaza de hacer uso de las armas); a semejante tipo que exige el
concurso de las cinco circunstancias enumeradas se le atribuye, como era de esperar, el
maximum de la pena de trabajos públicos, es decir, 20 años, con lo que surge la
desproporción penológica consistente en penar de igual forma el robo violento que
cause señales de contusiones o heridas y el robo cometido concurriendo cinco
circunstancias agravatorias de primer orden como las anteriormente enumeradas en el
comentario al art. 381. El art. 385 ahonda la desproporción antes señalada al establecer
una pena de entre 5 y 20 años de trabajos públicos a quien cometa el robo concurriendo
dos de las tres circunstancias que enumera (nocturnidad, casa habitada y pluralidad de
autores. Continúa en la descripción típica del robo violento, que es finalmente perfilada
por el art. 386 con el establecimiento de supuestos agravados simples (por oposición a
las multi agravaciones ya vistas).

Resulta sorprendente el primitivismo, dicho sea con todos los respetos hacia la
cultura dominicana, de contemplar como agravación de hurtos simples (allá llamados
robos) por el uso de «cestos, sacos u otros objetos análogos» (art. 388), que sólo
aumentan pero moderadamente la capacidad ofensiva del sujeto activo sobre el
patrimonio ajeno, así como el mantenimiento de la consumación anticipada de los robos
con la impudorosa expresión «la tentativa de los robos previstos en este artículo será
castigada como el delito consumado», previsión que no se establece de modo general
para todos los robos sino sólo para los robos de ganado, maderas y cosechas, arrancadas
o por arrancar.

También aparece adscrito al sistema francés el Código penal de Colombia, si


bien su redacción resulta mucho más moderna, sintética y técnica que otros de la misma
167
familia legislativa. Igualmente que vimos en el Código de México, establece en su art.
72-A la imposibilidad de conceder la libertad condicional al reo de hurto calificado,
vestigio de la hiperrepresión del robo tradicional en nuestro sistema y en los que le son
afines por vía de colonización cultural.

De lenguaje escueto y sumamente preciso, todas las tipicidades de


apoderamiento se estructuran de menos a más, de forma sencilla y clara, a partir del
hurto simple regulado en el art. 349, que recoge los elementos tradicionalmente
asociados a tal delito: apoderarse de cosa mueble ajena, con finalidad de provecho
propio o ajeno. En la mejor tradición del llamado sistema francés de agrupación de
tipicidades, los hurtos calificados comienzan por la añadidura de un componente
violento, tanto si la violencia se proyecta sobre la persona o sobre la cosa (art. 350, 1º),
extendiéndose a supuestos entre nosotros clásicos del robo con fuerza (penetración
arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o dependencias, escalamiento, uso
de llave falsa o ganzúas, burlando alarmas), estableciendo un segundo nivel agravatorio
con supuestos que, en buena técnica legislativa, deberían encontrarse regulados en la
Parte general o Libro I del Código: aprovechar calamidades, abuso de confianza,
disfraz, calidad supuesta o simulación de autoridad.

Es característica del Código penal colombiano la regulación específica de la


sustracción efectuada por el procedimiento conocido en nuestro ámbito como «el tirón»,
regulada en el art. 351, 10º, cuya descripción incluye el uso de «destreza, o arrebatando
cosas u objetos que las personas lleven consigo», lo que supone una agravación de la
pena del hurto calificado (de 2 a 8 años de prisión) de entre una sexta parte hasta la
mitad, lo que establece una pena máxima de 12 años de privación de libertad por un
hecho que, como posteriormente veremos desde una perspectiva dogmática, alcanzaría
una respuesta adecuada penándolo como hurto, quizás agravado, e imputando las
posibles lesiones a la víctima por la vía del dolo eventual. Y, finalmente, resalto un
extremo que será común a otros muchos textos punitivos latinoamericanos, como es la
contemplación del hurto o robo entre condueños, distinguiendo si la cosa era divisible o,
caso de no serlo, si el apoderamiento excedió la cuota correspondiente al autor del
hecho. Solución de tal tipo no aparece ni contemplada en nuestro Código penal, si bien
168
puede ser resuelta, quizás con alguna dificultad, por aplicación de los principios
generales establecidos en el Libro I.

No sólo en la materia examinada el proceso de codificación acaecido en El


Salvador resulta paradigmático del progresivo alejamiento del modelo español por parte
de países que en otros momentos históricos lo han seguido con servilismo. En efecto, el
primer Código salvadoreño de 1826 se inspiró en el español de 1822; el de 1859 en el
nuestro de 1848; el de 1881 en el de la antigua metrópoli de 1870. Situación que se
mantuvo en aquel país con su Texto de 1904, tanto en orden a la consideración de robo
de la modalidad constitutiva de fuerza en las cosas y del violento o intimidatorio, como
en la reproducción de las entonces vigentes tipicidades complejas para la sanción de
este último (art. 457). Estado de cosas que, sin embargo, se quebró con la edición del
Código salvadoreño de 1973, que optó decididamente por modelos hasta entonces allí
inéditos.

El Código penal vigente en El Salvador presenta, respecto del de Colombia, la


singularidad de mantener las figuras complejas, al menos la de robo con homicidio, si
bien entendida en relación justamente inversa, es decir, no de homicidio causado con
ocasión de robo sino, al contrario, homicidio cometido como forma de facilitar un
posterior apoderamiento, sancionado en el art. 129, 2º, conminado con pena de prisión
de 25 a 30 años.

Con lenguaje depurado y claro y con una ordenación sistemática similar a la del
código colombiano, se parte de una definición clásica de hurto (art. 207: ánimo de lucro,
apoderamiento de cosa mueble total o parcialmente ajena) para construir a continuación
en el art. 208 tipos agravados de hurto por violencia ejercida sobre las cosas (llaves
falsas, escalamiento) así como agravaciones por el objeto material (cosas destinadas a
servicio público, ganado, vehículos de motor) y circunstancias que hemos de considerar
genéricas como la pluralidad de autores, el disfraz, o el aprovechamiento de
calamidades públicas. Finalmente, el art. 212 enumera los tipos de hurto agravado por
obrar «mediante violencia en la persona», estableciendo una segunda batería de

169
agravaciones para el robo violento por aprovechamiento de estragos, pluralidad de
autores y exhibición o uso de armas de fuego o explosivos.

También el código salvadoreño regula específicamente el hecho conocido como


tirón, cuando en el apartado 5 del art. 208 establece como hurto agravado aquel que se
cometa «arrebatando las cosas del cuerpo de las personas» (atribuyéndole una pena de 5
a 8 años de prisión) así como contempla el momento en que puede ser ejercida la
violencia para que se inserte típicamente en el supuesto de hecho, permitiendo que la
practicada con anterioridad o simultaneidad al hecho del apoderamiento conviva
típicamente con la ejercida con posterioridad para lograr el fin propuesto o la
impunidad.

Como no podía ser de otra forma dada la tradición francófona del país y su
pasado colonial francés, el Código penal de Haití, redactado en lengua francesa,
organiza las tipicidades de apoderamiento a partir de la definición de «vol» (art. 324:
Quiconque a soustrait fruduleusement une chose qui ne lui appartient pas, est coupable
de vol), estableciendo a continuación una tipicidad de robo intimidatorio cometido por
individuos «porteur d'armes avec menace d'en faire usage» (art. 326) al que apareja una
penalidad de trabajos forzados a perpetuidad, y una ulterior tipicidad que aglutina el
robo con fuerza en las cosas (art. 327: escalade, fausses clefs, effraction) y el robo con
violencia «lors même qu'il n'a pas laissé aucune trace de blessure ou de contusión», al
que igualmente apareja la pena de trabajos forzados a perpetuidad. Tras establecer un
supuesto especial de robo cometido con nocturnidad por dos o más sujetos, o bien con
una sola de las circunstancias pero en casa habitada, edificio destinado al culto o camino
público (art. 328), regula los robos cometidos por empleados en general y por quienes
regenten hoteles o presten servicios así como por su empleados (art. 329) alcanza
finalmente la regulación de los robos simples, sin circunstancias modificativas,
estableciendo un precepto residual (art. 330: Les autres vols non spécifies...) para el
caso de que en el hecho delictivo no concurra ninguna de las circunstancias previamente
establecidas como agravaciones que es, digámoslo así, el supuesto esperado por el
legislador, que recurre en este caso a la pirámide inversa de más a menos que fue

170
tradicional en la ordenación sistemática de los tipos de apoderamiento en nuestra
historia codificadora.

Especialmente significativa es la dicción del art. 330, párrafo segundo, que


contiene una cláusula de equiparación de la tentativa a la consumación («Est assimilé à
ces délits et punie des mêmes peines...) que incluye términos casi en todo coincidentes
con los de nuestra definición de tentativa del art. 16, 1º del Código penal de 1995; a
riesgo de ser tomado por pedante traduzco del francés: Queda asimilada a estos delitos y
penada con las mismas penas toda tentativa de robo de esta naturaleza que se haya
manifestado mediante actos exteriores y seguida de un comienzo de ejecución si no ha
sido suspendida (desistida, diríamos nosotros) y no han producido el resultado sino por
circunstancias fortuitas independientes de la voluntad del autor.

27. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

1-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11 DE FEBRERO DE


2000

ANTECEDENTES DE HECHO:

1. El Juzgado de Instrucción número 14 de Madrid instruyó sumario con el número


149/97 contra los procesados C.E.P.T. y J.A.P.C. y, una vez concluso, lo remitió a la
Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 2 de abril de 1998 dictó
sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

SE DECLARA PROBADO: Que los acusados C.E.P.T., mayor de edad y


ejecutoriamente condenado en sentencia declarada firme el 31 de octubre de 1996, de la
Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, por un delito de robo, a la pena de 1 año y 11
meses de prisión, J.A.P.C., mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común
acuerdo y con ánimo de lucro, realizaron los siguientes hechos:

171
Sobre las 9,45 horas del día 22 de diciembre de 1996, abordaron a A.H.P., en la estación
de metro de Plaza AAAAAAAA de esta Capital, y le conminaron verbalmente y de
forma perentoria, a que les entregase todo lo que llevaba encima, apoderándose así de
1.000 pts. en metálico, unas botas y una tarjeta de crédito, efectos valorados en 15.000
pts., dándose a la fuga a continuación.

Sobre las 19,55 horas del día 25 de Diciembre de 1996, abordaron a R.V.G., D.C.G. y
M.A.C.G., cuando se encontraban en la estación de metro de BBBBBBBB de esta
capital, y les conminaron, con su coercitiva actitud, a todos ellos, a entregarles todo
cuanto de valor llevasen, apoderándose de una cadena de oro de R.V.G., valorada en
20.000 pts. y 2.000 pts. en metálico, de una cazadora, de unos guantes y un reloj
pertenecientes a D.C.G., valorados en 34.000 pts. y de una cadena de oro, tasada en
10.000 pts. y de 3.000 pts. en metálico, pertenecientes a M.A.C.G., dándose a la fuga.

Sobre las 22,55 horas del día 10 de enero de 1997, los tres acusados, en unión de otro no
identificado, se acercaron a D.Q. y a R.A., cuando se encontraban en el Parque
CCCCCCCC de esta capital, y tras conminarles con una navaja, se apoderaron de
diversas prendas de vestir de D.Q, así como de 3.000 pts. en metálico y de otras 2.000
pts. en metálico pertenecientes a R.A. D.Q., en el transcurso de este hecho, resultó con
lesiones, de las que tardó 1 día en curar, sin que se haya podido acreditar que su autor
fuera el acusado I.G.

Los acusados C.E.P.T. y J.A.P.C., en unión de tercero no identificado, sobre las 20


horas del día 21 de enero de 1997, se acercaron a D.J.N., cuando se encontraba en la
estación de metro de nuevos Ministerios, de esta capital, y tras conminarle con una
navaja se apoderaron de un walkman y un reloj de pulsera, valorados en 38.000 pts. y de
2.000 pts. en metálico, dándose a la fuga a continuación.

Sobre las 23,45 horas del día 27 de diciembre de 1996, los acusados C.E.P.T. e I.G. en
unión de un tercero no identificado, abordaron a C.J.O. en un vagón de metro, que
circulaba entre las estaciones de DDDDDDDD y EEEEEEEE de esta capital, y le
conminaron verbalmente de manera coercitiva a entregarle una cadena de oro que
portaba, valorada en 45.000 pts., lo que así hizo éste, con la que se dieron a la fuga, y

172
Sobre las 16,45 horas del día 19 de enero de 1997, el acusado I.G.en unión de otra
persona, se acercó a J.M.A. cuando se encontraba en un vagón de metro, que circulaba
entre las estaciones de FFFFFFFF y DDDDDDDD, y le conminaron también a
entregarle el dinero que llevase, apoderándose de esta forma de 300 pts., con las que se
dieron a la fuga.

No se ha acreditado la intervención del acusado J.A.P.C. en este hecho.

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS:

PRIMERO.- Que condenamos a C.E.P.T., como autor responsable de un delito de robo


con intimidación descrito en el hecho A), con la concurrencia de la circunstancia
agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,
con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Que condenamos a C.E.P.T., como autor responsable de un delito de robo


con intimidación descrito en el hecho B), con la concurrencia de la circunstancia
agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,
con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena.

TERCERO.- Que condenamos a C.E.P.T., como autor responsable de un delito de robo


con violencia y uso de arma, descrito en el hecho C), con la concurrencia de la
circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con
la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena.

CUARTO.- Que condenamos a C.E.P.T., como autor responsable de un delito de robo


con intimidación y uso de arma, descrito en el hecho D), con la concurrencia de la
circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con
la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena.

173
QUINTO.- Que condenamos a J.A.P.C., como autor responsable de un delito de robo
con intimidación descrito en el hecho A), sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con
la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena.

SEXTO.- Que condenamos a J.A.P.C., como autor responsable de un delito de robo con
intimidación descrito en el hecho B), sin la concurrencia de circunstancias modificativas
de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena.

SÉPTIMO.- Que condenamos a J.A.P.C., como autor responsable de un delito de


violencia y uso de arma descrito en el hecho C), sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES
DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- Que condenamos a J.A.P.C., como autor responsable de un delito de robo


con intimidación y uso de arma descrito en el hecho D), sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y
SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO.- Que condenamos a J.A.P.C., como autor responsable de un delito de robo


con intimidación descrito en el hecho E), sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con
la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena.

DÉCIMO.- Que absolvemos a J.A.P.C., del delito de robo con intimidación que se le
imputaba en el hecho F), con todos los pronunciamientos favorables.

DECIMOPRIMERO.- Que condenamos a I.G.P., como autor responsable de un delito


de robo con intimidación descrito en el hecho A), sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con
174
la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena.

DECIMOSEGUNDO.- Que condenamos a I.G.P., como autor responsable de un delito


de robo con intimidación descrito en el hecho B), sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con
la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena.

DECIMOTERCERO.- Que condenamos a I.G.P., como autor responsable de un delito


de robo con violencia y uso de arma, descrito en el hecho C), sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y
SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y le absolvemos de la falta de
lesiones que se le imputaba también en este hecho.

DECIMOCUARTO.- Que condenamos a I.G.P., como autor responsable de un delito de


robo con intimidación descrito en el hecho E), sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con
la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena.

DECIMOQUINTO.- Que condenamos a I.G.P., como autor responsable de un delito de


robo con intimidación descrito en el hecho F), sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con
la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena.

DECIMOSEXTO.- Los tres acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a


Alfredo horas en 15.000 pts., a R.V.G. en 22.000 pts., a D.C.G. en 34.000 pts., a
M.A.C.G. en 13.000 pts., a D.Q. en 23.500 pts. y a R.A. en 2.000 pts. Asimismo los
acusados C.E.P.T. y J.A.P.C. indemnizarán a D.J.N. en 38.000 pts. e I.G. habrá de
indemnizar a C.J.O. en 45.000 pts.

175
DECIMOSÉPTIMO.- El acusado C.E.P.T. deberá abonar las 4/15 partes de las costas
de este juicio, J.A.P.C. las 5/15 partes e I.G. otras 5/15 partes, siendo el 1/15 restante de
oficio.

DECIMOOCTAVO.- Para el cumplimiento efectivo de las referidas condenas, será de


aplicación, a cada acusado, el límite establecido en el art. 76 del Código penal.

Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a dichos condenados todo el


tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por


quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por
anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones
necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.

4. La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de


casación:

Recurso de C.E.P.T.

ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación del art.
2422.3 CP.

Recurso de J.A.P.C.

ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por no aplicación del
párrafo 3º del art. 242 CP.

5. Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando
conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno
correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 31 de enero de


2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

A. Recurso de J.A.P.C.

176
PRIMERO.- El único motivo de este recurrente se contrae a la denuncia de la infracción
del art. 242.3º CP. Sostiene el recurrente que la intimidación sólo es verbal, sin armas ni
medios peligrosos. Reconoce que se exhibió una navaja, de la que señala que no constan
sus características y ello sucedió en un lugar concurrido. Asimismo se alude al bajo
valor de lo sustraído.

El recurso debe ser desestimado.

En principio la Sala no puede compartir la tesis del recurrente, que viene a decir que al
no concurrir la circunstancia de agravación del empleo de armas, debe aplicarse
necesariamente la atenuación que prevé el art. 242.3º CP. Este punto de vista resulta
erróneo aunque se admita que la comisión del robo con armas o medios peligrosos no
excluye per se la atenuación prevista en dicha disposición. Además, es preciso tener en
cuenta que, ante todo, en los hechos probados se ha establecido que, en dos de los
cuatro robos que componen el delito continuado por el que ha sido condenado el
recurrente, los autores han empleado una navaja. Por lo tanto, no cabe afirmar como
hace la Defensa que la intimidación sólo ha sido verbal. Como es sabido, tratándose de
un delito continuado, si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante todo
el delito debe ser sancionado con la agravación. Ello es consecuencia de que el delito
continuado no puede ser considerado como un fundamento atenuante de la pena.

Por otra parte, no se puede ignorar que los casos, en los que la intimidación se realizó
sin armas, fueron ejecutados por dos o tres de los acusados, lo que pone de manifiesto
que, en todos los robos los acusados se han valido de la superioridad que el número les
proporcionaba. Esta superioridad califica el hecho de tal manera que excluye la
posibilidad de considerar la intimidación como de menor entidad, pues es evidente que
hubiera cabido, muy probablemente, la aplicación de la agravante genérica del art. 22,2º
CP. Consecuentemente, si el hecho se ve agravado por la incapacidad de defensa de la
víctima aprovechada por los coautores, la atenuación extraordinaria del art. 242,3º CP.
pierde toda base de apoyo.

B. Recurso de C.E.P.T.

SEGUNDO.- Los mismos argumentos del anterior recurrente son los que han servido de
base para el recurso de este recurrente.
177
El recurso debe ser desestimado por las mismas razones expuestas en el Fundamento
Jurídico anterior.

FALLO:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS


RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por los procesados
C.E.P.T. y J.A.P.C. contra sentencia dictada el día 2 de abril de 1998 por la Audiencia
Provincial de Madrid, en causa seguida contra los mismos por delitos de robo con
intimidación.

Condenamos a los procesados recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este


recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales


oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo


pronunciamos, mandamos y firmamos

2-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE MAYO DE 2000

ANTECEDENTES DE HECHO:

1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de El Ejido, instruyó Procedimiento


Abreviado con el número 4 de 1.997, contra el acusado A.E.M. y otro, y, una vez
concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sección Primera) que, con
fecha trece de Junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los
siguientes Hechos Probados:

El acusado don A.E.M., es mayor de edad y está ejecutoriamente condenado, entre


otras, por delito de robo con violencia e intimidación en Sentencia firme de 7 de febrero
de 1994, a la pena de 4 años, 2 meses y un día de prisión menor.

178
El también encausado don F.R.R. es mayor de edad y está ejecutoriamente condenado
por sentencia firme de 7 de diciembre de 1993 a la pena de 4 años y 9 meses de prisión
por delito de robo.

Sobre las 22:30 horas del día 2 de enero de 1997, A.E.M., en unión de otros cuatro
individuos no identificados -ocultando los cinco sus rostros con pasamontañas o similar-
, puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio patrimonial
ilícito, llamaron a la puerta del domicilio de don J.J.F. (sito en la calle AAAAAAAA.
de La Mojonera), portando A.E.M. una escopeta de cañones recortados de la que se
desconocen sus características, estado de conservación y funcionamiento, y los otros
cuatro al menos dos cuchillos y otra arma recortada.

Tras abrir al puerta el Sr. J.J.F. y percatarse de las circunstancias antes dichas, trato de
cerrar la misma, abalanzándose sobre él los cuatro individuos no identificados los cuales
forcejearon con él causándole lesiones que sólo precisaron primera asistencia facultativa
tardando siete días en curar. Al propio tiempo, A.E.M. se dirigió a la parte de arriba de
la casa y cogió de un bolsillo de un pantalón 120.000 pts. en metálico.

En esta tesitura, como quiera que la Sra. V.L. (esposa del Sr. J.J.F., que se encontraba
en la cocina con dos de sus hijos) fue alertada por su marido para que avisara a la
policía, procedió a salir al patio que hay junto a la misma a pedir auxilio. Oído esto por
A.E.M., bajó y la obligo a entrar en la casa, momento en que la señora le vio el rostro al
tener el pasamontañas levantado.

Durante el forcejeo, el Sr. J.J.F. logró hacerse con uno de los cuchillos que portaban los
sujetos, los cuales se dieron a la fuga una vez que A.E.M. les indicó que habían logrado
hacerse con el botín.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a don A.E.M., como autor de un delito


de robo con violencia e intimidación en las personas y uso de armas y una falta de
lesiones, con la concurrencia de las agravantes de reincidencia y disfraz, a las penas de
cinco años de prisión por el delito, con las accesorias de suspensión de todo empleo o
cargo público durante ese tiempo. Y seis fines de semana de arresto por la falta; así

179
como a que indemnice a don J.J.F. en 148.000 pts.; imponiéndole la mitad de las costas
de esta instancia.

Debemos absolver y absolvemos a don F.R.R. del delito de robo y falta de lesiones de
que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas de esta instancia.

Abónesele para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que ha estado privado


de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades,
lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de
Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado A.E.M., que se tuvo
por anunciado, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias
para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.

4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado


A.E.M., formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, infracción de un precepto penal de carácter sustantivo. Esta
representación entiende, con los debidos respetos, que la sentencia recurrida infringe los
artículos 27, 28 y 29 del Código Penal, ya que en virtud del principio de
individualización de la pena, nadie puede ser condenado por un delito o falta que no ha
cometido, y según los hechos probados en la sentencia recurrida los que se abalanzaron
sobre el Sr. J.J.F., forcejeando con él y causándole lesiones que solo precisaron una
primera asistencia facultativa, tardando siete días en curar, fueron los cuatro individuos
no identificados, por lo que mi mandante no realizó tales lesiones. Asimismo
entendemos se infringe el artículo 22.2 del Código Penal, ya que según los hechos
probados la señora de Don J.J.F. pudo ver la cara de mi mandante al tener el
pasamontañas levantado, y por lo tanto no hay ocultación o desfiguración del rostro o
facciones. Asimismo, al no ser responsable de una falta de lesiones tampoco podrá ser
condenado al pago de 28.000 pesetas a Don J.J.F. por los siete días que tardó en curar
de las lesiones, ya que en caso contrario se estarían infringiendo los artículos 19, 116 y
siguientes del Código Penal.
180
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, existiendo error en la apreciación de la prueba. En el parte
facultativo que se le hace a don J.J.F. en el Centro de Atención Primaria, no consta que
se le dieran puntos de sutura, y por otro lado, no puede ser medio probatorio la prueba
documental que se tiene por reproducida, pero no es leída en el Juicio Oral, bajo el
principio de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad y en este caso tampoco
comparecieron, ni el facultativo que atendió al Sr. J.J.F. el día 3 de enero de 1.997, ni el
médico forense que certifico su sanidad. Por lo que no se ha probado, ni que el Sr. J.F.
tuviese las lesiones que se establecen en la Sentencia recurrida, ni que tardara 7 días en
curar de las mismas.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo


5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por presunta vulneración del artículo 24.2 de
la Constitución, principio de presunción de inocencia, de aplicación inmediata, según lo
dispuesto en el artículo 9.1 del referido texto constitucional, por cuanto no existe en la
causa prueba de cargo para condenar al recurrente.

5.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de todos los
motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para
señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación


prevenidas el día 24 de Abril de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Por razones de sistemática casacional examinaremos en primer lugar el


Motivo Tercero del recurso, formulado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, en el que se denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la
Constitución que consagra el principio de presunción de inocencia.

Ello obliga a examinar si efectivamente existe en las actuaciones una actividad


probatoria, practicada con las debidas garantías legales, de la que resulten cargos contra
el acusado.

181
Y en el presente caso, como se recoge en el Fundamento de Derecho Segundo de la
sentencia de instancia, sí existe tal prueba consistente en las manifestaciones de A.V.L.,
ocupante de la vivienda invadida, que tanto en el reconocimiento en rueda verificado en
el Juzgado de Instrucción como en la vista oral, reconoció como uno de los autores del
hecho a A.E.M., sin ningún género de dudas, precisando que lo vió en el patio cuando
llevaba el pasamontañas subido.

La valoración de la prueba, sobre todo si es directa como ahora ocurre, queda fuera del
ámbito casacional. Una vez constatada su existencia y comprobada su legitimidad y
constitucionalidad, la casación no permite alterar las apreciaciones llevadas a cabo por
la Audiencia Provincial; que en este caso se consideran lógicas y racionales.

Sin que se pueda invocar el principio in dubio pro reo al no detectarse duda alguna
respecto a A.E. en el Tribunal de instancia.

Por ello el Motivo Tercero debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El Motivo Primero se formula por infracción de Ley, al amparo del


artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal.

En una primera línea de argumentación, en relación a la falta de lesiones por la que ha


sido condenado el acusado, se denuncia la infracción de los artículos 27, 28 y 29 del
Código Penal y 116 del mismo Código.

Se alega que en la narración fáctica de la sentencia consta que quienes se abalanzaron,


forcejearon y, en definitiva, causaron las lesiones a J.J.F. fueron los cuatro individuos
no identificados, sin que A.E. participara en este hecho, por lo que en razón al mismo
no puede ser condenado penal ni civilmente.

Más en los Hechos Probados de la resolución se indica como el acusado se puso de


acuerdo con cuatro personas que no se han podido identificar para obtener un beneficio
económico, penetrando en el domicilio de J.F., y mientras los otros cuatro partícipes
forcejeaban con él, el acusado subió a la parte de arriba de la casa, donde cogió 120.000
Pts.

Como recuerda el Fiscal en su informe, esta Sala ha declarado que el acuerdo previo
entre dos o más personas para cometer un delito, obrando cada uno en cumplimiento del
182
papel que le hubiera sido asignado al confeccionar el proyecto delictivo, establece un
vínculo de solidaridad entre ellos que les hace responsables igualmente y en el mismo
grado cualquiera que sea la parte de cada uno en el total del hecho.

En este sentido la sentencia de 24 de septiembre de 1997 afirma que no es autor de sólo


el que ejecuta la acción típica, es decir, el que realiza la acción expresada por el verbo
rector del tipo, sino también todos los que tienen el dominio funcional del hecho.

Por ello, dada la intervención principal del acusado en los hechos ejecutados en la noche
de autos en el domicilio de J.J., puesto de acuerdo con los otros individuos, hay que
concluir que no ha existido la denunciada infracción de los mencionados preceptos
sustantivos penales.

TERCERO.- En una segunda línea de impugnación se denuncia en el Motivo Primero


del recurso la indebida aplicación de la circunstancia 2ª del artículo 22 del Código Penal
-disfraz-, ya que A.V. pudo ver la cara del inculpado al tener éste el pasamontañas
levantado, según los hechos probados, y por lo tanto no hay ocultación o desfiguración
del rostro o facciones.

En la narración fáctica de la sentencia de instancia se afirma que la entrada en el


domicilio de J.J.F. la realizó A.E.M. en unión de otros cuatro individuos no
identificados, ocultando los cinco sus rostros con pasamontañas o similar, puestos de
común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito.

Siendo evidente que el uso de pasamontañas o prenda similar constituye disfraz (véase
sentencia de 5 de marzo de 1999), en principio hay que partir de la concurrencia de esa
circunstancia agravante.

Cierto que en los hechos probados se recoge que A.V.L. esposa de J.J.F., cuando
alertada por las voces de su marido salió al patio que hay junto a la cocina a pedir
auxilio, vio el rostro de A.E. que tenía el pasamontañas levantado.

Más, como dice el Fiscal en su informe, no puede negarse que el acusado pretendió
impedir su identificación, y que objetivamente la dificultó en la ejecución del hecho, por
más que en algún momento se subiera el pasamontañas.

183
Como ha dicho esta Sala la agravante de disfraz opera precisamente porque el inculpado
no consigue evitar su identificación, lo que puede ocurrir cuando es visto por algún
testigo antes de colocarse el disfraz, o tras desprenderse del mismo.

Según la sentencia de 30 de enero de 1989, cuando no hay razones para apreciar


desistimiento en el delito de robo, tampoco las hay para admitirlo respecto a la
circunstancia agravante de disfraz.

Por otra parte, como dice la citada sentencia de 5 de marzo de 1999, cuando, como
ocurre en el presente caso, se planea un delito concertado que uno o varios de los
intervinientes utilicen disfraz como medio para facilitar la comisión del delito o lograr
su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a
todos ellos.

En razón a lo expuesto en este Fundamento de Derecho y en el anterior, el Motivo


Primero debe ser también desestimado.

CUARTO.- El Motivo Segundo se formula al amparo del número 2 del artículo 849 de
la Ley Procesal Penal, por error en la apreciación de la prueba.

En él se alega:

Que en el parte del Centro de Atención Primaria de Roquetas de Mar no consta se diera
a la víctima puntos de sutura.

Que ni dicho parte ni el informe del Médico Forense fueron leídos en el juicio oral, acto
en el que no intervinieron los médicos firmantes de los mismos, por lo que no puede
darse por probado que J.J.F. sufriera lesiones, ni que éstas tardaran en curar 7 días.

Ante todo se debe hacer constar que en la narración fáctica de la sentencia de instancia,
en relación a las lesiones causadas, se afirma que solo precisaron primera asistencia
facultativa tardando siete días en curar, sin mencionar puntos de sutura, por lo que no
existe discordancia alguna con el mencionado parte.

En relación al informe médico forense señala el Fiscal que constituye una pericia
oficial, por lo que merece la consideración formal de medio de prueba hábil a efectos de
la presunción de inocencia, cuando ha sido solicitada por la autoridad judicial y unida a
las actuaciones sin impugnación alguna procedente de las partes.
184
Efectivamente, ni en el escrito de defensa ni al comienzo de la vista se disintió de los
partes médicos ni se propuso como prueba las manifestaciones de los médicos
firmantes.

Además, el tema se introdujo en el debate del juicio oral a través de la declaración de


J.J.F. en el sentido de que sufrió las lesiones forcejeando con quienes se abalanzaron
sobre él en su domicilio, sin que se produjera contradicción alguna.

Por lo que el Segundo Motivo debe ser igualmente desestimado.

FALLO:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL


RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que
ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado A.E.M., contra sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, con fecha trece de
Junio de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida al mismo, por delito de robo
y falta de lesiones. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en
el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos,


con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

3-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 26 DE FEBRERO DE


2000

ANTECEDENTES DE HECHO:

1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Sagunto instruyó sumario con el número


35/97-PA contra los procesados A.R.Z. y R.C.G. y, una vez concluso, lo remitió a la

185
Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 20 de octubre de 1998 dictó
sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Único.- Se declaran como tales los siguientes: Sobre las 17'15 horas del día 13 de
febrero de 1997, el acusado A.R.Z., mayor de edad y ejecutoriamente condenado en 19
de noviembre de 1996 por un delito de robo a la pena de tres años, seis meses y n día de
prisión, junto con otra persona, cuya identificación no se ha acreditado, conduciendo el
vehículo AAAAAAAA matrícula V-BD, desde la localidad de Paterna se desplazaron a
la población de Sagunto, y tras aparcar el vehículo en las cercanías de la calle
BBBBBBBB, donde en su número 40 se ubicaba la joyería CCCCCCCC, propiedad de
Dª A.H.G., -establecimiento que había sido inspeccionado por ambos el día anterior
haciéndose pasar por compradores interesados en la adquisición de unas joyas-
penetraron en su interior, después de comprobar la ausencia de clientes, primeramente
A.R.Z. y escasos momentos después el compañero no identificado, instante en que el
primero se abalanzó sobre la dependienta Dª M.A.G.C., a la que tiró al suelo asiéndola
fuertemente del cuello, apuntándole con una pistola que llevaba, cuyas características se
ignoran, la sujetó oprimiéndole la espalda con una rodilla y mientras la retenía en tal
situación, el acompañante procedió a coger de las estanterías y del escaparate,
introduciéndolas en unas bolsas que portaba, las siguientes joyas:

Sesenta y cinco cadenas de oro para el cuello con diferentes tipos de eslabones y peso
entre 15 y 30 gramos;

14 gargantillas de oro, con eslabones grandes entre 30 y 50 gramos;

14 gargantillas de oro, con eslabones grandes entre 30 y 50 gramos;

Una gargantilla de oro en forma de corazón central, con un zafiro azul incrustado
rodeado de brillantes;

Cincuenta pulseras de oro, con diversos tipos de eslabón entre 5 y 15 gramos;

Veinte brazaletes de oro, de diversos tipos de eslabón con un peso entre 30 y 50 gramos;

Ocho pulseras de oro con brillantes;

Doscientas cuarenta sortijas de oro, montadas en piedras finas y circonitas;

186
Ochenta juegos de oro, compuestos de par de pendientes y sortija, montadas en piedras
finas y circonitas;

16 pares de pendientes de oro, montados con brillantes;

Ciento ochenta pares de pendientes de oro, montados con brillantes;

Ciento ochenta pares de pendientes de oro de diversos modelos;

Sesenta cruces de oro de distintos tamaños y formas; cuarenta medallas de oro, con un
peso medio de 5 gramos;

Doscientos colgantes de oro, de distintos modelos y peso aproximado de 5 gramos así


como diversas piezas de oro;

También cogió 65.000 pesetas en efectivo, y la cartera de Dª M.A.G.C. que contenía el


D.N.I., permiso de conducir y diversas tarjetas bancarias. Concluida tal operación
abandonaron de inmediato el lugar.

Dª M.A.G.C. resultó con lesiones consistentes en contusiones varias en raquis lumbar y


rodillas, que tardaron en curar ocho días, precisando para ello de una primera asistencia,
sin que le incapacitaran para el desempeño de sus ocupaciones.

Las joyas han sido valoradas en 25.461.647.- pesetas, de las que fueron recuperadas
parte de ellas, entregadas a su propietaria, por un valor de 3.488.220.- pesetas, restando,
por lo tanto, un importe de 21.973.427.- pesetas por las no recuperadas. El dinero que se
llevaron tampoco ha sido recuperado.

El acusado R.C.G. no participó en la ejecución de los hechos expresados.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

ABSOLVEMOS al acusado R.C.G. del delito de robo con violencia e intimidación y de


la falta de lesiones de que viene imputado, dejando sin efecto cualquier medida cautelar
adoptada contra el mismo.

CONDENAMOS al acusado A.R.Z. como criminalmente responsable en concepto de


autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas y de una falta de
lesiones, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad

187
criminal agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión por el delito y a la
pena de multa de un mes con una cuota diaria de mil pesetas por la falta y al pago de las
costas del proceso en su mitad, declarando la otra mitad de oficio y a que en concepto
de responsabilidad civil abone la cantidad de veintidós millones treinta y ocho mil
cuatrocientas veintisiete pesetas a Dª A.H.G. y la cantidad de 24.000 pesetas a Dª
M.A.G.C. por las lesiones.

Se ratifica la entrega efectuada a su propietaria de las joyas recuperadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al


acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviere
absorbido por otras.

Reclámese del Instructor, debidamente cumplimentada, la pieza de responsabilidades


pecuniarias.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por


quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado A.R.Z., que se tuvo por
anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones
necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.

4.- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de


casación:

PRIMERO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., por infracción de Ley, por
aplicación indebida del art. 242,º y 2, y 617,1 del Código Penal en su relación con el
artículo 27 y 28 del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO.- Al amparo del nº 2 del art. 849 LECr.

TERCERO.- Fundado en el art. 5.4 LOPJ.

CUARTO.- Al amparo del art. 5.4º LOPJ por infracción del art. 24.1º CE.

QUINTO.- Al amparo del art. 5.4º LOPJ por infracción del art. 120.3º CE.

188
5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando
conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno
correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 15 de febrero de


2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Los motivos cuarto y quinto del recurso deben ser tratados en primer
término, dado que se refieren a la validez extrínseca de la sentencia. En el cuarto
sostiene el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al no
haberse expresado en la sentencia todas las pruebas practicadas. En el quinto se alega la
carencia de motivación de la sentencia recurrida, pues no se habría expresado por el
Tribunal a quo en qué hechos fácticos, declaraciones testificales (...) declaraciones en el
plenario (...) así como no contra la identidad de la otra persona que intervino en el robo.
También alega en este sentido que no se motiva la absolución del acusado R.C.G. La
materia de este último motivo se superpone con la del tercero, fundamentado en la
vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Los tres motivos deben ser desestimados.

1. El derecho a la tutela judicial efectiva garantiza el acceso a la jurisdicción y la


obtención de una respuesta jurídicamente motivada respecto de las pretensiones
ejercidas. En este último sentido es innecesario que el Tribunal haya expresado qué
pruebas se practicaron en el juicio. Lo que importa son las razones por las cuales ha
aplicado el derecho en la forma en la que el fallo lo hace. Por lo tanto, la impugnación
de la sentencia realizada en el cuarto motivo sólo puede ser calificada de temeraria,
dado que no existen ni normas, ni precedentes que autoricen alegar un punto de vista tan
inconsistente.

2. Por otra parte, el Tribunal a quo ha motivado en el Fundamento Jurídico primero de


la sentencia su convicción respecto de los hechos, aludiendo expresamente a la
confesión del acusado no sólo en el juicio, sino también durante la instrucción. En el
segundo y tercero fundamento jurídico se fundamentó la aplicación de los arts. 242.1 y
2 y 617, 1 CP. y 27 y 28 CP. Dado el carácter simple y no problemático del hecho, lo
189
allí afirmado es suficiente motivación de la subsunción practicada por el Tribunal a quo.
El Tribunal luego de exponer los hechos consideró, correctamente, que era evidente que
los elementos de los tipos del delito y de la falta concurrían en el caso, dado que el
acusado empleó para apoderarse de las joyas, el dinero y la cartera violencia en las
personas y obró con ánimo de lucro y la lesión causada sólo requirió una primera
asistencia médica. Mientras los jueces a quibus expresaron qué elementos del tipo se
daban en el hecho, el recurrente no ha podido expresar una sola crítica jurídica a la
subsunción practicada por la Audiencia y ello demuestra que la motivación es no sólo
claramente suficiente, sino indiscutible.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, por su parte, está basado en el art. 849,1º
LECr. La Defensa alega la aplicación indebida de los arts. 242.1 y 2, y 617,1 CP. en
relación a los arts. 27 y 28 del mismo. Luego de hacer referencia a declaraciones
testificales de la instrucción y del juicio el recurrente termina afirmando que la
sentencia basa su fallo condenatorio en la confesión prestada por el acusado tanto en las
diligencias sumariales como en el acto del juicio oral. Esta parte del motivo se
superpone con el segundo motivo del mismo, basado en el art. 849,2º LECr. y en el que
se invocan los folios 642, 643, 644, así como los informes periciales. Por último la
Defensa afirma que se ha infringido el art. 242.3 en cuanto a la imposición de la pena.

Ambos motivos deben ser desestimados.

1. Los documentos citados por el recurrente no cumplen con las exigencias del art.
849,2º LECr., dado que sus constancias no son vinculantes para el Tribunal a quo. Sobre
todo porque éste ha basado su convicción en la confesión del acusado y ninguno de los
documentos citados, aunque fueran reconocidos como idóneos a los efectos del art.
849,2º LECr., contradice en modo alguno la mencionada confesión. Por lo demás, el
recurrente no explica qué razones habría para considerar que la Audiencia incurrió en
error al valorar la prueba documental que invoca.

2. Asimismo no vulnera ninguno de los artículos citados por la Defensa como


infringidos haber dado valor probatorio a la confesión del acusado como lo ha hecho la
Audiencia. Es claro que una confesión de la autoría de un hecho que en sí mismo está

190
probado que ocurrió no puede infringir ninguna ley penal ni tampoco ningún derecho
constitucional.

Sin perjuicio de ello, se debe señalar que la convicción obtenida por el Tribunal en el
juicio oral respecto de la prueba allí producida, no es impugnable en casación, como lo
pretende la Defensa, sobre la base de declaraciones prestadas en la instrucción.

3. La aplicación del art. 242.3 CP., por último, sólo es pertinente cuando la violencia
haya sido de menor entidad. En principio éste no es el caso cuando la violencia ha
producido consecuencias que, por sí mismas, son constitutivas de un hecho punible,
aunque éste sólo se manifieste en una falta. En efecto, el acusado no redujo su violencia
sobre la dependienta de la joyería sólo a impedir que ésta actuara en defensa de las joyas
que se apoderó, sino que la golpeó y le produjo lesiones que configuran una falta, que
en ninguno de los motivos del recurso ha sido argumentalmente contestada por el
Defensor.

FALLO:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL


RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado A.R.Z.
contra sentencia dictada el día 20 de octubre de 1998 por la Audiencia Provincial de
Valencia, en causa seguida contra el mismo y otro por un delito de robo con violencia e
intimidación y uso de armas y una falta de lesiones.

Condenamos al procesado recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales


oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

4- SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19 DE FEBRERO DE


2001

191
ANTECEDENTES DE HECHO:

1.- El Juzgado de Instrucción número. 8 de Huelva incoó Procedimiento Abreviado con


el número. 17/98 en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva,
tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 2 de febrero de 1.999, por la que
condenó al recurrente como autor responsable de un delito de robo con violencia y uso
de arma, con la circunstancia atenuante de toxicomanía a la pena de un año y seis meses
de prisión, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público durante el
tiempo de privación de libertad, y a indemnizar a A.I.M. en la cantidad de setenta y
cinco mil pesetas.

2.- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Sobre las
22,30 horas del día 22 de octubre de 1.997 I.S.L., de 32 años de edad, toxicómano, vio
como A.I.M., y su hija A.M.M. transitaban por la calle XXX de Punta Umbría, tras
haber cerrado el kiosco que la primera de ellas tiene en dicha calle, y cuando iban por la
calle XXX, Ignacio se acercó por detrás y con intención de apropiárselo para subvenir a
su adicción a estupefacientes, trató de arrebatarle el bolso a A.I.M. de un fuerte tirón, y
como no consiguió soltar el asa del hombro donde lo llevaba, con una navaja cortó la
correa, obteniendo así su propósito, huyendo con el bolso en su poder, que contenía
75.000 ptas. y efectos personales no recuperados, no sin antes ser golpeado con el
paraguas que tenía A.M.M.. Tanto una como otra reconocieron en ese instante a
Ignacio, al que veían casi a diario por la calle XXX, y a veces acercarse a comprar al
kiosco. Tras su permanencia en prisión provisional por esta causa, Ignacio ingresó en el
Centro de Rehabilitación de Drogodependientes "Naim" donde permanece en la
actualidad con evolución favorable a su deshabituación.".

3.- Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del procesado anunció
su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 5
de marzo de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su
derecho ante esta Sala.

4.- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal
Supremo el día 30 de junio de 1.999, la Procuradora Dña. Paloma Rabadán Chaves, en
nombre y representación de I.S.L., interpuso el anunciado recurso de casación

192
articulado en un único motivo por infracción de ley al amparo del n° 1 del art. 849
LECr., por indebida aplicación del art. 242.2 CP.

5.- El Excmo. Sr. Fiscal, por medio de escrito fechado el 11 de noviembre de 1.999,
evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, se opuso a la
admisión del único motivo del recurso y, subsidiariamente, lo impugnó.

6.- Por Providencia de 16 de Enero de 2001 se declaró el recurso admitido y concluso,


señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 9 del presente mes, en
cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Único.- En el único motivo del recurso, que se ampara en el art. 849.1° LECr, se
denuncia una aplicación indebida a los hechos probados del apartado 2 del art. 242 CP.
La impugnación debe ser acogida. Como razonan el recurrente y el Ministerio Fiscal -
aunque éste no apoya el recurso- el uso de armas u otros medios peligrosos en el robo
con violencia o intimidación es el que se orienta a intensificar la violencia o reforzar la
intimidación, no el que incidentalmente puede servir para romper o fracturar el medio
material con que la cosa sustraída está defendida del extraño. En el caso enjuiciado por
la Sentencia recurrida, el acusado llevó a cabo un robo con violencia porque empleó el
procedimiento del "tirón", pero no utilizó la navaja frente a la víctima -no la hirió ni la
amenazó con ella- sino sólo para romper la correa del bolso que aquélla llevaba al
hombro, de forma que, siendo indiscutible que empleó violencia, puesto que no es
posible normalmente arrebatar algo de un tirón sin hacer alguna fuerza sobre la persona
despojada, el uso del arma no formó parte de la violencia ejercida sobre la víctima. Si el
uso de armas o medios peligrosos genera un tipo agravado de robo con violencia o
intimidación en las personas, es lógico interpretar que ese tipo se realiza cuando las
armas o medios peligrosos inciden -de modo lesivo o intimidativo- sobre las personas.

Considera el Ministerio fiscal, sin embargo, que no procede estimar, ni siquiera


parcialmente, el recurso porque, habiendo sido subsumido el hecho no sólo en el
apartado 2 del art. 242 sino también en el 3, que obliga a imponer la pena inferior en
grado, una eventual estimación del recurso carecería de practicidad puesto que, en todo
193
caso, la pena impuesta estaría justificada. No compartimos este criterio. De acuerdo con
la regla 2ª del art. 70.1 CP, la pena inferior en grado a la establecida para el delito de
robo con violencia y uso de arma, es decir, la inferior en grado a la prisión de tres años
y seis meses a cinco años -que es la mitad superior de la de dos a cinco años prevista en
el art. 242.1 CP para el tipo básico de robo- es la que está comprendida entre un año y
nueve meses y tres años y seis meses, de suerte que la pena impuesta al acusado -un año
y seis meses- en la Sentencia recurrida, teniendo en cuenta que la circunstancia de
toxicomanía no le fue apreciada como muy cualificada, está por debajo del mínimo que
legalmente podía serle impuesta. Si, como consecuencia de dejar de apreciarse el tipo
agravado del art. 242.2 CP, el hecho queda subsumido en el tipo básico del apartado 1
de dicho artículo y se le aplica la rebaja penológica establecida en el apartado 3 -que no
puede dejar de operar puesto que no ha sido impugnada ante esta Sala- la pena
correspondiente estará comprendida entre uno y dos años. Y teniendo que ser respetada
en nuestra resolución la pauta seguida por el Tribunal de instancia en la
individualización penal, parece obvio que esta Sala, al dictar su segunda Sentencia tras
la estimación parcial del recurso, no podrá imponer una pena superior a un año, esto es,
al límite mínimo de la legalmente correspondiente de acuerdo con los arts. 242.1 y 3,
66.2° y 70.1.2° CP.

FALLO:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación por infracción


de ley interpuesto por la representación procesal de I.S.L. contra la Sentencia dictada
por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, en el procedimiento
abreviado tramitado por el Juzgado de Instrucción número 8 de la misma Ciudad, en
que fue condenado, como autor de un delito de robo con violencia y uso de arma, a la
pena de un año y seis meses de prisión, y en su virtud, casamos y anulamos
parcialmente la expresada Sentencia, declarándose de oficio las costas devengadas en
este recurso y dictándose a continuación otra más ajustada a derecho. Póngase esta
Sentencia, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Segunda de
la Audiencia Provincial de Huelva, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en
su día a esta Sala.

194
Así, por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D.
José Jiménez Villarejo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la
Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VOTO PARTICULAR:

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil uno.

En el Procedimiento Abreviado número. 148/97 incoado por el Juzgado de Instrucción


número. 8 de Huelva contra I.S.L., con DNI número. XXX, hijo de J. y M., nacido el 22
de Julio de 1.965, soltero, natural y vecino de Punta Umbría, con domicilio en C/ XXX,
18 y sin antecedentes penales, dictó Sentencia la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Huelva el día 2 de Febrero de 1.999, Sentencia que ha sido casada y
anulada por la dictada por esta misma Sala y con esta misma fecha, por lo que los
mismos Magistrados que la compusieron y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar
esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la nuestra anterior y los de la


Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con
violencia en las personas, de menor entidad, previsto y penado en el art. 242.1 y 3 CP.

FALLO

Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en el Fallo de la


Sentencia de instancia parcialmente rescindida, debemos condenar y condenamos a
I.S.L., como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido, de robo con
violencia en las personas, con la concurrencia de la atenuante de toxicomanía, a la pena
de un año de prisión.
195
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D.
José Jiménez Villarejo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la
Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

5-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 7 DE FEBRERO DE


2000

ANTECEDENTES DE HECHO:

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 15 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado


nº 199/1997, contra A.M.M.S. y F.V.L.B., por delito de robo con intimidación y robo de
uso de vehículo de motor, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de
Valencia, Sección Tercera, que con fecha 19 de Mayo de 1998 dictó sentencia que
contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Primero.- El acusado, F.V.L.B., mayor de edad y ejecutoriamente condenado por robo


con violencia en sentencia de fecha 7 de febrero de 1.996 y por igual delito en sentencia
de fecha 13 de enero de 1.997, en compañía de la también acusada A.M.M.S., mayor de
edad y ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 8 de enero de 1.996 por delito
de robo con violencia o intimidación, que al tiempo de los hechos era consumidora y
adicta a los opiaceos, puestos previamente de acuerdo y con ánimo de obtener un
beneficio económico a costa de lo ajeno, sobre las 12,30 horas del pasado 22 de
septiembre de 1.997, se apoderaron, tras forzar la cerradura de la puerta izquierda del
vehículo, marcha AAAAAAAA de color rojo, matrícula V-DT, propiedad de F.R.B.,
cuando se encontraba estacionado y debidamente cerrado en la calle BBBBBBBB de
esta Ciudad, desplazándose con ésta y yendo al mando del volante el acusado, hasta el
establecimiento denominado "CCCCCCCC", sito en la calle DDDDDDDD número 67,
donde tras cubrirse parcialmente el rostro con un pañuelo y con el cuello del chándal
196
que respectivamente portaban, amenazando con un punzón a la dependienta M.V.M.G.,
le obligaron a hacerles entrega de 35.000 pesetas que tenía recaudadas y cino paquetes
de tabaco, dándose inmediatamente a la fuga, siendo posteriormente recuperado el
vehículo con daños tasados en 60.000 pesetas.

Segundo.- Asimismo el día 18 de octubre de 1.997, sobre las 14,45 horas, la acusada
A.M.M.S., en unión de otro individuo no identificado y utilizando el vehículo matrícula
V-CH, propiedad de S.C.A., que previamente había sido sustraído, en la calle
EEEEEEEE de Catarroja forzando la cerradura de la puerta delantera derecha, sin que
conste que hubiera participado en dicha sustracción la acusada, se dirigieron al
establecimiento comercial "FFFFFFFF" de Valencia, donde en el parking y desde
dentro del coche, la acusada dio un fuerte tirón del bolso que portaba G.G.P.,
apoderándose del mismo el cual contenía documentación, diversas tarjetas de crédito,
gafas de vista y 15.000 pesetas en metálico, dándose acto seguido a la fuga, faltando por
recuperar el dinero objeto de sustracción. (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: CONDENAMOS a A.M.M.S. como criminalmente responsable en


concepto de autora de sendos delitos de robo con violencia e intimidación en las
personas subtipo agravado de uso de armas, robo de uso de vehículo de motor y robo
con violencia en las personas, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la
responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción a la
pena de cuatro años de prisión por el primer delito, a la pena de arresto de 22 fines de
semana por el segundo delito y a la pena aceptada de dos años de prisión por el tercer
delito con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo que dure la condena, al pago de las costas procesales.-
CONDENAMOS a F.L.B. como criminalmente responsable en concepto de autor de
sendos delitos de robo con violencia e intimidación en las personas subtipo agravado de
uso de armas, y robo de uso de vehículo de motor, con la concurrencia de la
circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la
pena de cinco años de prisión por el primer delito, y a la pena de arresto de 22 fines de
semana por el segundo delito con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y al pago de las costas
197
procesales.- Ambos acusados en concepto de responsabilidad civil, abonarán conjunta y
solidariamente a M.V.M.G. en 36.500 pesetas y a F.R.B. en 60.000 pesetas, asimismo la
acusada deberá indemnizar a G.G.P. en 15.000 pesetas y a S.C.A. en 40.000 pesetas
más los intereses correspondientes.- Para el cumplimiento de la pena privativa de
libertad que se impone abonamos a ambos acusados todo el tiempo que ha estado
privado de libertad por esta causa. (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la


representación de F.V.L.B., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda
del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,
formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del


recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 884.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala


admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por
turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 4 de Febrero de


2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Primero.- Por la representación legal de F.V.L.B., condenado en la sentencia de 19 de


Mayo de 1998 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia como autor
de un delito de robo con violencia y uso de armas y de otro de robo de uso de vehículo
de motor, se formaliza recurso de casación a través de dos motivos.

Segundo.- El primer motivo, por el cauce del art. 849-1º de la LECriminal cuestiona el
reconocimiento que del recurrente se efectuó en el juicio oral, estimando que carece de
la aptitud de prueba de cargo concluyendo que no existe prueba que acredite que el
recurrente sea el autor de los hechos.

198
Sabido es que el cauce casacional utilizado exige la determinación del precepto de Ley
que se estime infringido, ya que todo el motivo se vertebra a través de un error iuris que
exige la identificación del precepto penal de carácter sustantivo que se estime
infringido, exigencia insoslayable que se sanciona con la inadmisión como se recuerda
en el art. 884-4º. Nada explicita el recurrente por lo que se incurre en la aludida causa de
inadmisión.

Todavía se puede acumular una nueva causa de inadmisión, pues siendo el presupuesto
de este cauce casacional el respeto al factum, el recurrente lo cuestiona al negar su
participación en los hechos, por lo que incurre en la causa de inadmisión del nº 3 del art.
884.

Esta doble causa de inadmisión, opera en este momento procesal como causa de
desestimación, solo recordar que como tiene reconocida la doctrina de esta Sala --entre
otras, STS nº 610/96 de 1 de Octubre--, la identificación del acusado por la víctima en el
acto del juicio oral es prueba válida cuya valoración corresponde al Tribunal
sentenciador.

El motivo debe ser desestimado.

Tercero.- En el segundo motivo, y por el cauce del art. 849-2º, se alega un error en la
valoración de las pruebas, citando como documentos una serie de declaraciones del
acusado y de testigos.

Igualmente se incurre en causa de inadmisión porque el error que se dice en que ha


incurrido la Sala debe encontrarse en documentos en el preciso sentido que este término
tiene a efectos casacionales --SSTS de 10 de Noviembre de 1995 y 22 de Noviembre de
1996 entre otras--, y desde luego, las declaraciones de testigos y acusados no son
pruebas documentales sino personales aunque consten documentadas.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas del recurso al
recurrente por imperativo del art. 901 LECriminal.

FALLO:

199
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación
formalizado por la representación legal de F.V.L.B. contra la sentencia de 19 de Mayo
de 1998 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, con imposición
de las costas del recurso a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y recurrente, y póngase en conocimiento


de la Audiencia Provincial de Valencia, con devolución de la causa a esta última e
interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el


Magistrado Ponente Excmo. Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia
pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como
Secretario certifico.

6-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 15 DE ABRIL DE 2000

ANTECEDENTES DE HECHO:

1. El Juzgado de Instrucción número 1 de las Palmas de Gran Canaria, instruyó


procedimiento Abreviado con el número 4487 de 1998, y, una vez concluso, lo elevó a
la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha 9 de febrero de 1999, dictó
sentencia que contiene el siguiente Hecho probado:

HECHOS PROBADOS.- Y así se declara que sobre las 20.30 horas del día 15 de marzo
de 1998, y llevado por un unitario ánimo de lucro, el acusado C.D.O.H., de 16 años de
edad, sin antecedentes penales, acompañado de otros individuos (al parecer 2 chicas y
otro joven), que no han podido ser identificados hasta la fecha, abordó inopinadamente
a los menores M.E.M.G. y F.J.M.G. en la calle AAAAAAAA, a quienes minutos antes
había visto entrar en una tienda que hay en las proximidades, introduciéndolos de un
empujón en el portal número 9 de la referida calle (correspondiente al domicilio de los
200
dos hermanos). A continuación, le dijo a F.J.M.G. "que le diera dinero para la guagua" y
como éste se negó, lo zarandeó, agarrándole fuertemente por el brazo cuya mano había
metido rápidamente F.J.M.G. en el bolsillo de su pantalón, con la evidente intención de
que el acusado no pudiera llevarse el dinero que tenía para hacer la compra (unas siete
mil pesetas). Sin embargo, C.D.O.H., aferrándose al brazo de su víctima, logró que ésta
sacara la mano del bolsillo, acción que hizo que los billetes cayeran al suelo. Esta
circunstancia fue aprovechada por el acusado para coger el dinero y salir a la carrera del
zaguán del edificio.

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- Debemos condenar y condenamos a C.D.O.H., como autor responsable


de un delito de robo con violencia o intimidación tipificado en los arts. 237 y 242.1º del
Código Penal, con la concurrencia de circunstancia atenuante de la responsabilidad
criminal prevista en el art. 65 del Código Penal de 1.973, a la pena de VEINTE MESES
DE PRISIÓN, así como al pago de las costas procesales causadas.- Notifíquese esta
resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante
el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de


Ley, por el acusado C.D.O.H., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y
resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. El recurso interpuesto por la representación del acusado C.D.O.H. se basa en los


siguientes motivos de casación:

INFRACCION DE LEY.

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del número. 1º del art. 849 de la Ley de


Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del art. 65 del Código Penal de
1.973, por su errónea aplicación, con vulneración del principio de presunción de
inocencia del art. 24.2 de la C.E. la inobservancia del principio constitucional citado ha
impedido la aplicación de la pena inferior en dos grados, en perjuicio del reo,
contemplada en el precepto penal señalado.

201
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del número. 1º del art. 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal se denuncia la violación del apartado 3º del art. 242 del
Código Penal de 1.995, por su no aplicación, en relación con la jurisprudencia sentada
por ésta Sala en sentencias de 31 de diciembre de 1.997 entre otras.- En atención a la
menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, debió imponerse la pena inferior
en grado, tal como dispone el precepto legal citado.-

5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo


quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno
correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de Abril


de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- El inicial motivo de casación tiene su sede procesal en el artículo 849.1º de


la Ley de Enjuiciamiento Criminal y su fundamento sustantivo en la infracción del
artículo 65 del Código Penal de 1.973 relativo a la atenuante privilegiada de minoría de
edad.

Se pretende que al tener el inculpado al momento de ocurrir los hechos la edad de


dieciséis años, la aplicación de esa atenuante debió de producir la consecuencia de
rebajar en dos grados la pena correspondiente al tipo delictivo, y no en uno solo como
se acordó en la sentencia.

El referido artículo 65 obliga al Tribunal a rebajar la pena como mínimo en un grado


pero deja a su arbitrio imponerla en dos grados menos, por lo que es muy difícil (por no
decir imposible) que en este trámite de casación pueda rectificarse la opción de la Sala
de instancia, máxime cuando, como ocurre en el presente caso, esta Sala en su sentencia
motiva adecuadamente el porqué de su decisión. Así nos explica, en su Fundamento de
Derecho Segundo, que no se está en presencia de un delincuente primario,
contrariamente, y a pesar de su edad, se trata de una persona que figura encausada en un
buen número de procedimientos judiciales seguidos todos ellos por robos con violencia
e intimidación.

202
Por lo brevemente expuesto, se desestima el motivo.

SEGUNDO.- En el correlativo, con la misma base procesal, se denuncia la violación por


no aplicación de lo dispuesto en el apartado 3º del artículo 242 del vigente Código Penal
cuando establece que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación
ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la
pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo.

Aun partiendo de la base que la acción violenta o intimidatoria ejercida por el sujeto
activo de la acción puede entenderse en el presente caso como de poca entidad, la
realidad es que, como se ha dicho en el punto anterior, nos hallamos ante una persona
peligrosa y reiterada en la comisión de estos hechos, pero además y sobre todo hay que
tener en cuenta que al menos la intimidación debe juzgarse como grave en cuanto no
actuó por sí solo sino acompañado de otras personas que aunque aquí no juzgadas, por
desconocidas, influyeron necesariamente en aumentar la gravedad de la acción
depredadora.

Se rechaza este último motivo.

FALLO:

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de


casación por Infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado C.D.O.H.,
contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 9 de
febrero de 1.999, en causa seguida contra el mismo por delito de robo con violencia.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales


procedentes, con devolución de la causa si en su día la remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

7-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 26 DE MAYO DE 2000

203
ANTECEDENTES DE HECHO:

1. El Juzgado de Instrucción número 31 de los de Madrid, instruyó Procedimiento


Abreviado con el número 5.837 de 1997, contra los acusados A.F.C. y M.L.G. y, una
vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Quinta)
que, con fecha dieciocho de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó
sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

Primero.- Sobre las 12,28 horas del día 26 de Noviembre de 1997, personas cuya
identidad no consta con certeza, puestos de acuerdo y en acción conjunta, penetraron en
la sucursal de la Caja de Ahorros HHHHHHHH, sita en la c/ BBBBBBBB, nº 24 de esta
ciudad, sacando cada uno de ellos una pistola, cuyas características se desconocen,
obligando a M.J.S.M. (Directora de la oficina) y a M.T.R.S. (Subdirectora) a entrar en
el despacho, y de allí a la Directora a ir a la ventanilla para sacar dinero. Al ser esto
imposible por tratarse de una caja con apertura retardada, la obligación de teclear dos
operaciones de pago, una por valor de 100.000 pts. y otra de 10.000 pts.; apoderándose
del dinero y saliendo con el mismo, aprovechando la entrada en la sucursal de una
cliente. Nada ha sido recuperado. Dichas personas se habían colocado sendas pelucas en
la cabeza para evitar ser identificados.

Segundo.- Sobre las 11,50 del día 3 de Diciembre de 1997, personas cuya identidad
tampoco consta, puestas de acuerdo y en acción conjunta, penetraron en la sucursal de la
Caja AAAAAAAA, sita en la C/ CCCCCCCC, nº 14, de esta ciudad, portando sendas
pistolas, cuyas características no constan, amenazando con ellas a la Directora -
I.M.A.M.- introduciéndose en el recinto blindado y apoderándose de 1.929.397 pts.,
que se llevaron en una bolsa de plástico y no han sido recuperadas. Tales personas se
habían colocado sendas pelucas y gafas de sol oscuras, para evitar ser identificados.

Tercero.- Del mismo modo, personas no identificadas, sobre las 10,45 horas del día 13
de Enero de 1998 penetraron en la sucursal de la entidad Caja AAAAAAAA, sita en la
c/ DDDDDDDD, nº 27 de esta ciudad, esgrimiendo unas pistolas cuyas características
no constan, y amenazando a los empleados y clientes, se apoderaron de 679.706 pts.;
huyendo con dicha cantidad, que no ha sido recuperada. Dichas personas se habían
colocado sendas pelucas, para evitar ser identificadas.

204
Cuarto.- Sobre las 11,20 horas del día 6 de Febrero de 1998, los acusados A.F.C., mayor
de edad, ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de fecha 14 de
Octubre de 1993, por delito de robo, a la pena de once años de prisión mayor y por
delito de tenencia ilícita de armas a dos años, cuatro meses y un día de prisión menor; y
en sentencia firme de fecha 27 de Julio de 1994 por delito de robo a la pena de un año
de prisión menor; y M.L.G., mayor de edad, ejecutoriamente condenado, entre otras, en
sentencia firme de fecha 9 de Septiembre de 1991 por delito de robo a la pena de cinco
años de prisión menor; puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener ilícito
beneficio económico, penetraron en la sucursal de la Caja AAAAAAAA, sita en la c/
EEEEEEEE nº 37 de esta ciudad, amenazando al Director de la misma -P.O.- con un
arma, que no llegaron a esgrimir, pero sí enseñar a éste, cuyas características no
constan, exigiéndole que les llevara a la caja, en donde se apoderaron de 1.752.000 pts.;
dándose posteriormente a la fuga. El dinero sustraído no ha sido recuperado. Ambos
acusados se habían colocado pelucas, y uno de ellos gafas de sol, para evitar ser
identificados. Dichos acusados fueron detenidos el día 5 de Marzo de 1998, ocupando al
acusado A.F. la cantidad de 22.000 pts. y unas gafas transparentes con funda de color
negro. Practicados los oportunos registros en los domicilios de los acusados, el día 6 de
Marzo de 1998, autorizado por el Juez de Instrucción nº 34 de Madrid, en ambos con
presencia de los acusados y Secretario Judicial, se intervinieron los siguientes efectos:

En el domicilio de A.F. -c/ FFFFFFFF nº 11, 7º B-, y en su habitación, dos pelucas de


color castaño, 80.000 pts. en billetes de 5.000 pts. y uno de 10.000 pts.; y,

En el domicilio de M.L. -c/ GGGGGGGG nº 49, 1º C-, en su habitación, 20.000 pts.,


unas gafas de sol color verde, con montura dorada, una americana marrón, una corbata a
rayas y un chaleco de color beige.

Ambos acusados eran adictos al consumo de sustancias estupefacientes cuando


ocurrieron los hechos, lo que les disminuía su voluntad, pero sin llegar a anularla ni
deteriorarla gravemente.

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

205
Absolver a A.F.C. y M.L.G. de los delitos de robo con violencia enumerados en los
apartados 1º, 2º y 3º de la relación de hechos probados, de que venían siendo acusados
por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con declaración de oficio de las 3/4
partes de las costas del juicio.

Condenar a A.F.C. y M.L.G., como autores de un delito de robo con violencia -el
enumerado en 4º lugar de la relación de hechos probados- ya definido, con la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
mencionadas, a las penas de dos años y siete meses de prisión, con la accesoria de
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena, a cada uno de ellos, y al pago por partes iguales de 1/4 de las costas del juicio.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, les será de abono a los acusados el tiempo de
privación de libertad sufrido por esta causa.

Los mencionados condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente al legal


representante de la Caja AAAAAAAA en la cantidad de 1.752.000 pts.

3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por


quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la representación de la Acusación
Particular Caja AAAAAAAA, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y
resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación


Particular Caja AAAAAAAA, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Quebrantamiento de forma, al amparo del número tercero del


artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no resolverse en Sentencia sobre
la acusación formulada al amparo del artículo 242.2 del Código Penal. La esencia de
este Motivo de impugnación estriba en la vulneración por parte del Tribunal del deber
de resolución en cuanto a todas las pretensiones que se hubiesen traído al proceso, con
resolución motivada de todos y cada uno de los extremos planteados durante la litis. Por
tal motivo se viene a vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por no
ser motivada en este extremo la Sentencia impugnada.

206
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del número uno del artículo
849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido el artículo 66.1 del
Código Penal a la hora de imponer la condena. En el Fundamento de Derecho Cuarto en
relación al apartado 4º de los Hechos declarados probados, el Tribunal ha apreciado
como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la agravante de
reincidencia del nº 8 del artículo 22 del Código Penal, la circunstancia agravante de
disfraz del nº 2 del artículo 22 del Código Penal y finalmente la atenuante simple de
drogadicción del nº 2 del artículo 21 del Código Penal.

5. Las representaciones de los recurridos A.F.C. y M.L.G. se instruyeron del recurso de


la Acusación Particular.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de todos los


motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para
señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación


prevenidas el día 22 de Mayo de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- El Motivo Primero se formula por quebrantamiento de forma, al amparo


del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en base a que el
Tribunal sentenciador en ningún momento se pronuncia sobre la solicitada aplicación
del apartado 2º del artículo 242 del Código Penal y consiguiente imposición de la pena
en su grado máximo.

Dice la sentencia de 2 de julio de 1997 respecto a la incongruencia omisiva que una


corriente jurisprudencial rigurosa entiende que valen los pronunciamientos tácitos como
contestación a alegaciones, pero que sólo valdrán como respuesta a peticiones cuando
del conjunto de los razonamientos contenidos en la sentencia pueda inferirse
razonablemente que el Órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, y también
los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

En el presente caso, en relación al único hecho por el que se condena a los acusados, el
Fiscal dice en su escrito de acusación que estos amenazaron al Director de la sucursal de

207
la Caja AAAAAAAA atracada con un arma cuyas características no constan, y califica
el hecho como constitutivo de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y
242.1º del Código Penal.

La acusación particular, también en relación a este hecho, afirma que los acusados
amenazaron con un arma al director de la sucursal; y si bien estima que se trata de un
delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242 del Código Penal, en el
apartado quinto interesa se imponga la pena de cinco años de prisión según lo dispuesto
en el párrafo 2º del artículo 242 del citado Código.

La sentencia impugnada declara en el Hecho Probado Cuarto que los acusados


penetraron en la sucursal de la Caja AAAAAAAA, sita en la C/ EEEEEEEE nº 37 de
esta Ciudad, amenazando al Director de la misma -P.O.- con un arma, que no llegaron a
esgrimir, pero sí enseñar a éste, cuyas características no constan. Precisando en el
Fundamento de Derecho Segundo que se trataba de una pistola y que los hechos son
legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y
242.1 del Código Penal; razonando a continuación sobre la no concurrencia en el caso
de autos de la menor entidad de la violencia o intimidación prevista en el párrafo 3º del
citado artículo, cuestión planteada por las defensas.

Con relación al tipo agravado ahora examinado ha declarado esta Sala que se requiere
para su aplicación el conocimiento de que el arma u objeto sea efectivamente peligroso,
de tal suerte que ni no se describe en los hechos no puede apreciarse la agravación, ya
que debe definirse peligroso en función de ser susceptible de aumentar o potenciar la
capacidad agresiva de su portador y de crear a la vez un mayor riesgo para el atacado
con mengua objetiva de su capacidad de defensa (sentencia de 29 de noviembre de
1997).

Y que si no se describe en los hechos las circunstancias que expliciten la peligrosidad,


la especial agravación no puede ser estimada (sentencia de 29 de abril de 1998).

Como se ha indicado el Tribunal ha declarado expresamente en la sentencia que no


constan las características del arma utilizada, siguiendo la narración del Ministerio
Fiscal, y sin nada que razonar sobre lo expuesto por la acusación, ya que no describe el
arma usada por los acusados.
208
Esta precisión, arma cuyas características no constan, acredita suficientemente que la
Audiencia Provincial tenía presente al calificar los hechos la doctrina del Tribunal
Supremo sobre éste extremo, y que en esa imposibilidad de precisar la naturaleza y
funcionamiento del arma se basaba para no aplicar el tipo agravado previsto por el
apartado 2 del artículo 242 del Código Penal, invocado por la acusación.

Por ello, deduciéndose de lo expuesto que el Tribunal de instancia ha analizado la


cuestión jurídica propuesta por la acusación, así como las razones en que se ha basado
para no aceptarla, este Primer Motivo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el Motivo Segundo, interpuesto por infracción de Ley al amparo del


número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la
vulneración de la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal.

Se dice en el recurso textualmente que con las circunstancias agravantes y atenuantes


contempladas, la condena como resultado por un delito de robo con fuerza e
intimidación con uso de medios peligrosos, habrá de imponerse en su mitad superior.

Por lo que procede aclarar ante todo que, como se ha expuesto en el Fundamento de
Derecho anterior, por no constar las características del arma utilizada, los acusados han
sido condenados por un delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 del
Código Penal, sancionado con pena de prisión de dos a cinco años.

La regla 1ª del artículo 66 del Código Penal que se dice infringida establece que cuando,
como ocurre en este caso, concurrieren circunstancias agravantes y atenuantes, los
Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada en la Ley en la extensión
adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad
del hecho, razonándolo en la sentencia.

Habiendo declarado esta Sala que la ausencia de motivación sobre el particular puede
ser subsanada en casación, de existir méritos para ellos, por razones de economía
procesal. (Sentencia de 7 de febrero de 1997, con cita de la de 23 de diciembre de
1994).

El Tribunal de instancia precisa en el Fundamento de Derecho Cuarto de su sentencia


que en ambos acusados concurren las circunstancias agravantes de reincidencia y

209
disfraz, y la atenuante simple de drogadicción del número 2 del artículo 21 del Código
Penal.

Justificando la apreciación de esta atenuante en el hecho de haber quedado patente la


fuerte adicción de los acusados a las sustancias estupefacientes, que, como han expuesto
los peritos, les viciaba su voluntad en orden a cometer los hechos con los que extraían
beneficios para dedicarlos a satisfacer dicho consumo. Rechazando la aplicación de la
eximente completa o semiincompleta que preconizaban sus defensas.

El claro que esta fuerte adicción de los acusados a las sustancias estupefacientes y el
consiguiente influjo sobre su voluntad ha impulsado al Tribunal a imponer la pena en su
mitad inferior, pero no en el mínimo legal posible.

Es de señalar que el Ministerio Fiscal, en relación al acusado en el que apreciaba la


concurrencia de la indicada atenuante, pedía la pena de tres años y siete meses de
prisión, no muy alejada de la de dos años y siete meses impuesta en la sentencia.

Por tanto, la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal que se dice infringida ha sido
respetada, ya que el Tribunal, que ha rechazado las consecuencias más radicales
derivadas de la apreciación de una eximente completa e incompleta, ha dado
importantes efectos atenuatorios a la drogadicción aplicada dada la fuerte adicción que
estima acreditada.

En consecuencia, también el Motivo Segundo debe ser desestimado.

FALLO:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL


RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que
ante Nos pende, interpuesto por la representación de la Acusación Particular Caja
AAAAAAAA, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección
Quinta, con fecha dieciocho de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho, en causa
seguida a los recurridos A.F.C. y M.L.G., por delito de robo con violencia. Condenamos
a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida
del depósito que constituyó en su día al que se le dará el destino legal oportuno.

210
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos,
con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

8-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 4 DE NOVIEMBRE DE


2000

ANTECEDENTES DE HECHO:

1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Mataró, instruyó Diligencias Previas con el


número 1752/96, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona,
que con fecha veintidós de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia
que contiene el siguiente Hecho Probado:

"HECHOS PROBADOS.- Se declara probado que sobre las 21.00 horas del día 5 de
noviembre de 1996, el acusado J.L.M., mayor de edad y con antecedentes penales
cancelables, movido por el deber de obtener un beneficio económico y con su capacidad
para controlar sus impulsos notablemente mermada a consecuencia de una importante
ingesta de bebidas alcohólicas llevada a cabo instantes antes, abordó a Dª. N. y Dª.
R.R.M., así como a Dª. S.O.R., hija de la segunda, cuando se hallaban en la C/
AAAAAAAA de Mataró, exigiendo a la citada R. que le entregase lo que llevara en el
bolso que portaba, al tiempo que se metía una mano en un bolsillo. Acto seguido, como
quiera que Dª. S.O. se dirigió al acusado pidiéndole que dejara a su madre en paz, éste
comenzó a propinarle varios golpes en la cabeza con una mano, dándose a la fuga en
dirección a un vehículo Volkswagen Golf B-JL que tenía estacionado en las
proximidades, al percatarse de que Dª. N. R.M. había logrado separarse del grupo para
demandar ayuda.- A bordo del citado vehículo, al que se subieron como usuarios otras
dos personas que ninguna intervención tuvieron en los hechos anteriores, el acusado se
adentró en la Roda Barceló de la reseñada localidad, colisionando poco después contra
un ciclomotor Suzuki con placa municipal de Mataró 23.501, propiedad de D. F.M.G., y
contra el Opel Kadet B-MC, propiedad de D. M.F.C., turismos que estaban
211
correctamente estacionados en aquella ronda, colisiones que vinieron motivadas por la
notable merma de las facultades psicofísicas del acusado a consecuencia de la previa
ingestión alcohólica, con la consiguiente disminución del campo de visión y de los
reflejos precisos para la adecuada conducción de un vehículo a motor.- Debido a los
golpes que le propinó el acusado, D. S.O.R. resultó con lesiones consistentes en
contusión craneal y cervical, de las que curó a los cuatro días tras precisar tan solo una
primera asistencia médica. Los daños ocasionados al ciclomotor Suzuki ascendieron a
45.000 pts., mientras que los causados al Opel Kadett B-MC se elevaron a 520.000
pts.".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado J.L.M.


como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en grado de
tentativa, un delito contra la seguridad del tráfico y una falta de lesiones
precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la
responsabilidad criminal eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el art. 20.2º
del C. Penal en el delito de robo y en la falta de lesiones, a la pena de SEIS MESES de
prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante la condena por el delito de robo, MULTA DE CUATRO MESES con una cuota
diaria de doscientas pts. y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada
dos cuotas no satisfechas por el delito contra la seguridad del Tráfico, y, MULTA DE
UN MES con una cuota diaria de doscientas pesetas y una responsabilidad personal
subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas, por la falta de lesiones, y al
pago de costas.- Por vía de responsabilidad civil abonará a Dª. S.O.R. en 13.200 pts. por
las lesiones causadas a la misma, a D. F.M.G. en 45.000 pts. y a D. M.P.C. en 520.000
pts. sumas que se incrementarán con el interés del art. 921 de la L.E.Civil.- Para el
cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya
estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido
computado en otra. Póngasele inmediatamente en libertad ante la posible concesión de
la remisión condicional de las penas impuestas.- Notifíquese que contra la presente
resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por
quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
212
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de
Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y
resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basa en el siguiente motivo


de casación:

MOTIVO UNICO.- Al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción, por aplicación
indebida de la pena correspondiente al delito contra la seguridad del tráfico del art. 379
NCP.- La Sentencia omite la imposición de la pena de privación del derecho a conducir
vehículos a motor y ciclomotores.

5.- Instruida la parte del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando
conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de


Octubre de 2000.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

UNICO.- El Ministerio Fiscal alega un solo motivo de casación con sede procesal en el
artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con base sustantiva en haberse
infringido el artículo 379 del Código Penal vigente que tipifica el delito contra la
seguridad del tráfico y, en concreto, por haberse omitido la imposición de la pena de
privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores.

De un examen del fallo de la sentencia recurrida se advierte que, en efecto, se condena


al encausado, entre otros, como autor de un delito contra la seguridad del tráfico y se le
impone únicamente la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de doscientas
pesetas, con olvido de acordar también la privación del derecho a conducir vehículos a
motor y ciclomotores, según exige de manera obligatoria el referido artículo 379.

Por ello se ha de dar lugar al recurso entablado al haber existido una evidente infracción
de ley, siendo de resaltar, sin embargo, que esta cuestión pudo y debió ser resuelta en la
propia instancia mediante el mecanismo del recurso de aclaración que admite el artículo
161 de la Ley de Enjuiciamiento al tratarse de un simple error material por omisión. Y
213
es que parece un tanto excesivo que para resolver cuestiones de esta naturaleza haya de
emplearse, como aquí sucede, el recurso extraordinario de casación.

Se da lugar al motivo.

FALLO:

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de


casación por Infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, y, en su
virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Barcelona, de fecha 22 de marzo de 1999, en causa seguida contra J.L.M., por delito de
robo y contra la seguridad de tráfico.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal Sentenciador a


los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR:

RECURSO DE CASACIÓN 3042/1999 Ponente Excmo. Sr. D.: Gregorio García Ancos
Fallo: 23/10/2000 Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández TRIBUNAL SUPREMO Sala
de lo Penal SEGUNDA SENTENCIA Nº: 1678/2000 Excmos. Sres.: D. Gregorio
García Ancos D. Andrés Martínez Arrieta D. Enrique Abad Fernández

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución
y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mataró, y


fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, y que por sentencia de
casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de

214
robo y contra la seguridad del tráfico contra el acusado J.L.M., de 32 años de edad, hijo
de Manuel y de R., natural de Barcelona y vecino de Cornellá de Llobregat C/
BBBBBBBB 20 bis bajos; con antecedentes penales cancelables, insolvente, en prisión
provisional por la represente causa desde el 26 de Enero de 1999 y previamente el 5 y 6
de noviembre de 1996; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los
Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio
García Ancos, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Igualmente se admiten los que constan en esa resolución, aunque por las
razones expuestas en la sentencia de casación se ha de completar el fallo respecto al
delito contra la seguridad del tráfico imponiendo también la pena de privación del
derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a un año,
según ordena el artículo 379 del vigente Código Penal.

FALLO

Que manteniendo el fallo de la sentencia recurrida, y en lo relativo al delito contra la


seguridad del tráfico, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS también al acusado,
J.L.M., a la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores
por tiempo de UN AÑO Y UN DIA.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el


Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, mientras se celebraba
audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que
como Secretario certifico.

215
9-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11 DE ABRIL DE 2001

ANTECEDENTES DE HECHO:

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Puertollano incoó P.A. nº 58/98 contra


M.A.B.V. y M.N.C.B. por Delito de Robo con violencia o intimidación y, una vez
concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real que, con fecha dos de
marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS:

"Por unanimidad, se declaran probados los siguientes: Primero.- Sobre la 1 horas del día
8 de septiembre de 1.998, F.M.G. contactó en las cercanías de la estación de autobuses
de la ciudad de Puertollano, con la acusada M.N.C.B., mayor de edad y sin antecedentes
penales, dedicada a ejercer la prostitución, acordando entre ambos la realización de un
servicio sexual como habían hecho en ocasiones anteriores. A tal fin F. entregó a M.N.
la cantidad de 1.000 pesetas, dirigiéndose ambos hacia el lugar donde solían realizar los
contactos sexuales, apercibiéndose F. de que era seguido por quién luego resultó ser el
otro acusado M.A.B.V., mayor de edad y sin antecedentes penales, persona esta que en
aquella época era el compañero sentimental de M.N. y que previamente había
concertado con ella la realización de los hechos. Como quiera que esto infundió
sospechas a F., le dijo a M.N. que se marchaba, ante lo cual, esta sacó una navaja que
portaba y poniéndosela en la espalda le obligó a continuar el camino, uniéndose a ellos
el citado el citado M.A., quien después de preguntarle "que hacía con su novia" le
exigió que le entregara la cartera, resistiéndose a ello F., lo que motivó que aquel le
propinara varios golpes hasta lograr arrebatarle la cartera la cual contenía
documentación y 6.000 pesetas.- SEGUNDO.- Como consecuencia de los golpes
recibidos, F.M.G., sufrió diversas contusiones y erosiones en cara, zona lumbar y brazo
derecho, una herida contusa en la ceja, lesiones que necesitaron una asistencia
facultativa y de las que tardó en curar siete días" (sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Por unanimidad, que debemos condenar y condenamos a M.A.B.V. y


M.N.C.B. como autores de un delito de robo ya definido, sin concurrir circunstancias

216
modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 3 años y 6 meses de prisión con
la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena y que indemnicen conjuntamente con sustitución solidaria a F.M.
en la cantidad de 7.000 pesetas por el dinero sustraído.- Asimismo debemos condenar y
condenamos a M.A.B.V. como autor de una falta de lesiones ya definida a la pena de 6
fines de semana de arresto y que indemnice a F.M. en la cantidad de 70.000 pesetas por
las lesiones. Las cantidades reseñadas devengarán el interés previsto en el art. 921 de la
L.E.Civil.- Procede la condena en costas por partes iguales.- Para el cumplimiento de
esta pena les serán de abono el tiempo que hayan permanecido en prisión preventiva.-"
(sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las
representaciones de M.A.B.V. y M.N.C.B., que se tuvieron por anunciados remitiéndose
a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los
recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los


recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE
CASACIÓN:

RECURSO DE M.A.B.V.

PRIMERO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del n° 2 del


art. 849 de la L.E.Cr.

SEGUNDO.- Se infringe el art. 24-2° de la C.E., en cuanto al derecho a la presunción


de inocencia y a un proceso público con todas las garantías.

TERCERO.- (Para el caso de condena sino se estimase el anterior motivo de casación).


Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1° de la L.E.Cr., por falta de aplicación
del art. 21-2° del C.P. o en su defecto la del art. 21-6° del C.P.

RECURSO DE M.N.C.B.

217
PRIMERO.- Al amparo de lo previsto en el art. 5-4° de la L.O.P.J., cabe apoyar el
presente recurso en la existencia de una infracción de preceptos constitucionales por la
sentencia ahora recurrida. Concretamente el art. 24 de la C.E.

SEGUNDO.- La sentencia aplica incorrectamente el art. 28 del C.P., inaplicado


correlativamente los cardinales 29 y 63 del mismo texto, lo cual constituye motivo de
casación al amparo del art. 849-1° de la L.E.Cr.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala
admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando
por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de


marzo de 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

RECURSO DE M.A.B.V.

PRIMERO.- El correlativo apartado recurrente se acoge al n° 2 del art. 849 de la


L.E.Cr. para denunciar error en la apreciación de la prueba, ya que entiende el autor del
Recurso -en una breve exposición- que debió consignarse en el hecho probado la larga e
intensa adicción a las drogas del acusado M.A.B. y con ello aplicar la atenuante del art.
21-1° o 21-6ª del C. P. y que, al no hacerlo, la Sala de instancia incurrió en el error
denunciado, el cual se evidencia con el certificado obrante al folio 27 del rollo de Sala
emitido por la Comunidad terapéutica "El Alba" el 22 de febrero de 1.999.

Pues bien, aparte de que no se designan particulares del citado informe que firma A.F.,
"T. Social", la lectura del mismo no resulta esclarecedora a los efectos pretendidos,
dado que ni se refiere la situación en que se encontraba el acusado en el momento que
ocurrieron los hechos -8 de septiembre de 1.998- ni la incidencia en su voluntad o en su
discernimiento. Tan sólo se dice que aquél seguía tratamiento por "politoxicomanía con
predominio opiáceo" y las fases que se planificaban para dicho tratamiento, la primera
de las cuales comenzaba el 25 de noviembre de 1.998.

De ahí que -tal como destaca la Fiscal informante- dicho informe resulta insuficiente
para poder "evidenciar" el error que se pretende, siendo preciso un sustento fáctico más
218
amplio para concluir de él, necesariamente, la aplicación de la atenuante interesada en
cualquiera de sus manifestaciones, ya que -según una reiterada praxis jurisprudencial- la
apreciación de las circunstancias atenuantes exige una actividad probatoria concluyente,
de igual forma que se precisa para los hechos que constituyen el supuesto típico
penalmente sancionado, correspondiendo la carga de dicha prueba a la parte que
pretende su aplicación; en este caso, la defensa, la cual de lo precedentemente expuesto,
resulta obvio que no ha conseguido dicha acreditación.

Por todo ello, el Motivo se desestima.

SEGUNDO.- Igual suerte adversa para las pretensiones del recurrente corre el segundo
de los Motivos, en el que, sin precisar el cauce casacional utilizado, se denuncia
vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2° de la
C.E. así como el Derecho a un proceso con todas las garantías.

Sólo una aislada consideración de la rueda de reconocimiento permite al recurrente


confirmar su censura, aunque no por ello logre el éxito de la misma. Obra en la causa
denuncia de la víctima en la que refiere los hechos, identifica a la acusado por fotografía
y dice conocerla de antes como la "Churrera de Argamasilla" y, en ese momento, relata
que el chico que apareció dijo ser el novio de la chica con la que él estaba en tratos (f.1)

Consta igualmente -no al folio 29, sino 24 vuelto- la identificación por la voz que hace
le testigo del acusado como coautor del robo, resultando ser el identificado
precisamente el novio o pareja de la acusada. Se practicó rueda de reconocimiento en el
Juzgado (f. 36) en la que el testigo identifica sin dudas. Posteriormente, en el Plenario el
testigo refiere que conocía con anterioridad de vista al acusado y que, ciertamente, lo
identificó por la voz al oírlo hablar en Comisaría. En ese acto afirma que lo reconoce
indudablemente como el que le golpeó. Ello significa que el Tribunal "a quo" dispuso
de prueba incriminatoria tanto directa: el reconocimiento, como indiciaria: el hecho de
que se refiera por el testigo en la denuncia que le coautor dijo ser novio de la chica y
resultara luego que, efectivamente, el identificado por la voz era la pareja de la acusada.

En todo caso -según afirma el Ministerio Público- la identificación inicial por la voz no
puede constituir un vicio de la prueba de reconocimiento en rueda, sino que en sí
constituye ya una prueba, cuando menos indiciaria, que puede ser integrada para formar
219
la convicción del Tribunal y destruir la presunción de inocencia, sobre todo cuando
pudo disfrutar de una inmediación, ya irrepetible, en relación con el reconocimiento por
el testigo del acusado y las explicaciones de la identificación realizada en la instrucción.

En su consecuencia, ratificamos el anunciado rechazo del Motivo.

TERCERO.- La formulación del tercer apartado recurrente es del siguiente tenor literal:
"(Para el caso de condena sino se estimase el anterior motivo de casación). Por
infracción de Ley, al amparo del art. 849-1° de la L.E.Cr., por falta de aplicación del art.
21-2° del C.P. o en su defecto la del art. 21-6° del C.P. El presente motivo tiene una
íntima conexión con el primer motivo de casación del presente recurso. Acreditada la
condición de toxicómano resulta obligado la aplicación de cualesquiera de las
atenuantes anteriores. Con la reducción de pena correspondiente."

Pretende quien recurre justificar la omisión en que incurrió la defensa, desde la


perspectiva de su pretensión casacional, al no haber interesado en la instancia la
aplicación de la circunstancia que ahora se solicita.

No falta a la verdad el Tribunal de instancia al afirmar en su fundamento de derecho


cuarto que ninguna parte alegó circunstancia atenuante. Quién miente es el recurrente al
decir en su escrito que "tal aseveración no es cierta", ya que el examen integral de las
actuaciones permite comprobar que en conclusiones provisionales, no fue alegada
circunstancia modificativa alguna y en conclusiones definitivas (v.f. 2 vuelto, acta del
juicio), tampoco.

Es cierto que el Tribunal de tenerla por acreditada, podría haber apreciado la


circunstancia, pero no haciéndolo carece la parte de legitimación para formular en
casación una cuestión nueva no planteada en la instancia, máxime cuando la Sala "a
quo" no está obligada a realizar un pronunciamiento al respecto al no haber sido
interesada expresamente la apreciación de la circunstancia y haberse descartado el valor
acreditativo del Informe presentado tal como se ha explicado al rechazar la censura de
"error facti".

RECURSO DE M.N.C.B.

220
CUARTO.- En el primero de los Motivos y, al amparo del art. 5-4° de la L.O.P.J., se
denuncia infringido el art. 24 de la C.E. "en cuanto al apartado que recoge en su
apartado segundo de presunción de inocencia, ampliado jurisprudencialmente al
principio análogo de "in dubio pro reo".

Como, con buen criterio manifiesta el Ministerio Fiscal, salvando la referencia al "in
dubio pro reo" que difícilmente puede amparar un motivo casacional al tratarse de un
principio auxiliar de vigencia y aplicación en la instancia que en este caso no puede ser
atendido al no manifestar el Tribunal "a quo" duda alguna sobre los hechos que estima
probados y la autoría de los mismos, tampoco puede acogerse la denuncia de
vulneración del principio de presunción de inocencia, pues la declaración del testigo
clara y rotunda identificando desde el principio a la acusada (fs. 1, 16, 17 y en el juicio
oral) queda reforzada por la propia declaración de la recurrente reconociendo haber
estado ese día con el testigo en ese momento y que sólo difiere en lo acaecido en
relación con el robo.

La Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero valora la prueba del testigo-


víctima atendiendo a criterios establecidos por la praxis jurisprudencial en relación con
las condiciones que permiten conferir crédito de veracidad a las declaraciones del
testigo-víctima. La persistencia en la incriminación, la ausencia de móviles espurios, la
concurrencia de datos que la refuerzan, como son el resultado lesivo acreditado o la
propia declaración de la acusada reconociendo haber estado en eses día y hora con el
testigo, permiten al Tribunal "a quo" sustentar razonadamente su convicción con el
inestimable concurso de la mediación y sin quebranto alguno para la presunción de
inocencia que se invoca.

De ahí, el rechazo del Motivo.

QUINTO.- A través del n° 1 del art. 849 de la L.E.Cr. se formaliza un segundo Motivo
para denunciar infracción, por inaplicación, de los arts. 29 y 63 del C. Penal.

La pretensión así deducida intenta -con el esencial e implícito carácter subsidiario que,
respecto a la antecedente, conlleva esta censura- sustituir el título de imputación de
coautora asignado por la Audiencia a la recurrente por él de cómplice.

221
El intento resulta infructuoso atendido el relato de hechos probados cuyo respeto
integral impone la vía impugnativa elegida.

Si se dice en el "factum" que, ante las sospechas de F. (la víctima) quien "le dijo a M.N.
que se marchaba, ante lo cual, ésta sacó una navaja que portaba y poniéndosela en la
espalda le obligó a continuar el camino, uniéndose a ellos el citado M.A. (acusado) ...",
no es de recibo discutir la intervención de la acusada como coautora, pues ya se trate
como una "conditio sine qua non", se aplique el criterio del dominio del acto o la
doctrina de los bines o actividades escasos, quedará excluida la posibilidad de
estimación de intervención a título de cómplice de la acusada".

Por todo ello, también este apartado recurrente se desestima.

FALLO:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL


RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuestos por las
representaciones de M.A.B.V. y M.N.C.B., contra la sentencia nº 22/99 dictada el día 2
de marzo de 1.999 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda (rollo
de Sala nº 14/99), en la causa seguida contra los mismos por Delito de Robo y otro.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos


con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo


pronunciamos, mandamos y firmamos

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente


Excmo. Sr. D Roberto García-Calvo y Montiel, estando celebrando audiencia pública en
el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario
certifico.

10-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE FEBRERO DE


2001

222
ANTECEDENTES DE HECHO:

1.- El Juzgado de Instrucción núm. 22 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el


núm. 1255/97 en el que la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de
Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 13 de Abril de 1.999, por
la que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de robo con
intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad,
a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que sobre las
17,45 horas del día 23 de febrero de 1.997, R.P.C. (nacido el día 8 de octubre de 1.976,
sin antecedentes penales), actuando con ánimo de lucro y de común acuerdo con otras
dos personas no identificadas, abordó a D.C.T.en una bocacalle existente junto al nº 8
de la calle XXX de Madrid, exigiéndole, haciendo ademán de sacar algo del bolsillo, el
dinero que llevara, consiguiendo arrebatarle mediante este procedimiento la cantidad de
600 ptas., dándose posteriormente a la fuga.".

3.- Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del procesado anunció
su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 13
de octubre de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de
su derecho ante esta Sala.

4.- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal
Supremo el día 4 de enero de 2000, la Procuradora Dña. Rosario Villanueva Camuñas,
en nombre y representación de R.P.C., interpuso el anunciado recurso de casación
articulado en los siguientes motivos: Primero: por quebrantamiento de forma, a tenor
del art. 851.3 LECr. Por incongruencia omisiva. Segundo: infracción de ley, a tenor del
art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 242.1 CP al no haberse identificado
correctamente el autor de los hechos. Tercero: infracción de ley, a tenor del art. 849.2
LECr, por error de apreciación de la prueba. Cuarto: infracción de ley, a tenor del art.
849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 242.3 CP, por la menor entidad tanto de la
amenaza como de la cuantía de lo sustraído. Quinto: por entenderse vulnerado el

223
derecho fundamente de presunción de inocencia. Sexto, bajo el mismo amparo procesal
que el anterior, art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE, por entenderse vulnerado el
derecho fundamental a un proceso con todas las garantías procesales y a la tutela
efectiva de los tribunales. Séptimo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1°
LECr, al no haber aplicado el Tribunal de instancia correctamente el art. 21.1 y 2 CP, en
relación con el 20.2 del mismo cuerpo legal. Octavo: infracción de ley, al amparo del
art. 849.2 LECr al existir defectuosa apreciación de la prueba, basado en documentos
obrantes en autos.

5.- El Excmo. Sr. Fiscal, por medio de escrito fechado el 3 de Abril de 2.000,
evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, apoyó uno de los
motivos del recurso, el cuarto, oponiéndose a los siete restantes.

6.- Por Providencia de 31 de Mayo de 2.000, se declaró el recurso admitido y concluso,


y por otra de 11 de enero de 2.001, se señaló para deliberación y fallo del recurso el
pasado día 2, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a
continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

1.- En el primer motivo del recurso, que se ampara en el art. 851.3° LECr., se denuncia
el quebrantamiento de forma consistente en no haberse resuelto en la Sentencia
recurrida todos los puntos alegados por la Defensa, concretamente, la nulidad del
reconocimiento fotográfico del acusado, realizado en la Comisaría de Policía por el
denunciante, y la escasa entidad de la intimidación ejercida. En relación con el primero
de los puntos supuestamente silenciados, basta leer el segundo fundamento jurídico de
la Sentencia para comprobar que el Tribunal de instancia no aceptó la pretensión de que
en el reconocimiento fotográfico se hubiese incurrido en irregularidad alguna, ello con
independencia de que dicho reconocimiento no sea una verdadera prueba sino un mero
punto de arranque para una investigación policial que, en este caso, concluyó con la
práctica de una prueba plenamente válida cual fue el reconocimiento en rueda a
presencia judicial y con asistencia de Letrado -Folio 28- que nada opuso a la corrección
de la diligencia. No puede decirse, pues, que quedase sin respuesta en la instancia la
pretensión deducida por la Defensa en relación con el reconocimiento del acusado

224
verificado en sede policial. Sí está fundada la queja, por el contrario, en lo que se refiere
a la solicitud de que se apreciase en los hechos el menor contenido de injusto que
fundamenta el tipo privilegiado previsto en el apartado 3 del art. 242 CP, pero este
punto no resuelto encontrará debida respuesta en esta Sala, para evitar una dilación no
razonable del proceso, cuando examine el cuarto motivo del recurso.

2.- En el segundo motivo, en que al amparo del art. 849.1° LECr se denuncia una
aplicación indebida del art. 242.1 CP, se agrupan diversos reproches a la Sentencia
recurrida con tan deficiente técnica procesal que una rigurosa aplicación del art. 874
LECr podía haber determinado su inadmisión. Se niega, alegando falta de pruebas, que
el acusado fuese autor del hecho por el que ha sido condenado, se postula la apreciación
en el mismo de una circunstancia eximente de la responsabilidad criminal y se
cuestiona, finalmente, la existencia de intimidación en la declaración de hechos
probados. Con objeto de ordenar la respuesta a cuestiones que tan desordenadamente se
nos plantean, dejaremos el análisis del primer reproche para el momento de resolver los
motivos tercero y quinto, incluiremos el segundo entre los que dan contenido a los
motivos sexto a octavo y nos limitaremos en este lugar a examinar el último, es decir, el
que pretende la inexistencia de intimidación en la narración de los hechos que el
Tribunal de instancia ha considerado acreditados. Tal pretensión no puede ser acogida
por esta Sala. Si el día de autos el denunciante fue abordado por tres personas -el
acusado y otros dos no identificados- que le exigieron la entrega del dinero que llevase,
reforzando el acusado la exigencia con el ademán de sacar algo del bolsillo, no hay duda
de que la entrega del dinero, por aquél, se hizo bajo la influencia de la coacción y el
miedo provocados por el "modus operandi" de quienes le abordaron. Para que exista la
intimidación típica del robo -S. de 28-6-89 entre otras muchas- es suficiente que se
genere en la víctima un estado de sobrecogimiento y tensión psicológica que la
amedrente y pliegue su voluntad a las antijurídicas y criminales pretensiones del agente,
efecto que sin duda es capaz de producir el hecho de que tres personas pidan
imperiosamente la entrega de dinero a una sola, más aún si uno de ellos insinúa con su
gesto la posibilidad de recurrir a un arma o instrumento peligroso. El segundo motivo,
en consecuencia, debe ser rechazado.

225
3.- Por el contrario, merece ser acogido el cuarto motivo, residenciado en el art. 849.1°
LECr, en que se denuncia la indebida inaplicación a los hechos declarados probados, del
art. 242.3 CP. Ya hemos hecho alusión a esta impugnación en nuestro primer
fundamento jurídico, al dejar constancia de que la pretensión alternativa de aplicación
de la norma penal ahora invocada no encontró respuesta en la Sentencia recurrida. Una
respuesta que, por cierto, debió ser favorable porque, aun siendo indiscutible el empleo
de intimidación por el acusado y sus desconocidos colaboradores, por cuya razón la
calificación del hecho como robo no puede ser cuestionada, no lo es menos que la
intimidación -como la violencia- admite múltiples grados y si, en un caso concreto, para
atemorizar a la víctima no se la amenaza claramente con palabras ni con armas sino sólo
de forma implícita, puede decirse que se produce una intimidación de menor entidad.
Así ocurrió con el hecho enjuiciado por lo que, conjugando aquella circunstancia con la
escasa cantidad de dinero de que fue despojada la víctima, parece proporcionado al
injusto realizado la subsunción de la acción en el tipo privilegiado de robo establecido
en el art. 242.3 CP. Procede, pues, la estimación de este motivo.

4.- Los motivos tercero y quinto del recurso bien pueden ser analizados y resueltos
conjuntamente puesto que en el tercero, aunque amparado en el art. 849.2° LECr y
formalmente presentado como denuncia de error de hecho en la apreciación de la
prueba, lo que realmente se reprocha a la Sentencia recurrida es haber valorado como
prueba de cargo un reconocimiento fotográfico, en tanto el quinto motivo, residenciado
en el art. 5.4 LOPJ, es un alegato orientado a poner de manifiesto una presunta
vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia por haber sido
condenado el mismo, según se dice, en virtud de una actividad probatoria "de todo
punto insuficiente". Ambos motivos de impugnación han de ser terminantemente
repelidos. Como ampliamente se razona en el segundo fundamento jurídico de la
Sentencia recurrida, la convicción del Tribunal de instancia sobre la culpabilidad del
acusado se cimentó sobre una prueba con inequívoco sentido de cargo, celebrada en el
acto del juicio oral con todas las garantías inherentes al mismo, esto es, sobre la
declaración testifical del perjudicado por el hecho enjuiciado que reiteró "con suficiente
contundencia" cómo fue el acusado quien lo perpetró. Afirmada esta base probatoria del
convencimiento del Tribunal, las alegaciones de la parte recurrente revelan fácilmente

226
su fragilidad. Pues ni el previo reconocimiento fotográfico del acusado en la Comisaría
de Policía -que no tiene la condición de prueba, como ya hemos dicho- invalida los
posteriores reconocimientos llevados a cabo posteriormente, con toda clase de garantías
y absoluta seguridad por parte del denunciante, ni una prueba como la testifical puede
ser apreciada, en su fuerza de convicción, sino por el Tribunal que la presenció, a no ser,
claro está, que su valoración resulte ser irrazonable o arbitraria, de lo que no hay, en el
caso presente el más remoto indicio. Todo ello nos lleva necesariamente a rechazar los
motivos tercero y quinto del recurso.

5.- Finalmente, también los motivos sexto a octavo puede ser analizados y recibir
respuesta en un único fundamento jurídico toda vez que su contenido es sustancialmente
el mismo. En el sexto motivo, residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una
vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial
efectiva, vulneración que a la postre se reduce a la inapreciación en el acusado de la
circunstancia eximente de intoxicación pos sustancias estupefacientes o psicotrópicas.
En el séptimo, amparado en el art. 849.1° LECr, se denuncia la inaplicación indebida
del art. 21.1° en relación con el 20.2° CP, es decir, la inapreciación de la misma
eximente, ahora como incompleta. Y en el octavo, bajo la cobertura del art. 849.2°
LECr, el reproche es de error en la apreciación de la prueba por no haberse estimado
acreditados los hechos que, en su caso, podrían haber fundamentado la apreciación de
las mencionadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Comenzado por este último motivo de impugnación, hemos de decir que carece de
consistencia la pretensión de que el Tribunal de instancia hay valorado erróneamente la
prueba al no incluir en el "factum" de su Sentencia una drogodependencia del acusado
capaz de modificar su responsabilidad criminal. Basta repasar el informe del Médico
forense del Juzgado de Instrucción y el resultado del estudio realizado por la Clínica
Médico-Forense de Madrid, para verificar que de la drogodependencia del acusado no
existen más pruebas que sus interesadas referencias, que no existe dato alguno objetivo
de que quepa inferir cometió el hecho bajo la influencia del síndrome de abstinencia y
que la disocialidad de su personalidad es compatible con un nivel normal de
comprensión de la ilicitud de sus actos y de capacidad para adecuarlos a dicha
comprensión. Y si, de acuerdo con el contenido de las actuaciones que el recurrente

227
señala como prueba del error que denuncia, resulta que, con independencia de que las
mismas no sean realmente documentos, el pretendido error no se ha producido, es llano
que no podemos rectificar en ningún sentido la declaración de hechos probados y que,
mantenida ésta tal como aparece formulada en la Sentencia recurrida, es imposible que
admitamos se ha incurrido por el Tribunal "a quo" en infracción legal por no apreciar en
el acusado las circunstancias -eximente completa o incompleta- invocadas en los
motivos sexto y séptimo del recurso, puesto que, según una constante y sobradamente
conocida doctrina de esta Sala, las circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal tienen que estar, para ser apreciadas, tan probadas como el hecho mismo. Por
lo demás, todas las denuncias de infracciones de derechos constitucionales contenidas
en los tres motivos, a que hemos dado conjunta respuesta, están pro completo fuera de
lugar. Al acusado no le fue mermado en la instancia su derecho de alegar y probar en su
defensa cuanto estimó conveniente y carece, de fundamento la pretensión de que un
Tribunal desconoce los derechos procesales del acusado cuando valora en conciencia la
actividad probatoria que ante él se desarrolla y da a las pretensiones deducidas una
respuesta razonada distinta de la solicitada. Los motivos sexto, séptimo y octavo deben
ser rechazados.

FALLO:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente, por acogimiento del cuarto motivo, el
recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de
R.P.C. contra la Sentencia dictada por la Sección Décimo Séptima de la Audiencia
Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado dimanante de las diligencias
previas nº 1255/97 tramitadas por el Juzgado de Instrucción Número 22 de Madrid, en
que el mismo fue condenado, como autor de un delito de robo con intimidación, a la
pena de dos años de prisión y, en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la
expresada Sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y
declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso. Póngase esta Sentencia, y
la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Décimo Séptima de la
Audiencia Provincial de Madrid, a la que se devolverán cuantas actuaciones elevó en su
día a esta Sala.

228
Así, por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D.
José Jiménez Villarejo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la
Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VOTO PARTICULAR:

En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil uno.

En el Procedimiento Abreviado número. 1255/97, incoado por el Juzgado de Instrucción


número. 22 de los de Madrid por un delito de robo con violencia e intimidación, seguido
contra R.P.C., con DNI número. XXX, nacido en Madrid el día 8-10-1976, hijo de R. y
de D., con domicilio en Madrid en la c/ XXX y sin antecedentes penales, se dictó
Sentencia por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid el 13 de abril de
1.999, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada por esta Sala
con esta misma fecha, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la
misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los
de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la nuestra.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con
intimidación previsto y penado en el art. 242.1 y 3 CP, por el que procederá imponer al
acusado R.P.C., como autor responsable del mismo, la pena inferior en grado a la
prevista en el apartado 1 del mencionado artículo, que se impondrá en su límite mínimo
de acuerdo con los criterios que inspiraron al Tribunal de instancia en la
individualización de la pena.

FALLO

229
Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en el Fallo de la
Sentencia de instancia, parcialmente rescindida, debemos condenar y condenamos al
acusado R.P.C., como autor criminalmente responsable de un delito, ya definido, de
robo con intimidación, a la pena de un año de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

11-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 5 DE JUNIO DE 2000

ANTECEDENTES DE HECHO:

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, instruyó sumario 2448/98


contra M.G.Q., por delito de robo con violencia y otro de lesiones, y una vez concluso
lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 30 de Noviembre mil
novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS
PROBADOS: Se declara probado que el día 12 de julio de 1998, sobre las 15,30 horas,
el acusado M.G.Q., mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta
causa, llamó a la puerta de la peluquería AAAAAAAA, sita en la calle BBBBBBBB,
241, bajos de Barcelona, que se hallaba cerrada al público por ser domingo; la puerta
fue abierta por T.T.V., de 82 años de edad, quien tenía su domicilio en la vivienda
adyacente al local, a la cual el acusado le dijo que quería cortarse el cabello, mientras
empujaba la puerta, que la anciana mantenía entreabierta, produciéndose seguidamente
un forcejeo entre ambos, en el curso del cual el acusado le arrancó a T.T.V., de un fuerte
tirón, un cordón que llevaba al cuello e igualmente unas pulseras que portaba en la
mano izquierda, que no han sido recuperados y se valoran conjuntamente en treinta mil
pesetas, la anciana agarró con sus manos los testículos de aquél, apretándolos
fuertemente, y el acusado dio un empellón a T.T.V., la cual cayó al suelo, fracturándose
230
en la caída la muñeca izquierda, amén de lo cual sufrió una erosión en el cuello,
producida por el arrancamiento del cordón, lesiones que tardaron en curar cuarenta y
cinco días y precisaron tratamiento médico consistente en inmovilización de la muñeca
fracturada con férula dorsal y tratamiento sintomático, dejando como secuela edema
residual en la citada muñeca, susceptible de desaparición en plazo de seis meses;
finalmente el acusado se dio a la fuga, no sin antes perder en el curso del forcejeo su
cartera de bolsillo, que contenía diversos documentos y 13.000 pts. en metálico; el
acusado es un toxicómano de larga evolución, que en el momento de los hechos recibía
tratamiento con metadona, consumiendo además, de forma esporádica, cocaína,
psicofármacos y alcohol, y presentaba empobrecimiento afectivo y apatía, si bien sus
capacidades intelectuales y volitivas se hallaban conservadas, no habiéndose acreditado
que en el día de autos se hallara en situación de síndrome de abstinencia o bajo los
efectos de ingesta antecedente de estupefacientes o psicotrópicos.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que condenamos al acusado M.G.Q., como autor responsable de un


delito de robo con violencia y otro de lesiones, procedentemente definidos, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas
de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo, por el
primero de dichos delitos, y multa de tres meses, con cuota de quinientas pesetas diarias
y arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas dejadas de abonar por el segundo;
devuélvanse al acusado la cartera y documentación que le fueron ocupadas, así como las
trece mil pesetas en metálico igualmente ocupadas.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que
haya el acusado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera
sido computado en otra.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la


representación de M.G.Q., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda
del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,
formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

231
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del
recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Infracción de Ley. Artículo 849.1 de la LECrim. Indebida aplicación del art.
21.1 del Código penal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo,
quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno
correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29


de Mayo de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

ÚNICO.- Con amparo procesal en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal


denuncia la inaplicación al hecho probado de la circunstancia de atenuación del art. 21.1
del Código penal, eximente incompleta, en relación con la exención del art. 20.1 del
Código penal que apoya en el relato fáctico de la sentencia en el que tras declarar unos
hechos que son subsumidos en el delito de robo con intimidación y un delito de
lesiones, afirma el acusado es un toxicómano de larga evolución que en el momento de
los hechos recibía tratamiento con metadona, consumiendo además, de forma
esporádica, cocaína, psicofármacos y alcohol, y presentaba empobrecimiento afectivo y
apatía, si bien sus capacidades intelectuales y volitivas se hallaban conservadas, no
habiéndose acreditado que en el día de autos se hallara en situación de síndrome de
abstinencia o bajo los efectos de ingesta antecedente de estupefacientes o psicotrópicos.

Tras explicar que en la calificación de la defensa se deslizó un error material al solicitar


la atenuante de grave adicción cuando lo procedente, a tenor de la pena solicitada, era la
eximente incompleta, realiza una crítica a la sentencia desde la asunción del hecho
probado pues pese a su redacción no aplica ninguna circunstancia de atenuación a causa
de la drogadicción descrita.

2.- El examen de las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal


permite comprobar que los presupuestos que exige la aplicación de una circunstancia de
menor culpabilidad a causa de la drogadicción. De una parte, la existencia de un

232
presupuesto biopatológico que debe concretarse en un estado de intoxicación, en un
síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o en una grave adicción. En su
determinación las pruebas periciales son básicas para afirmar la existencia de su
necesaria concurrencia. De otra parte, el presupuesto psicológico, que se concreta en la
imposibilidad de comprender la ilicitud del acto, la de actuar conforme a esa
comprensión, o la de actuar a causa de la grave adicción, esto es, en este supuesto la
adicción se relaciona con la actuación delictiva. También en su acreditación, la prueba
pericial es determinante. En el supuesto de la atenuante del número 2 del art. 21 actuar
el culpable a causa de su grave adicción, lo determinante es la constatación de la grave
adicción, presupuesto biopatológico, y la relación de causalidad que predica el tipo de la
atenuación.

En la circunstancia de atenuación el legislador ha dado carta de naturaleza a la


jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que
causan grave daño a la salud de larga duración, por el hecho de padecerla, ya presenta
unas graves alteraciones psíquicas en la medida en que esa adicción genera una
actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva. El legislador
contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la
adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente
contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las
necesidades de la adicción. De alguna manera el presupuesto biológico y el psicológico
convergen en la declaración de grave adicción. En este sentido, hemos declarado que la
grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se
integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la
aplicación de la atenuación, pues esa grave adicción incorpora en su propia expresión
una alteración evidente de la personalidad merecedora de un menor reproche penal y de
la aplicación, si procede, de las medidas que el Código contempla para potenciar la
deshabituación, bien como sustitutivos penales, bien en ejecución de la penalidad
impuesta.

Acorde a lo anteriormente expuesto, el Código contempla la incidencia de la


drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente,
cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia,
233
carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si
no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico
determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la
ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de
grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto
que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. (Cfr.
SSts31.7.98, 23.11.98; 27.9.99; 20.1.00).

3.- Acorde con lo expuesto y relacionado con el hecho probado resulta patente que
desde el mismo resultan los presupuestos de la circunstancia de atenuación del art. 21.2
del Código penal, atenuante de grave adicción, toda vez que desde la pericial y
documental y conforme se declara probado, resulta la grave adicción del acusado a las
sustancias tóxicas y el mismo resulta la causalidad de esa adicción con el hecho
delictivo. No es óbice a lo anterior la no afectación importante de las facultades
psíquicas, intelectivas y volitivas, cuya consecuencia daría lugar a la circunstancia de
atenuación del art. 21.1 del Código penal ni que el acusado estuviera bajo tratamiento
con metadona, pues el relato fáctico añade que no obstante ese tratamiento el acusado
consumía otras sustancias que mezclaba y la adicción había generado unos trastornos
psíquicos que merecen su encaje en la atenuación del art. 21.2 del Código penal.

4.- La declaración de concurrencia de la circunstancia de atenuación por grave adicción


puede ser presupuesto de la aplicación de una medida de seguridad (STS 628/2000, de
11 de abril) que deberá acordarse en un procedimiento contradictorio en el que deberán
valorarse las exigencias derivadas de las finalidades de la pena, prevención general,
especial y retribución, y las posibilidades y garantías que aseguren la reinserción del
condenado, análisis particularizado sobre cada persona tras la realización de los estudios
de la personalidad pertinente.

5.- Las penas impuestas lo han sido en la extensión mínima procedente incluso
aplicando el tipo atenuado en las lesiones, por lo que ningún efecto a la penalidad
produce la aplicación de la atenuante. Sin embargo su declaración posibilita la
aplicación de los institutos de suspensión de la pena y de su sustitución, además de las
medidas de seguridad procedentes en los términos antes señalados.
234
FALLO:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO


DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado
M.G.Q., contra la sentencia dictada el día 30 de Noviembre de mil novecientos noventa
y ocho por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo,
por delito de robo con violencia y otro de lesiones, que casamos y anulamos.
Declarando de oficio las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos


con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado


Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública
en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario
certifico.

VOTO PARTICULAR:

Recurso Nº: 658/1999P

Ponente Excmo. Sr. D. : Andrés Martínez Arrieta

Fallo: 29/05/2000

Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

Nº: 1007/2000

Excmos. Sres.:

D. José Antonio Martín Pallín

235
D. José Antonio Marañón Chávarri

D. Andrés Martínez Arrieta

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, con el número


2448/98 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de robo y lesiones contra
M.G.Q. y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 30 de
Noviembre de mil novecientos noventa y ocho, que ha sido casada y anulada por la
pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por
los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés
Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por


la Audiencia Provincial de Barcelona.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia


recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos
de la sentencia de casación no procede una modificación de la penalidad impuesta, pues
lo han sido en su entidad mínima aunque procede la declaración de atenuación a los
efectos señalados en la Sentencia de casación.

FALLO

Que ratificando la condena impuesta al acusado M.G.Q. por el delito y la participación


en el mismo, declaramos concurrente la atenuación del art. 21.2, circunstancia de grave
adicción, confirmando la pena impuesta y demás consecuencias declaradas en la
Sentencia.

Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.

236
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos

12-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE JUNIO DE 1994

RESUMEN:

RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY: desestimación. ROBO:


figuras delictivas. Iniciado como hurto se transforma en robo con violencia e
intimidación. ROBO: delito complejo. Con lesiones: violencia ejercida en la fase
comisiva o "iter criminis" del delito proyectado e iniciado. Estimación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

UNICO.-Suscita el recurso una cuestión debatida y resuelta en numerosas resoluciones


de esta Sala: la del delito contra la propiedad que se idea o pone en marcha como hurto
o robo con fuerza, y surge en el desarrollo del mismo, de forma episódica, violencia o
intimidación que hace cambiar la naturaleza de la infracción criminal, transformándola
en delito de robo con violencia e intimidación en las personas sancionado con mayor
severidad. Las Sentencias de esta Sala de 18 febrero y 7 abril 1981, 4 julio 1988, 30
marzo 1992 y 11 mayo 1993 han mantenido esta calificación siempre que los actos
contra la libertad, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en la fase
comisiva o "iter criminis" del delito proyectado e iniciado, es decir antes de que este
último hubiera alcanzado consumación, que coincide, como es sabido, con la
disponibilidad de la cosa sustraída; fuera de esta hipótesis se daría el concurso entre la
infracción contra la propiedad y el delito de lesiones que propugna el motivo único del
recurso.

En este caso la violencia se añadió al proceso delictivo cuando el acusado había


sustraído las botellas de whisky en el supermercado y se disponía a abandonarlo; el
empleado que descubrió esta acción y exigió la devolución fue amenazado con un
cuchillo, y en el intento de sujetar y apoderarse del arma sufrió lesiones, con secuelas,
en una de las manos; y es evidente que dicha violencia, sobreañadida o sobrevenida, lo
237
fue en conexión espacio-temporal con los hechos y cuando éstos se hallaban en curso de
ejecución, sin haber llegado el sujeto a la disponibilidad de los efectos sustraídos.

Consecuentemente, la calificación como delito complejo es correcta, y la desproporción,


indudable, de la pena resultante tiene el correctivo de la medida de gracia que anuncia la
sentencia recurrida.

FALLO:

El TS declara no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto


por el acusado C. M. J. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Secc.
3.ª) que le condenó como autor de un delito de robo con violencia e intimidación.

13-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 19 DE ENERO DE


2001

ANTECEDENTES DE HECHO:

1. El Juzgado de Instrucción número. 4 de los de Gijón incoó Procedimiento Abreviado


con el número 171 de 1998, contra E.F.V. y 4 más, y una vez concluso lo remitió a la
Audiencia Provincial de Oviedo (Sec. 3ª) que, con fecha veintinueve de marzo de mil
novecientos noventa y nueve, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos
Probados:

"Se declaran Hechos Probados los siguientes:

1º) Sobre las 3:15 horas del día 26 de octubre de 1997 los acusados A.R.M., E.F.V.,
E.T.B. e I.D.B., todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales las dos mujeres y
con antecedentes penales A. y E. al haber sido condenados, el primero, entre otras, en
Sentencia firme de 20 de marzo de 1995 por delito de robo a la pena de tres meses de
arresto mayor, y E., entre otras, en Sentencia de 7 de mayo de 1993, firme el 14 de julio
de 1993, por un delito de robo a la pena de dos años, 4 meses y un día de prisión menor,
actuando todos ellos de común acuerdo, se dirigieron a bordo de un vehículo SEAT 127

238
matrícula O-XXX-D, que conducía E., a la zona de Castiello de Bernueces, en Gijón, y
mientras E. e IVANA permanecían en el interior del vehículo, vigilando, A. y E. se
acercaron a un Ford Escort matrícula O-XXX-AM estacionado en las inmediaciones de
la Escuela de Ingenieros en cuyo interior se hallaban, desnudos, J.A.G.M. y M.J.H.B..
Los dos acusados, que cubrían sus rostros con sendas capuchas y portaban cada uno una
escopeta de cañones recortados, rompieron el cristal de la puerta del conductor del Ford
encañonando a J.A. y M.J., y obligándoles a bajar del vehículo se marcharon con él
(automóvil) no sin antes arrebatar a M.J. una cadena de plata con una placa del grupo
sanguíneo "O" positivo y otro colgante en forma de candado. En el interior del
automóvil estaban sus prendas de vestir, sus documentos de identidad y una tarjeta de la
Seguridad Social a nombre de J.A., su carné de conducir y unas 2.000 ptas. en metálico.
La ropa fue recuperada junto con los documentos de identidad y la cadena de M.J.,
renunciando ambos perjudicados a cualquier reclamación, al igual que el propietario del
Ford-Escort, J.A.G.T., que recuperó diversos efectos que llevaba asiduamente en el
vehículo.

2º) Con anterioridad a los hechos relatados en el precedente apartado 1º), los acusados
A. MARTÍNEZ y E.F.V., actuando de mutuo acuerdo ejecutaron los siguientes:

A) Sobre las tres horas del día 18 de octubre de 1997, acompañados, al menos, de un
tercer individuo cuya identidad se desconoce, abordaron a V.H.G. y a B.M.P. cuando se
hallaban en el interior del vehículo Citroën BX matrícula O-XXX-AP estacionado en el
Polígono XXX -Gijón-, portando uno de los asaltantes una escopeta de cañones
recortados y los otros dos una navaja cada uno cubriéndose los rostros, dos, con una
capucha y el tercero con un pañuelo, rompiendo el que llevaba la escopeta el cristal de
la puerta del conductor. Acto seguido efectuó un disparo al aire exigiéndoles, a V. y a
B., que les entregaran todo lo que contenía, además de efectos personales 6.000 ptas. en
efectivo, quitándole también una cartera-agenda de piel, el reloj y las joyas que llevaba,
en concreto, un reloj de pulsera dorado, un cordón grueso de oro, una cadena con una
cruz de dos caravacas de oro, dos pulseras de oro. A V. le quitaron 2.000 ptas., las
llaves del vehículo y de su domicilio y el radiocasette del vehículo. Posteriormente
fueron recuperadas la cartera-agenda y el radiocasette, marca Brignton, si bien éste se
hallaba en deficiente estado. El valor de los efectos no recuperados que eran propiedad
239
de B. asciende a 128.000 ptas. el valor del radiocasette en buen estado era de 15.000
ptas. y el de las llaves de V. 2.400 ptas., ascendiendo los daños ocasionados a su
vehículo a 8.800 ptas.

B) Sobre las 7 horas del día 18 de octubre de 1997, acompañados, al menos, de un


tercer individuo cuya identidad se desconoce, abordaron a A.C.G.R. y a M.E.F.S.
cuando se hallaban en el interior del vehículo Ford Orión matrícula O-XXX-AX
estacionado en el área recreativa del Monte Deva -Gijón-, portando uno de los asaltantes
una escopeta de cañones recortados y los otros dos un arma blanca cada uno,
cubriéndose los tres el rostro con capuchas. El que llevaba la escopeta rompió el cristal
de la puerta del conductor, encañonando a A.C. y M.E., exigiéndoles los tres que les
entregasen el dinero que portaran. Así, a A.C. le quitaron 22.000 ptas. en metálico, las
llaves del coche y de su domicilio, el anorak y el reloj (Irodman), y a M.E. 3.000 ptas.
en metálico, un teléfono móvil Motorola GSM una tarjeta Movi Star y un buscapersonas
Beeper. Con posterioridad fueron recuperados el reloj Irodman, la tarjeta Movi Star y la
funda del teléfono móvil. el valor de los efectos de A.C. no recuperados asciende a
9.900 ptas., y los que M.E. a 15.500 ptas. El vehículo Ford Orión experimentó daños -le
rajaron dos ruedas además de romper el cristal- tasados en 27.210 ptas.

C) sobre las 7:20 horas del día 18 de octubre de 1997, acompañados, al menos, de un
tercer individuo cuya identidad se desconoce, abordaron a F.M.D.I. y N.V.F.M. cuando
se hallaban en el interior del vehículo Renault 21 matrícula M-XXX-IM estacionado en
el área recreativa del Monte Deva -Gijón- portando uno de los asaltantes una escopeta
de cañones recortados y los otros dos un arma blanca cada uno, cubriéndose los tres sus
rostros, dos con capucha y el otro con un pañuelo el que llevaba la escopeta rompió el
cristal de la puerta trasera derecha encañonando a F.M., exigiéndoles que entregaran los
objetos de valor. De tal forma quitaron a V. un bolso conteniendo su documentación,
unas 4.000 ptas. en metálico y unos pendientes de bisutería, y a F.M. una cadena de oro.
En el curso de los hechos el individuo que portaba la escopeta efectuó unos disparos al
aire, volviendo a cargar el arma, y como F.M. intentó quitársela el asaltante pidió ayuda
a sus compañeros, uno de los cuales clavó el arma blanca que portaba -especie de
punzón- en su hombro causándole lesiones, junto con otras producidas por los cristales
de la ventanilla del vehículo, de las que curó a los 10 días, necesitando una primera
240
asistencia, sin incapacidad ocupacional, restándole como secuelas una cicatriz de 2 cms.
en la cara anterior del hombro derecho y otra de 1 cm. en la cara anterior del brazo
derecho 1/3 medio. Antes de huir los asaltantes efectuaron un disparo a la rueda trasera
derecha del vehículo. Los dos perjudicados han renunciado a toda indemnización que
les pudiera corresponder.

D) Sobre las 7 horas del día 19 de octubre de 1997, acompañados, al menos, de un


tercer individuo cuya identidad se desconoce, abordaron a E.J.F.R. y M.I.P.T. cuando se
hallaban en el interior del vehículo marca Renault Megane matrícula O-XXX-BV
estacionado cerca del Autocine Gijón, entre el Infanzón y la Providencia, portando uno
de los asaltantes una escopeta de cañones recortados y los otros dos un arma blanca
cada uno, cubriéndose los tres el rostro con capuchas. Uno de los asaltantes rompió el
cristal delantero izquierdo del vehículo, y como E.J. intentó pedir auxilio tocando el
claxon del vehículo así como coger la escopeta que portaba uno de los individuos, éste
efectuó un disparo al aire, saliendo E.J. del vehículo, en cuyo momento otro de los que
llevaba un arma blanca le hizo unos cortes en uno de sus brazos. Acto seguido les
exigieron la entrega de las carteras y el oro que llevaban, apoderándose de tal forma de
un bolso de cuero, una cartera de tela, un reloj de señora, un anillo de oro con circonitas
y otro anillo de oro en forma de corazón, siendo su valor total de 22.500 ptas. A E.J. le
llevaron un bolso valorado en 3.000 ptas., causándole daños en su automóvil tasados en
11.745 ptas. Asimismo éste sufrió lesiones de las que curó a los 10 días sin incapacidad
ocupacional después de necesitar una primera asistencia facultativa, quedándole como
secuelas una cicatriz de 7 cms. en cara ext. 1/3 distal del brazo izqdo. y una cicatriz de 2
cms. en 1/3 medio, cada interna de antebrazo derecho.

3º) Los acusados E.F.V. y A.R.M., además de las dos escopetas que utilizaban en la
ejecución de los hechos relatados en los precedentes apartados 1º) y 2º), que eran una
escopeta marca AZHUR con el número de fabricación limado y otra de caza tipo
americano, fabricada por CRUCELEGUI HERMANOS (Eibar), ambas con los cañones
recortados, disponían de otra escopeta de caza marca "V.S." con número de fabricación
XXX. Ésta última había sido sustraída de una rulot en la localidad de Santurio-Gijón,
propiedad de A.J.G.C., en fecha no determinada entre los días 23 y 26 de octubre de
1997. La escopeta marca AZHUR había sido sustraída a su propietario O.V.F. el día 1
241
de noviembre del año 1994 o 1995 en la localidad de El Entrego, XXX nº 25, San
Martín del Rey Aurelio.

4º) El acusado G.F.S., mayor de edad sin antecedentes penales, pese a conocer las
actividades delictivas del resto de los acusados los albergaba en su domicilio, sito en La
Camocha-Gijón c/ XXX nº 8-2º izqda. y permitía que en el mismo se ocultaran las cosas
sustraídas y las armas y municiones con las que perpetraban los hechos."

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos:

1º) A A.R.M. como autor de cinco delitos de robo con violencia o intimidación; de un
delito de tenencia ilícita de armas y de dos faltas de lesiones, concurriendo las
circunstancias agravantes de reincidencia y empleo de disfraz en los robos, a las penas
de CINCO AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de los delitos de robo, DOS AÑOS DE
PRISIÓN por el delito de tenencia ilícita de armas y MULTA DE DOS MESES con
cuota diaria de mil pesetas por cada una de las faltas. Las penas de prisión conllevan la
accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su
duración.

Se absuelve libremente, con todos los pronunciamientos favorables, al citado acusado


del delito de hurto que le era imputado.

2º) A E.F.V. como autor de cinco delitos de robo con violencia o intimidación; de un
delito de tenencia ilícita de armas y de dos faltas de lesiones, concurriendo las
circunstancias agravante de reincidencia y empleo de disfraz en los robos, a las penas de
CINCO AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de los delitos de robo, DOS AÑOS DE
PRISIÓN por el delito de tenencia ilícita de armas y MULTA DE DOS MESES con
cuota diaria de mil pesetas por cada una de las faltas. Las penas de prisión conllevan la
accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su
duración.

Se absuelve libremente, con todos los pronunciamientos favorables, al citado acusado


del delito de hurto que le era imputado.

242
A I.D.B., como autora de un delito de robo con violencia o intimidación, sin concurrir
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO
AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se absuelve libremente, con todos los pronunciamientos favorables, a la citada acusada


de los cuatro delitos de robo con violencia o intimidación, del delito de tenencia ilícita
de armas, del delito de hurto y de las dos faltas de lesiones, que también le eran
imputadas.

4º) A E.T.B., como autora de un delito de robo con violencia o intimidación, sin
concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de
CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se absuelve libremente, con todos los pronunciamientos favorables, a la citada acusada


de los cuatro delitos de robo con violencia o intimidación, del delito de tenencia ilícita
de armas, del delito de hurto y de las dos faltas de lesiones, que también le eran
imputadas.

5º) A G.F.S., con su conformidad, como autor de un delito continuado de


encubrimiento, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de
inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena.

Se acuerda el comiso de las armas intervenidas, salvo que pertenezcan a un tercero no


responsable de los delitos que lo motivan.

Las costas procesales causadas se declaran en los términos indicados en el precedente


Fundamento de Derecho Décimo.

Los condenados E.F.V. y A.R.M. deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria:

-- A V.H.G. en 28.200 ptas.

-- A B.M.P. en 134.000 ptas.

243
-- A A.C.G.R. en 59.110 ptas.

-- A M.E.F.S. en 18.500 ptas.

-- A E.J.F.R. en 14.245 ptas.

-- A M.I.P.T. en 22.000 ptas.

Todas las cantidades indicadas devengarán los intereses legales previstos en el art. 921
de la L.E.Civil.

Para el cumplimiento de las penas les será de abono a los condenados el tiempo que han
permanecido privados de libertad durante la tramitación de la causa."

3. Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por


vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por los acusados E.F.V. y
E.T.B., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal
Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose
el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de E.F.V.:

MOTIVO PRIMERO.- Se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley


Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849.1° de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en atención a los artículos 9.3 y 120 de la Constitución
Española, alegándose vulneración del principio de legalidad, y la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos, un proceso con las debidas garantías, y que las
sentencias sean motivadas.

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del número 1° del artículo 849 de la Ley Rituaria,
por entender infringido el principio de presunción de inocencia, recogido en la
Constitución Española en el artículo 120.3 en relación con el artículo 5.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, debiendo también considerarse infringido en los artículos
742 y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

MOTIVO TERCERO.- Se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1° de la


Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringido por aplicación indebida el
artículo 237 del Código Penal vigente en el momento de los hechos.

244
MOTIVO CUARTO.- Se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1° de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringido por aplicación indebida el
artículo 242.1° del Código Penal vigente en el momento de los hechos.

MOTIVO QUINTO.- Se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2° de la


Ley de Enjuiciamiento Criminal, que entiende infringida la ley, cuando en la
apreciación de las pruebas haya habido error de hecho, si éste resulta de documentos
auténticos que muestran la equivocación evidente del Juzgador.

MOTIVO SEXTO.- Se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1° de la Ley


de Enjuiciamiento Criminal, señalando como infringido por aplicación indebida el
artículo 564.2°.1 del Código Penal vigente en el momento de los hechos.

MOTIVO SÉPTIMO.- Se articula este motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo


1° de la ley de Enjuiciamiento Criminal (sic), que permite el recurso de casación, por el
uso de conceptos jurídicos que impliquen la determinación del fallo y otros.

Motivos aducidos en nombre de E.T.B.:

MOTIVO PRIMERO.- Infracción del precepto constitucional relativo a la presunción


de inocencia, al amparo de lo establecido en el número 4 del artículo 5 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española
que consagra el principio de presunción de inocencia.

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1° del artículo
849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la indebida aplicación de los
artículos 237 y 242.1.2 del Código Penal.

MOTIVO TERCERO.- Error en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del


artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, interesando la


inadmisión de todos los motivos que subsidiariamente impugna; la representación de
E.T. se instruyó del otro recurso formalizado; la Sala admitió los recursos, quedando
conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

5. Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día nueve de enero de


dos mil uno. Con asistencia de los Letrados recurrentes D. Rodrigo González González,
245
en defensa de E.T.B., y D. Alfonso Marín Quesada, en nombre de E.F.V., quienes
mantuvieron sus recursos; El Ministerio Fiscal impugnó los dos recursos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

RECURSO DE E.F.V.

PRIMERO.- De los siete motivos formalizados por este acusado, dos lo son por
quebrantamiento de forma, que han de examinarse en primer lugar como exige el
artículo 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El motivo séptimo denuncia la inclusión en los hechos probados de


conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. Este vicio procesal "in iudicando",
previsto como motivo casacional en el artículo 851.1° de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, es apreciable cuando el relato histórico utiliza conceptos jurídicos integrados
en la estructura del tipo, sustituyendo con ellos la descripción del dato fáctico
jurídicamente relevante; es decir cuando con su empleo se sustituyen los hechos por su
significación jurídica.

Es evidente que tal cosa no sucede con la frase "los dos acusados, que cubrían sus
rostros con sendas capuchas y portaba cada uno una escopeta de cañones recortados".
Es una frase que describe una realidad material, con expresiones y vocablos del lenguaje
ordinario, sin incluir ningún concepto jurídico que anticipe la significación legal de la
realidad de hecho descrita.

Por otra parte nada que ver tiene con el vicio procesal denunciado las discrepancias que
el recurrente expresa respecto a determinados razonamientos de la Fundamentación
jurídica sobre la valoración de la prueba, ni el alegato final de que las premisas de la
condena carecen de prueba. Olvida con ello el recurrente que el quebrantamiento de
forma propio de este motivo casacional se refiere al indebido uso de conceptos jurídicos
dentro de la relación de hechos probados, y no a la insuficiencia del soporte probatorio
ni al desacierto de su valoración por la Sala.

El motivo séptimo por razón de lo expuesto se desestima.

TERCERO.- El motivo primero se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la Ley


Orgánica del Poder Judicial y 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
246
vulneración de los artículos 9.3 y 120 de la Constitución Española alegándose
infracción del principio de legalidad, interdicción de la arbitrariedad, derecho a un
proceso con las debidas garantías y motivación de las sentencias.

El desarrollo del motivo, carece de relación con su enunciado, porque combate la


suficiencia probatoria, alegando la vulneración de la presunción de inocencia, que es
precisamente lo que plantea el motivo segundo; al tiempo que el desarrollo de éste viene
a corresponderse con la formulación del motivo primero. Por ello se examinarán ambos
motivos subsanando esta inversión de contenidos, que se evidencia como un mero error
en la redacción del recurso.

Alega el acusado recurrente que la Sentencia expresa los antecedentes de hecho, pero no
concreta lo que se considera hecho probado, es decir que carece de una verdadera
relación fáctica porque no dice que la considere probada.

El motivo carece de todo fundamento y debe desestimarse. La Sentencia en el primer


Antecedente de Hecho comienza diciendo: "se declaran HECHOS PROBADOS los
siguientes:" a continuación relata lo que aconteció a lo largo de más de cuatro folios en
que detalla todos y cada uno de los hechos cometidos, y la participación que cada
acusado tuvo en ellos.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El motivo segundo, formulado al amparo del artículo 849.1° de la Ley de


Enjuiciamiento Criminal afirma la infracción del derecho a la presunción de inocencia y
"de los arts. 742 y 142 de la LECr."

Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, -cuya vulneración se razona en el


desarrollo del motivo primero, como ya quedó dicho antes- el motivo debe
desestimarse. El recurrente aduce que su condena se basa en meras hipótesis y para ello
hace consideraciones varias valorando la prueba practicada y discrepando de la
valoración hecha por la Sala de instancia.

Esta Sala viene diciendo de manera reiterada que, como recuerda la reciente Sentencia
de 25 de octubre de 2000, al Tribunal de Casación en su función de control sobre la
observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la

247
existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia
de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de
contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No
alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es
facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia la vulneración del derecho a la
presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el
proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria
para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario
para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La
ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad
de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que
presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en
casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia
en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de
experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio
valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen
sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones
prestadas en presencia del Tribunal (Sentencias de 30 de septiembre y 8 de marzo de
1999; 7 de abril y 22 de septiembre de 1992; 30 de marzo de 1993).

En este caso contó la Sala de instancia con la declaración de uno de los coacusados que
señaló al recurrente como uno de los que salieron juntos por la noche a dar "los golpes".
Declaración corroborada por numerosos datos objetivos, acreditados por pruebas
directas, y por sí mismos suficientes para sustentar su intervención en los hechos. En
efecto, el acusado fue sorprendido por la Guardia Civil en compañía de otro coimputado
cuando llegaban al domicilio a bordo del turismo que acababa de ser sustraído a una de
las parejas atracadas durante la noche. Ambos emprendieron la huida, y les fueron
ocupadas dos escopetas de cañones recortados, con las que fueron perpetrados los
atracos. En el domicilio del que salieron para cometer los robos fueron encontrados
efectos varios sustraídos a las personas asaltadas. Y junto al vehículo en que
sorprendieron a una de las parejas se encontró un cartucho percutido por una de las

248
escopetas ocupadas. Las huellas del recurrente aparecen tanto en una de las escopetas
como en el vehículo sustraído.

La Sala valora la prueba de cargo con criterios razonables y obtiene la convicción sobre
lo sucedido en los términos que declara probados. La intervención del recurrente se
sustenta pues en prueba de cargo lícita y válidamente practicada por lo que no se ha
vulnerado la presunción de inocencia.

El motivo por lo expresado se desestima.

QUINTO.- El motivo quinto, amparado en el artículo 849.1° de la Ley de


Enjuiciamiento Criminal denuncia error de hecho en la valoración de las pruebas.

Pero el recurrente pretende sustentar el supuesto error en el contenido de distintas


declaraciones personales, que carecen según reiterada doctrina de esta Sala del carácter
de documento casacional a los efectos del artículo 849.2° de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.

Las declaraciones testificales y de coimputados son pruebas de carácter personal, por


más que esté su resultado documentado en autos, sujetas a la valoración en conciencia
por el Tribunal (art. 741 LECr.), y no hacen prueba necesariamente de la veracidad de lo
que en ellas se manifiesta. El documento procesal en que se reflejan demuestra la
realidad de la declaración personal, pero no la veracidad de lo afirmado en ella, según la
reiterada doctrina de esta Sala.

El motivo por ello se desestima.

SEXTO.- Igual suerte desestimatoria corresponde a los motivos tercero, cuarto y sexto,
todos ellos formalizados a través del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por infracción de norma penal sustantiva: aplicación indebida del artículo 237
del Código Penal (motivo 3º), del artículo 242.1° del Código Penal (motivo 4º) y del
artículo 564.2°-1 del Código Penal (motivo 6º).

Todos ellos se construyen sobre la base de una personal versión de lo sucedido a partir
de la propia valoración probatoria del recurrente, sin respetar el propio relato de hechos
probados de la Sentencia recurrida, incurriendo así en causa de inadmisión (art. 884.3°
LECr.) que en este trámite lo es ya de desestimación. En efecto este cauce casacional se
249
limita a la impugnación de las calificaciones jurídicas hechas por la Sala Sentenciadora
a partir del concreto relato histórico sentado como probado por el Tribunal de la
instancia, sin que pueda el recurrente eliminar, modificar, ni adicionar dato o
circunstancia alguna del hecho probado.

No haciéndolo así el recurrente que contradice abiertamente el factum de la Sentencia,


los tres motivos deben desestimarse.

Se desestiman por ello los motivos tercero, cuarto y sexto.-

RECURSO DE E.T.B..

SÉPTIMO.- El motivo primero denuncia por el cauce del artículo 5.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art.
24.2 C.E.).

La recurrente se apoya no en la inexistencia de prueba de cargo incriminatoria, sino en


una personal valoración de su resultado. Damos por reproducido lo ya dicho en el
Fundamento de Derecho Cuarto, respecto al control casacional del derecho de la
presunción de inocencia.

En este caso la Sala Sentenciadora afirma la intervención de esta acusadao únicamente


en el robo cometido sobre las 3:15 horas del día 26 de octubre y para ello contó con la
declaración de uno de los coimputados, quien dijo que la recurrente estaba entre los
cuatro que salieron ese día de su domicilio y con la declaración de los Agentes que
vieron regresar a las dos mujeres acusadas portando una de ellas parte del producto del
delito, y de las víctimas que vieron como un coche de las características del utilizado
por los cuatro al salir del domicilio llegó al lugar en que aquéllos estaban y se marchó
de allí después de que los dos varones les robaran y huyeran en el propio vehículo de las
víctimas haciendo señales al que esperaba próximo para que también se fuese.

La Sala valora la prueba de cargo razonando la falta de credibilidad del testigo de


descargo, y llega a la convicción de la intervención de la acusada, permaneciendo en el
interior del coche -que los cuatro usaron para llegar al lugar del robo- mientras éste se
cometía y regresando en él, mientras dos de los acusados lo hacían en el vehículo
sustraído.

250
No hay ausencia de prueba de cargo, ni ilicitud o invalidez de la practicada, y la
recurrente se limita a oponer su propia valoración probatoria a la que hace
razonadamente el Tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- El motivo segundo, a través del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento


Criminal, denuncia la indebida aplicación de los artículos 237 y 242.1° y 2° del Código
Penal.

En realidad la tesis de la recurrente se centra en la impugnación de la calificación de su


participación en el hecho, según el relato histórico, sosteniendo que se trata de
complicidad, según el artículo 29 del Código Penal, y que ha de aplicarse la pena de
conformidad con el artículo 63 del Código Penal.

El motivo no puede prosperar. El hecho probado señala que está acusada permaneció en
el interior del vehículo "vigilando", mientras otros dos acusados portando escopetas de
cañones recortados asaltaban a una pareja que se encontraba en un coche estacionado.

Los actos de vigilancia desempeñada dentro de un plan conjunto mientras se ejecuta


materialmente por otros la sustracción integradora del robo, constituye una aportación
esencial en el dominio del hecho, que trasciende los límites de una mera cooperación no
necesaria y se integra por ello en el ámbito de la autoría, según la reiterada doctrina de
esta Sala (Sentencias de 26 de mayo de 1987; 2 de abril de 1990; 8 de febrero de 1991;
29 de enero de 1992; entre otras muchas).

El motivo se desestima.

NOVENO.- Igual suerte desestimatoria merece el motivo tercero que al amparo del
artículo 849.2° de la ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia error en la valoración de
la prueba, con conceder mayor credibilidad a unas declaraciones frente a otras.

Olvida la recurrente que las declaraciones testificales no son documentos casacionales,


y que sobre ellas no cabe construir el motivo que se utiliza, como ya quedó expresado
en el Fundamento de Derecho Quinto y que aquí damos por reproducido evitando útiles
reiteraciones.

El motivo se desestima.
251
FALLO:

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación


por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuestos por los
acusados E.F.V. y E.T.B., contra Sentencia, de fecha veintinueve de marzo de mil
novecientos noventa y nueve, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial
de Oviedo, en causa seguida contra los mismos y otros por varios delitos de robo con
violencia o con intimidación, tenencia ilícita de armas y lesiones, condenándoles al pago
de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos


procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole
acuse de recibo.

14-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 9 DE MAYO DE 2000

ANTECEDENTES DE HECHO:

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Gandía, instruyó sumario 116/97 contra


A.G.G. y otro no recurrente, por delito de robo con violencia e intimidación y falta de
lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con
fecha 27 de Noviembre mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los
siguientes HECHOS PROBADOS: Los acusados A.G.G., de 21 años de edad y
ejecutoriamente condenado por Sentencia de 6 de noviembre de 1996, firme el 10 de
Diciembre del mismo año, por delito de robo, a la pena de seis meses y un día de prisión
menor, y J.A.P.C., de 26 años de edad y ejecutoriamente condenado por delitos de robo
y falsedad, siendo la última de fecha 22 de enero de 1996, que le condenó a seis meses
de arresto mayor, sobre las 18,45 horas del día 19 de septiembre de 1997, actuando de
común acuerdo, penetraron en el supermercado "AAAAAAAA" sito en la avenida de la
BBBBBBBB nº 37 de Real de Gandía, propiedad de L.G.C., y, tras fingir que
pretendían comprar alimentos, el acusado A.G.G. sacó una pistola cuyas características
no constan y se dirigió a la dependienta M.C.G., a la qu conminó a que entregara todo el
dinero que tuviera, apuntando y apoyando la pistola en su sien derecha, mientras el otro
252
acusado J.A.P.C. se apoderaba del dinero que había en las cajas registradoras,
apropiándose a sí de unas 30.000 pesetas en billetes y monedas.

A continuación, llevaron a la dependienta a la trastienda donde, obligándola a postrarse


de rodillas, le dijeron que no saliera de allí o la matarían, saliendo seguidamente los dos
acusados al exterior del local, huyendo en un vehículo CCCCCCCC, matrícula A-CF
por cuya sustracción se sigue otro procedimiento.

M.C.G., en el trascurso de los hechos sufrió varios empujones contra la pared que le
produjeron una contusión en la espalda con incapacidad para sus ocupaciones habituales
durante ocho días, por la que no reclama.

Los acusados fueron detenidos en la madrugada del día siguiente, sobre las 3,30 horas,
en el Hostal DDDDDDDD de Villajoyosa, donde se hospedaban desde el anterior día 6
de septiembre, en habitaciones contiguas, contratadas ambas a nombre de E.J.G., esposa
de J.A.P.C. En las inmediaciones del Hostal se encontraba aparcado el CCCCCCCC
utilizado por los acusados en la huida.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Condenamos a los acusados J.A.P.C. y A.G.G., como criminalmente


responsables, en concepto de autor, de un delito de robo con violencia e intimidación y
de una falta de lesiones, concurriendo en ambos la agravante de reincidencia, a cada uno
de ellos y por el delito de robo, a las penas de cuatro años de prisión, con inhabilitación
especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y por la
falta de lesiones, la pena de arresto de cinco fines de semana. Asimismo son condenados
a pagar las costas de procedimiento a indemnizar L.G.C., en la cantidad de 30.000 pts.
que devengará los intereses legales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los


acusados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no lo
hubieran estado por otra.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la


representación de A.G.G., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda

253
del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,
formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del


recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de


Enjuiciamiento Criminal por haber existido error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo,
quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno
correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de


Mayo de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente


y otro por un delito de robo con intimidación y una falta de lesiones contra la que
formaliza una impugnación que desarrolla en tres motivos. Los dos primeros presentan
una argumentación coincidente por lo que serán examinados conjuntamente.

En los dos primeros motivos denuncia por distinta vía impugnatoria, los números 1 y 2
del art. 849 de la Ley de Enjuciamiento Criminal, la vulneración de su derecho
fundamental a la presunción de inocencia en los que argumenta sobre los requisitos
exigidos jurisprudencialmente para enmarcar el derecho en el que fundamenta la
impugnación, en el primero y la inhabilidad de los reconocimientos de identidad
realizados así como la inexistencia de huellas dactilares en el vehículo en el que se
acercaron de lo que deduce la inexistencia de una actividad probatoria suficiente para
enervar el derecho que invoca.

254
2. La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81,
de 28 de julio, ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la
actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que
vincula a todos los poderes públicos.

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de


derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se
extiende sobre dos niveles:

Fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como


de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o
participación en el hecho de una persona.

Normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la


prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador,
lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá


a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de
los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la
prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los
principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el
proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada
resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la
que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

3. El examen del acta del juicio oral permite constatar que el tribunal de instancia
dispuso de la precisa actividad probatoria. Así resulta del testimonio de la perjudicada
que reconoce sin dudas al recurrente y de la localización del vehículo en el que huyeron,
que fue identificado por un testigo como el utilizado tras el robo, en las inmediaciones
del hostal donde fueron detenidos. En el juicio oral se desarrolló la testifical en la que
las personas que directamente vieron los hechos atestiguaron corroborando la acusación
en los términos de su respectivo conocimiento.

La valoración de la prueba es racional, conforme a las exigencias del art. 717 de la Ley
procesal.
255
Constatada la existencia de una actividad probatoria, los dos motivos se desestiman.

SEGUNDO.- En el tercer motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia


al condenar al recurrente a la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al art. 56 del Código penal,
sin razonar la relación de esa pena accesoria con el delito de robo por el que se le
condena.

El motivo se desestima. Las penas accesorias vienen impuestas, conforme al art. 56 del
Código penal a los responsables penales de un hecho delictivo al que se imponga una
pena de prisión de hasta diez años. Su imposición es obligada junto a la pena privativa
de libertad y dispuesto no sólo por el artículo citado del Código penal, también por el
art. 6.2 a) de la Ley Orgánica Electoral (L.O. 5/85).

FALLO:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL


RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley
interpuesto por la representación del acusado A.G.G., contra la sentencia dictada el día
27 de noviembre de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia Provincial de
Valencia, en la causa seguida contra el mismo y otro no recurrente, por delito robo con
violencia e intimidación y falta de lesiones. Condenamos a dicho recurrente al pago de
las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los
efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando
acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

15-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 4 DE OCTUBRE DE


2000

ANTECEDENTES DE HECHO:

256
1.- El Juzgado de Instrucción número 8 de Elche, instruyó Procedimiento Abreviado,
con el número 63/96, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de
Alicante, que con fecha dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y ocho,
dicto sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

HECHOS PROBADOS.- PROBADO y así expresa y terminantemente se declara que


J.I.S.L., mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias de 10-11-94 y 10-
04-95 por delitos de robos, quien con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento
económico sobre las 19 horas del día 21 de agosto de 1.996 se aproximó a M.C.P.D.
cuando ésta se encontraba en el interior del establecimiento AAAAAAAA sito en la C/
BBBBBBBB de la localidad de Elche. De improviso y de un fuerte tirón le arrebató un
bolso que llevaba colgado en cuyo interior había 3.960 ptas. y otros efectos cuyo valor
ha sido tasado en 65.150 pts. el acusado fue detenido poco después por la policía.
Lográndose recuperar parte de lo sustraído por valor de 49.750 Pts.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta


causa J.I.S.L. como autor responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA, con la
concurrencia de la agravante de reincidencia, como circunstancia modificativa de la
responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION y al
pago de las costas. Y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a M.C.P.D. en
15.400 ptas.- Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida
por esa causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en
su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.- Notifíquese esta sentencia a las
partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante
el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días .

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de
Ley, por la representación del acusado J.I.S.L., que se tuvo por anunciado, remitiéndose
a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su
sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el
recurso.

257
4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado J.I.S.L., se basa en los
siguientes motivos de casación:

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.2 de
la Constitución Española, al haberse vulnerado el principio constitucional del derecho a
la presunción de inocencia, que consagra dicho precepto constitucional.- No existe
prueba alguna en los autos de que el autor del hecho fuera mi representado, al no
haberle reconocido la supuesta perjudicada ni en su declaración en el Juzgado, ni en la
diligencia en prueba, y haberle detenido la Policía por entender que se parecía a la
persona que se describía en la llamada de la radio, por razón de sus vestidos.

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento


Criminal, por infracción por aplicación indebida, del art. 237, en relación con el art.
242.1º 3º del Código Penal. Los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida
no han debido ser considerados constitutivos de un delito de robo con violencia, habida
cuenta de la ausencia de cualquier daño o lesión a la portadora del bolso y a la
inmediatez de su recuperación: Deberían ser considerados como constitutivos de una
falta de hurto del art. 623 del Código Penal, o de un delito de hurto del art. 234 del
mismo Código.

MOTIVO TERCERO.- Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento


Criminal, por infracción, por aplicación indebida, del art. 22.8º del Código Penal, que
recoge la agravante de reincidencia, puesto en relación con el art. 136, 2 del Código
Penal.- En los hechos que la sentencia declara probados no constan todos los
antecedentes necesarios para poder hacer los cálculos precisos a efectos de una posible
rehabilitación, puesto que sólo constan las fechas de las sentencias anteriores, y el delito
de robo, pero no consta la pena impuesta, porque no se deben computar los antecedentes
cancelados o que debieron serlo, y el artículo 136, 2, 2º del Código Penal señala el plazo
de Seis meses si la pena fue leve, para tener derecho a la cancelación. la falta de
constancia del requisito de la pena anterior determina la casación de la Sentencia.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo,
quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno
correspondiera.

258
6.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de
Septiembre de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 5.4 de la Ley


Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto
establece el principio de presunción de inocencia.

Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la de


Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario
que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta
de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bien cuando la
interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera
irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y
directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En el supuesto enjuiciado, aunque la víctima no reconoció el rostro del encausado al no


haberle visto la cara debido a la forma y postura en que se llevó a cabo la acción
depredadora (tirón del bolso que portaba), lo que si observó fueron las demás
características físicas de aquel y su forma de vestir, observación que describió con todo
tipo de detalles y que conllevó la detención del autor al poco tiempo de la comisión
delictiva. A ello hay que añadir, también como prueba directa, el dato de que en su
poder fue hallado parte del contenido del bolso objeto de la acción.

Se rechaza el motivo.

SEGUNDO.- Con sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se


considera que la Sala de instancia aplicó indebidamente el artículo 237 del Código
Penal en cuanto tipifica el delito de robo con violencia en las personas.

El recurrente entiende para así propugnar que en los hechos probados no consta el
requisito de la violencia que exige como requisito principal el tipo delictivo, habida
cuenta de la ausencia de cualquier daño o lesión a la portadora del bolso ..... En contra
de ello hemos de razonar que, aunque no se produjeron lesiones, el apoderamiento de lo
ajeno se efectuó mediante un fuerte tirón, lo que entraña en si mismo una forma de

259
violencia que incidió directamente en el hecho y en el que no se puede hablar, según se
pretende, como producto de un simple descuido de la víctima y de una destreza o
habilidad especial del autor.

Se desestima el motivo.

TERCERO.- También al amparo del artículo 849.1º se pretende la indebida aplicación


de la agravante de reincidencia, nº 8 del artículo 22 del Código Penal. Este motivo es
apoyado por el Ministerio Fiscal.

En los hechos que se declaran probados lo único que se aprecia es que el recurrente fué
condenado por sentencias de fecha 10 de noviembre de 1.994 y 10 de abril de 1.995 por
sendos delitos de robo, pero ni se hace constar las penas impuestas, ni la clase de robos,
ni, sobre todo, la fecha o fechas de la firmeza de tales sentencias.

En consecuencia no es posible comprobar la existencia de esa agravante en contra del


reo a través de simples suposiciones, pues muy bien han podido transcurrir los plazos de
rehabilitación que señala la norma (Sentencias de este Tribunal, entre otras, de 6 de
marzo y 12 de marzo de 1.998).

Se admite este tercer motivo con las consecuencias penológicas que se establecerán en
la segunda sentencia.

FALLO:

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR en parte al recurso de


casación por Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado J.I.S.L., y,
en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Alicante de fecha dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, en causa
seguida contra el mismo por delito de robo con fuerza. Declaramos de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a


los efectos legales procedentes.

Así, por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos

260
PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado
Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, estando celebrando audiencia pública en
el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario
certifico.

VOTO PARTICULAR:

Recurso Nº: 601/1999

Ponente Excmo. Sr. D. : Gregorio García Ancos

Fallo: 25/09/2000

Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

Nº: 1513/2000

Excmos. Sres.:

D. Gregorio García Ancos

D. Joaquín Giménez García

D. Diego Ramos Gancedo

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 8 de


Elche, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Alicante, y que por
sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida
por delito de robo contra el acusado J.I.S.L., hijo de J.F. y de A., nacido el 13-03-71,
natural de Madrid y vecino de Elche, con antecedentes penales, en libertad provisional
por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres.
expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, hace
constar los siguientes:

261
ANTECEDENTES DE HECHO

Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Igualmente se admiten los contenidos en tal sentencia con excepción del
número TERCERO, ya que con arreglo a los razonamientos expresados en la sentencia
de casación, no es de apreciar en la ejecución de los hechos la agravante de
reincidencia, 8ª del artículo 22 del vigente Código Penal.

Esto unido a que ya le fue apreciada al encausado la atenuante específica que establece
el nº 3º del artículo 242 de referido Código, la pena habrá de quedar reducida a la de un
año de prisión.

FALLO

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, J.I.S.L., como autor


responsable de un delito de robo con violencia, sin concurrir circunstancias agravatorias
de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de PRISION.

En lo que no se oponga a lo anterior se da por reproducido el fallo de la sentencia


recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado


Ponente Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, estando celebrando audiencia pública en
el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario
certifico.

16-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 21 DE SEPTIEMBRE


DE 2000

ANTECEDENTES DE HECHO:
262
1.- El Juzgado de Instrucción número. 7 de los de Madrid incoó procedimiento
abreviado con el número 4897/97, contra M.A., y una vez concluso lo remitió a la
Audiencia Provincial de la misma Capital (Sec. 15ª) que, con fecha veintiséis de febrero
de mil novecientos noventa y nueve, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos
Probados:

En Madrid, sobre las 22:15 horas del día 22 de septiembre de 1997, en la salida de la
estación del Metro AAAAAAAA, M.A. y otros tres individuos, a los que no se refiere
esta Sentencia, rodearon a M.F.L.T.G. y M.P.M.B. Mientras uno de aquéllos esgrimía
una navaja a la altura del cuello de estos últimos, otros tiraban del bolso que M.P.M.B.
llevaba al hombro, haciéndola caer al suelo, hasta arrancárselo.

Unos Agentes de Policía que se percataron de los hechos iniciaron la persecución de los
agresores. Practicaron tres detenciones, entre ellas la de M.A., y recuperaron el bolso
con su contenido. Se incautaron de dos navajas.

M.P.M.B. sufrió lesiones que curaron en 2 días, con una primera asistencia, sin producir
impedimento ni incapacidad.

M.A. nació el 10 de septiembre de 1981.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos a M.A., como autor de un delito intentado de robo con violencia
e intimidación mediante uso de arma, concurriendo la atenuante de ser menor de
dieciocho años, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con la
accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Y
como autor de una falta de lesiones a la pena de cuatro arrestos de fin de semana.
Asimismo al comiso de la navaja y al abono de una tercera parte de las costas.

Se computará al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta Sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, mediante escrito que,
en ese caso, se presentará en esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la
notificación de la resolución.

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de
Ley, por el acusado M.A., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda
263
del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,
formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando el motivo
siguiente:

ÚNICO MOTIVO.- Se funda:

en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la


incorrecta aplicación del artículo 66 del Código Penal de 1995, en relación con los
artículos 62, 242.1º y 2º del mismo cuerpo legal, y con el artículo 65 del Código Penal
de 1973.

En el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la


inaplicación del artículo 65 del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 617.1
del Código Penal de 1995.

En el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la


infracción del artículo 29 del Código Penal de 1995, en relación con el artículo 28 del
mismo cuerpo legal.

4.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnándolo; la Sala


admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por
turno correspondiera.

5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación


prevenidas el día once de septiembre de dos mil.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- En motivo único, formalizado al amparo del artículo 849.1º de la Ley de


Enjuiciamiento Criminal, denuncia el recurrente tres infracciones legales distintas: la
indebida aplicación del artículo 66.1º del Código Penal por la Sala de instancia al
individualizar la pena del delito de robo imponiéndola en su mitad superior cuando -a su
juicio- debió haber sido en la inferior; la indebida inaplicación de la circunstancia de
minoría de edad del artículo 65 del Código Penal de 1973, en la falta de lesiones del
artículo 617.1 del Código Penal de 1995, cuya pena debió rebajarse al menos en un
grado; y la infracción de los artículos 28 y 29 por aplicación y por inaplicación
indebidas, respectivamente, al ser condenado como autor del robo y no como cómplice.
264
Tratándose de tres infracciones distintas e independientes es incorrecta su alegación en
un motivo único, debiendo haberse formulado en motivos casacionales diferenciados,
por lo que se examinarán separadamente.

SEGUNDO.- No se aprecia infracción alguna de la regla del artículo 66.1º del Código
Penal. En efecto la pena de la que parte la Sentencia recurrida es la del delito de robo
con intimidación y uso de armas, (art. 242.1º y seis meses a cinco años. A partir de esta
pena la Sala hace una reducción de dos grados: uno que se corresponde por el carácter
intentado del delito (art. 62), y otro por aplicación de la atenuante de minoría de edad
(art. 65 CP/73); lo que, de conformidad con el artículo 70.1.2º, supone una pena de diez
meses y quince días a un año y nueve meses de prisión, dentro de la cual la Sala ha
impuesto la de un año y ocho meses.

No combate el recurrente las dos reducciones, de un solo grado cada una, que por
tentativa y por minoría de edad hace la Sala, ni postula por tanto que en ambos casos la
reducción hubiera de ser de dos grados, que es la máxima rebaja autorizada por los
artículos 62 del Código Penal de 1995 y 65 del Código Penal de 1973. Lo que ataca es
estrictamente la individualización que la Sala hace dentro de los límites de la pena
obtenida, por el hecho de imponerse en la mitad superior en vez de hacerlo en la
inferior.

El alegato debe desestimarse. En este caso no concurren circunstancias atenuantes


ordinarias, ni agravantes, que es el supuesto previsto hipótesis el artículo 63.4 del
Código Penal de 1973, que exigía su imposición en el grado mínimo o medio -
excluyendo por tanto el máximo-, el actual artículo 66.1º dispone la individualización
de la pena imponiendo la señalada en la Ley en la extensión adecuada a las
circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho,
razonándolo en la Sentencia. Cabe pues en principio una individualización situada entre
los límites mínimo y máximo, sin que sea preceptiva su imposición en la mitad inferior;
y aunque la discrecionalidad que ello supone no puede confundirse con la arbitrariedad,
y ser por ello necesario un razonamiento que explicite la valoración de las
circunstancias personales y la gravedad del hecho, justificando la individualización de la
pena, también es verdad que, como recuerda la Sentencia de 10 de marzo de 2000, esta
Sala está facultada para subsanar la falta de motivación si este Alto Tribunal estima
265
asumible la decisión de la instancia y puede razonarla jurídicamente (S. 30 de octubre
de 1996).

En el presente supuesto la Sentencia adolece de una fundamentación explicativa de la


individualización realizada, pero al menos contiene una escueta referencia a la gravedad
del hecho; gravedad que resulta patente si se tiene en cuenta que varios individuos
rodearon a la víctima, le colocaron en el cuello una navaja y la hicieron caer al suelo
causándole lesiones.

Datos estos que determinan una gravedad suficiente para justificar la concreta
individualización de la pena hecha por la Sala de instancia, dentro de los límites
establecidos por la Ley.

En este punto por tanto el motivo se desestima.

TERCERO.- Por lo que respecta a la penalidad de la falta, que según el recurrente debió
rebajarse al menos en un grado por concurrir la atenuante de minoría de edad, debe
recordarse que de conformidad con el artículo 638 del Código Penal en la aplicación de
las penas correspondientes a las faltas los Jueces y Tribunales procederán según su
prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del
caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 del Código, norma
equivalente al artículo 601 del Código Penal de 1973, que se remitía a las reglas de sus
artículos 49 a 66.

Esto significa que el todavía vigente efecto reductor de la menor edad establecido en el
artículo 65 del Código Penal de 1973, es facultativo en materia de faltas por lo que no
siendo obligatorio y pudiendo el Tribunal recorrer la pena en toda su extensión, no hubo
infracción por indebida inaplicación.

Por lo expuesto este particular del motivo se desestima.

CUARTO.- Igualmente se desestima la tercera y última infracción legal invocada,


relativa a la autoría del artículo 28, apreciada por la Sala, frente a la complicidad del
artículo 29 que el recurrente postula.

No hay en ello infracción alguna. Los hechos probados, cuyo respeto es presupuesto
ineludible en la formalización del motivo casacional del artículo 849.1º de la Ley de
266
Enjuiciamiento Criminal, afirman que el acusado y otros tres individuos rodearon a la
víctima, y que mientras uno esgrimía una navaja otros tiraban del bolso. Se trata pues,
de una acción de apoderamiento con intervención directa de varios, que realizaron
concertada y conjuntamente la acción típica. El que no se diga específicamente que el
acusado hoy recurrente todos realizaron concertadamente y de forma conjunta una
acción de apoderamiento violento ejecutando el designio criminal común mediante la
aportación del esfuerzo individual que en el caso del acusado, cuando menos integrado
en el grupo que rodeó a la víctima, excede de la mera cooperación secundaria o
coadyuvante propia de la complicidad para integrarse en la autoría, al ostentar con los
demás el condominio del hecho.

FALLO:

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por


infracción de Ley, interpuesto por el acusado M.A., contra Sentencia dictada por la
Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha veintiséis de
febrero de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida contra el mismo por
delito intentado de robo con violencia e intimidación y una falta de lesiones,
condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales


oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de
recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

17-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 16 DE FEBRERO DE


2000

ANTECEDENTES DE HECHO:

267
1.- El Juzgado de Instrucción número. 15 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el
número. 4211/98 del que dimanó procedimiento abreviado en el que la Sección Tercera
de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó
Sentencia el 19 de Noviembre de 1.998, por la que condenó al recurrente como autor
responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, sin la concurrencia
de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses
de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena.

2.- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: Que M.S.,
mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencias de fechas 31-12-1996 y 6 de
septiembre de 1.997 que delito de robo con fuerza en las cosas a las penas de 1 años y 6
meses de prisión menor. El día 27 de octubre de 1.998, sobre las 18,10 horas en la calle
AAAAAAAA de esta ciudad, abordo por la espalda a W.V.G. y de un fuerte tirón le
arrebató el bolso que portaba. Hecho presenciado por una dotación de policía urbana,
que procedió a la detención del acusado y a la recuperación del bolso, que fue entregado
a su propietaria.

3.- Notificada la Sentencia a las partes, tanto el Ministerio Fiscal como la representación
procesal de M.S. anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo
por preparado en Auto de 4 de Enero de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes
para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal
Supremo, el 4 de Febrero de 1.999, el Excmo. Sr. Fiscal interpuso el anunciado recurso
de casación articulado en un único motivo al amparo del art.849.1º LECr por
inaplicación indebida de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP.

5.- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal
Supremo el día 9 de Abril de 1.999, el Procurador D.J.F.A.A., en nombre y
representación de M.S., interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un
único motivo por infracción de ley al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 LOPJ.

268
6.- Por Providencia de 21 de Enero de 2000 se declaró el recurso admitido y concluso,
señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 7 del presente mes, en
cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

1.- La representación procesal del sentenciado formaliza un único motivo de casación


en el que, al amparo del art. 849.1º LEcr, denuncia una infracción del derecho a la
presunción de inocencia por cuanto, según dice, no se practicó en el acto del juicio oral
prueba de cargo suficiente con todas las garantías. El rechazo del recurso es inevitable
puesto que la alegación que lo sustenta no se ajusta a la verdad de lo que aconteció en el
juicio oral, en el que comparecieron los Agentes de la Policía Urbana que presenciaron
el hecho y lo relataron de forma sustancialmente coincidente. Siendo así y
correspondiendo al Tribunal de instancia la facultad de apreciar el valor de las pruebas
que ante el mismo se celebren, es evidente que ni se puede alegar que no exista en autos
prueba con sentido de cargo practicada en el juicio oral con todas las garantías, porque
sí existe, ni se puede discutir en esta sede el valor que haya de darse a las declaraciones
testificales producidas en aquel acto, porque ya fueron racionalmente apreciadas por el
único órgano al que el art. 741 Lecr reconoce competencia para hacerlo. Procede, en
consecuencia, desestimar la pretensión de que haya sido desconocido en la Sentencia
recurrida el derecho del recurrente a la presunción de inocencia.

2.- El Ministerio Fiscal, por su parte, en el único motivo de impugnación de su recurso,


que residencia en el art. 849.1º LEcr, denuncia la indebida inaplicación al sentenciado
de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º CP,
fundamentando su pretensión en el hecho probado de las dos condenas anteriores del
mismo por sendos delitos de robo -siendo uno de ellos robo con fuerza en las cosas y no
constando la índole del otro- y en la tesis de que el delito de robo con fuerza en las
cosas y el que se comete con violencia o intimidación, aparte de estar comprendidos en
el mismo título del CP, deben ser considerados de la misma naturaleza a los efectos de
la apreciación de la reincidencia. La impugnación debe ser acogida porque,
efectivamente, las dos clases de robo tienen la misma naturaleza por una serie de
razones, todas ellas indicadas en el recurso del Ministerio Fiscal: los dos delitos reciben
en la ley y en la doctrina el mismo nomen iuris, estarán legalmente definidos de forma
269
conjunta en el mismo precepto y a su regulación se dedica exclusivamente un capítulo
del CP; ambos lesionan el mismo bien jurídico, es decir, el patrimonio ajeno; su
morfología básica no es diferente puesto que consisten en un desplazamiento de la
posesión de una cosa mueble mediante el apoderamiento de la misma por el sujeto
activo y tanto en el delito de robo con fuerza en las cosas como en el delito de robo con
violencia o intimidación en las personas, el autor despliega una mayor energía criminal
que la utilizada en el puro y simple despojo, ya que ha de vencer, bien un dispositivo de
defensa establecido por el propietario de la cosa, bien la resistencia personal del mismo,
manifestada o presunta. Las expresadas razones son suficientes para afirmar que los dos
delitos de robo tienen la misma naturaleza y que, por tanto, una condena anterior por
delito de robo con fuerza en las cosas obliga a apreciar, en el enjuiciamiento posterior
de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas -que es el caso
sometido ahora a nuestra censura- la circunstancia agravante de reincidencia. Procede,
pues, la estimación del recurso del Ministerio Fiscal y dictar a continuación otra
Sentencia más ajustada a derecho.

FALLO:

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de ley


interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada, el 19 de Noviembre de
1.998, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en
procedimiento abreviado dimanante de las Diligencias Previas número.4211/98 del
Juzgado de Instrucción número.15 de la misma ciudad, en que fue condenado M.S.
como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena
de seis meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena y que debemos desestimar y desestimamos el recurso por
infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de M.S.
contra la misma Sentencia, condenando a este recurrente al pago de las costas que se
hubieren devengado por su recurso. Póngase esta resolución, y la que a continuación se
dicte, en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona a la que se remitirán
cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

270
Así, por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado


Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, estando celebrando audiencia pública en
el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario
certifico.

VOTO PARTICULAR:

Recurso Nº: 459/1999

Ponente Excmo. Sr. D.: José Jiménez Villarejo

Fallo: 07/02/2000

Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

Nº: 205/2000

Excmos. Sres.:

D. Luis-Román Puerta Luis

D. Julián Sánchez Melgar

D. José Jiménez Villarejo

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil.

En el procedimiento abreviado dimanante de las Diligencias Previas número.4211/98


del Juzgado de Instrucción número.15 de Barcelona, incoado contra M.S., de 34 años de
edad, hijo de A. y de F., natural de Argelia y vecino de Barcelona y con antecedentes
penales, dictó Sentencia la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona el
19 de Noviembre de 1.998, en la que fue condenado el acusado como autor responsable
de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, sin la concurrencia de

271
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de
prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,
Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada con esta misma
fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron proceden a
dictar esta segunda, bajo la misma Ponencia, y con arreglo a los siguientes.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los
de la Sentencia de instancia en tanto no fuesen contradictorios con los de la primera.

En su virtud, se declara que en el delito apreciado concurrió la circunstancia agravante


de reincidencia prevista en el art. 22.8º CP, debiéndose imponer la pena correspondiente
al delito cometido, rebajada en dos grados según la individualización realizada por el
Tribunal de instancia, aunque en la mitad superior de la pena inferior en dos grados de
acuerdo con lo dispuesto en la regla 3ª del art. 66CP.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado M.S., como autor responsable de un


delito de robo con violencia en grado de tentativa, con la concurrencia de la
circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de diez meses de prisión con la
accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena, manteniéndose el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la
Sentencia de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el


Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, estando celebrando
audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que
como Secretario certifico.

272
18-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 17 DE MAYO DE 2000

ANTECEDENTES DE HECHO:

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Bilbao, instruyó sumario 89/94 contra


J.M.T.G. y otros no recurrentes, por delito de robo con violencia, y una vez concluso lo
remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 11 de abril mil novecientos
noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Como consecuencia de la propuesta efectuada a primeros del mes de diciembre de 1980


por el acusado J.M.T. de cometer un atraco en la joyería sita en la Calle DDDDDDDD
nº 4-6º de Bilbao propiedad de F.J.A.A. y para facilitar la acción que habían planeado al
respecto, el otro acusado F.A.M. (acompañado de una persona ya fallecida contra la que
no se dirige acusación) acudió al referido local el día 10 de Diciembre de 1980 y con la
excusa de adquirir una bandeja de plata, inspeccionó el local y comprobó las medidas de
seguridad que disponía. El día 12 de Diciembre hacia las 12,15 horas, E.N. con la cara
descubierta (y otra persona contra la que no se dirige acusación por haber fallecido)
consiguió entrar en el almacén tras manifestar al dueño que quería adquirir unas
monedas y que acudía de parte de "EEEEEEEE"; este es el nombre de una señora
conocida en los ambientes numismáticos de Bilbao, y fue J.M.T. quien indicó que
diciendo eso, el dueño del almacén abriría la puerta.

Una vez dentro, E.N. sacó un arma y encañonando con ella a los allí presentes, facilitó
la entrada a F.A.M. que tenía el rostro cubierto con una capucha (iba acompañado de la
misma persona que el día 10); en un momento dado, uno de ellos golpeó con el arma a
F.J.A.A. y le causó una herida en la cabeza de la que fue asistido en la Casa de Socorro.
Antes de huir, con joyas valoradas en alrededor de treinta millones de pesetas,
efectuaron dos disparos intimidatorios. Desde Bilbao se dirigieron a Barcelona donde
esperaron la llegada de J.M.T., que se produjo el día 20 de Diciembre de 1980; todos
ellos se reunieron en un piso de la Ciudad Condal, en el que J.M.T. se hizo cargo del
botín y lo trasladó a Bilbao.

273
No ha quedado probado que R.T.A. hubiera tenido participación de ningún tipo en estos
hechos.

No ha quedado probado que el acusado V.G.G. hubiera adquirido las joyas con
conocimiento de su procedencia.

El procedimiento penal se inició el 15 de Diciembre de 1980.

El día 12 de Diciembre de 1980 se encontraba en vigor la póliza nº IIIIIIII de seguro


contra el robo, concertada entre F.J.A.A. y la entidad FFFFFFFF S.A. Cía. de Seguros y
Reaseguros que abonó en consecuencia a F.J.A.A. la suma de diez millones de pesetas.

E.N. fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 15.9.77 por un delito de robo
a la pena de tres años de prisión menor.

Primer Auto.-

Con fecha 16 de Septiembre de mil novecientos noventa y siete, y en resolución de las


cuestiones previas interpuestas, se dicta Auto con la siguiente parte dispositiva: LA
SALA ACUERDA: estimar la concurrencia de la prescripción del delito que se imputa a
I.Z.O. y declarar extinguida la posible responsabilidad penal en que hubiera podido
incurrir por los hechos aquí enjuiciados y en consecuencia se acuerda el sobreseimiento
libre respecto a él y a la empresa GGGGGGGG, cuya condición de responsable civil
subsidiario, traía causa de la imputación del Sr. I.Z.O.

Respecto a los demás acusados se desestima la existencia de la prescripción de los


delitos que se les imputa y continuará respecto a ellos este proceso penal.

Contra la presente resolución cabe el recurso que proceda contra la sentencia que se
dicte.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que condenamos a J.M.T.G., E.N. y F.A.M. como autores responsables


de un delito de robo con violencia con la concurrencia de la agravante de reincidencia
en E.N., la agravante de disfraz en E.N. y F.A.M., y la atenuante analógica muy
cualificada de dilaciones indebidas en los tres acusados, a la pena para cada uno de
suspensión de todo cargo y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al

274
pago cada uno de ellos de 1/9 parte de las costas procesales, así como indemnicen
conjunta y solidariamente en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia
procedente de la tasación pericial de los objetos sustraídos y no recuperados: de esta
cantidad, diez millones serán para la entidad FFFFFFFF S.A. Cía de Seguros y
Reaseguros, y el resto para F.J.A.A.

Debemos absolver y absolvemos libremente a E.N., F.A.M., R.T.A. y J.M.T.G. del


delito de tenencia ilícita de armas, del que les acusaba la acusación particular; con
declaración de oficio de 4/9 de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos libremente a R.T.A. del delito de robo con violencia
por el que estaba acusado, con declaración de oficio de 1/9 de las costas procesales; y
Debemos absolver y absolvemos libremente a V.G.G. del delito de receptación por el
que está acusado, con declaración de oficio de 1/9 de las costas procesales. Declaramos
la insolvencia de dichos condenados aprobando las resoluciones que a este fin dictó el
Juzgado Instructor y para el cumplimiento de la pena principal que se impone abonamos
el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a
otra responsabilidad. Una vez firme esta resolución se alzarán y dejarán sin efecto las
medidas cautelares que en relación con la responsabilidad civil se adoptaron respecto de
los acusados absueltos.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la


representación de la acusación particular de F.J.A.A. y J.M.T.G. (uno de los
inculpados), que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,
formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del


recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de F.J.A.A.

PRIMERO.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.2 de la LECrim.

SEGUNDO.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim.

TERCERO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim.


275
La representación de J.M.T.G.

ÚNICO.- Alega la parte recurrente infracción del precepto constitucional del art. 24.2
de la Constitución Española al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo,
quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno
correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12


de Mayo de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a uno de


los recurrentes y a otros dos como autores de un delito de robo con violencia, y absuelve
a otros acusados del delito de receptación y de tenencia ilícita de armas.

Contra la sentencia la acusación particular formaliza una impugnación que extiende


también al Auto de fecha 16 de septiembre de 1997 que declaró la extinción de la
responsabilidad penal de I.Z.O. por aplicación de la prescripción. También formaliza
otra impugnación casacional uno de los condenados por el delito de robo violento.

Examinaremos ambos recursos por el orden de su presentación.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE,F.J.A.A.

PRIMERO.

1. Denuncia, en primer término, el quebrantamiento de forma en el que incurre la


sentencia al limitarse la sentencia a afirmar respecto al Sr. V.G.G. que los hechos
alegados por las acusaciones no se han probado, sin expresar los que se estimen
probados. Invoca en apoyo de su impugnación el art. 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.

2. La vía impugnatoria elegida, introducida en la Ley procesal tras la reforma de 1933,


quiso evitar la práctica forense que se limitaba a declarar que los hechos de la acusación
no habían sido probados. Su fundamento radica en posibilitar vías de impugnación
276
exigiendo que la sentencia absolutoria contenga una expresión fáctica de aquellos
hechos con relación causal con el fallo de la sentencia.

No es este el supuesto de la sentencia impugnada. La sentencia, en el particular que se


refiere al acusado V.G.G., no se limita a declarar que los hechos de la acusación no han
sido probados o a transcribir el apartado de la relación fáctica de la acusación como
hecho no probado, sino que declara la no acreditación en el acusado de la adquisición de
las joyas con conocimiento de su ilícita procedencia, esto es, niega el presupuesto
fáctico que permite la aplicación del tipo penal de la receptación. Esta afirmación
posibilita su impugnación a través de las vías previstas en la Ley procesal y en el
fundamento de derecho dedicado al análisis de la actividad probatoria razona el
apartado del relato fáctico y el porqué de su convicción sobre la no acreditación de los
elementos del tipo de la receptación.

No existió, pues, el quebrantamiento de forma que se denuncia y el motivo debe ser


desestimado.

SEGUNDO.

1. En el segundo motivo denuncia, también por quebrantamiento de forma, la


incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia al no resolver los puntos que
fueron objeto de debate en referencia a la petición de que, al amparo del art. 102 del
Código penal de 1973 que por parte de la entidad GGGGGGGG S.A. se procede a
devolver los 11.978 gramos de oro que se adquirieron a la empresa HHHHHHHH S.A.

2. El motivo se desestima. Lo que pretende el recurrente es una condena por


responsabilidad civil sin una previa declaración de responsabilidad penal, con olvido de
que las disposiciones reguladoras de la responsabilidad civil están asociadas a la previa
condena penal. Así el art. 19 del Código penal de 1973 señala que toda persona
responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

La absolución de un acusado, a salvo de la concurrencia de unas circunstancias de


exención de la responsabilidad que contempla reglas específicas, determinará la
desestimación de la exigencia de responsabilidad civil actuada ante el tribunal.

277
Por ello la absolución de V.G.G. y la extinción de la responsabilidad por prescripción
del acusado I.Z.O. no permite ningún pronunciamiento condenatorio, ni penal ni civil,
por el orden penal de la jurisdicción.

3. Por otra parte, el Auto de 16 de Septiembre de 1997, dictado al resolver las


cuestiones previas declara no sólo la prescripción del delito imputado a I.Z.O., también
exime a GGGGGGGG que intervenía en este proceso como responsable civil
subsidiario en base a la posible responsabilidad penal del Sr. I.Z.O..

Hubo pues una respuesta judicial a la pretensión deducida por lo que el motivo se
desestima.

TERCERO.

1. Con el mismo ordinal denuncia el error de derecho producido en el Auto de 16 de


septiembre de 1997, que estimó la prescripción del delito objeto de la acusación para el
acusado I.Z.O., adoptado tras la audiencia preliminar prevista en el art. 793 de la Ley
procesal. Denuncia la indebida aplicación de los arts. 113 y 114 del Código penal de
1973.

El Auto impugnado acordó, en los términos analizados, la prescripción del delito


imputado al Sr. I.Z.O. sobre la afirmación de la fecha en que ocurrieron los hechos,
1981, y la exigencia de una responsabilidad penal, el 9 de noviembre de 1989, cuando el
Ministerio fiscal dirige la acusación contra él cuando había transcurrido con exceso los
plazos de prescripción señalados en el art. 113 del Código penal de 1973. En la
motivación el tribunal señala que en las dos declaraciones del imputado ante el Juzgado
de instrucción de fecha 20 de octubre de 1982 y 18 de mayo de 1984, declaró como
testigo sin que se le hiciera la previa información de derechos propia de su condición de
imputado.

En el recurso se afirma que además de esas dos declaraciones hubo una tercera, de fecha
14 de octubre de 1983 a la que el imputado asistió como imputado como lo prueba el
hecho de que a su declaración asistiera un Letrado, lo que obtiene tras deducir que de
los letrados asistentes uno de ellos debió comparecer a la diligencia de declaración
asistiendo al imputado, presencia que fue admitida por el órgano jurisdiccional y el

278
Ministerio fiscal y las partes porque todos entendían que podrían derivarse
responsabilidades penales.

En el informe a la impugnación que formula el Sr. I.Z.O. solicita al desestimación del


motivo y expresa que en las tres citaciones fue citado como testigo, exigiéndole
juramento o promesa de decir verdad, sin informar de sus derechos y sin asistencia
letrada, pues el Letrado que asistió a la segunda declaración lo fue en defensa de los
intereses patrimoniales de GGGGGGGG, responsable civil subsidiario, como lo prueba
el hecho de su posterior personación defendiendo ese interés y que en la tercera
declaración fuera citado como testigo y en tal condición declarara.

2. Una definición comúnmente admitida de la prescripción la considera como una causa


de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo en los
acontecimientos humanos. Su naturaleza procesal, material o constitucional ha sido muy
discutida y, ciertamente, convergen criterios de desaparición de la necesidad de la pena,
de dificultad en la acreditación del hecho o de seguridad jurídica y de política criminal
en actuación del principio de intervención mínima, pues el derecho del Estado a penar
justamente depende de que la pena sea necesaria para la existencia y pervivencia del
orden jurídico (STS 18.6.92) y es obvio que, transcurrido el plazo de prescripción
señalado en el Código, la pena ya no cumple sus finalidades de prevención general y
especial e incide contraproducentemente en la llamada resocialización o rehabilitación
del imputado.

Son dos los condicionamientos que exigen su aplicación, la paralización del


procedimiento y el transcurso del tiempo fijado en el Código penal. Señala el art. 114
del Código aplicado que el plazo de prescripción se interrumpe cuando el procedimiento
se dirige contra el culpable. Esta expresión ha sido objeto de críticas por la doctrina y la
jurisprudencia, por todas STS 20.5.95, que pone de manifiesto la ambigüedad del texto
del Código frente a otros cuerpos legales punitivos, como el italiano o el alemán, que
catalogan los actos procesales con capacidad para interrumpir la prescripción.

En la Sentencia anotada se interpreta el precepto equiparando la iniciación del proceso


con el acto que supone su reanudación tras una interrupción "pues no tendría sentido
que la ley exigiera que el acto se dirigiera contra el culpable sólo en relación al primer

279
acto posterior a la comisión del delito, pero no requiriera la misma después de una
paralización cualquiera del procedimiento. Concretamente, lo que la Ley exige, en todo
caso, no es cualquier movimiento del procedimiento, sino actos procesales dirigidos
contra el culpable, dado que lo que determina la extinción de la responsabilidad es el
aquietamiento de la acción y que la acción sólo se impulsa mediante actos que tienden a
su realización.

En este sentido, hemos declarado que la prescripción sólo se interrumpe cuando se ha


llevado a efecto una efectiva actividad judicial que se plasma en actos concretos que
producen actuaciones del órgano jurisdiccional encargado de la instrucción o
enjuiciamiento (SSTS 13.5.93, 22.7.93, 17.11.93, 11.10.97), no reputándose como tales
actuaciones procesales como el ofrecimiento de acciones, la tasación de efectos o,
incluso la reclamación de antecedentes penales, en general, aquellas resoluciones sin
contenido sustancial que no contribuyen a la efectiva prosecución del procedimiento.

4. En el supuesto de la impugnación, los hechos tienen su origen en el mes de diciembre


de 1980 denunciándose la realización de un robo con intimidación en una joyería. En su
investigación de los hechos y depuración de responsabilidades el acusado Sr. I.Z.O. fue
citado a declarar como testigo en tres ocasiones, documentadas en los folios 32, 599 y
762 del sumario, las tres referidas a las relaciones de la empresa de la que era director
comercial con otra HHHHHHHH, que le suministraba materiales para su actividad
industrial, sin que de las mismas, ni de otras declaraciones del procedimiento resulte
una imputación para el acusado que le confiera esa condición procesal, hasta la
imputación del Ministerio fiscal en el mes de noviembre de 1989.

5. La petición de procesamiento por el Sr. I.Z.O., obrante al folio 458 vuelto, en escrito
sin fecha pero del mes de marzo de 1983 por el que se imputaba al Sr. I.Z.O. un delito
de receptación basado en unas relaciones comerciales con otra empresa que no estaba
habilitada para mantenerlas, que pudiera suponer para el imputado el inicio en la acción
penal no fue tramitada por el Juzgado y desde su expresión hasta la solicitud de
imputación por el Ministerio fiscal transcurrió en exceso el plazo de prescripción
señalado en el art. 113 del Código penal aplicado.

No hay error en la aplicación de la prescripción y el motivo se desestima.

280
RECURSO DE J.M.T.

CUARTO.

1. En un único motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la


presunción de inocencia. Argumenta que la única actividad probatoria contra el
recurrente es la declaración de un coimputado en el atestado policial, no ratificada
judicialmente, y dada por reproducida en el juicio oral ante su fallecimiento. Estima que
esa prueba no pudo ser valorada por el tribunal y, por lo tanto, no ha sido desvirtuado el
derecho que invoca en la impugnación.

2. La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho


fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es
imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que
corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de
instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal
procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su
carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un
razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y
que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar
en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha
enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa


actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone
constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y
se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad,
contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a
criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

3. El relato fáctico de la sentencia declara que el acusado, ahora recurrente, participó en


la sustracción violenta intervenida en dos momentos. Al inicio es quien proporciona la
localización del taller y proporciona los datos que permiten a los autores materiales del
hecho la entrada. En un segundo momento, interviene recogiendo el botín de la
sustracción en Barcelona y se traslada nuevamente a Bilbao. Para su acreditación el
281
tribunal ha realizado una valoración racional de la declaración de un coimputado
fallecido vertida en comisaría de policía y ratificada judicialmente en las condiciones de
garantía y legalidad que la Ley procesal vigente al tiempo de su realización exigía, sin
que a esa realización de la diligencia se haya opuesto ninguna tacha que imposibilite su
apreciación como prueba (Cfr. STEDH Caso Isgro). La valoración, decimos, ha sido
racional y la fundamentación de la sentencia constata cómo los distintos apartados de la
misma son corroborados por otras pruebas y, concretamente, la actividad numismática
que el recurrente conocía, el desplazamiento a Barcelona, la adquisición del botín y su
transporte a Bilbao para su entrega a otro acusado, absuelto en la sentencia.

Como decimos, el tribunal afirma su convicción con mención del art. 730 de la Ley
procesal en la declaración de uno de los intervinientes para el que se declaró extinguida
la acción penal por fallecimiento y en pruebas indiciarias que permiten corroborar y
valorar racionalmente esa declaración.

4. Al respecto hemos declarado, STS 22.2.99 que la valoración de la prueba por el


tribunal de instancia ha de realizarse sobre la prueba practicada en el juicio oral con
vigencia, como se acaba de señalar, de los principios de inmediación, oralidad,
contradicción efectiva y oralidad. Así resulta, del contenido esencial del derecho de
defensa y del derecho a un juicio justo y a un proceso debido proclamados en el art. 24
de la Constitución y 741 y concordantes de la Ley procesal.

No obstante hay supuestos en los que vigencia de la regla general antes expuesta cede
ante situaciones excepcionales a los que se refiere el art. 730 de la ley procesal, aquéllas
en las que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede
reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones
generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado
paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los Tratados
Internacionales, su comparecencia no puede practicarse el juicio oral.

En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser


leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

La validez de su consideración como prueba ha sido declarada por la jurisprudencia de


esta Sala (Cfr. SSTS 2.7.98, 23.4.98), en los que se afirma la utilización del art. 730 de
282
la Ley de Enjuiciamiento Criminal queda limitado a aquellos casos en que el testimonio
resulta de imposible o muy difícil práctica en el acto del juicio oral y el tribunal podrá
tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario,
previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o
sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, (Cfr. SSTC 101/85 y 137/88) también ha


señalado la posibilidad excepcional de valorar las diligencias sumariales, en los
términos del art. 730 de la Ley procesal, fundado en el hecho de que, estando sujeto
también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso
asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la
documentación oportuna del acto de investigación llevado a cabo, en todo caso, con
observancia de las garantías necesarias para la defensa.

En el mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que


en la Sentencia de 19 de febrero de 1991, caso Isgró, no consideró violación del
Convenio Europeo de Derechos Humanos la toma en consideración de declaraciones
sumariales de un testigo ilocalizable para el juicio oral, teniendo en cuenta que esas
declaraciones fueron realizadas ante un Magistrado cuya imparcialidad no fue puesta en
duda.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

FALLO:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL


RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del recurrente acusado
J.M.T.G. y interpuesto por la acusación particular de F.J.A.A., contra la sentencia
dictada el día 11 de Abril de mil novecientos noventa y ocho por la Audiencia
Provincial de Vizcaya, en la causa seguida contra el acusado y otros, por delito de robo
con violencia, que casamos y anulamos. Comuníquese esta resolución a la mencionada
Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día
remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.
283
19-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 18 DE ABRIL DE 2001

ANTECEDENTES DE HECHO:

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Villafranca del Panades, incoó


Diligencias Previas con el número 278 de 1998, contra A.M.A.M., y una vez concluso
lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta, con fecha dos
de febrero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los
siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Se declara probado que A.M.A.M., mayor de


edad, sin antecedentes penales, hacia las 17 horas del día 10 de marzo último hizo acto
de presencia en el comercio Podium Sport sito en la plaza XXX de Villafranca del
Panades, llegado al cual, cogiendo unas tijeras que había sobre el mostrador se las puso
en el pecho y le pidió dinero a la empleada V.G.R., quien se dispuso a entregarle el
existente en la caja, rehusándolo el acusado, que le pidió el que ella llevara y al
contestarle que no tenía y entrar un cliente, el intruso se marchó, llevándose las tijeras,
hora y media después, tras entrar en la panadería ubicada en C/ XXX 17 de dicha
localidad, dirigiéndose a las allí presente, L.R.G. y su hija J.M.R., requiriéndoles la
entrega de dinero, a lo que se opusieron se ausentó, dejando, muy contrariado, unas
monedas de su pertenencia en el mostrado, para volver momentos después, insistiendo
en que les diera dinero con la amenaza de un objeto metálico que extrajo de la cazadora,
sin conseguirlo al llegar otras personas, por lo que se dio a la fuga con las monas que
había dejado.

Denunciados telefónicamente los hechos en las dependencias de la Policía Local, se


desplazaron dos Agentes a la panadería donde se facilitaron los datos físicos e
indumentaria que vestía el sujeto, lo que les permitió reconocerlo y detenerlo en un
comercio próximo.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

284
FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado A.M.A.M. como
autor responsable de dos delitos de robo con intimidación, en grado de tentativa,
precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión por cada uno, a las accesorias
de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al
pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que
haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido
computado en otra.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por


quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado A.M.A.M., que se tuvo
por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS


DE CASACION.

PRIMERO Y UNICO- se alega infracción de precepto constitucional del art. 841.1° de


la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración del art. 24.2° de la
CE., regulador del principio de presunción de inocencia.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión o


en su caso la desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos
para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día cinco de abril del
año dos mil uno.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

UNICO: I) El motivo único del recurso de casación de A.M.A.M., se formuló por


infracción de ley, en virtud del art. 849.1° de la LECrim. (debe referirse a este precepto
el recurrente cuando menciona el 841.1), por infracción de precepto constitucional, en
concreto el art. 24.2 de la CE., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.
285
Concretamente se ataca en el recurso la identificación hecha en el procedimiento, por
haber sido solamente fotográfica y policial, sin haberse cumplimentado un
reconocimiento en rueda judicial, como exigen los arts. 368 y 369 de la LECrim. El
reconocimiento en regla era necesario en el caso de autos, según el recurrente, en cuanto
que A.M. era persona ala que los perjudicados no conocían con anterioridad a los
hechos, y que no admitía su intervención en ellos, al menos en el primero de los delitos.
Se cita en el recurso la jurisprudencia que atribuye al reconocimiento fotográfico un
valor de medio de investigación, y de punto de partida, que requiere completarse con
identificación judicial en rueda o en el acto del juicio.

II) El Ministerio fiscal impugnó el recurso, por entender que el Tribunal sentenciador
contó para el acreditamiento de los hechos, no solo con el reconocimiento fotográfico,
sino también con prueba testificales, considerando el Ministerio Público aceptables los
argumentos del Fundamento Segundo en la sentencia, al ponderar como prueba
identificativa la apreciación por los policías en A.M.A.M. de los datos físicos, de
estatura, habla e indumentaria que, según las víctimas de los robos, concurrían en el que
había intentado perpetrarlos, según los Agentes manifestaron en el acto del juicio.

III) El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en


nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la
Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art.
11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y
objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84,
174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de
31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94,
10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de
todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo,
acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los
mismos del inculpado.

En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala


del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia
para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) si las pruebas fueron practicadas
286
en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y
publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el
debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se
practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos
fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no
contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

IV) Con arreglo a la doctrina expuesta, el recurso debe ser desestimado por haber
contado y tenido en cuenta el Tribunal de Barcelona pruebas bastantes demostrativas de
los hechos y de la intervención en ellos del acusado:

a) El intento de sustracción de dinero en la tienda de deportes "Podium Sport", mediante


la amenaza con unas tijeras puestas en el pecho de la empleada V.G.R., aparece
acreditado por la declaración prestada por dicha testigo en el acto del juicio oral.

b) El intento de sustracción de dinero en la panadería de la calle XXX 17 de Villafranca


del Panades, mediante la amenaza con un objeto metálico a la empleada L.R.G., aparece
acreditado por la declaración prestada por dicha testigo en el acto de la vista.

Aunque no se mencionaron en los Fundamentos de la sentencia, las declaraciones de


Vanesa y de Lucia como pruebas demostrativos de los hechos, es obvio que el Tribunal
las tuvo en cuenta, en cuanto que el relato fáctico se ajusta a tales declaraciones.

c) En relación a la identificación de A.M.A.M. como el hombre que entró en la tienda


de deportes y en la panadería y verificó los actos depredatorios, obran en las actuaciones
los siguientes elementos probatorios:

1.- La declaración en el juicio oral del Policía local XXX, en la que manifestó haber
hecho el reconocimiento fotográfico con la denunciante, a la que enseñó 20 ó 30
fotografías

2.- La declaración prestada en el juicio oral por el Policía XXX, en la que manifestó que
las características físicas de A.M. coincidían con las facilitadas por la empleada de
"Podium Sport", en relación con el hombre que perpetró el intento de robo en el
establecimiento.

287
3.- La declaración prestada en el juicio oral por el Policía local XXX, en la que
manifestó que en la panadería le dieron los datos de ropa, habla y estatura del autor del
intento de robo.

4.- La diligencia de exposición de los hechos, extendida por los Agentes XXX y A-
XXX, a las 20,30 horas del 10 de marzo de 1998 en Villafranca del Panades obrante al
folio 6 de las Diligencias Previas, en la que manifiestan que identificaron en el
establecimiento "Can Mercader" a un varón con las características que tenía el autor del
robo intentado en la panadería, según lo manifestado por la empleada de este comercio.

5.- La declaración en el juicio oral de A.M.A.M., en la que reconocía haber estado en la


panadería pidiendo dinero, no así en la tiende de deportes, aunque negase haber sacado
ninguna tijera.

6.- Las declaraciones prestadas ante la Guardia civil (folio 19) y ante el Juzgado (folio
29) en las Diligencias Previas, por A.M.A.M., en las que reconocía haber entrado tanto
en la panadería, como en la tienda de deportes, para pedir dinero, negando haber
amenazado a la dueña de la panadería con unas tijeras.

7.- El reconocimiento fotográfico que de A.M.A.M. hizo ante los policías locales XXX
y XXX V.G., a las 21,40 horas del día 10 de marzo de 1998, obrante al folio 10 de las
diligencias Previas, y a cuyo reconocimiento se refirió V. en el juicio oral, afirmando
que solo le fue exhibido una fotografía de cara y otra de perfil; y

8.- El reconocimiento fotográfico que de A.M.A.M. hizo ante el Policía local XXX
L.R.G. a las 9 horas del día 11 de marzo de 1997, obrante al folio 14 de las Diligencias
previas, y a cuyo reconocimiento no se refirió L. en el acto del Juicio.

De los elementos probatorios indicados se deduce que en el caso de autos no era


necesario completar el reconocimiento fotográfico de A.M. con su identificación
judicial en rueda, puesto que dicho encartado había reconocido haber estado en la
panadería y en la tiende de deportes, pidiendo dinero, aunque había negado haber
amenazado con unas tijeras u otro objeto metálico a las empleadas.

La intervención del acusado en los actos depredatorios aparece acreditado, por tanto,
por sus propias declaraciones reconociendo su estancia en los establecimientos donde

288
tuvieron lugar los hechos, por las declaraciones de los policías XXX y XXX en el acto
del juicio, relativas a la identificación que hicieron de A. con los datos facilitados por
las víctimas de los robos, y por la identificación fotográfica que del acusado hizo V.
introducida en el plenario por la referencia que a la misma hicieron en el juicio oral,
dicha V. y el Policía XXX, ante el que ella hizo el reconocimiento. Tales pruebas fueron
tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador, como revela las menciones hechas en el
Fundamento Segundo de la sentencia.

V) Las conclusiones que se acaban de exponer tienen su apoyo en una doctrina del
Tribunal Constitucional (S. 40/97 de 27.2), y de esta Sala (SS. de 22.2.90, 31.1 y
27.9.91, 13.2, 3.6 y 13.10.92, 3.4.93, 31.5.94 y 909/99 de 27.9), que considera que el
reconocimiento fotográfico es un medio lícito de investigación, que puede alcanzar
valor probatorio si aporta al juicio oral, con la comparecencia del identificante o de los
policías ante los cuales se practicó el reconocimiento.

FALLO:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por


A.M.A.M., contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 1999, por la Sección Quinta de
la Audiencia Provincial de Barcelona, en las diligencias previas 278/98, tramitadas por
el Juzgado de Instrucción nº 3 de Villafranca del Panades, con condena al recurrente en
las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales


procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de
recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

20-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 31 DE ENERO DE


2000

ANTECEDENTES DE HECHO:
289
1.- El Juzgado de Instrucción número 7 de Sevilla instruyó procedimiento abreviado con
el nº 96 de 1.998 contra M.B.A.J., y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia
Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que con fecha 17 de septiembre de 1.998, dictó
sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

Primero.- Cuando sobre las 2,30 horas del día 25 de abril de 1998 A.L.G. caminaba por
la calle AAAAAAAA de esta capital fue abordado por el acusado M.B.A.J., cuyas
circunstancias personales ya se han reseñado, quien acompañado de otro individuo no
identificado le exigió la entrega de la cartera. Como quiera que A.L.G. se negó entre los
dos sujetos le agarraron, haciéndole caer al suelo y arrebatándole la cartera que llevaba
conteniendo diez mil pesetas en efectivo y documentación personal, tras lo cual se
dieron a la fuga.

Segundo.- El siguiente día 5 de mayo el acusado fue avistado por la víctima en el Bar
BBBBBBBB, por lo que llamó a la policía, que le detuvo. Fue puesto a disposición
judicial el siguiente día 6 de mayo, fecha en que se decretó su prisión provisional
permaneciendo en tal situación desde entonces.

Tercero.- A.L.G. ha renunciado a cuanta indemnización pueda corresponderle.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Condenamos a M.B.A.J. como autor penalmente responsable de un delito de robo ya


definido a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al
pago de las costas.

Se aprueba el auto de insolvencia del penado dictado en la pieza separada de


responsabilidades pecuniarias. Declaramos de abono el tiempo que el condenado
permanezca privado provisionalmente de libertad por razón de esta causa. Notifíquese
esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente al reo y a su procurador,
informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar
ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de
ley, por el acusado M.B.A.J., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala

290
Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y
resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado M.B.A.J., lo basó en el


siguiente MOTIVO DE CASACION:

Motivo único.- Breve extracto de su contenido: Al amparo del párrafo primero del
artículo 849 de la L.E.Cr., por infracción de ley, al no aplicar la norma recogida en el nº
3 del art. 242 del vigente Código penal.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso al único motivo del
recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno
correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de


enero de 2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

UNICO.- Un solo motivo de casación formula la representación legal del acusado


contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla que le condenó como
autor de un delito de robo con violencia del art. 242.1 C.P. El reproche se encauza por la
vía del art. 849.1º L.E.Cr., denunciándose infracción de ley por indebida inaplicación
del número 3 del citado art. 242 C.P., que establece la posibilidad de rebajar la pena en
un grado atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación.

Esta Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (véanse SS.T.S. de 30 de enero, 22 de


febrero y 8 de marzo de 1.999, entre otras recientes) que la eventual atenuación de la
pena que prevee el precepto en cuestión no es una reducción obligada, sino una facultad
discrecional que el legislador otorga al juzgador de instancia, que tiene su fundamento
en el principio de inmediación, y su finalidad o ratio essendi es la de adecuar la
respuesta punitiva al nivel de antijuridicidad del hecho objeto de enjuiciamiento en
aquellos supuestos en los que la aplicación de la pena prevista para el delito supondría
la vulneración del principio de proporcionalidad en los casos de mínima violencia o
intimidación.

291
La consecuencia del carácter discrecional de dicha facultad consiste en que, ab initio su
ejercicio es ajeno al control casacional y sólo de manera excepcional es revisable en esta
vía cuando, interesada la minoración por alguna de las partes y concurriendo los
requisitos previstos por la ley, se deniega su aplicación de manera arbitraria.

En el caso presente, la sentencia declara probado que la víctima es asaltada a las 02,30
horas de la madrugada por el acusado y otra persona y, al negarse aquella a entregarle la
cartera que éstos le exigirían, le agarran, le derriban al suelo y le arrebatan la cartera que
llevaba conteniendo diez mil pesetas y documentación personal. El despojo de la
víctima ejecutado en estas circunstancias, ha sido valorado por el juzgador de instancia
en el sentido de no apreciar la atenuación penológica del art. 242.3, y esta valoración no
puede ser calificada por esta Sala de ilógica o arbitraria porque, con independencia del
grado de violencia física desarrollado por los asaltantes, debe resaltarse el efecto
intimidatorio que esa violencia provoca en la víctima, es decir, que aunque la violencia
material no fuera excesiva, la coerción psíquica que genera alcanza una notable
intensidad en el sujeto pasivo que cede a las exigencias de los depredadores ante el
fundado temor que aquella le provoca. Entendemos, por tanto, que en el caso, ha
existido un nivel de violencia nada despreciable, pero, sobre todo, un alto grado de
intimidación que no permite la aplicación del precepto invocado por el recurrente, por lo
que el pronunciamiento de los jueces de instancia debe ser respetado en este trance
casacional al no apreciarse razón alguna que permita su modificación.

FALLO:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL


RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el acusado M.B.A.J.,
contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, de
fecha 17 de septiembre de 1.998, en causa seguida contra el mismo por delito de robo.
Condenamos a dicho acusado al pago de las costas procesales ocasionadas en su
recurso. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales
oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

292
PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el
Magistrado Ponente Excmo. Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia
pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como
Secretario certifico.

21-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 14 DE MARZO DE


2000

ANTECEDENTES DE HECHO:

1. El Juzgado de Instrucción número. 10 de los de Hospitalet de Llobregat incoó


Procedimiento Abreviado dimanante de las Diligencias Previas con el número.1205/97
en el que la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar
juicio oral y público, dictó Sentencia el 1 de Octubre de 1.998, por la que condenó
J.M.R.G. como autor responsable, sin la concurrencia de ninguna circunstancia
modificativa de la responsabilidad, de los siguientes delitos: un delito de robo con
violencia, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial
para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, un delito de robo con
intimidación de escasa entidad en grado de tentativa, a la pena de seis meses y un día de
prisión; un delito de robo con intimidación de escasa entidad, a la pena de un año de
prisión; un delito de robo con intimidación y con uso de instrumento peligroso, a la
pena de tres años, seis meses y un día de prisión; un delito de robo con intimidación y
con uso de instrumento peligroso, a pena de tres años, seis meses y un día de prisión,
Todas las penas con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo
durante la condena, y a indemnizar, conjunta y solidariamente con el otro condenado, en
la cantidad de treinta mil pesetas a R.M.M., e individualmente a J.S.N. en quinientas
pesetas y a C.S.G. en mil cincuenta y tres pesetas, igualmente la Sentencia condenaba a
F.E.C., en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad,
como autor de los siguientes: un delito de robo con violencia, a la pena de dos años de
prisión; un delito de robo con intimidación de escasa entidad, a la pena de un año de
prisión; un delito de robo con indemnización y con instrumento peligrosos, a la pena de

293
tres años, seis meses y un día de prisión, todas las penas, con la accesoria de
inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena.

2. En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- El día 20 de Noviembre de 1.997, sobre las 10,40 horas, cuando R.M.M.
transitaba por la calle AAAAAAAA de L'Hospitalet de Llobregat, tras salir de la
estación de Metro de 'BBBBBBBB' fue abordado por J.M.R.G. y por F.E.C., ambos
mayores de edad de los que no constan antecedentes penales, quienes le pidieron dinero
y agarrándole e inmovilizándole le hicieron objeto de un registro personal y,
conminándole con que si se resistía acudirían otros y le pegarían, le arrebataron un reloj
de la marca 'CCCCCCCC' valorado en 10.000 pesetas, y un sello de oro con sus
iniciales 'RM' valorado en 20.000 pesetas.

SEGUNDO.- el día 31 de Diciembre de 1.997, sobre las 20 horas, J.M.R.G. junto con
otra persona no identificada, abordaron a D.J.P. en la Avenida DDDDDDDD a la altura
del número 85, y le exigieron que les diera dinero pues de lo contrario le pegarían,
haciendo ademán de sacar algo del bolsillo que dicho D.J.P. no vio. Al no disponer de
dinero, ambos se alejaron del lugar.

TERCERO.- Sin embargo, el día 5 de Enero de 1.998, de nuevo J.M.R.G. junto con
F.E.C., en EEEEEEEE de L'Hospitalet de Llobregat, abordaron a D.J.P., quien se
hallaba con un amigo, y les conminaron a que les entregaran veinticinco mil pesetas.
Dicho amigo, ante el temor de que aquellos dos usaran de su fuerza, les dio lo que
pedían, pero al sacar la cartera que llevaba se la arrebataron quitándole todo el dinero
que llevaba -en cantidad no determinada-, devolviéndole la cartera.

CUARTO.- El día 16 de Enero de 1.998, sobre las 18.10 horas, cuando A.M.S. y su
amigo I.G.M. se encontraban en las inmediaciones del complejo comercial "FFFFFFFF"
en la calle GGGGGGGG de L'Hospitalet de Llobregat, fueron abordados por J.M.R.G.
y por F.E.C. quienes les pidieron veinticinco pesetas, que aquellos les dieron. Acto
seguido, esgrimiendo una navaja del tipo "mariposa" que abrieron ante ellos, exigieron a
dicho A.M.S. que les entregara la cazadora "HHHHHHHH" azul, que llevaba puesta,
poniéndosela uno de ellos y marchando del lugar.

294
QUINTO.- El día 5 de febrero de 1998, sobre las 17,30 horas, cuando J.S.N. y C.S.G. se
hallaban en la Avenida DDDDDDDD en su confluencia con la Avenida IIIIIIII, en
L'Hospitalet de Llobregat, fueron abordados por J.M.R.G. y por otra persona no
identificada que llevaba una muleta. J.M.R.G. agarró por el cuello a C.S.G. y le exigió
que le dieran dinero pues de lo contrario su acompañante les golpearía con la muleta.
Atemorizados por ello, J.S.N. les entregó 500 pesetas y C.S.G. 1.053 pesetas, con las
cuales huyeron del lugar.

El día 6 de Febrero de 1.998, los antes referidos A.M.S. e I.G.M., en la Plaza JJJJJJJJ de
L'Hospitalet de Llobregat, vieron a J.M.R.G. y a F.E.C. -este último, vistiendo la
cazadora descrita en el apartado 4º)- y se dirigieron a un agente de la Guardia Urbana a
quien informaron de lo sucedido, acompañándole hasta que en la calle KKKKKKKK
les localizaron y dicho agente procedió a su detención, recuperándose la referida
cazadora.

3. Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de ambos recurrentes


anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en
Auto de 30 de Noviembre de 1.998, emplazándose seguidamente a las partes para que
hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal
Supremo el día 19 de Diciembre de 1.998, la Procuradora Doña. N.M.V.L., en nombre y
representación de J.M.R.G., interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los
siguientes motivos:

Primero: por infracción de Ley con base en el Artículo 849.1º de la Ley de


Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho por
falta de aplicación en cuanto al delito A) del párrafo 3ª del Artículo 242 del Código
Penal vigente.

Segundo: por infracción de Ley con base en el Artículo 849.1º de la Ley de


Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho por
falta de aplicación en cuanto a los delitos D) y E) (Cuarto y Quinto de los Hechos
Probados de la recurrida) del párrafo 3º del Artículo 242 del Código Penal vigente.

295
5. Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal
Supremo el día 13 de Abril de 1.998, la Procuradora Doña. M.M.H.H., en nombre y
representación de F.E.C., interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los
siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento


Criminal, cuando se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra
norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley
Penal.

Segundo.- Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento


Criminal, cuando se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra
norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley
Penal.

6. El Excmo. Sr. Fiscal, por medio de escrito fechado el 8 de Junio de 1.999, evacuando
el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de
ambos recursos.

6. Por Providencia de 10 de Febrero de 2.000 se señaló para deliberación y fallo del


recurso el pasado día 2, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a
continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

1. La representación del recurrente J.M.R.G., en el primer motivo de su recurso, que


formaliza al amparo del art. 849.1º LECr, denuncia una infracción del apartado 3 del art.
242 CP por su inaplicación al primero de los hechos declarados probados en la
Sentencia recurrida y, en el segundo motivo, residenciado en la misma norma procesal,
denuncia la misma infracción legal por no haber sido aplicado tampoco el indicado
apartado del art. 242 a los hechos probados cuarto y quinto. Por su parte, la
representación del recurrente F.E.C., en los motivos primero y segundo de su recurso,
ambos al amparo del art. 849.1º LECr, denuncia la misma infracción de norma penal en
relación con los hechos probados primero y cuarto. Como la actuación de los acusados,
hoy recurrentes, tuvo las mismas características en los hechos que realizaron
conjuntamente, podemos hacer abstracción de las escasas diferencias que existen entre
296
sus respectivas alegaciones y analizar, sucesivamente, la cuestión que plantea la
aplicabilidad de la norma, que se dice indebidamente inaplicada, en los hechos probados
primero, cuarto y quinto, sin perjuicio de que la respuesta afecte en todo caso a
J.M.R.G. y sólo en los casos de los hechos primero y cuarto a F.E.C.

2. El art. 242.3 CP, tras la definición del tipo básico y del agravado del delito de robo
con violencia o intimidación, prevé un tipo privilegiado, sancionado con la pena inferior
en grado a la correspondiente al tipo básico, que en principio está referido a los casos en
que la violencia o intimidación ejercidas tenga una menor entidad, si bien se advierte en
la definición legal que deben ser valoradas las restantes circunstancias del caso para la
apreciación del tipo, con lo que no es fácil establecer de antemano los supuestos de
hecho que pueden ser subsumidos en el mismo. En el que se describe en el hecho
probado primero de la Sentencia recurrida, emplearon los acusados una violencia de
cierta entidad por su duración, puesto que agarraron e inmovilizaron a la víctima a la
que, además, hicieron objeto de un acto singularmente vejatorio para toda persona cual
es el registro personal, utilizando no sólo la violencia sino la intimidación, sin duda para
reforzar el efecto de la primera, advirtiendo a la víctima que, si se resistía, acudirían
otros que le pegarían. Ante estos hechos, en los que aparecen tanto la violencia como la
intimidación y en los que la violencia reviste las características de un atentado
especialmente lesivo para la libertad y la dignidad del sujeto pasivo, no parece que sus
autores deban beneficiarse de una atenuación penológica establecida para aquéllos que,
en la comisión del delito de robo, demuestran una menor energía criminal, lo que quiere
decir que hemos de rechazar el primer motivo de los dos recursos que estamos
resolviendo.

3. Distinta ha de ser, en cambio, nuestra respuesta a propósito de la inaplicación del


mencionado tipo privilegiado en los hechos cuarto y quinto de la declaración probada.
En el hecho cuarto sólo se usó intimidación y no parece que ésta fuese siquiera de
mediana entidad. Primeramente, los acusados se acercaron a sus víctimas y les pidieron
-no se dice que de forma amenazante- veinticinco pesetas que les fueron entregadas y, a
continuación, esgrimiendo una navaja, exigieron la entrega de la cazadora que llevaba
una de las víctimas, poniéndosela uno de los acusados y marchándose los dos. En este
caso, la presencia de una navaja puede crear legítimas dudas sobre la aplicabilidad del
297
art. 242.3 CP. No obstante, el hecho de que la navaja sólo se esgrimiese -no que la
misma fuese acercada amenazadoramente al cuerpo de una de las víctimas- unido al
corto espacio de tiempo en que los hechos se desarrollaron, permite apreciar una
intimidación de menor entidad que la doctrina de esta Sala, a partir de la S. de 9-3-98
considera en principio compatible con el uso de un arma u otro instrumento peligroso.
Lo mismo cabe decir del hecho probado quinto por el que únicamente ha sido
condenado el recurrente J.M.R.G. En este último hecho el acusado empleó
indudablemente violencia toda vez que agarró por el cuello a la víctima, pero aquélla no
tuvo la persistencia ni la índole vejatoria que apreciamos en el hecho primero; en esta
ocasión, el escaso dinero producto del robo no le fue arrebatado al sujeto pasivo sino
exigido y entregado por el mismo ante la violencia que se ejercía sobre él. Ciertamente,
también aquí aparece un factor intimidatorio como es la advertencia del acusado de que
su acompañante, un individuo no identificado que llevaba una muleta, le golpearía con
ella si no se plegaba a sus exigencias, pero tampoco puede ser considerada de
significativa importancia esta intimidación si el citado acompañante no consta que
realizase un gesto amenazador con la muleta. Todo ello nos lleva a la conclusión de que
también en el delito constituido por el hecho quinto de la declaración probada concurren
circunstancias que permiten apreciar una menor entidad en la violencia empleada y la
aplicación consiguiente del tipo privilegiado de robo establecido en el apartado 3 del art.
242 CP. Procede, en consecuencia, estimar el motivo segundo de uno y otro recurso y
dictar a continuación una Sentencia más ajustada a Derecho.

FALLO:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos de casación por infracción
de ley interpuestos por las representaciones procesales de J.M.R.G. y F.E.C. contra la
Sentencia dictada, el 1 de Octubre de 1.998, por la Sección Novena de la Audiencia
Provincial de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado dimanante de las Diligencias
Previas número.1205/97 del Juzgado de Instrucción número.10 de Hospitalet, en que
fueron condenados J.M.R.G. y a F.E.C. como autores responsables, el primero de ellos
de cinco delitos de robo con intimidación y el segundo por tres delitos de la misma
naturaleza, a las penas, respectivamente, de tres años, seis meses y un día, un año, tres
años seis meses y un día y tres años seis meses y un día de prisión, y a las penas de dos
298
años, un año y tres años seis meses y un día de prisión, y en su virtud, casamos y
anulamos parcialmente la expresada Sentencia, declarándose de oficio las costas
devengadas en este recurso y dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.
Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección
Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se devolverán cuantos
antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado


Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, estando celebrando audiencia pública en
el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario
certifico.

VOTO PARTICULAR:

Recurso Nº: 44/1999P

Ponente Excmo. Sr. D.: José Jiménez Villarejo

Fallo: 02/03/2000

Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

Nº: 397/2000

Excmos. Sres.:

D. Carlos Granados Pérez

D. Andrés Martínez Arrieta

D. José Jiménez Villarejo

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil.

299
En el Procedimiento Abreviado dimanante de las Diligencias Previas número. 1205/98
del Juzgado de Instrucción número. 10 de L'Hospitalet de Llobregat, seguido contra
J.M.R.G., de veinte años de edad, hijo de J.M. y de C., natural y vecino de Barcelona y
sin antecedentes penales y F.E.C., de veintitrés años, hijo de F. y de D., natural de
Barcelona y vecino de L'Hospitalet de Llobregat y sin antecedentes penales, dictó
Sentencia la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona el día 1 de
Octubre de 1.998, en que fueron condenados los acusados como autores responsables, el
primero de ellos de cinco delitos de robo con intimidación y el segundo por tres delitos
de la misma naturaleza, a las penas, respectivamente, de tres años, seis meses y un día,
un año, tres años seis meses y un día y tres años seis meses y un día de prisión, y a las
penas de dos años, un año y tres años seis meses y un día de prisión, Sentencia que ha
sido casada y anulada parcialmente por la dictada por esta Sala, con esta misma fecha,
por lo que los mismos Magistrados que la compusieron proceden a dictar esta segunda
bajo la misma Ponencia y con arreglo a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los
de la de instancia en cuanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos descritos en los números cuarto y quinto de la declaración de


hechos probados constituyen sendos delitos de robo con intimidación previstos y
penados en el art. 242.1, 2 y 3 CP, siendo autor de los dos el acusado J.M.R.G. y autor
del número cuarto el acusado F.E.C.

FALLO

Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de


instancia, debemos condenar y condenamos al acusado J.M.R.G., como autor
responsable de los delitos ya definidos, a una pena de un año de prisión por cada uno de
ellos y, debemos condenar y condenamos al acusado F.E.C., como autor responsable del

300
delito ya definido, a una pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

22-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10 DE MARZO DE


2000

ANTECEDENTES DE HECHO:

1. El Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado


con el número 5870/96; y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la
misma Capital, que con fecha veintitrés de abril de mil novecientos noventa y ocho,
dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

HECHOS PROBADOS.- En hora no concreta del día 30 de noviembre de 1996, los


acusados, V.L.G., mayor de edad, con D.N.I. número. AAAAAAAA, ejecutoriamente
condenado, entre otros delitos, en sentencia firme de fecha 6-3-92, como autor de un
delito de robo con violencia e intimidación a la pena de cuatro años dos meses y un día
de prisión, y en sentencia firme de fecha 28-2-94, como autor de un delito de robo a la
pena de cinco años de prisión, F.E.R., mayor de edad, con D.N.I. número. BBBBBBBB,
ejecutoriamente condenado, entre otros delitos, en sentencia firme de fecha 14-6-94,
como autor de un delito de robo a la pena de 6 meses y un día de prisión menor, en
sentencia firme de fecha 7-7-1994, como autor de un delito de robo a la pena de cuatro
meses y un día de arresto mayor, y contra J.A.N., mayor de edad, con D.N.I. número.
CCCCCCCC, ejecutoriamente condenado, entre otros delitos, en sentencia firme de
fecha 28-2-95, como autor de un delito de robo a la pena de cuatro meses de arresto
mayor, en sentencia firme de 20-6-1995, como autor de un delito de robo a la pena de
dos meses y un día de arresto mayor.

En compañía de otro individuo que no ha sido enjuiciado, puestos de común acuerdo y


con ánimo de uso temporal, sustrajeron el DDDDDDDD, blanco, M-HL, valorado en

301
310.000.- pesetas, que su propietario T.M.B., había dejado estacionado en la Avda.
EEEEEEEE de Madrid sobre las 15,30 horas del día anterior, no habiéndose acreditado
que los acusados emplearan fuerza para la sustracción del vehículo. Posteriormente,
sobre las 19 horas del mismo día, los acusados de mutuo acuerdo y concierto, y con
ánimo de obtener un beneficio económico, se trasladaron con dicho vehículo a la C/
FFFFFFFF y, al observar que M.S.P.J. caminaba descuidada, detuvieron el referido
vehículo a su altura, bajando del mismo uno de ellos y esgrimiendo un cuchillo se lo
puso en el cuello conminándola para que le entregara el bolso y objetos de valor que
portaba, consiguiendo arrebatarle el bolso, que contenía

el D.N.I.,

un frasco de colonia GGGGGGGG,

un pintalabios "HHHHHHHH",

fotocopia del N.I.F., 3.000 pesetas, y

una cadena de oro que llevaba en el cuello valorada en 12.000.- pesetas.

Acto seguido los acusados se dieron a la fuga con el mencionado vehículo dirigiéndose
al poblado de "IIIIIIII", sito en la Carretera de JJJJJJJJ, dejándolo estacionado en un
descampado ubicado en la parte posterior de la gasolinera "KKKKKKKK".- Entretanto,
la patrulla de la policía nacional, integrada por los funcionarios números profesional
LLLLLLLL y MMMMMMMM, que habían sido alertados, a través de la emisora de la
policía, de que cuatro individuos estaban realizando tirones utilizando un
DDDDDDDD, fueron comisionados para que se dirigieran a la referida gasolinera
donde se había localizado el mencionado vehículo.- Sobre las 20 horas del mismo día,
los mencionados funcionarios observaron que los aquí acusados, en compañía de otra
persona que no ha sido enjuiciada, se aproximaron al DDDDDDDD blanco, único
vehículo estacionado detrás de la gasolinera y cuando estaban a punto de abrir las
puertas para introducirse en el mismo, procedieron a su detención, ocasión que
aprovecharon para desprenderse de un pintalabios, un frasco de colonia y una navaja
pequeña que portaban. En el interior del DDDDDDDD se encontró la fotocopia del
N.I.F., a nombre de M.S.P.J.- A V.L.G., se le intervino un tubo de plástico, oculto en el
forro de su cazadora, que contenía cinco bolsitas de una sustancia que resultó ser
302
heroína con un peso neto de 1.005 mgs., y una riqueza de 44'5%, mientras que a F.E.R.,
se le intervinieron varios décimos de lotería y una navajita de cachas nacaradas.- El
frasco de colonia "GGGGGGGG", el pintalabios y la fotocopia del N.I.F., recuperados
fueron entregados a M.S.P.J., que los reconoció como los efectos que le habían
sustraído anteriormente.- El DDDDDDDD, resulto con daños peritados en 71.200.-
pesetas. No habiéndose recuperado el dinero y la cadena de oro sustraída a M.S.P.J. Los
tres acusados eran adictos, en la fecha de autos, al consumo de heroína y cocaína,
adicción que disminuía levemente sus facultades volitivas en actos que, como el
presente, tendían a financiar su consumo.

2. La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados V.L.G., F.E.R. y


J.A.N., como autores penal y civilmente responsables de un delito de hurto de uso de
vehículo de motor y robo con violencia e intimidación, ya definidos con la concurrencia
de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y agravante de
reincidencia, en ambos delitos, y atenuante analógica de drogadicción, aplicables a cada
uno de los acusados, a las penas siguientes.

Por el delito de hurto de uso de vehículo de motor, a la pena de 12 fines de semana de


arresto a cada uno de ellos.-

Por el delito de robo con violencia e intimidación, la pena de tres años y seis meses de
prisión, a cada uno de ellos, y al pago de las 3/4 de las costas.-

Asimismo, condenamos a los acusados a que indemnicen a M.S.P.J., en 15.000.-


pesetas.- Hágase entrega definitiva a sus propietarios de los efectos recuperados. Se
decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.-
Conclúyanse conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil. Para el
cumplimiento de las penas se les abona todo el tiempo que han estado privados de
libertad por esta causa.

3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de


Precepto Constitucional, por la representación de los acusados J.A.N. y V.L.G., que se
tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las

303
certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el
correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. El recurso interpuesto por la representación de los acusados J.A.N. y V.L.G., se basa


en un UNICO MOTIVO:

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de
precepto constitucional, señalando como artículo infringido el 24.2 de la Constitución
Española, que recoge el principio de presunción de inocencia, por cuanto consideramos
que para desvirtuar éste es preciso una prueba de cargo que no se ha producido en el
presente procedimiento.-

5. Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo,


quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno
correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de


Febrero del presente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- El único motivo del recurso interpuesto, al amparo del art. 5.4º de la
L.O.P.J. denuncia la supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia
alegándose que la condena se fundamenta en meros indicios y no en una auténtica
prueba de cargo.

En este trámite casacional la invocación del derecho constitucional a la presunción de


inocencia impone constatar que la sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos
actos de prueba así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo
cual se hace necesario que los medios probatorios legítimamente utilizados
proporcionen un resultado suficientemente revelador tanto del acaecimiento del hecho
punible como de la participación que en él tuvo el acusado, sin que pueda entrar el
Tribunal casacional en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia (S.T.S.
561/95 de 18 de Abril o 956/95 de 21 de Septiembre).

Tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias 174/85 y 175/85 de 17 de Diciembre,


229/88 de 1 de Diciembre, entre otras), como esta misma Sala (S.T.S. 84/95, 456/95,
304
627/95, 956/95, 1062/95, 12.de mayo 1998, 26 de febrero 1999, etc.), han declarado
reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la
convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de
carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer,
al menos, dos exigencias básicas: los hechos base o indicios deben estar plenamente
acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas; el Órgano jurisdiccional debe
explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la
convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del
acusado.

En estos casos el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una
actividad probatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento
a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del
criterio humano.

SEGUNDO.- La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se


fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del
derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas
del Tribunal de Instancia.

Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de
requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

Desde el punto de vista formal:

que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman
plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;

que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los
indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la
participación en el mismo del acusado, explicitación que -aún cuando pueda ser sucinta
o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para
posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren
tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los

305
indicios es necesario: que estén plenamente acreditados; que sean plurales, o
excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; que sean
concomitantes al hecho que se trata de probar; y que estén interrelacionados, cuando
sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/96, de 12 de Julio, o
1026/96 de 16 de Diciembre, entre otras muchas).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no


solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las
reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados
fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos
un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (art. 1253 del C.Civil),
(Sentencias 1051/95 de 18 de Octubre, 1/96 de 19 de Enero, 507/96 de 13 de Julio etc.).

TERCERO.- Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El
primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha
declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su
cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el
art.741 de la L.E.Criminal y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se
pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse
que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia,
pero no la valoración que -de la prueba testifical, por ejemplo- ha realizado el Tribunal
sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución


del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho
menos por el del recurrente.

Como señalan las sentencias 272/95, de 23 Febrero o 515/96 de 12 de Julio es evidente


que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal
sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria
del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el
Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de
aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este
juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a

306
las máximas de la experiencia. Es decir que queda fuera del ámbito del recurso
casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios
incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal
valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones
exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el
Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta
de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.;
ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues
constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal a quo, siempre que
responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales


anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que
cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada
por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de
comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde
dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia. (S.T.S.
12.5.98, 16 y 26.2.1999).

CUARTO.- En el supuesto actual nos encontramos ante una sentencia en la que se da


cumplimiento de forma impecable a los referidos requisitos, tanto formales como
materiales, relacionándose los indicios de forma expresa, haciendo explícito el
razonamiento que conduce a la convicción judicial, y fundándose ésta en una deducción
plenamente lógica y racional apoyada en indicios plurales y suficientemente
concluyentes. El motivo, en consecuencia, debe ser radicalmente desestimado.

QUINTO.- En realidad la impugnación formulada yerra absolutamente su enfoque


cuando pretende discutir el contenido de las manifestaciones testificales que constituyen
el fundamento de la inferencia jurisdiccional y no la racionalidad de la inferencia en sí
misma. Así alega la parte recurrente que los policías que procedieron a la detención
señalaron que la misma se produjo cuando los hoy recurrentes se aproximaban al
vehículo y que en los alrededores del mismo se hallaban algunos objetos procedentes de
la sustracción, razonando a partir de esta valoración personal de la prueba testifical,
cuando en realidad la Sala sentenciadora señala expresamente que Los Agentes de la
307
policía números LLLLLLLL y MMMMMMMM, integrantes de dicha patrulla,
manifestaron en el juicio oral, con toda claridad y firmeza, que observaron a los
acusados y a otra persona que no ha sido enjuiciada, cuando se aproximaban al
DDDDDDDD, que era el único vehículo existente, y proceden a su detención "cuando
iban a meterse en el coche", momento en el que se desprendieron de un frasco de
colonia, un pintalabios y una navaja pequeña; en el interior del vehículo encontraron la
fotocopia del N.I.F. a nombre de M.S.P.J., que, posteriormente, en comisaría, reconoció
de su propiedad el frasco de colonia, el pintalabios y el N.I.F. que le habían sustraído
esa misma tarde.

En consecuencia el Tribunal sentenciador, que valora la prueba testifical practicada en


su presencia con las garantías de la inmediación y la contradicción, precisa que los
acusados fueron detenidos cuando iban a meterse en el coche y no meramente en las
proximidades del mismo, como alega la parte recurrente, y asimismo que los acusados
se desprendieron de los objetos robados en el momento en que fueron detenidos, y no
que estos objetos se hallaban en los alrededores del vehículo, como pretende la parte
recurrente.

Pues bien, como hemos señalado, el control casacional de la validez constitucional de la


condena fundamentada en prueba indiciaria tiene como uno de sus límites el respeto al
principio de inmediación en la valoración de la prueba directa de donde se deriva la
acreditación de los indicios o hechos base. Límite que pretende superar la parte
recurrente al cuestionar la valoración por el Tribunal sentenciador de las declaraciones
testificales prestadas en el acto del juicio oral, sustituyendo la apreciación valorativa del
Tribunal sentenciador por la suya propia.

En definitiva el Tribunal sentenciador razona lógicamente que al ser detenidos los


acusados muy poco después de la hora en que se efectuó el tirón, en el momento de
retornar al vehículo desde el que se realizó el robo portando en el coche parte de los
objetos robados y llevando otros sobre sus personas, que arrojaron al suelo al ser
detenidos, regresando en ese momento de la compra de unas papelinas de droga en las
que habían invertido el dinero sustraído, y siendo identificado uno de los acusados (aún
cuando no con total seguridad), por la víctima del hecho, además de la identificación
realizada del vehículo, la culpabilidad de los acusados queda acreditada fuera de
308
cualquier duda razonable, máxime cuando no se alega ni se vislumbra ninguna otra
explicación alternativa plausible que fuese compatible con los datos acreditados.

La conclusión responde a las reglas de la lógica y del razonamiento humano, por lo que
la prueba indiciaria legalmente practicada y racionalmente valorada es hábil para
desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

El recurso debe ser, como ya se ha dicho, desestimado.

FALLO:

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Casación por


INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, interpuesto por J.A.N. y V.L.G.,
contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, (Sec.23), con
imposición de las costas por partes iguales a dichos recurrentes.

Notifíquese la presente resolución a los recurrentes, al Ministerio Fiscal y a la


Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a
esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado


Ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, estando celebrando audiencia
pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como
Secretario certifico.

23-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11 DE DICIEMBRE


DE 2000

ANTECEDENTES DE HECHO:

309
1. El Juzgado de Instrucción número 1 de Granada incoó procedimiento abreviado
número 106/97 contra el procesado S.B.B. y, una vez concluso, lo remitió a la
Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 18 de noviembre de 1998 dictó
sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

Son HECHOS PROBADOS, y así expresamente se declara, que la mañana del día 9 de
septiembre de 1996 los menores J.A.I.M. y M.B.L., ambos de 14 años de edad,
transitaban por la Plaza AAAAAAAA, de esta ciudad, cuando fueron abordados por el
acusado S.B.B., de 20 años, sin antecedentes penales, el cual, esgrimiendo una barra de
hierro con la que llegó a golpear en el muslo a M.B., les pidió el dinero que llevaran
encima, y como sólo obtuviera 25 pesetas que le dio J.A.I., les exigió la entrega de los
relojes de pulsera, apoderándose así de un modelo BBBBBBBB valorado en 8.000
pesetas, propiedad de J.A., y de un CCCCCCCC valorado en 25.000 pesetas, propiedad
de M.

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado S.B.B., como autor


responsable de un delito de robo con violencia, intimidación y empleo de medio
peligroso, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE
PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a J.A.I.M. en la cantidad de
OCHO MIL VEINTICINCO (8.025) PESETAS, y a M.B.L. en la de VEINTICINCO
MIL (25.000) PESETAS, por el valor de los efectos sustraídos, en ambos casos con el
interés prevenido en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de
esta sentencia, firme que sea, y al pago de las costas causadas en el proceso.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, le será de abono al condenado el tiempo que


haya permanecido privado de libertad cautelarmente durante la instrucción de la causa.

3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de


Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución,
formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
310
4. La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de
casación:

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.1º y 2º CE. y art.
369 y ss. LECr., y ello en relación con lo preceptuado en el art. 11.1 LOPJ.

SEGUNDO.- Articulado alternativamente y con carácter subsidiario, por infracción de


Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida inaplicación del art. 242, aptdo. 3º
CP.

5. Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando
conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno
correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 27 de noviembre de


2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso se sostiene que el reconocimiento del que
fue objeto el acusado en el juicio oral, que constituye la única prueba, a juicio de la
Defensa, en la que se apoya el fallo condenatorio, ha sido irregularmente obtenida.
Señala en tal sentido que existió un reconocimiento fotográfico y que en ningún
momento del proceso, especialmente durante la instrucción, se ha practicado ningún
reconocimiento en rueda. Se entiende que la medida era necesaria, dado el rechazo del
acusado de la inculpación contra él dirigida y la antigüedad (cerca de cuatro años) de las
fotos que sirvieron para el reconocimiento fotográfico. Asimismo entiende la Defensa
que el reconocimiento practicado en el juicio oral, sin una previa diligencia durante la
instrucción, contradice el art. 369 y ss. LECr. y carece de toda fiabilidad. En la
argumentación del recurso se subraya que durante el reconocimiento fotográfico estuvo
presente el padre de uno de los menores que declararon como testigos, de profesión
policía.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar la sala recuerda que su jurisprudencia (ver SSTS de 31-1-91; 21-1-93;
5-5-95; 19-2-97; 7-3-97; 10-2-98, entre otras) viene sosteniendo invariablemente que
311
los reconocimientos fotográficos previos no pueden afectar negativamente a posteriores
reconocimientos en rueda y que la fiabilidad, veracidad y consistencia de un
reconocimiento o identificación no puede ser desvirtuada por el hecho de que (a) los
testigos (...) se les haya exhibido en Comisaría un álbum con fotografías del sospechoso
(STS 10-10-94). La cuestión, por lo tanto, de la credibilidad del reconocimiento es una
cuestión de hecho ajena al recurso de casación pues, como lo hemos sostenido en
innumerables precedentes, se trata un juicio que depende sustancialmente de la
percepción directa del tribunal de instancia.

Aclarado lo anterior, resulta claro que la pretensión del recurrente no puede ser acogida.
En efecto, ninguna norma de la LECr. establece que la declaración de los testigos en el
juicio oral referente a la identidad de los autores del delito sólo pueda ser tomada en
cuenta por el tribunal de instancia si previamente, durante la instrucción, se practicó una
diligencia de reconocimiento con resultado positivo. Es claro que el legislador no ha
considerado la diligencia de reconocimiento en la fase de instrucción como una medida
de identificación de carácter necesario. Así lo establecieron las SSTS de 29-1-90; 25-6-
90 y 21-2-98. Consiguientemente, si no es una medida necesaria y el tribunal de
instancia tiene las facultades que le acuerda el art. 729.2º LECr., es indudable que la
cuestión planteada carece de fundamento.

SEGUNDO.- El restante motivo del recurso se basa en la infracción por inaplicación del
art. 242.3º CP. que la Defensa estima aplicable por considerar que se debió apreciar una
disminución de la antijuricidad del acto. En concreto se afirma en el recurso, por un
lado, que la violencia ejercida es débil y no consta que se haya causado lesiones a la
víctima. Por otro lado, se resalta el ínfimo valor de lo sustraído (dos relojes valorados en
8.000 y 25.000 ptas. respectivamente) y 25 ptas.

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que las víctimas no sufrieron lesiones como consecuencia de la intimidación.


Sin embrago, esta comprobación no tiene relevancia a los efectos de valorar la gravedad
de la intimidación, es decir, de la amenaza. En efecto, la gravedad de la amenaza, y de
la intimidación que es su consecuencia, se debe apreciar según el nivel del riesgo que
represente para los bienes jurídicos del sujeto pasivo del robo. Cuando dicho riesgo

312
afecta a bienes personales, como el cuerpo y las lesiones que, de concretarse la
amenaza, pudieran haberse producido al sujeto pasivo, es de consideración la gravedad
de la ilicitud y no se debe valorar como de menor entidad.

A partir de estos criterios es evidente que la agresión a dos menores de catorce años con
una barra de hierro no es de menor entidad, pues el instrumento utilizado hubiera
podido producir lesiones no irrelevantes. La edad de las víctimas, por otra parte,
aumenta el disvalor de la acción, pues implica un aprovechamiento de su capacidad
reducida de defensa.

FALLO:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL


RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado S.B.B.
contra sentencia dictada el día 18 de noviembre de 1998 por la Audiencia Provincial de
Granada, en causa seguida contra el mismo por un delito de robo con violencia y
empleo de medio peligroso.

Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales


oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo


pronunciamos, mandamos y firmamos

Enrique Bacigalupo Zapater

Cándido Conde-Pumpido Tourón

Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el


Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando
audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que
como Secretario certifico.

313
24-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 11 DE ABRIL DE 2000

ANTECEDENTES DE HECHO:

1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de La Coruña, instruyó Procedimiento


Abreviado con el número 275 de 1997, contra A.B.B. y, una vez concluso, lo remitió a
la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Quinta) que, con fecha treinta de
abril de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes
Hechos Probados:

El acusado, A.B.B. (nacido el 13.4.1971, anteriormente condenado, entre otras


sentencias, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo, dictada el 22.3.91, firme el 11.6.91,
por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno a la pena de 3 meses de
arresto mayor y privación del permiso de conducir por un año, así como por un delito de
atentado a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor; el 22.2.91, firme el
9.7.91, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad, apreciándosele la reincidencia,
por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 4 años, 9 meses y 11
días de prisión menor; el 26.4.93, firme el 5.5.93, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta
ciudad, a la pena de 1 año y 2 meses de prisión menor; el 29.1.94, firme el 8.11.94, por
el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad, apreciándosele la reincidencia, por
utilización ilegítima de vehículos de motor a 18 fines de semana, y por un delito de robo
con violencia o intimidación a la pena de 2 años, 4 meses y un día para finalmente en
sentencias firmes del 95 y 96 de Penal nº 1 y Penal nº 2 de Lugo por sendos delitos de
quebrantamiento de condena, a dos penas de 2 meses y un día de arresto mayor).

El día 23 de julio de 1997 realizó los siguientes hechos:

Sobre las 9,20 horas, entró en el taller de marmolería, sito en Ordenes-A Coruña, zona
de Merella, del cual es titular D.J.I.V.A., bajo la excusa de efectuar alguna compra y en
un descuido sustrajo el turismo BBBBBBBB matrícula C-BO, que se encontraba abierto
y con las llaves puestas, saliendo en él marcha atrás huyendo del lugar conduciéndolo.

El acusado se trasladó en dicho automóvil hasta A Coruña, y ya en esta ciudad, sobre


las 11,15 horas, en la calle CCCCCCCC, cuando Dª N.F.S. caminaba por la misma, le
arrebató el bolso dando un fuerte tirón, que la transeúnte llevaba al hombro,
314
conteniendo 1.500 pts. en metálico y siendo tasado el bolso en 13.000 pts. Con el
mismo procedimiento, sobre las 11,45 horas y en el hipermercado DDDDDDDD de esta
ciudad, a Dª M.C.F.M., le arrebató igualmente el bolso que llevaba, desde el turismo
reseñado, que contenía 5.000 pts. y diversa documentación, efectos todos ellos
recuperados, salvo el dinero, que fueron devueltos a su propietaria.

Alertada la policía, se montó un servicio de vigilancia, y sobre las 12 horas, los policías
nacionales EEEEEEEE y FFFFFFFF, adscritos a la unidad de motos, localizaron el
turismo sustraído conducido por el acusado, quien estaba hablando con un peatón que
resultó ser M.M.B. Al darse cuenta de la presencia policial, el acusado A.B.B.,
emprendió la huida siendo perseguido por los dos policías nacionales en sus respectivas
motor. Cuando el nº EEEEEEEE consiguió ponerse a su altura, el acusado, pese a
observar perfectamente que la persecución se estaba efectuando por dos policías
uniformados, dio un fuerte volantazo a la izquierda cortando la trayectoria a la moto
situada a su altura, que por la pericia de su conductor logró no caer al suelo y evitó ser
arrollado.

El turismo fue recuperado sobre las 13,30 horas del mismo día, en la calle
GGGGGGGG de esta ciudad, con desperfectos por importe de 105.379 pts,
entregándose a su propietario D. J.I.V.A., faltando de su interior una cámara fotográfica
HHHHHHHH, valorada en 43.000 pts, y una cazadora de piel, cuyo valor no consta.

El acusado era toxicómano, dependiente de opiáceos (heroína) con uso parenteral,


circunstancia que disminuía levemente sus facultades volitivas, sin que el 30 de julio de
1987 se le apreciasen alteraciones psíquicas o de pensamiento.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a A.B.B., como autor de un delito


de hurto de uso de vehículos de motor, concurriendo la agravante de reincidencia y la
atenuante de drogadicción a la pena de arresto de doce fines de semana, y como autor de
una falta de hurto a la pena de arresto de cuatro fines de semana. Asimismo, como autor
de dos delitos de robo con violencia, ya definidos, con la agravante de reincidencia y la
atenuante de drogadicción a la pena de prisión de dos años por cada uno de ellos, con la
accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
315
condena. Finalmente como autor de un delito de atentado, ya definido, con las mismas
circunstancias modificativas, a la pena de prisión de tres años y un día, con la accesoria
de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la
condena.

El condenado indemnizará

a J.I.V.A. en 105.379 pesetas por la reparación del turismo, 43.000 pts. por la cámara
sustraída y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la cazadora de
piel;

a N.F.S. en 13.000 pesetas y

a M.C.F.M. en 5.000 pesetas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará en su totalidad el tiempo que


haya estado privado de libertad por esta causa, que no le haya sido de abono en otra. Se
aprueba el auto de insolvencia dictado por el instructor.

Contra esta sentencia, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o
quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante
esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro
de los cinco días siguientes a la última notificación.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de
Ley, por la representación del acusado A.B.B., que se tuvo por anunciado, remitiéndose
a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el
recurso.

4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado


A.B.B., formalizaron su recurso, alegando el motivo siguiente:

MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida:

Vulneración del artículo 24 de la Constitución Española que proclama la presunción de


inocencia y su correlativo procesal in dubio pro reo, al condenar la sentencia recurrida

316
al acusado con base a los hechos que relata, que omiten indebidamente la aplicación del
artículo constitucional invocado que ha de presidir en todo proceso penal, vulnerando
reiteradamente la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del mas Alto Tribunal
que de manera tajante y taxativa se han pronunciado sobre este particular.

Incorrecta aplicación del artículo 242 del Código Penal, Se condena a A.B.B., como
autor de dos robos con violencia a la pena de prisión de dos años por cada uno de ellos,
aplicándose el párrafo 1º del artículo 242 del Código Penal en relación al artículo 237
del citado Cuerpo Legal, sin que consten los requisitos necesarios para la aplicación de
este tipo penal, sino los propios del artículo 242, párrafo 3º.

En cuanto al delito de atentado a la autoridad que se le imputa de manera totalmente


imprudente a mi representado, hemos de mostrar nuestra más radical disconformidad, y
por ello, alegar la indebida aplicación que por el Tribunal de Instancia se realiza del
artículo 550, 550.1º y 552.1º del Código Penal.

5.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, oponiéndose a la admisión del motivo
interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento
de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 5 de Abril de 2000.
Con la asistencia del Letrado Doña C.N.L. en sustitución de su compañero J.R.S.S., y
en representación del acusado A.B.B. que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal
impugnó su recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- En el Motivo Primero del recurso, formulado como los siguientes al


amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la
vulneración del artículo 24 de la Constitución Española que proclama la presunción de
inocencia y su correlativo procesal "in dubio pro reo".

La invocación del indicado principio obliga a examinar si el Tribunal de instancia ha


contado con un mínimo de actividad probatoria de cargo que haya servido de base a sus
conclusiones. Y en el presente caso, como destaca el indicado Tribunal en el

317
Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia y el Ministerio Fiscal en su informe, las
pruebas de cargo, legalmente aportadas, son suficientes.

Así, respecto al delito de hurto de uso de vehículo de motor y a la falta de hurto, las
manifestaciones del perjudicado J.I.V.A. reconociendo al acusado primero por
fotografía (f. 54) y luego, sin duda alguna, en el acto del juicio oral. En relación con los
delitos de robo con violencia, la afirmación de N.F.S. en el indicado acto de que
reconoce en este momento al acusado sentado en el banquillo como la persona que le
quitó de un tirón el bolso, y las de P.D.G.F., hijo de la fallecida M.C.F.M., que en el
mismo juicio puntualizó sus anteriores reconocimientos del acusado hechos por
fotografía y en rueda (fls. 16/17 y 49). Y por lo que afecta al delito de atentado, las
declaraciones del Policía Nacional número EEEEEEEE en el sentido de que vio al
conductor del vehículo, que era el acusado A.B.

No cabe duda que ha existido una suficiente actividad probatoria de cargo, que deja sin
efecto el principio de presunción de inocencia que se invoca.

En cuanto al principio in dubio pro reo, debe decirse una vez más que su alegación en
casación sólo es admisible cuando resulta vulnerado en su aspecto normativo; es decir,
cuando se acredita que el Tribunal, frente a una duda, ha adoptado una versión más
perjudicial para el acusado; lo que, evidentemente, no ocurre en el presente caso.

Por ello, este Primer Motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el Segundo Motivo se alega la incorrecta aplicación del párrafo 1º del


artículo 242 del Código Penal, en relación con el artículo 237 del mismo Cuerpo Legal;
ya que lo procedente hubiera sido aplicar el párrafo 3º del citado artículo, dada la
prácticamente nula entidad de la violencia ejercida y el mínimo valor de lo sustraído; lo
que, entiende el recurrente, resultaría más conforme con el principio de
proporcionalidad.

En la narración fáctica de la sentencia se describe como el acusado, que conducía el


turismo sustraído, arrebató a dos señoras que transitaban por la calle el bolso que
portaban, provocando la caída de una de ellas (Fundamento Jurídico Segundo).

318
No hay duda de arrebatar -quitar con violencia- un bolso constituye un delito de robo de
esta naturaleza, como afirma la sentencia de 5 de marzo de 1998 que cita numerosas
otras en el mismo sentido.

Por lo que se refiere al invocado párrafo 3º, como dice la sentencia de 22 de febrero de
1999, concede una facultad discreccional cuyo destinatario es el Tribunal de instancia
en base a la inmediación que dispone; siendo revisable en casación excepcionalmente
cuando no se hubiese resuelto sobre esta cuestión oportunamente alegada en la
instancia, o cuando la concreta decisión de la Sala sentenciadora estuviese carente de
fundamentación o ésta fuera notoriamente arbitraria.

Ante todo es de resaltar que en el presente caso no se pidió al Tribunal de instancia la


aplicación del citado párrafo 3º del artículo 242, ya que la representación del acusado se
limitó a solicitar su libre absolución (Antecedente Tercero).

Y que su no aplicación ahora en modo alguno resulta arbitraria pues, como afirma el
Fiscal, la experiencia demuestra que el tirón efectuado desde un vehículo en marcha,
con frecuencia origina lesiones a la víctima.

Sin que pueda tampoco afirmarse que las penas impuestas -dos años de prisión por cada
delito de robo-, mínimas de las legalmente establecidas, resultan desproporcionadas,
dadas las ya expuestas circunstancias de los hechos.

En consecuencia, este Segundo Motivo debe ser igualmente desestimado.

TERCERO.- En el Motivo Tercero se denuncia la indebida aplicación de los artículos


550, 551 nº 1 y 552 nº 1 del Código Penal.

Más en los Hechos Probados de la sentencia de instancia, que deben ser respetados dada
la vía de impugnación elegida, se describe como el acusado, al huir perseguido por dos
policías nacionales uniformados que conducían sus respectivas motos, cuando el nº
EEEEEEEE consiguió alcanzarle, dio un fuerte volantazo a la izquierda cortando la
trayectoria a la moto situada a su altura, que por la peripecia de su conductor logró no
caer y evitó ser arrollado.

319
Hechos que, como se afirma en el afirma en el Fundamento Jurídico Segundo de la
resolución impugnada, constituyen un verdadero acto de acometimiento a un agente de
la autoridad en el ejercicio de sus funciones, integrantes del delito de atentado.

Por lo que se refiere al nº 1 del artículo 552 del Código Penal, en él se establece como
subtipo agravado el que la agresión se verifique con armas u otros medios peligrosos. Y
no cabe duda que un automóvil en marcha resulta extremadamente peligroso para quien
sufre su acometida, como se razona en la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de
1991, a propósito de la aplicación al caso en ella contemplado del artículo 7.2 de la Ley
de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Es de resaltar también ahora que el Tribunal de instancia, que ha apreciado en todos los
delitos la concurrencia de una agravante -reincidencia- y de una atenuante -
drogadicción-, ha impuesto al acusado la pena mínima para este subtipo establecida.

Por lo que la sanción total de privación de libertad impuesta a A.B.B., efectivamente


elevada, como afirma el recurrente, no se debe a un desproporcionado rigor legal o
judicial, sino a una actividad delictiva cuantitativa y cualitativamente importante
desarrollada por el acusado en la mañana del día 23 de julio de 1997.

Por ello, al resultar que los artículos 550, 551 nº 1 y 552 nº 1 del Código Penal han sido
correctamente aplicados, este Tercer Motivo del recurso debe ser también desestimado.

FALLO:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL


RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por
la representación del acusado A.B.B., contra sentencia dictada por la Audiencia
Provincial de La Coruña, Sección Quinta, con fecha treinta de abril de mil novecientos
noventa y ocho, en causa seguida al mismo, por delitos de atentado, hurto de uso de
vehículos a motor, falta de hurto y robo. Condenamos a dicho recurrente al pago de las
costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos,


con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

320
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado


Ponente Excmo. Enrique Abad Fernández, estando celebrando audiencia pública en el
día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario
certifico.

25-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 5 DE ABRIL DE 2001

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número. 2 de Pamplona/Iruña incoó Diligencias


Previas número. 459/98 contra J.L.R.E., F.J.F.G., M.A.P.S.J. y T.E.V., por delitos de
robo con violencia, detención ilegal y lesiones, y una vez conclusas las remitió a la
Audiencia Provincial de Navarra que con fecha 29 de Diciembre de 1998 dictó
Sentencia número. 282/98 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A) Sobre las 11.20 horas del día 27 de Enero de 1998, los acusados J.L.R.E., F.J.F.G.,
M.A.P.S.J. y T.E.V., todos mayores de edad; los dos primeros con antecedentes penales
no computables y sin antecedentes los otros dos, se dirigieron desde Pamplona/Iruña
hasta la localidad de Elgorriaga (Navarra/Nafarroa). Haciéndolo los dos primeros en el
vehículo Audi 80 (NA-XXX-AS) propiedad de F.J.F.G., y los otros dos en la furgoneta
Nissan Vanette (NA-XXX-T) propiedad de M.A.P.S.J..

Una vez allí se dirigieron a la vivienda donde residía J.A.N.G., Villa núm. 1, y al
abrirles la puerta M.T.S.O., a la sazón compañera del anterior, entraron M.A.P.S.J. y
T.E.V., preguntando por J.A., indicándoles M.T. dónde se encontraba y yendo los dos
acusados al lugar empezaron a forcejear con J.A.N.G., golpeándole y consiguiendo
reducirle y atarle.

Mientras trataban de reducir a J.A., accedieron a la vivienda los acusados J.L.R.E. y


F.J.F.G., a la vez, que debido a los gritos de J.A., bajó de la planta superior su hermano

321
F.J.N.G. siendo también reducido violentamente, procediendo los acusados a atarle de
pies y manos al igual que a M.T.S.O. utilizando para ello las cuerdas del tendedero y
cinta aislante. También los amordazaron y colocaron sendos gorros de lana cubriéndoles
la cabeza.

En un momento dado, durante el forcejeo con los ocupantes de la casa, M.A.P.S.J.,


exhibió una cartera con una insignia, al parecer con la intención de hacerse pasar por
policía, así como una pistola simulada marca Valtro modelo 85 Combat -con el cañón
obstruído-.

Igualmente M.T.S.O. recibió un empujón y golpe en la zona sacra.

Una vez inmovilizados los tres ocupantes de la casa, los acusados procedieron a su
registro en busca de dinero, a la vez que lo exigían y les amenazaban, por lo que ante el
temor de sufrir un mal mayor M.T. les dijo que cogieran el dinero que tenía en su bolso,
cogiendo 24.000 pesetas en metálico y las tarjetas de crédito Visa y Servired,
obligándola a facilitarles el número secreto para operarlas, si bien fueron posteriormente
anuladas sin llegar a utilizarse. Además se apoderaron de diversos efectos, como un
reloj Lotus, dos teléfonos móviles, joyas, un chaquetón de piel, varios compac-disc,
valorado todo ello en 440.500 pesetas.

Asimismo decidieron llevarse el vehículo de M.T. un Opel Astra (NA-XXX-AK) que


ella les ofreció en dichas circunstancias, para lo que la obligaron a firmar una
autorización de transferencia en el reverso del permiso de circulación.

Vehículo tasado en 1.309.000 pesetas.

Tras coger los efectos referidos, abandonaron la vivienda, yéndose F.J.F.G. en su


vehículo Audi 80, M.A.P.S.J. y T.E.V. en la furgoneta en que llegaron y J.L.R.E. en el
Opel Astra propiedad de M.T.S.O.

Pasados unos minutos F.J.N.G. pudo soltarse y liberar a su hermano y a M.T., que
procedieron a dar aviso a la Guardia Civil.

Como consecuencia del forcejeo y golpes recibidos J.A.N.G. sufrió lesiones,


consistentes en contusión costal y erosiones faciales, que precisaron una primera
asistencia médica y le incapacitaron para su actividad normal por siete días.
322
Asimismo M.T.S.O. por la contusión en zona sacra precisó una primera asistencia
facultativa no estado incapacitada para sus ocupaciones habituales.

En la casa se ocasionaron daños, no tasados.

En cuanto a los efectos sustraídos, fueron recuperados un teléfono móvil, el reloj Lotus
y el vehículo Opel Astra, junto con su documentación y llaves; vehículo,
documentación y llaves en poder de J.L.R.E.

B) Con ocasión de los anteriores hechos y al procederse a la detención de J.L.R.E., éste


autorizó la práctica de una diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la
Avda. de Navarra de esta Capital, encontrándose en la misma una pastilla y 6 trozos de
hachís, con sendos pesos respectivos de 256,4 gramos y 300,3 gramos y un índice de
pureza, respectivamente, de 0,7 y 2,% -expresada en ^ 9-THC-, así como unos sobres de
sueroral, de 23,6 gramos de peso, un dinamómetro y una balanza de precisión.

Sustancia estupefaciente, de las que no causan grave daño a la salud, y destinadas a su


comercialización a terceros."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a:

1º.- J.L.R.E. como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de TRES
AÑOS y SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una cuarta parte de las
costas derivadas de este delito, incluidas las de la acusación particular.

Como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias


modificativas de la responsabilidad, a las penas de UN AÑO y CUATRO MESES DE
PRISIÓN, multa de TRESCIENTAS TREINTA MIL pesetas (330.000 ptas) con arresto
sustitutorio en caso de impago de un día por cada 10.000 pesetas o fracción, accesoria
legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
la condena y pago de las costas causadas por este delito.

2º.- F.J.F.G., como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES
323
AÑOS de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una cuarta parte de las costas
derivadas por este delito, incluidas las de la acusación particular.

3º.- M.A.P.S.J., como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES
AÑOS de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una cuarta parte de las costas
derivadas por este delito, incluidas las de la acusación particular.

Y como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1° sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de ARRESTO DE
CUATRO FINES DE SEMANA y la mitad de las costas causadas por esta falta,
incluidas las de la acusación particular.

4º.- T.E.V., como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de TRES
AÑOS de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena y pago de una cuarta parte de las costas derivadas de
este delito, incluidas las de la acusación particular.

Y como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1° sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de ARRESTO DE
CUATRO FINES DE SEMANA y pago de la mitad de las costas causadas por esta
falta, incluidas las de la acusación particular.

Que así mismo debemos absolver y absolvemos a los cuatro acusados de los delitos de
detención ilegal y de las otras dos faltas de lesiones, de que venían acusados, declarando
respecto de los mismos de oficio las costas causadas.

En vía de responsabilidad civil los cuatro acusados indemnizarán conjunta y


solidariamente a J.A.N.G. y a M.T.S.O. en la cantidad de TRESCIENTAS NOVENTA
Y DOS MIL pesetas. Y a estos dos y a F.J.N.G. además y para cada uno, en la cantidad
de DOSCIENTAS MIL pesetas.

324
Por otra parte M.A.P.S.J. y T.E.V. indemnizarán conjunta y solidariamente a J.A.N.G.
en la cantidad de OCHENTA Y UNA MIL pesetas.

Dichas cantidades devengarán el interés legal previsto en el artículo 921 de la L.E.C.,


hasta su completo pago.

Contando en autos que los acusados o bien poseen algún vehículo o bien trabajan, no se
aprueban los Autos de insolvencia dictados en las respectivas piezas separadas de
responsabilidad civil, debiendo reintegrarse al Juzgado Instructor para que proceda a
una nueva y más exhaustiva averiguación de bienes sobre los que trabar, en su caso,
embargo.

Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se


impone les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta
causa."

TERCERO.- Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se


prepararon por las representaciones legales de los acusados F.J.F.G., M.A.P.S.J., T.E.V.
Y J.L.R.E., recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que
se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el
correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado


F.J.F.G. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Conforme al art. 849.1° de la L.E.Crim. por infracción del art. 237 del C. Penal.

2º.- Se ha infringido el art. 849.2° de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la


prueba, basado en documentos que obran en autos, y que demuestran la equivocación
del juzgador.

3º.- Amparado en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del principio de presunción de
inocencia, recogido en el art. 24.2 de la C.E.

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados T.E.V. y


M.A.P.S.J. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

325
1º.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el art. 24 de la
C.E. por entender que la sentencia que se recurre ha vulnerado el derecho fundamental a
la presunción de inocencia de los recurrentes.

2º.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1° de la L.E.Crim. por infracción de Ley.

El recurso de casación formulado por la representación del acusado J.L.R.E. se basó en


el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

1º y único.- El presente motivo de casación se articula por infracción de Ley de


conformidad con las previsiones del art. 849.1° de la L.E.Crim. por entenderse
infringido el art. 237 del C. Penal.

QUINTO.- Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos no estimó


necesaria la celebración de visa para la resolución de los mismos y solicitó la
inadmisión y subsidiaria impugnación de todos sus motivos por las razones expuestas
en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para
señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación


prevenidas el día 26 de marzo de 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Navarra, Sección Segunda, condenó a J.L.R.E.


como autor criminalmente responsable de un delito de robo violento y otro contra la
salud pública, a F.J.F.G., como autor de un delito de robo con violencia, y a M.A.P.S.J.
y a T.E.V., como autores también de dicho robo y una falta de lesiones del art. 617.1°
del Código penal, absolviéndoles del delito de detención ilegal que venían acusados por
el Ministerio fiscal.

Recurso de F.J.F.G..-

SEGUNDO.- De los tres motivos que formaliza, comenzaremos por el estudio del
tercero que, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, se alega como infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia,
que se proclama en el art. 24.2 de la Constitución española.

326
Dicho principio supone que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración de
dicho derecho fundamental se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre
los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de
los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicte una Sentencia condenatoria (Sentencias de
4 de junio y 4 de octubre de 1996, entre otras). Si, por el contrario, se ha practicado en
relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos
propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad,
contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la
presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha
presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de
instancia a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función
(art. 741 de la L.E.Crim. y 117.3 de la C.E.)

Esto es lo que ocurre en los autos sometidos a nuestra consideración. El recurrente, al


desarrollar este motivo expone diversos pasajes de las declaraciones testificales de
diversos intervinientes en el proceso, tanto denunciantes o testigos de cargo, como de
los propios acusados, girando toda la temática del motivo en intentar demostrar que el
Sr. F.G. no entró en la casa en donde se produjo el robo con violencia, atándose y
amordazándose a sus ocupantes para efectuar el acto depredatorio que es objeto de
enjuiciamiento. Pero ya desde su primera declaración admitió lo contrario (véase folio
117), pues tras señalar que estuvo esperando aproximadamente media hora al ver que
tardaba el amigo a quien había transportado hasta el lugar de los hechos, "llamó, le
abrieron la puerta y oyó discusiones en el interior", hablando seguidamente con su
amigo Redondo (que indudablemente se encontraba dentro de la casa, dirigiendo la
operación).

Por lo demás, es conteste al respecto la declaración inculpatoria de los testigos de cargo


(perjudicados por la acción criminal), que dijeron que entraron en la casa cuatro
personas, y efectivamente cuatro son los que se dirigieron al lugar del robo. R., D.P. y
E. han reconocido que entraron en la casa, luego, como dice la Sala de instancia, el
cuarto tuvo que ser precisamente el recurrente porque allí no había nadie más. Y que
entraron los cuatro existe prueba también en tanto lo afirman algunos coimputados,
como Miguel De la Peral (folios 130 y 131), quien se refiere indistintamente a "J., P. o
327
T.", cuando se le pregunta por los objetos sustraídos de la casa en donde ocurrieron los
hechos. Igualmente, en la declaración judicial de T.E.V. se dice que entraron los cuatro
(folio 174): "que llegaron a la casa los cuatro y después de llamar, los primeros que
entraron fueron "O.", J.L.R., y también F.J.F.G."; y más adelante: "preguntado quién se
marchó antes de la casa, manifiesta que Miguel Ángel, y el declarante, y en el trayecto
de vuelta fueron adelantados por el coche de J.L. y P.. Preguntado si cuando salió de la
casa las personas que había dentro quedaron atadas, manifiesta que sí, ignorando si
después J.L. y P. los soltaron".

Sin perjuicio de todo ello, cabe señalar también que los actos de vigilancia o espera son
igualmente considerados por la jurisprudencia como actos de autoría, bien mediante la
participación directa, bien mediante actos de cooperación necesaria, teniendo declarado
el recurrente que llevó a J.L.R.E. a la casa y que acto seguido lo recogió, emprendiendo
todos ellos la fuga.

En consecuencia, se desestima el motivo, porque hubo prueba de cargo, apta para


enervar el principio de presunción de inocencia, valorada libremente por la Sala
sentenciadora con racionalidad y lógica, único aspecto revisable en esta sede casacional.

TERCERO.- El segundo motivo, formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2°


de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reprocha igualmente la apreciación de la prueba
por el Tribunal sentenciador y a tal efecto cita por remisión a la preparación del recurso,
diversos informes médicos de donde deduce que las declaraciones de las víctimas
fueron inveraces, en razón de que no relataron la cojera que aquejaba al recurrente y que
le hacía necesaria la de ambulación con bastones ingleses.

De dichos documentos, únicamente se desprende que el Sr. F.G. sufrió un accidente de


tráfico del día 24 de septiembre de 1997 y que fue intervenido quirúrgicamente el día 1
de octubre de 1997; pero también acreditan que fue dado de alta del 10 de octubre de
1997. En todo caso, es evidente que dicha cojera (afectante al tobillo derecho) no le
impedía conducir, y que nadie declaró la existencia de muletas ni bastones en el
deambular del recurrente, ni hay prueba documental concluyente que evidencie la
equivocación del juzgador, por lo que el motivo debe ser desestimado.

328
CUARTO.- Por último, y por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art.
849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art.
237 del Código penal.

Esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede
casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran
probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad,
orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de
instancia los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar
los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente
interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencia de 29 de mayo de 1992).
Esta vía casacional del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige,
como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996, "un respeto reverencial
y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o
cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo
884.3° de la L.E.Crim.) y en trámite de Sentencia su desestimación", lo que
evidentemente ocurre en el motivo enjuiciado.

Recurso de T.E.V. y M.A.P.S.J.

QUINTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder


Judicial, se alega como infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia,
proclamado en el art. 24.2 de la Constitución española

Conjuntamente, como núcleo central de su censura casacional, alegan que nunca


tuvieron conocimiento ni sospecharon lo que iba a ocurrir, y aunque admiten que
acudieron al lugar de los hechos con Redondo, y que entraron en la casa, parece que
nada de lo acontecido allí les afecta directamente.

Aparte de repetir aquí nuestras consideraciones anteriores acerca del ámbito del
principio constitucional de la presunción de inocencia, es evidente que ambos
coacusados relataron en la investigación sumarial (y lo repitieron después), ante la
presencia judicial, cómo ocurrieron los hechos, reconociendo su participación,
encargándose incluso de inmovilizar a las víctimas (eso sí, por encargo de Redondo),
llevándose parte del botín, y participando incluso en la intimidación con una pistola
329
simulada ("preguntado si es cierto que el declarante sacó una pistola, manifiesta que
únicamente la enseñó un poco", y más adelante, "que la pistola prácticamente no sabía
ni que la llevaba encima" folios 171 a 173). Es claro que dada la envergadura de los
hechos, Redondo tuvo la participación y ayuda de los otros coacusados, pues es máxima
de experiencia que no pudo practicar él solo todos las actos de acometimiento,
inmovilización, amordazamiento y depredación.

Por consiguiente, procede, sin mayores esfuerzos dialécticos, desestimar este motivo,
así como el segundo articulado por ambos recurrentes (por la vía del art. 849.1° de la
L.E.Crim.) por carecer de todo desarrollo argumental, en tanto manifiesta que si se
estima el primer motivo, este segundo resulta de necesaria estimación por no ser los
hechos enjuiciados constitutivos de robo alguno.

Recurso de J.L.R.E.

SEXTO.- En su único motivo formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1° de


la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando como infringido el art. 237 del Código
Penal, reprocha el recurrente, sin respetar los hechos probados por el Tribunal
sentenciador, la valoración de las pruebas por la Sala de instancia, llegando a decir que
las víctimas en realidad consintieron en la entrega de los objetos sustraídos, sin tener en
cuenta los actos de intimidación de que fueron objeto, mediante uso de una brutalidad y
virulencia inusitadas, con la intimidación de un arma de fogueo (o de imitación) que,
como tal, no mereció la calificación de los hechos en el subtipo agravado del art. 242.2
del Código penal, amordazando y maniatando a las tres víctimas de robo, todo ello por
iniciativa y dirección del recurrente, según pone de manifiesto la Sentencia de instancia,
con prueba plena de cuanto a la participación de dicho acusado que por la claridad de
los hechos y la falta de respeto a los hechos probados, procede, sin mayor
fundamentación jurídica, desestimar el único motivo formalizado.

SÉPTIMO.- Procediendo desestimar todos los recursos, deben igualmente serles


impuestas costas procesales originadas en los mismos (artículo 901 de la L.E.Crim.)

FALLO:

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación


por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuestos por las representaciones
330
legales de los acusados F.J.F.G., T.E.V., M.A.P.S.J. y J.L.R.E., contra Sentencia
número. 282/1998 de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 29 de diciembre de
1998 que condenó a: J.L.R.E. como autor responsable de un delito de robo con
violencia sin circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de TRES
AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesorias legales y costas, y como autor
responsable de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la
responsabilidad a la pena de UN AÑO y CUATRO MESES DE PRISIÓN, multa de
trescientas treinta mil pesetas, accesorias legales y costas; a F.J.F.G. como autor de un
delito de robo con violencia e intimidación sin circunstancias modificativas de la
responsabilidad a la pena TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales y costas; a
M.A.P.S.J. como autor de un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de
TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales y costas y como autor de una falta de
lesiones del art. 617.1° del C. Penal, sin circunstancias modificativas de la
responsabilidad a la pena de ARRESTO DE CUATRO FINES DE SEMANA,
accesorias y costas; y a T.E.V. como autor de un delito de robo con violencia e
intimidación sin circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de TRES
AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales y costas, y como autor de una falta de lesiones
del art. 617.1° del C. Penal sin circunstancias modificativas de la reponsabilidad
criminal a la pena de ARRESTO DE CUATRO FINES DE SEMANA, accesorias y
costas; y que asimismo les absolvió del delito de detención ilegal del que venían siendo
acusados y les condenó en vía de responsabilidad civil al pago de una indemnización a
los perjudicados por el delito. Condenamos a dichos recurrentes al pago, a cada uno de
ellos, de la cuarta parte de las costas ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos


legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse
de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa , lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

26-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE MARZO DE 2000


331
ANTECEDENTES DE HECHO:

1. El Juzgado de Instrucción número 4, instruyó sumario con el número 2332/97, contra


A.D.M. y M.B.G. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia
que, con fecha 2 de Marzo de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS:

PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que los acusados A.D.M., mayor
de edad y ejecutoriamente condenado por delito de robo en ocho sentencias, las dos
últimas firmes en fecha 18 de Julio de 1.992 y 22 de Abril de 1.992, y M.B.G., mayor
de edad y ejecutoriamente condenado por delito de robo en cuatro sentencias, las dos
últimas de fecha 30 de Septiembre y 30 de Noviembre de 1.993, mutuamente
concertados y con la finalidad de obtener un beneficio económico, sobre las dieciocho
horas del día 20 de Mayo de 1.997, penetraron en la panadería denominada
AAAAAAAA, sita en calle BBBBBBBB número 60 de esta Ciudad y tras decir a la
empleada de dicho establecimiento M.I.P.B. que les diera lo que pudiera con setenta y
cinco pesetas que depositaron sobre el mostrador y a lo que la mencionada empleada les
respondió que no podía darles nada, el acusado A.D.M., esgrimiendo una navaja, que
sacó de la cintura, exigió que les entregase el dinero de la caja, haciendo ademán para
entrar detrás del mostrador, diciéndoles la empleada que se tranquilizasen que les
entregaba el dinero de la caja, consiguiendo así 20.400 pesetas, mil de las cuales estaban
fraccionadas en monedas de veinticinco pesetas en el interior de un paquete con el
nombre de Banco CCCCCCCC. Acto seguido salieron del establecimiento
precipitadamente y cogieron un taxi matrícula de V-FC, siendo detenidos momentos
después, en el interior de dicho vehículo, por una dotación de la Policía que había sido
alertada por unos transeúntes que habían observado los hechos, recuperándose el dinero
al que se ha hecho mención anteriormente.

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE


DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a A.D.M. y M.B.G., como
criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de robo con violencia y
uso de armas, en grado de tentativa, con la concurrencia, en ambos, de la circunstancia
332
modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena, a cada
uno de ellos, de DOS AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION e inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad por
esta causa.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos a los


acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Declaramos la insolvencia de los acusados, aprobando el auto que a tal fin dictó el
Instructor en fecha once de Diciembre de 1.997.

3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los


procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución,
formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. La representación del procesado M.B.G., basa su recurso en los siguientes


MOTIVOS DE CASACION:

UNICO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia
reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

La representación del procesado A.D.M., basa su recurso en los siguientes MOTIVOS


DE CASACION:

PRIMERO.- Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley Procesal.

SEGUNDO.- Por vulneración del precepto constitucional de presunción de inocencia,


con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985 de 1 de Julio del Poder Judicial.

5. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos,
quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno
correspondiera.

6. Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 21 de


Febrero de 2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:
333
PRIMERO.- Recurren por separado los dos condenados y le corresponde
cronológicamente el primer lugar a M.B.G., que formaliza un único motivo al amparo
del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la
presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Entiende que la prueba practicada no puede merecer el carácter de cargo para


establecer una condena por un delito de robo con violencia.

Destaca que en la prueba practicada en la fase de instrucción, la única testigo manifiesta


que no está completamente segura de reconocer al acusado, expresando que el que
llevaba la navaja era el otro.

Remitiéndose a la prueba practicada en el acto del juicio oral, señala que la testigo
manifiesta que no los llegó a ver y que unos chicos los vieron y avisaron a la policía.
Los policías nacionales que intervinieron en la detención, declararon en el juicio oral,
que no los vieron cometer el hecho ni encontraron la navaja. En consecuencia, sostiene
que del conjunto de la prueba, resulta que no fue reconocido ni en la fase de instrucción
ni en el momento del juicio oral.

2. La Sala sentenciadora establece la autoría, en virtud de una serie de razonamientos


que se recogen en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida. Se
parte del testimonio de la dependienta de la tienda asaltada y de las declaraciones de los
policías nacionales que intervienen, ante la indicación de los testigos que vieron a los
individuos que habían perpetrado el robo, tomar un taxi en cuyo interior fueron
detenidos, ocupándoseles exactamente la cantidad que había en la caja y entre ella mil
pesetas en monedas de veinticinco pesetas. Después de valorar estas circunstancias, la
Sala afirma que no se desvirtúa su convicción por el hecho de que la empleada de la
tienda tuviera dudas sobre la identidad de los reconocidos.

3. La verdad que se persigue en un modelo procesal de corte acusatorio, se adquiere y se


construye sobre el material probatorio válidamente aportado al debate contradictorio,
que se escenifica en el momento del juicio oral. Sin discutir el principio de la libre
convicción que preside nuestro derecho tradicional, no podemos olvidar que el sistema
procesal se ha visto influenciado por las grandes líneas que emanan de nuestro texto
constitucional y de los instrumentos internacionales de derechos fundamentales a los
334
que se ha incorporado nuestro país. En consecuencia la libre valoración, ya no puede ser
entendida como expresión de una autonomía decisoria de corte autoritario, en la que sea
posible hurtar el razonamiento y la motivación que lleva a la formación del juicio de
culpabilidad.

En este proceso, los componentes lógicos y racionales, juegan un papel preponderante


en cuanto que son la expresión de un juicio crítico, debidamente expresado, que supone
una garantía para el inculpado.

En el caso presente disponemos de una versión directa de los hechos facilitada por la
dependienta de la panadería, que nos describe, con claridad y precisión, la dinámica de
los acontecimientos centrando la autoría en dos personas que penetran en el interior del
establecimiento, esgrimen una navaja y se llevan una cantidad de dinero que se precisa
y cuantifica de manera exacta por la testigo. No conviene olvidar que una parte muy
significativa de esa cantidad, estaba representada por numerosas monedas de veinticinco
pesetas que alcanzaban la suma de mil y que se guardaban en un sobre con el anagrama
de una entidad bancaria.

Sin valorar la diligencia de reconocimiento en rueda, en cuanto que resultó dubitativa,


tenemos como dato irrefutable, el hecho de que al salir del establecimiento y sin apenas
solución de continuidad, unos transeúntes se dan cuenta del suceso y alertan a la policía
indicándoles que huían en un taxi perfectamente identificado. La rápida intervención
policial permite la detención de los acusados en el vehículo indicado. Si bien no se le
encontró la navaja, que pudieron tirar en su huida, se les ocupa la misma cantidad que
habían sustraído y más concretamente el sobre de la entidad bancaria con las monedas
de veinticinco pesetas.

Existe, por tanto una pluralidad de datos probatorios, que coinciden en aportar
evidencias sobre la participación de los acusados, en tanto que las inducciones
valorativas que pueden establecerse a partir de estos hechos concluyentes, son una base
formal para conectar el hecho punible con los autores que resultan condenados.

Con ello se supera holgadamente la barrera protectora de la presunción de inocencia,


mediante la aportación de pruebas que permiten establecer un juicio de culpabilidad, en

335
el sentido de participación en los hechos, basado en razonamientos lógicos y
concluyentes.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo recurrente A.D.M. formaliza un primer motivo de casacion, al


amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se han
aplicado indebidamente los artículos 237 y 242.1º y 2º del Código Penal.

1. A pesar de que la parte recurrente se inclina por la vía del error de derecho, abandona
las exigencias impuestas por la naturaleza del motivo, para adentrarse por vías
dialécticas no autorizadas. Así discute la existencia de la navaja basándose en que no ha
sido recuperada y añade, como argumento, que la empleada del establecimiento
tranquilizó a los asaltantes y mostró su colaboración al facilitarles el dinero de la caja, lo
que, a su juicio, determina la inexistencia de violencia física o intimidación, apreciando
una duda razonable sobre la existencia de la navaja como elemento intimidatorio.

2. La descripción del hecho probado, inmutable al haberse optado por la vía del error de
derecho, recoge y detalla con nitidez y precisión la concurrencia del elemento
intimidativo que convierte el despojo patrimonial en un robo violento tipificado en los
artículos 237 y 242.1º y 2º del Código Penal, en cuanto que no sólo se ha producido una
coacción física y psíquica en la persona asaltada, sino que se ha empleado para ello un
arma o instrumento peligroso, como es la navaja, cuya existencia se establece clara e
indubitadamente en el relato de hechos probados.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- El motivo segundo y último de este recurrente se ampara en el artículo 5.4


de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se ha vulnerado el principio
constitucional de presunción de inocencia.

1. Alude también al hecho de que la empleada de la panadería no fuese capaz de


identificar a los acusados, dos días después de que sucedieran los hechos, si bien, sí
reconoce al recurrente en el momento del juicio oral.

336
Señala que la diligencia de reconocimiento en rueda es característica y típica de la fase
sumarial, por lo que no tiene cabida en el acto del juicio oral. Por ello considera sin
efecto probatorio las manifestaciones de la testigo realizadas durante el plenario.

2. Es innegable que la diligencia de reconocimiento en rueda, es un medio de


investigación que puede utilizar el Juez de Instrucción argumentando que todos aquellos
que dirigen cargos contra una determinada persona o personas, la reconozcan a
presencia judicial en las condiciones y con los requisitos que exige la ley procesal. Esta
diligencia es opcional y resulta innecesaria, cuando no existe duda sobre la identidad del
autor o autores del hecho. En ningún caso excluye las posibilidades de la identificación
y reconocimiento directo, efectuado tanto durante la fase de investigación como en el
momento del juicio oral. Cuando el testigo señala inequívocamente a una persona
durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del
testimonio de quien realiza la identificación.

En todo caso y dejando al margen la identificación, nos remitimos a lo expuesto en el


fundamento de derecho primero sobre la validez del resto de las pruebas manejadas por
la Sala sentenciadora.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

FALLO:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL


RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional
interpuesto por la representación de los acusados M.B.G. y A.D.M. contra la sentencia
dictada el día 2 de Marzo de 1.998 por la Audiencia Provincial de Valencia en la causa
seguida contra los mismos por un delito de robo con violencia e intimidación.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta
resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la
causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

337
27-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 4 DE MAYO DE 2001

ANTECEDENTES DE HECHO:

1.- El Juzgado de Instrucción número 8 de los de Málaga, instruyó Procedimiento


Abreviado con el número 2.070 de 1998, contra el acusado C.G.J. y, una vez concluso,
lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Segunda) que, con
fecha veintiocho de Junio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que
contiene los siguientes Hechos Probados:

"Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así
se declaran los siguientes: El acusado C.G.J., mayor de edad y ejecutoriamente
condenado por delito de robo violento (reincidente) con fecha 4/10/91 a pena de ocho
años de prisión mayor, el día 21 de mayo de 1.998 sobre las 15 horas, se acercó a
M.J.B.C. cuando ésta paseaba por la calle XXX de Málaga, y de un fuerte tirón le
arrebató el bolso que portaba, no logrando su propósito al ser detenido por la Policía en
la calle XXX, recuperándose todos los efectos sustraídos."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado C.G.J., como autor


criminalmente responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, con
la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de veinte meses
de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, siendo de abono
para el cumplimiento de la pena todo el tiempo en que hubiese estado privado de
libertad por esta causa.

Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente conclusa con


arreglo a derecho. Comuníquese esta sentencia a la Junta Electoral Central.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de
Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado C.G.J., que se tuvo
por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
338
4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado
C.G.J., formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial por vulneración del Derecho a la
Presunción de Inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 y 120.3 de la Constitución.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 242.3 del Código Penal vigente,
e infracción del artículo 24 de la Constitución: Tutela judicial efectiva.

5.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitando la admisión del
motivo tercero y la inadmisión de los motivos primero y segundo del recurso, la Sala
admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por
turno correspondiera.

6.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación


prevenidas el día 27 de Abril de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- El Motivo Primero se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley


Orgánica del Poder Judicial, y en él se denuncia la vulneración del derecho a la
presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Sin embargo consta en las actuaciones que el acusado reconoció en el Juzgado de


Instrucción (folio 7), asistido de Letrado, que quitó el bolso a la señora, si bien lo hizo
limpiamente, sin tirarla al suelo ni hacerla daño alguno; manifestación no rectificada en
la vista oral, en la que se limitó a afirmar que no recordaba nada.

Por otra parte la perjudicada M.J.B.C., que ya ante la Policía y en el Juzgado (folio 2 y
24) había declarado que el bolso le fue arrebatado mediante un fuerte tirón, reconoció
en el juicio oral al acusado como la persona detenida a raíz de los hechos, ocupándosele
el bolso que le había sido sustraído.

339
Existe por tanto en las actuaciones, como se relata en el Fundamento de Derecho
Segundo de la sentencia de instancia, actividad probatoria legalmente practicada, de la
que se derivan cargos contra C.G.J., por lo que el derecho fundamental a la presunción
de inocencia ha quedado desvirtuado, lo que implica la desestimación del Primer
Motivo del recurso.

SEGUNDO.- En el Motivo Segundo, por la vía del artículo 849.1 de la Ley Procesal
Penal, se alega infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, por falta de
motivación en la individualización de la pena.

Más en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia impugnada se afirma que los hechos
de autos constituyen un delito de robo con violencia en grado de tentativa, en cuya
comisión ha concurrido la agravante de reincidencia, ello con cita de los artículos 242.1,
16, 62 y 22.8° del Código Penal, lo que deja un estrecho margen en el que la Audiencia
podía moverse que no exigía una mayor explicación.

Máxime teniendo en cuenta que, como se razonará a continuación, la pena impuesta por
el Tribunal a quo va a ser modificada.

En base a ello el Segundo Motivo del recurso debe ser igualmente desestimado.

TERCERO.- En el Motivo Tercero, también por el cauce del número 1 del artículo 849
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación del artículo 242.3 del
Código Penal.

En este precepto se establece que "en atención a la menor entidad de la violencia o


intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá
imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este
artículo".

Por tanto el criterio principal que debe regir en la aplicación de esta norma es el de la
menor entidad de la violencia, concurrente en el presente caso al describirse el hecho en
la sentencia como derivado de "un fuerte tirón" no acompañado de caída ni lesión
alguna, lo que hace aplicable el artículo 242 del Código Penal sin adición alguna.

340
Entre las restantes circunstancias a valorar se pueden citar el número de sujetos activos,
individual o en grupo, y las personas atacadas, en este caso un sólo autor y una sola
víctima.

Y especialmente el valor de lo sustraído, en el caso de autos no solamente escaso, sino


totalmente recuperado.

Por ello este Tercero Motivo, razonadamente apoyado por el Fiscal, debe ser estimado,
con la consiguiente aplicación del artículo 242.3 del Código Penal.

FALLO:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación


del motivo tercero, AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de
precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado C.G.J., contra
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, con fecha
veintiocho de Junio de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida contra el
mismo, por delito de robo, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por
la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a


los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando
acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR:

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres.
mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución
y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil uno.

341
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 8 de los de Málaga, con el
número 2.070 de 1998, y seguida ante a la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección
Segunda, por delito de robo, contra el acusado C.G.J., y en cuya causa se dictó sentencia
por la mencionada Audiencia, con fecha veintiocho de Junio de mil novecientos noventa
y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala
Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y
bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES DE HECHO

1.- Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia incluida la


declaración de Hechos Probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de


instancia en cuanto no se opongan a aquéllos.

SEGUNDO.- En base a lo razonado en el Fundamento de Derecho Tercero de la


sentencia de casación, C.G.J. es responsable en concepto de autor de un delito de robo
con violencia tipificado en el artículo 242, 1 y 3, del Código Penal, en grado de
tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia.

Por ello partiendo de la pena del artículo 242.1, 2 a 5 años de prisión, la apreciación del
artículo 242.3 implica la pena inferior en grado, de 1 a 2 años. Al tratarse de un delito
en grado de tentativa, la pena, conforme a los artículos 16 y 62, debe ser inferior en al
menos un grado, por la que se opta dada la avanzada realización del hecho, por tanto de
seis a doce meses.

Pena que al concurrir una circunstancia agravante debe imponerse en su mitad superior,
conforme a la regla 3ª del artículo 66, de nueve a doce meses, optándose por la mínima
de nueve meses.

FALLO

Se condena al acusado C.G.J. como autor de un delito de robo con violencia ya


definido, en grado de tentativo, con la concurrencia de una circunstancia agravante, a la
pena de nueve meses de prisión; pena ésta que sustituye a la de veinte meses de prisión
342
impuesta en la sentencia de instancia; manteniéndose el resto de los pronunciamientos
de ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

28-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 27 DE MARZO DE


2000

ANTECEDENTES DE HECHO:

1. El Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca incoó Procedimiento


Abreviado con el nº 1228/97 contra M.R.T. que, una vez concluso remitió a la Sección
Primera de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 18 de febrero
de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Probado, y así se declara, que: Sobre las 3'00 horas del día 27 de marzo de 1997, el
acusado M.R.T., mayor de edad, nacido el día 12.7.63, ejecutoriamente condenado en
sentencias de 3-10-85 por un delito de robo con la agravante de reincidencia a la pena
de arresto mayor y en sentencia de 29-10-86 por un delito de robo a la pena de 20 años
de reclusión menor y privado de libertad el día 27 de marzo de 1997; cuando se
encontraba en las inmediaciones de la AAAAAAAA de esta ciudad, exigió con ánimo
de ilícito beneficio a J.P., mientras le mostraba una navaja de cuatro centímetros de
hoja, que le abonara a C.M.M. 2000 pts. más por sus servicios como prostituta.
Asustado por las amenazas del acusado J.P. acudió al Cajero de la Banca BBBBBBBB
acompañado de ambos, donde sacó 2000 pts. que entregó al mismo, sin quedar
acreditado que C.M.M. actuara en los hechos relatados de común acuerdo con el
acusado.

M.R.T. es adicto a la heroína y cocaína por vía intravenosa con consumos diarios de
menos de 1/4 gramos desde hace 15 años y al ser detenido por la Policía Local aquella
madrugada acababa de consumir la droga que había podido adquirir con el dinero
sustraído en compañía de C.M.M.
343
2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado M.R.T. como


responsable de un delito de robo precedentemente definido con la concurrencia de las
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción y
agravante de reincidencia, a la pena de CUARENTA Y DOS MESES Y UN DIA DE
PRISION e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la
condena, al pago de las costas del juicio y a que indemnice a J.P.S. en 2000 pts.

Se decreta el sobreseimiento de las actuaciones respecto a C.M.M.

Remítase testimonio de esta sentencia a la Audiencia Provincial, Sección 1ª de Cádiz a


los efectos oportunos sobre libertad condicional, causa 61/84 del Juzgado de Instrucción
nº 1 de Cádiz.

Se decreta el comiso de la navaja intervenida, dándosele el destino legal.

Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme


a Derecho Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo en
que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

3. Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por


infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado M.R.T., que se tuvo por
anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones
necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.

4. El recurso interpuesto por la representación del acusado M.R.T., se basó en los


siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, y 5.4 de la LOPJ
vulneración del derecho del art. 24 de la CE.

Segundo.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr, vulneración del art.
237 del CP.

Tercero.- Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr, vulneración del art. 237
del CP.

344
Cuarto.- Infracción del art. 849.2 de la LECr, error en la apreciación de la prueba en
base a los informes facultativos obrantes en autos.

Quinto.- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, vulneración


art. 242.2 del CP.

5. Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y


quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno
correspondiera.

6. Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 17


de marzo del año 2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a M.R.T. como autor de un delito de robo


con intimidación y uso de armas y con las circunstancias agravante de reincidencia y
atenuante de drogadicción, imponiéndole la pena mínima posible, tres años, seis meses
y un día de prisión.

Exigió a J.P., con la amenaza de una pequeña navaja que llevaba, que le pagara más por
los servicios que como prostituta le había prestado su compañera, por haber
sobrepasado el tiempo convenido. Como Jaime no tenía más dinero, tuvo que ir hasta el
cajero automático de una oficina bancaria, acompañado de M.R.T. y de dicha
compañera, del cual sacó dos mil pesetas que entregó al acusado.

Dicho condenado recurrió en casación, por cinco motivos. Ha de estimarse el cuarto


para aplicar la eximente incompleta de drogadicción por el síndrome de abstinencia que
resultó acreditado.

SEGUNDO.- En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación del
derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE por falta de motivación en la
sentencia recurrida sobre prueba utilizada para condenar y por no haber existido tal
prueba respecto del ánimo de lucro y de la utilización de la navaja.

Contestamos en los términos siguientes:

345
Desde luego existió la motivación cuya falta aquí se denuncia. Basta leer el fundamento
de derecho 2º de la sentencia recurrida (páginas. 3 y 4) para percatarnos de ello.

Por otro lado, la prueba que se recoge como fundamento de la condena en la sentencia
recurrida (la declaración de la víctima, la del propio acusado que, aunque negó las
amenazas con la navaja, reconoció que había acompañado a Jaime hasta el cajero y
haber recibido el dinero y la de los dos policías municipales que detuvieron al acusado y
a su compañera y ocuparon la mencionada navaja), fue practicada en el acto del juicio
oral, es decir, con todas las garantías requeridas para su utilización como prueba de
cargo, y ha de considerarse razonablemente suficiente.

Concretamente, respecto del ánimo de lucro, hay que decir aquí que se deduce de la
mecánica del propio hecho. Parece que quería ese dinero para adquirir droga,
precisamente la que se acababa de inyectar cuando llegó la policía a detener al acusado
y a su pareja.

Con relación al uso de la navaja, así lo declaró la víctima y, además, la pequeña arma
fue ocupada por los agentes que declararon al efecto en el juicio oral.

Ha de rechazarse este motivo 1º.

TERCERO.- En el motivo 2º, se alega infracción de ley con base en el nº 1º del art. 849
LECr. Se dice que faltó el ánimo de lucro, requisito exigido por el art. 237 CP para el
delito de robo, porque el acusado sólo quería hacerse pago de lo que debía a su
compañera por el servicio que ésta le había prestado.

Aunque no lo alega expresamente, parece que quiere decir que existió el ánimo propio
del delito de realización arbitraria del propio derecho al que se refiere el art. 455 CP.

Han de rechazarse estas alegaciones:

No consta acreditado que tal deuda existiera. Ya había pagado 4.000 pts. a la compañera
del acusado, que era el precio acordado y lo que llevaba consigo J. No hay prueba de
que tuviera que abonar además las 2.000 pts. que luego éste se vio obligado a sacar del
cajero automático.

En todo caso, el acusado no era el titular de esa deuda. Lo era su compañera. Por tanto,
no actuaba para realizar un derecho propio, como exige el texto del mencionado art.
346
455, que tipifica un delito especial cuyo sujeto activo sólo puede ser el mismo titular del
derecho que se trata de realizar fuera de las vías legales.

CUARTO.- En el motivo 3º, por la misma vía del art. 849.1º LECr, se vuelve a alegar la
misma infracción de ley, la del art. 237 CP, pero ahora referida al requisito de la
intimidación de las personas.

Ha de rechazarse por no respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, como


era obligado al fundamentarse este motivo en el mencionado nº 1º del art. 849.

Niega que hubiera existido intimidación, pero ésta aparece de modo evidente en el
relato que nos ofrece la Audiencia Provincial: para exigir tal pago de las 2.000 pts. se
exhibió una navaja de cuatro centímetros de hoja y, asustado por estas amenazas, la
víctima acudió al cajero de la Banca BBBBBBBB acompañada de M.R.T. y de la joven,
donde sacó ese dinero que entregó al recurrente.

QUINTO.- En el motivo 5º, también con base en el art. 849.1º LECr se alega otra vez
infracción de ley, aquí referida a la no aplicación al caso del art. 242.3 CP que permite
imponer, en esta clase de delitos de robo, la pena inferior en grado en atención a la
menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes
circunstancias del hecho.

Ciertamente, como dice el recurrente, nos hallamos ante un robo de pequeña cuantía
(2.000 pts.), y con el uso de una navaja pequeña que sólo fue exhibida; pero entendemos
que no cabe hablar en el caso presente de menor entidad de la intimidación porque la
víctima no llevaba más dinero y la amenaza se utilizó para conseguir su traslado hasta
una oficina bancaria donde ésta lo sacó y entregó a M.R.T. Vulnerar así la libertad
ambulatoria de una persona para obligarla a una entrega de dinero excede de lo que
prevé el citado art. 242.3, que no cabe aplicar ahora.

No obstante, las circunstancias antes expuestas justifican la imposición de la pena en el


límite más bajo de los permitidos por la ley en el caso presente, la de 15 meses y 23 días
de prisión, que es el límite inferior de la mitad superior, que ha de aplicarse por la
concurrencia de la agravante de reincidencia (art. 66.3ª) con relación a la pena del art.
242.2 (3 años 6 meses y un día a 5 años) rebajada en dos grados por la aplicación de la

347
eximente incompleta de drogadicción con grave síndrome de abstinencia (art. 68)
conforme se razona a continuación.

SEXTO.- En el motivo 4º, al amparo del art. 849.2º LECr, se alega error en la
apreciación de la prueba en base a los informes médicos que están en los folios 22, 24 y
36 de las diligencias previas.

La sentencia recurrida apreció la atenuante 2ª del art. 21, por entender que el robo tuvo
su causa en la grave adicción de M.R.T. al consumo de heroína, dadas las puncturas
venosas recientes y estigmas consistentes en dos cicatrices en la flexura de ambos
codos, y de hecho al ser detenido acababa de introducirse por vía endovenosa una dosis
de heroína que había adquirido con el dinero sustraído a J.P. y por los servicios
prestados por C.M.M. (fundamento de derecho 4º).

Se reconoce que nos encontramos ante una persona con grave adicción a la heroína;
pero no que existiera síndrome de abstinencia en el caso, síndrome que la asistencia
médica prestada a las pocas horas de su detención apreció tal y como consta en los tres
informes periciales de los folios antes citados, que indebidamente omitió la sentencia
recurrida al no hacer constar tal extremo entre los hechos probados.

La relevancia de tal circunstancia es indudable: el hecho de padecer M.R.T. el síndrome


de abstinencia cuando se le pasaron los efectos de la heroína que se acababa de inyectar
al ser detenido poco tiempo después de cometer el robo aquí examinado, revela que tal
síndrome también existía en el momento de la realización de tal delito. Ya dice la propia
sentencia recurrida que el dinero obtenido por el robo, junto con el que Concepción
había conseguido con la prestación de sus servicios sexuales, fue utilizado para adquirir
la heroína que se acababan de administrar cuando se produjo su detención.

Ha de suplirse tal omisión en los hechos probados haciendo constar la existencia del
mencionado síndrome.

Pero ello no puede tener los efectos de exención de responsabilidad criminal que
pretende el recurrente con la estimación de este motivo. Nada hay que indique que ese
síndrome de abstinencia fuera tan intenso que le impidiera a M.R.T. comprender la
ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, como exige el nº 2º del art. 20
CP. Aunque sí ha de aplicarse tal norma como eximente incompleta por aplicación del
348
nº 1º del art. 21 CP, ante la concurrencia indubitada de ese síndrome que ha de
considerarse grave en paralelo con la grave adicción a la heroína que la sentencia
recurrida reconoce.

SÉPTIMO.- Es de lamentar que, por no haberse sometido el tema a debate y no haber


quedado acreditada, en consecuencia, la peligrosidad postdelictual del acusado, que
probablemente existiera, no hayan podido aplicarse al caso alguna de las medidas de
seguridad reguladas en los arts. 95 y ss. del CP, particularmente la de internamiento a
que se refiere el art. 104 con los efectos propios del sistema vicarial que se recoge en el
art. 99.

FALLO:

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de doctrina legal


formulado por M.R.T., por estimación parcial de su motivo cuarto relativo a infracción
de ley, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito de robo que
fue dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con
fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y ocho, declarando de oficio las
cosas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada


Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día
remitió.

Así, por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado


Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública
en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario
certifico.

VOTO PARTICULAR:

Recurso Nº: 2396/1998

Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Delgado García

349
Fallo: 17/03/2000

Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA

Nº: 509/2000

Excmos. Sres.:

D. Joaquín Delgado García

D. Andrés Martínez Arrieta

D. José Jiménez Villarejo

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca, con


el número. 1228/97 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa
misma Capital por delito de robo contra el acusado M.R.T. teniéndose aquí por
reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia
recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda
del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la
Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES DE HECHO

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados al que


añadimos lo siguiente: Cuando tal hecho ocurrió, M.R.T. se encontraba bajo los efectos
de un grave síndrome de abstinencia a la heroína, si bien no tan grave que le privara de
sus facultades de conocer o querer.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los de la referida sentencia de instancia salvo que, por lo dicho en el


fundamento de derecho 6º de la anterior sentencia de casación, ha de aplicarse al caso la
eximente incompleta del nº 1º del art. 21 en relación con el nº 2º del art. 20 en

350
consideración al síndrome de abstinencia que padecía M.R.T. cuando cometió el delito
por el que se le condena.

SEGUNDO.- Los demás de la anterior sentencia de casación.

FALLO

CONDENAMOS a M.R.T., como autor de un delito de robo con intimidación y uso de


armas, más la eximente incompleta de drogadicción con síndrome de abstinencia y la
agravante de reincidencia, a la pena de quince meses y veintitrés días de prisión con los
demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado


Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública
en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario
certifico.

29-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 5 DE FEBRERO DE


2001

ANTECEDENTES DE HECHO:

1. El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Santander, instruyó Procedimiento


Abreviado con el número 55 de 1998, contra el acusado F.R.P. y otra y, una vez
concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera)
que, con fecha veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó
sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"En la madrugada del día 3 de Julio de 1998, R.M.H.R., que estaba en estado de
gestación, se hallaba en los Jardines de Pereda de esta Ciudad ejerciendo la prostitución,
hallándose en las inmediaciones también otra chica, conocida por M., y F.O.P., travestí
conocido por V.. Sobre las 4,30 horas, se detuvo en las inmediaciones del lugar un
351
vehículo en el que viajaban S.B.O., de 17 años de edad, F.R.P., mayor de edad y sin
antecedentes penales, y L.M.S.H. F., que se hallaba con sus facultades cognoscitivas
disminuidas de forma notable, aunque no total, por la ingesta de bebidas alcohólicas, se
apeó del vehículo portando una barra de hierro de 32 cms. de largo por 3 de diámetro y
se dirigió a R., a quien exigió que le entregara el dinero que tenía o la mataba, ante lo
que R., asustada, le entregó dos mil pesetas; pese a ello, F. siguió insistiendo en que le
diese más dinero, y R. le entregó otros billetes de dos mil pesetas. Tras ello, F. se dirigió
a M. y a continuación a V., pidiendo a este que le entregase dinero al tiempo que
esgrimía frente a él dicho tubo de hierro, y como quiera que F. se negó, F. le golpeó
hasta tres veces con el hierro, en cabeza y antebrazo, al tiempo que le arrancaba el bolso
que llevaba, que se rompió; en ese momento llegó hasta ellos L.A., que sujetó a F., le
quitó el bolso y se lo devolvió a F., llevándose a F. hacia el coche, en el que al fin se
alejaron los tres, no habiéndose apeado del automóvil S. en ningún momento.

A consecuencia de los hechos anteriores, F.O.M. sufrió herida inciso contusa en región
frontal izquierda, que precisó para su curación de sutura y posterior retirada de puntos, y
heridas por rozamiento en la cara posterior del antebrazo izquierdo, las que curaron en
siete días, los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole una
cicatriz de 2 cms. en sien izquierda y pequeñas cicatrices en forma de oscurecimiento en
cara posterior de antebrazo izquierdo."

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a S.B.O., cuyas


circunstancias personales ya constan, del delito de robo con intimidación de que venía
siendo acusada en esta causa, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas
causadas.

Y debemos condenar y condenamos a F.R.P., cuyas circunstancias personales ya


constan, como autor responsable de un delito de robo con violencia ya definido,
concurriendo la eximente incompleta ya definida de embriaguez, a la pena de dos años
de prisión; como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación
intentado, ya definido, concurriendo la misma circunstancia atenuante, a la pena de un
año de prisión; y como autor de un delito de lesiones, ya definido, concurriendo igual

352
circunstancia atenuante, a la pena de un año de prisión. Además, indemnizará a F.O.P.
en la suma de cien mil pesetas y abonará las tres cuartas partes de las costas causadas.

Hágase entrega a R.M.H.R. de los dos billetes de dos mil pesetas ocupados en esta
causa.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas al penado, le será de


abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le fuera abonado
en otra. "

3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de


Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado F.R.P., que se tuvo
por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado


F.R.P., formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del


número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haber sido infringido
el artículo 24.2 de nuestra Constitución, en cuanto en él se establece que toda persona
tiene el derecho a la presunción de inocencia, esto es, que nadie puede ser condenado
sin que se haya practicado una prueba de cargo suficiente para destruir dicha
presunción.

MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del


número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haber sido infringido
el artículo 24.2 de nuestra Constitución, en cuanto en él se establece que toda persona
tiene el derecho a la presunción de inocencia, esto es, que nadie puede ser condenado
sin que se haya practicado una prueba de cargo suficiente para destruir dicha
presunción.

MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1° del artículo 849
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 147 y
148.1 del Código Penal.

353
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1° del artículo 849
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción, por no haberse aplicado
debidamente la circunstancia atenuante 1ª del artículo 21, en relación con la regla 4ª del
artículo 66, preceptos ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando los motivos interpuestos, la


Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo,
cuando por turno correspondiera.

6. Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación


prevenidas el día 31 de Enero de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Como queda indicado en el recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del principio de presunción de
inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución, tanto en relación al delito
de robo con intimidación y uso de un medio peligroso del que fue sujeto pasivo
R.M.H.R. (Motivo Primero), como respecto a los delitos de robo con violencia en grado
de tentativa y de lesiones en los que aparece como perjudicado F.O.P. (Motivo
Segundo).

Sin embargo el Tribunal de instancia a lo largo de los distintos apartados que integran el
Fundamento de Derecho Primero de su sentencia expone la actividad probatoria de
cargo existente en las actuaciones.

En primer lugar se destacan las declaraciones de R.M.H. que "ha sido clara y rotunda en
sus manifestaciones, reiterando en el juicio sin contradicciones ni fisuras relevantes
cuanto ya había declarado a lo largo de la instrucción; y su sinceridad no sólo ha podido
ser apreciada por el Tribunal directamente merced a la inmediación, sino que fluye
también de su propio relato contrastado con el de F. y el de los acusados y su
acompañante, de cuya declaración ante el instructor se dio lectura a petición de la
defensa conforme a lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal".

354
Declaraciones en las que aprecia sinceridad en cuanto no se dirigen contra S.B., hija de
su compañero sentimental con la que podría tener algún resentimiento, sino contra F.R.
con quien no le une relación alguna anterior. Y que se ven confirmadas por dos datos
objetivos como son la intervención en el interior del vehículo utilizado por los acusados
de un tubo de hierro que R. manifestó desde un principio portada F., y la intervención
de dos billetes de dos mil pesetas, lo que coincide con lo que R. dice le fue sustraído,
manchados de sangre.

Y también en las declaraciones de F.O.P., pues si bien "en el acto del juicio oral no
identificó a su agresor y negó incluso que fuera F., esto no impide afirmar que fue F. y
no otra persona la que agredió a F., que reconoció en el juicio había sido objeto de
amenazas si declaraba.

Ya que se deriva de las declaraciones de F. y R. que quién agredió a aquél fue el mismo
individuo que vistiendo vaqueros y camisa o niqui blanco, atracó a R., es decir, F..

El Tribunal de instancia valorando "las pruebas practicadas en el acto del juicio oral con
pleno sometimiento a contradicción e inmediación", incluidas las declaraciones de los
acusados y de los testigos presentados por la defensa, llega a la conclusión de que
"ninguna duda le cabe a este Tribunal de la realidad de los hechos probados".

Existe por tanto como decíamos actividad probatoria realizada con las debidas garantías
constitucionales y legales de la que se derivan cargos contra el acusado, que ha sido
apreciada por la Audiencia Provincial de forma razonable y razonada, por lo que el
principio de presunción de inocencia ha quedado desvirtuado.

En consecuencia, los Motivos Primero y Segundo del recurso deben ser desestimados.

SEGUNDO.- El Motivo Tercero se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se alega aplicación indebida de los artículos
147 y 148.1 del Código Penal.

Se aduce que para que exista delito de lesiones es necesario que el agredido precise
además de una primera asistencia médica, de un posterior tratamiento o de una
intervención quirúrgica. Lo que entiende no ocurre en este caso ya que una simple

355
sutura de puntos con posterior retirada de los mismos puede ser realizada por un
Auxiliar Técnico Sanitario sin ni siquiera indicación médica alguna.

Sobre las lesiones producidas en la ocasión de autos se dice en la narración fáctica de la


sentencia de instancia que F.R., portando una barra de hierro de 32 centímetros de largo
por 3 de diámetro, golpeó con ella hasta tres veces a F.O. en cabeza y antebrazo. Y con
base en el parte de asistencia y en el informe de sanidad obrantes a los folios 83 y 115,
se añade que a consecuencia de ello F. sufrió herida inciso contusa en región frontal
izquierda que precisó para su curación de sutura y posterior retirada de puntos, y heridas
por rozamiento en la cara posterior del antebrazo izquierdo, que curaron en siete días,
los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole una cicatriz de
2 cms. en sien izquierda y pequeñas cicatrices en forma de oscurecimiento en cara
posterior del antebrazo izquierdo.

La sentencia de 8 de octubre de 1999, con cita de otras anteriores, señala que existe
tratamiento quirúrgico siempre que médicamente se actúe de forma agresiva sobre la
anatomía del paciente, y que uno de los actos médicos que merece tal consideración es
la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una
herida y es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada, en lo
posible, como estaba antes de la lesión.

Doctrina consolidada reiterada, entre otras, en sentencia de 22 de febrero de 2000.

De lo expuesto deriva que a F.O. se le trató con una actividad médica reparadora que
aunque sea de cirugía menor, cubre las exigencias del artículo 147 del Código Penal.

Por tanto los preceptos sustantivos penales ahora invocados han sido correctamente
aplicados y, en consecuencia, el Tercer Motivo del recurso también debe ser
desestimado.

TERCERO.- En el Motivo Cuarto, en base al artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal, se


alega que la circunstancia de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas debió ser
apreciada como atenuante muy cualificada, con la consiguiente aplicación de la regla 4ª
del artículo 66 del Código Penal.

356
Más lo que ha hecho el Tribunal de instancia es apreciar la eximente incompleta de
embriaguez y aplicar el artículo 68 del citado Código, cuyos efectos no son menos
beneficiosos para el condenado que los establecidos en la invocada regla 4ª del artículo
66.

Así, como se razona adecuadamente en el Fundamento de Derecho Cuarto, apartado 2,


de la sentencia de instancia:

- Por el delito de robo consumado, sancionado con pena de prisión de tres años y seis
meses a 5 años, se ha impuesto la pena de 2 años de prisión, inferior en un grado a
aquélla.

- Por el delito de robo intentado, sancionado con la misma pena, se ha impuesto la de un


año de prisión, lo que supone rebajar un grado por el desarrollo incompleto del delito y
otro por la citada eximente incompleta.

- Y por el delito de lesiones, castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, la de
un año de prisión, también inferior en un grado a la establecida.

Por lo expuesto el Cuarto Motivo del recurso, al igual que los anteriores, debe ser
desestimado.

FALLO:

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL


RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que
ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado F.R.P., contra sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, con fecha
veintinueve de Marzo de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida al mismo y
otra, por presuntos delitos de robo con violencia e intimidación. Condenamos a dicho
recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos,


con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo


pronunciamos, mandamos y firmamos.

357
30-SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10 DE FEBRERO DE
2000

ANTECEDENTES DE HECHO:

1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de El Prat de Llobregat, incoó Diligencias


Previas con el nº 1218/97 contra los hermanos A. y J.S.L. que, una vez concluso remitió
a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 12 de
marzo de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Probado y así se declara, que: El acusado A., mayor de edad, ejecutoriamente


condenado en sentencia firme de fecha 15-11-94 por un delito de Utilización Ilegítima
Vehículo Motor, a la pena de 100.000 ptas. de multa y privación del permiso de
conducir por 3 meses y 1 día, y en sentencia firme de fecha 12.7.96 por un delito de
robo con violencia o intimidación, otro de utilización ilegítima Vehículo Motor y otro
de Falsedad de Placa de Matrícula, a las penas de 2 años 8 meses y 1 día de prisión
menor, 2 meses de arresto mayor y 200.000 ptas. de multa, respectivamente, y el
acusado J.S.L., mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha
12.7.96 por un delito de robo con violencia o intimidación, otro de utilización vehículo
motor y otro de falsedad, a las penas de 2 años y 8 meses de prisión menor, 1 mes y 1
día de arresto mayor y 100.000 ptas. de multa, respectivamente, de mutuo acuerdo y
común propósito de obtener un inmediato beneficio económico, sobre las 12 horas del
día 30 de junio de 1977 ambos acusados, a bordo de un vehículo "Opel Kadett GSI"
blanco, que presentaba placas de matrícula B-GX, el cual constaba sustraído desde el
día 28 del mismo mes y año en Mataró -hechos por los que se siguen las
correspondientes diligencias-, siendo el conductor del mismo el acusado A., quien tras
dar un fuerte tirón de una riñonera que portaba don R.B.F. colgada al hombro, se
apoderó de la misma, provocando la caída de éste al suelo, sin ocasionarle lesiones,
dándose a la fuga precipitadamente en el vehículo, hechos sucedidos en el aparcamiento
de AAAAAAAA-Prat. Circulando a gran velocidad por la BBBBBBBBB, al llegar al
Km. 2,8 del término municipal de El Prat de Llobregat, lugar en el que se encontraban
358
dos miembros de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, el acusado A. hizo caso
omiso del alto policial que le dieron los mencionados agentes, quienes habían observado
el avance rápido y zigzagueante del vehículo. Como ambos Guardias Civiles se
encontraron en el centro de la calzada, dándoles el alto policial, el acusado continuó la
marcha, obligando a los miembros de la Guardia Civil a apartarse rápidamente para no
ser arrollado, mientras uno de los agentes los perseguía a bordo de la motocicleta
oficial, el acusado se adentró en el interior de la localidad de El Prat de Llobregat y, a
gran velocidad, tras callejear por varias vías de la misma, seguido por el Guardia Civil,
frenó bruscamente y dando marcha atrás, golpeó la motocicleta oficial haciendo caer a
esta y a su conductor, prosiguiendo nuevamente su huida. Los acusados fueron
detenidos ambos sobre las 14'15 horas, ocupándole al acusado J.S.L. la riñonera,
conteniendo en su interior documentos, efectos personales y 30.300 ptas., todo ello
reconocido por su propietario, quien lo conserva en depósito provisional. El acusado A.
se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 2.7.1997. 2.- La Audiencia
de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados A. y


J.S.L. como autores responsables de un delito de robo con violencia precedentemente
definido, con la concurrencia en ambos de la circunstancia modificativa de la
responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena a cada uno de ellos, de
cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena.

Asimismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado A., como autor


responsable de un delito de atentado, precedentemente definido, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el
derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Asimismo A. Sierra deberá abonar las 3 cuartas partes de las costas y J.S.L. abonará el
cuarto restante.

Hágase entrega definitiva de los objetos recuperados a su propietario.

359
Para el cumplimiento de las penas que se impone declaramos de abono todo el tiempo
que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera
sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por
infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por
infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado J.S.L., que se tuvo por
anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones
necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado J.S.L., se basó en los
siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 2º del art. 849 LECr, invoca el principio
de presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr, denuncia aplicación indebida de los
arts. 28, 29 y 1 del CP.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del
mismo, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de
fallo, cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día


31 de enero del año 2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos, condenó a los


hermanos A. y J.S.L. como autores de un delito de robo con violencia en las personas al
haber sustraído el primero una riñonera que llevaba colgada del hombro un peatón que
cayó al suelo por la fuerza del tirón efectuado por A. que al propio tiempo conducía un
coche en el que J.S.L. ocupaba uno de sus asientos.

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A. se conformó con la condena, pero J.S.L. recurrió en casación por entender que tenía
que haber sido absuelto al no haber participado en el hecho de la mencionada
sustracción en la que sólo había intervenido su hermano A.

Al efecto formula dos motivos que hemos de estimar.

SEGUNDO.- En el primero, al amparo del art. 849.2º y 5.4 LOPJ, alega violación del
derecho a la presunción de inocencia el art. 24.2 CE por entender que no hay prueba
alguna que pudiera acreditar que los dos hermanos actuaron para la mencionada
sustracción de mutuo y común propósito de obtener un inmediato beneficio económico,
como literalmente dice el relato de hechos probados.

Luego, en el Fundamento de Derecho 4º, al razonar sobre la prueba, añade:


deduciéndose el acuerdo previo entre ambos acusados y la intervención de J.S.L. del
hecho de haber acompañado en todo mome