1.

CAUSAL DE ADULTERIO

En términos generales se entiende por adulterio la unión sexual de un hombre

o una mujer casados con quien no es su cónyuge.

Se trata, por ello, de una unión sexual extramatrimonial, en cuanto vulnera

fundamentalmente el deber de fidelidad (continencia sexual conyugal)
recíproco que se deben los esposos.

Según Barros Errázuriz:

"... La palabra adulterio viene del verbo latino adulterare, que significa
falsificar corromper, porque confunde la descendencia de las personas;
según otros, viene de alterius thorus, que significa otro lecho; y para
muchos también, de las palabras ad alter.

Es causal de divorcio (o de separación de cuerpos) (...) el adulterio de

cualquiera de los cónyuges, los cuales a este respecto quedan en igual
condición..." (BARROS ERRAZU-RIZ, 1931 Volumen IV. 54-55).

Para Larraín Ríos, el adulterio "... es el acto por el cual una persona casada,
violando la fe conyugal, concede sus favores a otra" (LARRAIN RIOS; citado
por SUAREZ FRANCO, 2001, Tomo I: 192).

Antonio Arregui y Marcelino Zalba aseveran que "... el adulterio es un acto

venéreo completo de un casado con persona distinta del cónyuge..."
(ARREGUI; y ZALBA, citados por SUAREZ FRANCO, 2001, Tomo I: 192).

De Ruggiero refiere que el adulterio "... supone violación del deber de mutua
fidelidad y mancilla del tálamo con relaciones sexuales impuras..." (DE
RUGGIERO, s/a, Tomo II, Volumen segundo: 185).

A juicio de Rébora, el adulterio es "... la más típica de las causas de divorcio (o

de separación de cuerpos), precisamente porque consiste en el abandono de
una abstención, es la violación del deber de fidelidad..." (REBORA, 1946,
Tomo II: 440).

1.1. Elementos o condiciones para la configuración de la causal de

adulterio

Gómez I Sinde enseña que "la infidelidad conyugal se refiere al adulterio;

las otras relaciones de afecto o erotismo no lo constituyen necesariamente.
La Ley no fija qué requisitos debe reunir el adulterio para que sea causa de
separación, pero el comúnmente admitido (...) es el consumado y culpable"
(GOMEZ I SINDE, 1983: 29-30).
  Relación sexual coital. La doctrina, se refiere a las relaciones
heterosexuales.

 Voluntad. Se observa la intención del cónyuge de incumplir con el deber

de fidelidad y de poner en peligro la integridad de la familia.

Para Suárez Franco, son elementos constitutivos del adulterio:

"a) La cópula carnal con persona distinta del otro cónyuge, lo cual implica
un elemento objetivo y, subjetivamente, un dolo eventual, porque el
adúltero, presumiblemente, tiene conciencia de la falta que cometió.

b) El ánimo deliberado de ejecutar el acto, o sea el elemento intencional y

voluntario. De este modo, no hay adulterio si ha existido fuerza, es decir, si
se ha obligado a la persona a cometerlo.

Tampoco lo hay si ha habido violación, o se ha realizado el coito en estado

hipnótico o por un enfermo mental o privado de la razón. La conducta
consistente en hacer público concubinato ha de considerarse como
constitutiva de causa de adulterio para el divorcio (o la separación de
cuerpos), aun cuando no se pruebe concretamente que hubo cópula carnal"
(SUAREZ FRANCO, 2001, Tomo 193).

1.2. Prueba de la causal de adulterio

Alterini apunta que el adulterio “… se trata de la violación del deber de

fidelidad (…), cuya prueba directa es muchas veces imposible, por lo cual
es relevante la de presunciones. Sin embargo, el criterio jurisprudencial de
apreciación de estas es severo, prefiriéndose en caso de duda considerar
que la actitud del cónyuge que se ha exhibido en actitud equivoca con
personas del otro sexo constituye injuria grave (...). Pero el adulterio se
considera probado con la partida de un matrimonio celebrado en el
extranjero en violación de la ley (...); o cuando se inscriben hijos habidos de
otro hombre o con otra mujer; etc." (ALTERINI, 1981. 588).

Según Suárez Franco:

“... La preconstitución de la prueba de esta causal, no es realmente fácil,

por dos consideraciones: en primer lugar porque las relaciones sexuales
son o implican hechos de carácter recóndito o reservado, que hacen muy
difícil la prueba directa; en segundo lugar, porque la prueba comúnmente
aducida en estos procesos es la testimonial, en la que intervienen testigos
de muy bajo nivel intelectual.
 De todas maneras, (...) (se) descarta como prueba plena la confesión de
uno de los cónyuges.

Realmente, (...) casi en ningún caso será posible probar las relaciones
sexuales por percepción directa; a su demostración tendrá que llegarse
mediante indicios que conduzcan al funcionario juzgador a que la
ocurrencia de ciertos hechos entre dos personas, hombre y mujer, si se
trata de relaciones normales, o entre personas de un mismo sexo, si son
anormales, implican necesariamente o una relación sexual inminente, o que
tal relación sexual ocurrió con antelación inmediata" (SUAREZ FRANCO,
2001, Tomo I: 195).

Borda dice sobre la prueba de la causal de adulterio que:

"... La prueba del hecho concreto de la unión carnal es en la práctica poco

menos que imposible. De ahí que la jurisprudencia ha debido admitir las
presunciones, siempre que sean graves, precisas y concordantes.

Sin embargo, el adulterio tiene tal gravedad que los jueces no pueden
admitirlo si no existe una prueba inequívoca, que haga nacer la certeza
moral de su existencia. Si no se han comprobado más que relaciones más o
menos sospechosas entre uno de los cónyuges y un tercero, se recurre al
expediente de las injurias graves, que también permite decretar el divorcio
(o la separación de cuerpos).

Se ha considerado suficiente la agregación de las partidas que prueban la

bigamia o el matrimonio contraído en el extranjero en fraude de la ley (...); el
público concubinato de uno de los cónyuges con un tercero, máxime si se
han dado tratamiento de marido y mujer el aborto o el alumbramiento
producido a los varios años de separación" (BORDA, 1984: 225).

2. CAUSAL DE VIOLENCIA FÍSICA O PSICOLÓGICA

La causal (de separación de cuerpos y divorcio) de violencia física y

psicológica es conocida en la doctrina y la legislación comparada como sevicia
y malos tratamientos.

A juicio de Baqueiro Rojas y Buen rostro Báez, la sevicia "... consiste en la

crueldad excesiva. Como causal de divorcio (o de separación de cuerpos), se
da cuando uno de los cónyuges, dejándose arrastrar por brutales inclinaciones,
ultraja de hecho al otro, tras-poniendo los límites del recíproco respeto que
supone la vida en común. Al igual que las injurias, viola el derecho al buen trato
y la cortesía" (BAQUEIRO ROJAS; y BUENROSTRO BAEZ, 1994: 166).
 Para Carbonnier "... las sevicias consisten en el empleo de vías de hecho, es
decir los malos tratos que uno de los cónyuges infiere al otro; su valoración se
efectúa en función del ambiente social" (CARBONNIER, 1961 Tomo I, Volumen
II: 161-162).

En opinión de Borda, "... la sevicia consiste en los malos tratamientos

realizados con crueldad y espíritu de hacer sufrir. Se requieren, pues, dos
elementos: uno físico, los malos tratos; otro psicológico, la intención
despiadada de hacer daño" (BORDA, 1984. 226).

En palabras de Azpiri, la sevicia "... es la agresión física en la que el medio

empleado está especialmente pensado para lograr un mayor sufrimiento;
requiere esa intencionalidad, Por ejemplo, el hecho de golpear en una herida
no cicatrizada, quemar con un cigarrillo o ponerse el agresor para golpear, un
puño de acero..." (AZPIRI, 2000: 250).

Pavón asevera que "... la sevicia representa una crueldad .excesiva, que
ocasiona un sufrimiento intenso y, por consiguiente, no es necesario que se
produzca muchas veces; todo depende, de cualquier manera, de la
interpretación de las circunstancias de cada situación..." (PAVON, 1946, Tomo
II: 110).

2.1. La violencia física

Está referida a los daños corporales, que sufre uno de los cónyuges por la
conducta agresiva del otro. La configuración de ésta causal es
independiente del proceso penal iniciado contra aquel cónyuge agresor por
las lesiones sufridas o aquella demanda sobre violencia familiar

2.2. La violencia psicológica

Está referida a los daños espirituales, mentales, que se afectan a

consecuencia de la conducta agresiva de uno de los cónyuges. El daño
psíquico consiste en la alteración modificación perturbación o menos cabo
del equilibrio mental del cónyuge.

2.3. Elementos

1.- Violencia Física o mental a nivel de crueldad.

2.- Intención y Voluntad

3.- Estar exentas de causa o motivo

 4.- Reiteradas, constantes, persistentes aunque podría bastar una sola
cuando ésta haga intolerable la vida en común.

3. EL ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE

Tal como lo señala el artículo 333 -inciso 3)- del Código Civil, constituye causal de
separación de cuerpos el atentado contra la vida del cónyuge (denominada en la
doctrina y la legislación comparada como causal de tentativa contra la vida del otro
cónyuge).

Según Enneccerus, Kipp y Wolff, "causa de divorcio (o de separación de cuerpos)

es la asechanza contra la vida (...). Se requiere que un cónyuge atente (contra
derecho y siéndole imputable) contra la vida del otro; y es indiferente que se haya
llegado o no a un intento adecuado o que se trate sólo de un acto preparatorio"
(ENNECCERUS; KIPP; y WOLFF 1953, Cuarto Tomo, Volumen primero: 225-
226).

Alterini apunta sobre esta causal de divorcio (o de separación de cuerpos) que "...
el atentado contra la vida sea doloso, con intención de producir la muerte aunque -
lógicamente- no debe haberla producido (...). Hay que tener también presente que
algunos hechos materiales que no tienen propósito de poner en peligro la vida del
otro cónyuge pueden caer en la causal de injurias graves..." (ALTERINI, 1981
588).

Gómez I Sinde dice de la causal de condena por atentar contra la vida del
cónyuge lo siguiente:

“Esta causa sólo puede aducirse en el caso de que se produzca. La solicitud de

divorcio (o de separación de cuerpos) ha de ser formulada por el cónyuge
agraviado, pues el otro, con su conducta ilícita, ha truncado la comunidad material
y espiritual del matrimonio.

La gravedad de los hechos que supone el atentar contra la vida del cónyuge (...)
revela la imposibilidad de una convivencia conyugal y justifica en base a la
situación objetiva creada, que se pronuncie el divorcio (o la separación de
cuerpos).

Requiere esta causa que la condena sea firme. Para solicitar el divorcio (o la
separación de cuerpos) (...) se tiene en cuenta (...) que exista una sentencia firme
condenatoria por haber atentado contra la vida del cónyuge..." (GOMEZ I SINDE,
1983: 47-48).

3.1. Elementos:
 1.- Agresión Ilegítima, que no exista casos de excepción, como es: estado
de necesidad justificante o la legítima defensa.

2.- Intención y deseo de atentar contra la vida del cónyuge.

3.- Tendrá que ser cometida por el cónyuge, no se podrá encargar a un

tercero.

4. CAUSAL DE INJURIA GRAVE QUE HAGA INSORPORTABLE LA VIDA EN

COMUN

Pavón estima que las injurias graves "... deben producir una impresión intensa,
des-agradable e irritante para la persona del cónyuge a quien se hace objeto
de ellas, ya se refieran a su dignidad, honor, decoro de su persona, familia,
etc." (PAVON, 1946, Tomo II: 109).

Ripert y Boulanger aseguran por su lado que "... la injuria (...) es algo hecho
por uno de los esposos contra el otro, en violación de sus deberes mutuos de
respeto y afecto..." (RIPERT y BOULANGER, 1963, Tomo II, Volumen I: 349-
350). Tales tratadistas precisan que "... la expresión injuria no tiene un
significado preciso en materia de divorcio (o de separación de cuerpos).
Comprende todas las palabras, actos y hechos contrarios a las obligaciones
del matrimonio y a la dignidad de la vida conyugal" (RIPERT; y BOULANGER,
1963, Tomo II, Volumen I: 359-360).

A juicio de Arias, "la injuria (...) ha de caracterizarse (...) como aquella lesión,
hecha animo injuriandi, a la dignidad, respeto y consideración que se merece
un cónyuge por parte del otro; siempre que ella no importe adulterio, malos
tratos u otra hipótesis legal de divorcio (o de separación de cuerpos); o que la
prueba de éstos, si bien justifica el agravio, resulte insuficiente" (ARIAS, 1952:
251).

Según Alterini, "... injuria significa acto contra Derecho (injuria); y se considera
tal toda actitud de un cónyuge hacia el otro que implique violar los deberes de
consideración y res-peto que en ese carácter le debe. La amplitud de esta
figura determina que se la utilice en la generalidad de las sentencias de
divorcio (o de separación de cuerpos) (...). La calificación de injuriosa para la
conducta del cónyuge no implica una deshonra de la gravedad que fluye de
otras causales" (ALTERINI, 1981 588-589).

4.1. Clasificación de las injurias

Belluscio nos informa que:

 “…Las injurias pueden ser directas o indirectas. Las primeras suponen que
un esposo es el injuriante y otro el injuriado y han sido dirigidas por aquél
contra éste. Las indirectas, en cambio, resultan de hechos ejecutados por el
injuriante en que no interviene directamente el cónyuge injuriado, o bien que
son realizados por terceros contra uno de os cónyuges ante la inercia del
otro.

Por otra parte, pueden ser positivas o negativas. La mera inacción, hecho
negativo o de pura abstención, constituye injuria si supone menosprecio o
vejamen, se traduce en violación de los deberes conyugales o en
comportamiento ultrajante o hiriente para el cónyuge.

Finalmente, pueden ser verbales, escritas o de hecho" (BELLUSCIO, 1981

Tomo 1: 406).

4.2. Caracteres de la injuria para que constituya causal de separación de

cuerpos

Conforme se desprende del artículo 333 inciso 4 del Código Civil, para que la
injuria constituya causal de separación de cuerpos tiene que caracterizarse por
la siguiente:

- Debe ser grave.

- Debe hacer insoportable la vida en común (de los cónyuges).

Carbonnier, acerca de los caracteres que deben ofrecer los hechos alegados
para que configuren la causal de injuria, considera que son los que describe
seguidamente:

"1. Los hechos alegados deben constituir una violación grave o reiterada de los
derechos y obligaciones conyugales. La ley llama la atención acerca de la
gravedad de los hechos, sobre todo de los constitutivos de injuria, pero
también asimila la repetición a la gravedad, criterio estimable si se tiene
presente que los alfilerazos persistentes desarmonizan el equilibrio conyugal
en los mismos términos que las infracciones aisladas y llamativas. El legislador
se ha servido de una fórmula que pone de relieve la exigencia de una falta para
que los hechos alegados se estimen como causas de divorcio (o de separación
de cuerpos), dado que dichas infracciones no son otra cosa que el
incumplimiento de una obligación preexistente.

2. Los hechos alegados deben hacer insoportable la subsistencia del vínculo

conyugal o bien, si se quiere emplear una fórmula de mayor concreción
inmersa en las legislaciones extranjeras (...), hacer intolerable la continuación
de la vida en común. Ciertamente se requiere que no haya lugar a dudas sobre
lo irremediable de la situación, pero, por otra parte, basta con que la
imposibilidad de continuar conviviendo sea racional y humanamente
insuperable; el Derecho no aspira ni pretende imponer procederes heroicos"
(CARBONNIER, 1961, Tomo I, Volumen II: 163-164).

Por su parte, Belluscio estima que son elementos característicos de la causal

de injurias que explica a continuación:

a) Voluntariedad.- (...).

(...) La injuria en materia de divorcio (o de separación de cuerpos) no

supone necesariamente la intención de dañar pues la imputabilidad
puede derivar del dolo o de la culpa; no es necesario que el acto se
ejecute a sabiendas y con intención de dañar sino basta que lo sea
voluntariamente, es decir con discernimiento y voluntad, lo que es
suficiente para responsabilizar de las consecuencias de los actos ilícitos
a su autor. Por lo tanto, entran en el concepto legal de injurias graves
los hechos no cometidos con el propósito de ofender al cónyuge pero
que importan errores de conducta de los que se tiene o debe tener el
convencimiento de su incompatibilidad con los deberes matrimoniales,
porque se resuelven en motivos de afrenta o humillación para el otro
esposo. En suma, sólo se requiere el elemento general de todas las
causales de divorcio (o de separación de cuerpos): imputabilidad o
voluntariedad, pero no en todos los casos el ánimo de ofender A lo
sumo cabría exigir (...) el animus injuriandi en las injurias dirigidas
directamente al cónyuge, mas no en las indirectas.

b) Gravedad.- Las injurias deben ser graves para que puedan dar lugar al
divorcio (o a la separación de cuerpos). Reviste gravedad la injuria que
por su intensidad y trascendencia hace imposible al cónyuge ofendido el
mantenimiento de la convivencia. (...) Para apreciar la gravedad de la
injuria, el juez deberá tomar en consideración la educación, la posición
social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse. Tal
criterio no implica dejar de equiparar ante la ley a las distintas personas
sino precisamente buscar la igualdad haciéndose cargo de las
situaciones diferentes, pues sería injusto medirlas con el mismo criterio
cuando tienen distintos hábitos y manera de vivir

c) Pluralidad.- (...) La pluralidad no es requisito esencial para que ella se

configure: un solo hecho de particular gravedad puede ser suficiente
para motivar el divorcio (o la separación de cuerpos).
 A la inversa, la reiteración puede tornar graves las ofensas que
aisladamente serían leves, cuando tal reiteración hace imposible la vida
en común. No es necesario que existan episodios violentos o groseros,
pues puede haber quizás más hondura de sufrimiento en una vida
conyugal que se desenvuelve sin esas exteriorizaciones pero que lleva
en sí la angustia del problema menudo, de la circunstancia
aparentemente insignificante, del contratiempo continuo, de la
desarmonía en sí misma, sin que acaezcan reacciones crudas"
(BELLUSCIO, 1981 Tomo I: 405-406).

4.3. Casos de injuria grave

“... Son injurias o vejaciones graves, entre otras: los malos tratos físicos, las
palabras injuriosas, humillantes u ofensivas a los sentimientos y dignidad de
uno de los esposos dirigidas directamente al mismo, los celos infundados,
la expulsión del lecho conyugal, la difamación, etc." (GOMEZ I SINDE,
1983: 30).

Valencia Zea opina que dentro de un concepto general de ultraje o injuria se

comprenden casos como los que enuncia a continuación:

a) Todos los actos de infidelidad que no alcanzan a constituir una relación

sexual extramatrimonial (...).

b) Toda ofensa al honor u honra de uno de los cónyuges o de sus más

próximos parientes (padres), especialmente la atribución de delitos no
cometidos y que implican una profunda falta de respeto y consideración.

c) (...) La enfermedad venérea padecida por el marido, y la conducta

desarreglada de este.

d) (...) Es ataque o injuria la vigilancia infundada de uno de los cónyuges

por el otro, las denuncias infundadas, el revelar intimidades de la vida
conyugal, el trato sexual desconsiderado" (VALENCIA ZEA, 1978, Tomo V:
211).

Arias señala al respecto lo siguiente:

"... La conducta equívoca del marido respecto a otra mujer que no llega a
ser presunción precisa de adulterio (...) o falta de contribución de un
cónyuge a los gastos del hogar que no sea abandono (...) importan injuria
grave al otro.
 Y extrayendo algunos casos del nutrido archivo de la jurisprudencia relativa
a injurias graves, anotamos que ella califica como tales los siguientes
hechos:

(...) la imputación sin pruebas de una causal de divorcio (...).

(...) los delitos cometidos por el otro cónyuge (...).

(...) el desaseo extremo (...).

(...) la embriaguez consuetudinaria (...).

(...) la homosexualidad del marido (...).

(...) la desconsideración ante los demás, sobre todo si se trata de personas

de calidad (... ).

(...) la ocultación ante extraños del estado de casados (...).

(...) una bofetada de la esposa al marido, en público (...).

(...) las prácticas anticoncepcionales, o solicitaciones contrarias a la

naturaleza de las relaciones sexuales entre esposos (...).

(...) la denuncia de insania no probada..." (ARIAS, 1952: 251-252).

4.4. Injurias reciprocas

“…Las injurias de uno de los conyuges no autorizan la réplica injuriosa del

otro. Luego, si las injurias son reciprocas, debe decretarse el divorcio por
culpa de ambos cónyuges. Pero la gravedad de la injuria atenuarse y aun
desaparecer cuando resulta ser la consecuencia de una provocación o una
reacción lógica ante la conducta del otro cónyuge ya que el que obra
exasperado por el comportamiento de éste cuenta con el atenuante o
eximente de la provocación" (BELLUSCIO, 1981, Tomo I: 406).

4.5. Apreciación judicial de la causal de injuria grave

Según se colige del artículo 337 del Código Civil, la injuria grave debe ser
apreciada por el juez teniendo en cuenta:

- La educación de ambos cónyuges.

- La costumbre de ambos cónyuges.
- La conducta de ambos cónyuges.

Bossert y Zannoni señalan al respecto que para la apreciación de las

injurias graves ' el juez tomará en consideración la educación, posición
 social y demás circunstancias de mecho que puedan presentarse. Es decir
que la gravedad se califica en función de circunstancias subjetivas,
inherentes a las personas de los cónyuges, su contexto familiar, social y
cultural”. (BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 278).

5. CAUSAL DE ABANDONO INJUSTIFICADO DE LA CASA CONYUGAL POR

EL PLAZO DE LEY

La causal (de separación de cuerpos y divorcio) de abandono injustificado de la

casa conyugal por el plazo de ley es también conocida en la doctrina y la
legislación comparada como causal de abandono voluntario y malicioso del
hogar conyugal.

Consiste en la intención de no continuar con la vida en común, existe la

intención clara de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones familiares.

Esta referida al incumplimiento del deber de cohabitación.

Gómez I Sinde afirma que "el abandono injustificado del hogar conlleva dos
elementos sustanciales: por un lado, el abandono material del hogar,
consistente en la salida del mismo para instalarse en otro lugar por parte del
cónyuge abandonante; y, por otro, la falta de justificación, es decir, un motivo
que haya hecho necesario este abandono" (GOMEZ I SINDE, 1983: 29).

5.1. Elementos:

1.- Abandono del hogar conyugal. Alejamiento físico y material del hogar.
(e. objetivo)

2.- Intención de abandonar el hogar conyugal.(e. subjetivo)

3.- Intención de sustraerse del cumplimiento de los deberes conyugales.

4.- Acto injustificado.

5.- 2 años continuos o cuando la suma de excedan dicho plazo (e.

temporal).

6. CAUSAL DE CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSORPORTABLE

LA VIDA EN COMUN

A decir de Lehmann:

"... Concurre (...) grave infracción del matrimonio en la conducta deshonrosa o

inmoral, prescindiendo de que se dirija contra el otro cónyuge.
Por ejemplo: embriaguez, vida inmoral, actos delictivos.

(...) La infracción ha de ser culposa.

La inimputabilidad y el trastorno mental excluyen la culpabilidad, pero no

impiden el divorcio (o la separación de cuerpos) si concurren determinadas
circunstancias (...).

(...) La infracción deberá haber perturbado el matrimonio de tal suerte que sea
imprevisible la reanudación de una vida en común que responda a la esencia
del matrimonio" (LEHMANN, 1953: 242).

Según Enneccerus, Kipp y Wolff:

"... La conducta inmoral o deshonrosa no presupone un acto directo contra el

otro cónyuge. Han de señalarse ante todo: la comisión de crímenes o delitos
deshonrosos, los ultrajes graves a los familiares del otro cónyuge, la
embriaguez, la explotación de un negocio deshonroso, la demostración de
sentimientos perversos. A veces también, la negativa a la bendición
matrimonial eclesiástica prometida.

La conducta ha de ser culposa. Lo es cuando el cónyuge conoce el carácter

antimatrimonial de su conducta o tiene que conocerlo y no está impedida la
libre determinación de su voluntad por una enfermedad mental (...).

Una conducta culposa de esa índole sólo es causa de divorcio (o de

separación de cuerpos), si por ella el matrimonio se perturba de tal suerte que
no puede ser exigida al otro consorte la continuación de la relación conyugal.

(...) El matrimonio ha de haberse perturbado, lo cual quiere decir, por regla

general, que se ha destruido el sentimiento conyugal del otro cónyuge hasta el
punto de no ser ya posible 'tratar a la parte culpable con el amor y atención que
se deben los cónyuges según la esencia del matrimonio'..." (ENNECCERUS;
KIPP; y WOLFF, 1953, Cuarto Tomo, Volumen primero: 229-230).

Dentro de la norma, se comprende una multiplicidad de hechos y situaciones

que la realidad puede presentar y que escapan a toda posibilidad de
enumeración , sin embargo es necesario que se verifiquen dos presupuestos:

a. Que la conducta del cónyuge demandado sea realmente deshonrosa

b. Que ésta conducta torne insoportable la convivencia. Para ello no era
necesario que los cónyuges sigan manteniendo una vida en común, sino
también que ésta conducta impedía por si misma mantener o reanudar la
“vida en común”.
 Así se considera que una de las conductas y comportamientos podría ser:
dedicarse a la prostitución.

Al proxenetismo, a la delincuencia, a la comercialización de drogas; el

despilfarrar bienes del matrimonio afectando la armonía de una convivencia.

6.1. Elementos:

1.- Actos deshonestos, hechos carentes de honestidad y actitudes

impropias o escandalosas.

2.- Práctica habitual, continuidad.

3.- Hace intolerable la vida en común.

7. CAUSAL DE USO HABITUAL E INJUSTIFICADO DE DROGAS

ALUCINÓGENAS O DE SUS SUSTANCIAS QUE PUEDAN GENERAR
TOXICOMANÍA

Entendemos la causal como una medida a favor del cónyuge agraviado a fin de
evitar una cohabitación con un toxicómano.

Consumo de drogas y sustancias.

Esta causal está referida al uso injustificado de drogas alucinógenas o de

sustancias que puedan generar toxicomanía. Se trata de una dependencia
crónica de sustancias psicoactivas, como los estupefacientes (el opio, la
heroína, la coca, etc.).

El fundamento de ésta causal, se justifica por el hecho que pone en peligro a

los miembros de la familia, ya que su consumo podría inducir al uso al otro
cónyuge e incluso a los hijos del matrimonio.

Desde el punto de vista médico –legal, la drogadicción es una afección que

conduce a situaciones de inimputabilidad derivadas de estados persistentes,
que producen una afectación de las funciones volitivas e intelectuales del
individuo, situación que hace imposible la vida en común.

Azula Camacho sostiene que:

“... Esta causal (uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes)

comprende lo que genéricamente suele denominarse como drogadicción o
toxicomanía, que ocurre por el uso o consumo reiterado de sustancias
alucinógenas o estupefacientes, como marihuana, cocaína, basuco, heroína,
etc. (...)
 Todas esas sustancias son tóxicas y determinan alteraciones de índole física y
psíquica en quien las consume, por lo cual modifican su comportamiento y, por
ende, producen desquiciamiento en la comunidad matrimonial" (AZULA
CAMACHO, 1995, Tomo III: 251).

8. CAUSAL DE ENFERMEDAD GRAVE DE TRANSMISION SEXUAL

CONTRAIDA DESPUES DE LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO

Esta referida a la enfermedad grave de transmisión sexual contraída después

de la celebración del matrimonio.

Se establece que éste tipo de enfermedad se adquiere por contacto sexual

directo, independientemente de los casos pocos frecuentes en donde el
cónyuge adquiere enfermedades por transfusiones de sangre o instrumentos
quirúrgicos.

Esta enfermedad debe haberse contraído después de celebrado el matrimonio,

pues de lo contrario constituiría una causal de impedimento matrimonial.

Entendemos que lo que desea el legislador es al cónyuge sano y por ello

posibilita esta causal, sin embargo y tal como viene redactado el enciso. La
enfermedad grave a la que se alude no necesariamente debe ser contraída por
transmisión sexual, entendiéndose que debe haberse adquirido por otro
conducto.

Entre las enfermedades graves de transmisión sexual se encuentran las

siguientes:

A. La sífilis.
B. La gonococia.
C. El chancro blando.
D. La enfermedad de Nicolas-Favre.
E. El sida (síndrome de inmunodeficiencia adquirida).

9. CAUSAL DE HOMOSEXUALIDAD SOBREVIVIENTE AL MATRIMONIO

El fundamento de esta causal no es tanto considerar a la homosexualidad

como una conducta deshonrosa o inmoral (puesto que se trata de una
alteración de carácter físico-psicológico en la sexualidad de una persona), ya
que de ser así quedaría comprendida dentro de la causal prevista en el inciso
6) del artículo 332 del Código Civil (cuál es la causa de conducta deshonrosa
que haga insoportable la vida en común), sino que se basa en lo desagradable
o intolerable que puede resultar para un cónyuge convivir con una persona
 homosexual y, también, en el rechazo del cónyuge inocente a seguir
sosteniendo relaciones sexuales con el consorte homosexual.

Consigna como error sustancial que hace imposible la vida en común a la

homosexualidad, posibilitando que el consorte ignorante de tal estado de su
pareja pueda pedir la anulación del matrimonio.

La homosexualidad se caracteriza porque el individuo siente atracción sexual

por otra de su mismo sexo, por lo que puede ser masculina o femenina
(lesbianismo).

Las variantes que pueden presentarse en la homosexualidad van desde el

aspecto y modales homosexuales; la bisexualidad, referida a individuos que
sienten atracción sexual hacia ambos sexos. El travestismo, que se caracteriza
porque el individuo experimenta una necesidad compulsiva de vestirse con
ropa del otro sexo. El transexualismo, en el que existe pérdida de la identidad
de género.

El individuo siente que se encuentra dentro del cuerpo del otro sexo, por lo que
se comporta y viste de acuerdo al sexo que quiere tener, sometiéndose a
tratamiento hormonal y quirúrgico para obtener un cuerpo adecuado a su
identidad sexual.

Esta causal no va ligada a ningún hecho en contra del cónyuge inocente, ya

que básicamente está motivada por el hecho de una separación fáctica que
impone la privación de libertad, bien por la existencia de una conducta
reprobable.

No puede invocar esta causal el cónyuge que conoció el delito antes de

casarse. La pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal
caduca a los 6meses de conocida la causa o a los 5 años de producida.

10. CAUSAL DE CONDENA POR DELITO DOLOSO A PENA PRIVATIVA DE

LIBERTAD MAYOR DE DOS AÑOS, IMPUESTA DESPUES DE LA
CELEBRACION DEL MATRIMONIO

Barros Errázuriz, acerca de la causal (de separación de cuerpos o de divorcio)

de condenación de uno de los cónyuges por crimen o simple delito, manifiesta
que:

"... Se trata de personas condenadas como responsables de crimen o simple

delito, por sentencia que cause ejecutoria; aún más, la ley habla de
condenación de uno de I s cónyuges, o sea, de condenación posterior al
matrimonio, no quedando comprendida la condenación anterior
 La ley se refiere a cualquier delito, puesto que no hace distinción alguna; aun
de aquellos que no son deshonrosos, como los delitos políticos.

Habiendo sentencia de término, existe la causal, aunque se obtenga más

tarde, indulto, porque por él se perdona la pena, pero subsiste siempre el
hecho de la delincuencia (BARROS ERRAZURIZ, 1931 Volumen IV. 58).

11. CAUSAL DE IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMUN

Con arreglo a lo previsto en el artículo 333 -inciso 11- del Código Civil,
constituye causal de separación de cuerpos la imposibilidad de hacer vida en
común, debidamente probada en proceso judicial.

La imposibilidad de hacer vida en común en que consiste esta causal no debe

derivar de la configuración de alguna de las causales previstas en los incisos 1)
al 10) y 12) del artículo 332 del Código Civil (que contemplan hechos que, de
por sí, no hacen posible o soportable la vida en común), porque si ese fuera el
caso habría que invocar la causal que corresponda contenida en alguno de los
incisos aludidos precedentemente. La causal que estudiamos en este punto no
significa otra cosa sino la incompatibilidad de caracteres entre los cónyuges a
un grado tal que no es posible que uno y otro puedan hacer vida en común.
Para que se configure esta causal no es suficiente que los esposos tengan
caracteres distintos (pues es obvio que, por más afinidad que tenga una
persona respecto de otra, siempre los seres humanos tendrán diferente forma
de pensar y de sentir), sino que resulta imprescindible que tales caracteres
sean incompatibles, lo que acarrea un estado de permanente conflicto entre los
cónyuges y justifica la separación de cuerpos (o el divorcio) de estos últimos.

12. CAUSAL DE SEPARACION DE HECHO POR EL PLAZO LEGAL

Según Trabucchi, "la separación, se dice, de hecho, cuando los cónyuges, sin
ningún procedimiento formal, se separan (o se apartan) cada uno por su
cuenta" (TRABUCCHI, 1967. Tomo I: 292).

Para Alterini, la separación de hecho "... obedece, simplemente, a la voluntad

de los cónyuges, y deriva del hecho material de no continuar la convivencia. La
separación de hecho (...) no produce efectos jurídicos desde que subsiste el
status matrimonial..." (ALTE-RINI, 1981 587).

Varela De Limia considera que la separación de hecho es "... una situación por
la que los cónyuges. por mutuo acuerdo o unilateralmente, deciden interrumpir
-de un modo temporal o definitivo- la vida en común, sin intervención de la
autoridad competente..." (VARELA DE LIMIA, citado por GOMEZ I SINDE,
1983: 42).
12.1. Elementos:

Según Omar Barbero

Para que la separación de hecho produzca efectos completos, de acuerdo

con estas ideas que han contribuido a su construcción, son necesarios los
siguientes elementos:

a. elemento material: la desunión permanente de los cónyuges, con la

consiguiente desintegración del hogar, durante una prolongación
temporal suficientemente extensa que autorice a considerarla definitiva;
b. elemento psíquico: la intención de mantener esa desunión, que no
existiría, por ejemplo, en caso de enfermedad u otra fuerza mayor;
c. elemento de publicidad: especialmente para seguridad de terceros;
d. invocabilidad condicionada: pues la facultad para alegarla se limita a
determinado cónyuge" (BARBERO, 1977. 33-34).

12.2. Requisitos:

En opinión de Lagomarsino y Uriarte, los requisitos de la separación de

hecho son los explican a continuación:

a. Interrupción de la cohabitación. Constituye éste el elemento objetivo

o material de la separación de hecho, que se concreta a través de la
suspensión de la cohabitación mediante el retiro del hogar conyugal
o por la quiebra de ese deber por parte de los esposos que continúan
viviendo en el mismo inmueble. El hecho configurativo material
reside en la interrupción de la cohabitación y tal comportamiento
puede responder a una decisión individual o resultar del acuerdo
común de los cónyuges. No importan el cese de la convivencia, las
conductas motivadas en causas justificadas (...), ni las que son
respuesta a una decisión judicial previa. Este elemento (...) incluye
básicamente las situaciones de la separación de hecho propiamente
dicha y el abandono de hecho, subsumiéndose algunos supuestos
del abandono recíproco en la primera de las categorías citadas. La
separación de hecho propiamente dicha es aquella en la que los
esposos resuelven por mutuo acuerdo mantenerse separados,
mientras que el abandono de hecho consiste, generalmente, en la
conducta determinada de uno de los esposos de retirarse del hogar
conyugal o, con menos frecuencia, en continuar habitando en el
mismo sin prestarse a la convivencia. (...)
 b. Falta de voluntad de unirse. Es éste el elemento subjetivo de la
separación, consistente en la voluntad de no convivir con el otro
cónyuge. La separación es voluntaria cuando no existe de parte de
uno de los esposos o de ambos la intención de recomponer la
cohabitación y poner fin a la separación. Pero este elemento no es
por sí suficiente, requiriéndose la ruptura física de la convivencia (...).

c. Antigüedad de la separación. Para peticionar la separación personal

(...) (se requiere una antigüedad continuada de la separación de
hecho de los cónyuges por un término mayor de dos años (...). Este
plazo debe ser valorado en forma ininterrumpida y no discontinua
desde el momento en que se interrumpió la con vivencia.

d. Puede ser solicitada por cualquiera de los cónyuges. El ejercicio de

la acción corresponde a cualquiera de los esposos, tanto en el caso
de que el cese de Ia cohabitación sea el resultado de un acuerdo
común entre ambos como cuando responde al accionar individual de
uno de ellos.

e. El cónyuge inocente puede alegar y probar que no dio lugar a la

separación. (...) Si alguno de los cónyuges alega y prueba no haber
dado causa a la separación la sentencia dejará a salvo los derechos
acordados al cónyuge inocente' (... Ello no implica que el demandado
pueda oponerse al avance de la pretensión mediante la afirmación
de que existe de su parte la intención actual de reiniciar Ia
cohabitación, o que tuvo similar voluntad de unirse en determinado
momento de la separación" (LAGOMARSINO; y URIARTE, 1991
246-249).

13. SEPARACION CONVENCIONAL

Si ambos cónyuges están de acuerdo en separarse, o uno de ellos consiente a

propuesta del otro, no existe mayor problema.