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Resumen Derecho Administrativo:

Las bases del Derecho Administrativo (Capítulo 1):

-Génesis del Derecho Administrativo:

Su génesis es la limitación del poder estatal. La construcción de esta rama del Derecho representó el
equilibrio entre el poder del Estado y los derechos de las personas en el contexto del Estado Liberal,
dejando atrás el poder que concentraba le Estado Absoluto de épocas pasadas. Entonces el nacimiento
del Derecho Administrativo incluye dos postulados respecto del Estado: por un lado, el reconocimiento
jurídico del poder estatal y sus privilegios y, por el otro, el límite a ese poder.

Entonces, el Derecho Administrativo nace como un conjunto sistemático de privilegios y límites

estatales apoyándose en el reconocimiento de los derechos individuales.

-Desarrollo del principio de división de poderes:

Tras las revoluciones liberales (siglo XIX) surgen dos modelos institucionales cuya base y punto
discordante es cómo interpretar el principio de división de poderes.

Uno de los aspectos más controvertidos sobre el alcance de este principio es la relación entre el PE y
el PJ, y éste, según el criterio de la cátedra, es el pivote sobre el que se construyó el Derecho
Administrativo. Por un lado, el modelo anglosajon interpreto que la división de poderes no implica de
ningún modo el control judicial sobre el Gobierno y sus decisiones. Por el otro, el modelo continental
europeo (básicamente francés) que el PJ no puede revisar las actividades del PE porque importaría
desconocer el principio de división de poderes ya que aquél estaría inmiscuyéndose en el ámbito del
PE. En este contexto, el Derecho Administrativo fue concebido en parte como una serie de privilegios
del PE especialmente frente al PJ. Así, los privilegios constituyen prerrogativas frente a las personas y
frente a su relación con otros poderes.

Otro de los aspectos del principio de división de poderes es el vínculo entre el PE y el PL. En particular,
el hecho de que quizás el PE tiene una zona de reserva en el ámbito del poder regulatorio. A su vez,
otro de los puntos relevantes es dilucidar si el sistema de gobierno incide en el Derecho Administrativo;
así el modelo parlamentario permite crear instituciones más deliberativas, y el presidencialista acentúa
el carácter cerrado y no deliberativo del PE.

-El modelo del doble derecho:

Poseemos un sistema de doble derecho o subsistemas jurídicos. Por un lado el Derecho Privado, que
se construye desde la igualdad entre las partes y sus respectivos intereses individuales; y por otro lado
el Derecho Público, que parte del interés público y, por lo tanto, el criterio es la disparidad entre partes
y, a su vez, comprende el contorno y contenido de las relaciones jurídicas.

-El desarrollo del Derecho Administrativo:

El Derecho Administrativo giró sobre la base del control judicial de la actividad estatal y su alcance.
Es decir, su objeto fue el control de las conductas estatales por tribunales especializados (tribunales
administrativos, cuasi administrativos o judiciales). Según el criterio de la cátedra, el Derecho
Administrativo debe asentarse sobre: a) el reconocimiento de los derechos fundamentales, b) el
sistema de gobierno, c) el control judicial o por tribuales administrativos de las conductas del PE, d) la
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existencia de uno o dos derechos, e) el modelo de Administración Pública, y f) la distinción entre

Gobierno y Administración.

-Las bases del Derecho Administrativo:

El Derecho Administrativo surge en nuestro país en las últimas décadas del siglo XIX. Ciertos autores
consideran que es contradictorio porque no sigue de lleno el modelo europeo ni anglosajón. La CN
tiene diferencias que la cátedra cree sustanciales con el modelo institucional de EEUU y, además, que
en nuestro país el Derecho Administrativo sigue sólo parcialmente el marco europeo. De todos modos,
esta discusión debe ser abandonada porque el texto constitucional de 1994 introdujo conceptos
marcadamente propios sobre las estructuras estatales. Por ello, más allá de sus fuentes, es necesario
recrear entre nosotros un modelo propio de este Derecho.

Actualmente, como resultado del paso del tiempo y de la adopción de diferentes modelos de Estado,
este último asume el compromiso de conformar el orden social en términos de igualdad debiendo
garantizar el acceso de todos a ciertos niveles de bienestar. Debe desarrollar conductas positivas y de
intervención. Cabe señalar que el Derecho Administrativo recién en las últimas décadas comenzó a
afianzar los derechos sociales e incorporar los derechos de tercera generación en el marco de su
conocimiento y avance científico.

Otros temas relevantes son: la democratización de las estructuras administrativas, el carácter

transparente de las decisiones estatales, la incorporación de las nuevas herramientas tecnológicas y el
buen gobierno como nuevo paradigma de la Teoría General del Derecho Administrativo.

El marco constitucional del Derecho Administrativo (Capítulo 2):

-Principio de división de poderes:

La CN introdujo ciertos principios básicos que conforman el Derecho Administrativo, entre ellos, el
principio de división de poderes. Es necesario dividir o separar el poder para controlar su ejercicio y
garantizar así los derechos de las personas, ya que este tiende a concentrarse y desbordarse en
perjuicio del ámbito de libertad y autonomía de los individuos. A su vez, este principio es una técnica
de racionalización del poder.

Por un lado, existen tres funciones diferenciadas por su contenido material (legislar, ejecutar y juzgar)
y, por el otro, hay tres poderes que ejercen, en principio, cada una de las competencias con exclusión
a las demás. Existen tres poderes (PL, PE y PJ) y cada uno de ellos ejerce una función material especial
(legislación, ejecución y juzgamiento).

Sin embargo, la práctica institucional nos dice que, en verdad, cualquiera de los poderes no sólo
ejerce las funciones propias y específicas, sino que también ejerce las otras competencias materiales
estatales. Es cierto que cada poder conserva sus competencias propias y originarias, pero también
ejerce competencias ajenas o extrañas; es decir, potestades en principio de los otros poderes con
carácter complementario de las propias, o en casos de excepción y con el propósito de reequilibrar los
poderes.

Entonces, ¿puede el PE ejercer funciones materialmente legislativas? Sí, pero con carácter
concurrente con el ejercicio de sus competencias materialmente propias y subordinado respecto de
las leyes, o, en ciertos casos, con carácter excepcional. Así, el PE dicta decretos reglamentarios de la
ley cuidando no alterar su espíritu, y, en casos extraordinarios, decretos de contenido legislativo. En
igual sentido, ¿Puede el PE ejercer funciones materialmente judiciales? Sí, pero con carácter
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excepcional y siempre que el juez revise, con criterio amplio, el acto judicial dictado por aquél. Es el
caso de los tribunales administrativos que son parte del PE y ejercen funciones materialmente
judiciales.

En otros términos, el PE ejerce funciones materialmente ejecutivas, legislativas y judiciales, y a su

vez, los otros poderes ejercen funciones materialmente ejecutivas. Entonces es posible concluir con
que los tres poderes ejercen las tres funciones materiales en mayor o menor medida; cada poder
conserva un núcleo esencial no reductible de facultades propias, y a su vez, avanza sobre las
competencias de los otros poderes con límites evidentes. En este sentido, los poderes ejercen las
siguientes competencias:

a) Por un lado, el núcleo material propio, originario y esencial según un criterio más flexible,
limitado y razonable. Antes su extensión era mucho mayor, y, además, el campo de cada poder
sólo comprendía sus materias propias y específicas.
b) Por el otro, el complemento material, es decir ejerce también materias ajenas o extrañas.
Este complemento es compartido entre los distintos poderes estatales. Así, el complemento
material es distribuido entre los poderes con los siguientes criterios:
- Si el complemento, más allá de su contenido material, es concurrente con el núcleo básico
de cualquiera de los poderes, entonces corresponde a este último y sigue su suerte. Las
potestades ajenas y concurrentes son necesarias para el ejercicio de las potestades
materialmente propias. Las competencias ajenas pero concurrentes surgen básicamente
de modo implícito de la CN, y comúnmente el legislador decide incorporarlas en el texto
de las leyes y normas reglamentarias. Ejemplo: cuando el PJ debe contratar personal o
alquilar edificios, ejerce funciones administrativas con el fin de juzgar.
- Si el complemento es atribuido a uno de los poderes estatales con carácter excepcional o
extraordinario, en virtud de la estabilidad del sistema institucional y el equilibrio entre los
poderes. En general, las competencias ajenas y extraordinarias nacen de modo expreso de
la CN. Ejemplo: el PL otorga concesiones y privilegios o resuelve expropiar un inmueble
por razones de utilidad pública, es decir, ejerce facultades materialmente administrativas.

Las competencias materialmente administrativas del PE (art. 99 CN): El presidente es el Jefe de la

Nación, del Gobierno y de las FFAA y es responsable político de la Administración general del país. Él
es quien debe nombrar a los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado y los demás
jueces de los tribunales federales inferiores; conceder jubilaciones, retiros, licencias y pensiones;
nombrar y remover a los embajadores con acuerdo del Senado y por sí solo al Jefe de gabinete de
ministros y a los demás ministros. Prorrogar las sesiones ordinarias y convocar a sesiones
extraordinarias; supervisar el ejercicio de la facultad del Jefe de Gabinete de ministros de recaudar e
invertir las rentas de la Nación; concluir y firmar tratados; declarar el estado de sitio con acuerdo del
Senado, decretar la intervención federal en caso de receso del Congreso, entre otras.

El Jefe de Gabinete de Ministros (art. 100 CN) ejerce la administración general del país; efectúa los
nombramientos de los empleados de la administración, excepto aquellos que corresponden al
Presidente; coordina, prepara y convoca las reuniones de Gabinete de Ministros; hace recaudar las
rentas de la Nación y ejecuta la ley de Presupuesto Nacional; concurre a las sesiones del Congreso y
participa en sus debates; y, además, produce los informes y explicaciones verbales o escritos que
cualquiera de las Cámaras solicite al PE, entre otras facultades.

Las competencias materialmente legislativas del PE: Por razones de concurrencia se incluyen el
dictado de los decretos internos y reglamentarios (el Jefe de Gabinete de Ministros expide los
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reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le concedió la CN, y debe enviar al
Congreso los proyectos de ley de Ministerio y Presupuesto, previo tratamiento en acuerdo de gabinete
y aprobación del PE; y refrendar los decretos reglamentarios), y por razones de excepción, el dictado
de DNU y decretos delegados (el Jefe de Gabinete debe refrendar también los DNU y los decretos
delegados).

Las competencias materialmente judiciales del PE: el Presidente puede, en ciertos casos y por razones
de excepción, ejercer funciones materialmente judiciales mediante los tribunales administrativos, sin
perjuicio del control judicial posterior y suficiente.

El principio de división de poderes está permanentemente en crisis y estado de tensión. Los casos
más paradigmáticos son:

a) el alcance absoluto de las decisiones judiciales, del cual la cátedra considera que el ingreso en el
proceso judicial de sujetos no titulares de derechos subjetivos debe ser amplio, y que el alcance de las
decisiones judiciales dictadas en el marco de las acciones colectivas deben ser absolutos y;

b) los tribunales administrativos. La CN prohíbe al PE el ejercicio de funciones judiciales, pero no el

desarrollo de funciones jurisdiccionales (se diferencian en que, mientras la función jurisdiccional es
aquella que resuelve conflictos entre sujetos, la función judicial conduce a la resolución de las
controversias entre partes por un órgano imparcial y con carácter definitivo).

La cuestión a resolver es la constitucionalidad o no de las funciones judiciales del PE: la Corte

convalidó los tribunales administrativos con la condición de que sus decisiones estén sujetas al control
de los jueces y siempre que dicho control sea suficiente (Caso “Fernández Arias”). Así, el tribunal
sostuvo que el PE no sólo ejerce funciones administrativas sino también judiciales, aunque con límites:
1) el control judicial suficiente (control sobre los hechos y pruebas y no sólo sobre el derecho
controvertido); y 2) reconocer normativamente y hacerle saber al recurrente que puede optar por la
vía judicial o administrativa.

Años después, en el antecedente “Ángel Estrada” la Corte restringió la interpretación sobre el alcance
de las potestades judiciales del PE. En efecto, ratificó el criterio expuesto en Fernández Arias, pero
agregó que el reconocimiento de facultades judiciales por los órganos de la Administración debe
hacerse con carácter restrictivo. Entonces el PE puede ejercer funciones judiciales siempre que el
órgano haya sido creado por ley, sea imparcial e independiente, el objetivo económico y político
tenido en cuenta por el legislador en su creación haya sido razonable y, por último, las decisiones
estén sujetas al control judicial amplio y suficiente.

La cátedra propone los siguientes trazos fundamentales del principio de división de poderes:

- El PL debe ejercer un rol central como responsable de definir los lineamientos más
relevantes de las políticas públicas. A su vez, el Congreso debe fortalecerse con la
incorporación de las Administraciones autónomas que dependen de éste y no del PE, y
particularmente de los órganos de control externo e independientes del Presidente.
- El PE, que ejerce un papel central en el diseño de las políticas públicas y su ejecución, debe
ser atravesado por técnicas de participación en sus estructuras y decisiones.
- El PJ debe avanzar en el diseño de las políticas públicas, siempre en relación con el
reconocimiento de derechos, particularmente, los derechos sociales. Así, el Estado
democrático exige respeto por los derechos fundamentales y el juez es el principal garante
de este compromiso constitucional.
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-Los principios de la división de poderes: la legalidad y la reserva legal:

El principio de legalidad y el de reserva de la ley son complementarios al principio básico de división

de poderes. Por su parte, el principio de legalidad nos dice que la ley debe necesariamente regular
ciertas materias relevantes para el orden institucional, y, a su vez, que el PE debe someterse a las leyes.
Este principio, entonces, nos ayuda a comprender cómo dividir el poder entre el PL y el PE y, además,
cómo relacionar ambos poderes constitucionales. En el marco institucional de nuestro país, el principio
básico es el de legalidad, debido a que las cuestiones más relevantes están reservadas expresamente
a la ley, porque el Congreso es competente para ejercer los poderes residuales, y porque los derechos
individuales sólo pueden ser regulados por ley del Congreso.

Por otro lado, el principio de reserva de ley establece que el poder de regulación del núcleo de las
situaciones jurídicas es propio del Congreso, y, además, le está reservado a él; por tanto, el PE no
puede inmiscuirse en ese terreno ni avasallar las competencias regulatorias del legislador.

-El nuevo paradigma del Derecho Administrativo:

El criterio básico del Derecho Administrativo es el de poder vs. derechos. El equilibrio supone
reconducir el conflicto en términos de más derechos y, por tanto, menos poder. Entonces, el “mejor”
Derecho Administrativo bajo este paradigma es aquel que sea capaz de reconocer más derechos y,
como corolario consecuente, recortar más el poder estatal. Entonces el sentido del Derecho
Administrativo es 1) el poder, y particularmente sus prerrogativas en uno de sus extremos; y 2) los
derechos de las personas en el otro extremo.

Sin embargo, este esquema no nos permite resolver los problemas actuales y nace un período de
incertidumbre, crisis y conflicto. Nos encontramos, entonces, ante varias piezas de un rompecabezas
que es necesario rearmar. Esas piezas son a) el poder y su justificación, es decir, el interés público (que
debe apoyarse necesariamente en el reconocimiento y respeto de los derechos de las personas; b) sus
límites, c) los derechos de las personas; y d) el equilibrio entre el poder y los derechos. De modo que
el paradigma no es el conflicto entre Poder vs Derecho, sino Derecho vs. Derechos; el fundamento de
éste es el reconocimiento activo de los derechos y en tal sentido, debe explicarse el poder del Estado
y sus reglas especiales (interés público).

El paradigma es, en este sentido, el equilibrio del poder entendido como el conjunto de prerrogativas
que persiguen el reconocimiento de derechos y, ese equilibrio entre derechos con intermediación de
poder estatal es el núcleo del Derecho Administrativo. De esta forma, el paradigma derechos vs.
derechos comprende no sólo el conflicto entre las personas con intervención estatal, sino también el
conflicto entre las personas, el Estado y las corporaciones.

Ese conflicto entre derechos con intermediación estatal debe rellenarse con otro concepto: la teoría
de la justicia. El Derecho Administrativo exige que el Estado intermedie entre derechos, pro no sólo en
términos de igualdad, son básicamente de conformidad con los postulados de la justicia igualitaria. Por
eso, este tipo de Derecho debe ser definido como el subsistema jurídico que regula la resolución de
los conflictos entre derechos (derechos vs. derechos) con intervención del PE, y recomponiendo las
desigualdades preexistentes entre los titulares de derechos.

VER FERNANDEZ ARIAS Y ANGEL ESTRADA

El concepto de Derecho Administrativo y sus características (Capítulo 3 y 5):

-Funciones estatales:
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El Derecho Administrativo tiene por objeto el estudio de las funciones administrativas, y cabe
remarcar que el PE siempre ejerce funciones estatales de dicho carácter. De modo que es necesario
asociar Derecho Administrativo, funciones administrativas y PE como conceptos casi inseparables.
Dichas funciones estatales administrativas son el conjunto de potestades estatales que ejerce el PE,
de contenido materialmente ejecutivo, legislativo y judicial; así, función legislativa es un concepto
subjetivo porque comprende al PE y al conjunto de sus competencias (poderes) y a su vez, al nexo con
las personas (derechos subjetivos).

Existen diversos criterios para ahondar las funciones estatales: a) objetivo, que se concentra en el
contenido material de dichas funciones, de modo que no se pregunta sobre el sujeto titular o
responsable del ejercicio, sino solo sobre el objeto o contenido; b) subjetivo, criterio que nos dice que
las funciones estatales son legislativas, ejecutivas o judiciales según cuál sea el sujeto titular de éstas;
c) mixtos, conceptos que estén integrados por elementos objetivos y subjetivos entrelazados.

En primer lugar, cualquier criterio es válido, y por ello el modelo a seguir por el legislador o intérprete
es el más simple y práctico posible. Los presupuestos que deben cumplirse son a) el carácter verdadero
y no contradictorio de las bases, y b) el respeto por las reglas de la lógica en el desarrollo del
razonamiento. En segundo lugar, debemos aplicar el concepto impuesto por el legislador. Y en tercer
lugar, es importante aclarar que todas las actividades del PE están reguladas por el Derecho
Administrativo, las del PJ por el Derecho Judicial, y las actividades legislativas del Congreso por el
Derecho Parlamentario.

La Ley de Procedimientos Administrativos optó por un criterio subjetivo, porque en el ámbito del PE
debemos aplicar las normas del procedimiento administrativo. En cuanto a las contrataciones del
Estado, sigue un criterio objetivo; y por último la Ley de Empleo Público sigue un criterio subjetivo ya
que excluye expresamente su campo de aplicación al personal del PJ y PL.

-Concepto de Derecho Administrativo:

El Derecho Administrativo es el subsistema jurídico que regula la resolución de los conflictos entre
derechos (derecho vs. derechos) con intervención del PE, reconociéndole prerrogativas en su
aplicación (aspecto formal) y recomponiendo las desigualdades preexistentes entre los titulares de
éstos (aspecto sustancial).

Este Derecho comprende: a) las regulaciones sobre el propio PE (organización, procedimiento y

bienes), b) las regulaciones sectoriales (salud, educación, energías); c) las regulaciones de las
situaciones jurídicas entre las personas y el Estado.

Se caracteriza por ser parte del Derecho Público, pero autónomo de las otras ramas del derecho: es
un conocimiento jurídico con principios propios y reglas específicas.

Sin embargo, el concepto de Derecho Administrativo es históricamente un concepto estrictamente

positivo, aquello que las normas dicen que es, y consecuentemente, es convencional y dinámico. Por
ello este Derecho debe construirse y estudiarse desde otro pilar más firme y estable: el Derecho
Constitucional.

-Las características del Derecho Administrativo:

 Derecho perteneciente al Derecho Público

 Derecho autónomo: en su proceso histórico y jurídico, el Derecho Administrativo encuentra
un punto de inflexión en donde rompe con su vínculo con el Derecho Civil y se rige por sus
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propios principios que le permiten así vertebrar las reglas propias y específicas de su
conocimiento. No obstante, en el ámbito de las reglas específicas el avance es lento, y por eso
es necesario volver sobre el Derecho Civil. A su vez el Derecho Administrativo tiene vínculos
con el Derecho Penal, Laboral y Procesal Civil.
 Derecho local: es un derecho esencialmente local, es decir, provincial, sin perjuicio de las
competencias que la CN reconoce al Estado federal. Por ello, en caso de conflicto normativo,
éste debe resolverse por el criterio de competencias materiales. Por ejemplo, le ley de empleo
público nacional no puede inmiscuirse en el ámbito propio el empleo público provincial.
 Instrumento de ejecución de políticas públicas: el Derecho Administrativo comprende dos
aspectos. Por un lado, el detalle de las políticas públicas con alcance complementario a la CN
y las leyes; y por el otro, la ejecución de esas políticas públicas. En ambos caos, en el marco de
las competencias propias del PE. Es, en definitiva, el instrumento jurídico del Estado para el
cumplimiento de sus fines.

-Déficits del Derecho Administrativo clásico:

Los mayores déficits de la construcción teórica dogmática del Derecho Administrativo clásico son:

a) El diálogo entrecortado con el texto constitucional: Aunque así hubiera debido, el Derecho
Administrativo no siempre se nutrió del Derecho Constitucional. No es suficiente con recurrir
lisa y llanamente al texto constitucional (interpretación literal) sino que debemos hacer una
interpretación integral (interpretación contextual y dinámica). Así, cuando interpretamos los
principios, normas e instituciones del Derecho Administrativo es necesario recurrir al Derecho
Constitucional y no sólo al texto de la CN.
b) El método de interpretación de la ley: en su desarrollo posterior el Derecho Administrativo
creó sus propios principios, pero completó solo parcialmente el cuatro normativo inferior, de
modo que es común que en el marco de esta disciplina aparezcan muchas indeterminaciones
de orden normativo, particularmente las lagunas. En este punto, debemos recurrir al
conocimiento de otras disciplinas jurídicas y marcar las líneas generales de cómo integrar e
interpretar las leyes administrativas y salvar así las indeterminaciones.
c) El concepto de interés público: es aquél que reconoce y satisface derechos individuales,
sociales y colectivos. No existe otra razón de ser de la actividad estatal que no sea con objeto
de garantiza el ejercicio cierto de los derechos. De modo que el contenido del interés público
(llamado también colectivo) es el núcleo y extensión de los derechos de las personas. En este
sentido, la CSJN se ha expresado delineando el concepto de interés público y también del bien
común en los casos “Portillo”, “ALLIT”, “Arriola”, como así también la CIDH se manifestó en
igual tema en la Opinión Consultiva 5/86.
d) La disociación entre la práctica administrativa y el Derecho Administrativo vigente: el
Derecho Administrativo y la práctica institucional rara vez coinciden. Este cuadro conduce en
ciertos casos a situaciones paradójicas ya que nadie cumple la ley y el Estado no se ocupa de
hacerla cumplir, y sin embargo a veces el Estado hace cumplir la ley a ciertas personas creando
así situaciones de desigualdad y, quizás, discriminatorias.
e) La huida del Derecho Administrativo: consiste en la deserción y no aplicación del Derecho
Administrativo sobre campos propios de nuestro conocimiento. Los casos más paradigmáticos
son: a) la deslegalización de la actividad estatal; b) el modelo del Derecho Privado y la
consecuente exclusión del Derecho Administrativo sobre áreas estatales, c) la autorregulación
social, y d) la desaparición de los controles del Estado.
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-Los desafíos del Derecho Administrativo actual:

Este Derecho debe incorporar nuevos principios, conceptos e instrumentos jurídicos con el propósito
de satisfacer el interés colectivo y garantizar así los derechos de las personas en un marco social,
político y económico propio e las sociedades posmodernas. El principio rector de este nuevo modelo
es la participación plural de las personas, y los instrumentos para alcanzar este objetivo son:

a) el reconocimiento de derechos colectivos,

b) la creación de nuevas garantías de goce y protección de estos derechos,

c) la participación de las personas por medio de mecanismos colectivos. Entre los mecanismos de
participación pública podemos encontrar:

- audiencias públicas (procedimiento público de participación, en el que se otorga a los

interesados la garantía de saber de qué se trata y de manifestarse en forma previa al dictado
de una decisión que puede afectar sus derechos),
- gestión de intereses o lobby (toda actividad desarrollada en modalidad de audiencia por
personas físicas o jurídicas, públicas o privadas cuy objetivo consista en influir en el ejercicio
de cualquiera de las funciones y decisiones),
- elaboración participativa de normas (se habilita un espacio institucional para la expresión de
opiniones y propuestas sobre proyectos de normas administrativas y proyectos de ley
elaborados por el PE),
- reuniones abiertas de los entes reguladores de servicios públicos (instancia de participación en
la cual el órgano de Dirección habilita a la ciudadanía un espacio institucional para que observe
el proceso de toma de decisiones),
- presupuesto participativo (permite garantizar la intervención de las personas en la
elaboración y ejecución del presupuesto estatal).

A su vez, el Estado debe incorporar otros principios, entre ellos, el de transparencia en el ejercicio de
las funciones (prevenir la corrupción y aumentar el conocimiento y control sobre la madeja burocrática
estatal), que es posible mediante:

a) el estándar de publicidad y acceso a la información pública,

b) el criterio de objetividad, de modo que el PE decida con pautas de igualdad,

c) el postulado de imparcialidad toda vez que el agente público debe actuar según criterios objetivos,

d) las reglas de certeza y previsibilidad de las conductas estatales.

Otros principios son el de eficacia y eficiencia. La eficiencia hace referencia a la informatización en el

ámbito administrativo, la Administración electrónica (firma digital y el expediente en forma digital).
Están relacionados con dos cuestiones puntuales:

a) la disponibilidad y racionalización en el uso de los medios; y

b) el cumplimiento de los fines propuestos.

Las fuentes del Derecho Administrativo (Capítulo 5):

Las fuentes son los instrumentos que crean y forman el ordenamiento jurídico, es decir, el origen del
Derecho, su principio y fundamento. Jerárquicamente, las fuentes son: 1) CN + tratados con jerarquía
constitucional, 2) restantes tratados, 3) tratados de integración, 4) las leyes y los DNU y decretos
delegados, 5) jurisprudencia, 6) doctrina, 7) costumbre.
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-El reglamento:

Los reglamentos son actos de alcance general, abstracto y obligatorio que dicta el PE con efectos
jurídicos directos sobre las personas en virtud de una atribución del poder constitucional. Por tanto, el
reglamente comprende el poder regulatorio complementario. En nuestro ordenamiento jurídico el
reglamento sólo puede abarcar el ámbito secundario regulatorio que dejó librado a la ley, y asimismo,
no puede contradecir ni derogar las disposiciones legales o suplir la ley en caso de omisión del
legislador. Debe ser dictado por el órgano competente y con absoluta observancia de las normas de
rango superior.

En nuestro país, la CN reconoce poderes reglamentarios propios en el Presidente y no condicionado

por una habilitación del legislador. Sin perjuicio de ello, el Congreso puede avanzar sobre ese poder
regulatorio secundario o reglamentario e inhibir al Presidente en el ejercicio de dicho poder.

Con la reforma de 1994, el cuadro constitucional se modificó incorporándose los decretos de

contenido legislativo n el marco de las potestades regulatorias del Presidente. Así, el fundamento de
la potestad normativa del PE es el propio texto constitucional (arts. 99 inc 2º, 3º y 76º) que reconoce
expresamente al PE las facultades de dictar decretos de ejecución o reglamentarios, decretos
delegados e inclusive decretos de necesidad y urgencia.

En general, se distinguen los siguientes tipos de decretos:

 Decretos autónomos: es aquella norma de alcance general que dicta el PE sobre materias que
son de su exclusiva competencia de ordenación y regulación, y que, en consecuencia, excluye
la intervención del legislador. En tal caso, el PE regula el núcleo y los detalles de tales materas,
constituyéndose así una zona propia de él en el ámbito normativo.
Los que defienden este tipo de reglamento encuentran su fundamento en la zona de reserva
de la Administración Pública con sustento en el inc 1º de los arts. 99 y 100 de la CN. Sin
embargo, el ejercicio de la administración general de un país no supone ni exige
necesariamente el reconocimiento del poder de dictar decretos con carácter exclusivo
prescindiendo de la voluntad del Congreso, menos aún luego de la reforma en donde se le
reconoció al PE potestades legislativas sólo en situaciones excepcionales. Por lo tanto, el PE
no tiene zona de reserva propia en materia normativa o regulatoria, y en consecuencia, no
puede dictar decretos autónomos.

 Decretos internos: son meramente formales porque no regulan situaciones jurídicas, y por
tanto no incluyen posiciones jurídicas. Así, los reglamentos internos del PE sólo regulan su
propia organización. Encuentran su fundamento en la titularidad, responsabilidad y ejercicio
de la Jefatura de la Administración Pública.

 Decretos reglamentarios (art 99 inc 2º): son los actos que dicta el PE con el propósito de fijar
los pormenores o detalles de las leyes sancionadas por el Congreso. Así, el PE expide las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes. La CN establece
un límite en el ejercicio de las potestades, que consiste en la prohibición de alterar el espíritu
de las leyes mediante estas excepciones reglamentarias.
El título normativo de habilitación es el propio texto constitucional, pero el ejercicio de la
potestad reglamentaria sólo es posible si la ley no reguló el círculo periférico del ordenamiento
jurídico. El reglamento sólo debe incluir aquello que fuere imprescindible para la aplicación,
ejecución, desarrollo o interpretación de la ley.
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El Presidente es quien conserva el poder de dictar reglamentos de ejecución, y el Jefe de

Gabinete, a su vez, expide los reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que
reconoce a su favor el art. 100 CN, y las que le delegue el Presidente. Entonces la potestad de
dictar decretos reglamentarios le compete al Presidente y al Jefe de Gabinete, puede ejercerse
por sí o trasladarse a los órganos inferiores.
En síntesis, el poder reglamentario de los órganos inferiores a la Administración no tiene el
alcance de un poder originario sino derivado, en virtud de habilitaciones legislativas o
delegaciones del propio poder administrador (PE9, y complementario de la ley y del decreto
reglamentario.

 Decretos delegados (art 76 y 100 CN): son los actos de alcance general que dicta el Presidente
sobre materias legislativas, previa autorización del Congreso. Aquí el PE ingresa en el círculo
propio del legislador. La delegación legislativa es una alteración circunstancial y excepcional
del sistema de división y equilibrio entre poderes que prevé la propia CN.
Es importante distinguir entre la ley delegante (la ley que transfiere competencias
legislativas) y el decreto delegado (la ley dictada por el PE en virtud de la ley delegante que
completa el círculo central).
Así, los decretos reglamentarios reglan los detalles de la ley y los decretos delegados regulan
cuestiones sustanciales de acuerdo con las bases que fije el propio legislador, y en sustitución
de las competencias legislativas. Cuando el decreto está ubicado en el círculo periférico es
reglamentario, si, por el contrario, regula el círculo central, es delegado.
La reforma de 1994 introdujo un nuevo escenario jurídico. El art. 76 establece “Se prohíbe la
delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración
o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegación que el Congreso establezca.” Y a su vez, el art. 100 inc 12º establece “Refrendar los
decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control
de la Comisión Bicameral Permanente.” Por último, la CN también dice que una ley especial
sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará
el trámite y los alcances de la intervención del congreso (art 99 inc 3º). Así, se deben cumplir
los siguientes requisitos:
- La delegación debe tratar sobre materias determinadas de administración (no deben
ser cuestiones penales, tributarias, electorales ni de partidos políticos, ni aquellas
materias que la CN exige el principio de legalidad expreso específico y formal, ni los
supuestos donde se exigen mayorías especiales, ni cuando una de la dos Cámaras del
Congreso debe actuar como Cámara de origen, las facultades materialmente
administrativas del Congreso, los actos complejos en los que intervienen el Presidente
y el Congreso) o emergencia pública (hecho de la realidad que constituye una
situación extraordinaria que gravita sobre el orden económico y social con su carga de
perturbación acumulada, creador de situaciones graves y de necesidad).
- El legislador debe fijar las bases legislativas, las cuales deben comprender las
directrices para el dictado de las normas de delegación; es decir, los principios y
criterios que debe seguir el PE. La ley de delegación debe fijar los límites que el PE
debe respetar en el ejercicio de las potestades transferidas. Estas bases son
fundamentales ya que salvaguardan el principio de división de poderes, y configuran
el criterio para el ejercicio de las competencias legislativas y para el control
parlamentario y judicial de los decretos delegados. VER FALLOS CPACF Y
CAMARONERA PATAGONICA
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- El legislador debe decir también cual es el plazo de la delegación. La ley delegante

debe prever el plazo para el ejercicio de las potestades delegadas, es decir, el
Presidente sólo puede dictar los decretos delegados dentro de ese término.
- Deben ser firmados por el Presidente con el refrendo del Jefe de Gabinete y los
ministros del ramo. A su vez, el Jefe de Gabinete debe elevarlo en un plazo de 10 días
a la Comisión Bicameral Permanente para que dicha Cámara ejerza el control sobre
los decretos delegados. La Comisión tiene un plazo de 10 días contados desde la
presentación efectuada por el Jefe de Gabinete para expedirse acerca del decreto
sometido a su consideración y elevar el dictamen al plenario de cada una de las
Cámaras. Las Cámaras no tienen un plazo para expedirse sobre la validez de los
decretos delegados, y mientras tanto, éste sigue vigente. El decreto delegado continua
vigente salvo que fuese rechazado en términos expresos por ambas Cámaras del
Congreso.
La cátedra considera que, en caso de invalidación del decreto por el Congreso
(inconstitucionalidad), debe ser retroactivo, nulificando las relaciones jurídicas
nacidas bajo su amparo. Por el contrario, si el Congreso no comparte el modo en que
el PE ejerció las competencias delegadas (aunque sea constitucional), el rechazo de los
decretos delegados sólo debe tener efectos hacia el futuro por tratarse de razones de
oportunidad. Pero la ley 26.122 dice que el rechazo de los decretos delegados sólo
tiene efectos hacia el futuro, independientemente de sus motivos.

 Decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc 3º): son las normas de alcance general que dicta
el PE sobre materias legislativas, sin autorización previa del Congreso, de carácter
extraordinario y provisorio el cual sólo procede cundo estén presentes los supuestos de hecho
trazados en la CN, que además debe ser aprobado inmediatamente por el Congreso. La CN
establece: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas
que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo
general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de
ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a
consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la
proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su
despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el
que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de
la intervención del Congreso.”
La CN dispone el principio de prohibición del PE de dictar normas de contenido legislativo. Sin
perjuicio de ello, el Convencional autorizó el dictado de DNU en determinados casos y sobre
determinadas materias. Así, establece excepciones, y para que puedan cumplirse debe existir
una circunstancia excepcional que hagan imposible seguir los trámites ordinarios previstos
por la CN para la sanción de leyes. A su vez, este estado de emergencia debe ser
necesariamente transitorio.
 Lucía Moreno - 12

El acto es necesario cuando la crisis es de suma gravedad y constituye el único medio

institucional idóneo para superar la situación. A su vez, el decreto es urgente cuando el Estado
debe responder de modo rápido, y en caso de no hacerlo, causaría un daño sumamente grave.
El estado de inacción del órgano legislativo por sus propias decisiones y de modo deliberativo
no puede justificar el dictado de decretos legislativos. Se entiende que el PE no puede emitir
DNU sobre las materias prohibidas. (requisitos objetivos)
El órgano competente para el dictado de los DNU es el Presidente, y sólo es válido si está
acompañado por el refrendo del Jefe de Gabinete y, además, es aprobado en acuerdo general
de Ministro. El Presidente puede transferir al Jefe de Gabinete la potestad de dictar
disposiciones de carácter legislativo. (requisito subjetivo)
En cuanto al trámite de los decretos, el Jefe de Gabinete debe iniciar el trámite que, luego,
se sigue en el Congreso (para elevarlo tiene un plazo de 10 días). Este procedimiento
comprende el dictamen de la Comisión Bicameral Permanente y su elevación (plazo de 10 días)
ante el pleno de ambas Cámaras para su convalidación mediante el respectivo tratamiento.
La ley 26.122 no fijó un plazo para que el Congreso se expida, lo cual permite al PE legislar
por medio de DNU, con vigor y sin término temporal en caso de silencio del Congreso. La
cátedra también opina que el legislador debió incorporar la prohibición de dictar DNU cuando
hubiesen sido rechazados por el Congreso en las sesiones ordinarias del mismo período, y la
interpretación de que, en caso de rechazo o silencio de cualquiera de las Cámaras y una vez
transcurrido el plazo legalmente previsto, el decreto fue rechazado por el Congreso.
Lo que la ley sí prevé son los aspectos centrales del trámite y control, y en este sentido los
legisladores deben observar:
- La existencia de circunstancias excepcionales
- La explicación de cómo tales circunstancias hicieron imposible seguir el trámite
ordinario para la formación y sanción de leyes
- El carácter necesario y urgente de las medidas legislativas
- La proporción entre las medidas y el fin que se persigue
- El cumplimiento de los restantes requisitos de la CN
- El mérito del decreto.

Si se rechaza el decreto, los derechos adquiridos durante su vigencia quedan a salvo. Los
jueces deben controlar la constitucionalidad de los DNU, en particular la existencia de los
hechos o circunstancias extraordinarias de habilitación que impiden seguir el trámite
ordinario de las leyes (CSJN). VER FALLOS VERRCCHI Y CONSUMIDORES ARGENTINOS

-La potestad regulatoria de los órganos administrativos, entes autárquicos y entes autónomos:

La potestad de dictar decretos reglamentarios que compete, en principio, al Presidente y al Jefe de

Gabinete, puede ejercerse por sí o trasladarse a los órganos inferiores. Hay dos supuestos posibles: a)
la transferencia directa de la potestad reglamentaria en los órganos inferiores mediante una ley
formal, ese caso es el de la desconcentración de facultades regulatorias; y b) el PE puede delegar, de
manera expresa o tácita, la fijación de los detalles o pormenores de la ley. En tales casos, los órganos
inferiores ejercen potestad reglamentaria a través de normas de rango inferior, como resoluciones,
disposiciones, etc.

En relación con los entes autárquicos (sujetos con personalidad jurídica que son parte de la
estructura del PE) el criterio a seguir es el mismo. Sin embargo, el legislador, sí puede recortar el poder
reglamentario del Presidente.
 Lucía Moreno - 13

Respecto del concepto de ente autónomo se trata de sujetos con personalidad jurídica que son parte
de la estructura estatal, y con marcadas notas de autonomía en relación al Presidente. La cátedra cree
que es posible el reconocimiento de potestad regulatorias reglamentarias en los entes autónomos en
dos hipótesis: a) cuando la propia CN reconoce el carácter autónomo del entre por sus notas de
especialidad, o b) cuando el legislador traspasa ese poder al ente. En el segundo supuesto
(transferencia del poder reglamentario al ente por el Congreso), el poder es concurrente entre el ente
y el Presidente.

VER VERROCHI, CONSUMIDORES ARGENTINOS, CPACF Y CAMARONERA PATAGONICA

El ejercicio discrecional o reglado de las funciones administrativas (Capítulo 7):

El ordenamiento jurídico (marco en el que el Estado ejerce sus funciones según el principio de
legalidad) es básicamente un conjunto de reglas, de modo que el ejercicio del poder estatal no es, en
ningún caso, absolutamente libre. La discrecionalidad es simplemente un plus de libertad, tras el
cumplimiento de las reglas existentes.

-Las potestades discrecionales y regladas:

Históricamente se intentó recortar el campo discrecional del PE, y así, extender el control judicial. En
efecto, los poderes discrecionales fueron recortados por las categorías de a) los conceptos jurídicos
indeterminados, b) la discrecionalidad técnica, c) los principios generales del Derecho. Es decir, si bien
el juez no controla la discrecionalidad, sí debe revisar estos tres aspectos excluidos del ámbito
discrecional del PE.

La discrecionalidad conceptualmente es la potestad del PE de elegir entre dos o más soluciones

igualmente posibles dentro del ordenamiento jurídico. Cualquiera de ellas es, entonces, jurídicamente
plausible e igualmente razonable. Así, el PE puede optar por cualquiera de ellas, según su propio
arbitrio o criterio.

A su vez, las potestades del PE son regladas cuando su ejercicio depende de criterios casi automáticos;
es decir, cuando éste debe, en el marco de un supuesto de hecho determinado, aplicar las
consecuencias prefijadas claramente por el orden jurídico. Entonces el PE no puede optar entre dos o
más consecuencias legalmente posibles e igualmente válidas en términos de derecho, sino que debe
limitarse a aplicar cierto consecuente preciso y predeterminado.

El legislador necesariamente debe decirnos: a) si el PE puede o no hacerlo (el qué), pero puede
reconocerle al PE la facultad de decidir, b) en qué momento hacerlo (el cuándo), y c) de qué modo
hacerlo (el cómo). Es decir, el qué es necesariamente reglado, pero el cuándo y el cómo pueden ser
reglados o discrecionales. Llegado el caso, el operador debe elegir entre varios caminos y luego,
justificarlo (motivo).

No existen potestades enteramente discrecionales, ni enteramente regladas (siendo que el

legislador debe al menos regular el aspecto competencial): las potestades estatales son más o menos
discrecionales y más o menos regladas. Ciertos aspectos de los elementos del acto estatal son reglados
y otros son habitualmente discrecionales.

Caben distinguir diferentes situaciones según las reglas preexistentes:

- La existencia de una regla clara y detallada sobre el ejercicio del PE, en cuyo caso la potestad
es reglada.
 Lucía Moreno - 14

- La inexistencia de reglas específicas, de modo que la potestad es discrecional.

- La existencia de una regla imprecisa o incompleta, en cuyo caso el poder estatal es
parcialmente discrecional.

El PE debe seguir un criterio para ejercer sus facultades discrecionales, el cual debe ser la
oportunidad, el mérito y la conveniencia. Es el modo en que el PE decide interpretar y rellenar el
concepto de interés público en el marco del caso concreto. Es decir, el PE debe componer el interés
colectivo en el caso concreto, según su criterio, y de conformidad como el marco jurídico general.

Ahora bien, la ley debe decir si el PE puede actuar, y a su vez, reconocerle el grado de libertad. Es
decir, el carácter discrecional nade de modo expreso o implícito en el marco jurídico y con ciertos
límites. Dichos límites son las reglas inespecíficas, esto es, los límites normativos que surgen del propio
ordenamiento jurídico. Puntualmente dichos límites son:

a) Por un lado, la propia ley que reconoce el ejercicio de las potestades discrecionales constituye
ese límite.
b) Por el otro, el bloque jurídico. Así, cualquier mandato de mayor o menos densidad que esté en
el ordenamiento jurídico y que resulte aplicable al caso.
c) El principio de razonabilidad, es decir, el carácter razonable, el contenido no arbitrario de las
decisiones estatales discrecionales. Éstas son razonables cuando:
- El acto y sus consecuencias son adecuadas al fin que persigue el Estado
- Los medios son proporcionados y conducentes a ese fin
- No es posible elegir otras decisiones menos gravosas sobre los derechos
- Las ventajas son mayores que las desventajas

La motivación del acto estatal discrecional es un presupuesto básico porque si no está motivado no
es posible controlarlo o el control es difuso y débil. El PE debe explicar por qué optó por una de las
tantas soluciones jurídicamente posibles y el juez, entonces, controlar si aquél cumplió con los límites
que prevé el ordenamiento jurídico. Se trata de explicar las razones que, a partir de los hechos y según
el derecho, el PE consideró relevantes cuando decidió como lo hizo. La justificación debe ser razonable
y explicita.

En particular, el PE debe explicar: a) el marco normativo, b) el interés público comprometido, c) los

antecedentes del caso, d) las opciones posibles, e) cuál es, según su criterio, el nexo entre los
antecedentes, el interés público y su decisión.

La zona de discrecionalidad está dentro del marco jurídico y, por ende, del control judicial con el
límite de que el juez no puede sustituir al PE cuando éste elige una de las soluciones normativamente
posibles en términos justificados y razonables, según su propio criterio de oportunidad y mérito.

Así, la decisión del PE es válida e irremplazable, salvo casos de violación de los principios generales o
de cualquier regla complementaria del ordenamiento jurídico, en cuyo supuesto el juez debe declarar
la nulidad de las decisiones estatales. Este acto es nulo cuando no esté motivado o cuando, a pesar de
estar motivado, sea arbitrario o irrazonable. El juez puede anular y dictar el acto respectivo siempre
que fuese reglado ya que debe limitarse a la ley; por el contrario, si el acto es discrecional, el juez debe
anularlo, pero no puede sustituirlo por otro.

En general, los jueces controlan fuertemente los antecedentes fácticos y el contexto procedimental;
sin embargo, respecto de la interpretación y la discrecionalidad del acto, el control es más atenuado,
 Lucía Moreno - 15

salvo el cumplimiento de los principios generales (razonabilidad, proporcionalidad, igualdad y no

discriminación).

-Los conceptos excluidos de la discrecionalidad estatal:

Debido a que las actividades estatales discrecionales estaban fuera de las reglas, y por lo tanto, del
control judicial, se introdujeron conceptos que recortaron el campo discrecional. Es así como se
desarrollaron las categorías de (ambos excluidos del campo discrecional):

a) conceptos jurídicos indeterminados: aquél que nos permite construir una única solución justa,
de modo que es sustancialmente diferente del concepto discrecional que permite al intérprete
optar entre dos o más soluciones jurídicas. Por ejemplo: la oferta más conveniente, las
conductas indecorosas y las faltas graves o leves, el personal más idóneo, la utilidad pública,
etc.
b) la discrecionalidad técnica: los conceptos técnicos son aquellos que las ciencias o las técnicas
definen de un modo unívoco y, por lo tanto, existe una única solución posible ante el caso
concreto. La discrecionalidad técnica sólo debe excluirse del concepto de discrecionalidad
estatal cuando el conocimiento científico ofrece el procedimiento, método y resultado único,
de modo tal que no se trata de un criterio libro sino reglado por el ámbito científico.

VER FALLO SCHNAIDERMAN

La organización administrativa (Capítulo 8):

El Estado posee personalidad jurídica, lo cual introduce varias ventajas: permite construir relaciones
jurídicas entre el Estado y los particulares, permite responsabilidad al Estado por sus conductas y
garantizar las obligaciones estatales con el patrimonio estatal; y por último posibilita la organización
interna del Estado en términos coherentes y de unidad.

Entonces el Estado es un sujeto de derecho con personalidad jurídica propia, capaz de adquirir
derechos y contraer obligaciones y que está integrado por órganos 8es decir, personas físicas que son
quienes dicen directamente cuál es su voluntad). El órgano es el conjunto de potestades, personas
físicas y elementos materiales propios del cargo.

Han existido diversas teorías que explican el traspaso de las acciones u omisiones desde los agentes
al Estado. La más cercana a la realidad es la teoría del órgano, en la que no cabe distinguir entre las
personas físicas y jurídicas, sino que ambas se superponen y entremezclan en sus voluntades. El agente
es el propio Estado, y así cualquier conducta que realice aquél es lisa y llanamente estatal. Sin
embargo, existen excepciones, y consecuentemente, no es posible trasladar cualquier conducta de los
agentes al Estado. Según esta teoría, la responsabilidad del Estad por los actos de sus agentes es de
alcance directo.

-Las competencias estatales:

La competencia es la suma de potestades que surge del ordenamiento jurídico, es decir, la aptitud
de los poderes públicos para obrar y cumplir así con sus fines. El principio básico es que el Estado no
puede actuar, salvo que la ley lo autorice a hacerlo: el principio es la prohibición y las excepciones son
las permisiones (necesariamente la ley debe autorizar al Estado para actuar).
 Lucía Moreno - 16

Por su parte, la Ley de Procedimientos Administrativos establece que “la competencia de los órganos
administrativos será la que resulte, según los casos, de la CN, de las leyes, y de los reglamentos dictados
en su consecuencia”, y agrega, el ejercicio de las competencias es obligatorio e improrrogable.

El PE es competente cuando así surge del texto normativo (competencia expresa), pero es obvio que
las normas no pueden prever expresamente todas las competencias del Presidente y sus órganos
inferiores; por ello la norma reconoce y el órgano estatal recibe no sólo las facultades textuales sino
también aquellas otras que surgen de modo implícito del bloque de legalidad, sin que éste las
mencione. Así, las competencias implícitas son las necesarias e incluso convenientes para el ejercicio
de las facultades expresas, son las que se deducen de modo racional y en términos sistemáticos o
finalistas de las normas. El problema aparece si el campo de las permisiones implícitas es
excesivamente amplio y se desvirtúa el principio prohibitivo.

Cláusulas generales de apoderamiento: se trata de cláusulas generales que reconocen un cúmulo de

potestades al Estado y sus órganos. Deben estar previstas expresamente en la ley y su justificación es
la imposibilidad o inconveniencia de precisar los alcances de las competencias con mayor detalle en
los textos normativos dada la indeterminación de los supuestos de hecho. Estas cáusalas las
configuran, entonces, un poder general e impreciso, cuyos límites son el ámbito material y los fines
públicos.

La competencia puede clasificarse en razón de diversos criterios jurídicamente relevantes ya que la

nulidad de los actos estatales difiere si el vicio del elemento competencia recae en específicamente en
alguno de ellos:

- Materia: criterio que depende del contenido de las facultades estatales (sustancia).
- Territorio: la competencia es definida por el ámbito físico.
- Tiempo: es un modo atributivo de facultades por un plazo determinado.
- Grado: su eje distintivo es el nivel jerárquico de los órganos administrativos. Si
comparamos dos órganos estatales puede ocurrir que ambos tengan igual
competencia en razón de las materias, territorio y tiempo, pero no así respecto del
grado jerárquico.

El legislador reconoce potestades estatales a veces de modo claro y expreso y en otros casos
confusamente. Consecuentemente, existen dudas y conflictos interpretativos. Cuando dos o más
órganos creen que son competentes, entonces existe un conflicto positivo entre ellos. El otro conflicto
ocurre cuando los órganos entienden que no deben conocer sobre el asunto. La Ley de Procedimientos
Administrativos dice que el Ministro resolverá las siguientes controversias competenciales:

a) Los conflictos entre órganos que dependen de él

b) Los conflictos entre entes que actúen en el ámbito de su competencia
c) Los conflictos entre órganos y entes que actúen en su esfera de competencias

Por su parte, el Presidente debe resolver los conflictos de competencia entre:

a) Los ministros
b) Los órganos o entes que actúen en el ámbito de distintos ministerios.

La Ley establece que cuando un órgano, d oficio o a petición de parte, se declare incompetente,
remitirá las actuaciones al que reputare competente; si éste, a su vez, las rehusare, deberá someterlas
 Lucía Moreno - 17

a la autoridad habilitada para resolver el conflicto. En este caso, existe un conflicto negativo de
competencias, toda vez que los órganos rechazan su intervención en el asunto.

A su vez, la norma regula el modo de resolución de los conflictos positivos de competencias: si dos
órganos se considerasen competentes, el último que hubiere conocido en el caso someterá la cuestión,
de oficio o a petición de parte, a la autoridad que deba resolverla.

-Personas jurídicas públicas y privadas. Personas jurídicas públicas estatales y no estatales:

El CCCN distingue entre personas jurídicas de carácter público y privado. Tienen carácter privado: a)
sociedades, b) asociaciones civiles, c) simples asociaciones, d) fundaciones, e) iglesias, confesiones,
comunidades o entidades religiosas, f) mutuales, g) cooperativas, h) consorcio de propiedad
horizontal, i) toda otra contemplada e disposiciones del CCCN y cuyo carácter de tal se establece o
resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.

Las personas jurídicas de carácter público son: a) Estado nacional, provincias, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, municipios, entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la
República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter, b) los Estados extranjeros, c) Iglesia
Católica.

En síntesis, las personas jurídicas públicas son los entes descriptos en el CCCN y las leyes especiales,
y por su parte, son privadas los sujetos mencionados en el CCCN y en otras leyes, así como las personas
cuyo carácter privado resulte su finalidad y normas de funcionamiento. La cátedra considera que los
criterios más relevantes para configurar el concepto de persona jurídica pública o privada son: a) su
creación por acto estatal, b) su fin público, c) sus potestades estatales, d) el control del Estado, e) el
uso de sus recursos públicos.

Las personas jurídicas públicas pueden ser estatales o no estatales. Las personas jurídicas públicas
estatales con el Estado nacional, las provincias, los municipios, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
los entes autónomos y los entes descentralizados. Por su parte, son personas jurídicas públicas no
estatales la Iglesia Católica, los colegios o consejos profesionales que ejercen el poder de ordenación,
regulación y control sobre el ejercicio de las profesionales liberales, las cajas de previsión y las obras
sociales. El régimen jurídico de las personas jurídicas estatales es el Derecho Público, y el de las no
estatales es el Derecho Privado. Sin embargo, el operador debe analizar caso por caso en sus diversos
aspectos.

-Modelo de organización estatal:

Históricamente, el Estado incorporó cada vez más competencias y agentes en un cuadro de

organización más complejo y cuyos caracteres son, por un lado, el principio jerárquico de las
estructuras, y por el otro, el principio de división de trabajo entre los distintos órganos o
departamentos.

El criterio de distinción entre centralización y descentralización de las estructuras es el grado de

autonomía de las unidades de organización en relación con el poder estatal (el Presidente). Así, el ente
cercano es centralizado y el más lejano es descentralizado. El cuerpo deja de ser centralizado y pasa a
ser descentralizado cuando el ordenamiento jurídico le reconoce personalidad (capacidad de adquirir
derechos y contraer obligaciones).
 Lucía Moreno - 18

Entonces, es posible afirmar que existen dos modelos de organización estatal: uno de corte
jerárquico y vertical, y otro más horizontal y autónomo. En los Estados modernos, los modelos se
entremezclan utilizando técnicas e instrumentos de ambos modelos.

En nuestro país, el Convencional recogió el principio jerárquico (creando tres órganos en el esquema
constitucional: Presidente, Jefe de Gabinete, y los Ministros) y el principio de división de trabajo
(plasmado en la distribución de competencias entre esos órganos). En síntesis, nuestro modelo está
integrado por la Administración central compuesta por órganos y la Administración descentralizada
(entes públicos estatales), el sistema es básicamente centralizado con matices o técnicas de
descentralización.

El Estado centralizado es aquél que está integrado por órganos estatales, y por su parte, el Estado
descentralizado está compuesto por entes estatales.

El órgano es el centro de imputación de competencias estatales (aspecto objetivo) que está integrado
por personas físicas (aspecto subjetivo) y que, a su vez, dispone de ciertos recursos (aspecto material).
Es parte de la estructura del Estado y no tiene personalidad jurídica, sin perjuicio de que sí posee cierto
grado de subjetividad que le permite interactuar con otros órganos. Son parte de la Administración
pública de carácter centralizado, en contraposición con el Estado descentralizado que está integrado
por los entes con personalidad y se encuentran ubicados más lejos de los órganos centrales y,
especialmente, del Presidente.

El criterio que nos permite articular los órganos entre sí es el de jerarquía, que brinda unidad ene l
ejercicio de las funciones estatales y le imprime, por lo tanto, un contenido coherente. Por ejemplo, el
decreto reglamentario de la Ley de Procedimientos establece que el órgano superior podrá: 1) dirigir
o impulsar la acción de sus inferiores mediante órdenes, instrucciones, circulares y reglamentos
internos, 2) delegarles facultades, 3) intervenirlos y 4) avocarse al conocimiento y decisión de los
asuntos que tramiten entre ellos.

Si bien el modo de relación entre órganos es el nexo jerárquico, tratándose de funciones

materialmente diferentes los órganos interaccionan según el principio de cooperación (entre órganos,
entes y órganos y entes entre sí) y el de coordinación (entre órganos con competencias diferentes
pero interdependientes, ejerciendo las competencias en términos no contradictorios con otros
órganos).

El ente estatal es un centro de imputación de competencias (aspecto objetivo) desempeñado por un

sujeto jurídico con personalidad propia (aspecto subjetivo) e inserto en las estructuras del Estado. Se
apoyan en el postulado de división de trabajo y pluralismo de mando.

Es posible distinguir entre el ente descentralizado con fines estatales específicos y directos (ente
descentralizado autárquico) y otros con fines industriales o comerciales (ente descentralizado no
autárquico). El marco jurídico entre los entes autárquicos es el Derecho Público. Sin embargo, en el
caso de los entes no autárquicos, el Derecho Privado es parte de su entramando normativo. Los entes
descentralizados se pueden clasificar, además de en autárquicos y no autárquicos, en autónomos. El
carácter autónomo supone la potestad de dicta sus propias normas e incluso, en ciertos casos, elegir
sus propias autoridades. Ejemplo: Banco de la Nación.

Los entes descentralizados están estructurados como un conjunto de órganos con subjetividad y sin
personalidad jurídica que están relacionados entre sí por el nexo jerárquico (al igual que el Estado
 Lucía Moreno - 19

central). Por otra parte, el vínculo entre el ente y los órganos de la Administración central no es
jerárquico porque se rompería el distanciamiento entre el ente y el Presidente.

El legislador debe controlar el órgano central sobre el ente descentralizado, poder conocido como
control o tutela administrativa (no hay relación de mando, sino una relación de control atenuado).

El Congreso es el poder competente para crear os entes descentralizados. El PL es el órgano que

ejerce el poder de policía (ordenación y regulación). El legislador es quien debe aprobar la Ley de
Presupuesto, la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de
conflictos. Sin embargo, en el desarrollo de nuestras instituciones, los entes descentralizados han sido
creados indistintamente por leyes del PL y decretos del PE.

-Técnicas de distribución de competencias:

Las técnicas de distribución de competencias en el propio aparato del PE son la centralización y

descentralización, y ambas tienen por objeto distribuir las funciones estatales en razón del principio
de división de trabajo.

La desconcentración es la herramienta de distribución de competencias estatales entre los órganos

que integran el Estado central; mientras que la descentralización es el instrumento de traslado de
competencias, pero no en órganos, sino en entes estatales que componen el Estado llamado
descentralizado. Es decir, en la desconcentración, el Estado transfiere potestades en sujetos sin
personalidad, y en la descentralización, hace lo mismo con sujetos con personalidad jurídica. En ambos
casos se transfiere titularidad y ejercicio.

Asimismo, la desconcentración (órganos) se caracteriza porque:

- Su fuente es una norma de alcance general y no articular (CN, ley o reglamento).

- El traslado es decisión del Convencional, el legislador o PE, pero en ningún caso del
propio órgano.
- Es un instrumento de traslado y reconocimiento de titularidad y no simplemente de
ejercicio de competencias.
- Es un conjunto o bloque de competencias y no competencias específicas, singulares o
particulares.
- Es de carácter permanente y no transitorio.
- Es posible dejar sin efecto el traslado de competencias por derogación o modificación
de las normas atributivas de alcance general.

A su vez, la descentralización (entes) reviste las mismas características que la desconcentración, pero
con una distinción. Por un lado, distribuye competencias, y por el otro, reconoce de modo inseparable
personalidad jurídica al ente estatal sobre el que se asientan tales facultades.

-Técnicas de redistribución de competencias:

Las técnicas de redistribución de competencias nos permiten volver a distribuir nuevamente las
competencias ya transferidas, pero con un alcance limitado (singular). Así, una vez que el legislador
atribuyó las competencias con carácter permanente en el marco estructural estatal repartiéndolas
entre órganos (desconcentrándose) y entes (descentralizándose), la ley permite que los propios
órganos modifiquen ese cuadro con un alcance restringido o particular. Es decir, estos instrumentos
permiten alterar en términos menores el modelo distributivo de las facultades estatales. Dichas
técnicas son:
 Lucía Moreno - 20

I. Derogación: consiste en la transferencia de una competencia específica o puntual desde un órgano

a otro y con carácter transitorio. El órgano no traslada la titularidad de sus potestades sino
simplemente su ejercicio, y por eso el órgano delegante y titular de las competencias sigue siendo
responsable por su ejercicio junto con el órgano receptor (órgano delegado).

La técnica de delegación sólo es posible si existe igual competencia material y vínculo jerárquico ente
los órganos delegante y delegado. A su vez, el órgano delegante puede, en cualquier momento,
reasumir las competencias transferidas de modo expreso o implícito. Entonces, la delegación supone:

- Traslado del ejercicio (y no de titularidad) de las competencias

- Específicas
- De carácter no permanente
- Por medio de actos de alcance particular (y no general)

La Ley de Procedimiento establece que, en principio, las delegaciones están prohibidas ya que las
competencias son improrrogables. Sin embargo, el legislador aclaró que el traspaso (en términos de
delegación) está permitido con carácter excepcional. La ley establece que es posible la delegación
cuando esté expresamente autorizado. El ordenamiento jurídico permite que los órganos superiores
deleguen en los inferiores sus competencias dictando el respectivo acto de traslado.

Existen tres figuras cercanas a las técnicas de delegación, ellas son: delegación de firma, la sustitución
y las encomiendas de gestión.

II. Avocación: consiste en el conocimiento de asuntos por el superior jerárquico que, en principio, son
competencia del inferior, es decir, el superior atrae o llama ante sí un asunto que está sometido a
examen y decisión del inferior. En el caso de la avocación, el superior se arroga el conocimiento de una
competencia propia del inferior. Esta técnica de redistribución o alteración de competencias singulares
se caracteriza porque:

- Es un medio de traslación del ejercicio de competencias y no de titularidad

- Es un medio de traslación de competencias específicas y no generales
- Es de carácter transitorio y no permanente
- Es realizado por medio de actos de alcance particular y no general

La Ley de Procedimiento dice que la avocación será procedente a menos que una norma expresa
disponga lo contrario. De modo que el legislador estableció el principio de permisión de las
avocaciones. Por su parte, el decreto reglamentario de la Ley de Procedimiento establece que la
avocación no procede cuando una norma hubiere atribuido competencia exclusiva al inferior.

Cuadro sintético:

Técnicas de distribución Técnicas de redistribución

(desconcentración y descentralización) (delegación y avocación)
Norma general Norma particular
Decisión del Constitucional Constituyente y del Decisión del órgano
legislador
Reconocimiento de titularidad y ejercicio Reconocimiento del ejercicio
Carácter permanente Carácter transitorio
Se deja de lado a través de una norma general Se deja de lado a través de una norma
particular
Conjunto o bloque de competencias Una competencia especifica
 Lucía Moreno - 21

-Análisis de los órganos constitucionales:

El órgano Presidente: el modelo institucional actual distribuye competencias entre Presidente y Jefe
de Gabinete con el objeto de descargar sobre este último mayores poderes de ejercicio para resolver
así los asuntos cotidianos de la gestión gubernamental. De modo que el deslinde de competencias
entre ambas jefaturas es el siguiente:

a) Jefatura de Gobierno: competencias exclusivas del presidente

b) Jefatura de la Administración Pública: competencias compartidas entre el Presidente y Jefe de
Gabinete

Las competencias atribuidas al Presidente son:

1. Es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general
del país.

2. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la
Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.

3. Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y
no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia.

4. Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus
miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto.

Nombra los demás jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en
terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá
en cuenta la idoneidad de los candidatos.

5. Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del
tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la Cámara de Diputados.

6. Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones conforme a las leyes de la Nación.

7. Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con

acuerdo del Senado; por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás
ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo
nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución.

8. Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, reunidas al efecto ambas Cámaras, dando
cuenta en esta ocasión del estado de la Nación, de las reformas prometidas por la Constitución, y
recomendando a su consideración las medidas que juzgue necesarias y convenientes.

9. Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones extraordinarias, cuando un
grave interés de orden o de progreso lo requiera.

10. Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros respecto de la recaudación de
las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales.
 Lucía Moreno - 22

11. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento
de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus
ministros y admite sus cónsules.

12. Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación.

13. Provee los empleos militares de la Nación: con acuerdo del Senado, en la concesión de los empleos
o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas; y por sí solo en el campo de batalla.

14. Dispone de las fuerzas armadas, y corre con su organización y distribución según las necesidades
de la Nación.

15. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso.

16. Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la Nación, en caso de ataque exterior y por un
término limitado, con acuerdo del Senado. En caso de conmoción interior sólo tiene esta facultad
cuando el Congreso está en receso, porque es atribución que corresponde a este cuerpo. El presidente
la ejerce con las limitaciones prescriptas en el artículo 23.

17. Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y departamentos de
la administración, y por su conducto a los demás empleados, los informes que crea convenientes, y
ellos están obligados a darlos.

18. Puede ausentarse del territorio de la Nación, con permiso del Congreso. En el receso de éste, sólo
podrá hacerlo sin licencia por razones justificadas de servicio público.

19. Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran
durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima
Legislatura.

20. Decreta la intervención federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires en caso de receso del
Congreso, y debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento.

El órgano Jefe de Gabinete de ministros: el PE está integrado por dos órganos: el Presidente y el Jefe
de Gabinete. Ésta figura fue incorporada con la reforma de 1994, con el propósito de limitar las
potestades presidenciales y fortalecer al PL y PJ, y además, para crear mecanismos institucionales
capaces de resolver las crisis gubernamentales y el bloqueo entre los poderes políticos.

Las funciones del Jefe de Gabinete pueden ser:

a) Administrativas: ejercer la administración general del país, hacer recaudar las rentas y ejecutar
el presupuesto, preparar y convocar las reuniones de gabinete, nombrar a los empleados
estatales y dictar los actos en el ejercicio de sus funciones.
b) Legislativas: expedir los reglamentos en el ejercicio de las facultades propias o de aquellas que
le delegue el Presidente con refrendo del ministro del área, remitir el proyecto de ley de
ministerios y presupuesto, refrendar los decretos reglamentarios, delegados, de necesidad y
vetos presidenciales.
c) Institucionales: concurrir al Congreso y dar explicaciones, presentar informes y la memoria
anual ante el Congreso y ejercer otras facultades que le delegue el Presidente.

La cátedra considera que el Presidente no es el superior jerárquico del Jefe de Gabinete, sino que
existe una relación de coordinación. Sin embargo, el propio PE fijó el criterio contrario mediante el
dictado del decreto 997/95, en donde, según el texto, el Presidente es superior jerárquicamente.
 Lucía Moreno - 23

El órgano ministro: los ministros son nombrados por el Presidente y removidos por éste o por el
Congreso mediante el proceso de juicio político. Los ministros deben refrendar los actos del Presidente
y son responsables de los actos que legalizan y, en particular, en términos solidarios de los que
acuerdan con sus colegas. A su vez, no pueden por si solos tomar resoluciones, a excepción de los
asuntos sobre régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos.

El tipo de relación entre el Jefe de Gabinete y los ministros puede tener dos interpretaciones: a) el
Jefe de Gabinete es uno más entre los ministros del PE; b) el Jefe de Gabinete es el órgano jerárquico
superior a los ministros. La cátedra considera que es superior, debido a que el Jefe de Gabinete ejerce
la Administración general del país y es responsable político del gobierno ante el PL.

El PE, mediante el decreto 977/95 resolvió que el Presidente reviste el carácter jerárquico respecto
del Jefe de Gabinete y éste, a su vez, tiene un ámbito de actuación limitado toda vez que, por un lado,
participa en el refrendo de ciertos actos presidenciales, y por el otro, el Presidente sólo puede
transferirle facultades de contenido materialmente administrativo y no así de corte legislativo. Por
último, según el decreto, el Jefe de Gabinete es uno más entre los ministros del PE.

El régimen de empleo público (Capítulo 9):

El Estado está internamente estructurado por órganos y éstos están integrados por personas físicas
que ocupan esos espacios. Las relaciones entre las personas físicas (agentes) y el Estado están regladas
por el llamado régimen de empleo público. Si bien la relación de empleo público reviste diferentes
formas, el aspecto sustancial en cualquier caso es el objeto o contenido de las tareas que realiza el
agente.

Es necesario distinguir:

a) Las relaciones entre el Estado y los terceros, en donde el Estado y el agente constituyen un
mismo sujeto frente a aquellos.
b) Las relaciones entre el Estado y el agente, en donde el agente es un tercero respecto del
Estado.

Los agentes públicos son, entonces, las personas físicas de que se vale el Estado para el cumplimiento
de sus fines, y consecuentemente sus conductas (en el marco del ejercicio de sus funciones)
constituyen actuaciones del propio Estado.

Existen diversos criterios acerca de si el vínculo entre el Estado y sus agentes es contractual o
reglamentario. La cátedra considera que la relación es contractual porque es esencial y necesario el
consentimiento del agente con el propósito de perfeccionar el vínculo. Así, el ingreso en el cargo exige
de modo inexcusable voluntad y acuerdo entre las partes (núcleo de cualquier contrato). La CSJN así
se manifiesta en los fallos “Chedid” y “Guida”.

-El régimen marco del empleo público:

El régimen básico es la Ley Marco de Regulación del Empleo Público (ley 25.164) que establece los
derechos, garantías y deberes de los agentes públicos. Esta ley fundamental fue reglamentada por el
decreto 1421/02 del PE. Comprende al personal que presta servicios al PE.

Quedan excluidos el Jefe de Gabinete, ministros, secretarios, subsecretarios, autoridades máximas

de los entes descentralizados, personal militar y de fuerzas policiales y de seguridad, personal
diplomático, personal comprendido en convenios colectivos del sector privado y el clero. A su vez, la
 Lucía Moreno - 24

ley establece que el personal del PL y PJ está excluido de su ámbito de aplicación en tanto es regulado
por sus respectivos ordenamientos especiales. Los otros sectores excluidos son el personal de los entes
reguladores de los servicios públicos que se rige por la Ley de Contrato de Trabajo, los agentes que
trabajan en las empresas y sociedades del Estado y en las sociedades anónimas de propiedad del
Estado.

Otro caso es el del personal estatal que está regido por los convenios colectivos del sector privado, y
consecuentemente están exceptuados de la aplicación del marco regulatorio del empleo público. Sin
embargo, la ley 25.164 dispone que éstos podrán insertarse en el régimen de empleo público a través
de la firma de convenios colectivos de trabajo.

En principio, no debe aplicarse la Ley de Contrato de Trabajo a los agentes públicos, sin perjuicio de
las excepciones, sea por mandato legal o por vía de los convenios colectivos de trabajo.

Los requisitos para ingresar en la función pública son:

a) Ser argentino (la Corte relativizó este criterio en el fallo “Calvo”)

b) Reunir condiciones de conducta, idoneidad y aptitud psicofísica

La ley también establece los derechos de los agentes, entre ellos: la estabilidad, retribución justa,
igualdad de oportunidades en el desarrollo de su carrera, capacitación permanente, libre afiliación
sindical, licencias, renuncia y participación en los procedimientos de calificaciones y disciplinarios.

Por su parte, los deberes de los agentes son: prestar el servicio personalmente, observar las normas,
obedecer las órdenes del agente superior, observar el deber de fidelidad, excusarse en casos de
parcialidad y cumplir con las disposiciones legales y reglamentarias, etc. La ley también establece
prohibiciones a los agentes, entre ellas: patrocinar trámites o gestiones administrativas referentes a
asuntos de terceros que se vinculen con sus funciones; dirigir administrar, asesorar, patrocinar o
prestar servicios remunerado o no, a personas de existencia visible o jurídica que gestionen o exploten
concesiones o privilegios o que fueran proveedores o contratistas, etc.

Las situaciones de revista del personal son:

a) Planta permanente: es aquel que ingresa a la administración a través de un concurso. Goza del
derecho a la estabilidad (propia o absoluta: derecho a no ser despedido por su empleador
salvo por justa causa imputables a él) si cumple las siguientes condiciones:
- Que ingrese al cargo por los respectivos procesos de selección (concurso de oposición
y antecedentes o curso-concurso)
- Que transcurra el período de 12 meses desde su incorporación
- Que apruebe las evaluaciones periódicas
- Que obtenga el certificado de aptitud psicofísica
- Que sea ratificado por acto expreso dictado por autoridad competente

El agente puede ser despedido durante el período previo en el que no goce estabilidad.
Sin embargo, la CSJN sostuvo que, si el agente es despedido durante el período de prueba
o transcurrido éste, el Estado debe motivar el acto respectivo (Fallo “Schaiderman”).

El agente es estable en el cargo o empleo, pero no así en el ejercicio de las funciones.

De modo que el Estado puede, en principio, cambiar las funciones, siempre que no vulnere
los derechos del agente (asignarle tareas impropias de su especialidad, disminuir sus
haberes).
 Lucía Moreno - 25

Puede suceder que el personal con estabilidad resulte afectado por medidas de
reestructuración, y que comporten la supresión de organismos, dependencias o de las
funciones asignadas a las mismas, con la eliminación de su cargo. Dicho personal será
reubicado, y si eso no fuere posible, el agente pasa a estar en situación de disponibilidad
por un período no inferior a los 6 ni mayor a los 12 meses, según su antigüedad. Concluido
dicho período sin que haya sido reubicado, el Estado dispone el cese del agente, pagándole
una indemnización correspondiente.

Los organismos o dependencias suprimidos y los cargos o funciones eliminadas no

podrán ser creadas nuevamente en el plazo de 2 años. (Ver Fallo “Madorrán”)

El decreto 2345/08 establece que “la cantidad de contratos de locación de servicios,

incluyendo las entidades bancarias oficiales, no podrá superar el 15% de la cantidad de
cargos de planta permanente que tuviera asignada dicha jurisdicción o entidad
contratante”.

b) Contratado: aquel que está ligado a la administración a través de un contrato. Son, en

principio, anuales, pero pueden ser prorrogados. Los contratos son transitorios por naturaleza,
no deben extenderse y perder su carácter de transitoriedad (desviación de poder).
Dichos agentes realizan tareas propias y habituales del personal permanente, pero sí pueden
ser despedidos (extinción del vínculo) por el Estado empleador, respetándoles sólo, en
principio, el plazo del contrato y sin derecho siquiera a ser indemnizados. La cátedra considera
que en tal caso debe incorporarse y reconocerse estabilidad a dichos agentes para evitar
incurrir en fraude laboral.
De todos modos, el Estado puede legítimamente contratar personal sin estabilidad, pero ello
debe encuadrarse en el siguiente marco: 1) tareas inusuales o excepcionales por sus
características o por exceso de trabajo, y b) carácter transitorio o temporal del contrato. (Ver
fallos “Sánchez” y “Ramos”)

c) Personal de gabinete: aquel que ingresa a la administración a través de un funcionario público

y se debe ir con él. Tampoco posee derecho a la estabilidad, lo cual es más razonable porque
se trata de asesores temporales de los funcionarios políticos, seleccionados con criterios de
informalidad, agilidad, confianza y formación multidisciplinario, que naturalmente deben
cesar con aquellos.

El marco legal disciplinario prevé los principios a aplicar, los hechos reprochables, las sanciones y el
trámite de revisión y control judicial. La ley dice que:

1) el procedimiento debe garantizar el derecho de defensa,

2) el agente no puede ser sancionado más de una vez por el mismo hecho,
3) la sanción debe graduarse según la gravedad del hecho y los antecedentes del agente,
4) la sustanciación de los sumarios es independiente del proceso penal,
5) las imposiciones de las sanciones menores no requieren instrucción de sumario,
6) los plazos de prescripción son de 6 meses a 2 años según el hecho y debe contarse a partir de
su comisión,
7) el plazo de resolución del sumario debe fijarse por vía reglamentaria, pero no puede exceder
el término de 6 meses contados desde la comisión del hecho.
 Lucía Moreno - 26

Por su parte, los hechos tipificados (faltas administrativas) por la ley son, entre otros: el
incumplimiento de horario, inasistencias injustificadas, incumplimiento de deberes, el concurso civil o
quiebra no causal, la comisión de delito doloso, calificaciones deficientes durante 3 años consecutivos
o 4 alternados en los últimos 10 años de servicio, la falta grave que perjudique a la Administración, la
perdida de ciudadanía, etc.

Las sanciones disciplinarias pueden ser recurridas por las vías administrativas ordinarias o judiciales.
Dichas sanciones son:

- apercibimiento: advertencia de una próxima sanción en caso de persistir en un error o falta.

- suspensión de hasta 30 días en 1 año
- cesantía: situación de la persona que es privada de su empleo.
- exoneración: acción de privar a una persona de un empleo, una dignidad o un honor.

-Déficit del empleo público en Argentina:

a) falta de planificación de políticas públicas en términos racionales y previsibles

b) problema del ingreso y ascenso: es necesario que el Estado siga un trámite de concursos
públicos que garantice el acceso y ascenso por razones de idoneidad y en condiciones
igualitarias.
c) contrataciones temporarias: el Estado, en sus condiciones de empleador, no cumple, por un
lado, con los procesos de ingreso al empleo público en términos transparentes e igualitarios,
y por el otro, desconoce los derechos de los trabajadores.
d) sistemas de perfeccionamiento del personal en el marco de sus carreras profesionales.

-La responsabilidad de los agentes públicos:

 Responsabilidad penal: el agente es responsable por sí mismo y personalmente respecto de

terceros y ante el propio Estado. Entonces, el Estado no es responsable en términos penales.
 Responsabilidad administrativa: también es responsabilidad del agente y no del Estado. Sin
embargo, en este terreno el agente sólo es responsable respecto del Estado y no de terceros,
ya que el objeto protegido es el interés del propio Estado.
 Responsabilidad civil: en caso de daños sobre terceros, los responsables son el Estado y el
agente (el Estado es responsable y debe iniciar acciones de repetición contra los agentes
públicos). Por otra parte, es posible que el agente cause daños al Estado y en tal caso, debe
responder patrimonialmente.

Estas responsabilidades no son excluyentes, sino concurrentes, de modo que el agente puede ser
responsable en sede civil, penal y administrativa por el mismo hecho.

(VER GOTTSCHAU, MADORRAN, SANCHEZ Y RAMOS)

Control de la Administración Pública (Capítulo 10):

-Defensor del Pueblo:

El propio PE (a través de sus órganos superiores), el juez contencioso y el Defensor del Pueblo
controlan las conductas estatales con diferentes matices y alcances desde el escaparte de la
legalidad.
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El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la

Nación, que actúa con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad.
El titular de dicho organismo es elegido por el Congreso por el voto afirmativo de las 2/3 partes de
los miembros presentes. Su mandato es de 5 años, pudiendo ser reelegido una vez. Su misión es
la defensa y protección de os DDHH y demás derechos, garantías e intereses tutelados en la CN y
las leyes; a su vez, debe controlar el ejercicio de las funciones administrativas públicas. Está
legitimado para impugnar las conductas estatales.

Su ámbito de competencia es la Administración centralizada y descentralizada, entidades

autárquicas, empresas y sociedades del Estado, sociedades de economía mixta, etc. Están
exceptuados el PJ y PL. a su vez, su ámbito abarca a las personas jurídicas públicas no estatales que
ejercer prerrogativas públicas y a los prestatarios de servicios públicos.

-Control legal, económico, financiero y de gestión de mando:

Control externo: Auditoria General de la Nación: existen dos modelos de control: el de los
Tribunales de Cuentas, vigente hasta 1991 y que rige actualmente en muchas provincias; y el
modelo de Auditorías, vigente hoy, más razonable y “mejor” que el anterior.

Tribunales de cuentas Auditorías:

Integración 5 miembros designados por el El presidente del organismo es
Presidente (sin acuerdo de nombrado por resolución conjunta entre
Senado). Solo podían ser removidos
ambas Cámaras del Congreso. Está
por juicio político. integrado por 7 miembros, y solo pueden
ser removidos con intervención de las
Cámaras del Congreso.
Modelo de Era un órgano de control externo en También es un órgano de control externo
control relación con el sujeto controlado del PE porque depende del Congreso.
(PE) porque dependía del Congreso.
Funciones Funciones materialmente Realiza un examen y opinión del PL sobre
administrativas, con objeto de el desempeño y situación general de la
juzgar la responsabilidad Administración Pública, y es también un
patrimonial de los agentes públicos, organismo de asistencia del Congreso.
y a su vez, funcionalmente
administrativa de control.
Sujetos El PE centralizado y El PE centralizado y descentralizado, las
controlados descentralizado, las empresas y empresas y sociedades del Estado, entes
sociedades del Estado y a los otros reguladores de servicios públicos, entes
poderes estatales. privados adjudicatarios de procesos de
privatizaciones en cuanto a las
obligaciones emergentes de los
contratos, al Congreso, y en su caso al PJ
y al Ministerio Público por medio de
convenios.
Temporalidad Ejercía el control previo, Ejerce un control posterior.
concomitante y posterior sobre las
decisiones que ordenasen la
disposición de recursos públicos.
Tipo de De legalidad, es decir, debía De legalidad y gestión. Este último
control fiscalizar si el acto había sido comprende los aspectos sobre eficacia,
dictado conforme a las normas eficiencia y economía de las decisiones
vigentes. estatales.
 Lucía Moreno - 28

Alcance del Integral (comprendía la totalidad de No es completo, sino que comprende

control los actos y contratos estatales). aquellos que estén indicados en su plan
de acción anual.
Legitimación Tenía legitimidad procesal para No tiene legitimación procesal, de modo
inicia los juicios ejecutivos contra que los posibles perjuicios patrimoniales
los agentes responsables por los debe hacerlo saber a la Sindicatura
perjuicios económicos causados General, y en su caso, al Procurador del
por éstos al Estado. Tesoro.

Los caracteres más importantes de la AGN son los siguientes:

- Plan de acción: establece aquello que debe controlarse, cómo y cuándo.

- Carácter autónomo: es una entidad con personería propia e independencia funcional. Sin
embargo, la catedra cree que la autonomía es mínima, ya que la composición del cuerpo
es del mismo color político que el Presidente, porque el plan de acción debe ser aprobado
por el Congreso, porque no tiene garantizado un presupuesto propio y porque la ley
24.156 no le reconoce facultades reglamentarias.

Control interno: Sindicatura de la Nación: es un órgano de control interno del PE dependiente del
Presidente. Está integrado por la Sindicatura General de la Nación (como órgano normativo de
supervisión y coordinación), y por el otro por las Unidades de Auditoria Interna, creadas en cada
jurisdicción para controlar. La característica más peculiar del sistema es que las Unidades dependen
jerárquicamente del órgano superior de cada organismo, pero son coordinadas técnicamente por la
Sindicatura General.

El control interno es un examen posterior de las actividades financieras y administrativas de los

órganos y entes estatales que abarca los aspectos presupuestarios, económicos, financieros,
patrimoniales, normativos, fundados en criterios de economía, eficiencia y eficacia.

-Control de los agentes públicos por comisión de delitos o irregularidades:

 La Fiscalía de Investigaciones Administrativas

 La Oficina Anticorrupción
 La ley de Ética Pública

El poder de policía del Estado (Capítulo 10):

El poder de policía es el poder de ordenación y regulación estatal, es decir, el poder estatal de limitar
los derechos. En este terreno, el punto más controvertido es quizás el equilibrio entre, por un lado,
ese poder, y por el otro, el deber del Estado de no interferir en el espacio autónomo de las personas y
respetar sus derechos fundamentales.

El Estado debe preservar y garantizar activamente los derechos individuales, sociales y colectivos.
Para ello, debe abstenerse de conductas propias que restrinjan los derechos y realizar acciones
positivas de modo que las personas gocen efectivamente y en términos ciertos y reales de sus
derechos.

Sin embargo, el Estado debe intervenir mediante la regulación de los derechos con el propósito de
satisfacer otros derechos y resolver así conflictos entre éstos. Entonces, la intervención estatal
restringe derechos y, a su vez, reconoce, protege y garantiza otros, de modo que el poder estatal debe
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limitar unos y extender otros. En conclusión, el Estado debe, por un lado, abstenerse y regular y, por
el otro, actuar por medio de acciones y prestaciones positivas.

El marco constitucional del poder de policía está apoyado en los arts. 14, 19, 28 y 75 inc 10º, 12º y
13º CN. El contenido de estos preceptos se pueden resumir en:

- El reconocimiento de ese poder regulatorio, en tanto la CN dice “todos los habitantes

gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio” (art.
14 CN)
- El respeto de los derechos, es decir, la prohibición de no alterarlos (art. 28 CN) y, además,
de no regular las acciones privadas que no ofendan al orden y moral pública (art, 19 CN).
- EL Congreso no puede conceder al PE facultades extraordinarias, ni la suma del poder
público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, honor o fortunas de
los argentinos queden a merced de los gobiernos o persona alguna (art. 29 CN).
- El poder de regulación estatal también está previsto en los tratados internacionales
incorporados en la CN en 1994.

La CSJN se expresó diciendo que los derechos no son absolutos, sino relativos, con lo cual se pueden
limitar, pero no alterar. El Estado no puede romper la sustancia de los derechos.

Es el PL el poder que, por medio de leyes, puede restringir legítimamente los derechos (art. 14 CN).
El Estad sólo puede hacerlo cuando persigue intereses públicos o colectivos. Los derechos que deben
reconocerse, el contenido de dichos derechos y cómo satisfacerlos, qué derechos deben restringirse y
cuál es el límite a dichas restricciones son temáticas que deben ser definidas mediante un proceso
democrático: decisión de mayorías con participación de minorías. De modo que la intervención estatal
debe definirse en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho, como intervencionismo
democrático.

En síntesis, el poder de regulación estatal debe estar reconocido por ley y justificarse en el respeto
y reconocimiento de derechos.

Los caracteres más sobresalientes del poder de policía en el Estado actual son:

a) el principio de reserva legal: el poder y su alcance debe estar previsto en términos completos,
previsibles, específicos por ley
b) la razonabilidad: la relación de causalidad entre medio-fin
c) la proporcionalidad: vínculo entre medio-fin rechazando los poderes innecesarios o
exagerados
d) el criterio pro libertad: si es posible optar entre varios medios o soluciones, debe seguirse el
camino menos restrictivo de derechos.

-Límites al poder de policía:

El Convencional definió el núcleo de los derechos y este concepto es relevante en términos jurídicos
porque el Estado debe respetar dicho círculo.

1) Todos los habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que
la idoneidad.
2) La propiedad privada es inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella,
sino en virtud de sentencia fundada en leu. La expropiación por causa de utilidad pública debe
ser calificada por ley y previamente indemnizada.
 Lucía Moreno - 30

3) Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de leo o sentencia fundada en ley.
4) La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino.
5) Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
6) El domicilio es inviolable, la correspondencia, papeles privados, y una ley determinará en qué
casos procede.
7) El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta.
8) El Estado debe defender la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y
controlar los monopolios naturales y legales.

Ciertas reglas constitucionales nos dicen los límites del poder estatal de recortar derechos:

 Razonabilidad
 Proporcionalidad
 No alteración del contenido mínimo y esencial de derecho
 Igualdad en iguales condiciones
 En caso de dudas, el criterio interpretativo es el más favorable sobre el campo autónomo
de las personas.

El poder de regulación y sus medios deben justificarse en la existencia de otras vías menos gravosas
a la libertad y a los derechos. No se debe vulnerar de principio de autonomía personal.

-Los medios de policía en tiempos de normalidad y emergencia:

En tiempos normales y a modo de resumen, el Estado puede, en un primer paso, limitar de modo
ordinario y habitual en los términos del art. 14 y 28 CN, en donde el Estado no debe reparar. El segundo
paso es la alteración del derecho de propiedad, en cuyo caso, el Estado debe indemnizar, pero dejando
subsistente el derecho. El tercer paso es la sustitución del derecho, de modo que se trata de su
reemplazo por medio de su reparación en términos económicos (es el caso de las expropiaciones).

La CSJN aceptó el concepto amplio de poder de policía inclusivo de la idea de policía de emergencia
(es decir, el poder regulatorio en períodos excepcionales). El Tribunal fijo los presupuestos que
permiten evaluar si hay una emergencia constitucional o no (intereses vitales de la sociedad en juego,
protección de intereses generales, carácter razonable de las medidas y plazo limitado de éstas).

Asimismo, la CSJN expresó que, en situaciones de emergencia, el Estado puede regular otros campos
materiales (además de la seguridad, salubridad pública y moralidad que regula en períodos de
normalidad). Por otro lado, el poder estatal también puede regular y hacerlo de un modo más intenso
en estos cuadros de excepcionalidad.

A su vez, en cuanto al control judicial de las medidas dictadas por el Estado en emergencia, la Corte
ha trazado aquello que está permitido o prohibido. En el contexto de los antecedentes judiciales, e
régimen constitucional de las medidas estatales dictadas en merco de excepción es el siguiente:

a) Las medidas son constitucionales si:

- El estado de excepción es evidente y declarado por el Congreso
- Las medidas son dictadas por el Estado en el marco de sus potestades
- Las medidas guardan relación con la realidad y el estado de excepción
- No lesionan el derecho de propiedad
- Son de carácter temporal
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b) El juez debe controlar el carácter razonable y proporcional de las medidas dictadas por el
Estado.
c) La CSJN aceptó en ciertos casos excepcionales el recorte sobre el ejercicio del derecho, en
virtud del criterio de sacrificio compartido o de equidad entre las partes.