DERECHO MUNICIPAL

Municipio proviene del latin municipum, formada por las raíces munera, que significa carga,
obligación, compromiso; y capere, que denota hacer propio, asumir, tomar para si. Se
entendio por municipium a quel tipo de ciudades romanas en las que sus habitantes tomaban
para si las cargas, tanto personales como patrimoniales, necesarias para atender lo relatico a
los asuntos y servicios locales de esas comunidades. Al respecto Roldan Quintana la define asi:
“El Derecho municipal es la rama autónoma del derecho publico que tiene por objeto el
estudio del municipio, en sus aspectos políticos, administrativos, fiscales o impositivos; asi
como de planeación y urbanismo, en cuanto que estos impliquen procesos y consecuencias
jurídicas. Asimismo, Adriano Carmona Romay considera que “el derecho municipal es el
conjunto de principios legales y normas de jurisprudencia referentes a la integración,
organización y funcionamiento de los gobiernos locales”.

Luego Adolfo Korn Villafañe sostiene que “el derecho municipal es una rama científicamente
autónoma del derecho público político, con acción publica que estudia los problemas políticos,
jurídicos y sociales del urbanismo y que guarda estrecho contacto con el derecho
administrativo, con el derecho impositivo, con el derecho rural, con la historia institucional y
con la ciencia del urbanismo”.

En consecuencia, de acuerdo con las opiniones expuestas, consideramos que el derecho

municipal es una disciplina jurídica autónoma que tiene su campo de estudio la ciudad y sus
multiples problemas de su integración, organización y funcionamiento como una comunidad
local.

FINALIDAD DEL DERECHO MUNICIPAL

Los fines de esta rama se presentan bien diferenciados a los objetivos científicos de otras
especialidades o disciplinas, lo que es palpable con la simple lectura de las leyes organicas, y
las normas especiales que se dicta para esta materia, en donde se plasman las expectativas
que el derecho positivo otorga a las instituciones municipales. Tal como establece la
Constitucion vigente, en su articulo 1º señala la defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, los fines de estudio del derecho
municipal es la protección de la persona como integrante de la sociedad y los medios que debe
proveer a los vecinos para alcanzar el progreso en las diferentes aspectos de la formación de
los ciudadanos.

LA GESTION MUNICIPAL

Articulo 32.- Modalidades para la prestación de servicios

Los servicios públicos locales pueden ser de gestión directa y de gestión indirecta, siempre que
sea permitido por ley y que se asegure el interés de los vecinos, la eficiencia y eficacia del
servicio y el adecuado control municipal.

En toda medida destinada a la prestación de servicios deberá asegurarse el equilibrio

presupuestario de la municipalidad.

Comentario

Gestion de servicios públicos es aquel mediante el cual el estado encomienda a una persona,
natural o jurídica la prestación de un servicio, la prestación de servicios públicos locales puede
ser de gestión directa y de gestión indirecta, siempre que brinde con eficiencia en beneficio de
los vecinos, y de acuerdo a la capacidad económica y adecuado control del municipio. Para
realizar los servicios públicos previamente debe considerar el equilibrio presupuestal del
municipio, para evitar el desequilibrio económico.

COMENTARIO

El art.195 de la Constitución Política señala que los gobiernos locales promueven el desarrollo
y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad en armonía
con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo.

Los servicios públicos son los señalados en el numeral 2 del art. 73 de la LOM:

- Saneamiento ambiental, salubridad y salud (cuyas funciones específicas se establecen en el

art. 80 de la LOM).

- Tránsito, circulación y transporte público (cuyas funciones específicas se establecen en el art.

81 de la LOM).

- Educación, cultura, deporte y recreación (cuyas funciones específicas se establecen en el art.

82 de la LOM).

- Programas sociales, defensa y promoción de derechos ciudadanos (cuyas funciones

específicas se establecen en el art. 84 de la LOM).

- Seguridad ciudadana (cuyas funciones específicas se establecen en el art.

85 de la LOM).

- Abastecimiento y comercialización de productos y servicios (cuyas funciones específicas, se

establecen en el art. 83 de la LOM).

- Registros civiles, en mérito a convenio suscrito con el Registro Nacional de

Identificación y Estado Civil, conforme a la Ley (Ley Nº 26497 - Ley Orgánica de Reniec: art. 8 y
3ª DC).

- Promoción del desarrollo económico local para la generación de empleo (cuyas funciones
específicas, se establecen en el art. 86 de la LOM).

- Establecimiento, conservación y administración de parques zonales, parques zoológicos,

jardines botánicos, bosques naturales, directamente o a través de concesiones (cuyas
funciones específicas, se establecen en el art. 79 de la LOM).

- Otros servicios públicos no reservados a entidades de carácter regional o nacional

(disposición similar en el art. 87 de la LOM).

También precisa los elementos que deben orientar a las municipalidades al prestar un servicio
bajo cualquier de las modalidades precisadas. Estos elementos, son:

a) La modalidad de prestación debe estar permitido por Ley. Esto quiere decir que las
municipalidades no pueden, basado en su propia autonomía, determinar una modalidad de
prestación fuera de lo legalmente autorizado.

b) Debe asegurar el interés de los vecinos. Es decir, existe primacía del interés público por
sobre los particulares o institucionales.
c) Eficiencia y eficacia del servicio.

d) Adecuado control municipal. Es decir, un control que tenga en cuenta las características,
condiciones del servicio, las circunstancias y las normas técnicas que la regulan; y a la vez, que
se cumpla con un servicio de calidad en interés de los vecinos.

e) Asegurar el equilibrio presupuestario de la entidad.

Modalidades de la prestación de los servicios

El presente artículo determina las modalidades de prestación de los servicios públicos locales,
señala que estas pueden ser de gestión directa y gestión indirecta.

Las características que reviste la gestión directa del servicio público son:

1. El capital del servicio es aportado por la municipalidad.

2. Corresponde a la municipalidad la designación del personal encargado del servicio.

3. La dirección pertenece siempre a las autoridades municipales.

4. La entidad local asume los riesgos.

En virtud del principio de cooperación (art. VII de la LOM) y de coordinación, cooperación y

asociación entre municipalidades (art. 124 de la LOM), instituidos jurídicamente bajo la figura
de la mancomunidad municipal regulado por la Ley Nº 29029, publicado el 29 de mayo de
2007, la prestación del servicio puede realizarse mediante acción conjunta entre dos o más
municipalidades.

Las relaciones de coordinación, cooperación y apoyo mutuo entre una o más municipalidades
con otros niveles de gobierno, de conformidad con lo preceptuado por el art. 49 de la Ley de
Bases de la Descentralización: “49.1. El gobierno nacional y los gobiernos regionales y locales
mantienen relaciones de coordinación, cooperación y apoyo mutuo, en forma permanente y
continua, dentro del ejercicio de su autonomía y competencias propias, articulando el interés
nacional con los de las regiones y localidades. 49.2. El gobierno regional no puede interferir en
la acción y competencias de las municipalidades de su jurisdicción. Puede celebrar y suscribir
en forma indistinta, convenios de colaboración mutua y recíproca, y contratos de cualesquier
naturaleza para fines comunes determinados, con arreglo a Ley. 49.3. Los gobiernos regionales
y locales proporcionan la información requerida para mantener actualizados los distintos
sistemas administrativos y financieros organizados a nivel nacional”.

En el caso de la gestión indirecta, surge la figura de los contratos administrativos, aunque la

LOM habla de dos modalidades, la concesión y la contratación, existen otras formas de
intervención privada, a que haremos referencia más adelante. Jesús Morant Vidal, explica que:

“La Administración, como cualquier particular, necesita contratar con terceros determinados
servicios para atender a sus necesidades de funcionamiento.

Tal y como hemos visto anteriormente, cuando el creciente intervencionismo de la

Administración provoca el incremento del número de necesidades a satisfacer y, con ello, la
utilización generalizada de contratos con particulares para hacer frente a las mismas, surge la
necesidad de modificar el contenido de los derechos y obligaciones de los contratos privados,
para adaptarlos a las peculiaridades de su uso por la Administración.
Nace así la figura de los contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles en
función del sujeto, del objeto y de la causa del contrato, con una regulación jurídica específica,
determinada fundamentalmente por una doble exigencia:

• Las peculiaridades de los procedimientos de actuación de la Administración, derivadas, entre

otros motivos, de la necesidad de controlar el gasto público, así como garantizar la igualdad de
oportunidades entre los ciudadanos.

• Las peculiaridades derivadas de la salvaguarda del interés público a la hora de garantizar el

buen fin del objeto contractual, y las que, a tal efecto, se derivan de la posición dominante de
la Administración.

Teniendo estos criterios como referencia, interesa resaltar que cuando la Administración
necesita contratar con un tercero lo hará mediante un contrato administrativo o mediante un
contrato privado, dependiendo de la voluntad del legislador la determinación de las
modalidades de contratos que, en un momento social determinado, adquieran la condición de
administrativos, en función de la propia evolución histórica de la actividad administrativa
pública”.

Artículo 33.- Otorgamiento de concesión

Los gobiernos locales pueden otorgar concesiones a personas jurídicas, nacionales o

extranjeras para la ejecución explotación de obras de infraestructura o de servicios públicos
locales, conforme a ley.

La concesión puede autorizar el reembolso de la inversión mediante los rendimientos del obra
o el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales generados, según sea el caso.

Las decisiones de concesión de nuevos proyectos, obras y servicios públicos existentes o por
crear, son adoptadas por acuerdo municipal en sesión de concejo y se definen por mayoría
simple. Las municipalidades pueden celebrar convenios de asesoría y de apoyo para el
financiamiento con las instituciones nacionales de promoción de la inversión, conforme a ley.

Comentario

Concesión es el acto administrativo por el cual el Estado, con el objeto de que el concesionario
realice determinadas obras y servicios fijados o aceptados previamente por el organismo
precedente, le otorga el aprovechamiento de una obra para a prestación de un servicio
público, por un plazo establecido. La concesión de las obras de servicios públicos se efectua
mediante los procedimientos de licitación publica o de concurso de proyectos integrales. La ley
promueve la inversión privada en obras de infraestructura y/o de servicios públicos y reguia su
explotación, para cuyo efecto el Gobierno Central, Gobiernos Regionales y Gobiernos
Municipales, pueden otorgar concesiones a personas jurídicas, nacionales o extranjeras, para
la construcción, reparación, conservación y explotación de obras de servicios públicos.

En base de los principios señalados, los gobiernos locales están facultados para otorgar
concesiones para la ejecución y explotación de obras de infraestructura o de servicios locales.
La decisión de otorgamiento de concesiones se adopta en la sesión del concejo, con el voto
aprobatorio de simple mayoría, en los casos necesarios solicitara apoyo de asesoría
especializada. Asimismo, la presente ley otorga facultades para contratar otras instituciones
nacionales de promoción de la inversión pública.

COMENTARIO

La Constitución de 1993 estableció mecanismos de impulso de la inversión privada,

posibilitando la participación de las empresas nacionales o extranjeras en la ejecución de obras
públicas (55). Uno de estos mecanismos es la concesión.

La base legal lo constituye el D.S. Nº 059-96-PCM - Texto Único Ordenado de las normas con
rango de Ley que regulan la entrega en concesión al Sector Privado de las obras públicas de
infraestructura y de servicios públicos, y su Reglamento, aprobado por D.S. N° 060-96-PCM,
normas que promueven la inversión privada en obras de infraestructura y/o de servicios
públicos, y regulan su explotación, para cuyo efecto se podrá otorgar concesiones a personas
jurídicas, nacionales o extranjeras, para la construcción, reparación, conservación y
explotación de obras públicas de infraestructura y de servicios públicos. La concesión de la
obra implica la explotación del servicio.

La concesión es el acto administrativo por el cual el Estado otorga a personas jurídicas

nacionales o extranjeras la ejecución y explotación de determinadas obras públicas de
infraestructura o la prestación de determinados servicios públicos, aprobados previamente por
la Promcepri, por un plazo establecido. Entiéndase por ejecución de la obra su construcción,
reparación y/o ampliación. La explotación de la obra o la prestación del servicio comprende: a)
la prestación del servicio básico y los servicios complementarios para los que fue entregada la
concesión, de acuerdo a las condiciones de calidad establecidas en el contrato; b) el
mantenimiento de la obra; y, c) el pago de tarifas, precios, peajes u otros pagos pactados en el
contrato de concesión que realizarán los usuarios como retribución por los servicios básicos y
complementarios recibidos. La concesión sobre bienes públicos no otorga un derecho real
sobre los mismos. Sin embargo, en estos casos, el contrato de concesión constituirá título
suficiente para que el concesionario haga valer los derechos que dicho contrato le otorga
frente a terceros, en especial el de cobrar las tarifas, precios, peajes u otros sistemas de
recuperación de las inversiones. En estos supuestos, el concesionario podrá explotar el o los
bienes objeto de la concesión por cuenta propia o por medio de terceros, quedando siempre
como único responsable frente al Estado. Las concesiones se otorgarán por el plazo de vigencia
que se indique en el contrato de concesión, el que en ningún caso excederá de sesenta (60)
años. La vigencia se contará a partir de la fecha de celebración del contrato respectivo.

La concesión podrá otorgarse bajo cualquiera de las siguientes modalidades:

a) a título oneroso, imponiendo al concesionario una contribución determinada en dinero o

una participación sobre sus beneficios a favor del Estado; b) a título gratuito;

c) cofinanciada por el Estado, con una entrega inicial durante la etapa de construcción o con
entregas en la etapa de la explotación, reintegrables o no; o, d) mixta, cuando concurran más
de una de las modalidades antes señaladas. Para determinar la modalidad de la concesión,
deberá considerarse la necesidad de la obra y del servicio, su rentabilidad, la amortización de
sus costos, y de los gastos de conservación y de explotación. Cuando se opten las modalidades
de concesión a título gratuito, cofinanciada o mixta y los ingresos resulten superiores a los
previstos, podrán precisarse las obligaciones de reinversión del concesionario o de
participación del Estado.

A efectos del otorgamiento de concesiones, el comité especial respectivo, convocará a

licitación pública especial o a concurso de proyectos integrales, nacionales o internacionales,
según el caso; siguiendo el procedimiento establecido en el art. 23 y siguiente del D.S. Nº 059-
96-PCM (TUO) y su Reglamento, D.S. Nº 060-96-PCM.

Todos los aspectos relacionados a la fiscalización del cumplimiento de las obligaciones que
conllevan los contratos de concesión, serán determinados por la Promcepri.

Otra norma aplicable es la Ley Nº 28059 - Ley Marco de Promoción de la Inversión

Descentralizada, y su reglamento aprobado por D.S. Nº 015-2004-PCM, dispositivos que
establecen el marco normativo para que el Estado, en sus tres niveles de gobierno, promueva
la inversión de manera descentralizada como herramienta para lograr el desarrollo integral,
armónico y sostenible de cada región, en alianza estratégica entre los gobiernos regionales,
locales, la inversión privada y la sociedad civil.

Este dispositivo, en relación con las municipalidades, establece que en concordancia con la
LOM, los gobiernos locales desarrollan las siguientes funciones para la promoción de la
inversión privada:

1) Definir, aprobar y ejecutar en su plan de desarrollo concertado las prioridades, vocaciones

productivas y lineamientos estratégicos para la potenciación y mejor desempeño de la
economía local.

2) Ejercer la gestión estratégica de la competitividad y la productividad conforme a los

principios de gestión local señalados por ley.

3) Supervisar en su ámbito el cumplimiento de las políticas y estrategias de promoción de la

inversión privada.

4) Concertar con el Sector Privado la orientación de la inversión pública necesaria para la

promoción de la inversión privada.

5) Promover la formalización e innovación de las micro, pequeñas y medianas empresas, así

como el desarrollo empresarial de las comunidades campesinas y nativas.

6) Promover la aplicación de la simplicidad, celeridad y transparencia en todo procedimiento

administrativo necesario para promover la inversión privada y el establecimiento de nuevas
empresas en su jurisdicción.

7) Promover la búsqueda de mercados internos y/o externos estables para proyectos de

inversión local.

8) Identificación de las trabas y distorsiones legales que afecten los procesos de promoción de
la inversión privada, proponiendo soluciones para superarlas. Precisa que la inversión privada
en proyectos públicos se formaliza a través de contratos de participación de la inversión
privada, tales como: a) venta de activos;
b) concesión; c) asociación en participación; d) contrato de gerencia; e) joint venture; f)
especialización de servicios (outsourcing); g) otras permitidas por ley. No existen límites al
contenido de estos contratos, salvo los que establece la Constitución y la ley. Los gobiernos
regionales y los gobiernos locales están facultados para evaluar y declarar la viabilidad de los
proyectos de inversión pública de alcance regional y local, respectivamente, con base en las
normas establecidas del Sistema Nacional de Inversión Pública.

En el caso de Lima, debe tenerse en cuenta, además, la Ordenanza Nº 867-2005- MML que
aprueba el Reglamento para la Inversión Privada en Lima Metropolitana, que establece el
marco normativo para que la Municipalidad Metropolitana de Lima y las municipalidades
distritales de su jurisdicción promuevan la inversión privada como herramienta para lograr el
desarrollo integral, armónico y sostenible de la provincia de Lima, en alianza estratégica entre
los gobiernos regionales, locales, la inversión privada y la sociedad civil. Señala dicha norma
que la inversión privada en proyectos municipales se formaliza a través de Contratos de
Participación de la Inversión Privada, tales como: a) venta de activos; b) concesión; c)
asociación en participación; d) contrato de gerencia; e) joint venture; f) especialización de
servicios (outsourcing); g) otras modalidades contractuales permitidas por ley. No existen
límites al contenido de estos contratos, salvo los que establece la Constitución y la ley. Los
contratos de participación de la inversión privada se adjudicarán mediante concurso público,
licitación pública u otros mecanismos de oferta pública, de manera tal que se promueva la
competencia y se garantice la transparencia en estos procedimientos. Dichos contratos podrán
ser adjudicados a título gratuito, oneroso, cofinanciado o mixto.