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TRADU<;AO E PREFAcIO

JOAo BAPTISTA MACHADO


1- No presente volume - que corresponde ao «Apendice» da 2.G edir;ao
EDITOR alema, de 1960, da «Teoria Pura do Direito» - KELSEN analisa com a sua
LlVRt\RIA ALI'v!EDINA - COIMBRA
www.almedina.net
habitual16gica cortante a nor;ao de Justir;a e a doutrina do Direito Natural.
Afirma-se correntemente que a «Teoria Pura do Direito» nao implica
LlVRARIAS
LlVRARIA ALI'v!EDINA o repudio de uma axiologia juridica e, designadamente, de uma doutrina
A ren de Almedina, 15 jusnaturalista. Ha, pOrf?m, um ponto de partida comum aquela «Teoria»
3004-509 Coin'llHa - Portugal
Te1ef. 239 851 900 I Fax 239 851 901 I arco@almedina.1H~t e a posir;ao assumida par KeLSEN, no presente trabalho, em relar;ao a toda
LlVRARIA ALI'v!EDINA - PORTO e qualquer axiologia juridica. Esse ponto de partida comum e a conceito
de Ceuta, 79
RUn
positivista de «ciencia» e 0 preconceito, igualmente positivista, de que
4050-191 Porto·- Portugal
Telef. 222 059 77J I Fax 222 039 497 I porto@almedina.net todo e qualquer conhecimento se reconduz a um destes dais tipos: a
EDI<;OES GLOBO, LOA conhecimento empirico das ciencias naturais e 0 conhecimento das cierz
RlIa S. Filipe Nery, 37-A (ao Rata)
1250-225 LlSBOA - PORTUGAL
cias formais hipotetico-dedutivas (a matematica e a l6gica). Vale ainda
Telef. 213 857 6191 Fax 2138446611 globo@almedina.net dizer, com RECASENS, que «0 agnosticismo axiol6gico de KELSEN e... uma
L1VRARIA ALMEDINA reelaborar;ao positivante do kantismo».
Atrium Saldanha ~Loja 31
Pra<;a Duque de Saldanha, 1 Num primeiro momenta, a positivismo havia conduzido a conclusao
Telef. 213 7] 2 690 I atrium@almedina.net de que a «autentica» ciencia juridica era a sociologia do Direito, po is s6
LlVRARIA ALMEDINA - BRAGA
esta se legitimava como ciencia na medida em que apenas ela se baseava
Campos de GlIaltar
Universidade do Minho em factos (faetos sociol6gicos) empiricamente verificaveis. A tradicional
4700-320 Braga
mente chamada ciencia juridica mais nao seria do que uma simples
Telef. 253 678 822 I braga@almedinanet
tecnica jurisprudencial au uma tea ria desta tecnica. Contra esta atitude
DESENHO GRAFICO
FRA. FERRAND, BICKEK & ASSOCIADOS
reagiu KELSEN. Impoe-se, segundo ele, autonomizar metodologicamente
info@fba.pt a ciencia do Direito, como ciencia de normas, face a sociologia e (1
EXECU<;AO GRAFICA psicologia do Direito, como ciencias de factos. Como ciencia normativa,
G c. GKAFICA DE COII'v!RRA, LOA a ciencia juridica nao se ocuparia nem dos factos que poem as normas
prod u cao@.graficadecoimbra.pt
nem da eficacia das mesmas normas, mas das pr6prias normas, isto (>,
DEPOSITO LEGAL: 165497/01
dos conteudos de sentido dos factos que as produzem e das conexoes
ISBN 972-40--1536-X
entre esses conteudos. Mas, se a ciencia juridica nao pode ser uma ciencia
MAIO,2oo1
de factos, uma ciencia empirica, entao s6 podera ser uma ciencia formal
©Copyright hipotetico-dedutiva. Tal a conclusao forr;ada da concepr;ao positivista a
Translated with friendly authorisation of the Verlag Osterreich GmbH que KELSEN se mantem rigorosamente fiel.
and the Hans-Kelsen-Institute in Viena
'.••
•• De resto, que fazem os sequazes do positivismo sociologico e os da Depois de KELSEN,0 problema que se poe ao pensamento juridico e 0
mesmo que enfrenta 0 pensamento humano em geral ap6s ter sido levada

••
chamada «escola realista», ao pretenderem partir dos factos sociais e
psicol6gicos e ao afirmarem a validade das normas a partir da sua efica- as suas ultimas consequencias a corrente nominalista que informou 0
cia, senao pressupor, em ultimo termo, a validade da norma au normas espirito de toda a epoea moderna: ate que ponto po de 0 homem firmar
os indicadores de rumo da sua conduta no terreno do pensamento logico-

••
(I'Je preveem esses factos e fundam a validade das normas consideradas?
[)(mde procede que, metodologieamente, ha que partir das normas, 56 _objectivante, como e de onde derivar com validade objectiva uma neces-
('SlllS podem fazer com que alga seja juridica, 56 uma norma pode fundar sitas moralis.
Se e certo - muitos 0 afirmam - que a «crise» do Renascimento na

•• (I validade de outra, Todo 0 pensamento juridico-positivo, quer disso


1/'lIlw consciencia quer nao, parte de uma norma que considera como
valida. E e esta cansciencia dos proprios pressupostos que a «Tearia
cultura europeia deve ser havida como 0 antecedente remota da moderna
teoria dos valores, e tambem certo que 0 germe e agente principal dessa

•• I'ura do Direito» vem trazer ao positivismo juridico, Por isso e que a


,)().~ilivismokelseniano nos e tambem apresentado como um «positivismo
('f'llic:u».
crise de pensamento foi a nominalismo, 0 qual conduziria, por neces-
sidade propria, a uma separar;ao entre 0 conhecer e 0 agir, entre a
filosofia teoretica e a pratiea, A questao - como KANTveio a mostrar mais

•••
() sistema da «Teoria Pura do Direito» e um sistema hipotetico-dedu- tarde - era a de saber que modo de acesso - se e que algum - nos permi-
1iV(lno sentido de que a Norma Fundamental tem de ser pressuposta para tiria este novo estilo de pensamento ao que hoje se chamaria 0 plano
fJoc1ersequer ser possivel uma considerw;ao cientifica (isto e, como etico-existencia[, A experiencia representada pelo sistema filosofico de
veremos, logico-objectivante) do Direito. Tal pressuposir;:ao e condir;:ao LOCKEmostrou claramente que a perspectiva nominalista nao poderia ser

•• /I(~cessaria para que possamos submeter 0 Direito a perspectiva cien-


Ii/lea -. isto e, para que 0 possamos descrever atraves de proposir;:oes
('xactas que se combinam num sistema unitario e SaDsusceptiveis de um
aplicada aos dominios da filosofia pratiea, sob pena de contradir;oes
insanaveis. Partindo de processos elementares rigorosamente definidos,
partindo atomisticamente das partieulas isoladas pela analise ou dos

•• cOrltrollogico rigoroso. Sem ela, poderemos ter uma cansiderar;:ao teleo-


M,qica- mas nao uma considerar;:ao logica-objectivante, cientifica,
individuos, 56 atraves de uma infidelidade ao esquema, isto e saltando
fora do proprio sistema e operando uma mudanr;a radical de perspectiva
se podera lograr a visualizar;ao da unidade capaz de transcender as

••
Observemos desde ja que, posto assim a problema, a «Teoria Pura do
IJireito», e irrefutavel - nas suas grandes linhas, pelo menos, Dutra partes e se lhes sobrepor - de outro modo, nada de verdadeiramente real
(/uestdo sera a de saber se este modo de cansiderar;:ao, esta perspectiva (objectivo) se podera vislumbrar num todo complexo alem das per;:asque

•• 16gico-objectivante, nao deixa escapar certos aspectos relevantes do entraram na sua montagem, A 16gica consequencia da perspectiva
jurfdico que 56 numa outra perspectiva se discernem, nominalista haveria de ser 0 cepticismo de de HUME,Sao conhecidas
as frases com que este filosofo, em An Enquiry Concerning Human

•• 2 - Pode dizer-se que 0 colossal esforr;:ode KELSEN,trouxe ao pensa-


mento juridico uma clarifiear;ao tal que e possivel hoje determinar com
rigorosa precisao ate onde pode ir a cOl1siderar;aologico-objectivante e
Understanding, impressivamente sublinha a sua atitude antimetafisica
e que tao fundamente haveriam de impressionar KANT: «Tomemos
qualquer volume, sobre a divindade ou sobre metafisica academica, por

•• quais os pontos de vista e os juizos que esta perspectiva ja nao acolhe


nem pode justificar. A «Teoria Pura do Direito» representa, na evolur;ao
exemplo, e perguntemos: contem ele qualquer discurso abstracto relativo
a quantidade ou ao numero? Nao. Contem qualquer discurso experi-
mental re/ativo a factos reais ou a existencia? Nao, Lancemo-lo entao as

••
hist6rica do pensamento juridico, 0 momenta em que se poe a descober-
to a exacta linha de fronteira entre a esfera logico-objectivante e a teleo- chamas, po is nada mais po de conter senao sofismas e confusao»,
16gica - assim como aquele em que se nos revelam 0 significado e 0 Surge entao Kant que vai separar as aguas, que vai decantar as

'.
.-
,e'l
aleance exactos do positivismo juridico. substCincias de dois tipos de pensamento que ate ai impuramente se

.-._----------_ _--_ .._-_ _--_ .•.•..


~
misturavam no turbilhonar confuso dos sistemas de ideias anteriores . tl(+ico determinando-lhe um objecto: as normas juridicas e as
eten j' , '" .
- e vai, ao mesmo tempo, fixar-lhes os respectivos limites. Haveria uma conexoes «de validade» entre elas, e flxando-lhe um metodo especiflco:
razao teoretica e uma razao pratica, cada qual com 0 seu campo de o metodo normol6gico, que se caracteriza por fazer abstrac~ao do
actua~ao pr6prio. Bem acertada nos parece a afirma~ao de tMILEBREHIER bstrato sociol6gico do Direito - dos conteudos etico-juridicos, politico-
segundo a qual, desde come~os do seculo XVIII, 0 problema do ser e do ~~ciais ou politico-econ6micos e dos fins dos preceitos juridicos -, limi-
valor aguardava uma solu~ao e que esta - tal como se albergava ja nos tando a incidencia da sua visualiza~ao aquelas conex6es «de validade»
pr6dromos do espirito modemo - se iniciou com 0 kantismo que, defron- as rela~oes 16gicas entre conceitos fundamentais de natureza formal.
tando 0 cepticismo de HUME,se pas a questao de saber como e possivel ~ssim constituida, a ciencia juridica satisfaz aos postulados da cientifi-
o valor da moral. Conhece-se a resposta. Desde KANT, a separa~ao entre cidade, ja que opera tao-somente com conceitos rigorosamente definidos
a filosofia teoretica e a pratica, entre a teoria do conhecimento como a partir de alguns axiomas fundamentais, utilizan~o 0 ~nstrume~to da
fundamenta~ao da ciencia e a etica como questao sobre as normas da 16gicaformal, e exclui por completo todos os conceltos mdetermmados
recta conduta - entre 0 ser e 0 dever-ser, entre 0 conhecer e 0 agir - radi- (isto e, insusceptiveis de defini~ao precisa nos quadros de uma axioma-
cou-se e tomou-se um lugar comum. Na actualidade, assiste-se a tentativa tica), assim como todos os juizos de valor.
de restaurar a unidade (perdida desde os tempos da velha metafisica) Esta pureza metodol6gica toma-se absolutamente indispensavel para
destes problemas, e isto explica que 0 actual momento filos6fico europeu qarantir a cientificidade da jurisprudencia e a sua autonomia em face
seja caracterizado pelo encontro (que nem sempre e um dialogo - haja da sociologia e da politica do Direito. Deixar que outros criterios, alem
vista ao que se tem pass ado nos congressos de filosofia, designadamente dos puramente formais, informem 0 processo mental do jurista e cair no
no de Bruxelas de 1953) entre as filosofias da corrente criticista e as «sincretismo metodol6gico» da jurisprudencia tradicional que, por isso
filosofias do ser. mesmo, nao satisfaz aos requisitos da cientificidade.
De KANTaproveitou 0 positivismo a L6gica Transcendental da Critica Com a «Teoria Pura do Direito» continuamos, pois, no terreno do
da Razao Pura, mas rejeitou a Critica da Razao Pnitica e as suas doutri- positivismo juridico. 56 que este positivismo - a que se tem chamado
nas eticas. Para a concep~ao positivista, s6 tem sentido os juizos 16gico -, sendo um positivismo autoconsciente, consciente dos seus
sinteticos a posteriori (juizos empiricos) e os juizos analiticos. Logo, todo pr6prios fundamentos e limites, nao nega a legitimidade do problema
o conhecimento valido, toda e qualquer ciencia s6 podera ser constituida axiologico, mas limita-se a verificar a impossibilidade do seu tratamento
atraves de um sistema coerente de proposi~oes empiricas ou analiticas cientifico. Por isso mesmo, a validade a que a teoria kelseniana se refere
- s6 ha verdades empiricas e verdades de defini~ao. Toda e qualquer nao pode ser mais que uma validade de defini~ao (simples no~ao
proposi~ao de outro tipo nao tem sentido - e produto de uma mentali- operacional), uma validade formal que decorre, em ultimo termo, da
dade prel6gica, de uma metafisica. proposi~{jo fundante de todo este sistema axiomatico: a que se traduz
Aplicado este ponto de vista ao dominio do Direito, nao admira que 0 Grundnorm.
resultado fosse a tentativa de construir a ciencia juridica como ciencia de
factos sociais - uma ciencia expressa, portanto, atraves de um sistema de
proposi~oes empiricas, uma sociologia do Direito. 5abemos qual foi a
replica de KELSEN,assim como sabemos que ela, afinal, se veio a traduzir
em afirmar uma especifica ciencia do Direito como um sistema de propo- 3 - Qual a posi~ao da dogmatica juridical Entre 0 normativismo
si~oes analiticas decorrentes de um axioma fundamental, a Grundnorm. kelseniano e 0 sociologismo, entre uma ciencia analitica e uma ciencia
KELSEN,com efeito, empreendeu uma vez mais superar 0 velho empirica do Direito nao havera lugar para um conhecimento juridico
complexo de inferioridade da ciencia juridica, fundar 0 seu caracter objectivamente contro[Qvel, «cientifico»?
S evidente que, para KELSEN, alem da «Teoria Pura do Direito» e do Mas, primeiramente, intercalaremos um parentesis explicativo, que
.•ocio[ogismo juridico, nao pode haver qualquer outra forma de conheci- nos vai permitir aclarar 0 sentido daquilo que chamamos a «perspectiva
mel1to «cientifico» do Direito. Logo, tambem para ele, como para os 16gico-objectivante».
'Clquazesda escola sociol6gica, a dogmo.tica tradicional mais nao poden]
"" do que uma arte ou tecnica sem valor cientifico. A refutar;ao deste 5 - 0 fenomeno juridico, como todo 0 fen6meno culturat e suscepti-
ponto de vista exigiro. a prova da «cientificidade» de outros modos vel de duas leituras: uma leitura «estruturaljormal» (sociologico-estru-
pnu{veis de conhecimento alem do das ciencias exactas - ou a refutar;ao tural e l6gico-estrutural) e uma leitura «dinamologico-intencional». A pri-
tin COrlceitode «ciencia» em que ele se funda. meira coloca entre parentesis a actividade espiritual do homem, isto e,
Quando se pergunta se, para alem do normativismo e do sociolo- abstrai do acto de invenr;ao que promove 0 movimento cultural-hist6rico,
e
Ui.Hno/. possivel um conhecimento juridico objectivamente vo.lido, para nao considerar senao 0 encadeamento das produr;oes do espirito por
prt'ttmde-se indagar, pois, da viabilidade cientifica da tradicional transformar;oes sucessivas, para olhar apenas ao surgir <<necesso.rio» de
rJogma.ticajuridica. Mas esta, que faz incidir a sua visualizar;ao sobre uma estrutura a partir de outra - ou, seja, para ver apenas a articular;ao
urn ordellamento juridico concreto, nao pode de forma alguma abstrair das estruturas. A segunda procura perscrutar as proprias intencionali-
lItis das normas e dos conteudos etico-politicos destas. Pelo con-
rJ(j.~ dades espirituais que estdo na genese das mesmas estruturas culturais-
trdrio, esses fins e conteudos constituem justamente 0 objecto da sua -historicas e nao visa estas senao enquanto etas sao interrogadas pelo
principal preocupar;ao. Ela nao se ocupa tao-s6 das conexoes l6gicas espirito. Nesta segunda perspectival 0 processo cultural aparece-nos
tmtre os conceitos e das conexoes «de validade» entre as normas, mas como um dio.logo aberto do espirito (das intencionalidades espirituais)
fem tambem por tarefa - e principalmente - dilucidar a significar;ao com as estruturas, mantendo aquele 0 seu papel de agente da hist6ria.
pratica das normas em ordem a sua aplicar;ao as situar;oes concretas da Estrutura e toda a organizw;ao com que deve - e pode - contar a
vida. actividade operat6ria do espirito. Mas 0 seu conceito e eminentemente
relativo: por um lado, a pr6pria «operar;ao» do espirito, se passa a ser
4 - Antes do mais, 0 problema e clara mente 0 de saber se um conhe- visada por uma intencionalidade operat6ria do mesmo espirito, trans-
cimento que se processe apenas na perspectiva l6gico-objectivante se dO. forma-se, para estoutra intencionalidade, numa «estrutura»; e, pelo outro,
corlta de todas as dimensoes do fenomeno juridico. Por outras palavras: toda a «estrutura» de que 0 espirito (como suppositum cognoscens) toma
trata-se de decidir primeiramente se a jurisprudencia, atenta a sua consciencia pode exprimir-se, enquanto aquele se the dirige interrogati-
missao, se pode contentar com uma ciencia juridica normol6gica ou com vamente - isto e, problematizando-a - em termos de intenr;oes ou mesmo
uma sociologia do Direito. 56 depois de termos dado a esta questdo uma operar;oes espirituais. Ora e esta interconvertibilidade das nor;oes de
resposta negativa, verificando a necessidade de uma terceira forma de «estrutura» e «operar;ao» que motiva - como diz BOIREL - leituras radi-
conhecimento ou «ciencia» do Direito, a dogmo.tica juridica, e que se pora calmente opostas do desenvolvimento cultural.
a questdo de saber se estoutro tipo de conhecimento juridico merece 0 Por estrutura entenderemos aqui, pois, tanto uma estrutura real como
qualificativo de «cientifico». uma estrutura simplesmente formal (logica). E «estrutura» tudo 0 que
Intentaremos mostrar que a «ciencia» do Direito, sob a forma de resiste e serve de apoio, tudo 0 que nas operar;oes menta is do supposi-
dogmo.tica juridical nao pode limitar-se a por nos chamada perspectiva tum cognoscens, agente da cultura, funciona como «dado». Isto nos
l6gico-objectivante. Fo.-lo-emos com base em duas ordens de considera- permite reconduzir a um denominador co mum 0 positivismo sociologico
r;oes:uma considerar;ao de ordem geral - a necessidade que 0 Espirito e 0 positivismo l6gico de KELSEN: tanto um como outro apenas visam 0
e 0 seu Direito tem de se reservarem 0 papel de agentes na hist6ria -, e Direito no seu aspecto «estrutural», no seu aspeeto de «dado». Donde
uma considerar;ao ligada mais de perto a pro.tica juridica. procede que, visto a leitura estrutural corresponder ao que atro.s chamo.-
mas perspectiva logico-objectivante, poderemos, pelo menos proviso ria- intervir sabre 0 processo historico sem se deixar absorver par ele - sem
mente, partir de uma not;ao geral de positivismo como aquela doutrina se deixar transformar em <1acto»inerte, arrastado como qualquer outro
que apenas admite como viavel a perspectiva logico-objectivante em evento pelo fluxo dos aconteceres. Surge, portanto, como intencionalidade
qualquer especie de conhecimento. operatoria. Ora tudo a que seja visualizar essa intencionalidade do
espirito sob uma perspectiva 16gico-objectivante resulta em configura-la
6 - Como ja atras dissemos, 0 problema e, pais, antes de mais, a de como «dado» au estrutura apenas, ja que aquela perspectiva, par
saber se a leitura estrutural (au perspectiva logico-objectivante) permite definit;ao mesmo, nao permite focalizar a actividade criadora do espfrito
apreender todas as dimensoes do juridico. - nao permite reconhecer a este a seu essencial papel de agente da
Logo uma primeira considerarao, de formulat;ao assaz dificil, nos historia, de promotor do processo cultural-historico. a jurfdico perde 0
inculca uma resposta negativa. seu significado proprio quando vista sob uma perspectiva em que a
A questao traz-nos a mente uma frase de HEGEL: «Recht ist Geist sich actividade do espirito e posta entre parentesis para so ficar a surgir
wirklich machend!>.Este conceito feliz logo nos recorda que, para definir necessaria de certos resultados a partir de estruturas iniciais - em mero
a tipo especifico do conhecimento da jurisprudencia, se nao pode deixar desenho de encaixe estrutural.
de atentar neste aspecto dindmico da insert;aOno processo historico das Ora, dado como assente que a tarefa da jurisprudencia consiste em
intent;oes espirituais. E que a jurisprudencia dogmatica visa, como seu descortinar a norma valida para a caso concreto, au seja, em realizar
termo perficiente, a aplicat;ao do Direito a realidade dos factos do «concretamente» a Direito, em faze-lo «operar» sabre as situat;oes da vida
processo historico - e a factos de conduta, isto e,factos informados par historica, ela nao podera deixar de visualizar a Direito tambem em
uma intencionalidade humana. termos de nao por aquelas intent;6es espirituais entre parentesis. Quer
Ora, sendo assim, tanto a leitura sociologica como a leitura logica nao isto dizer: a natureza do Direito, como produto do espirito, obriga-nos a
satisfazem a missao da jurisprudencia. A primeira, porque relativa a ter sempre presente a intencionalidade operante, uma vez que ele
factos e a conexoes causais entre factos - quando a jurisprudencia visa pretende dirigir 0 curso dos aconteceres, moldar a hist6ria.
realizar uma intencionalidade espiritual, um dever-ser. Valem aqui as Em suma: se uma instdncia humana quer intervir modeladoramente
argumentos contra ela aduzidos par KELSEN. A segunda, porque so se - realizar uma certa «mundividencia» - num processo de curso impre-
toma possivel ex post facto, isto e, depois de definidas e transformadas visfvel, nao pode prefixar um esquema de actuat;ao rigido, mas tem de
em «estruturas» fixas, em «dados!>,as intent;oes e conteudos espirituais consentir num constante afinamento da sua estrategia de aCt;ao.De outro
- quando a jurisprudencia, porque vai enderet;ada toda ela a realizat;ao modo, as resultados nao seriam os pretendidos, mas aqueles que porven-
do Direito, faz incidir a sua visualizat;ao sabre a momenta em que se tura a acaso das situat;oes hist6ricas concretas, em combinat;ao com tal
opera a trdnsito para a vida concreta daqueles conteudos au intent;oes esquema rigido, vie sse a engendrar - a que representaria uma alienac;:ao
espirituais que se enucleiam na mundividencia reflectida pelo ordena- do espirito, um abandono ao fluxo aleat6rio dos aconteceres, e, conse-
menta jurfdico. Par outras palavras: a jurisprudencia tem par tarefa quentemente, um esvaziamento total do sentido dos esquemas norma-
organizar (estrategicamente, isto e, com «prudencia») a passagem de uma livos. Par conseguinte, a jurisprudencia nao pode bastar-se com a
intencionalidade espiritual para a efectivo processo historico, pelo que «{eitura» estrutural do Direito, com a perspectiva 16gico-objectivante ._.
pretende conhecer a Direito para a realizar - au conhecer e realizar a pais que a esta escapa a dimensao vital do juridico, a seu sentido
Direito - e nao conhecer a «direito realizado», transformado em <1acto» modelador da vida (cfr. infra, IV, 19).
au «dado» inerte.
Par outro lado, a Direito nao se realiza au cumpre em normas, mas na 7 - Tambem uma analise rigorosa da pratica juridica nos revela
sua aplicat;ao aos casos da vida. Ele quer, como conteudo espiritual, claramente a insuficiencia da perspectiva logico-objectivante.
••
••
•• Com efeito, uma optica do Direito restrita ao aspecto formal das
lIormas permite, na verdade, axiomatiza-lo de um golpe, ou seja, afinat
°
crmstitui-lo em sistema, por forma a fazer equivaler conceito de «ver-
necessitante da evidencia plena, mas antes requerem, uma e outra, uma
integra~ao axiologica. Donde procede que a aplica~ao de uma norma a
um caso concreto resulta de uma combina~{l0 de subsun~ao logica e

•• dadeiro» (ou de «valido») e 0 de «formalmente concluivel a partir dos


tlxiomas». Mas esta perspectiva, este nivel de formaliza~ao ou este plano
de corte, nao permite problematizar certos temas que, todavia,
integra~ao axiologica na experiencia espiritual vivida do sujeito cognos-
cente - integra~ao esta organizada de molde a fazer com que uma
consciencia em acto (emocionalmente sensibilizada) intua 0 valor juri-

•• ctJ/lstituem problemas para a aplica~ao do Direito - nao permite uma


ptusagem do esquema ao tema, justamente por ser uma hipostasia~ao
dico e a sua tradu~ao no caso sub judice. Se a perspicientia nexus exige,
neste caso, na falta de vinculo logico absolutamente necessitante, a

••
cJwluele. interven~ao de um certo elemento dinamico de um sujeito cognoscente,
Ora um problema que logo defronta 0 orgao aplicador do Direito, ou e da experiencia espiritual deste, 0 assensus nao e aqui «necessitado»,
()jurista, e 0 de reconduzir as situap5es coneretas da vida aos conceitos mas persuadido, nao e «coagido», mas, por assim dizer, «seduzido».

•~• . utilizados pelas normas. Na verdade, se partirmos de uma situa~ao de


vida em si, neutral desprovida de qualquer qualijicar;ao juridica, precisa-
triOS de abstrair de todas as particularidades «irrelevantes» da mesma e
progredir, de abstrac~ao em abstrac~ao, ate ficarmos reduzidos aos
o mesmo e dizer, com um eminente filosofo italiano, que «as portas do
espirito so abrem par dentro». A necessitas au nexus moralis so e aces-
sivel a uma consciencia em acto.
a Direito, para a sua apreensao e realiza~ao, tem de contar com a

••
.supostos de facto contidos na hipotese legal de uma norma. Este processo interven~ao de uma consciencia cognoscente capaz de emergir acima do
abstractivo, porem, nao pode ter sentido senao por via de referencia as plano dos factos historicos, para, assim, apreender intencionalidades e
normas eventualmente aplicoveis. Mas 0 certo e que, par outro lado, a conteudos espirituais (supra-historicos) intraduziveis em tamos de estru-

•• elei~do das normas potencialmente aplicaveis so e possivel por via de


referencia a «situa~ao» enquanto submetida aquele processo abstractivo.
Ora esta aproxima~ao dialectica entre hipotese legal e situa~ao de vida
turas logicas rigorosas. Nesta medida, 0 conhecimento do Direito faz
apelo a experiencia espiritual vivida, a participa~ao do todo humano do
suppositum cognoscens, e seria absolutamente inacessivel a um intelecto

•• II/jo e rigorosamente «controlavel» - como bem acentua THEODOR


HELLER- par meios logicos. Toma-se necessario «intercalar» ai uma
terceira instancia - a instancia da praxis -, operando uma integra~ao
transcendental desincamado.
Sendo assim, uma analise da norma juridica do ponto de vista dapura
16gica deixa necessariamente escapar a que a norma tem de especiji-

•• dos «dados» em presen~a na experiencia espiritual vivida do suppositum


cognoscens. Significa isto que a «subsun~do» juridica ndo e de forma
alguma traduzivel por uma dedu~{lOsilogistica, que 0 enquadramento da
cadamente juridico, po is este nao pode ser entendido a partir da estru-
tura formal mas apenas a partir do sentido social da norma~ao das situa-

••
~oes de vida - isto e, na perspectiva de uma praxis. Na formula do
situa~do conereta na hipotese legal- se bem que obedecendo tambem as perspicaz jusfil6sofo brasileiro MIGUELREALE,0 juizo logico-normativo
leis logicas - e em primeira linha uma questiio de valora~ao juridica que nada mais e senao 0 «suporte ideal» da norma juridica. E 0 mesmo


lIao pode ser exaurientemente decidida com meios de pura logica. jusJil6soJo aerescenta: «A logica juridicojormal... nao envolve, nem podia

,•. E, na verdade, no chamado silogismo normativo, 0 termo medio nao


pode ser determinado senao mediante referencia ao sentido (normativo)
da norma descrita pela premissa maior - dado que a propria hipotese
legal e ja resultado de valora~oes juridicas, dado que 0 seu conceito e
envolver, 0 momenta da normatividade, que e a da sua actualiza~ao como
conduta, isto e, comportamento do juiz, do administrador, dos individuos
e dos grupos a que ela se destina». Sao ainda do mesmo Autor as seguin-
tes palavras, que Jazemos nossas: «A norma juridica nao pode ser
•• fun~ao da intencionalidade normativa do preceito. Ora, se assim e, a considerada pelo interprete como um modelo definitivo; e um modelo

••A•
perspicientia nexus nao resulta - ou nao resulta apenas - de uma sujeito Ii prudencia determinada pelo conjunto das circunstancias
subsun~do logica e a concludencia do silogismo nao e imposta com a vis Jactico-axiologicas em que se encontra situado 0 administrador au 0 juiz».

.~
~

~.' IIIIIiI IIIIiIIII__ IIIIiIIII _


""""""""""""',:,"-

4
4
4
Depreende-se destas palavras que MIGUELREALE opoea 6ptica
formalista uma 6ptica operacional, ordenada a uma praxis (cfr. infra, III,
I]). 0 corte formalista da «Teoria Pura» revelaria a estruturw;ao cien-
Claro que, configurado 0 Direito a partir do resultado, as nor;oes acima
referidas deixarao de ter sentido: a Direito e insusceptivel de fraude, nao
ha lacunas, 0 direito (subjectivo) termina onde comer;a 0 abuso, etc. Mas
••
o problema que se poe ao pensamento juridico e justa mente 0 de saber
t
••
tifica ideal do Direito se a tecnica normativa fosse susceptive! de
alcanr;ar uma expressao matematica, se a formular;ao da lei nao fosse como se processa a pr6pria colheita dos «dados» para a sistematizar;ao
produto de uma simples «pesquisa operacional» que tem de ser 16gica - a tarefa que enfrenta a ciencia da dogmatica juridica e a de
continuada pela dogmatica juridica. 0 «projecto» normativo, 0 modelo conhecer e aplicar 0 Direito, vendo este tal como ele imediatamente se
de decisao, tem de ser manobrado segundo uma tecnica e uma estrategia noS apresenta antes de colmatadas as lacunas, de definidas as hip6teses t
(prudencia) pr6prias. de fraude a lei ou de abuso do direito, etc. t
Uma vez que 0 legislador enderer;a 0 seu esquema de actuar;ao a Uma tal funr;ao da dogmatica juridica e que parece nao ir sem uma
••
••
factos humanos imersos num processo hist6rico aleat6rio, a entendimento integrar;ao daquilo que primeiro se apresenta como «dado» na experien-
desse esquema s6 e possivel como plano de uma «pesquisa operacional» cia espiritual do suppositum cognoscens - integrar;ao esta que, note-se
_ como mapa estrategico (cfr. infra, III, 1] e 17)· de passagem, parece ser necessaria nao s6 para a compreensao do
Seria err6neo, pais, procurar a valorar;ao normativa (0 momenta
normatividade) apenas au primariamente na relar;ao entre uma hip6tese
abstracta e uma estatuir;ao igualmente abstracta. Decisiva nao e a
«dado» e para a progressao inventiva (i. e «produtiva») do pensamento
juridico, como ainda para ajuizar da validade (normativa) de generali-
zQl;oesoperadas par via indutiva.
••
questao de saber se uma consequencia juridica e justa au adequada para
a hip6tese abstracta a que a norma se refere, mas a de saber se a sua
imputar;ao a situar;oes concretas da vida, certas e determinadas, pode
Ve-se, pais, que 0 Direito tem de transcender a sua formula. Na
verdade, se a Direito fosse redutivel a sua estrutura formal, como «dado»
- tal como postularia aquele tipo de visualizar;ao cientifica responsavel
••
valer como justa. Deste ponto de vista, a hip6tese legal nao e propria-
mente 0 ponto de partida, mas, como bem acentua ThEODORHELLER,e ja
pela construr;ao da imagem tecnica do mundo -, au seja, se ele fosse
adequadamente pensavel independentemente da sua intencionalidade ••

o resultado de valorar;oes juridicas - e 0 resultado de uma «investigar;ao operat6ria, seria legitimo encara-Io como objecto au instrumento de uma
operacional» do legislador. Ao jurista compete continuar essa pesquisa outra intenr;iio que nao a sua pr6pria. Mas nao tera a Direito de sobre-
operacional, tomando em conta as variar;oes estrategicas determinadas
pelas situar;oes concretas da vida.
por-se as manipular;oes dos seus destinatarios - tal como tem de se so-
brepor ao aleat6rio do fluxo dos aconteceres do processo hist6rico -; nao
tem ele que se erguer para alem do alcance das possiveis manobras
••
8 - Tambem certas nor;oes que a pensamento juridico correntemente
utiliza nos mostram a insuficiencia da perspectiva 16gicolormal. Se, na
combinat6rias dos individuos que «tecnicamente» 0 procuram afeir,;oar
aos seus designios, se quer reservar-se a papel de agente, 0 lugar de ••

linguagem juridica, hao-de ter algum sentido express6es como a de comando?
fraude a lei, lacuna, abuso do direito, ordem publica, etc., sera porque 0 Nor;ao reveladora e, a este prop6sito, a de fraude a lei. Ela s6 ter6
pensamento juridico se organiza segundo moldes inventivos que autonomia dogmatica na medida em que se entenda que da pr6pria
permitem 0 transito para «conc!usoes», que se nao contem analiticamente essencia normativa do Direito decorre a necessidade de 0 proteger contra ~
num esquema 16gico pre-estabelecido, que se nao extra em por simples a inteligente «instrumentalizar;ao» das suas norm as par parte dos desti- ~
dedur;ao «linear» (16gico-sistematica) de um esquema estrutural pre- natarios.
fixado. Achada a solur;ao, entao sim, e que sera possivel a sua integrar;ao Logo - e de acordo com as considerar;oes ja atras feitas - a pr6prilJ
num esquema estrutural, num sistema - de onde depois podera ser formula (norma) que exprime 0 Direito deve ser havida como umu
retirada por via del6gica conclusao. estrutura instrumental do mesmo Direito - e nao como sendo a Direito
mesmo. Este nao suporta a visualizQl;ao que 0 reduza a um papel passivo, pensamento cientifico, tudo depende do conceito que se deva ter de
pois que e par definii;ao «agente», enquanto regra modeladora do «ciencia». Eis a questdo que tendem a dilucidar as considerac;oes subse-
acontecer (cfr. infra, IV, 19)· quentes.
Tambem aqueles problemas da dogmatica juridica que, como a do Par elas se vera, antes de tudo, que nao tem justificac;ao as exigencias
abuso do direito, poem ao vivo a questao do valor dos conceitos juridicos, transcendentais e idealistas-racionalistas postas por KELSEN ao metoda
ou da medida em que a realidade juridica pode ser fixada em conceitos, cientifico e que a reduc;ao au formalizac;ao conceitual a que sempre
IlaO tem sentido senao a luz de uma doutrina que distinga 0 Direito da recorre 0 pensamento cientifico nao exclui, mas apenas neutraliza (como
formula que 0 exprime (1. HUSSON) - au seja uma doutrina que, como a que provisoria e dialecticamente) os aspectos concretos do seu objecto.
Clue adiante (III) sera sufragada, considere as conceitos juridicos como
('onceitos de corte operacional, ordenados a uma praxis. 10 - Mostrou-se acima (I, 2) como 0 nominalismo do espirito moderno
]Jor ultimo, ocorre lembrar que um certo Direito pode, por vezes, ser veio a estabelecer um dualismo irredutivel do conhecer e do agir, do ser
assumido como <1acto», como «dado» - como resultado - para efeitos de e do dever-ser. Diremos agora que a ratio desse mesmo espirito moderno,
aplica{:ao de um outro Direito. Em tal hip6tese, esta na 16gica do exposto isolada das suas bases ontol6gicas, trazia em germe a imagem tecnica
clue () «direitojacto» perea a sua faculdade de adaptac;ao, a sua capaci- do mundo. Como acertadamente sublinhou MAX SCHELLER, 0 conceito
dade de jogo estrategico. Ora e justamente 0 que sucede, como bem nota corrente de «ciencia» nada mais retem do que os elementos dos feno-
Jochen Schroder, relativamente a um Direito estrangeiro: a adaptac;ao men os naturais relevantes para 0 dominio tecnico do mundo. a lema e:
(expediente juridico) so pode incidir sobre tal Direito na medida em que a ciencia fara do homem «maftre et possesseur de la nature» (DESCARTES).
de seja manuseado enquanto Direito - e ja nao naquelas hipoteses em Autores como GEHLEN,LANDGREBE,GRANGER, WIENER e tantos outros,
e
C{IU'. ele visado como facto (como resultado). todos eles frisam a inseparabilidade do moderno conceito de ciencia da
intenc;ao de dominio tecnico do mundo. a conhecer e a fazer solidarizam-
-se de tal modo que - como nota WIENER - s6 conhecemos bem aquilo de
que conseguimos construir um modelo tecnico. A imagem tecnica do
mundo torna-se absorvente, a ponto de excluir outras formas de pensa-
9 - Estamos perante 0 seguinte dilema: Par um lado, uma «teoria» que mento. Sucede, porem, que, ao estender-se uma tal visualizai;ao as cien-
se subtraia a todo 0 control cientifico nao pode oferecer a dogmatica cias do homem, ela conduz sempre a um resultado niilista, esvaziando
jur{cZica a base gnoseol6gica necessaria para que esta possa ser havida de conteudo e de sentido todas as proposic;oes que sabre as respectivas
como ciencia - ou possa ter sequer aquele minima de seguranc;a e objec- materias se formulem. Eis 0 momenta em que surgem as antinomias que
lividade que e pressuposto de toda a disciplina do pensamento com hoje dominam a mundo do pensamento.
lfualquer incidencia util. Por outro lado, nao se compreende nem tem Esta ratio desontologificada procurou KANT «neutraliza-la», ou melhor,
sell lido uti! uma teoria juridica que nao seja orientada para a dogmatica, frena-la, ao delimitar 0 sell. campo de operac;oes, na Critica da Razao
que se mantenha isolada desta - pois que the faltaria a sentido da pro- Pura. Mas pensadores subsequentes ir-lhe-iam abrir as comportas e e bem
blematicidade da realidade a explorar e a teorizar, 0 contacto com a conhecido 0 sequito de consequencias negativistas que traria a sua
realidade pratica, indispensavel tambem para the conferir 0 cunho da investida no dominio das ciencias humanas. a niilismo europeu, anun-
c!ulenticidade cientifica. ciado por NIETZSCHE, e 0 legitimo descendente do espirito moderno e
Mas nao sera que as caracterfsticas par nos atribuidas nos numeros irmiio gemeo da visiio tecnica do mundo - ou seja, daquele esquema
unteriores ao pensamento juridico dogmatico devam excluir justamente mecdnicojormal da natureza que possibilita 0 seu dominio cientifico-
o caracter cientifico deste pensamento? Tudo vai do que se entenda par -tecnico.
Hoje, atingido 0 extremo limite de um beco sem saida, exorciza-se de unica forma do conhecimento valido - na unidade do espirito, reivindi-
quando em vez 0 dem6nio da tecnica - essa «abstraq:ao» que 0 homem cando para este a sua emergencia pr6pria.
implantou no mundo e que, crescendo e multiplicando-se, amea~a 0
pr6prio homem - e este, numa conjuntura de crise, impelido pelo estado 11 - 0 transcendentalismo de KANT, propugnador de um a priori
de necessidade, poe-se com uma premencia aguda 0 problema de recons- estatico, assenta, afinal, sabre este postulado: porque temos uma estru-
truir a unidade perdida das questoes do ser e do dever~ser, do conhecer tura, porque estamos equipados de uma certa maneira, essa nossa
e do agir. Mas, como acentua LANDGREBE, a superar;ao da crise postula estrutura, esse nosso equipamento humano, esconde-nos a realidade
uma nova determina~iio do sentido do conhecimento cientifico e filos6- ontol6gica. Par outras palavras, a autonomia do Ego transcendental em
fico e das suas relar;oes com 0 agir. face do mundo implica um isolamento radical.
Umaforma de conhecer dirigida toda ela a dominar;ao da res cognita, Ora nao sera antes verdade que e justamente essa nossa estrutura ou
que tem na posse manipuladora do objecto 0 seu termo perficiente, sem equipamento humano que, representando a nossa maneira de entrar em
duvida que nao tem aptidao para apreender obediencialmente - nao contacto com a realidade ontologica, Longede nos mascarar essa mesma
dominativamente - as regras do recto agir. Dai que 0 genuino problema realidade, nos relaciona dinamicamente com ela, permitindo-nos a sua
posto pelas regras e principios orientadores da conduta humana tenha penetrar;ao e «manipular;ao»? Assim a cremos: a homem esta em contacto
deixado de ser um problema teoretico (LANDGREBE). Mas 0 caso e que, se operata ria com 0 mundo e 0 seu conhecimento deste e, por isso, funda-
se pretende alcanr;ar dessas regras normativas e dos ordenamentos posi- mentalmente de tipo operatorio.
tivos em que se articulam um conhecimento informado pelo intento de Mas, sendo assim, 0 unico a priori admissivel e um a priori new
as observar e aplicar - e nao de os «dominar», e manipular -, aspira-se estatico - como a das categorias kantianas - mas essencialmente dinii-
em todo 0 caso a um conhecimento certo, cientificamente seguro. Ora mico: constituido pelas intenr;oes espirituais que estao na origem da
como conseguir 0 certo da ciencia sem 0 necessario do seu suporte inventiva humana e «cuja unidade viva», no dizer de EO/REL, «forma 0 Ego
teoretico-racional? transcendental autentico». Aderimos, pois, ao ponto de vista do que
Se a cientificidade do conhecimento cientifico se prende com 0 alguns chamam um «transcendentalismo aberto», elemento motor e
caracter necessaria e absoluto de determinadas formas a priori, e se estas constituinte de uma «aprendizagem» no decurso da qual ele proprio
formas sao aquelas que funcionam como alr;a de mira da dominar;ao evoluciona e se redefine.
cientifico-tecnica, certo que nao poderemos alcanr;ar um conhecimento Daqui resultara um significado novo - um significado transitivo,
cientifico do normativo. Mas se, como cremos, essas supostas formas dinamico - para as categorias cientificas. Estas, se nao sao achadas Till
necessarias a priori nao tem um caracter absoluto, por se prenderem com realidade empirica, tambem nao sao formas a priori da razao, neces
um certo estadio de organizar;ao da experiencia humana, e a cientifi- sarias e imutaveis. Em ultimo termo, as estruturas conceituais nem
cidade do conhecimento se ha-de aferir antes par um certo modo au mesmo sao esquemas do objecto, mas esquemas operat6rios, instrument os
metodo de elaborar racionalmente as dados, ja sera possivel 0 conheci- de acr;ao sabre 0 mundo. Tem, pois, um significado eminentemente
mento cientifico do normativo - sem que seja, todavia, um conhecimento transitivo.
informado pela intenr;ao de dominio. Tambem para a filosofo da Crftica a criteria de autenticidade do
Ora, 0 primeiro 6bice que nos impede de ligar 0 conhecimento a uma espirito cientifico parece residir no conseguimento de uma sistematiza
praxis e 0 transcendentalismo kantiano. A sua superar;ao devera consti- r;ao acabada. Hoje, todavia, da-se como assente que esse elemento -- 0
tuir, pois, 0 primeiro passo para uma concepr;ao dinamol6gica da cien- caracter rematado e fechado de uma sistematica - nao e de exigir pam
cia, e para reintegrar esta forma do conhecer - que 0 nominalismo e 0 reconhecer a «via segura da dencia». De resto, 0 movimento evolutivo da
racionalismo do espirito moderno hipertrofiaram e hipostasiaram como propria ciencia, a invenr;ao, nunca se deixa apreender nos quadros
prefix ados de um sistema anterior. Se bem que a forma ~e operar do 13- Anote-se ainda que, desde 0 comer;o do presente seculo, os
pcmsamento cientifico consista sempre em opor aos dados mformes um epistem610gos .'Ietem visto na necessidade de sublinhar a pluralidade de
processo de estruturarcw, devera dizer-se mesmo que esse movimento .'Ie niveis formais do pensamento cieritifico.
f1(W C1utentica como cientifico senao na medida em que e susceptive! de Hd diversos pIanos de corte do objecto cientifico e entre e!es importa
tJIJic'arlIuma pratiea. E as contradiroes e problemas levantados por esta distinguir, com GRANGER, estes dois: 0 «corte formalista» e 0 «corte
uhriyam a cada momento a dialectizar e a refazer 0 sistema. operacional». 0 primeiro, como nota 0 mesmo Autor, visa construir de um
so golpe sistemas abstractos que estuda por .'Iimesmos - as suas estru-
12 - Mas, .'Ieassim e, 0 que signifieara a formalizarao e a sistemati- turas aparecem imediatamente a razao como esquemas do objecto e .'16
zClrclu nQ.ciencia? uma reflexao teoretica, feita segundo um outro plano de corte, as reco-
() o!Jjecto ou fenomeno da experiencia imediata ou vulgar so .'Ierevela nhece como instrumentos de acr;ao ao serviro de uma praxis. E este 0 tipo
L'CIIIW verdadeiro objecto cientifico depois de abandonado 0 plano da de formalizar;ao das ciencias natura is e matematieas.
flclesordemllou impureza e indeterminar;ao significativas dessa experien- o «corte operacional» revela-se naqueles sectores (ciencias humanas)
da (cia reine Mannigfaltigkeit de que fala KANT), transpondo-o para um em que a formaliza<;ao e directamente subordinada a uma perspectiva
cm/ro plano: 0 da estruturarao cientifiea do fenomeno. E 0 que se pro- de acrao. As suas estruturas surgem directa e imediatamente como
cC'.~·,m mediante a formalizarao. factores estrategicos e propoem-se esquematizar um modelo de compor-
Mas, 0 que .'Iepretende com esta «mediarao cientifica», ao voltar tamento cujo desenvolvimento e uma estrategia lograda, coroamento de
costas as significar;oes vivenciais imediatas da experiencia vulgar? uma «aprendizagem».
Com a formalizarao pretende-se: transcender 0 plano do empirismo Num e noutro caso estd presente opensamento formal, num e noutro
vulgar, neutralizando a plurissignificatividade da vivencia imediata, a caso este desempenha a papel de instrumento dialectico de oposirao
1,m de obter esquematizaroes que permitam descrever encadeamentos provis6ria ao «dado», como elemento potencializador do saber.
ccmtrolaveis a um certo nivel da experiencia;transpor 0 conhecimento E, na verdade, a problema classico da «definirao» pode ser encaradQ
dos fenomenos para uma linguagem rigorosa, explicitamente formulada, de duas perspectivas diferentes: num conspecto axiomdtico e na perspec-
capaz de facilitar a perspicientia nexus no discurso cientifico e a manip- tiva de uma praxis. No primeiro caso, a conceito definido vale imediata-
ular;aomental dos dados - preparar um modelo dos fenomenos que plan- mente e de per .'Iicomo instrumento de trabalho. No segundo caso, ele
~flcard mais eficazmente uma prdtiea concertada, organizada, racional. apenas vale como portador de um ponto de vista estrategico, como
Este processo de estruturar;ao cientifica encontra-se, pois, ligado a uma definidor de uma atitude. Quer is to dizer que, neste segundo caso, a
pr6tiea - pelo que os conceitos surgem, em derradeira andlise, mais como objectividade dos conceitos .'Ieencontra mais directamente ligada e con-
operadores estrategicos do que como expliearoes especulativas. Sao e!es dicionada a resultancia do .'leujogo estrategico; ao passo que, no primeiro
concebidos e e!aborados no contexto de uma praxis que os poe a prova caso, em que ha uma mediar;ao maior, ela comera antes par ser condi-
e exige constantemente a sua revisao. cionada pela sua articular;ao com 0 resto do sistema (na perspectiva de
Daqui parece resultar, como jd dissemos, que a estrutura cientifica, em uma axiomatica geral), razao por que e mais «rigorosamentell controlavel.
ultimo termo, nao e tanto um esquema do objecto como antes um meio Mas e de notar que, em ultimo termo, tambem nas ciencias exactas a
de acr;ao. 0 pensamento formal, a formalizarao, desempenha 0 papel, proprio control axiomatieo e insuficiente, pelo que tambem ai .'Ieimpoe,
nao de um ideal do conhecimento, mas - como diz GRANGER - de um ao fim e ao cabo, um control efeetuado a partir de uma praxis.
instrumento dialectico de oposir;ao provis6ria ao «dado Em ultimo
II. Tendo em mente 0 que atras escrevemos (cfr. II, 7), observe-se que
termo, pois, as estruturas-conceitos da ciencia tem um cardcter opera- qualquer dos cortes referidos pode ser aplicado as estruturas reveladas pelo
torio (ou transitivo). outro. Mas, em ultima linha - repetimos -, a autenticidade cientifiea das
formas ha-de aferir-se pelo confronto com uma praxis humana em que 0 Primo conspectu, pois, a redur;:aoaxiomatica parece mais nao fazer
«suposto cognoscente» intervem dinamicamente, pelo que a perspectiva teo- do que dar um acabamento formal a uma eiencia ja criada, represen-
retica verdadeira e pr6pria - e (mica que logra escapar ao idealismo hispos- tando uma fase esteril do conhecimento. Todavia, Sf! e verdade que a
tasiaddr das formas - ha-de sera perspectiva que se ordena a essa praxis. axiomatizar;ao visa constituir sistemas de pensamento totalmente
dominados e fechados, importa nao esquecer 0 seu aspecto dinamico.
14 ~ Isto serve para mostrar que, em ultimo termo, a mecanicidade Desde logo, ela impede 0 espirito de repousar nas nor;aes do senso
do discurso das ciencias exactas, a concludencia necessitante que, comum, incitando-oCt busca de um conhecimento activo, combinatorio,
nesse discurso, afasta toda a participar;:ao dinamica do suppositum aberto. Ela marca 0 perfeito dominio exercido pelo pensamento formal
cognoscens e cria a evidencia plena, e proviso ria, relativa a um certo sobre um sector da objectividade, na medida em que 0 pensamento s6
momento 01.1 estadio da organizar;:ao da praxis, ja que aquilo que nos possui plenamente 0 seu objecto numa axiomaticafechada. Mas, prestes
poderiam parecer estruturas transcendentais a priori sao criar;:ao do a atingir este «ideal», da-se conta da sua insuficiencia e de que a reali-
espirito em contacto operatorio com a realidade atraw?s de uma praxis dade the escapara se aquela axionuitiea se nao define por forma ade-
que historicamente evoluciona. Se aquele mesmo tipo de evidencia se nao quada a novas estruturas e problematicas. Tem, pois, tambem um
encontra nas ciencias humanas, se nestas se requer a dinamica inter- caracter heur[stico, na medida em que permite por novos problemas e
venr;:aode uma consciencia em acto para colher a «evidencia», isso determinar rigorosamente as aptidoes operat6rias das estruturas axioma-
significa tao-so que, aqui, 0 momento dinamico do espirito permaneceu tizadas. De sorte que a tendencia axiomatizante, longe de ser um factor
presente, nao foi neutralizado pela formalizar;:ao, que a pr6pria conscien- de imobilizar;ao do saber, deve antes ser havida como um dos polos
cia cognoscente se situa ao nivel do horizonte da consciencia formali- motores de uma dialectiea do progresso cientifico.
zante, como factor permanente e vivo da sua dialeetizw;ao - que a con- Nas eiencias humanas a axiomatizar;:ao apenas pode ter um caracte"
scieneia do suppositum cognoscens esta, por assim dizer, em curto- local e parcelar. As axiomatizar;aes locais parecem ser ai as (micas
-circuito. Nisto reside a originalidade epistemologica das ciencias eficazes.Neste terreno, a axiomatizar;ao nao passa.de um tenteio previo
humanas - entre as quais se situa a jurisprudencia -, e dai procede para a preparar;:ao de um campo operat6rio. Nao deixa a axiomatiw,
tambem uma tal 01.1 qual ambiguidade das mesmas cieneias, em que a porem, de tambem aqui realizar as suas funr;aes: experimentar;iw
formalizar;:ao alterna eonstantemente com 0 recurso, em regra implieito, explicita de variar;:oeseidetieas, operando sobre nor;aesinformes de que
a uma imaginar;:ao evocadora do concreto. destaea os elementos minimos de coerencia e eficacia (GRANGER), fome
cimento de um quadro de referencias indispensavel a toda a tentativQ de
15 - Complementar da estruturar;:ao do fenomeno e a axiomatizar;:ao planificar;:ao da conduta, acesso a um conhecimento activo e combi
das estruturas. Axiomatizar e por os principios capazes de constituirem natorio pela eliminar;ao do impreciso das nor;aes da experiencia ingelllltl
uma base coerente e suficiente de dedUl;ao para todas as proposir;:aesde do senso comum e pela neutralizar;ao dos aspectos concretos, redundllfl
uma teoria - de tal sorte que toda a proposir;:aocorreetamente formulada tes e «acidentais» do objecto.
possa ser demons travel 01.1 refutavel a partir dos axiomas. A axiomatiza- Axiomatizar e, pois, transpor para uma linguagem adequada e rl.tJo
r;:aoe tambem um modo de definir;:ao rigorosa dos eonceitos e cria um rosa uma estrutura latente e dar uma forma de equilibrio provis6rio (/Os
vinculo argumentativo univoco, isto e, um sistema dedutivo. Ela elimina conceitos - integrando-os num sistema coerente de combinar;:aes ou cll'
os conteudos incontrolaveis das nor;:aesde origem empiriea, neutraliza oposir;6es. Sublinhe-se, todavia, 0 caracter provis6rio desse equilibrio, jtl
os aspectos concretos do objecto, organiza uma estruturar;:ao explicita que um problema novo, se bem que ligado a um campo de estrutul'tls
cujos elementos sao abstractos e permite a passagem de uma pratica previas que 0 «motivam» e em funr;:ao do qual ele se formula, suscilu (/
vulgar e imediata a uma pratica mediata, elaborada. elaborar,:ao de novas estruturas e a redefinir;ao do sistema anterior - (ltJ
wt

'.
,f
mesmo tempo que a modificw;ao do campo estrutural altera a pr6pria
tmrmciar;:aoda problematiea. E que a inventiva humana naoe compativel
estruturas manipuladas, nao passa todavia de codificar;:ao de uma
ciencia jaconstituida, que deixa escapar sempre uma face da realidade

'.,
.,
com a axiomatizar;:ao estatica.

16 - Tendem as considerar;:6es anteriores a revelar as funr;:6es e os


limites da formalizar;:ao e da axiomatizar;:ao na ciencia e a deixar
inexpressavel atraves das suas variaveis operat6rias e nos encobre a visao
das tecnicas de pensamento instaurativas da mesma ciencia: do seu
momentogenuinamente produtivo. Mas e neste momento verdadeira-
mente fecundo, instaurativo, que reside quanta a n6s a mais decisiva

•••
t'lllrever em que consiste a «cientificidade» dos processos de pensamento. caracteristica da cientificidade - enquanto «aprendizagem», enquanto
A/raves delas mostramos, em suma, que: saber operat6rio de uma inteligencia que «domina» um sector particular
1I) a concep<;:a.o da ciencia como um sistema <ifechado»de categorias da realidade por virtude da experiencia «mental» adquirida na frequente
Ilxlls e proposir;:6es rigorosamente axiomatizaveis nao passa de uma manipular;:ao das estruturas desse sector, saber esse que a habilita a

,• IIipm'lasiar;:aoidealista de uma das etapas, ou antes, de um dos p610s, do


fW/ls1.1I1'1ento cientifico;
Il) () processo cientifico se caracteriza sempre pela redu<;:ao concei-
mobilizar de pronto os esquemas operat6rios em que se desenham os
modos de acesso met6dico e efieaz a solur;:aode um problema, que a
habilita a inventariar num relance as diferentes vias estrategicas para

•, t/wI ou formaliza<;:ao, que consiste em fixar e abstrair do dado aquilo que


Ilvulla como relevante segundo uma certa intenr;:aomental e um deter-
abordar um problema novo e as potencialidades operacionais das
estruturas de pensamento ja criadas. 0 pensar problematicamente
decerto, comum a todas as ciencias (cfr. todavia n. 14, in fine).
e,

••
Q
lIlilllldo plano de corte;
c) as pIanos de formalizar;:ao ou de corte sao multiplos, cabendo Ora parece nao poder negar-se que a dogmatica juridica, seja como
rplerir sobretudo um corte formalista e um corte operacional (<<conscien- ciencia interpretativa, sistematica ou comparativa, satisfaz a estes

•• 1t!llI£mteestrategico»);
d) em qualquer dos casos, as formas ou estruturas conceituais da
dtillcia saD sempre, em ultima anwise, antes meios de acr;:aoque esque-
requisitos. Ninguem duvidara, na verdade, do caracter eminentemente
categorial do pensamento juridico, e a pr6pria experiencia nos convence
a todos do valor formativo, «especializante», potencializador do acerto,


••
mas do objecto com valor especulativo;
e) a redur;:aocientifica nao exclui toda e qualquer ligar;:aocom os
aspectos concretos da realidade, mas apenas neutraliza (proviso ria-
da aprendizagem do Direito e, particularmente, da investigar;:aoaprofun-
dada desta ou daquela disciplina juridiea.
S6 que, para evitar equivocos obscurecedores, importa ainda determi-
nar 0 verdadeiro plano de objectividade cientifica da jurisprudencia
me/lte) esses aspectos.

•• Donde, em resumo, que uma disciplina deva ser definida como cienti- dogmatiea ..
Ilea pelo seu metodo, pela sua visualizar;:ao ou intencionalidade e pelo
.\'eJU objecto. Saber metodologicamente rigoroso, isto e, penetrado pelo 17 - Qual 0 tipo de objectividade da dogmatiea juridical Referimo-

•• "sp{rito de control, a ciencia e, quanto a sua visualizar;:ao,uma construr;:ao


de rnodelos coerentes e eficazes do fen6meno (GRANGER), sendo a seu
objecto necessariamente constituido atraves da oposir;:aode uma estru-
-nos ja aos dais p610s opostos, as duas perspectivas que nos permitem
operar a redur;:aocientifiea, que nos permitem definir estruturas objec-
tivas que funcionam como instrumentos dialecticos de uma oposir;:ao
provis6ria ao dado: 0 da formalizar;:ao propriamente dita e 0 da pesquisa
I' l'ura a um conteudo vivenciado da experiencia do sujeito cognoscente.
Fica-nos, pois, que 0 movimento mesmo do pensamento cientifico se operacional. 0 corte estrutural operado pela ciencia juridiea dogmatica
II traduz sempre e necessariamente em opor um procedimento de estru- e um corte operacional.
II turar;:ao, um esquema categorial, aos dados da experiencia imediata Mas se e assim, se as estruturas conceptuais com que opera a teoria
- sendo que a «perficiencia» desse esquema, a sistematizar;:ao, uti I e au a ciencia dogmatiea do Direito sao estruturas ou conceitos operacio-
I' necessaria embora para precisar as possibilidades oferecidas pelas nais (funcionais) de per si, 0 plano de objectivar;:ao verdadeiro e pr6prio

t:
II

1,;, ,.8
de qualquer teoria, proposir{LQou conceito juridico nao e 0 axiomatico~ trabalho de purificarao de Kelsen - que este desconheceu essa tarefa em
-sistematico, nao e 0 da projecrao 16gica dos mesmos conceitos, mas um razao das exageradas exigencias transcendentais por ele postas ao
plano de estrategia 6ptima (de adequarao funcional) - ao qual hao-de ser metodo. 1sto explica a infecundidade da sua teoria no plano da pratica
subordinadas as pr6prias axiomaticas locais. A objectividade, 0 valor jurisprudencial.
objectivo dos conceitos e juizos, resulta aqui da sua adequw;ao a um Se encararmos a dogmatica juridica a luz de uma teoria das decisoes,
modelo de estrategia 6ptima. a luz da adaptarao das reacroes de um agente a um fluxo de eventos
Dito por outras palavras: na 6ptica de um plano de acrao, os conceitos aleat6rios, como teoria de uma estrategia 6ptima, teremos que procurar
ou estruturas que dao corpo a esse plano san instrumentais em relarao a objectividade dos juizos e dos conceitos juridicos noutro plano que nao
ao fim a atingir - hao-de ser interpretados e valorados em funrao do fim no da definirao axiomatica.
proposto. Ora, sendo assim, a sua objectiva validade nao ha-de ser
definida no plano da axiomatizarao, mas - em ultimo termo, pelo menos 18 - Crernos que das consideraroes precedentes ja decorre a solurao
no plano de adequarao funcional. para 0 seguinte problema.
A esta luz, qual sera a relarao entre a «Teoria Pura do Direito» e a o procedimento de redurao conceitual - coenvolvendo uma simplifi-
dogmatica juridical Cremos que a passagem de uma teoria geral do carao, pela eliminarao do redundante e, portanto, uma negarao dos
Direito (como a «Teoria Pura» de Kelsen) a uma. dogmatica juridica aspectos «concretos» do objecto - e caracteristica essencial de qualquer
equivale a passagem da norao de sistema - isto e, de um esquema ciencia. A perspectiva sob a qual esta redurao ou simplificarao se opera
visando uma descrirao universal e homogenea, obtida atraves de um depende, em cada caso, do Jim ou escopo visado pela respectiva ciencia.
corte formalista - a norao de modelo - isto e, - como diz GRANGER - de Ora a ciencia juridica dogmatica propoe-se comofim descortinar e
esquema de um complexo relativamente aut6nomo em que san distin- realizar 0 juridicamente vinculante, 0 «justo». Nodominio juridico,
guidos factores estrategicos, segundo um corte operacional. Quanto a n6s, portanto, a redurao e simplijicarao cientificas subordinam-se a questCio
a «Teoria Pura do Direito», servindo-se do corte <iformalista», visa de saber em que medida elas poderao servir a reveiarao e actuarao do
construir de um golpe um sistema abstracto que estuda por si mesmo. «justo».
A formalizarao da dogmatica, peio contrario, e explicitamente ordena- Sao possiveis, conforme observa Hans Schroder, duas atitudes funda-
da a uma perspectiva de acrao (investigarao operacional). A primeira, mentais:
mais especulativa, nao po de compreender a interpretarao senao meca- a) Pode considerar-se que 0 «justo» e definivel sem ter em conta as
nicamente (eia nao e uma ciencia interpretativa, como a dogmaticaL e circunstdncias hist6ricas concretas - que uma conduta pade ser qualifi·
todas as suas construroes se referem a um sistema juridico configurado cada em abstracto como justa ou injusta. Para esta posirao, a reduraa
por maneira a que possa ser dada como resolvida toda a problematica cientifica no Direito nao levanta problemas. E a atitude caracteristica do
da interpretarao e aplicarao do Direito. 0 seu nivel de formalizarao nao jusnaturalismo racionalista. Prepondera aqui 0 momenta estatico, pre-
permite cap tar tais problemas. ponderancia esta reveiada na imobilidade de certas posiroes, como ados
Observe-se, contudo, que uma axiomatica geral na teoria juridica - no chamados «direitos humanos inalienaveis». Tal estilo jusracionalista de
estilo da de Keisen - apenas exerce uma funrao delimitadora e extrinseca pensamento nao e bem acolhido nos dias de hoje.
- omnis determinatio est negatio -, competindo a dogmatica juridica b) Pode, por outro lado, pensar-se - e e esta a posirao correcta - quI'
elaborar conceitos com aptidao operat6ria, de valor positivo, isto e, que o «justo» apenas se nos revela precisamente atraves de uma concretizl1
sejam instrumentos aptos a realizarao de uma intencionalidade espiri- <;ao0 mais completa possivel - au seja, que a determina<;ao do hie et
tual-normativa. Razao assiste pois a ERICH Kaufmann quando afirma que nunc juridicamente devido pressupoe uma plena concretiza<;ao da
a genuina e positiva tarefa da jurisprudencia s6 comera depois do situa<;aoe, portanto,exige uma considerar{LQ dos elementos situacionais
concretos. Para esta doutrina e que a redur;ilo operada pela ciencia teremos de admitir que 0 significado mesmo, a razao de ser de to do e
/ur£dica se torna em problema. qualquer preceito juridico ha-de ser referida a essa mundividencia?
Com efeito, 0 caracter abstracto da lei e dos conceitosjuridico-cien- A realizar;ao das finalidades etico-politicas do legislador - a concreti-
tificos traduz em larga medida uma negac;ao da situar;ilo hist6rica zar;ao damundividencia do sistema - tern de processar-se num itinerario
concreta - que por eles foi reduzida, simplificada, estabilizada. Donde hist6rico de curso imprevisivel. Ora, sendo aleat6rio 0 fluxo dos aconte-
(Jue parer;a impor-se a conclusao: 0 caracter cientifico da dogmatica ceres em que essa «imagem do mundo» se pretende inserir,os comandos
jur£dica, precisamente porque nega e se opoe a concretizar;ao, parece legais, como normas de conduta, nada mais silo alem de elementos
tomar-Ihe impossivel a consecur;ao do pr6prio escopo. operacionais de uma estrategia dirigida a realizar;ao dessa imagem do
Sahemos agora como esta aparente contradir;ao se resolve atraves da mundo e, portanto, tem um valor eminentemente funcional (cfr. supra,
cOflsiderar;aode que as estruturas conceituais da ciencia juridica tern urn II, 6). Donde que 0 pr6prio ordenamento juridico positivo com os seus
cankter eminentemente funcional, como simples operadores estrategicos, preceitos deva ser entendido como uma «pesquisa operacional» em que
de que elas s6 «provis6ria e dialecticamente» se opoem ao concreto para o legislador visa realizar certa mundividencia em certa epoca hist6rica -
urtentar a actuar;ao de uma intenr;ao normativa no pr6prio plano e essa pesquisa operacional tem de ser continuada, segundo um
concreto das situar;oes hist6ricas. vector de concretizar;ao e adaptar;ao, pela jurisprudencia dogmatica
Um dos resultados mais significativos da doutrina que temos vindo a (supra, II, 7).
expor esta, quanta a n6s, em ela nos permitir trar;ar, aclarar e fundar Resulta patente, pois, que 0 pensamento juridico dogmatico, ao mes-
eptstemologicamente a traject6ria de uma certa via media entre a juris- mo tempo que esta juridicamente vinculado aos «dogmas» que decorrem
prudencia conceitualista e a teoria da «livre descoberta do Direito» - em da mundividencia do sistema, esta dialecticamente aberto as particula-
explicar e justificar 0 transito da unidade sistematica a unidade funcio- ridades das situar;oes e conjunturas do processo hist6rico concreto. Logo,
nal do Direito de que fala, por exemplo, SIORAT,evitando aornesmo tempo nao ha uma vincular;ao 011. prefixar;ao rigorosa das solur;oes em termos
a queda no subjectivismo e na inseguranr;a da freie Rechtsfindung. Ai axiom6tico-deduti vos.
se localiza, no est6dio actual da evolur;ilo da Teoria do Direito, 0 n6 A posir;ao de Kelsen, e, pois, paralela da do jusracionalismo - s6 que
g6rdio da epistemologia juridica. Convem frisar, porem, que 0 exposto tem na base uma razao teoretico-gnoseoI6gica: nao e possivel saltar para
mio passa de urn primeiro apontamento, uma primeira tentativa - ainda fora do plano geral e abstracto da redur;ao cientifica (e da formular;ao
bastante imatura e informe - de acesso ao problema: 0 pouco que fomos das normas) sem abandonar, do mesmo passo, 0 terreno da ciencia - a
,capazes de condensar num curto prefacio. qual s6 pode ter por objecto aquilo que se revela como denknotwendig:
comoforma necessaria do pensamento. Por essa razao, KELSEN,aplicando
as categorias e esquemas da razao teoretica num dominio da razao
pr6tica, deixa escapar 0 verdadeiro senti do do normativo. Como todo 0
positivismo, tambem 0 normativismo se dirige a dominar;ao tecnica e nao
19 - KELSEN,porem, s6 reconhece uma justir;a formal. Cre que s6 e a compreensao do Direito - conforme nota Esser (cfr. supra, II, 8 e III, 10).
possivel determinar (cognoscitivamente) 0 juridicamente devido em Decorre das considerar;6es anteriores que uma tal posir;ao e informada
abstracto, que 0 dever-ser 011. vinculo juridico decorre do encadeamento e condicionada por uma concepr;ao idealista e transcendental da ciencia,
16gico dos conceitos e das normas do sistema. a qual isola 0 processo cientifico da praxis, hipostasiando as suas formas.
Mas se e verdade, como 0 pr6prio Kelsen afirma, que na base de todo
o ordenamento juridico positivo esta uma certa mundividencia - uma 20 - Somos, portanto, chegados a esta conclusao: a teoria juridica de
certa «imagem do mundo e da vida» que se quer ver realizada - nao Kelsen, bem como a sua posir;ao peranteo problema da Justir;a e do
Direito Natural, e condicionada por um certo conceito de «ciencia»: desse fundamento brota. Dir{amos que a solur;ao correcta para a inte-
aquele que resulta da redw;:cwtranscendental de KANTe que, segundo 0 grar;ao da lei resulta da soma total e convergente do jogo dos reflexos das
positivismo, traduz a {mica forma de conhecimento v61ido. Donde que a valorar;:oeslegais - e um tal resultado ou solur;ao se, par um lado, pode
apreciar;ao da teoria kelseniana, e com ela a solur;ao da questao de se ser ainda considerado como influido pelas normas postas, por outro lado,
atribuir ou nao atribuir caracter de «cientificidade» a dogmatica jur{dica, e produto da estrutura fundamental e fundante do meio reflector: do
devam ser solidarias de uma nova determinar;ao do problema episte- Direito puro e simples. E de recordar aqui a opiniao de MESSNERsegun-
mol6gico das ciencias. do a qual os principios suprapositivos a que a jurista se ve forr;:ado a
Todavia, nao nos parece inteiramente rigoroso alegar contra a posir;ao recorrer em caso de lacuna nao sao de facto transcendentes mas imanen-
kelseniana - como faz Larenz - que a ciencia juridica, alem da fun<;:ao tes ao Direito - a todo a Direito.
cognoscitiva, tem tambem por tarefa cooperar na complementar;ao e E como se 0 Direito positivo, dirigido a realizar;:ao de certa mundi
eriar;ao do Direito, mesmo em hip6teses em que se tenha de abstrair de videncia no processo hist6rico co'!creto atraves de actuar;:oes humanas
uma fundamenta<;:ao cognoscitiva (erkenntnismassig) das suas «deci- informadas por opr;oes axiol6gicas, nao pudesse ele pr6prio subtrair-se
soes» - pois que enta~, e nessa medida, nao se estaria em face de uma a certas regras estrategicas que 0 condicionam e a limitam - como se
«ciencia», como bem acentua Kelsen. E que a ciencia dogmatica e, por uma certa «justir;:a»the fosse necessariamente imanente para ele poder
definir;ao, uma pesquisa operacional vinculada a certos principios ter «vigencia» e ser Direito. Cabe aqui aceitar 0 ponto de vista de WELZEI.
fundamentais - dogmas - derivados de uma visao global do mundo e do quando afirma que ha um limite imanente ao Direito, de caracter abso-
homem - e a «justir;a»que, segundo Larenz, a jurisprudencia dogmatica, luto, e conclui: «0 Direito, par sua propria essencia, so pode ser recto -
enquanto «ciencia», se propoe tambem par missao «realizar», nao podera mesmo 0 Direito positivo».
deixar de ser uma justir;a definidanos quadros daquela mundividencia E essa mesma circunstancia de 0 Direito positivo seter de comportar,
que subjaz ao ordenamento positivo. na realizar;ao da mundividencia que 0 motiva, como «investigar;ao opera-
Parece, pois, que uma jurisprudencia «cientifica» nos nao permitira cional», como esquema de actuar;ao estrategica destinada a inserir-se
abandonar 0 terreno de um certo positivismo - embora entendido este em eficazmente num processo historico concreto de curso aleat6rio, que
termos muito mais amplos e maleaveis que a positivismo classico. 56 explica a chamada «unidade objectiva» (au axiologica) do ordenamen/o
atraves de uma perspectiva teleol6gica transcendente a homem se radica juridico - unidade esta que nao e a unidade logicojormal do sistema
no plano etico-existencial - funda radicalmente as opr;oes axiol6gicas que conceitual-abstracto, mas aquela unidade «dinamica» que se revela (lO
informam a sua conduta. Mas esta perspectiva parece subtrair-se sempre, pensamento juridico enquanto este olha a ordenamento na perspectiva
em ultimo termo, a formalizar;ao cientifica e ser dominio reservado a de uma praxis -, bem como 0 nao poder ser 0 Direito positivo de WIUI
especular;ao filos6fica. epoca um sistema fechado sabre si e isento de lacunas, mas um sistema
Contudo, sempre podera tambem dizer-se - se e que vale aqui substi- sempre aberto a novas significar;oes, lacunoso e necessitado de complt'
tuir uma explicar;ao par uma metafora - que 0 legislador nao po de por mentar;ao.
uma norma s6 que seja sem do mesmo passo eriar 0 seu «campo de
harm6nicos» semasiol6gicos, que, como ecos multiplos, «respondem» 21 - Mas, aceites estas premissas, afastado a conceito de «ciencia» cll'
aquele facto normativo por forr;a da virtualidade referenciadora ou que parte Kelsen, os problemas por ele debatidos nas paginas desta olJm
reenviante de tudo 0 que e produto do esp{rito. Todos esses ecos ou terao de ser vistas a uma luz diferente.
harm6nicos nao podem ser havidos como eriar;:ao«directa» do pr6prio Nao vamos entrar aqui em pormenores. Consideraremos apelUls
legislador, pais emergem antes da explorar;ao do fundamento ultimo do brevemente e a tftulo de exemplo 0 principio da igualdade, enquall/tl
acto normativo, produzem-se, por assim dizer, na substancia da luz que principio de justir;a.
._-------
• ••
•• E'stci-seperante 0 velho problema de conciliar as nor;oes de !ustir;a
Ibrmal e justir;a material. Claro que, como acentua HANS SCHRODER, a
«I!lualdade» de duas situar;oes, que postula, consequ:~t~mente, u~a
tos. Como sabemos, as conceitos juridicos tem um valor meramente
Juncional, enquanto operadores estrategicos, peloque a sua validade se
subordina it. reallzQl;ao de um esquema mundividencial (um ideal norma-

•• Iqualdade de tratamento, pressupoe um supremo cnteno normatlvo


(:omum. Mas esse supremo eriterio normativo nao pode ser representa~o
tivo) nas situar;oes historicas coneretas. Ora, se uma certa estrategia nao
resulta, ha que mudar as seus conceitos-operadores.
E nao se diga que um tal proceder e incientifico, pois,como vimos,

••
"or uma «estrutura Jormal» - a igualda~e em ca~sa n~o pode traduzlr-
.~t'pela equivalencia de conceitos num sIstema aXlOmatlzado. ~omo bem tada e qualquer ciencia so pode manter-se na medida em que consinta
oHl/Jlinha0 mesmo SCHRODER, a estrutura comum que Junda a .lgualdade uma abertura dialectica no seu sistema, par modo a Jacultar uma

••
elt' duas situat;6es h6:-de ser uma estrutura capaz de coneretlzar-se em adultat;ao «estrategica» as exigencias da praxis.
pamlelo com a coneretizar;ao da situat;ao de Jacto. ,~as uma estrutura Logo, a igualdade normativa nao e 0 mesmo que a igualdade Jormal
('om tal aptidao e, par essencia, uma estrutura estrateglca, uma estrutura - como pretende Kelsen. Em ultimo termo, trata-se de uma «igualdade»

•• elt~corle operacional - capaz de reagir, «adaptando-se», ao fluxo de even-


los aleat6rios. Logo, a igualdade «material» nao e uma igualdade <1orma-
/I.~llcamente» deJinivel, mas uma igualdade de Junt;ao, uma igualdade
axiol6gica - produto de uma intencionalidade espiritual e nao de uma
estrutura logica.
Tambem a proposito deste tema se revela, pois, a insuJiciencia do

•• orgtlnica, uma igualdade so deJinivel no conspecto de um Jim a realizar -


uma equivalencia Juncional e nao estrutural.
Jarmalismo kelseniano. Assim como para a Teoria Pur a a conceito de
«validade» se torna num conceito meramente Jormal, assim tambem 0 de
«igualdade». A igualdade juridica e - diz Kelsen - a logica consequencia

••
Analisemos a problema mais de perto.
Nenhuma d6vida que a ideia de «igualdade» constitui um dos essen- da generalidade da norma.
tlllliu da ideia de «justit;a». E, pais, uma caracteristica essencial de todo Mas nao sera isto inverter 0 mundo juridico -deJinindo 0 principal

•• () jur(dico. . . ,. a partir do instrumental?


Ora, 0 que desde logo cumpre observar e que 0 caracter ezentiflco da Se entendermos que os conceitos da ciencia juridica sao simples
instrumentos ao servit;o da descoberta e da realizar;ao de uma intencio-

.'•
jurlsprudencia e a metoda legislativo con.duzem ~ec~s~ariam.ente a um
Iratamento igualit6:rio. A melhor garantza do pnnclpzo da 19ualdade, nalidade mundividencial - e 0 proprio Kelsen aJirma, como sabemos, que
lIeste sentido, residira precisamente em mantermo-nos rigorosamente par detras de todo a ordenamento juridico esta uma certa mundivi-
/leis aos quadros cientifico- metodologicos. dencia -, teremos de admitir que, em ultimo termo, a igualdade juri-

•• Este, porem, e a aspecto negativo do principia da igualdade de ~rata-


menta: a redur;ao e simpliJicar;ao cientificas, bem como a generalzdade
da lei, implicam a eliminar;ao dos momentos coneretos da situat;ao - a
dica normativa - isto e, verdadeira ou materialmente juridica - ha-de
substanciar-se e relevar apenas na dinamica da inserr;ao dessa intencio-
nalidade no processo hist6rico conereto; ha-de ser essa intencionalidade

•• flue se traduz em garantir uma igualdade meramente Jormal.


Mas um tratamento igual pode tambem ser injusto - oJendendo a
igllaldade material. Na verdade, e perJeitament~ pos~ivelque: em deter-
normativa na sua projecr;ao dinamica - isto e, na sua projecr;ao num
esquema estrategico de realizar;ao - que nos Jornecera a termo de com-

••.
parar;ao com reJerencia ao qual poderemos considerar duas situat;6es
minados casas, 0 desprezo de certos elementos sltuaczonazs nao conduza como «iguais». A igualdade material revela-se sempre como produto de
a um tratamento recto, a um tratamento materialmente justa. uma integrar;ao organica das situar;6es de vida na unidade de intencio-
Temos, pais, uma igualdade formal e uma igualdade material - uma nalidade normativa de um ordenamento .
' justit;a formal e uma justir;a material.
I, A igualdade Jormal e, por deJinit;ao, uma igualdade que decorre d~ 22 - a nexus moralis s6 se ata e se discerne na perspectiva teleo-

'1
Ii
normas ou proposit;6es normativas gerais, expressas atraves de concel- 16gica. E, com eJeito, So nesta perspectiva a homem,se radicaetico-

t
"j~-'-·····.
_ ••• IIIIIIIIIIIIIII""""""""'._nmmllllltlllll!lllrnmmm!
ddihhbihlhMihhililhhhiiihiiiiiihhliihlihihillhhihhhhhihhnmmllmmllllllllilllllllllllmlllIlll11111l111l11mmll
-existencialmente - pelo que tambem os valores hcw-de surgir e avultar Relativamente a analise critica a que submete 0 conceito de razao
apenas a luz de uma teleologia, ja que eles falam directamente ao nos so pratica em KANT, cremos que ela nao e conforme com a interpretar;:ao
destino pessoal. Logo, a questao de saber se dispomos de metodos intelec- tradicional da doutrina kantiana nem com 0 ethos desta mesma doutrina
tualmente validos para abordar 0 problema da estimativa juridica - se bem que nos parer;:aque 0 pr6prio KANT deve ser responsabilizado
prende-se com a questao de saber se 0 homem e capaz de apreender 0 pela eritica que Kelsen agora Ihe faz.
natural desenvolvimento de uma forma em direq:ao ao seu termo perfi- Mas estas e outras analises feitas por Kelsen no presente trabalho sao
ciente - a sua plenitude de actualizar;:ao. A admissibilidade de uma tal o produto daquele mesmo poderoso e luminoso pensamento que construiu
aptidao cognoscitiva supoe, porem, antes de tudo, a superar;:aodo «deter- o mais vasto e genial monumento de teoria juridica do nosso seculo: a
minismo gnoseol6gico de fonte kantiana» (E. CORREIA)pela dinamizw;ao «Teoria Pura do Direito» - e ninguem podera ter a pretensao de avanr;:ar
e dialectizar;:ao da epistemologia das cii~ncias. nos dominios sobre que versam tais analises sem paciente e laboriosa-
Ora todos convem em que e esse determinismo gnoseol6gico transcen- mente se debater com elas.
dentalista que esta na raiz do agnosticismo axiol6gico de Kelsen. E ainda Quanto a n6s, 0 grande feito e merito da teoria normativista de Kelscn
ele que 0 impede de visualizar 0 chamado Direito Natural no seu nao esta tanto em ela ter fornecido ao positivismo jurfdico a sua funda-
momenta instaurativo, dinamico, para 0 conceber apenas racionalistica- mentw;:ao epistemol6gica, superando 0 psicologismo e 0 sociologismo de
mente na sua estritica transcensao ao Direito Positivo - 0 que conduz que enfermava, como antes em ter definitivamente contribufdo, por essa
Kelsen necessariamente a afirmar 0 caracter dualista das por ele chama- via, para 0 amadurecimento de um erro, transformando-o de erro indis-
das doutrinas idealistas do Direito e a tese de que, pela aceitar;:aode uma tintamente formulado, ambiguo, em erro refutavel - em ter conduzido 0
doutrina jusnaturalista, se conclui por recusar toda a validade ao Direito classico positivismo juridico, com inteiro rigor 16gico, aquela sua extrema
Positivo enquanto tal. consequencia em que uma exigencia de superar;:ao se torna patente
(cfr. supra, I, 2). Ponto e que se logre desconectar a sua obstinada maqu;-
23 - Tambem nao estao por certo isentas de reparos outras analises naria 16gica e escapar ao seu sortilegio redutor.
feitas por Kelsen neste pequeno mas luminosissimo trabalho. Mas nao o pensamento de Kelsen e um pensamento que transcende e domina
vamos ocupar-nos agora de tais reparos. Apenas referiremos dois ou tres o sistema em que 0 seu Autor 0 encerrou. Af reside, segundo eremos, a
pontos. De uma maneira geral, parece-nos cabida a apreciar;:ao de marca da sua pUjanr;:ae perenidade. Atraves da experiencia fundamental
RECASENS,segundo a qual a critica feita pelo nosso Autor a algumas das do sistema kelseniano, cuja irradiar;:ao clarificadora e Umfacto incon
principais doutrinas da justir;:a «mostra a habitual agudeza e brilhan- testado e incontestavel, 0 pensamento juridico conquistou uma nova ('
tismo de Kelsen; mas esta determinada pelos seus prejufzos, os quais definitiva etapa, banhou-se na luz de um novo horizonte de que nao mais
operam como uma especie de rede que, dos pensamentos eriticados, deixa perdera a mem6ria.
passar somente aquelas partes em que e facil cravar objecr;:6es,sobretu-
do quando essas partes ficam desmembradas do seu contexto total».
Quanto ao chamado silogismo normativo, ja atras (II, 7) expendemos
a nossa opiniao.
Pelo que respeita a critica feita a doutrina do mesotes, lembraremos
apenas que 0 Autor simplifica demasiado esta doutrina aristotelica, po is
parece esquecer que, para ARIST6TELES,a virtude nao era s6 um meio
termo entre dois vicios, mas era ainda e antes do mais um akrotes, um
acumen.
1. A justic;:a e uma qualidade ou atributo que pode ser afirmado
de diferentes objectos. Em primeiro lugar, de urn individuo. Diz-se
que urn individuo, especialmente urn legislador ou urn juiz, e justo ou
injusto. Neste sentido, a justic;:a e representada como uma virtude dos
individuos. Como todas as virtudes, tambem a virtude da justic;:a e uma
qualidade moral; e, nessa medida, a justic;:a pertence ao dominio da
moral.
Mas a qualidade ou a virtude da justic;:a atribuida a urn individuo
exterioriza-se na sua conduta: na sua conduta em face dos outros indi-
viduos, isto e, na suaconduta social. A conduta social de urn individuo
e justa quando corresponde a uma norma que prescreveessa conduta,
isto e, que a poe como devida e, assim, constitui 0 vaJor justic;:a. A con-
duta social de urn individuo e injusta quando contraria uma norma que
prescreve uma determinada conduta. A justic;:a de urn individuo e a
justic;:ada sua conduta social; e a justic;:a da sua conduta social consiste
em ela corresponder a uma norma que constitui 0 valor justic;:a e, neste
sentido, e justa. Podemos designar esta norma como norma da justic;:a.
Como as normas da moral SaG normas sociais, istoe, normas que
regulam a conduta de individuos em face de outros individuos, a norma
da justic;:a e uma norma moral; e assim, tambem sob este aspecto 0
conceito da justic;:a se enquadra no conceito da moral.
Porem, nem toda a norma moral e uma norma de justic;:a, nem toda
a norma de uma moral constitui 0 valor justic;:a. Como norma de justic;:a
apenas pode ser considerada uma norma que prescreva um determinado
tratamento de um individuo por outro individuo, especialmente 0 trata-
mento dos individuos por parte de urn legislador ou juiz. A norma: nao
devemos suicidar-nos, po de ser norma de uma moral que proibe tal
conduta em razao dos seus maus efeitos sobre a comunidade. Mas esta
norma nao pode ser uma norma de justi<;a, pois nao prescreve um ramos um jUlzo segundo 0 qual a norma do direito positivo e justa
determinado tratamento de urn homem por parte deoutro homem. quando corresponde a norma justi<;a - na medida em que estatui 0 que
Quer dizer: 0 suicidio pode ser julgado imoral, mas nao injusto. No a norma de justi<;a prescreve - ou segundo 0 qual ela e injusta quando
entanto, 0 facto de se inumarem os suicidas, nflOnum cemiterio comum, nao corresponde a norma de justi<;a - na medida em que estatui 0
mas em separado, ou de se punir a tentativa do suicidio, pode ser contrario do que a norma de justi<;a prescreve.
considerado como justo ou injusto, isto e, ser apreciado segundo uma Isto pressupoe que a norma de justi<;a e a norma do direito positivo
norma que prescreve urn determinado tratamento dos homens, 0 impoe sejam consider ad as como simultaneamente validas. Tal, porem, nao e
ou 0 prolbe - e, assim, constitui 0 valor justi<;a, tern 0 canlcter de uma posslve!, se asduas normas estao em contradir;:ao, quer dizer, entram em
norma de justi<;a. conflito uma com a outra ('). Nesse caso, apenas uma delas pode ser
considerada como valida. Em face de uma norma de justir;:a pressuposta
2. A justi<;a e, portanto, a qualidade de uma especifica conduta como valida nao pode ser considerada valida uma norma do direito
human a, de uma conduta que consiste no tratamento dado a outros positivo que a contradiga e, inversamente, em face de uma norma do
homens. 0 jUlzo segundo 0 qual uma tal conduta e justa ou injusta direito positivo pressuposta como valida nao pode ser considerada
representa uma aprecia<;ao, uma valora<;ao da conduta. A conduta, que valida uma norma de justi<;a que a contrarie. Por «validade}) deve
e urn facto da ordem do ser existente no tempo e no espa<;o, e confron- entender-se aqui validade objectiva. Dizer que uma norma do direito
tada com uma norma de justi<;a, que estatui urn dever-ser. 0 resultado positivo, isto e, do direito posta atraves de actos humanos, «vale»,
e urn jUlzo exprimindo que a conduta e tal como - segundo a norma de significa que 0 sentido subjectivo do acto - sentido segundo 0 qual as
justi<;a - deve ser, isto e, que a conduta e valiosa, tern um valor de justi<;a pessoas se devem conduzir de determinada maneira - e interpretado
positivo, ou que a conduta nao e como - segundo a norma de justi<;a - como sendo tambem 0 seu sentido objectivo. Todo 0 acto de comando
devera ser, porque e 0 contrario do que devera ser, isto e: que a conduta tem por sentido subjectivo que aquele a quem 0 comando se dirige se
e desvaliosa, tem urn valor de justi<;a negativo. Objecto da aprecia<;ao ou deve conduzir de determinada maneira. Mas nem sempre 0 sentido
valora<;ao e urn facto da ordem do ser. Somente urn facto da ordem do subjectivo de todo e qualquer acto de comando e interpretado como seu
ser pode, quando confrontado com uma norma, ser julgado como senti do objectivo, isto e, como norma vinculante. Por al se distingue 0
valioso ou desvalioso, pode ter um valor positivo ou negativo. Por outras acto de comando de um salteador de estradas do acto de comando de
palavras: 0 que e avaliado, 0 que pode ser valioso ou desvalioso, ter urn um 6rgao jurldico. Ja anteriormente mostramos sob que condi<;ao 0
valor positivo ou negativo, e a realidade. sentido subjectivo de um acto de comando e interpretado como seu
sentido objectivo, como norma vinculante.
Ii sobretudo do ponto de vista da doutrina do direito natural, por for<;a
ciaqual 0 direito positivo apenas e valido quando corresponda ao direito

3. Isto parece estar em contradi<;ao com 0 facto de a justi<;a - e bem (') Como uma norma nao pode ser verdadeira ou falsa, mas apenas valida ou
assim a injusti<;a - ser tambem afirmada como qualidade de normas, invalida, urn conflito de normas nao e uma contradi~ao 16gica em sentido estrito. Cfr.
Teoria Pura do Direito, vo!' I, p. 50. Quando falamos de normas «contradit6rias» entre
com 0 facto de tambem as normas serem apreciadas como boas ou mas,
si queremos significar normas que entram em conflito umas com as outras, por forma
justas ou injustas, quando falamos de urn direito positive bom ou mau,
tal que uma prescreva que nos devemos conduzir de certa maneira e a outra que nos
justo ou injusto. Parece, com efeito, que ao pro ceder assim comparamos nao devemos conduzir dessa maneira. A validade de uma das normas e inconciliavel
as normas do direito positivo com uma norma de justi<;a, que, portanto, com a validade da outra. Por isso, nao podem ser ambas validas ao mesmo tempo.
avaliamos uma norma atraves de outra norma e, por essa via, e!abo- Tambem neste sentido emprega KANT a palavra «contradizer». Cfr. infra.
natural constitutivo de um valor de justi<;aabsoluto, que se opera um jUlzo Uma norma dejusti<;a pres creve uma determinada conduta de
deaprecia<;ao do direito positivo como justo ou injusto. Se pressupoinos homens em face de outros homens. Esta conduta pode consistir na
um tal direito natural, enUlo uma norma do direito positivo que 0 estatuic;:aode normas. Na medida em que uma norma de iustic;:ase refere
contradiga nao pode ser considerada valida. Somente podem valer as ao direito positivo, postula urn determinado afei<;oamento do conteudo
normas do direito positivo conformes ao direito natural. E se a norma de das suas normas; prescreve a estatuir;iio de normas com determinado
um direito positivo apenas vale na medida em que corresponda ao direito conteudo. Isto, porem, significa que ela se dirige a cria<;ao do direito
natural, entao 0 que vale na norma do direito positivo e apenas 0 direito positivo. A conduta que ela prescreve, 0 seu objecto, sac actos atraves
natural. E esta efectivamente a consequencia da doutrina jusnaturalista dos quais sac postas as normas. Estes actos podem corresponder a
que, ao lado ou por cima do direito positivo, afirma a validade de urn norma de justic;:a ou contradize-Ia. Correspondem a norma de justic;:a
direito natural e, ao proceder assim, ve neste direito natural 0 fundamento quando a norma que estatuem tem aquele conteudo que a norma de
de validade do direito positivo. Isto, porem, significa que, de acordo com justic;:aprescreve; contradizem a norma de justi<;a quando a norma que
csta teoria, s6 0 direito natural pode, na verdade, ser considerado valido, estabelecem tern 0 conteudo oposto.
e nao 0 direito positivo como tal. Como a justi<;a ou a injusti<;a consiste nesta correspondencia ou nao
Mas nem por is so existe aqui qualquer forma de avaliac;:ao do direi- correspondencia dos actos legiferantes, sac estes actos fixadores do
to positivo atraves do direito natural, isto e, qualquer apreciac;:ao de uma direito positivo, a conduta dos homens que estatuem as normas do
norma valida atraves de outra norma. Como poderia tambem uma direito positivo, factos da ordem do ser, portanto, que formam 0 objecto
norma, que constitui urn valor - e toda a norma valida constitui um da apreciac;:ao efectuada atraves da norma de justi<;a, que, medidos pelo
valor -, como poderia um valor ser valor ado, como poderia um valor ter estalao desta norma de justi<;a, sac valorados como justos ou injustos,
um valor ou ter mesmo um valor negativo? Urn valor valioso e um tern um valor de justic;:a positivo ou negativo. Este valor de justi<;a do
pleonasmo, urn valor desvalioso uma contradi<;ao nos termos. acto normativo, porem, deve ser claramente distinguido do valor juri-
dico que as normas do direito positivo constituem. Do ponto de vista
do direito positivo, uma tal norma nao constitui urn valor juridico
OBJECTO DO JUIZO DE VALOR FUNDADO NA JUSTl<;A. INDEPENDENCIA DA VALI- positivo por ser posta atraves de um acto que tern urn valor de justi<;a
DADE DA NORMA POSITIVA RELATIVAMENTE A NORMA DE JUSTl<;A positivo, e constitui urn valor juridico positivo mesmo quando seja posta
atraves de urn acto que tern um valor de justic;:a negativo.
4. A partir desta ideia, analisemos agora a situa<;ao que se apresenta Se a estatui<;ao da norma do direito positive corresponde a norma de
quando falamos de um direito positivo justa ou injusto, quando afirma- justic;:a,entao 0 valor juridico constituido por aquela coincide com 0
mos a justi<;a ou injustic;:a como qualidade de normas validas do direito valor de justi<;a constituido por esta. Diz-se, neste caso, que a norma do
positivo, quando, como se diz, julgamos as normas do direito positivo direito positivo e justa. Se a estatui<;ao da norma do direito positivo
segundo uma norma de justi<;a, as valoramos como justas ou injustas contraria a norma de justi<;a, valor de justic;:ae valor juridico nao coinci-
tomando por padrao de medida uma norma de justic;:ae presumindo ao dem; diz-se entao que a norma do direito positivo e injusta. No entanto,
mesmo tempo, contudo, que a validade dessas normas do direito a justic;:ae a injustic;:a, que sao afirmadas como qualidade de uma norma
positivo nao depende da relac;:ao em que se encontrem com a norma juridica positiva cuja validade e independente desta sua justi<;a ou
de justic;:a. Nesta independencia da validade do direito positivo da injustic;:a,nao sao - ou nao sao imediatamente, pelo menos - qualidades
relac;:ao que este tenha com uma norma de justi<;a reside 0 essencial desta norma, mas qualidades do acto pelo qual ela e posta, do acto de
da distinc;:ao entre a doutrina do direito natural e 0 positivismo que ela e 0 respectivo sentido. Se, v. g., uma norma de justi<;a pressu-
juridico. posta como valida preceitua que todos os homens devem ser tratados
igualmente, um acto legislativo pelo qual sejam postas normas que do acto e considerado como seu sentido objectivo, isto e, como norma
prescrevam um tratamento desigual dos individuos, estatuindo que os objectivamente valida, porque esse acto foi posto de acordo com a
tribunais apenas devem punir aqueles que cometeram um delito e nao norma fundamental da ordem juridica, a norma de justic;:anao pode ser
os outros e que devem punir os ladroes com a privac;:ao da liberdade ao havida como valida. Se, do ponto de vista de uma norma de justic;:acon-
passo que os assassinos devem ser castigados com a privac;:ao da vida, sider~d~ co.m.ovalida, 0 direito positivo injusto nao pode valer porque
entao este acto legislativo e os actos dos tribunais que aplicam a lei sac um dlfelto IilJusto nao pode, deste ponto de vista, ser um direito valido,
injustos. Diz-se, nesse caso, que a norma geral da lei e as normas indi- entao tambem deste ponto de vista nenhum direito justo pode valer
viduais das decisoes judiciais que aplicam a lei sao injustas. A sua como tal. E tal e de facto 0 caso quando, do ponto de vista de uma norma
injustic;:a reside no facto de os actos que as estabelecem contradizerem de justic;:aconsiderada como valida, uma ordem juridica positiva apenas
uma norma de justic;:a,quer dizer, no facto de, segundo esta norma, nao vale porque a sua estatuic;:ao corresponde a esta norma de justic;:a.Por
isso que, entao, a validade da ordem juridica positiva apenas e - como
deverem ser postas.
De acordo com 0 direito positivo, pon§m, elas devem ser postas. Ora ja se observou - a validade da norma de justic;:a,0 direito positivo como
nao e possivel que algo deva ser e nao deva ser ao mesmo tempo. tal nao tem qualquer validade pr6pria.
Portanto, do ponto de vista de uma norma de justic;:aconsiderada como Ese, do ponto de vista de uma norma jurfdica positiva considerada
valida, nao pode ser considerada valida uma norma do direito positivo como valida, nenhuma norma de justic;:acontraria a esta norma por ser
que a contradiga, assim como, do ponto de vista de uma norma do havida por valida, e, consequentemente, tambem deste ponto de vista
direito positivo tida como valida, nao pode ser considerada valida uma nenhuma norma injusta de direito positivo pode valer (existir), entao
norma de justic;:aque a contrarie. Quando esta em questao a validade de tambem nao e Hcito considerar como valida, deste ponto de vista,
uma norma do direito positivo, temos que abstrair da validade de uma qualquer norma de justic;:a Ii qual corresponda uma norma jurfdica
norma de justic;:aque a contradiga; quando esta em questao a validade positiva. Se, porem, temos de abstrair da validade de uma norma de
de uma norma de justic;:a,temos de abstrair da validade de uma norma justic;:aque esteja em contradic;:ao com uma norma do direito positivo
do direito positivo que se lhe oponha. Nao podemos considera-Ias simul- quando se poe a questao da validade desta, tambem temos de abstrair
taneamente validas. Portanto, nao po de existir qualquer norma do da validade de uma norma de justic;:aque esteja em conformidade com
direito positivo considerada como valida que possa ser julgada como uma norma do direito positivo quando esteja em causa a validade desta
injusta do ponto de vista de uma norma de justic;:ahavida simultanea- ultima. Seria urn contra-senso presumir que 0 direito positivo pode ser
mente como valida. Por isso, nem de um ponto de vista nem do outro justo mas nao pode ser injusto. Se 0 direito positivo nao po de ser
pode valer uma norma injusta do direito positivo. Uma norma juridica injusto, tambem nao pode ser justo. Ele apenas pode ser: justo ou
positiva nao pode, por conseguinte, ser injusta, nem a partir de um dos injusto, ou: nem justo nem injusto. Abstrair da valida de de toda e
qualquer norma de justic;:a,tanto da validade daquela que esta em con-
pontos de vista, nem a partir do outro.
Pode, na verdade, existir um acto cujo sentido subjectivo e um dever- tradic;:ao com uma norma juridica positiva como daquela que esta de
-ser e tal acto pode ser julgado como injusto do ponto de vista de uma harmonia com uma norma jurfdica positiva, ou seja, admitir que a
norma de justic;:aconsiderada valida. Porem, 0 senti do subjectivo deste validade de uma norma do direito positivo e independente da validade
acto nao pode, se a norma de justic;:ae tida como valida, ser havido como de uma norma de justic;:a- 0 que significa que as duas normas nao sao
sentido objectivo deste mesmo acto e, portanto, nao pode ser conside- consideradas como simultaneamente validas - e esse justamente 0
rado como norma objectivamente valida. Do ponto de vista de uma principio do positivismo juridico.
norma de justic;:a considerada como valida, uma norma do direito Desta analise resulta que a proposic;:ao que afirma que uma norma
positivo que the nao seja conforme e invalida; e se 0 sentido subjectivo do direito positivo ou e justa ou injusta apenas pode significar: Quando
r
,
i

se pressuponha uma determinada norma de justi<;:acomo valida, a acto norma, deveria ser, tem um valor negativo, um desvalor. Logo, nao se
pelo qual e posta a norma de uma determinada ordem juridica positiva, pode deduzir de um conceito uma norma, como pretende erroneamente
isto e, a acto cujo sentidosubjectivo e est a norma, e justa ouinjusto a chamada jurisprudencia dos conceitos. Vma norma apenas pode ser
conforme corresponda au nao a norma de justi<;:a.Aexistencia do acto deduzida deoutra norma, um dever-setapenas po de ser derivado de um
nao e inconciliavel com a validade da norma de justi<;:a.Tambem urn devet-ser.
acto que nao correspond a a uma norma pode existir. Quando, porem,
esta em causa a validade da norma de uma ordem juridica positiva, quer
dizer: quando se poe a questao de saber se a senti do subjectivo do acto
deve tambem ser consider ado como seu sentido objectivo, nao porque
o acto corresponda a norma de justi<;:amas porque foi posto de confor- 6. Todavia, na opera<;:aol6gica que se empreende quando a validade
midade com a norma fundamental da ordem juridica - e, portanto, de uma norma individual e derivada de uma norma geral, aparece
ainda na hip6tese de 0 seu sentido subjectivo nao corresponder a norma tambem um juizo de realidade (SeinsUrteil), a afirma<;:ao de um facto.
de justi<;:a-, enta~ a norma de justi<;:anao po de ser considerada como Assim, a proposi<;:ao que afirma a validade da norma individual: Eu devo
villida ao mesmo tempo que a norma juridica positiva. dizer a verdade, apenas pode ser derivada da proposi<;:ao que afirma a
validade de uma norma geral: Todos as homens devem dizer a verdade
par intermedio de uma proposi<;:ao que afirme um ser, um facto: Eu so~
um homem. 0 facto de a conclusao: Eu devo dizer a verda de, ser dedu-
zida da premissa maior: Todos as homens devem dizer a verdade
5. A norma de justi<;:aou - mais rigorosamente, conforme teremos significa que a conclusao ja esta contida na premissa maiar d~
ocasiao de ver - as normas da justi<;:atem um canicter geral. Geral e uma silogismo. Mas a conclusao apenas pode estar contida na premissa
norma quando tem validade nao - como a norma individual - apenas maior, nao na premiss a menor: Eu sou um homem, pais s6 a premiss a
num caso singular, mas vale para um numero de casas iguais que nao maior e, tal como a conclusao, uma proposi<;:ao de dever-ser e uma
po de ser de antemao determinado, quer dizer, deve ser observada au afirma<;:ao sabre 0 falar-verdade, enquanto a premissa menor e uma
aplicada num numero indeterminado de casos. Sob este aspecto, ela e proposi<;:ao au juizo de realidade e uma afirma<;:ao sabre a ser-homem.
analoga ao conceito abstracto. Nao obstante, a norma geral nao pode ser Ambas as premissas, premissa maiar e premissa menor, condicionam
identificada com a conceito abstracto, como par vezes se faz - par a conclusao: Se todos os homens devem falar verdade e se eu sou
razoes de que falaremos mais adiante. um homem, entao eu devo falar verdade. Porem, entre as duas cOIl-
o conceito abstractodetermina as elementos ou qualidades que um di<;:oes,entre as dais elementos condicionantes, existe a diferen<;:~
objecto concreto ha-de possuir para nele se enquadrar. 0 conceito nao que acabamos de referir. Somente a norma geral expressa na premissa
estatui que a objecto deve ter estas propriedades. 0 conceito nao cons- maior e a fundamento de validade da norma individual expressa na
titui - como a norma - um valor. Quando um objecto tem as proprie- conclusao (').
dades determinadas num conceito, nem par isso pas sui um valor
positivo e, quando as nao tem, nem par isso possui um valor negativo.
(') Cfr. Ch. PERELMAN, De fa justice, Bruxelles, 1945, pp. 57 e ss. PERELMAN fala de
Diferentemente, a conduta de um individuo que corresponde a uma urn «syllogisme imperatif» no qual a prernissa maior e a conclusao SaG proposi<;6es de
norma, que e tal como a norma determina, au seja, como, segundo a dever-ser e a prem~ssa rnenor e uma proposi<;ao au juizo de realidade, para 0 distinguir
norma, deve ser, tem um valor positivo e uma conduta que e contraria do «sylloglsme theonque», no qual premissa rnaior, premissa rnenor e conclusao SaG
a norma, que nao e como a norma determina, isto e, como, segundo a proposi<;6es au juizos de realidade.
••
A estrutura logic a do silogismo normativo e a mesm~ que a ~o
mente pelo facto de legitimar 0 sentido subjectivodo acto que poe esla

••
norma como seu sentido objectivo, isto e, como norma objectivament(·
silogismo teoretico: premissa maior: - Todos os ~omens san mortals;
remissa menor: - Eu SOUum homem; conclusao: - Eu sou mortal.
~ conclusao e deduzida dapremissa maior, na qual ja esta contida; e
apenas pode estar contida na premissa maior, nao na premissa n: enor
,
valida.
o processo da fundamenta<;ao normativa da validade conduz, pOl'{'llI,
necessariamente, a urn ponto final: a uma norma suprema, generalis
••
porque so aquela, e nao esta, e uma~firma<;ao ~o~re a m?rtahdade.
A diferen<;a entre 0 silogismo normatlvo e 0 teoretlco consl~te ~penas
sima, que ja nao e fundamentavel, a chamada norma fundamental, cuja
validade objectiva e pressuposta sempre que 0 dever-ser que constitlli
o senti do subjectivo de quaisquer actos e legitimado como sel1tido
••
••
em que, naquele, a premissa maior, tal como a conclusao, e uma
objectivo de tais actos. Se fosse de outra maneira, se 0 processo da
proposi<;ao de dever-ser, ao passo que neste todas as tres proposi<;oes saD
fundamenta<;ao normativa da validade, tal como 0 processo da expli
proposi<;oes ou juizos de realidade. ca<;aocausal - que, de acordo com 0 conceito de causalidade, nao podl'
levar a qualquer termo, a qualquer causa ultima -, fosse sem fi Ill, a
••
CONCLUDENClA NORMOL6GICA E FUNDAMENTA<;Ao DA VALIDADE

7. 0 principio logico segundo 0 qual a validade de uma norma nao


pergunta de como devemos actuar permaneceria sem resposta, S('Iia
irrespondivel. Consideramos urn determinado tratamento
individuo par parte de outro individuo como justa quando ('sll'
tratamento corresponde
de IIIII

a uma norma por nos havida como ju:,t.1



pode ser funclamentada sabre urn facto da ordem do ser vale igualm~nte
A questao de saber por que e que nos consideramos esta norma (011111
quando este facto e um acto de vontade cujo sentido subjectivo seJ~ 0
justa conduz, em ultimo termo, a uma norma fundamental pOI I \( I:,
de que nos devemos conduzir de certa maneira. 0 argumento mUlto
pressuposta que constitui 0 valor justi<;a.
divulgado segundo 0 qual nos devemos conduzir de certa ~aneira
porque 0 legislador ou Deus querem, isto e, ~rde~am, q~e assl,m nos
conduzamos, e uma falsa ila<;ao. A conclusao tao-so e posslvel se
pressupomos a norma segundo a qual n6s nos devemos conduzir como
o legislador quer ou como Deus quer. 8. De facto muitas I' muitas normas de justi<;a, muito diversa,s (' ('III
Ja a outro proposito fizemos notar (1) que, do fact~ de ~m sa~teador
parte contradit6rias entre si, san pressupostas como validas. U III lid 1.1
de estradas nos ordenar que Ihe demos a nosso dmheuo, nao con-
mento cientifico do problema da justi<;a deve partir destas non II":, tit'
cluimos de forma alguma que devamos dar-lhe 0 nosSo dinheiro,
justi<;a e por conseguinte das representa<;oes ou conceitos lilli' II',
que devamos obedecer ao seu comando; e nao 0 fazemos porque,
homens, no presente e no passado, efectivamente se fazem (' Ii It'
na verdade, nao pressupomos qualquer norma por for<;a da qual 0 sen-
ram daquilo que ell'S cham am «justo», que eles designam como ill',1 \(,01
tido subjectivo do acto do salteador de estradas seja tambem ~ ~eu
A sua tarefa e analisar objectivamente as diversas normas lillI' II',
sentido objectivo. 0 fundamento de validade de uma norma PO~ItI;a,
homens efectivamente consideram como validas quando valol'" II ;d)',11
isto e de uma norma posta atraves de urn acto de vontade, nao e 0
como «justa».
acto ~ue poe esta norma ou poe uma norma superior, quer dize~, 0
Como ciencia, nao tern que decidir 0 que e justo, isto e, IHI'S('II'\'('I
acto cujo sentido objectivo e a norma inferior ou a norma supenor,
como devemos tratar os seres humanos, mas que descrever aqllilll lIlll'
mas a norma superior que e pressuposta como objectivamente valida e
de facto e valorado como justo, sem se identificar a si pr6pria (011111111
que opera a fundamenta<;ao da validade da norma inferior precisa-
destes juizos de valor. Pode tentar determinar nas diferentes 1101111.1:,I I"

justi<;a urn elemento comum para assim chegar a um conceito gl'l,d I II'
justic;:a(1). Este, pon§m, sera - como veremos - 0 conceito de uma nor-
ma essencialmente geral que, sob determinados pressupostos, prescreve
urn determinado tratamento dos homens sem afirmar algo sobre a
r
!
!
instancia transcendente, pelo facto de poderem ser pensadas como
estatuidas atraves de actos humanos postos no mundo da experiencia
natureza e 0 modo deste tratamento - pelo que, sob este aspecto, se e poderem ser entendidas pel a razao humana, isto e, ser concebidas
revel a completamente vazia de conteudo. racionalmente. Isto nao significa, todavia, que estas normas possam ser
postas pela razao humana - pel a chamada razao «priltica» - ou ser
encontradas na razao. Isto e impossivel, se bem que seja afirmado por
Tll'os DE NORMAS DE JUSTH;;A: NORMAS DE JUSTH;;A DE TIPO METAFISICO E aqueles que, na resposta a questao sobre 0 que e justo, pressupoem estas
NORMAS DE JUSTH;;A DE TIPO RACIONAL normas como imediatamente evidentes (1).
As norm as de justic;:a do tipo aqui designado como racional podem
9. Dois tipos de normas de justic;:a se podem distinguir: um tipo na realidade ser tambem representadas como postas por uma instancia
metafisico e um tipo racional. transcendente; e muitas del as, como, especialmente, a norma de justic;:a
As normas de justic;:a do tipo metafisico caracterizam-se pelo facto da retribuic;:ao (Vergeltung), sac descritas como vontade da divindade.
dt~se apresentarem, pela sua pr6pria natureza, como procedentes de Todavia, isto nao lhes e essencial e, pelo seu conteudo, elas permanecem
uma instancia transcendente, existente para alem de todo 0 conheci- mesmo entao como racionais, quer dizer: podem ser compreendidas
mento humano experimental (baseado sobre a experiencia), pelo que pela razao humana, ser racionalmente concebidas.
pressup6em essencialmente a crenc;:ana existencia de uma tal instancia Se, no problema da justic;:a,partirmos de um ponto de vista racion-
transcendente. Estas normas sac metafisicas nao s6 pelo que toea a sua al-cientifico, nao-metafisico, e reconhecermos que ha muitos ideais de
proveniencia mas ainda pelo que respeita ao seu conteudo, na medida justic;:a diferentes uns dos outros e contradit6rios entre si, dos quais
em que nao podem ser compreendidas pel a razao humana. 0 homem nenhum exclui a possibilidade de um outro, entao apenas nos e licito
deve acreditar na justic;:a que elas constituem - tal como acredita na conferir uma validade relativa aos valores de justic;:aconstituidos atraves
existencia da instancia de que elas promanam -, mas nao pode com- destes ideais.
preender racionalmente essa justic;:a. 0 ideal desta justic;:a e, como a A nossa analise comec;:ara por incidir sobre as normas de justic;:a do
instancia da qual ele provem, absoluto: de conformidade com 0 seu tipo racional.
pr6prio sentido imanente, exclui a possibilidade de qualquer outro ideal
de justic;:a.
As norm as de justic;:a do tipo aqui designado como «racional» - por
contraposic;:ao ao «metafisico» - sac caracterizadas pelo facto de nao
pressuporem como essencial qualquer crenc;:a na existencia de uma 10. A f6rmula de justic;:a mais frequentemente usada e a conhecida
suum cuique, a norma segundo a qual a cada um se deve dar 0 que e seu,
(I) PERELMANda-nos uma excelente analise dos «mais correntes» conceitos de justi~a isto e, 0 que the e devido, aquilo a que ele tem uma pretensao (titulo)
e procura definir urn conceito «formal» ou «abstracto» de justi~a que contenha 0 ou um direito. E facil de ver que a questao decisiva para a aplicac;:ao
elemento comum a todos os conceitos «concretos» de justi~a. Diz ele, ob. cit. p. 22: "Pour desta norma: 0 que e 0 «sew>, 0 que e que e devido a cada um, 0 que e
qu'une analyse logique de la notion de la justice puisse constituer urn progres
o seu direito - nao e decidida atraves da mesma norma. Como aquilo
incontestable dans I'eclaircissement de cette idee confuse, il faut qu'elle parvienne a
que e devido a cad a um e aquilo que the deve ser dado, a f6rmula do
decrire d'une fa~on precise ce qu'il y a de commun dans les differentes formules de la
justice et a montrer les points par lesquels elles different». Para uma defini~ao do suum cuique conduz a tautologia de que a cada qual deve ser dado aquilo
conceito «formal» de justi~a, efr. infra.
que the deve ser dado. A aplicac;:ao desta norma de justic;:a pressupoe a a moral prescreve que nao mintamos. Todavia, alguem pode nao fazer
validade de uma ordem normativa que determine 0 que e para cada um caso de que os outros the mintam, porque se considera esperto bastante
o «seu», quer dizer, 0 que e que the e devido, a que e que ele tem direito r para descobrir as suas mentiras e suficientemente forte para se prote-
- por os demais, segundo a mesma ordem normativa, terem um dever ! ger contra as consequencias desvantajosas delas. Se tambem Beste caso
correspondente. [ e aplicada a regra de oiro, pode esse alguem, atraves dela, justificar as
Isto significa, po rem, que, qualquer que seja essa ordem normativa, r mentiras que diz aos outros, pois esta pronto a deixar que as outros lhe
quaisquer que sejam os deveres e direitos que ela estatua, particular- t mintam. Na grande maioria, os homens amam a sua vida e desejam,
mente, qualquer que seja a ordem juridica positiva, ela corresponde a I portanto, que lhes nao seja exigida uma conduta que os exponha ao risco
norma de justic;:ado suum cuique e, consequentemente, pode ser estima- de a perderem. Todavia, quando lhes e feita uma tao indesejavel exigen-
da como justa. Nesta func;:ao conservadora reside a sua significac;:ao cia, eles satisfazem-na superando 0 medo. Segundo a regra de oiro,
hist6rica. 0 valor justic;:a que esta norma constitui identifica-se com 0 quando entendida ao pe da letra, nao seria licito ao legislador, que nan
valor ou valores que sao constituidos atraves das normas do ordena- e, ele pr6prio, mais intemerato que a maioria dos homens, por qualqucr
mento - do ordenamento juridico, em particular - que e pressuposto no norma moral au juridica que obrigue a uma tao indesejavel (e indesc
momenta da sua aplicac;:ao. jada) conduta.
Quando a regra de oiro pastula que qualquer um de n6s trate os
outros como subjectivamente deseja ser por eles tratado, pressupoe-se
evidentemente que tambem os outros assim desejam ser tratados. Mas
tal e evidente e compreende-se de per si - pensa-se - pais todos desejam
11. Da mesma natureza e a chamada regra de oiro: «Nao fac;:asaos sem duvida ser bem tratados. Se a regra de oiro fosse observada, have
outros 0 que nao queres que te fac;:am a ti» que, formulada positiva- ria concordancia entre as homens quanta a sua conduta reciproca e n,io
mente, se traduz pelo principio de justic;:a:Devemos tratar os outros tal existiriam, portanto, quaisquer conflitos - alcanc;:ar-se-ia a harmonia
como gostariamos de ser tratados. Se tomamos est a f6rmula ao pe da social. Isto, po rem, e uma ilusao, pois que as homens de forma alguma
letra, imediatamente verificamos que ela conduz a resultados que decidi- coincidem no seu jU!ZOsobre aquilo que e subjectivamente bom, ou seja,
damente nao sao pretendidos par aqueles que del a se servem. Se deve- afinal, naquilo que desejam. 0 que alguem considera ser um bom trata
mos tratar os outros como queremos ser tratados, fica exduida toda a mento, a ponto de desejar ser tratado des sa maneira, e de, consequcl1
punic;:ao de um malfeitor, pois nenhum malfeitor deseja ser punido temente, segundo a regra de oiro, tratar outrelU da mesma forma, pod('
Deste modo, e afastada uma parte essencial do direito positivo. Ninguem
gosta de ser censurado. Sem a possibilidade de censurar, a educac;:ao e
este outrem considerar subjectivamente como um mau tratamento, 0
que significa que ele nao quer ser tratado dessa maneira. Para U111, ••
impossivel. Muitos gostam de ser lisonjeados; para a maioria dos podem a lisonja e a mentira ser desejaveis, para a outro, porem, podelll
••
homens uma verdade desagradavel e indesejavel. Desejam ser enga-
nados. Sera licito conelllir da! que sao obrigados ou tem sequer a dire ita
ser indesejaveis. Ora, neste caso, ha um conflito entre os dais.
Se a regra de oiro e tomada a letra, se cada pessoa deve tratar <IS ••
de lisonjear os outros ou de as enganar? Mundus decipi vult. Nao sera outras da forma, e apenas da forma, como deseja ser tratada, quer diz('I,
••
cinismo conduir da!: ergo dicipiatur? se para a justificac;:ao de uma ordem social e decisivo um crit(;rio
••
••••
Muito daquilo que, do ponto de vista da moral ou do direito, tem de subjectivo, entao nao e possivel moral nem ordem juridica. Se a regl"
ser proibido, nao e para muitos homens desejavel, mas tambem nao e de oiro, de conformidade com a sua intenc;:ao, deve fUl1cionar COl1lC)
indesejavel. Logo, nao basta exigir que nao tratemos os outros pela norma fundamental de uma ordem social, entao tern sem duvida de S('I
forma por que tambem nao gostar!amos de ser tratados. Por exemplo: entendida como a norma que manda tratar os outros, nao como efccl i
••
••


•••
".
,t
·4
vamente queremos nos proprios ser tratados, mas como devemos querer
nos proprios ser tratados, quer dizer: como devemos ser tratados,
r o imperativo categorico postula uma determinada actua<;:ao.Ele e a
resposta a questao de saber como devo agir para agir moralmente bem.

".c. segundo uma norma geral aplicavel nao so a nos proprios como tambem
a todos os demais. Mas, como e que devemos ser tratados? Qual e 0
conteudo desta norma geral? A esta questao, que e a decisiva, nao da a
Estaresposta diz: ages moralmente bem quando actuas segundo uma
maxima da qual possas querer que ela setransforme numa lei universal.
Aqui «maxima» e a regra segundo a qual 0 homem quer efectivamente

.,.
.".,
regra de oiro qualquer resposta, tal como a formula do suum cuique nao agir, segundo a qual se propoe ou se predispoe a agir, e a «lei universal»,
da qualquer res posta a questao de saber 0 quee 0 «seu» de cada um. a norma geral segundo a qual ele deve agir ('). Se efectivamente, como

•• Aquela pressupoe, como esta, uma ordem normativa que fixe as parece ser 0 caso, segundo a formula acabada de citar, se tratasse de

'•.
determina<;:oes (regulamenta<;:oes) decisivas, que prescreva como e que saber se nos podemos querer que aquilo que nos propomos a nos pro-
devemos ser tratados. Tal como acontece com a formula do suum cuique, prios como regra do nosso agir se transforme numa lei universal, entao
Lambem com a regra de oiro se harmoniza toda e qualquer ordem social, o imperativo categorico nao conduziria necessariamente a uma actua<;:ao

'••. cspecialmente, toda e qualquer ordem juridica positiva. moralmente boa. Com efeito, um homem pode de facto querer de toda
e qualquer maxima que ela se transforme numa lei universal.
Isso pode em muitos casos - do ponto de vista de uma moral ja pres-
suposta - ser censuravel; todavia, nao e impossivel. KANT cre poder
demonstrar que nao podemos querer que muitas maximas se trans-

•• 12. Estreitamente aparentado com a regra de oiro e 0 imperativo


categorico de KANT. Este, na mais corrente das suas diversas formu-
la<;(>es,diz: «Age sempre de tal modo que a maxima do teu agir possa
formem em lei universal, procurando mostrar que a vontade de elevar
a uma lei universal uma maxima imoral, ou seja, uma maxima que KANT
de antemao pressupoe como imoral, ou a lei a que esta maxima e

•• pOl' ti ser querida como lei universal» ('). Este imperativo nao e propria-
mente pensado como uma norma de justi<;:a,mas como urn principio
geral e supremo da moral no qual esta contido 0 principio da justi<;:a(2).
elevada, «se contradiria a si propria» (2). Assim, diz ele da maxima que

•• (') KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten. Kant's gesammelte Schriften,
culpa), mesmo a da nossa pr6pria conduta, permanece-nos, por conseguinte, completa-
mente oculta. As nossas imputa~oes apenas podem ser referidas ao caracter empirico.
Porem, quanta deste [scl. caracter] seja puro efeito da liberdade, quanto seja de atribuir it

••
editados pelo Koniglichen Preussischen Akademie der Wissenschaften, Bd. IV, p. 421- pura natureza e aos defeitos do temperamento de que se nao e culpado ou it feliz estru-
Os escritos de KANT citados de ora em diante se-lo-ao segundo esta edi~ao. tura~ao do mesmo temperamento (merito fortunae), isso ninguem pode discernir e, por
(2) KANT, na sua etica, nao se ocupou mais detalhadamente do principio da justi~a conseguinte, tambem ninguem pode julgar segundo uma justi~a completa».

••
como um principio especial da moral. Diz incidentalmente (Die Metaphysik der Sitten, IV, Na «Schlussanmerkung» da Metaphysik der Sitten (VI, pp. 488 e ss.) fala KANT da
p. 490): ,,0 conceito da justi~a nao necessita de qualquer defini<;:ao mais precisa». Na justi~a, mas apenas da justi~a divina, da qual diz que "e para n6s impenetnivel». Quanto
Kritik der reinen Vernunft (Ill, pp. 372/3) encontra-se mesmo uma observa~ao que po de ao principio segundo 0 qual a liberdade de cada urn deve ser conciliavel com a liberdade
ser entendida no sentido de que KANT, na sua etica, parte do pressuposto de que a de todos os outros, e que KANTnao designa como principio da justi~a mas como "princi-

•• imputa~ao moral s6 e possivel se 0 homem e livre, quer dizer, se a sua vontade nao e
causalmente deterrninada. Todavia, como KANTtem de conceder que 0 homem empirico.
o homem no mundo dos sentidos, e a sua vontade sao, como tudo neste mundo, causal-
pio do direito» (Rechtsprinzip), cfr. infra.
(') KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 420.: «Maxima ... e a regra
fundamental segundo a qual ele deve agir, isto e, urn imperativo». - Die Metaphysik der

••
mente deterrninados, apenas the resta a possibilidade de salvar a liberdade referindo-a Sitten, VI, p. 22S: «A maxima e 0 principio subjectivo da ac~ao, aquilo que 0 pr6prio
ao hornern como coisa em si (Ding an sich), ao homem inteligivel. Como, porem, e sujeito se poe como regra (como ele pr6prio quer agir). Pelo contrario, 0 principio do
precisamente ao homem empirico que e feita a imputa<;:ao moral e KANT expressamente dever [a lei] e 0 que a razao incondicional e, portanto, objectivamente the prescreve

••
declara: "pelo que toea a este canicter empirico nao ha, portanto, qualquer liberdade», 0 (como ele deve agir)>>.
mesmo KANT e obrigado a confessar: "A autentica moralidade das ac~6es (merito e (.) KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 424-

•Ii
r
!

conduz a por termo a vida pelo suicidio quando aquela promete mais «destruir-se a si pr6pria» se signifique contradizer-se a si propria. Com
sofrimentos do que prazeres: - que nao poderfamos querer que uma tal efeito, prometer a outrem uma determinada conduta significa: declarar
norma se transformasse numa lei universal da nature·za, porque «uma que queremos, no futuro, conduzir-nos por aquela forma. Vma nonna
natureza cuia lei fosse destruir a pr6pria vida atraves do mesmo senti- universal: nao devemos cumprir as nossas promessas, apenas se con··
mento cuia finalidade e incitar a promoc;:ao da vida seria contradit6ria tradiz a si propria se prometer uma determinada conduta nao significa
consigo mesma e, portanto, nao poderia subsistir como natureza, pelo apenas que queremos, no futuro, conduzir-nos por aquela forma, mas
que, consequentemente, aquela maxima nao poderia ter lugar como lei tambem que devemos, no futuro, conduzir-nos por aquela forma - quer
universal da natureza e, logo, seria contraria ao supremo principio de dizer, se se pressupoe como valida a norma segundo a qual devemos
todo 0 dever» (isto e, ao imperativo categ6rico) ('). cumprir as nossas promessas. KANT pressupoe esta norma como
Nao pode seriamente por-se em duvida que urn homem pode de facto evidente quando afirma que nao podemos querer da maxima que nos
querer que a maxima que manda por termo a pr6pria vida quando ela leva a nao cumprir uma promessa que ela se torne numa lei universal.
e insuportavel se tome numa lei universal. Se uma tal lei e valida, entao Pois que, ao afirmar tal, KANT apenas pode significar que nao devemos
a validade da lei segundo a qual a vida deve ser conservada e restrin- querer que uma tal norma se torne numa lei universal.
gida por aquela. De forma alguma existe aqui necessariamente uma Da maxima que nos leva a tomar dinheiro de emprestimo ainda que
contradic;:ao. Uma tal contradic;:ao apenas existe entre aquela maxima e saibamos que nao podemos restitui-Io, diz KANT que nao poderiamos
uma lei moral pressuposta por KANT segundo a qual 0 suicidio e proi- querer que ela se tornasse numa lei universal da natureza porque uma
bido em todas e quaisquer circunstancias e por forc;:ada qual nao deve tal maxima, tornada numa lei universal, «teria necessariamente de se
querer-se da maxima em questao - se bem que tal possa ser querido - contradizer». Vma lei em que tal maxima fosse transformada necessa-
que ela se transforme numa lei universal. riamente «tornaria ela mesma impossivel a promessa [de restituir 0
V ma outra maxima cuia compatibilidade com 0 imperativo categ6- dinheiro tomado de emprestimoJ eo fim que se possa ter em vista ao
rico e analisada por KANT e a que se exprime em fazer uma promessa faze-Ia» (I). Nao poderia, por conseguinte, haver contratos de empres-
com a intenc;:ao de a nao cumprir. Imediatamente intuimos, diz KANT, timo. Ora querer tal e seguramente possivel; s6 que nao devemos querer
que nao poderfamos querer desta maxima que ela se transforme numa tal. Contradic;:ao apenas existiria se, ao lado de uma tal lei, fosse tambem
lei universal, «pois segundo uma tal lei nao haveria qualquer pro- considerada como valida uma outra que prescrevesse a restituic;:ao do
messa» (2). Mas por que haveria urn homem mau de nao poder querer emprestimo. Esta lei nao e, porem, querida nesta hip6tese. KANT
uma tal situac;:ao? Se ele quer que a sua maxima seia uma lei universal, pondera que a maxima em questao «seria contraria ao principio
pode a sua vontade ser julgada como ma desde que pressuponhamos a supremo de todo 0 dever», isto e, ao imperativo categ6rico. Mas isso
norma moral que diz que devemos cumprir as nossas promessas, mas somente sucederia se deste se pudesse deduzir a norma segundo a qual
nao pode ser considerada como impossivel. Quem nao quer cumprir a os emprestimos devem ser restituidos. Tal nao e, porem, 0 caso. Esta
sua promessa e esta de acordo com que ninguem deve (tern 0 dever de) norma e pressuposta por KANT como de per si evidente. E so mente corn
cumprir a sua promessa, quer algo de mau, isto e, algo que nao deve base nesta pressuposic;:ao, e nao por forc;:a do imperativo categorico, {~
querer, mas nao algo que ele nao possa querer. que ele e conduzido a ideia de que nao podemos querer a maxima em
De forma alguma a sua maxima, tomada numa lei universal, tern de, questao, ou seja, afinal, de que a nao devemos querer.
como KANT diz, «destruir-se a si pr6pria», na medida em que com 0 Muito significativo e 0 que KANT diz da maxima seguida por urn
homem que prefere «antes correr atras do prazer do que esforc;:ar-se pOl'
e) Op. cU., pp. 421-422.

(2) Op. cit., p. 403.


.1
•• a
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I
••
A rUSTI<;:A E DIREITO NATURAL

imperativo categorico e: Actua segundo uma maxima da qual devas


alargar e aperfeic;:oar as suas boas disposic;:oes naturais». «Nao e possivel querer que ela se transforme numa lei universal. Mas, de que maxima

••
11mhomem querer» que esta maxima se torne uma lei universal «pais, devo en querer e de que maxima devo eu nao querer que ela se torne
como ser racionai, ele quer necessariamente que todas as faculdades numa lei universal? A esta questao nao da a imperativo categ6rico
Ilele sejam desenvolvidas, porque estas the sao dadas e the servem para qualquer resposta.

••
<oda a especie de finalidades (Absichten) possiveis» ('). E muito provavel De resto, KANT formula por vezes a imperativo categorico sem men-
qlle urn homem que da preferencia it busca do prazer sabre 0 desen- cionar a «poder querer». Assim, par exemplo: «Actua segundo uma
volvimento das suas capacidades possa querer que a sua maxima se maxima que, ao mesmo tempo, possa valer como lei universal» (').

•• lorne numa lei universal. A «necessidade» com a qual 0 homem, como


,~l'rraeional, quer que todas as faculdades nele sejam desenvolvidas nao
I'" o!Jviamente, uma necessidade causal mas uma necessidade normativa.
Como, pone;m, a imperativo categorico nao diz qual a maxima que pode
valer como lei universal, ell' reconduz-se a formula: actua segundo uma
lei universal. 0 que ell' exige nada mais e que a conformidade da acc;:ao

•• () IlOmem deve desenvolver as suas faculdades. Nem a maxima que


('olHluz a busca do prazer nem uma lei a que essa maxima seja elevada
~i\o HII<ocontradit6rias. Contudo, a maxima contradiz uma lei moral par
a uma lei, isto e, a sua harmonizac;:ao com uma norma geral. Isso no-l a
diz a proprio KANT: «Como a imperativo, alem da lei, apenas contem a
necessidade da maxima ser conforme a essa lei, e a lei, par seu turn 0,

•• IOJ'~'ada qual devemos desenvolver todas as nossas faculdades; e s6 em


I'Illlfronto desta lei moral e que a maxima e imoral. KANT, porem,
pressupoe a lei moral como de per si evidente.
nao contem qualquer condic;:ao que a restrinja, nada mais fica, portanto,
do que pura e simplesmente a generalidade de uma lei a qual a maxima
da acc;:aose deve conformar e cuja conformidade apenas 0 imperativo

•• o mesmo precisamente se passa com a maxima de uma pessoa que


Sf! propoe contribuir apenas para a seu pr6prio bem-estar mas nao para
o bem-estar dos outros. «Ora e impossivel», diz KANT, «querer que um
apresenta como propriamente necessaria» (2).
A «necessidade» de ser conforme a lei (a «necessidade» da confor-
rnidade) e a dever-ser e este e 0 sentido de toda e qualquer norma. 0 que

•• tnl principio vigore em toda a parte como lei natural. Com efeito, uma
vontade que isto decidisse contradizer-se-ia a si pr6pria», pais que a
homem, «atraves de uma tal lei natural emanada da sua pr6pria vontade,
a imperativo categ6rico exprime para alem disso e tao-s6 que esta
norma tem de ter um caracter geral, tem de ser uma lei universal.

••
Contudo, a questao decisiva para qualquer etica, a questao de saber
st' privaria a si pr6prio de toda a esperanc;:a da ajuda que ele para si qual seja 0 conteudo da lei universal com a qual a maxima deve confor-
deseja» (2). E patente que um egoista pode querer uma lei universal do rnar-se, permanece par responder. Tambem do imperativo que manda
l'f.{0fsmo e, simultanea e consequentemente, renunciar a ajuda dos agir de acordo com uma lei universal cujo conteudo nao e indicado se

•• lllitros, podendo, portanto, querer sem contradic;:ao que a sua maxima


se tome uma lei universal. A contradic;:ao que aqui surge e a contradic;:ao
nao pode deduzir qualquer norma moral que prescreva uma determi-
nada conduta.
Contudo, e uma tal deduc;:ao que tem em vista a teoria kantiana do


('ntre a maxima e uma lei moral pressuposta par KANT, par forc;:ada qual
devemos contribuir para a bem-estar dos outros. S6 desta pressuposic;:ao, imperativo categorico. Na introduc;:ao aos exemplos par ell' apreserr-

•• I' nao do imperativo categorico, se segue que a homem nao «pode»


qllerer, au seja, afinal, nao deve querer, que a principia do egoismo se
lorne numa lei universal.
tados, e que acabam de ser analisados, diz KANT: «0 imperativo cate-
g6rico e, portanto, apenas um e unico ... Ora se deste (mica imperativo
podem ser deduzidos, como do seu principia, todos as imperativos do

•• E, assim, patente que, com a «poder querer» do imperativo categ6-


rico, se quer significar um «dever querer», que a verdadeiro sentido do
dever, entao, ainda que deixemos par decidir se aquilo a que chamamos

•••
(') Gp, cit., p, 428,
(') Gp, cit., p. 423,
(') KANT, Die Metaphysik
(') KANT, Grundlegung
der Sitten, VI, p. 226,
zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 420-421.

•'ji,'
'1',
r questao, que aquela tao-s6 pode determinar sob que condi<;:ao ou
dever nao sera pura e simples mente urn conceito vazio, poderemos pelo
pressuposto l6gico san possiveis os juizos de que algo e born ou mau' e
menos mostrar, apesar de tudo, 0 que entendemos pordever e 0 que este
que tal condi<;:ao e: pressuporem-se como validas normas gerais q~e
conceito quer significar» ('). Ora isto significa, sem duvida, que do sumo
prescrevem uma determinada conduta humana.
principio da moralidade, nao obstante a sua vacuidade que, pelo menos,
nao e negada, podem ser derivadas as diferentes leis morais, como a
norma de que nao devemos mentir, a de que nao devemos co meter
suicidio, a de que devemos restituir os emprestimos, etc. E e is so mesmo
o que procura fazer KANTnos exemplos por ele apontados. 13. Esta pressuposi<;:ao de uma ordem moral ou juridica preexistente
Todavia, a dedw;:ao assim tentada funda-se, como mostramos, em
que determine 0 que e born e 0 que e mau, quer dizer, que determine
falsas ila<;:oes.A unica coisa que e possivel e verificar se uma lei moral
como nos devemos conduzir, e ainda mais patente que no imperativo
concreta pressuposta como valida e compativel com 0 imperativo categ6rico de KANTna f6rmula usada por muitos tratadistas da filoso-
categ6rico - e toda e qualquer lei moral e compativel com 0 imperativo
fja moral, particularmente por TOMAs DE AQUINO('), e que diz: Faz 0
categ6rico, pois este nada mais exige senao que a maxima da ac<;:~lO seja
bem e evita 0 mal; e como norma de justi<;:a:Os homens devem ser bem
conforme a uma lei universal, ja que nada mais se afirma das leis mo-
tratados, e nao maltratados. Como tratar «bem» os homens apenas podc
rais senao que elas hao-de ter 0 caracter de normas gerais. Tal como 0
significar tratar os homens tal como eles devem ser tratados segundo
principio do suum cuique ou a regra de oiro, tambem 0 imperativo
uma norma que se pressupoe como justa, e nao tal como eles desejam
categ6rico pressupoe a resposta a questao de como devemos agir para ser tratados, tambem esta f6rmula e em si completamente vazia. Ela
proceder bem e justamente como previamente dada por urn ordena-
apenas e aplicavel sob a pressuposi<;:ao de uma ardem normativa
mento preexistente. constituida ou a constituir, e e aplicavel sob a pressuposi<;:ao de toda e
Isto nao s6 resulta dos exemplos que 0 pr6prio KANTaponta, como
qualquer ordem normativa, desde que nao se subentenda - como faz
tambem e por ele reconhecido - pelo menos indirectamente - quando
TOMAsDE AQUINO- urn bem absoluto determinado par Deus, desde que
declara «que nao e, pois, necessaria qualquer ciencia ou filosofia para
nao se pressuponha como valida uma ordem divina da justi<;:a.
sabermos 0 que temos a fazer, para sermos honrados e bons, para
sermos ate sabios e virtuosos», «que 0 conhecimento daquilo que se
deve fazer compete, portanto, a qualquer homem, mesmo ao mais
vulgar»; quando pergunta a serio se nao seria mais aconselhavel «deixar
as coisas morais ao comum juizo da razao (ao senso comum) e apenas
14. Segundo uma ideia especialmente dominante dentro de comu-
utilizar a filosofia, quando muito, para ... descrever 0 sistema moral
nidades relativamente primitivas e correcto ou, quando se trate da
(System der Sitten) por maneira mais acabada e compreensivel» (2). Por
forma de tratamento a dar as pessoas, e justo, conduzirmo-nos em face
outras palavras: 0 que e born e 0 que e mau compreende-se de per si (e
de out rem tal como os membros da comunidade se tern conduzido uns
de per si evidente). Esta questao nao precisa de ser respondida por uma
em face dos outros, quer dizer, se tern tratado uns aos outros desde
ciencia da moral. A luz da teoria do conhecimento de KANT (a que ele
tempos imemoriais ou, pelo menos, ha longo tempo. Pressupoe-se que
claramente se nao mantem fiel na sua etica), mandaria a coerencia dizer
que uma ciencia da moral de forma alguma pode responder a esta
(') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, I-II, Art. 2: "Hoc est ergo primum prae-
ceptum legis, quod bonum est faciendum e prosequendum, et malum vitandum; et
(') Op. cit., p. 421. super hoc fundantur omnia alia praecepta legis naturae». efr. tambem IHI, 79, An.!.
(2) Op. cit., p. 404.
r
os mcmbros da comunidade se tern conduzido de certa maneira desde
E esta a celebre teoria do mesotes. Para poder ajuizar desta doutrina,
tempos remotos ou ha longo tempo porque e assim que nos devemos
devemos ponderar que um geometra s6 pode dividir uma linha ern duas
conduzir. A norma de justi<;:a: Devemos tratar outrem tal como os
partesiguais sob a condi<;:ao de os dois pontos extremos the serem pre-
Illembros da comunidade consuetudinariamente se tratam uns aos
viamente dados. Se estes, porem, sac dados, tambem com eles nos e
outros, pressupoe como justa,nao qualquer ordem normativa, mas uma
dado 0 ponto medio, quer dizer, ja com eles vem predeterminado. Se nos
ordcll1 normativa determinada: aquela a que corresponde a conduta
sabemos 0 que sac os vieios ou defeitos, tambem ja sabemos 0 que sac
cOrJsuctudimiria dos membros da comunidade. Ela irtstitui 0 costume
as virtudes, pois que uma virtude e 0 contrario de um vicio. Se a mentira
C:OlllO0 valor justi<;:a,e a justifica<;:ao do direito consuetudinario.
e um vicio, enti'io a verdade e uma virtu de. ARISTOTELES,porem, pres-
supoe 0 conhecimento dos vieios como conhecimento de algo de per si
evidente e pressupoe como vieio ou defeito aquilo que a moral tradicio-
nal do seu tempo cataloga como tal.
Isto significa que a etica da doutrina do mesotes apenas simula solu-
15. Como norma de justi<;:a,ou seja, como norma referida a? modo cionar 0 seu problema, 0 problema de saber 0 qu'ee mau e, portanto, 0
tip trillar os homens, surge tam.bem 0 preceito geral do comedlmento,
que e urn vieio, e, logo, 0 que e born ou 0 que e uma virtude. Com efeito,
1I idl~iade que a conduta recta consiste em nao exagerar para urn demais
a questao de saber 0 que e bom e respondida com a questao de saber 0
ou para urn demenos, em manter, portanto, 0 «doirado» meio termo.
que e mau; e a resposta desta ultima questao e deixada pela etica aris,to-
Mus,o que e 0 demais e 0 que e 0 demenos do «bom» - .como costu~a telica a moral positiva e ao direito positivo, a ordem social dada. E a
dizeJ"'sc - ou seja, daquilo que devemos? A norma que IStO determma
autoridade desta ordem social - e nao a formula do mesotes - que deter-
(~prcssuposta como de per si evidente, mas nao e de forma alguma mina 0 que e «demais» eo que e «demenos», que fixa os dois extremos,
(Ividcntc. Isso no-lo mostra uma analise da etica aristoteJica. Esta tern
isto e, os dois vicios, e, pOl'tanto, a virtude que se situa entre ambos. Esta
elll vista urn sistema de virtudes, entre as quais a justi<;:ae a virtude prin-
etica pressupoe como valida a ordem social estabelecida. A formula
dpal, a virtude perfeita ("). ARISTOTELESasseg~r~ que enc,on.trou um tautologica do mesotes cifra-se em confirmar que e born 0 que, segundo
metodo cientffico, a saber, um metodo matematlco-geometnco, para
a ordem social existente, e bom. Tern uma fun<;:ao inteiramente conser-
determinar as virtudes, quer dizer, para responder a questao de saber vadora: a manuten<;:ao da ordem social estabelecida.
o que e moralmente born. 0 filosofo moralista- afirma ARISTOTELES -
o caracter tautologico da formula do mesotes revela-se com particular
poderia encontrar qualquer virtude cuja essencia se proponha det:r- clareza na sua aplica<;:ao a virtude da justi<;:a. ARISTOTELESensina: a
minar por um processo igual, ou pelo menos por um processo mUlto conduta recta e a meio termo entre praticar a injusti<;:a e sofrer a
semelhante, aquele pelo qual 0 geometra pode encontrar 0 ponto injusti<;:a ("). Neste caso, a formula: a virtude e 0 meio termo entre dois
(!quidistante dos dois extremos de uma linha e que divide esta em d.uas vicios, nem sequer tem senti do como uma metafora, pois a injusti<;:aque
partes iguais. Com efeito, a virtude e 0 meio entre d?is extrem.os, IStO praticamos e a injusti<;:a que suportamos nao sac de forma alguma dois
(\ entre dois vieios, um por excesso e outro por defelto (2). Assun, pOl'
vicios oumales mas uma e mesma injusti<;:a, aquela que um pratica e
exemplo, a virtude da coragem e 0 meio termo entre. 0 defeito da que, portanto, um outro sofre. E a justi<;:ae simplesmente 0 oposto desta
covardia (um por demenos de animo) eo defeito da temendade (urn pOl'
injusti<;:a.A questao decisiva: 0 que e a injusti<;:a, nao obtem resposta da
demais de animo). formula do mesotes. A resposta e pressuposta; e ARISTOTELES pressupoe
evidentemente como injusto aquilo que e injusto segundo a moral e 0
(') ARISTOTELES, Etica Nicomaqueia, 1129 b.
(2) Op. cU., 1107 a,1106 a, 1105 b.
direito positivos. A autentica funyao da teoria do mesotes nao e deter- principio da retribuiyao e justamente 0 oposto do prinClplO da
minar a essencia da justiya, mas reforyar a vigencia do ordenamento igualdade. Com efeito, ele nao postula um tratamenta igual mas um
social existente, estabelecido pela moral e pelo direito positivos. Aqui, tratamento desigual dos homens, en quanta prescreve, para aqueles que
nesta sua funyao conservadora, reside a sua funyao politica ('). fazem mal, uma pena, e para aqueles que fazem bem, um premio.
Mas talvez pudessemas ver a ideia de igualdade no facto de, segundo
a norma retributiva de justiya, quando em dais casos a falta au culpa e
igual, 0 castiga oupelia dever ser igual, e quando em dois casas a mere-
cimento e igual, a premia dever ser igual. Quer dizer: paderiamas reco-
16. 0 principio de justiya historicamente talvez mais importante e ohecer na norma retributiva a aplicayaa do principio de que aquilo que
a da retribuiyao (Vergeltung). Ele exige uma pena para a falta au ilicito e igual deve ser igualmente tratado, au, formulado duma maneira ainda
e tem, sob este aspecto, psicologicamente, a sua raiz no instinto vindi- mais geral, de que, sob iguais pressupastos, se devem praduzir iguais
cativo do homem. Na medida em que a dire ita e uma ordem estatuidora cansequencias. Este principia sera tratada em conexao com a principia
de sanyoes e as sanyoes consistem na aplicayao coactiva de um mal de justiya da igualdade. Ai se indagara em que consiste a igualdade de
como reacyao contra um ilicito, 0 direito - todo 0 direito - corresponde dais factos au individuos e se mostrara que a principio em apreyo nao
ao principio da retribuiyao. Mas 0 principio retributivo postula tambem e 0 postulado de uma norma de justiya mas antes a l6gica consequen-
um premio para 0 merecimento e e, assim, uma aplicayao do preceito cia do seu caracter geral.
moral da gratidao. Se a farmularmas: A cada um segundo a seu merita, b) 0 principia da retribuiyaa estatui que a uma determinada aCyao
esta f6rmula samente estara completa se sob a expressaa merita - a conduta boa ou ma de um homem - se deve seguir uma determinada
tambem entendermas 0 demerito - naa s6 um valor positivo, mas tam- reacyao - a premia au a pena. Pader-se-ia ser tentada a reconhecer a
bem um valor negativo. ideia da igualdade na relayao entre aCyao e reacyao. Com efeito, a norma
A norma da retribuiyao pres creve, portanto, que aquele que faz bem, retributiva pastula a mal para a mal, 0 bem para a bem -portanta, iguaJ
se deve fazer bem, e aquele que faz mal, se deve fazer mal. Todavia, esta para igual. Na forma mais primitiva do principia retributivo, a taliElO,e
f6rmula e taa vazia como a f6rmula segundo a qual devemas fazer a ista mesma a que se exprime: olho par alha, dente por dente. Como na
bem e.omitir 0 mal e, como est a, pressupoe uma ordem normativa que cansciencia primitiva nao existe qualquer distinyao clara entre interpre
determine a que e bom e a que e mau,quer dizer: 0 que devemos fazer tayaa explicativa e normativa, a verdade e identificada com a justiya ('),
e a que devemas omitir - como nos devemos canduzir. E, se com a a ideia da igualdade funciona aqui naa s6 como norma da aCyao mas
f6rmula: A cad a um 0 seu, queremos dizer: A cad a um a que the e tambem como norma do conhecimento. Segundo a concepyao primitiva
devido, a que ele merece, entaa a principio da retribuiyao ja esta nela naa s6 se deve retribuir igual com igual como tambem somente {.
implfcita. passivel conhecer 0 igual pelo igual (2).
a) 13costume ver-se no principia retributiva uma aplicayaa do princi- Se, porem, analisarmos as coisas mais de pert 0, verificamos que no
pio da igualdade, que par muitos e considerado como sendo 0 principia principia retributiva aCyao e reacyao naa sao nem podem ser iguais, que
da justiya puro e simples. A este ponto voltaremos mais tarde. Aqui
limitar-nos-emas apenas a verificar que, se a norma de justiya da (') Quando JESUS diz a PILATOS: «Eu vim para dar testemunho da verdade» quer diz
igualdade diz: Tados as hamens devem ser tratadas por forma igual, 0 er: dar testemunho da justi~a.
(2) Referindo-se a frase de PLATAo segundo a qual a frante (0 olho) eo 6rgao da per
cepc;ao mais semelhante ao sol (politeia, VI, 508), diz PLUTING (1. Enneade, B. 6, c. 9): «Ja
(') Cfr. a prap6sito 0 meu estudo: «Aristoteles, Doctrine of Justice» no meu livro: mais teriam os olhos visto 0 sol se eles pr6prios nao fossem da natureza do sol .- do Jl1es
What is Justice? California University Press, Berkeley, '954, pp. 110 e ss. mo modo, a alma que nao e bela nao pode ver a beleza.»
na f6rmula: 0 mal para 0 mal, 0 bem para 0 bern, a igualdade apenas sentido subjectivamente par aquele a quem afecta como urn mal. Mas
existe na expressao verbal e nao na realidade. Acc;:aoe reacc;:aorepresen- tainbem nem sempre e necessariamente e este 0 caso. E perfeitamente
tam valores; portanto, a igualdade de acc;:aoe reacc;:ao deveria ser uma possivel que a conduta de urn indivfduo em face de outro seja moral e
igualdade dos valores. Tal nao e, porem, 0 caso. Quando a norma da juridicamente proibida, muito embora seja desejada par este ultimo
retribui<;ao, na sua primeiraparte, exige 0 mal para 0 mal, 0 mal da - como, porexemplo, quando tambem a morte a pedido da vitima e tida
acc;:aoconsiste no facto de ela ser contraria a norma que 0 principio como imoral e como urn crime, quando e passivel de punic;:ao 0 medico
retributivo pressup6e, especialmente as normas que proibem 0 homici- que provoque a morte de um paciente, a repetidas instancias deste, para
dio,o furto, a fraude, etc. E urn valor negativo, urn desvalor num sentido o libertar do seu sofrimento incuravel.
objectivo que consiste na nao conformidade com uma norma objectiva; Mesmo que apenas tomemos em considera<;ao os casos normais, nos
diferentemente de urn valor ou desvalor num sentido subjectivo, que quais tanto a acc;:aocomo a reacc;:ao representam urn mal subjectivo, 0
consiste no facto de algo corresponder ou nao corresponder - nao a uma mal da reacc;:aonao tera de ser, todavia, de modo algum, igual ao mal da
norma, mas - ao desejo subjectivo de urn individuo, porque the propor- acc;:ao,conforme estabelece 0 principio retributivo. Ao homicidio nao
dona prazer au desprazer, porque e por ele recebido como urn bem ou tem de corresponder de forma alguma a pena de morte; e, quando 0
como urn mal. furto, que e a subtracc;:ao nao consentida da propriedade, e punido com
Punidodeve ser quem se conduz tal como, de acordo com a norma a prisao, isto e, com a subtracc;:ao compuls6ria da liberdade, temos,
pressuposta, se nao devera conduzir. Mas 0 mal da reacc;:ao.estatu.ida urn em face do outro, do is males subjectivos muito desiguais. S6 0
peJa norma retributiva nao pode ser urn desvalor neste s.ent.l~o obJec- principio do taliao - que e, porem, 0 principio retributivo na sua forma
tivo, pois a reacc;:ao, 0 castigo, e posta pela norma de retnbUlc;:ao como mais rude - preve na acc;:aoe na reacc;:ao a igualdade dos males subjec-
devido (devendo ser) e a sua execuc;:ao opera-se em consonancia com tivos.
esta norma, pelo que nao e, consequentemente, urn desvalor, mas urn c) Essencialmente analoga e a relac;:ao entre acc;:ao e reacc;:ao na
valor. Isto, porem, significa que a reacc;:aonao e urn mal - no sentido em segunda parte da norma retributiva, ° preceito: ao merecimento a sua
que a acc;:aoe urn mal- mas urn bem: urn valor positivo e nao urn valor recompensa, a bem para 0 bem. S6 que aqui a reacc;:ao,nao s6 objectiva
negativo. Ela e urn mal apenas no sentido subjectivo de que e, para como subjectivamente, e um valor positivo. Mas os dois valores que a
aquele contra quem se dirige, algo de mal, quer dizer, algo que ele recebe acc;:aoe a reacc;:ao representam tambem neste caso podem ser muito
como urn mal porque the proporciona urn desprazer - 0 que, de resto, diferentes. Tal sucede, por exemplo, quando a recompensa por urn acto
nem sequer tern de ser sempre e necessariamente a caso. Pode acon- de bravura consiste na honra expressa pel a medalha que, aquele a quem
tecer - se bem que apenas excepcionalmente - que urn malfeitor deseje, tal honra e conferida, e autorizado a trazer ao peito. Bravura e
por remorso, ser punido, porque a pena 0 liberta do aguilhao da sua ma homenagem representam dois valores muito diferentes. 0 dever ser con-
consciencia. Portanto, acc;:ao e reacc;:ao nao sac - como valores - de ferida a igual merito igual recompensa nao e imanente ao principio
forma alguma iguais, mas desiguais. retributivo como tal, mas - tal como 0 principio de que a: igual falta deve
Poder-se-ia replicar que esta desigualdade e de natureza apenas caber igual pena - e consequencia do caracter geral da norma da
formal; que a conduta que deve ser punida e, por essa razao, e qualifi- retribuic;:ao.
cada como falta ou illcito, apenas deve ser punida porque tern sobre os d) A relac;:ao entre acc;:aoe reacc;:ao na norma retributiva de justic;:a
outros urn efeito que estes recebem ou sentem como urn mal, como algo nao e a de igualdade mas a de proporcionalidade. Isso exprime-se na
de mau, de tal modo, portanto, que nao s6 a pena mas tambem a falta, norma: Quanto maior for a falta, tanto maior deve ser 0 castigo; quanto
nao apenas a reacc;:aocomo tambem a acc;:aorepresenta urn valor nega- maior 0 merecimento, tanto maior deve ser a recompensa. Trata-se aqui
tivo em sentido subjectivo, isto e, represent a algo que e recebido ou da proporcionalidade entre os val ores positivos ou negativos que a acc;:ao
e a reacc;:ao representam. Tal proporcionalidade pressupoe que estes
valores possam ter diversos graus. Isso, porem, nao se aplica aos valores por ~or~a a que, no caso do valor negativo ou positivo daacc;:ao ser
em sentido objectivo. Se 0 juizo segundo 0 qual uma conduta tern urn multIphcado por n-vezes 0 valor negativo ou positivo da reacc;:aodeva
valor positivo, e boa, significa que ela corresponde a uma norma que a ser igualmente multiplicado por n-vezes.Uma tal proporcionalidade
preceitua, e 0 juizo segundo 0 qualuma conduta tern urn valornegativo po rem, apenas seria possivel se os valores tornados em considerac;:at;
ou e ma, significa que ela e contraria a uma norma que a prescreve, se fossem quantitativamente mensuraveis. Tal nao e, porem, 0 caso.
o valor positivo ou negativo reside neste ser-conforme ou ser-descon- Conseq~entemente, nas relac;:oesentre a acc;:aoe a reacc;:aodo princfpio
forme a norma, enta~ nao pode ter qualquer grau. Uma conduta nao retnbutlvo nao se pode falar de proporcionalidadenum sentido estrito
mas apenas num sentido aproximativo.
pode corresponder mais ou menos a uma norma ou contraria-Ia mais
ou menos e, portanto, nao pode ser mais ou menos boa ou mais ou
menos ma. Ela apenas po de ser-Ihe conforme ou nao the ser conforme,
contraria-la ou nao a contrariar, quer dizer: neste sentido objectivo, ela o PRINcIPIO
DA EQUIVALENCIA ENTRE PRESTAc;:Ao E CONTRAPRESTA<;:Ao COMO
NORMA DE JUSTI<;:A.
apenas pode ser boa ou ma, nao mais ou menos boa Hem mais ou menos
ma - apenas pode ser urn valor positivo ou negativo, nao urn valor ou
desvalor maior ou menor. 17· Uma norma de justic;:a que e aparentadacom 0 principio da
Se 0 homicidio e considerado como urn crime mais grave e, portanto, retribuic;:ao, na medida em que produz uma conexao entre uma acc;:aoe
urn desvalor maior que 0 furto, isso nao po de ser par 0 homicidio ser uma reacc;:ao,e aquela que abreviadamente se pode formular: A cada urn
mais contrario a norma que proibe esta conduta do que 0 furto e con- segundo a sua prestac;:ao. Esta prestac;:ao, isto e, a acc;:ao,pode ser uma
trario a norma que proibe estoutra conduta. A diferente graduac;:ao nao prestac;:ao de trabalho; porem, quando se entenda esta norma num
se pode referir ao valor em senti do objectivo mas apenas ao valor em sentido mais amplo, pode tambem ser 0 fornecimento de uma merca-
sentido subjectivo. 0 ser-desejado ou 0 nao-ser-desejado algo po de ser doria. No primeiro caso a reacc;:aoe um salario, no segundo e um prec;:o.
mais ou menos intenso, 0 prazer ou desprazer que provoca esse algo A norma completa diz: Quando alguem realiza um trabalho ou fornece
pode ser maior ou menor. Se 0 homicidio e julgado pela sociedade urn uma mercadoria, deve receber em troca uma contraprestac;:ao _ um
crime mais grave do que 0 furto, e porque aquele e mais indesejavel do salario pelo trabalho, urn prec;:opela mercadoria. Da segunda parte da
que este, porque 0 desprazer, a reacc;:aoemocional que e produzida na norma da retribuic;:ao, da prescric;:ao: Ao merecimento a recompensa, 0
sociedade em caso de homicidio e mais intensa do que no caso de furto. bem para 0 bem, distingue-se a norma: A cada um segundo a sua
Por outras palavras: porque 0 prejuizo que 0 homicidio causa a socie- prestac;:ao - pelo facto de a acc;:ao,isto e, a prestac;:ao, nao representar um
dade e mais fortemente sentido do que 0 prejuizo que 0 furto provoca, valor em senti do objectivo, ou seja, uma conduta que corresponda a uma
porque a seguranc;:a da vida e ainda mais desejada do que a seguranc;:a norma que a preceitue, pelo facto de, portanto, nao se tratar de uma
da propriedade. Igualmente, a pena de morte e uma pena mais grave do reacc;:aoao «bem» (neste senti do normativo) mas de a acc;:aoser tomada
que a de prisao porque a vida represent a urn valor subjectivo maior do em conta sem referencia a uma norma que a prescreva, quer dizer, que
prescreva a prestac;:ao.
que a liberdade (1).
Proporcionalidade no estrito sentido da palavra s6 existe, entao, entre Na verdade, a norma em questao e por vezes formulada da seguinte
as valores em sentido subjectivo que a acc;:aoe a reacc;:ao do principio forma: Se alguem presta um trabalho ou fornece uma mercadoria, deve
retributivo representam, quando a relac;:aoentre as duas e estabelecida receber 0 salario correspondente ao valor do trabalho ou 0 prec;:ocorres-
pondente ao valor da mercadoria, isto e, 0 salario justo, 0 prec;:o justo.
Quer dizer que 0 valor da prestac;:ao deve determinar 0 salario ou 0
prec;:o.Isto pressupoe a concepc;:ao jusnaturalista de que 0 valor objec-
'.
.11I'1_----
t
•'. tivo da prestayao e imanente a esta,pode ser determinado atraves de proporcionalidadepressupoe que, para 0 trabalho de uma hora ou

••
uma analise da realidade dos factos. Esta concepyao e, como veremos, para a produyao de uma unidade de certaforma qualificada, esteja
ins~stentavel. Ora 0 valor da prestac;:ao s6 pode determinar osalario ou fixado por uma norma urn determinado salario. Esta norma: se
o preyo se tal valor e imanente ao trabaJho a recompensar pelo salario alguem trabalha uma hora ou produz uma unidade de certa forma

•'.
ou a mere ado ria a pagar. Todavia, nao e 0 valor da prestayao do trabalho qualificada deve receber urn determinado salario, e a base de ambos os
que determina 0 salitrio ou· 0 valor da mercadoria que determina 0 sistemas de salario. Nela se exprime 0 principio da justiya referida a
preyo, mas, inversamente, 0 valor da prestayao de trabalho e determi- prestac;:ao..

•• nado pelo salario e 0 valor da mercadoria e determinado pelo preyo que


n prestayao de trabalho ou a mercadoria efectivamente produzem.
o valor aqui tornado em considerayao e 0 valor econ6mico. Este, quer
Mas esta norma nao traduz por si qualquer proporcionalidade nas
relac;:oesentre prestac;:ao de trabalho e salario. Estas relac;:6espodem ser

~• .
~.
dizer, 0 salario da mesma forma que 0 preyo, e determinado,
qundros de uma economia livre, atraves da oferta e da procura e,
nos quadros de uma economia planeada, atraves de uma regulamen-
nos
determinadas por toda e qualquer forma e - como ja notamos - sao
determinadas, nos quadros de uma economia livre, atraves da oferta e
da procura, e, nos quadros de uma economia planeada, atraves de uma
regulamentac;:ao autoritaria. A proporcionalidade, que consiste em que

'••.
tac;:aoautoritaria. a uma prestac;:ao de trabalho de n-horas ou a prodw;:ao de n-unidades
Assim como, relativamente ao principio da retribuiyao, se poe a cabe (e devido) 0 salario de n-vezes, resulta do facto de a norma que
regra: Para uma falta igual urn castigo igual, para urn merecimento constitui a base dos sistemas de salario ter urn caracter geral e, portanto,
igual, uma recompensa igual, tambem relativamente ao principio da poder ser aplicada, nao apenas em um s6 caso, isto e, quando apenas se
prestac;:ao se poe analoga regra fundamental: Para uma igual prestac;:ao trabalhe uma vez uma hora ou se produza uma vez uma unidade, mas
de trabalho, urn salario igual, para uma mercadoria igual, urn prec;:o

••
tambem quando se trabalhe n-horas ou sejam produzidas n-unidades
igual. E a aplicac;:ao do principio geral de que, sob iguais condic;:oes, - de ela poder, pois, ser aplicada n-vezes; e de, quando e aplicada n-vezes,
devem produzir-se iguais consequencias. Este principio sera objecto resultar um salario de n-vezes. Mas 0 principio dajustic;:a referida a

••
de indagac;:ao ao procedermos a analise do principio de justiya da prestac;:ao tambem e apIicavel quando nao seja 0 caso de se trabalhar
igualdade. mais que uma hora ou produzir mais que uma unidade, quando
efectivamente se trabalhe uma hora ou produza uma unidade apenas

•• PROPORCIONALIDADE
SALARIO
ENTRE PRESTAc;:Ao E CONTRAPRESTAc;:Ao E COMPUTO DO
uma (mica vez, ou seja, port an to, quando nem sequer aparec;:a qual-
quer proporcionalidade
salario.
nas relac;:oes entre a prestac;:ao de trabalho e 0

•• 18. Se 0 pagamento do salario do trabalho e feito em dinheiro, pode


haver estrita proporcionalidade nas relayoes entre a prestac;:ao e 0
Para as relac;:oes entre mercadoria e prec;:o nao se considera 0 pro-
blema da relac;:aode proporcionalidade. Se uma mercadoria quantitativa
e qualitativamente determinada tem urn determinado prec;:o,nos nao

•••
salario. Sob este aspecto, distinguem-se dois sistemas de salario. Num supomos que seja justo que a quantidade de n-vezes desta mercadoria
deles, 0 criterio ou medida do salario e 0 tempo de trabalho, no outro, deva ter 0 prec;:ode n-vezes. Com efeito, por vezes considera-se adequado
eo produto ou result ado do trabalho (sistema do trabalho por tarefa). urn prec;:oinferior ao de n-vezes. Quem compra cern unidades de uma
Se esta estabelecido que alguem deve receber urn determinado salario mercadoria nao paga - justamente - cem vezes aquilo que teria a pagar


••
pelo trabalho de uma hora ou pel a produyao de uma determinada
unidade de certa forma qualificada, entao, quem trabalhe n-horas ou
produza n-unidades deve receber urn salario n-vezes superior. Esta
se apenas comprasse uma unidade, mas bast ante menos. Vale como
justo que 0 prec;:opor atacado de uma determinada mercadoria e menor
do que 0 prec;:ode retalho.

•,
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11-------
I

,[

II
II
. C~~o n.a realidade nunca dois objectos san completamente iguais,
Ii IStO e, Iguals sob todos os aspectos, eles apenas poderao ser iguais sob
II 19. N'a sua critica da ordem social capitalist a afirma KARL MARX (') certos aspectos, quer dizer: se ignorarmos a sua desigualdade sob outros
, ' " d I '
'neipio de J'ustira que esta na base desta or em SOCIa e 0
I

II que 0 pn y . I'··' b aspectos. A critica de MARX a ordem economica capitalista reconduz-se


' . a igual prestarao de trabalho cabe Igual sa ano, IstO e, ca e
I' pos t u Ia d o. y "d' . ao postulado de que nao devemos ignorar, ao pagar 0 salario do trabalho
igual participac;ao no produto do trabalhol Este seria 0 pr:tenso « ~re~to certas desigualdades, a saber, a desigualdade das capacidades e neces~
1/
.gual» deste sistema economico. Seria na verdade, porem, urn dnelto s~da~es dos diferentes individuos em singular, desigualdades essas que
II
I
dleSIgua,
. I pois nao toma em considerac;ao as desigualdades entre
_ os
. sac Ignoradas no SIstema de salario da ordem economica capitalista,
I individuos no que toca a sua capacidade de trabalh~ - pelo que nao .sena Cumpre·nos concordar com ele em que este sistema nao representa urn
urn direito justo, mas urn direito injusto. Com efeIto, 0 quantum Igual direito igUal' nao, porem, pela razao de que trata igualmente 0 que (,

I de trabalho, medido pelo tempo ou pelo produto (resulta~o) do trabalho


tado ou realizado por urn individuo mais forte e maIS dotado e por
desigual, mas porque trata desigualmente 0 que e desigual, porque, d('
pres , . I P conformidade com 0 principio da presta<;:ao que Ihe esta na base, alguem
I urn individuo mais fraco e menos dot ado, so aparentemente. e.Igu~. or que trabalhe durante mais tempo ou produza mais unidades recebe UI1l
. se ambos recebem pelo seu trabalho a mesma partIClpac,:ao no salario maior do que aquele que trabalhe menos tempo ou produza
ISSO, . I d d .
produto do trabalho, caber-Ihes~a igual For desIgua: A ver a e~ra menos unidades. Tambem °
principio de justi<;:a da economia cornu
igualdade e, portanto, a verdadelra - e .nao apeI~as aparente - JustI\a nista, formulado por MARX, nao corresponde de forma alguma - como
apenas poderia ser realizada na economIa comumsta do futuro em que ele, identificando jllstic;a e igualdade, parece pressupor - ao principio <1i1
valera a regra: Cada urn segundo as suas capacidades, a cada urn igualdade, quer dizer, a exigencia ou postulado que manda tratar a todos
segundo as suas necessidades (2). igualmente, mas - precisamente ao contrario - a exigencia ou postulado
que manda tratar desigualmente 0 que e desigual.

a) A formula: - Cada urn segundo a sua capacidade, a cada Ulll


(I) «Zur Kritik des sozialdemokratischen Parteiprogramms». Aus dem Nachlassyon
segundo a sua necessidade - consta de duas exigencias que podem ser
KARLMARX,Neue Zeit, IX,Jahrgang, 1. Bd, (1890-1891), pp, 561 e ss,
(2) Na parabola dos trabalhadores da vinha (Mateus,XX,1-16), na qual Jesus compara entendidas com 0 sentido de que, a primeira, postula urn dever do
o Reino de Deus a urn pai de familia que contrata trabalhadores para a sua ymha, dl~-se individuo: 0 dever ou obriga<;:ao de produzir segundo as suas capaci
que 0 pai de familia deu aqueles que trabalharam doze horas na ymha 0 mesmo salano dades; e a segllnda postula urn direito do individuo: 0 direito a satisfa<;:ao
_ a saber, uma moeda .. que aqueles que trabalharam apenas nove, selS,duas horas ou das suas necessidades. Ambas vao dirigidas a estrutura<;:ao de UIlla
mesmo uma hora. Como os primeiros murmurassem contra ISSO,Jesus poe na bocado ordem social.
- est as palavras'" «Mellamigo ell nao te fa~o injusti~a,
patrao , , Nao combmaste 'd tu comigo
_ ,S
? Toma 0 que te pertence (0 que e tell) e val-te.Ell quero, porem, ar a este.
A primeira identifica-se, no essencial, com 0 principio que PLATA<)
uma moeda ' 'I ' .?
estabelece ao descrever a constitui<;:ao do seu Estado Ideal no dia]ogo
ultimos 0 mesmo que a ti, Ora nao poderei ell fazer 0 que que;o corn aq~I 0 qlle e meu,
Yestu corn mallSolhos 0 facto de eu ser tao bondoso? Pois os ultlmos serao os.pnmelros Politeia e): Que cada individuo apenas deva produ zir 0 que e confornH'
, . - sera-oos u'ltimos,..,»Os que haviam trabalhado doze horas estao
e os pnmelros , , descon-
d com a sua natureza, ou seja, afinal, 0 que corresponde as suas capaci
.
tentes, pOlSpress upo'ern uma norma geral por for~ada
"d' qual a cada hora de trabalho eve,
correspon d·er urn a moeda de salario. 56 que 0 patrao - tal e 0 sentldo que Jesus a as
' a Validadede uma tal norma, Ele remete os descontentes para
suas pa 1avras .. n ega I a nor' norma de justi~a do amor, que Jesus op6e a norma de justi~a vigente na sociedade desl"
ma individual que, estabelecidaatraves do contrato com cada urn ~eles celebrac0, estatul mundo - segundo a qual a cada um cleve pagar'se conforme a sua presta~ao ,_COIllO
o salario de uma moeda para doze horas de trabalho, 0 facto de aqueles que trabalham principio revolucionario de justiya do vindoiro Reino de Deus, no qual os ultimos serao
nos ser atribuido salario igual nao e injusto, pois nao VIOlaqualquer nor~~ os primeiros e os primeiros serao os ultimos, CfLa prop6sito, infra,
me
pressupos t a como va'll'da' E J'usto, pois e conforme ao principio da bondade, IStOe, a (I) PLATAO, Politeia, 1I, 374, IV, 433, V, 453 e s,
dades. Compreende-se como evidente que, com a exigencia: Cada um de saber se para tal se pressupoe urn criterio subjectivo ouum criterio
segundo as suas capacidades, nao pode significar-se que a questao de objectivo, se por «necessidade» se ha-de entender aquila que cada indi-
saber qual a capacidade de cada um e qual a produc;:ao que, em corres- viduo de facto sente comonecessidade e especialmente se, segundo tal
pondt€mcia com esta capacidade, haja de ser posta a seu cargo, ha-de postulado, todas as necessidadesneste sentido subjectivo· devem ser
ser respondida por cada individuo segundo 0 seu pr6prio criterio. Nao satisfeitas - ou se apenas devem ser satisfeitas as necessidades reconhe-
se pode par seriamente em duvida que esta questao tem de ser cidas pel a ordem social como dignas de satisfac;:aoe tao-s6 segundo uma
decidida pelos 6rgaos da comunidade a tal chamados, e apenas por hierarquizac;:ao estabelecida pela mesma ordem social e com os meios
eles, segundo normas gerais do ordenamento da mesma comunidade. tambem por ela determinados. Pode ser que, por motivos propagandis-
() postulado: Cada urn segundo as suas capacidades, pressupoe esse ticos, nao seja expressamente excluida uma inteipretac;:ao no primeiro
ordenamento - ele nao e aplicavel sem urn tal ordenamento, dado como sentido mencionado. Com efeito, na satisfac;:ao de todas as necessidades
preexistente. sentidas pelo individuo reside a felicidade deste; e a ordem social
Mas entao surge a questao de saber 0 que ha-de acontecer, como comunista, que corresponde a esta norma de justic;:a, quer assegurar a
ha-de 0 ordenamento reagir, quando urn individuo, por quaisquer felicidade de todos.
razoes, nao produzir 0 que, segundo as suas capacidades, de con- A exigencia: a cada urn segundo as suas necessidades, como uma das
formidade com 0 mesmo ordenamento, devera produzir. Esta questao exigencias do principio comunista de justic;:a, deve, portanto, ser
{. tanto mais importante quanto e certo que uma ordem social s6 indubitavelmente interpret ad a num sentido subjectivose a profecia da
pode evidentemente assegurar a satisfac;:ao da segunda exigencia: sociedade comunista ha-de ser entendida como promessa da felicidade
A cada urn segundo as suas necessidades - quando a primeira exi- completa de todos os seus membros. Tal, porem, e uma ilusao ta~
gencia, que postula que cada um deva produzir segundo as suas ut6pica como aquela segundo a qual, nesta sociedade, todos cumprirao
capacidades, for satisfeita. MARX nao da a esta questao qualquer res- voluntariamente os seus deveres. As necessidades que os homens
posta, sim, nem mesmo poe esta questao, pois parte do ut6pico pres- subjectivamente sentem estao de tal forma em conflito umas com as
suposto de que, quando na sociedade comunista as necessidades de outras que nenhuma ordem social pode satisfaze-Ias todas, isto e,
cacla um forem satisfeitas e cada um apenas tenha de produzir con- satisfaze-Ias de outra forma que nao seja contentando uma a expensas
forme as suas capacidades, esta ordem social nao corre perigo de ser de outra - e nao apenas a necessidade de urn individuo a expensas da
violada, pois que cada um produzira voluntariamente aquilo a que a de um outro, mas tambem uma necessidade de urn individuo a custa de
ordem social 0 obriga; ou seja, parte do pressuposto de que esta ordem uma outra necessidade do mesmo individuo.
social nao precisa de estatuir quaisquer actos de coerc;:aocomo sanc;:oes c) Se a exigencia: a cada um segundo as suas necessidades, nao
e, portanto, constitui uma comunidade sem Estado e sem direito. ha-de ser excluida, como completamente irrealizavel, de uma analise das
Admitida a possibilidade de uma violac;:ao da ordem social - ainda norm as de justic;:ado tipo racionalista, apenas podera ser entendida sob
que s6 em casos excepcionais -, surge a questao de saber se tambem a condic;:ao de se pressupor um criterio objectivo para a postulada
hao-de ser satisfeitas as necessidades de urn membro da comunidade satisfac;:aodas necessidades. 0 verdadeiro sentido do principio de justic;:a
que viole 0 seu ordenamento. comunista apenas pode ser: Cada um deve, segundo as suas capacidades,
Esta questao, segundo 0 espirito do principio de justic;:a comunista, fixadas de conformidade com 0 ordenamento social, realizar 0 trabalho
ha-de sem duvida ser respondida pela afirmativa, pois tal principio que e posta a seu cargo pelo rnesmo ordenamento social; e a cada um
contrapoe-se conscientemente ao principio da retribuic;:ao. devem ser satisfeitas as necessidades pelo ordenamento social reconhe-
b) Tambem perante 0 segundo postulado do principio de justic;:a cidas, pela ordem no mesmo ordenamento estabelecida e com os meios
comunista: A cad a urn segundo as suas necessidades - surge a questao determinados tambem por esse ordenamento.
Como uma ordem social comunista e, em prirneira linha, uma ordem sidades dos outros, tambem no preceito do amor do proximo, isto e, na
economica, saode considerar antes de tudo as necessidades econo- exigencia especial que manda satisfazera necessidade de out rem
micas, como a necessidade de alirnenta<;ao, de vestuario, de habita- liberta-Io dosofrimento, prestar-Ihe ajuda quando necessitado, a «neces~
<;ao, etc. 0 ideal comunista de justi<;a e, antes de tudo, 0 ideal da sidade» pode ser entendida num sentido subjectivo ou num sentido ob-
seguran<;a economica de todos os membros da comunidade, 0 qual jectivo.
apenas pode ser realizado atraves da economia planeada e nao por meio E 0 ultimo 0 caso quando 0 preceito do amor do proximo deva
da economia livre do sistema capitalista. Tambem 0 ideal de justi<;a ser interpretado no sentido de apenas exigi l' a liberta<;ao dos sofrimen-
comunista pressupoe, como a norma de justi<;a que manda dar «a cada tos de que se nao tenha culpa e prescrever 0 auxilio apenas no caso de
um 0 seu», uma ordem social sem a qual nao pode ser aplicada. necessidade inculposa. Sendo assim, este preceito, como as outras
Todavia, sobre 0 conteudo das suas determina<;oes, sem as quais nem normas de justi<;a, pressupoe uma ordem social segundo a qual possa
o postulado «cada um segundo as suas capacidades» nem 0 postulado ser decidido quando e que um sofrimento ou um estado de necessidade
«a cada um segundo as suas necessidades» podem obter satisfa<;ao, este e inculposo. E se 0 criterio da necessidade que 0 preceito do amor do
principio de justi<;a diz-nos tanto como a formula «a cada um 0 sell» proximo manda satisfazer nao e um criterio subjectivo, mas um criterio
nos diz sobre 0 que deve ser havido como 0 «sell» de cad a um: nada objectivo, entao esse preceito pode tel' aplica<;ao tambem quando 0
individuo em face do qual 0 amor do proximo se deve manifestar nao
nos diz.
o segundo postulado do principio de justi<;a comunista: a cada um tenha ele proprio, de forma alguma, a sensa<;ao do sofrimento ou
segundo as suas necessidades, tambem e respeitado, dentro de certos nao se creia em est ado de necessidade, sempre que ele, segundo um
limites, nas ordens sociais nao comunistas. Assim, a legisla<;ao de qualquer criterio moral ou religioso, «sofra» de qualquer necessidade ou
politica social dos Estados modernos pode ser entendida do ponto de esteja amea<;ado de qual que l' mal que talvez desconhe<;a: esteja «neces-
sitado». Com fundamento em que a alma de um infiel ou descrente
vista deste postulado (').
sofre par estar separada do verdadeiro Deus, pais que a inferno a
amea<;a, tem os crentes cristaos feito tentativas de conversao, no
exercfcio do seu dever de amor do proximo - mesmo com a emprego
da for<;a.
20. Se a exigencia: a cada urn segundo as suas necessidades, se Imediatamente ocone entender 0 preceito do amor do proximo no
dirige, nao a autoridade legisladora, especialmente, nao ao legislador, sentido de que ele exige que prestemos ajuda a to do aquele que - com
mas a todo e qualquer individuo, e se com ela se quer traduzir uma culpa au sem ela - subjectivamente sofre au se encontra necessitado.
norma que prescreve como cada um se deve conduzir em face dos Neste caso, ele nao pressupoe na sua aplica<;ao qualquer especie de 01'-
demais, como deve tratar qualquer outra pessoa, entao tal exigencia dem social e assim se distingue das outras normas de justi<;a. Isto,
torna-se no preceito do amor do proximo. Nesse caso, porem, tambem porem, nao e razao para afirmar que 0 preceito do amor do proximo nao
o circulo das necessidades que hao-de ser satisfeitas sofre um estreita- constitui sequel' uma norma de justi<;a, como pOl' vezes se faz. Um tal
mento essencial. 0 preceito do amor do proximo apenas exige que ponto de vista apenas tera razao de ser se limitarmos a conceito de
libertemos 0 que sofre dos seus sofrimentos, que minoremos ou sua- justi<;aaquelas exigencias ou postulados que se dirigem a autoridade leg-
vizemos os seus males e, especial mente, que ajudemos quem est a isladora (criadora das normas). Se por justi<;a,porem, entendermos uma
necessitado. Tal como na exigencia geral: devemos satisfazer as neces- norma que prescreva 0 tratamento a dar a um homem pOl' parte de out-
ro e que nao tern de se dirigir necessariamente a autoridade normado-
ra, 0 preceito do amor do proximo pode, sem mais, ser consider ado
••
•• COIllOuma das muitas normas de justic;:a (').A proposito importa
observar que 0 preceito do amor do proximo, que pode valer indepen-
. Na doutri?a de J~sus deve ter-se como dogma de fe que 0 presente

••
Awn au Era e urn rem~ de Sata ou do Mal que sera destrufdo pel a Aion
dpnlemente de qualquer pressuposto metafisico pois exige amor de ~u E~a do Bern, pelo Remo de Deus, que e a reino da justic;:a,pais tornara
hOlllem para homem, deve ser distinguido do principio metaffsico do I~fel.IZ~Sas que ag~ra sa? inju~tame~te fe~izes e fara felizes as que agora

••
;tlllor de Deus, do principia de justic;:a proclamado por Jesus - que, sao mJustamente mfehzes. E a pnnciplO da retribuic;:ao, tal como e
lodavia, tambem reconhece 0 preceito (que dele se distingue) do amor interpretado pelos desprotegidos da sorte, sob a forma de ressentimento
do pn'lximo (ou caridade). contra as favorecidos pelo destino.

•• 2 J. Na sua doutrina - tal como ela, com muitas contradic;:6es, e


;tpresentada nos Evangelhos - aparece, contudo, tambem um outro

•• IlIil\dpio de justic;:aque a custo e compativel com a do amor do proximo.


I:,slpexige que aqueles que aqui sao os primeiros sejam os ultimos no
I{('ino que ha-de vir (2), que os que aqui sao os ultimos sejam af as pri-
22. Um principia de justic;:a do mais alto valor politico e a que se
apresenta com base num sistema moral em que a liberdade individual

•• I\i('iros, que as que aqui estao fartos af passem fome, que os que aqui
pilssarn fome af sejam saciados (3), que as que aqui veem af sejam cegos,
qlH' os que aqui saa cegos af vejam (4), que os que aqui riem af chorem,
e tida como 0 valor supremo. A ideia originaria de liberdade tern
caracter puramente negativo. 13 a postulado individualista
o homem dev~ ser livre, quer dizer, nao estar submetido a qualquer
de que

•• 'Ill(' os que aqui choram af riam (5). 13 a exigencia au a postulado


spgllndo 0 qual, para que as coisas pass am processar-se equilibrada ou
1l'c1amente, no futuro tudo tera de ser diverso do que e no presente
ordem normativa que regule a sua conduta em face dos outros e limite
cons~quent:mente, a sua liberdade individual. 13 uma norma qu~
exclUl a vahdade de todas as normas sociais que limitam a liberdade

•• pois () modo como as coisas agora decorrem e injusto. 13 0 principio


lit· jllstic;:a da completa subversao do que actualmente subsiste, da
J('voluc;:aono sentido literal desta palavra.
individual.
N~sta su.a fo~ma originaria, a ideia da liberdade e urn principia


assoClal, antI-socIal mesmo. Como principio moral, ou seja, afinal, como
principia social e particularmente como principio de justic;:a,a ideia de

•• (') 0 argumento de PERELMAN (op. cU., pp. 58 e s.), que afirma que 0 preceito do
ilillor do pr6ximo se opoe directamente
Iii plus directement
ao principio da justi<;a (<<Lacharite est la vertu
opposee a la justice»), que a justi<;a e uma regra ao passo que 0 amor
liberdade tern .de sofrer transformac;:ao. A liberdade (= libertac;:ao) do
ordem normativa tern de tornar-se em liberdade sob a ordem normati-

•• do pr6ximo nao e determinado


t) pn.·ceito do amor do proximo
atraves de regras, nao colhe em qualquer

qllililoo alguem sofre, devemos prestar-lhe


dos casos.
e a regra, quer dizer, a norma geral segundo a qual,
auxilio. 0 proprio PERELMAN caracteriza 0
(') A metamorfose da ideia de liberdade foi pOl' mim desenvolvida
Wesen und Wert der Demokratie, 2· ed., Tlibingen,
no trabalho: Vom
1929. Na sua Metaphysik der Sitten

••
,Hllor do pr6ximo dizendo: «Des Hommes souffrent, il faut les aider». Segundo LEIBNITZ, (VI, pp. 230 e 55.) formula KANT, sob 0 nome de "principio universal do direito» a
iI jusli<;a e 0 amor do pr6ximo dos prudentes. Diz ele: «Urn homem born ama lodos os seguinte regra: «E justa toda e qualquer ac<;ao segundo cuja maxima a liberdade do
hOlJlens na medida em que a razao 0 permite. POl' conseguinte, nos definiremos a jusli<;a, arbitrio de cada urn se po de conciliar com a liberdade de to do> os outros segundo uma
que e a virtude direclriz deste impulso e que em grego se chama amor dos homens, leI ul1lversah. Assim limitado, 0 principia da liberdade torna-se, de urn ideal associ a!,

• ('OIllO amor dos prudentes (sabios) ... » GOTTFRIED WILHELM LEIBNITZ, Gatt Geist Gille. num ideal social, mas, em si, nao e conciliavel com 0 direito positivo como ordem de

••
[':ine Auswahl aus seinen Werken, Glitersloh, 1947, p. 214. coac<;iio. Com efeito, a liberdade de urn apenas e conciliavel com a liberdade de lodos
(2) MATEUS, XVIII, 4, XIX, 30, XX, 16, 26; MARCOS, IX, 35, X, 44; LUCAS, XIII, 30. os oulros se a ninguem e licito empregar a coac<;ao contra os demais. Ora 0 direito
e') LUCAS, VI, 21,24,25· positivo pres creve a coac<;ao do homem pelo homem.

••
(4) JoAo, IX, 39. Da~o que KANT tent a apresentar a ordem de coacyiio do direito positivo como
(,) LUCAS, VI, 21, 25. conClhavel com 0 ideal da liberdade e, assim, justifica-la com base nele, ele interpret a 0

••
•i.--- ~ _
va a liberdade individual tem de transformar-se em liberdade social (').
Se'tem de existir uma ordem normativa que vincule os homens na sua
conduta reciproca, ela apenas podera ser uma ordem erigida com base 23· Sabre esta ideia de liberdade se apoia a teoria do contrato socia!
no assentimento dos individuos que the vao ficar submetidos. Pois a do jusnaturalismoindividualista. Somente sera justa uma ordem
homem apenas deve, au - como par vezes tambem se formula - apenas socia! instaurada atraves do acordo dos que Ihe estao subordinados, au
pode ser vinculada atraves da sua propria vontade. seja, afinal, atraves de contrato au deliberac;:ao unanime. 0 principio de
justic;:ada autodeterminac;:ao nao se refere ao conteudo mas a produc;ao
ou criac;:aoda ordem social. Todavia, ele apenas pode ser sustentado para
a hipotese imaginaria da primeira constituic;:ao da ordem social, mas ja
nao pode ser aplicado aa processo da sua modificac;:ao. Com efeito, sc
seu principio do direito pel a seguinte forma: «Logo, a lei juridica universal: actua exter- tambem uma alterayao da ordem social vigente apenas fosse lfcita
namente de tal forma que 0 livre uso do teu arbitrio possa conciliar-se com a liberdade
atraves de acordo au de deliberac;:ao unanime dos subditos, poderia, S('
de todos os outros segundo uma lei universal, e na verdade uma lei que me impoe uma
vincula<;:ao, mas de forma alguma espera nem muito menos exige que eu pr6prio deva,
nao concordassem todos com uma modificac;:ao desejada por muitos,
inteiramente em razao desta vincula<;:ao, lirnitar a minha liberdade par aquelas apresentar-se a situac;:ao paradoxa! de a ordem social instituida segundo
condi<;:oes, po is a razao apenas diz que ela, na sua ideia, est6 par elas limitada e po de o principia da autodeterminayao ser contraria a vontade de muitos e,
tambem, licitamente, ser de facto compelida pelos demais a confinar-se aqueles limites; e portanto, contradizer 0 principio da autodeterminac;:ao. Isso conduz a
is to ela 0 diz como urn postulado que nao I' capaz de qualquer outra demonstra<;:ao». um enfraquecimento deste principio. Com efeito,a ordem socia! vigente
Quer dizer: do principio do direito por ele formulado nao se segue - 0 que realmente re-
deve harmonizar-se, nao com a vontade de todos as que the estao
sulta, no entanto, de seu tear verbal - que 0 individuo nao possa exercer qualquer
coac<;:aocontra urn outro. Contra aquele que pratica 0 ilicito e permitido, deve-se mesmo submetidos, mas apenas com a vontade do maior numero possivel - e
- segundo 0 direito positivo - exercer coac<;:ao. ser contraria a vontade do menor numero possiveL Consequentemente,
A fim de tomar tambem compativ"el corn 0 principio da liberdade esta limita<;:ao, aceita-se a principia da maioria. A justic;:a da autodeterminayao trans
tern KANT de interpretar to do 0 ilicito como «obstaculo a liberdade» e a coac<;:aodirigida forma-se em justic;:a da democracia.
contra 0 autor do ilicito como conciliavel com a liberdade - 0 que recorda a f6rmula
Eis uma forma de justic;:a que de modo algum define a conteudo da
altamente contradit6ria de ROUSSEAU segundo a qual os homens poderiam ser com-
pelidos a ser livres (Contrat social, livre I, chap. 7). «0 direito esta ligado ao poder de
ordem juridica criada pela via democratica. Esta po de mesmo imisCllir·
coagir. A resistencia que I' oposta ao impedimento de urn resultado e uma prorno<;:ao -se, em toda e qualquer medida, na esfera de liberdade dos individuos
deste mesmo result ado e concilia-se com ele. Ora tudo 0 que I' injusto e urn impedimen- que the estao sujeitos. 0 principia da autodeterminac;:ao maioritaria nao
to da liberdade segundo leis universais. A coac<;:ao,por seu tumo, e urn irnpedimento ou preclude uma democracia totalitaria. Mas a ideia originaria da liberdade
oposi<;:aoque acontece a liberdade. Consequentemente: quando urn certo uso da pr6pria nao se deixa suplantar completamente pela ideia da autodetermina~:ao
liberdade e urn obstaculo a liberdade segundo leis universais (quer dizer, e injusto), a
enfraquecida pelo principia maioritario. Ela e ainda suficientemenl('
coac<;:ao que a tal uso e oposta concilia-se, como impedimento de urn obst6culo a
liberdade, com a liberdade segundo leis universais, isto e, e justa. Por conseguinte, ao forte para, na teoria do liberalismo do seculo XIX, fazer aparecer como
direito esta ao mesmo tempo ligado, segundo 0 principio da contradi<;:ao, urn poder de urn mal - se bem que um mal necessaria - uma ordem social erigidil
coagir quem 0 viole». . . segundo 0 principio da autodeterminac;:ao e modificavel segundo 0
E assim a coac<;:aose torna conciliavel com a liberdade, que e 0 seu oposto. «0 dlrelto principia maioritcirio e bem assim, par conseguinte, 0 Estado atrav{','i
estrito (<<aquele ao qual nenhum elemento etico se mistura») pode tambem ser confi-
dela constituido. E e esta ideia ariginaria de Iiberdade, a ideal anti-social
gurado como a possibilidade de uma coac<;:ao reciproca universal que se concilia com a
liberdade de cada urn segundo leis gerais». KANT parte da norma de justi<;:ada liberdade,
do nao-estar-sujeito a vinculac;:ao nonnativa, que leva a exigir que a cOIn
mas, no intento de justificar atraves dela a ordem coactiva do direito positivo, chega petencia do Estado seja reduzida a um minimo, isto e, que 0 contet'tdo
_ nem outra coisa seria de forma alguma possivel - a sua anula<;:ao. das normas que constituem a ardem juridica seja model ado por fOlll1il
1111 que a liberdade individual ;Ias pess.aas sUje~tas .a esta ordem se!a considerayao. Se nao ha que tomar em conta quaisquer desigualdades
I'estringida 0 menos possivel. E este 0 Ide~1 de J~stlya da democraCla sejam elas quais forem, todos sao iguais e tudo e igual. Na norma:
1ibcral que garante a liberdade da economla, a hberdade de crenc;:a, a Nenhum homem deve ser morto, todos os homens sao tratados pOI'
Ilherdade da ciencia. . igual, nao se faz acepc;:aode qualquer diferenc;:a - do ponto de vista desta
norma todos os homens SaD iguais. Todavia, esta igualdade refere-se
apenas ao nao-ser-morto, nao a todas as possiveis formas de tratamento.
)IlHTIGA E IGUALDADE. A IGUALDADE COMO CONSEQ.UENCIA LOCICA DA GENE-
Relativamente a punibilidade, tern necessariamente de ser tomada em
RALIDADE DA NORMA. A IGUALDADE PERANTE A LEI
conta a diferenc;:a entre a individuo que comete urn delito e 0 individuo
que nao pratica qualquer delito. Do ponto de vista da norma segundo
24. Completamente diferente do principio de justic;:ada liberdade e a qual urn individuo que cometeu urn delito - e apenas urn tal indi-
plll'cialmente contraditorio co~ ele -~~e ben; que ~re~u:nte~ente a ele viduo - deve ser punido, os homens nao sao de forma alguma todos
I'I~ tmcontre ligado na ideologla pohtlca - e 0 pnnClplO de Justlc;:a da iguais.
lJ.:ulIldnde.Tal principio exprime-se na norma: todos os homens ~evem a) 0 principio directamente oposto ao de que todos devem ser igual-
Nl~r tratados pOl' igual. Esta norma de nenhuma forma pressupoe qu: mente tratados, isto e, de que nenhuma desigualdade deve ser tomada
todos os homens sejam iguais; pelo contrario, e1a pressupoe a sua. desl- em conta, e aquele segundo 0 qual todos devem ser desigualmente
H"uldade. Todavia, exige que nao se faya acepc;:aode qualquer deslgual- tratados, isto e, segundo 0 qual todas as desigualdades devem ser toma-
dade no tratamento dos homens. A afirmayao de que todos os homens das em conta - segundo a qual, portanto, uma vez que cada individuo
silo igllais esta emaberta contradic;:ao com os factos. Quando, apesar e diferente de qualquer outro, a cadaindividuo e licito pretender urn
disso, se recorre a ela para fundamentar a exigencia ou postulado ~e ~u: tratamento especial. Tambem este principio surge como principiode .
todos os homens devem ser tratados pOl' igual, ela apenas pode slgmfr- justiya - quando, pOI' exemplo, se repudia a pretensao de vincular as
ellr que as desigualdades de facto existentes - e que nao e possivel 6rgaos aplicadores do direito atraves de normas juridicas produzidas pOI'
negar - sao irrelevantes para 0 tratamento dos homens ('). via consuetudinaria ou legislativa, quando se exige que se Ihes deixe urn
as homens (assim como as circunstancias externas) apenas poden; poder de apreciac;:ao inteiramente discricionario a fim de que possam
ser eonsiderados como iguais, ou, pOI' outras palavras, apenas ha tratar cada caso concreto de acordo com as particularidades do mesmo.
homens iguais (ou circunstancias externas iguais), na medida em que Somente quando cada caso particular fosse. tratado par modo conforme
as desigualdades que de facto entre e1es existem nao sejam tomadas em a sua mesma particularidade e que 0 seu tratamento seria justo. E este
o principio de justic;:aque esta na base da politica da livre descoberta do
(') Quando, na doutrina do direito natural, frequentemente aparece a afirma~ao de direito e que ja PLATAO aplica, no seu Estado ideal, a actividade dos
que os homens sao por natureza iguais, que eles «nasceram» Iguals, IStO Imphca a Idela juizes desse Estado. Corresponde ao ideal da plena flexibilidade do
de que todos os homens sao por natureza bons, foram criados pela natureza ou po~ Deus direito que se contrap6e a rigidez do dire ita, rigidez que e consequen-
como bons, embora depois se tenham tornado maus atraves de quaisquer mfluenc:as cia das norm as gerais que vinculam os 6rgaos de aplicac;:ao juridica.
externas. Assim, CiCERO, De Legibu5 I, x, 29: «Nihil est enim unum um tamen sImIle,
A norma de justic;:a segundo a qual todos os homens devem ser
tam par, quam omnes inter nos met ipsos sumus. Quod si depravatio consuetudmum,
si opinionum varietas non imbecillitatem animorum torqueret et flecteretquocumque
tratados pOI' forma igual nada diz sobre a questao de saber qual deva
coepisset, sui nemo ipse tarn similis esset. quam omnes sunt ommum. Itaque ser 0 conteudo deste igual tratamento e, portanto, para poder de todo
quaecumque est hominis definitio, una in omms valet». Quer dlzer: os homens s~nam em todo ser aplicada, pressup6e uma norma que determine este
iguais se os maus costumes e as falsas opinioes nao desencammhassem os esplntos conteudo. Somente quando uma Constituic;:ao estabelec;:a que 0 6rgao
fracos. legislativo deve ser eleito pelo povo e que pode exigir-se, em aplicac;:ao
rI
haver uma narma correspondente a este principia que expressamente
da norma de justi<;a da igualdade, que todos as homens sern qualquer
defina certas qualidades em rela<;aoas quais as desigualdades hao-de ser
distin<;ao tenham urn direito de voto.So quando uma ordem juridka
tidas em conta, a fim de que as desigualdades em rela<;aoas outras quali-
estatua a obriga<;ao de prestar servi<;o militar e que se pode, em
clades possam permanecer irrelevantes, a fim de que possam existir de
aplica<;ao danorma de justi<;a da igualdade, exigir que essa obriga<;ao
todo em todo, portanto, individuos «iguais ». «lguais» sao aqueles
seja imposta a todos os individuos sem qualquer distin<;ao.
individuos que, em rela<;ao as qualidades assirn determinadas, nao sao
Compreende-se como de per si evidente que a exigencia au postulado
desiguais. E a po de rem, de todo em todo, existir individuos «iguais», e
de que todos as homens sejam tratados par igual, au seja, de que nao
a consequencia do facto de que, se nao todas, pelo menos certas
deve fazer-se acep<;ao de qualquer das desigualdades de facto existentes,
desigualdades nao sao consideradas. Se, par exemplo, segundo um
qualquer que seja a conteudo que possa ter a tratamento conforme a
ordenamento eleitoral positivo, tem direito de voto todos as individuos
norma pressuposta pela norma de justi<;a, conduz a consequencias
que tenham mais de vinte anos, gozem de saude mental, sejam cidadaos
absurdas; e, de facto, nao ha qualquer sistema moral que contenha a
e nao tenham sofrida condena<;ao penal, isto significa que sao tomadas
norma que manda tratar os menores da mesma forma que as adultos,
em conta como relevantes - ao serem contemplados apenas uns, e nao
as homens da mesma forma que as mulheres, as doentes mentais como
as outros, com a direito de voto - as desigualdades que consistem em
as pessoas normais, os desordeiros da mesma forma que os pacificos.
que um individuo tem mais de vinte anos e outro menos, um e mental-
Nao e possivel deixar de lado todas as desigualdades em toda e qualquer
mente sao e outro mentecapto, um e cidadao e outro e estrangeiro, um
especie de tratamento. Certas desigualdades tem de ser tomadas em con-
sofreu condena<;ao penal e outro nao e que portanto, as duas categorias
sidera<;ao. Do que se trata e apenas de saber quais as desigualdades que
de individuos, dos quais uns apresentam as quatro qualidades determi-
devem ser desatendidas e quais os individuos que, portanto, podem ser
nadas pelo ordenamento eleitoral e as outros nao possuem uma ou outra
considerados como iguais. daquelas qualidades, sao tratadas desigualmente.
b) Como a principia de que todos devem ser tratados por igual nao
Quer dizer, as individuos da segunda categoria recebem um trata-
pode, au apenas pode numa medida muito limitada, ser aplicada na
menta diferente do que e reservado aos da primeira.Outrossim significa
realidade social, apresenta-se como principia de justi<;a da igualdade
que as diferen<;as que consistem em um individuo ser homem e outro
uma regra que habitualmente e formulada assim: So os que sao iguais
ser mulher, um cristao e outro judeu, um medico e outro padre, nao sao
devem ser tratadas par forma igual. Todavia, esta formula<;ao e incom-
tomadas em conta pel a lei eleitoral no tratamento dos individuos.
pleta e induz em erro. Com efeito, se apenas as que sao iguais devem
A atribui<;ao do direito de voto e independente da diferen<;a de sexo, de
ser tratados igualmente e nao ha apenas individuos iguais mas tambem
religiao au de profissao. «Iguais» sao aqueles individuos que possuam
as ha desiguais, as que sao desiguais devem ser tratados desigualmente .
as quatro qualidades determinadas pela lei eleitoral, isto e, que sao
..Por:isso, a principio,plenamente formulado, diz: Quando as individuos
iguais quanta a estas qualidades, embora sejam desiguais relativamente
. sao iguais - mais rigorosamente: quanda as individuas e as circunshin-
a todas as outras qualidades que de facto possuem.
cias externas sao iguais -, devem ser tratadas igualmente, quanda as
Como ja acentwimos, 0 principia au regra de que as que sao iguais
individuos e as circunstancias externas sao desiguais, devem ser trata-
devem ser tratados igualmente apenas pode valer em combina<;ao com
dos desigualmente. Este principio pastula que as desigualdades relati-
a regra segundo a qual as que sao desiguais devem ser tratados por
vamente a certas qualidades devam ser consideradas e que as desigual-
forma desigual. A primeira regra, no entanto, so e aplicavel quando dais
dades quanto a outras qualidades nao devam ser levadas em conta.
ou mais individuos tem as qualidades que sao de levar em conta e sao
o principio nao e, pais, de forma alguma, urn principio de igualdade. iguais par terem estas qualidades - quer dizer: em rela<;ao a estas qua-
Ele naa pastula urn tratamento igual, ou melhor, pastula nao apenas urn
lidades nao sao desiguais. E, porem, possivel que na realidade nao seja
tratamento igual mas tambem um tratamento desigual. Por isso, tern de
produzir uma determinada consequencia, deve seguir-se em todo e
este 0 casa, que de facto apenas umunico individuo possua estas qualic
qualquer caso, sempre sob 0 mesmo pressuposto, a mesma consequen-
dades e que, portanto, urn tratamehto igual de doisou mais individuos
cia, pois que a norma determina precisamente apenas este e nenhum
na.'opossa de forma alguma ter lugar, que, da norma em vigor segundo
outro pressuposto, apenas esta e nenhuma outra consequencia, e deter-
a qual o. que e igual deve ser tratado igualmente e 0 que e desigual
mina-os, pressuposto e consequencia, por forma geral. Se uma norma
desigualmente, a primeira parte, que exige um tratamento igual, nao
prescreve por via geral que os homens, sob determinadas condic;:6es,
possa de modo algum ter ocasiao de aplicar-se. Tambem daqui r~sul~a
devem ser tratados de determinada maneira, que dizer: se, quando
que e desacertado considerar a regra que manda tratar os que sac 19uals
estamos em face de seres humanos e determinadas outras condic;:6esse
por forma igual como aplicac;:ao do principio de justic;:a da igualdade.
verificam, se deve verificar urn certo tratamento, 0 mesmo tratamento
A (mica norma que pode valer como principio de justic;:a da igualdade
um tratamento igual, deve ser aplicado em cada casu sob iguais con:
(! n norma segundo a qual todos os homens devem ser igualmente
dic;:6es,isto e, os seres humanos, sob iguais condic;:6es e, pOl"tanto,iguais,
tratados, segundo a qual nenhuma das desigualdades que efectivamente
devem ser tratados igualmente, precisamente porque a norma apenas
entre eles existem deve ser tomada em considerac;:ao. determina estas e nao quaisquer outras condic;:6es, apenas este e nao
c) Se analisarmos as coisas mais de perto, verificamos que a: regra
qualquer outro tratamento, e determina aquelas e este por via geral (').
segundo a qual os que sac iguais devem ser tratados por forma igual e
A igualdade que consiste em deverem os que sac iguais ser tratados
os que sao desiguais devem ser tratados por forma desigual nao e sequer
igualmente e, port an to, uma exigencia da 16gica e nao uma exigencia da
uma exigencia da justic;:amas uma exigencia da 16gica. Com efeito, ela
justic;:a.
e apenas a logica consequencia do canicter geral de toda a norma que o principio de que, quando as condic;:6es sao iguais, as consequen-
prescreva que determinados individuos, sob determinadas circunstan-
cias devem ser iguais, e, na verdade, a consequencia logic a do caracter
das, devem ser tratados de determinada maneira, ou, formulada de
geral da norma que prescreve que, verificado urn determinado pres-
urn modo mais generico, que prescreva que sob urn determinado pres-
suposto, se deve produzir determinada consequencia. Mas, efectiva-
suposto se deve verificar uma determinada con sequencia, especial-
mente, esta regra apenas pode achar aplicac;:ao,quer dizer, apenas pode
mente, um determinado tratamento. ter lugar urn tratamento igual, quando a norma que por via geral pres-
o canicter geral de uma norma que prescreve que, dado urn deter- creve que, verificado urn determinado pressuposto, se deve produzir
minado pressuposto, deve verificar-se uma determinada consequencia,
consiste _ como ja foi notado - no facto de esta norma, de acordo com
(') Quando se afirma que toda a norma de justi~a e aplica~ao do principio da igual-
a sua propria intenc;:ao,dever ser aplicada, nao apenas num unico caso, dade na medida em que apenas se refere a seres da mesma especie - por exemplo,
mas num numero de casos indeterminado. 0 seu sentido e: sempre apenas a homens -, tambem esta igualdade, a igualdade dos seres aos quais a norma
que se apresente 0 pressuposto por ela fixado, deve sempre, tambem, de iusti~a se aplica, e ti'1O-s6uma consequencia 16gica do caracter geral da norma. A natu-
verificar-se a consequencia por ela estabelecida. reza do ser ao qual a norma de justi~a e aplicavel e uma das condi~6es ou pressupos-
Partindo do suposto de que a justic;:a apenas importa nas relac;:6es tos do tratamento prescrito como consequencia: Quando um ser e um homem (ou tem
uma alma) e quando ... deve esse ser ser tratado de determinada maneira. A afirma~ao
entre homens, de que as normas de justic;:aapenas sac aplicaveis a seres
de que os individuos aos quais uma norma de justi~a se refere devem ser iguais, nao
humanos, normas de justic;:asac normas que prescrevem que os homens, pode, no entanto, ser fundamentada no facto de 0 problema da justi~a apenas se por
sob determinadas condic;:6es,devem ser tratados de certa maneira. 0 seu nas rela~6es entre os homens e ja nao nas rela~6es entre homens e animais ou entre
caracter geral reside no facto de prescreverem: Sempre que um ser e homens e plantas. Com efeito, na sociedade primitiva, em que ainda dominavam
homem e outras condic;:6es fixadas pela norma estejam presentes, deve concep~6es animistas, as normas da ordem social tidas como justas tambem tinham
aplica<;:ao a seres nao humanos. Assim, 0 principio retributivo aplicava-se tambeffi aos
verificar-se 0 tratamento estabelecido pela norma. Se uma norma por
animais. Cfr. Teoria Pura do Direito, vol. I, pp. 60 e ss.
forma geral prescreve que dado urn determinado pressuposto se deve
T
uma determinada consequencia, de facto possaser aplicada em mais do
I de prisao, e opera talligac,:ao por via geral. Se a norma que liga ao furto
que um caso, quarido, portanto, haja mais do que um caso em que se a pena de prisao e considerada como constitutiva de um valor justic,:a
verifique a condic,:ao ou pressuposto determinado pela norma geral. por ser havida como aplicac,:aodo principio retributivo, e se um juiz num
Com efeito, «iguab> e urn conceito de relac,:ao e um facto ou situac,:ao casO de furto aplica a pena de prisao e num outro a pena de morteou
apenas e «iguab> em relac,:ao a um outro facto ou situac,:ao: E possivel, uma pena pecuniaria, a sua sentenc,:a e contraria ao direito (ilegal) e isso
todavia, que a norma geral de facto apenas possa ser aplicada em um quer dizer, neste contexto, tambem injusta naopor ele ter aplicado em
caso. Tal sucede, por exemplo, se uma norma geral determina que todo dois casos em que se verifica uma falta igual penas desiguais, mas
aquele que tenha 0 rendimento anual de mais de 1 milhao de d6lares porque agiu contrariamente a uma norma constitutiva de um valor
deve pagar um imposto sobre os rendimentos de 90% e se apenas justic,:aque liga ao furto a pena de prisao e nao a pena de morte ou uma
um individuo, e em um ana somente, obtem um tal rendimento. Isto pena pecuniaria. S6 uma das duas sentenc,:as por ele proferidas e injusta:
°
significa que canlcter geral de uma norma de justic,:acuja 16gica conse- aquela, a saber, em que ele, violando a norma que devera aplicar, aplica
quencia e a regra segundo a qual os que sac iguais devem ser tratados ao furto a pena de morte ou uma pena pecuniaria, e nao a outra, na qual
de maneira igual nao exclui a possibilidade de que, em dados casos, nao ele aplica ao furto, de acordo com a norma aplicada, a pena de prisao.
possa sequer haver lugar para qualquer tratamento igual. Tambem por Se a injustic,:a residisse no facto de 0 juiz nao aplicar nos dois casos a
aqui se mostra que esta regra nao pode ser identificada com 0 principio mesma pena, tambem a sentenc,:a na qual ele aplica ao furto a pena de
de justic,:a da igualdade. prisao houvera de ser injusta; pois tambem neste caso a pena nao e
Como todas as normas de justic,:atem um caracter geral e todas elas igual, quer dizer, nao e a mesma pena que ele aplica no outro caso de
prescrevem que os homens, sob determinados pressupostos, devem ser furto. Todavia, a sentenc,:a na qual ele, de harmonia com a norma justa
tratados de determinada maneira, a regra de que os que sao iguais a aplicar, aplica a pena de prisao, nao e injusta, mas justa, embora - em
devem ser tratados igualrnente e uma consequencia 16gica do caracter confronto com a sentenc,:a injusta - seja desigual.
geral de todas as normas de justic,:a.Assim, por exemplo, a regra segundo Aquilo que vale da norma retributiva que prescreve para uma deter-
a qual a uma falta igual cabe uma pena igual, a um merecimento ou minada falta uma determinada pena, vale tambem de forma analoga
servi<;:oigual uma recompensa igual, e a consequencia 16gica do canicter pelo que respeita a norma retributiva que prescreve para um determi-
geral da norma da retribuic,:ao, que prescreve para a falta uma pena e nado merecimento uma determinada recompensa, assim como para a
para 0 merecimento uma recompensa, isto e, que prescreve que, quando norma de justic,:a que prescreve para uma determinada prestac,:ao uma
um individuo co mete um deli to, deve ser punido e, quando um indi- determinada contraprestac,:ao; sim, para todas as normas de justi<;:aque
viduo tern merecimento, deve ser recompensado. prescrevam que os homens, sob determinadas condic,:6es, devem ser
Se uma norma de direito penal, em consonancia com 0 principio da tratados de determinada maneira. Quando a regra de que os que sac
retribuic,:ao, liga a uma determinada falta, isto e, a um determinado facto iguais devem ser tratados por forma igual e apresentada como uma
ilicito, uma determinada pena, v. g., a pena de prisao ao furto, e se 0 faz aplicac,:ao do principio da igualdade, a «igualdade» de que aqui se trata
por uma forma geral, quer dizer, se prescreve que, sempre que se e aquela «igualdade» que, no uso corrente da linguagem juridica, se
verifique este facto ilicito por ela determinado, a saber, 0 furto, deve ser designa por igualdade perante a lei, para a distinguir da igualdade na
aplicada, igualmente sempre, a pena por ela estatuida, tem 0 juiz de lei - entendendo-se por «lei» uma norma geral, para a distinguir da
aplicar em cada caso ao mesmo facto, a saber, ao furto, a mesma pena, norma individual que consiste na decisao do 6rgao aplicador do direito.
a saber, a pena de prisao, e nenhuma outra pena, porque precisamente A igualdade perante a lei pode existir mesmo quando nao exista
a norma de direito penal a aplicar liga a este e nao a qualquer outro qualquer igualdade na lei, quer dizer, quando a lei nao prescreva
facto, ou seja, ao furto, esta e nao qualquer outra pena, ou seja, a pena qualquer tratamento igualitario. Se a lei apenas aos homens, e nao as
.''I
.''J
i-~ mulheres, confere um direito de voto e, portanto, nao existe sob este
upecto igualdade na lei, pode no entanto subsistir 0 principio da
Igualdade perante esta lei. Um juiz que, em aplicac;:ao desta lei, decida
Relativamente ao tratamento prescrito pelas diferentes normas de
justic;:a do tipo racional, nao se pode sequel' determinar qualquer
elemento co mum. 0 tratamento preceituado pelas diferentes normas
d~ejustic;:adeste tipa e ta~ diverso que as diferentes normas de justic;:a

"'1
que um homem tem direito de voto e que uma mulher ja nao tem tal
diretto, nao viola em nada 0 principia da igualdade perante a lei, embora tem de entrar necessanamente em conflito umas com as outras.

'I'i
trate as dois desigualmente. Ja viola, porem, 0 principio da igualdade Assim sucede quando, segundo a norma de justic;:a da retribuic;:ao,
pcmmte a lei quando decida que um homem branco, e nao ja um negro, quem cometeu uma falta deve ser punido e quem prestou urn
tl1m 0 direito de voto, se a lei a aplicar, na concessao do direito de voto, servic;:o merit6rio deve ser premiado, mas, segundo a norma de
I0Jl10U na verdade em conta a desigualdade do sexo mas nao a desigual- justic;:a que prescreve que cada um deve ser tratado segundo as suas
I, dllde de rac;:a.Com efeito, a chamada «igualdade» perante a lei nao necessidades, nao deve tomar-se em conta a falta, a culpa, ou 0 merito

'1 IIlIKnlftcaqualquer outra coisa que nao seja a aplicac;:ao legal, isto e, das pessoas; ou quando pela maioria das normas de justic;:a e pressu-

•• CCll'recta,da lei, qual que I' que seja 0 conteudo que esta lei possa tel', posta uma ordem moral ou juridica positiva que mais ou menos
mf'smo que ela nao prescreva um tratamento igualitario mas um trata- limita a liberdade dos individuos, mas, segundo a norma de justic;:a
menta desigual. A chamada igualdade perantea lei e respeitada sempre fundada na liberdade, se exclui a validade de toda e qualquer outra

••
norma social.
que a lei e aplicada tal como, de acordo com 0 seu pr6prio sentido, deve
IeI' aplicada, sempre que 0 6rgao aplicador do direito apenas considera o elemento comum a todas as norm as de justic;:ado tipo racional nao
como relevantes aquelas desigualdades que a lei manda tel' em conta. pode ser encontrado no tratamento pOl' elas preceituado. Esse elemento

•• A tgualdade perante a lei nao e, portanto, de forma alguma, igualdade


mas conformidade a norma. Ela consiste em que a fixac;:ao de uma
norma individual - a decisao do 6rgao aplicador do direito - corres-
comum consiste pura e simplesmente no facto de que todas elas san
normas racionais que preceituam, sob condic;:6es determinadas - mas
determinando as diferentes normas de justic;:acondi<;:6es ou pressupos-

•• ponde a uma norma geral. Esta correspondencia e correcc;:ao 16gica e


nada tem a vel' com a justiya, especialmente com a justiya da igualdade.
d) Se 0 principio de que os que sac iguais devem ser tratados de
tos muito diferentes -, um tratamento determinado - porem, sendo
determinados tratamentos muito diversos pel as diferentes normas de
justic;:a. Relativamente a questao decisiva de saber como devem os

•• Igual modo apenas pode valeI' em essencial ligac;:aocom 0 principio de


que os que sac desiguais devem ser tratados desigualmente, e se este
duplo principio e tao-s6 a 16gica consequencia do caracter geral de uma
homens ser tratados para que 0 seu tratamento deva ser considerado
justo, um conceito geral de justiya apenas pode ser algo de completa-
~ente vazio ('), principalmente quando esse conceito deva abranger

•• norma que prescreva que, postas determinadas condiy6es, se deve seguir


urn determinado tratamento, se ele e, portanto, uma exigencia au
amda as normas de justic;:a do tipo metafisico.

••
postulado da 16gica e nao da justiya, nao pode tal principio ser consi-
derado como 0 principio de justic;:ada igualdade e a igualdade nao pode . (') PERELMAN, op. cit., pp. 22 e ss., que apenas toma em consiclerar;ao as normas do
ser considerada como 0 elemento comum a todas as normas de justic;:a. tlPO raclOnal, procura definir urn conceito geral au, segundo ele proprio se exprime, urn


concelto «formal» au «abstracto» de justir;a, pando em relevo 0 elemento comum aos
Uma norma de justic;:ae - como vimos - uma norma que prescreve um
diferentes conceitos «conctetos» de justir;a. Aponta como sendo este elementci comum
determinado tratamento dos homens. Se uma norma de justiya nao de-

••
a ideia de igualdade: «La notion de justice suggere a tous inevitablement l'idee d'une
tcrmina que todos os homens devem ser tratados de igual maneira - e, certaine egalite». «On peut donc definir la justice formelle au abstraite comme un
de acordo com todas as normas de justic;:a, a excepc;:ao de uma s6, principe d'action selon lequel les etres d'une meme categorie essentielle doivent etre


nao devem todos os homens ser tratados igualmente -, a justic;:a nao e traites de la meme far;on». Os seres que pertencem a mesma categoria sao, sob este
igualdade. aspecto, iguais. Segundo PERELMAN, pois, a principia de que os que SaD iguais devem

"

~'. !

Sf:
.1 .
realizados ('). A ideia principal, aquela a qual todas as outras ideias se
NORMAS DE JUSTI<;:ADO TIPO METAFISICO: A IDEIA DE JUSTI<;:A EM PLATAo subordinam e da qual todas retiram a sua validade, e a ideia do Bem
absolu:o; : esta ideia desempenha na filosofia de PLATAO 0 mesmo papel
25. 0 representante classico deste tipo de normas de jus~it,:a e que a Idela de Deus na teologia de qualquer religiao.
PLATAO (').A justit,:a e 0 problema central de toda a sua filosofia. E para A i~eia de B:m contem em si a de Justit,:a - aquela Justit,:a cujo
solucionar este problema que ele desenvolve a famosa Teoria das Ideias. conheCimento Vlsam quase todos os dialogos de PLATAO. A QuesUi.o:
As ideias SaDessendas transcendentes que existem num outro mundo, «0 que e a Justit,:a?» identifica-se, portanto, com a questao: «0 que e bem
num mundo diferente do perceptivel pelos nossos sentidos, e, por isso, ou 0 que e 0 Bem?». Nos seus dialogos, PLATAo faz numerosas tentativas
SaD inacessiveis ao homem, prisioneiro dos mesmos sentidos. Elas para responder a esta pergunta por uma via radona!' Todavia, nenhuma
represent am no essencial valores que devem, na verdade, ser realizados destas tentativas conduz a um resultado definitivo. Quando uma
no mundo dos sentidos, mas que jamais podem ser ai plenamente qualquer definit,:ao parece ter sido alcant,:ada, PLATAo logo declara pela
boca de SOCRATES que SaDnecessarias novas indagat,:6es. PLATAo remete
ser tratados por forma igual e 0 principio geral da justi<;:a. Mas a sua afirma<;:ao de que repetidas vezes para um especifico metodo de pensamento abstracto
este principio exprime a ideia de igualdade nao e exact a, pois que 0 principio segundo liberto de todas as representat,:6es sensiveis, a cham ad a dialectica que
o qual os seres da mesma categoria devem ser tratados por forma igual nao pode ser _ segundo ele afirma - da aquele que 0 domina a capacidade de apreen-
separado do principio segundo 0 qual os seres que nao sao da mesma categoria devem der a Ideia. Todavia, ele pr6prio nao emprega este metodo nos seus
ser tratados de maneira desigual - pelo que 0 principio em questao postula nao s6 um
dialogos nem tao-pouco nos comunica os resultados desta dialectica.
tratamento igual mas tambem um tratamento desigual.
De resto PERELMAN(pp. 54 e s.) - em contradi<;:ao com a sua afirma<;:ao de que 0 , Da Ideia do Bem absoluto diz ate expressamente que ela se situa para
conceito de justi<;:a implica a ideia de igualdade - concede «que I'egalite de traitement alem de todo 0 conhecimento radonal, isto e, de todo 0 pensamento.
dans la justice formelle, n'est rien d'autre que l'application correcte d'une regie de justice Numa das suas cartas - a setima -, em que ele nos da conta dos motivos
concrete ...»; «que, contrairement a l'opinion courante, ce n'est pas la notion d'egalite qui mais profundos e das finalidades ultimas da sua filosofia, declara que
constitue de fondement de la justice, meme formelle». «L'egalite du traitement n'est
nem sequer pode haver qualquer conhecimento conceitual do Bem
qu'une consequence logique du fait que l'on se tient a la regie».
o que PERELMANdesigna como «justice formelle» e a chamada «igualdade» perante a
absoluto mas apenas uma especie de intuit,:ao e que esta intuit,:ao se
lei, isto e, a aplica<;:ao logicamente correct a de uma norma geral. Diz ele: «La justice processa pela via de uma vivencia mistica que s6 a poucos e comunicada
formelle se ramene done simplement a I'application correcte d'une regie» (p. 56) e e tao-s6 por grat,:a divina; que, porem, e impossivel descrever em
acentua acertadamente que esta correc<;:ao e de natureza 16gica: «ou voit en quai la
justice for melle est liee ala logique: en effet, il faut que l'application de la regie soit
correcte, logiquement irreprochable, il faut que l'acte juste soit conforme a la conclusion (') Tadavia, as ideias funcionam tambem como conceitos abstractos das coisas
d'un syllogisme particulier que nous appellerons de syllogisme imperatif, parce que sa concretas existentes no mundo dos sentidos. A rela<;:ao da coisa concreta com a sua ideia
majeur et sa conclusion ont une forme imperative» (p. 57)· Se, como PERELMANaqui abstra:ta e. descrita par PU\TAo como participa<;:ao daquela nesta. A ideia e imagem
afirma, 0 principia do igual tratamento daqueles que pertencem a mesma categoria e urn ongmana Ideal au exemplar, a coisa conereta a imita<;:ao mais ou menos conforme
postulado da 16gica, ele nao e um principia da justi<;:a, nem mesmo de uma justi<;:a aquela primeira imagem ideal, sendo-Ihe imanente a tendencia para se eanformar
formal. segundo a sua imagem. Apenas a ideia e (tem ser) verdadeiramente, sendo a coisa
_ Tambem a imperativo categ6rico de KANTpode ser entendido como uma tentativa concreta mera aparencia. Esta comporta-se em rela<;:ao aquela como uma imagem
de formula<;:ao de um principia geral da moralidade (Sittlichkeit) abarcando todas as refleclida num espelho relativamente ao objecto que reflecte (Politeia, x). Hii muitas
normas marais particulares. E significativo que KANT afirme deste principio que ele mesas concretas, mas apenas uma ideia de mesa, a qual exprime como uma mesa deve
nao exprime outra coisa senao a «generalidade de uma lei transcendentaj". Cfr. supra, ser, represent a a mesa ideal, a norma da mesa. Assim, a ideia plat6nica reline em si a
pp. 31 e ss. fun<;:aodo conceito e a da norma. A identifica<;:ao de norma e conceito e especificamente
(') Cfr. 0 meu estudo: «Die Platonische Gerechtigkeit», Kantstudien, Bd. 38, 1953, plat6nica.
pp. 91 e ss.
palavras da linguagem humana a objecto desta ~ntui5a~ mistica, is~o e, OS irmaos, a mulher e as filhos e). Sim, quem nao odeia 0 seu pai, mae,
o Bem absoluto. Por isso - e tal e desta sabedona a ultIma conclusa.o - mulher, filhos, irmaos, irmas e ate a sua pr6pria vida, nao pode ser disci-
nao pode haver qualquer resposta para a questao da essenc~a da Ju~tIc;a. pulo de JESUS(2). 0 amor que JESUSensina nao e a amor do homem. E a
Pois que, com efeito, a Justic;a e urn segredo que Deus conha - se e que amor atraves do qual a homem deve tornar-se tao perfeito como a Seu Pai
confia - apenas a alguns poucos eleitos e que tern de per~anecer no ceu, 0 qual manda 0 sollevantar-se sobre os maus e sabre as bons e
segredo destes porque eles a nao podem comunicar aos demaIs. manda chover sabre justos e injustos (3). E 0 amor de Deus - e como tal,
completamente diferente do amor do pr6ximo, que e inteiramente
humano. 0 mais estranho neste amor de Deus e que a temos de aceitar
)lJSTl<yA E AMOR DE DEUS: A JUSTI<fA DIVINA como compativel com a pena cruel, eterna mesmo, que sera aplicada ao
pecador no Juizo Final; e, portanto, como conciliavel como 0 temor mais
26. A justic;a que a grande fi16sofo ensina pastula que as homens profundo de que 0 homem e capaz, a temor de Deus.
li('vam ser tratados par modo condizente com a Ideia transcendente de Esta e muitas outras contradic;6es nao procurou JESUSesclarece-las.
1\('111 que e inacessivel ao conhecimento racional. Ela equivale it justic;a Pois que, com efeito, ela apenas e contradiC;ao para a razao human a limi-
<jll(' ;~xige que os homens devem ser tratados tal como for conforme it tada, nao para a razao absoluta de Deus, que e inacessivel ao homem.
vOlllade divina, a humanamente incognosclvel vontade de Deus, a qual Por isso ensina PAULO,0 primeiro te610go da religiao crista, que a
prN:eitua a bem mas tambem per mite 0 ~al, e abs~lut~mente born e, sabedoria deste mundo e insensatez em face de Deus (4), que a filoso-
ao mesmo tempo, omnipotente - pelo que e autor nao so do Bern ~omo fia, que e conhecimento 16gico racional, nao e via de acesso a justic;a
lalllbem do Mal. Ela equivale, especialmente, a justic;a que ensma a divina que esta encerrada na insondavel sabedoria de Deus (5), que esta
Crilllde Santo. Jesus, depois de ter energicamente rejeitado (1). 0 ~r~n~ justic;a apenas nos e revelada por Deus atraves da fe (6), da fe que actua
dpio «olho par olho, dente par dente», 0 principia da retnb~Ic;ao, atraves do amor (7). PAULOconserva-se fiel a doutrina de JESUSda nova
i1n1l11ciacomo sendo a nova, a verdadeira justic;a a que se contem no justic;a, do amor de Deus (8). Mas reconhece que 0 amor que JESUSen-
principia do amor: nao retribuir a mal com a mal, mas com a bem, nao sina esta para alem do conhecimento da razao (9). Ele e um segredo, um
opor resistencia ao mal que nos fazem mas amar quem nos faz mal, sim, dos muitos misterios da fe (10).
amar ate as inimigos (2). .
Esta justic;a situa-se para alem de toda a ordem possiv~l numa reahdade (') LUCAS, XVIII, 29, 30.
social; e a amor, que e esta justic;a, nao pode ser a emot;:aohumana a que (2) LUCAS,XIV, 26.
II{lS chamamos amor. Isto nao s6 porque e contra a natureza humana amar (3) MATEUS, V, 45,48.
os inimigos mas ainda porque JESUSexpressamente rejeita a am~r (4) I Cor. 1II, 19.
(5) I Cor. 11, 1 ss.
humano que liga a homem a mulher, as pais aos filhos. Quem quer seg~Ir
(6) Phil. Ill, 9.
p,sus e alcanc;ar 0 Reino de Deus deve deixar a casa e a fazenda, as palS, (7) Gal. V, 6.
(8) Rom. XlII, 8 5S., I Cor., XIII, 1 ss.
(J) MATEUS, v, 38, 39. No entanto, ele sustenta na sua prega~ao muito expressamente (9) Eph. III, 19.
tambem a exigencia de que 0 bem deve ser premiado e 0 mal dev~ 5er castlgado ~ ~sslm, (10) Na sua Epistola ao Romanos XIIl, 1 ss. PAULO, no entanto, defende tambem 0
v. g., MATEUS, V, 12,46, VII, 21, XXllI, 35. Mas, sobretudo, e 0 pnnClplO da retnbUl~ao que principio racional da justi<;a da retribui<;ao que encontra aplica~ao em toda a ordem ju-
t' aplicado no Juizo Final, predito por JESUS. Cfr. MATEUS, xxv, 31 ss. Todavia, JESUS fala ridica p05itiva. Com efeito, ele justifica neste passo toda a autoridade legisladora como
da justi~a do Reino de Deus (MATEUS, VI, 33) como 0 «segredo)} do Reino de Deus delegada por Deus: «Ela e a serva de Deus, uma vingadora para castigar aquele que
(MATEUS, XIl, 11). faz mal». efr. a prop6sito tambem 0 meu estudo: «The idea of Justice in the Holy
(2) MATEUS, v, 38,44- Scriptures)} in: What is Justice, pp. 25 e ss.
T
I

27. PLATAO ensina que 0 justo, e apenas 0 justo, e feliz; ou que temos
de conduzir os homens a crer em tal. E, de facto, 0 problema da justir,a
tern uma importiincia tao fundamental para a vida social dos homens,
a aspirar,ao a justi<;:a esta tao profundamente enraizada nos seus
corar,6es porque, no fundo, emana da sua indestrutivel aspirar,ao a
28. a conceito de justi<;:adeve ser distinguido do conceito de direito.
felicidade.
Nenhuma justir,a simplesmente relativa, apreensivel pela razao A norma da justir,a indica como deve ser elaborado 0 direito quanta ao
humana, pode atingir este fim. Uma tal justi<;:arelativa apenas conduz seu conteudo, isto e, como deve ser elaborado urn sistema de normas
a uma satisfa<;:aomuito parcial. A justi<;:apela qual 0 mundo clama, «a» que regulam a conduta humana, normas essas postas por actos humanos
justir,a por excelencia e, pois, a justi<;:aabsoluta. Esta e urn ideal irracio- e que san global e regularmente eficazes - ou seja, 0 direito positivo.
nal. Com efeito, ela s6 po de emanar de uma autoridade transcendente, Visto a norma da justir,a prescrever urn determinado tratamento dos
s6 pode emanar de Deus. Por isso, a fonte da justi<;:ae, juntamente com homens, ela visa - como ja se mostrou - 0 acto atraves do qual 0 direito
ela, tambem a realizar,ao da justi<;:a,tern de ser relegadas do Aquem para e posto. A justir,a nao pode, portanto, ser identificada com 0 direito.
o Alem - temos de nos contentar na terra com uma justir,a simples- Para a questao da validade do direito, isto e, para a questao de saber
mente relativa, que pode ser vislumbrada em cada ordem juridica se as suas normas devem ser aplicadas e acatadas, e decisiva a relar,ao
positiva e na situa<;:ao de paz e seguran<;:a por esta mais ou menos que se pressuponha entre justi<;:ae direito. Sobre este ponto apresentam-
assegurada. Em vez da felicidade terrena por amor da qual a justi<;:ae se-nos duas concepr,6es diametralmente opostas. Segundo uma delas,
tao apaixonadamente exigida, mas que qualquer justir,a terrena relativa urn direito positivo apenas pode ser considerado como valido na medida
nao pode garantir, surge a bem-aventuran<;:a supraterrena que promete em que a sua prescrir,ao corresponda as exigencias da justi<;:a.Direito
a justir,a absoluta de Deus aqueles que nele creem e que, consequente- valido e direito justo: uma regulamenta<;:ao injusta da conduta humana
nao tem qualquer validade e nao e, portanto, direito, na medida em que
mente, acreditam nela. Tal e 0 engodo desta eterna ilusao.
se deva entender por direito apenas uma ordem valida. Quer isto dizer
que a validade da norma de justi<;:a e 0 fundamento da validade do
direito positivo. Segundo a outra concepr,ao, a validade do direito
positivo e independente da validade da norma de justi<;:a.Um direito
positivo nao vale pelo facto de ser justo, isto e, pelo facto da sua
prescrir,ao corresponder a norma de justi<;:a- e vale mesmo que seja
injusto. A sua validade e independente da validade de uma norma de
justi<;:a.E esta a concep<;:aodo positivismo juridico, e tal e a consequencia
de uma teoria juridica positivista ou realista, enquanto contraposta a
doutrina idealista.
Uma outra antinomia que interessa ao nosso ponto e a que existe
entre a justir,a relativa e a absoluta.
A norma de justir,a que prescreve urn determinado tratamento dos
homens constitui urn valor absoluto quando surge com a pretensao de
ser a (mica valida, isto e, quando exclui a possibilidade de qualquer outra
norma que prescrevaum diferente tratamento dos "homens. Vma tal
norma de justi<;a,constitutiva de um valor absoluto, apenas pode - como
T I de quequer uma quer a outra das duas normas de justira diferent
. ltd' .
paSSIve men e contra It6nas pode 5er tomada como valid
d " .
y
t-
es e
a, en ao 0
valor e JustH;:a apenas pode ser relativo; e, nesse caso, toda a ordem
ja se acentuou- provir de uma autoridade transcendente - e e como tal juridica positiva tem de entrar em contradi<;ao com qualquer" destas
que ela se coloca em face do direito enquanto sistema de normas que
sao pastas atraves de actos humanos na realidade empirica. Entao surge
um caracteristico dualismo: a dualismo de uma ordem transcendente,
I
I
I
divers as normas de justi<;a - pelo que, consequentemente, nao podera
haver qualquer ordem juridica positiva que deva ser considerada com
naovalida par estar em contradi<;ao com qualquer uma destas norma~
i
ideal, que nao e estabelecida pelo homem mas the estci supra-orden ada, de justi<;a. Par outro lado, cada ordem juridica positiva pode carre spon-
e uma ordem real estabelecida pelo homem, isto e, positiva. E a der a qualq~er das varias normas de justi<;a constitutivas apenas de
dualismo tipico de toda a metafisica: a dualismo que distingue entre valores relatIvos, sem que esta correspondencia pass a ser tomada como
uma esfera empirica e uma esfera transcendente, cujo esquema classico o fundamento da sua validade.
e a Teoria das Ideias de PLATA.Oe que, como dualismo do Aquem e do " Vma teoria do direito positivista, isto e, realista, nao afirma - e isto
Alem, do homem e de Deus, esta na base da teologia crista. A teoria importa acentuar sempre - que nao haja qualquer justi<;a, mas que de
idealista do direito tem - em contraste com a teoria realista do mesmo facto se pressupoem muitas norm as de justi<;a, diferentes umas das
direito - um canicter dualista. Pelo contrario, a teoria realista do direito outras e _possivelmente contradit6rias entre si. Ela nao nega que a
e monista, pais nao conhece, como aquela, um direito ideal - que naa elabora<;ao de uma ordem juridica positiva possa ser determinada _ e
e posta pelo homem mas emana de uma autoridade transcendente - e em regra, e-o de facto - pel a representa<;:ao de qualquer dasmuita~
ao lado deste um direito real, posta pelo hamem, mas apenas um dire ita: nor~as de justi<;:~.Especialmente, nao nega que tad a a ordem juridica
a direito positivo, estabelecido pelo homem. posltlva - quer dIzer, as actos atraves dos quais as suas normas sao
pastas - pode ser apreciada au valorada, segundo uma destas normas
de justi<;:a,como justa au injusta ('). Mantem, todavia, que estes criterios
o RELATIVISMO AX:rOL6cICO COMO PONTO DE PARTIDA DA TEORIA POSITIVISTA de m:dida tem um cariicter meramente relativo e que, portanto, as actos
DO DIREITO atraves dos qU~is uma e mesma ordem juridica positiva foi posta podem,
~uando apreclados par um criteria, ser fundamentados como justos, e
29. Quando, do ponto de vista do conhecimento cientifica, se rejeite Ja, quando apreciados segundo outro criteria, ser condenados como
o pressuposto de uma essencia transcendente, existente para alem de i~jus~os - sustentando ao mesmo tempo que uma ordem juridica posi-
toda a experiencia humana, ista e, a existencia de um absoluto em geral tlva e, quanta a sua validade, independente da norma de justi<;:apela
e de valares absalutos em particular, e apenas se reconhe<;a a validade qualpossam ser apreciados as actos que poem as suas normas. Assim
de valores relativos, a validade do direito positivo nao pode, do ponto se mostra, pois, que uma teoria juridica positivista, isto e uma teoria do
de vista de uma teoria cientifica do direito, ser posta na dependencia da direito positivo, nada tem a ver com uma aprecia<;:aoau v~lora<;aodo seu
sua rela<;ao com a justi<;a. Pois que uma tal dependencia apenas pode objecto.
subsistir quando a justi<;a seja um valor absoluto, quando se pressu- Vma tea ria juridica positivista nao reconhece 0 fundamento de
ponha como valida uma norma de justi<;a que exclui a possibilidade de validade de uma ordem juridica positiva em qualquer das muitas
tomar como valida qualquer outra norma que a contrarie. Quando se normas de justi<;:a - pais nao pode dar a qualquer delas preferencia
admita a possibilidade de normas de justi<;a diferentes e possivelmente sabre as demais - mas, como ja se mostrou, numa norma fundamental
contradit6rias, no senti do, nao de que duas normas de justi<;a contradit6-
rias possam ser havidas ao mesmo tempo como validas, mas no sentido
hip6tetica (isto e, pressuposta pelo pensamento juridico) por fon;:a da
qual nos devemos conduzir e por fon;:a da qual devemos tratar os 31. Se por «natureza,> se entende a realidade empirica do acontecer
homens tal como for conforme a uma primeira constituir;ao historica,
factico em geral ou a natureza particular dohomem tal qualela se revela
global e regularmente eficaz, sem importar a questao de saber se a na suaconduta efectiva - interior ou exterior -, entao uma doutrina que
ordem juridica erigida em conJormidade com esta constituic;:ao corres- afirmepoder deduzir normas da natureza assenta num erro logico fun-
ponde ou nao a qualquer norma de justir;a. Na medida em que esteja damental. Com efeito, esta natureza e um con junto de factos que est{\O
em causa a validade do direito positivo, nenhuma outra, alem desta ligados uns aos outros segundo 0 principio da causalidade, isto e, como
norma fundamental, importa to mar em considerar;ao e, especialmente, causa e efeito - e um ser; e de um ser nao pode concluir-se um deve-ser,
nenhuma norma de justir;a ha que deva ser levada em conta. de um facto nao pode concluir-se uma norma. Ao ser nao pode estar
imanente qualquer dever-ser, aos factos nao podem ser imanentes
quaisquer normas, nenhum valor pode ser imanente a realidat!('
empirica.
So quando confrontamos 0 ser com um dever-ser, os factos com as
30. A chamada doutrina do direito natural e uma doutrina idealista- normas, e que podemos apreciar aqueles por estas e jnlga-Ios como
dualista do direito. Ela distingue, ao lado do direito real, isto e, do direito conformes as normas, isto e, COlno bons, como justos, ou como
positivo, posto pelos homens e, portanto, mutave!' um direito ideal, contrarios as normas, quer dizer, como maus, como injustos.
natural, imutavel, que identifica com a justir;a. E, portanto, uma doutrina So assim poderemos valorar a realidade, isto e, qualifica-Ia como
juridica idealista, mas nao «a» doutrina juridica idealista. Distingue-se valiosa ou desvaliosa. Quem julgue encontrar, descobrir ou reconhecer
das outras doutrinas juridicas idealistas-dualistas pelo facto de - como normas nos factos, valores na realidade, engana-se a si proprio.
o seu nome indica - considerar a «natureza» como a fonte da qual Com efeito, quem assim proceda tem de - consciente ou inconscien·
promanam as norm as do direito ideal, do direito justo. temente - projectar sobre a realidade dos factos as normas constitutivas
A natureza - a natureza em geral ou a natureza do homem em dos valores por ell' de qualquer maneira pressupostas, para depois as
particular _ funciona como autoridade normativa, isto e, como auto- poder deduzir desta mesma realidade. Realidade e valor pertencem a
ridade legiferante. Quem observa os seus preceitos, actua justamente.
domini os distintos.
Estes preceitos, isto e, as normas da conduta justa, sao imanentes
a natureza. Por isso, elas podem ser deduzidas da natureza atraves de
uma cuidadosa analise, ou seja, podem ser encontradas ou, por assim
dizer, descobertas na natureza - 0 que significa que podem ser conhe-
cidas. 32• Como a natureza, ou seja, a concreta realidade do acontecer
Nao sao, portanto, normas que - como as normas do direito positivo factico, se encontra em perpetua mutar;ao, como 0 ser da natureza e um
_ sejam postas por actos da vontade humana, arbitrarias e, portanto, devir, um tornar-se, as normas imutaveis do direito natural apenas
mutaveis, mas normas que ja nos san dadas na natureza anteriormente podem consistir na regularidade observavel do acontecer factico - elas
a toda a sua possivel fixar;ao por actos da vontade humana, normas por apenas podem ser as regras gerais segundo as quais, na permanente
sua propria essencia invariaveis e imutaveis. mutar;ao dos fenomenos naturais concretos, sob iguais condir;6es
surgem as mesmas consequencias. As normas imutaveis da doutrina do
direito natural apenas podem ser as leis naturais. Quando a doutrina do
din'i\o natural deduz da natureza normas imutaveis da conduta justa fascismo e, especialmente, contra a comunismo; assim como esta fora
(n'('\a),o que ela faz e transformar regras do ser emnormas do dever- de questao que esta doutrina do direito natural e de origem metafisico-
:WI'(' produzir, assim, a ilusao de um valor imanentea realidade. -religiosa. Seguindo a filosofia est6ica ja CiCERO(') ensinou que 0 direito
S(' as normas imanentes a natureza sao representadas como os fins da natureza, que, diferentemente do direito positivo de Roma ou de
ol,j('ctivos postos a natureza, por outras palavras: se a natureza e Atenas, e eterno I' imutavel, tem em Deus 0 seu autor, 0 seu promulgador
illll'l'pretada como um todo ordenado com uma finalidade, se se e 0 seu juiz. ACOSTINHOve 0 direito natural como a <<leieterna que,
I" ('slime uma ordenar;:ao finalista imanente a natureza, a doutrina do enquanto razao au vontade de Deus, prescreve a conservar;:ao da ordem
din.ilo natural assume um caracter teleologico. Ora uma interpretar;:ao natural I' proibe a sua perturbar;:ao» (2). E pergunta: «Quem senao Deus
11.ll-ol()gica da natureza apenas terminologicamente difere de uma inscreveu a lei natural no corar;:ao dos homens?» (3) ISmORO DE
ill(('l'pl'l'lar;:ao normativa. Fim em sentido objectivo e: 0 que deve ser SEVILHA(4) ensina: «Todo 0 direito ou e direito divino ou direito
I("lIiziido. Fim neste sentido: 0 que uma norma pOl' como devido humano. 0 direito divino e baseado na natureza, 0 direito humano no
(d('v('llllo serlo costume». No Decretum Gratiani (5) declara-se que 0 direito natural
No clltanto, nao pode ser negado que a concepr;:ao segundo a qual imutavel veio 21 existencia simultaneamente com a criar;:ao do homem
v,do) (. rl'alidade estao por qualquer forma essencialmente ligados entre como ser racional (6). TOMAs DEAQUINOensina que 0 mundo e regido
,'d, ('sp('cialmente a concepr;:ao de que 0 valor e imanente a realidade, e
,lllliqllissima e ainda hoje se encontra muito espalhada. Serve isto para
(') CiCERO, De Republica, Ill, XXII, 33: «Est quidem vera lex recta ratio, naturae
('scL\I"(~cerque tal concepr;:ao tem uma origem metafisico-religiosa, que
congruens, diffusa in omnes, constans, sempiterna ... huic legi nec abrogari fas est, neque
1.liI I'adica na ideia de que a natureza foi criada por uma autoridade deragari ex hac aliquid lieet, neque tota abragari potest; nec vera aut per senatum aut
IIilllscl'ndente que incorpora em si 0 valor moral absoluto ou de que 0 per populum solvi hac lege possumos, neque est quaerendus explanator aut interpres
ilC'Olllcce\"f{\Cticoda realidade e dirigido por esta autoridade, de que, se eius alius, nee erit alia lex Romae, alia Athenis, alia nunc, alia posthac, sed et omnes
,I lIalmeza esta sujeita a leis, estas leis san ordens da autoridade gentes et omni tempore una lex et sempiterna et immutabilis continebit, unusque erit
Iia IIsccndente e, portanto, normas - visao esta que, especial mente, esta communis quasi magister et imperator omnium deus; ille legis huills inventor, disce-
pator, lator; cui qui non parebit, ipse se fugiet ac naturam hominis aspernatus hoc ipso
lIa base da teologia crista. luet maxim as poenas, etiamsi cetera supplicia, quae putantur, effugerit».
St' a natureza foi criada ou e regida por um Deus justo, entao - mas (2) AGOSTINHO, Contra Faustum Manich. Lib. 22, C. 27' «Lex vera aeterna est ratio
S() ('III,}o- podem ser reconhecidas normas nas leis desta natureza, pode divina vel voluntas Dei ordinem naturalem conservari iubens et perturbari vetans».
Ill'slil natureza ser encontrado 0 direito justo, pode, a partir desta (3) AGOSTINHO,De serm Dei in monte II, c. 9, n. 32: «Quis enim scripsit in cordibus
I\a t llreza, ser deduzido 0 direito justo. Isto revela-se ainda mais hominllm natural em legem nisi Deus? Cfr. ALOISSCHUBERT,Augustins Lex-Aeterna-Lehre
nach Inhalt und Quellen. Eeitrage zur Geschichte der Philosophie des Mittelalters. Ed.
l'Ial'ilmente numa doutrina teleologica do direito natural. A natureza
XXIV,Heft 2, 1924, pp. 5, 12.
ape lias pode ser interpretada como um todo organizado com uma (4) Isidori Hispaniensis Episcopi Etymologiarum Libri xx. Liber v, Cap. II: «Omnes
lillalidade quando se admita que san postos certos fins ao acontecer autem leges aut divinae sunt, aut humanae. Divinae natura: humanae moribus constant,
lIiIt ural por parte de uma vontade transcendentI'. S6 uma doutrina ideoque hae discrepant, quoniam aliae aliis gentibus placent».
1('ologica do direito natural pode ser teleologica. (5) Decretum Gratiani. Prima Pars, Distinctio V, I. Pars: «Naturale jus inter omnia
Esta fora de causa que a doutrina do direito natural foi dominante primatum obtinet et tempore et dignitate. Caepit enim ab exordio rationalis creaturae,
nec variatur tempore, sed immutabile permanet». Prima Pars, Distinctio VIII, II. Pars:
IIOSseculos XVIII' XVIIIe que, ap6s um recuo durante 0 seculo XIX,voltou
«Dignitate vero jus naturale simpliciter praevalet consuetudini et constitutioni.
de novo ao primeiro plano da filosofia social e juridica, acompanhada Quaecunque enim vel moribus recepta sunt, vel rescriptis comprehensa, si naturali juri
da especular;:ao metafisico-religiosa, no seculo xx, como sequela das duas fuerint adversa, vana et irrita sunt habenda».
guerras mundiais I' da reacr;:ao contra 0 nacional-socialismo, contra 0 (6) Cfr. A. P. D'ENTREVES,Natural Law, London, 1955, pp. 34 e s.
pela Providencia divina, isto e, pela razao divina, que esta regenc!a que parece, nao tivesse consciencia de que, sem a crenya numa natureza
divina e a lei eterna, que as criaturas de Deus dotada~ de razao criada por urn Deus justo, a aceita<;:aode um diteito justo imanente a
articipam na razao divina e, portanto na Lei Eterna, na medlda em que esta mesma natureza nao seria possivel nem coerente.
p . - f' e De resto, a cren<;:a numa natureza criada par um Deus justo n<lo
recebem desta certas tendencias naturalS para ac<;:oes.e lfolsqu
correspondem a mesma Lei Eterna. «Esta participa<;:a~ ~as cflatu.ras implica necessariamente a admissao de que 0 direito imanente <\
acionais na Lei Eterna chama"sedireito natural» (').0 duelto dedutlvel natureza seja estabelecido ou posta pela vontade de Deus; fa TOMAs DE
~as tendencias naturais par Deus implant ad as nos homens e a direito AQUINO(') ensinou que tambem 0 direito divino, isto e, 0 direito que
natural. Este e de origem divina. E apenas porque e de origem divina procede de Deus, ou e direito natural ou direito instituido (legislado).
ele e absolutamente valida e, portanto, imutavel. Esta validade absoluta Tambem no direito divino se prescreveriam muitas ac<;:6espor serel1l
e imutavel e um elemento essencial do direito naturaL Ela e, tal como boas e proibiriam outras por serem mas, enquanto ac<;:6esha que 5<10
a sua imanencia na natureza, con sequencia apenas da sua origem boas por serern prescritas e outras que san mas por serem proibidas.
Quer dizer: ha norrnas de origem divina que prescrevem urna deterl1li
divina. nada conduta humana porque ela e em si boa ou ma, normas, portanto,
No entanto, houve quem, dentro da doutrina jusnaturalista, fizesse
tentativa de tornar a validade do direito natural independente da cuja validade e independente da vontade de Deus. 0 valor de justiya que
:ontade de Deus. GROCIO(2) declara que 0 direito natural por ele descrito elas constituern deve, segundo uma teologia orientada por esta doutrin'l
valeria mesmo que se admitisse nao haver Deus - acrescentando, po rem, de TOMAs, ser pensado como dado com a pr6pria existencia de Deus.
que tal nao poderia ser admitido sem incorrer n~. mais grave pecado. Segundo esta teologia (2), esse valor - como 0 pr6prio Deus - niw (.~
Pois ele era um cristao e um crente, como alIas a eram todos as criado - nem mesmo por Deus -, mas incriado.
representantes da doutrina classica do direito natural, se bem que, ao Estas normas san direito natural na medida.em que san imanentes
a natureza de Deus, 0 qual, por sua pr6pria natureza, e urn Deus justo.
Como nao san postas pela vontade de Deus, tambem nao podem ser
(') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, l-ll 91, Art. 1: «nihil est aliud lex,quam modificadas pela vontade do mesmo Deus. Sao eternas, imutaveis.
quoddam dictamen practicae rationis in principe qUi gubernat allquam commumtatem Assim como um Deus, ao qual a justiya e imanente, nao pode modificar
perfectam. Manifestum est autem, SUppOSltO quod mundus dlvllla provldentla regatur, as normas da justi<;:a,tambem nao pode esse mesmo Deus criar Ul1la
ut in 1. habitum est(q. 22, Art. 1 et 2) quod tota commumtas umversl gubernatur ratIOne
natureza que nao seja justa. Se a esta natureza san imanentes as normas
divina; et ideo ipsa ratio gubernationis rerum in Deo sicut in principe umversltatls
da conduta justa, is so e assim apenas porque ela foi criada por um Deus
existens, legis habet rationem; et quia divina ratio nihil concipit ex tempore, sed habet
aeternum conceptum, ut dicitur Proverb 8, inde est, quod hUJusmodl legem oportet ao qual a justi<;:ae imanente.
dicere aeternam». . .
HI 9 , Art. 2: « ... omnia participant aliqualiter legem aeternam; inquantum sollcet
1
ex impressione eius habent inclinationes in proprios .actus et fines. Inter caetNa autem
rationalis creatura excellentiori quodam modo dlvlllae prov,dentlae subJacet, III
(1) TOMAs DE AQUINO, Summa theologica IHI, 57, Art. 2: «jus divinum dicitur, quod
divinitus promulgatur: et hoc quidem partim est de his quae sunt naturaliter justa,
quantum et ipsa fit providentiae particeps, sibi ipsi et aliis providens: unde et III Ipsa
sed tamen eorum justitia homines latet; partim autem est de his, quae fiunt justa
participatur ratio aeterna, per quam habet naturalem inclinationem ad debltumactum
institutione divina. Unde etiam jus divinum per haec duo distingui potest, sicut et jlls
et finem; et talis participatio legis aeternae In ratIOnal! creatura lex naturalLs d,c,tuL.:
humanum: sunt enim in lege divina quaedam praecepta, quia bona; et prohibita, quia
Unde patet quod lex naturalis nihil aliud est quam participatio legiS aeternae III ratJonah
mala: quaedam vero bona quia praecepta; et mala quia prohibita».
creatura)}. . (2) efr. Deutsche Thomas Ausgabe, F. H. KERLE, Heidelberg, Miinchen, ANTON
(2) GROCIO, De Jure Belli ac Pacis, Prolegomena § ll: «£t haec quidem quae lam
PUSTETE,Graz-Wien-Salzburg, Bd. 18, 1954, p. 10, e a comentario de A F. UTZ, OP,
diximus locum aliquem haberent etiamsi daremus, quod sllle summo scelere dan
op. cit., P. 403 e s.
nequit, non esse Deum, aut non curari ab eo negotia humana ...».
T

Como conciliar isto com a omnipotencia de Deus, eis urn problema derivar-se Om dever-ser, que de factos nclo podem deduzir"se quaisqucr
COlli 0 qualesta teleologia se tern debatido ('). Uma teoria cientific~ do normas. Se a natureza do homem e a sua natureza empirica, a sua
dln'ito apenas pode verificar que, sem a crenc;a numa natureza c:Ia.da efectiva constituic;ao, tal como nos aparece na sua conduta interna e
Jlor 11m Deus justo, nao e possivel aceita~ ~e ~odo coerente urn dU~ltO externa, tal como e observada objectivamente na realidade do ser
JUNto imanente a natureza. Deste modo, e mdIf.er~nte, do ponto de VIsta sociologiCo, nao se pode conduir desta natureza real qual seja a conduta
de llma teoria cientifica do direito, que este duelto natural, segundo a ideal do homem, como e que 0 homem se deve conduzir, nem que ele
t!o\lll'in<l teol6gica, deva ser pens ado como posto pela vontade divina ou se deve conduzir como de facto se conduz, ou que ele se nao deva
COIllO dado com a pr6prio Deus, como ja imanente a Deus. conduzir assim, quer dizer, se deva conduzir pOl' qualquer outra
maneira.
Se da natureza real do homem se condui para normas as quais esta
natureza real corresponde, uma tal condusao nao so e logicamente falsa
como conduz ainda a resultados praticamente impossiveis. Com efeito,
:n0que a doutrina do direito natural pressup6e~ na verdade, as as normas assim obtidas tern de se contradizer mutuamente e nao
1IIII'lllHScia conduta recta (justa) pretensamente deduzIdas da natureza podem, portanto, representar sequer uma ordem normativa da conduta
(' ns projecta sobre essa mesma natureza, mostram-no daramente as humana. E isto a que se torn a bem patente sempre que tentamos
l!'lltalivas de fundamentar 0 direito natural na natureza do homem, fundamentar 0 direito natural sobre as tendencias, as inclinac;6es, os
senrlo essa «natureza» do homem procurada ja nas tendencias deste, nas instintos fnsitos no homem, em suma, sobre as suas puls6es.
SUHS inclinac;6es e instintos, ou seja, nas suas puls6e.s, ja na sua razao
Oll nos seus sentimentos. Esta natureza do homem e, no essencial, a sua 34. Se se admite que as puls6es observadas no homem SaGa <<natu-
natureza psiquica, nao a sua natureza fisica: e a sua constituic;ao reza» do homem e sao, portanto, naturais, se se conclui da existencia de
«interna». uma pulsao para uma norma por forc;a da qual os homens se devem
Contudo tambem devem ser tomadas em conta as circunstancias conduzir tal como se conduzem determinados por esta pulsao, uma
exlernas na~ quais a natureza intima do homem se manifesta exterior- tal norma comec;a logo por ser superflua. Com efeito, os homens
mente, sobre as quais 0 homem, por forc;a da sua natureza, reage com conduzemcse de facto tal como sao determinados pelas suas puls6es;
um comportamento externo. Tomadas tambem em consi.derac;ao estas e e urn contra-senso prescrever aos homens que se conduzam tal
circunstancias exterhas, fala-se de uma «natureza das COlsas» na qual, como eles efectivamente se conduzem sem qualquer comando neSse
to davia, 0 factor decisivo e a natureza do homem que se encontra sentido.
naquelas circunstancias externas e que a elas reage, na .sua conduta Em seguida importa observar que as pulsoes dos homens estao
externa, com as suas puls6es, a sua razao ou os seus sentImentos. em conflito urn as com as outras, tanto dentro do proprio homem
Contra a tentativa de deduzir as normas da rectaconduta da natu- singular, cuja conduta e muito frequentemente 0 resultado de puls6es

reza do homem ergue-se, em primeiro lugar, a principal objecc;ao que que mutuamente se contradizem, quer dizer, 0 resultado da mais
deve ser oposta a todo 0 direito natural em geral: que do ser nao pode forte das duas puls6es em conflito, como ainda nas relac;6es entre
os diferentes indivfduos, na medida em que a satisfac;ao da pulsao de
urn individuo e inconciliavel com satisfac;ao da pulsao de outro
(') to rnuito significativo que TOMAs diga daquela pa~te do jus divinum constituida
individuo.
pelo direito natural, isto e, pelo justo natural, que ela «esta escondida aos ~ornen~», que
constitui urn rnisterio. Sornente 0 direito posta (leglslado) par Deus e acesslvel ao Urn exemplo tipico e 0 impulso da autoconservac;ao que desempenha
conhecimento humano. Cfr. a passagern citada supra, lI-Il, 57, Art. 2. urn papel importante na doutrina do direito natural fundada sobre a
natureza do homem. Assim, por exemplo, TOMAs DE AQUINO(') deduz o impulso de autoconservac,:ao do homem dirige-se, porem, a conserva-
do impulso da autoconservac,:ao a proibic,:ao de direito natural do c,:aoe promoc,:ao da propria vida de cada homem e muito frequente-
suicidio. 0 homem, porem, de facto, nao tern sempre e em todas as mente apenas pode ser satisfeito a expensas da vida e da promoc,:ao da
circunstiincias 0 impulso para conservar a sua vida mas tern tambem, vida dos outros. Quer isto dizer que a satisfac,:ao do impulso de autocon-
em certas circunstancias, 0 impulso para par termo a me sma vida. E 0 servac,:ao de um pode estar - e em muitos casos esta - em conflito com
que mostram os casos - que nao sac raros - de suicidio. Dos factos a satisfac,:ao do impulso de autoconservac,:ao dos outros. 0 problema da
postos nao se poderia conduir para a norma de que 0 homem deve justic,:a e: como resolver urn tal conflito? Dos impulsos efectivamente
conservar a sua vida em todas as circunstancias mas - se se pudesse presentes e que se encontram em conflito, ainda que de todo em todo
concluir para qualquer norma - para uma norma segundo a qual, sob fosse possivel derivar uma norma, jamais seria possivel fazer defluir
certas circunstancias, que ele proprio determinanl, deve conservar a sua uma norma capaz de solucionar 0 conflito.
vida.
o impulso do homem para conservar a sua vida apenas pOde ser
considerado como «natural» porque e na medida em que de facto existe. DIVERSIDADE DOS IMPULSOS OU TENDENCIAS DO HOMEM E CONSEQUENTE
Por isso, devemos considerar igualmente como «natural» 0 impulso do IMPOSSIBILIDADE DE NELES FUNDAR UMA DOUTRINA COERENTE DO DIREITO
homem, que em certas circunstancias tambem de facto existe, para par NATURAL

termo a propria vida. Se, do facto de 0 homem ter 0 impulso para, sob
certas circunstancias, conservar a sua vida, concluimos que 0 homem 35· Ha impulsos dirigidos a conduta do homem em face de outrem
deve, nestas circunstancias, conservar a sua vida, nao nos poderemos que - como 0 instinto da autoconservac,:ao - sao de natureza egoista.
recusar a conduir, do facto inegavel de que 0 homem em dadas Mas tambem ha impulsos que sao de natureza altruista. 0 amor do
circunstancias tern 0 impulso de par termo a vida, para a norma pr6ximo, 0 desejo de viver com os seus semelhantes em paz e amizade,
segundo a qual 0 homem em ce~tas circunstancias deve par termo a de ser por eles considerado, a aversao a exercer violencia sobre outrem
vida. 0 que tudo significa, porem, que do facto do impulso «natural» resultam seguramente de impulsos que estao vivos em muitos homens:
para a autoconservac,:ao - e por causa do impulso igualmente existente Quem pode, porem, negar que em muitos homens tambem se encon-
e tambem «natura», para a autodestruic,:ao - nao podemos fazer derivar tram vivos impulsos que se enderec,:am justamente a conduta oposta
qualquer norma de direito natural univoca relativamente a conduta do e que, conhecidos pela modern a psicologia sob 0 nome de impulsos
homem perante a sua pr6pria vida. agressivos, sac reconhecidos como parte integrante da «natureza»
Relativamente as normas de justic,:a que regulam a conduta de humana?
homens em face de outros homens, que prescrevem urn determinado Se do impulso do amor do proximo existente em muitos homens se
tratamento dos individuos, apenas importam aqueles impulsos do conclui para 0 preceito do amor do proximo, do desejo de paz existente
homem que se enderec,:am a uma conduta em face de outros homens. em muitos homens se conclui para 0 preceito da paz, entao deve admitir-
-se que do impulso agressivo igualmente existente e, portanto, igual-
(') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, IHI 64,5: «seipsum occidere est omnino mente natural se segue 0 preceito que nos manda conduzirmo-nos de
illicitum, triplici ratione: primo quidem, quia naturaliter quaelibet res seipsam amat; conformidade com este impulso. Havera, pon~m, qualquer doutrina do
et ad hoc pertinet quod quaelibet res naturaliter conservat se in esse et corrumpentibus
direito natural que esteja disposta a tirar uma tal condusao? Pode uma
resistit quantum potest. Et ideo quod aliquis seipsum occidat est contra inclinationem
naturalem, et contra caritatem qua quilibet debet seipsum diligere. Et ideo occisio sui
norma que prescreva que nos conformemos com 0 impulso do amor do
ipsius semper est peccatm mortale, utpote contra natural em legem, et contra caritatem pr6ximo valer ao lado de uma norma que prescreva que nos conforme-
existens» . mos com 0 impulso da agressao? E que dizer do impulso de dominio,
d,' Iililla imporUincia para a natureza humana, 0 iinpulso para se afirmar pressuposta, ou seja, que sao pressupostas as normas que prescrevem
t'IIIIIO,"illperior aos outros e, consequentemente, para subordinar as que determinados impulsos devem ser seguidos e outros nao devem ser
ollll'IISl seguidos?
(:,claro que uma doutrina que pretende deduzir 0 direito natural, isto
,-.,II dir(~ito justo da natureza do homem nao pode vel' esta «natureza»
('III Illdos os possiveis impulsos do homem mas apenas em determina- Ii 0 CONCEITO DE «NATUREZA» (IDEAL) QUE E DERIVADO DE NORMAS IDEAlS E
dlls illlpU!SOS,e evidente que ela tem de fazel', e efectivamente faz, uma NAo INVERSAMENTE
d('sll'illl,:a essencial entre os impulsos que se apresentam na realidade
11ll'llIill:a destrin<;:aentre aqueles impulsos sobre as quais se pode fundal' 36. S6 com base neste pressuposto pode fazer-se a distin<;:ao entre
IIll1il lIorma que prescreva uma conduta conforme aos mesmos e impulsos «naturais» e «antinaturais», indispensavel a uma doutrina do
i1tI'll'IOIlITOS sobre os quais nao pode ser fundada uma tal norma - quer direito natural fundada sobre a «natureza» do homem, pode 0 impulso
di!.('I',('Illre impulsos que devem ser seguidos e impulsos que nao devem para a autoconserva<;:ao ser declarado como natural e 0 impulso para a
8"1 s('gllidos, entre impulsos bons e maus ('). autodestrui<;:ao como antinatural, pode 0 impulso do amor do pr6ximo
Sc' Sf' considera 0 impulso como endere<;:ado a um fim, se se ad mite ser havido como natural e 0 impulsao da agressao como antinatural.
qll(' () ser no qual vai insito 0 impulso protende com 0 seu impulso a Como nao pode ser negado que tanto 0 impulso da autodestrui<;:ao como
lC'iiliwr 11mfim, este s6 pode ser um fim subjectivo, isto e, nao um fim o da autoconserva<;:ao, tanto ° impulso da agressao como 0 do amor do
qll(' de va ser realizado, nao um fim objectivo, mas apenas um fim que pr6ximo se apresentam na natureza como realidade factual, cai-se na
('sic' st'r pretende realizar. POI'aqui se mostra claramente que os fins que paradoxal distin<;:ao de uma natureza «natural» e uma natureza «anti-
IIlIla doutrina teleologic a do direito natural ere encontrar na natureza natural».
alll'llaS podem ser fins objectivos post os por uma autoridade transcen- 1sso, porem, significa que 0 conceito de «natureza» sofre uma
d('nle ao acontecer natural, 0 que quer dizer: apenas podem ser as mudan<;:a radical de significado. No lugar da natureza real, da natureza
Ilormas que 0 direito natural pressup6e. tal como e, entra uma natureza ideal, a natureza como deve ser - de
I'odera escapar a qualquer espirito medianamente critico que a conformidade com 0 direito natural. E, assim, nao san de forma alguma
dislin<;:ao entre impulsos bons e maus, entre os fins que os seres as normas de um direito ideal, do chamado direito natural, que a
pretendem realizar nos seus impulsos e os fins que eles devem realizar doutrina do direito natural deduz da natureza, mas e uma natureza ideal
Ilao pode ser encontrada nos pr6prios impulsos, que essa distin<;:ao e que esta doutrina deduz do direito pOI' ela pressuposto como ideal, do
chamado direito natural, direito esse que tal doutrina tern de pressupor
(') Bastante caracteristica sob este aspecto e a doutrina de TOMAs DE AQUINO, que
para chegar ao seu conceito da natureza, da natureza boa, divina, do
homem.
lunda 0 direito natural sobre instintos naturais. Em conexao com a passagem acima
l'ilada da Summa theologica I-II, 91, Art. 1 e 2, diz ele: «Visto que todas as coisas, sujeitas,
como estao, a Providencia divina, sao regidas pela Lei Eterna, e claro que todas as coisas
participam da Lei Eterna num certo grau, a saber, na medida em que recebem del a certas TAMBEM A DOUTRINA /USNATURALISTA BASEADA NA NATUREZA DO HOMEM
inclinac;:6es (instintos, impulsos) que vao dirigidas a tais acc;:6es e fins ... Especialmente
«NORMAL» POSTULA UMA FUNDAMENTA<;:Ao TEOLOCICA
as criaturas racionais tern uma certa parte na razao divina [que e a Lei EternaL enquanto
recebem desta uma inclinac;:ao natural para aquelas acc;:6es e fins que sao adequados.
Esta participac;:ao das criaturas racionais na Lei Eterna chama··se direito natural. A incli- 37· A esta objec<;:aoprocuram escapar muitos dos representantes da
nac;:ao «natural» (naturalis inclinatio) e tao-s6 a inclinac;:ao conforme a Lei Eterna, ou seja, doutrina do direito natural esclarecendo que a natureza do homem da
a inclinac;:ao conforme ao direito natural». qual SaDdeduzidas as normas daquele direito e simplesmente a natureza
do homem normal, que a conduta «natural» e a conduta «normal», por Se apenas sao tomadas em considerac;:ao as regularidades de conduta
assim dizer a conduta media do homem, tal como pode ser de facto que podem ser observadas dentro de grupos localmente delimit ados e
observada. Quer dizer: a natureza para 0 direito natural seria, no dentro de periodos temporalmente definidos, entao uma conclusao do
essencial, a mesma que a da ciencia natural descritiva. Assim como tudo que e normal no sentido do ser para 0 que ha-de valer como normal no
na natureza, sob determinadas condi<;:6es,se comporta - em regra - de sentido do dever-ser somente e possive! com base na pressuposic;:ao da
determinada maneira, assim tambem 0 homem se conduz - em regra - norma segundo a qual 0 homem se deve condvzir, dentro de um deter-
sob determinadas condi<;:6es,de determinada maneira. minado grupo, tal como ha longo tempo costuma regularmente condu-
A natureza do homem manifestar-se-ia nesta sua conduta regular, zir-se a maioria preponderante dos individuos deste grupo. Esta, porem,
normal. Seria a conduta da grande maioria dos homens. A regra que e uma das muitas norm as de justi<;:arelativa que foram precedentemente
constituiria esta natureza nao seria na verdade uma regra que, como a analisadas. Ela nao exclui de forma alguma a possivel validade de outras
lei da causalidade segundo a sua antiga concep<;:ao, nao admitisse normas de justic;:a que prescrevem uma conduta diferente da regular-
excepc;:ao alguma, mas as excep<;:6es estariam, por assim dizer, em mente observada pela maioria dos membros do grupo e que, a apreciar-
minoria ('). mos por elas esta conduta regular da maioria que as viola, conduziriam
De facto, uma tal regularidade da conduta humana, quer dizer, as leis a um juizo de desaprova<;:ao da natureza humana.
do acontecer social, que s6 aproximativamente se equiparam as leis A norma segundo a qual 0 homem se deve conduzir tal como
naturais formuladas segundo a principio da causalidade, nao podem ser regularmente se conduz a maioria dos homens apenas po de ria ser
determinadas, au pelo menos nao podem ser determinadas a ponto de apresentada como de direito natural se pudesse tratar-se de uma maioria
ser possivel fundar sobre tais regras uma ordem jusnaturalista da de toda a humanidade e pudesse conferir-se a esta norma validade
sociedade humana. Regularidades com um tal alcance apenas e possivel absoluta. 0 primeiro requisito a custo sera possivel e 0 segundo s6 e
observa-Ias dentro de grupos localmente determinados e para periodos possivel sob 0 pressuposto de se acreditar que e da vontade de Deus que
de tempo delimitados. A estas regras damos n6s a designa<;:ao de o homem assim se conduza e que, portanto, na conduta regular da
costumes dos homens - sao os seus usos sociais, os mores. maioria dos homens, e apenas nesta, mas ja nao na conduta da minoria,
Tais us os e costumes, porem, sao demasiado diferentes nos diversos se exprime a natureza do homem, a natureza que nele foi implantada
tempos e lugares para que se possa falar de uma conduta natural, no por Deus - que, por conseguinte, a natureza dos homens e em regra boa
sentido de uma conduta normal dos homens in genere. Mas, ainda que e s6 excepcionalmente e ma.
fosse possivel averiguar uma tal regularidade da conduta humana, isto Efectivamente uma escola teo16gica defende esta tese. Mas nada ha
e, uma regra au regras segundo as quais os homens efectivamente se de mais significativo do que 0 facto de uma outra escola, seguindo a
conduzem, sempre e em toda a parte (tal como os corpos metalicos se orientac;:ao de ACOSTINHO,defender a tese oposta: a tese pessimista de
dilatam sob a ac<;:aodo calor, sempre e em toda a parte), nao seria licito que a natureza do homem esta corrompido, de que, depois da queda
derivar de tais regras do ser quaisquer regras de dever-ser, quaisquer original, todos n6s somos pecadores. Uma teoria cientifica do direito nao
normas, nao poderia a que e «normal» no sentido do ser valer como tem qualquer razao para se pronunciar a favor de uma ou outra das
«normal» no sentido do dever-ser. doutrinas teol6gicas. Ela pode limitar-se a verifica<;:ao de que tambem
a tentativa de fundar 0 direito natural sobre uma natureza «normal»
sobre uma natureza media do homem, necessita de lanc;:armao de um~
fundamenta<;:ao teo16gica da doutrina jusnaturalista.
{'} Cfr. a exposic;ao de UTZ, op. cit., p. 437, 0 qual diz que 0 direito natural e uma
ordem dos «homens que vivem em sociedade segundo padroes medios» uma ordem «da
maioria no sentido democra.tico formal».
Se analisarmos as coisas mais de perto veremos que a razao, da qual
o direito natural e deduzido, nao e a razao empirica do homem tal como
:i8, Dircc<;ao proeminente dentro da teoria do direito natural,
ela efectivamente funciona, mas uma razao especial, a «recta» razao, a
UlllUlllmtmtedesignada como «racionalista», e aquela cujos representan-
razao, nao comoela de facto e, mas como deve ser. Ja CiCEROdefine 0
tttll v~em a natureza do homem na sua razao e, consequentemente,
direito natural como produto da «recta razao», (recta ratio), distinguindo
pnlCllrll1l1decluzir da razao as normas de urn direito justa. Eles admitem
muito claramente uma razao recta, isto e, dirigida para 0 bem, de uma
quo OIShi!! normas san imanentes a razao ou, 0 que vem a dar no mesmo,
razao nao recta, quer dizer, dirigida para 0 mal. «As criaturas», diz ele,
qUI! n I"IlZt\O, como autoridade normativa, como legisladora, prescreve aos
«que receberam da natureza 0 dom da razao, receberam tambem a recta
Illlmrl1i'la conduta recta, isto e, aconduta justa. Este direito natural surge
razao e, com ela, a dadiva do direito» (1), que ele noutro lugar define
IIMJllm como direito racional. 0 justo e 0 natural, porque e a racional.
como «recta razao em consonancia com a natureza» (2). Identifica,
contudo, esta natureza com Deus, pais declara Deus como 0 autor deste
CONTRAIHTORIEDADE DOCONCEITO
DE RAzAo PRATICA.SUA ORIGEMTEOL6- direito eterno e imutavel (3).
11l1:UIUiLlGIOSA E, de facto, s6 a razao divina podem ser imanentes as normas
absolutamente validas da justic;:a,s6 com referencia a razao divina se
39. Do ponto de vista da psicologia empiric a, a func;:ao especifica da pode fazer a afirmac;:ao contradit6ria de que ela e simultaneamente
I'uzllo e 0 conhecimento dos objectos que the san dados ou propostos. func;:ao cognoscitiva e func;:ao voluntaria, pais 0 principio 16gico que
() que n6s designamos como razao e a func;:ao cognoscitiva do homem. exclui a contradic;:ao nao e aplicavel as afirmac;:6es relativas aos atributos
A normac;:ao, a legislac;:aonao e, porem, uma func;:aodo conhecimento. de Deus. Somente a razao divina pode ser razao «pratica», isto e,
Com a fixa<;ao de uma norma nao se conhece urn objecto ja dado, tal conhecimento legislador, s6 de Deus se pode afirmar que conhecer e
(;omo de e, mas exige-se algo que deve ser. Neste sentido, a normac;:ao querer sao uma e a mesma coisa.
6 uma func;:ao do querer, nao do corihecer. Uma razao normadora e ao
mesmo tempo uma razao cognoscitiva e querente, e, simultaneamente,
conhecer e querer. Estamos ern face do conceito em si contradit6rio de
raz!2o pratica, que desempenha urn papel decisivo nao s6 na teoria do
dlreito natural concebida como teoria do dire ita racional mas ainda na 40. Que a razao do homem, de cuja natureza racional pode a
etlen (1). Este conceito de razao pratica e de origem teol6gico-religiosa. doutrina do dire ita natural deduzir as suas normas eternas e imutaveis,
e a razao de Deus no homem, constitui ensinamento explicito de TOMAs
(') Cfr. ALF Ross, Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis. Kopenhagen, DE AQUINO. Este distingue entre razao te6rica e razao pratica (ratio
Leipzig, 1933, p. 19: «0 conhecimento pratico e urn conhecimento que, pelo facto de speculativa e ratio practica). Como func;:ao especifica da ratio speculativa
Mer conhecimento do fim ultimo, do fundamento incondicionado da vontade, ao mesmo designa: l.Q definitio; 2.Q enuntiatio, 3.Q syllogism us vel argumentatio (4).
tempo poe este fim para a vontade ou represent a ele pr6prio este fundamento. 56 que
esta definic;:ao e em si contradit6ria; pois todo 0 conhecimento e conhecimento de algo,
de algo que e ele pr6prio diferente do conhecimento e e dado independentemente do
(') CiCERO,De Legibus, I, XII, 33: «quibus enim ratio.anatura data est, isdem etiam
mesmo. Se e 0 pr6prio conhecimento, porem, que deve par 0 fim (representaro funda-
recta ratio data est; ergo et lex, quae est recta ratio in iubendo et vetando; si lex, ius
mento), entao este fim (fundamento) nao pode, pois, ser dado antes e independente-
quoque. Et omnibus ratio; ius igitur datum est omnibus».
mente do conhecimento - pelo que este nao pode ser, consequentemente, conhecimento
(2) CiCERO, De Republica, III, XXII, 33. Cfr. supra, p. 98, nota 1.
deste fim (fundamento). E inversamente: se 0 conhecimento deve ser conhecimento do (3) CiCERO, ibidem.
fim, entao nao pode ele pr6prio par este fim. Vma coisa exclui a outra».
(4) TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, HI, 90. Art. 1.
Mas, como fUh<;:aOda ratio practica designa ja: ordenar, legislar, Por seu turno, a razao divina identifica-se com a vontade di-
estabelecer as normas que prescrevem a boa conduta, a conduta justa ('). vina (').
A lei e a regra e a medida do que deveser feitoe do que nao deve
fazer-se (2). apenas pode ser, em ultima analise, uma legisla~ao atraves da razao divina, pelo que,
e
Mas a razao pratica humana nao em si e par si (secundum se) esta consequentemente, a razao do homem s6 pode ser «pratica», au seja, legis ladora, na
medlda em que participe da razao divina, na medida em que seja a razao divina no
regra ou esta medida. Essa regra ou essa medida sao-no os prindpios
homem.
nela postos - por Deus, evidentemente (3). A razao humana e razao (') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, I-II, 93, Art. 4: «cum voluntas Dei ipsa
priltica, quer dizer, legisladora, normadora, apenas na me did a em que essentia eius, non subditur gubernationi divinae, neque legi aeternae, sed idem est quod
nela domina a razao divina. A razao divina rege a mundo segundo uma lex aeterna .... Alioquin, ratione sui ips ius, magis est dicendo ipsa ratio)}.
Lei Eterna que temos de pensar como imanente a mesma razao divina. A ideia em si contradit6ria de que a razao pratica do homem desempenha ao mesmo
o homem criado por Deus tem razao na medida em que participa na tempo uma fun~ao voluntaria e uma fun~ao cognoscitiva, aparece nas seguin!c's
passagens de TOMAs DE AQUINO: Summa theologica, II-II, 58, Art. 4, onde T()~.Ii\',
razao divina, da qual recebe 0 impulso para uma conduta em
distingue entre ratio como potentia cognoscitiva e voluntas como vis appetitiva. Coni 1"
conformidade com a Lei Eterna (4). «Nas coisas humanas diz-se que alga a concep~ao de que «justitia non est in voluntate sicut in subjecto», sed «in ration,-;-,
e justo quando esta conforme com a regra da razao e, como vimos, a diz ele: «Justitia autem non ordinatur ad dirigendum aliquem actum cognoscitivum: I"'"
primeira regra da razao e a direito natural» (5). Ora 0 direito natural e enim dicimur justi ex hoc quod recte aliquid cognoscimus. Et ideo subjectum justili;,,-
a participa<;:aodas criaturas dotadas de razao na Lei Eterna. A razao cuja non est intellectus vel ratio, quae est potentia cognoscitiva. Sed quia justi dicimul in
hoc quod recte aliquid agimus; proximum autem principium actus est vis appetitiva;
regra e a direito natural e a razao divina (6).
necesse est quod justitia sit in aliqua vi appetitiva sicut in subjecto}}. TOMAs distingll"
entao a vontade, voluntas, enquanto appetitus rationalis, do appetitus sensitivus; afinllil
{'} Summa theoiogica, HI, 17, Art. 1: «imperare est actus rationis, praeposito tamen da vontade que ela esta «na razao}): «voluntas, quae est in ratione», e fala Illuilo
actus voluntatis». 1-11,90, Art. 1: «Unde relinquitur quod lex sit aliquid pertinens ad vagamente da «propinquitas [voluntatis] ad rationem». Se a ratio e uma po/ellt;1I
rationem». cognoscitiva e a voluntas uma vis appetitiva, a voluntas nao pode estar «in ratioIH'"
(2) Summa theologica, I-II, 90, Art. 1: «lex quae dam regula est et mensura actuum, o conceito de ratio pratica, porem, funda-se na imanencia da voluntas na ratio.
secundum quam inducitur aliquis ad agendum, vel ab agendo retrahitur... Regula autem Ver ainda Summa theologica, HI, 90, Art. 1: «in operibus rationis, est considt'lilrc'
et mensura humanorum actuum est ratio; quae est principium primum actuum ipsum actum rationis, qui est intelligere et ratiocinari; et aliquid per huiusmodi aelllill
humanorum ... rationis enim est ordinare at finem, qui est primum principium in constitutum. Quod quidem, in speculativa ratione, primo quidem est definitio; seelllldo,
agenclis ...». enuntiatio; tertio vero, syllogismus vel argumentatio. Et quia ratio etiam practica lIlil'll
(3) Summa theologica, HI, 91, Art. 3: «ratio humana secundum se hon est regula quodam syllogismo in operabilibus, ut supra (q. 13 a. 3) habitum est, secundum '1l1od
rerum; sed principia ei naturaliter indita, sunt regulae quaedam generales et mensurae Philosophus docet in Ethic. (lect. m): ideo est invenire aliquid,in ratione practiea, '1l1l1d
omnium eorum quae sunt per hominem agenda ...». ita se habeat ad operationes, sicut se habet propositio, in ratione speculaliva, dd
(4) Cfr. lugares citados na nota 1, p. 109. conclusiones. Et huiusmodi propositiones universales rationis practicae ordinaL,,· ,,,I
(5) Summa theologica, I-II, 95, 2: «In rebus autem humanis dicitur esse aliquod actiones habent rationem legis. Quae quidem propositiones .aliquando acll1;l!ilc"
justum ex eo quod est rectum secundum regulam rationis: rationis autem prima regula considerantur, aliquando vero habitualiter a ratione tenentup. «Ratio habet Villi
est lex naturae». movendi a voluntate; ut supra (q. 17 a. 1) dictum est. Ex hoc enim quod aliqllis vlIli
(6) UTZ, no seu comentario a TOMAs, a pp. 444, acentua 0 «poder de criar direito da finem, ratio imperat de his quae sunt ad finem. Sed voluntas de his quae imperallllll,
razao prMica do homem)}. Diz ele: «A doutrina do direito natural de S. Tomas ve na ad hoc quod legis rationem habeat, oportet quod sit aliqua ratione regulata. Et hoc ",0,1,)
senten~a ou voz natural da razao pratica 0 legislador segundo (mais pr6ximo a n6s) dos intelligitur quod voluntas principis habet vigorem legis; alioquin voluntas prineipis
direitos humanos, 0 qual, par seu turno, nos reenvia para a Legislador Eterno que esta magis esset iniquitas quam lex».
acima deste mundo». Se a razao pratica do homem e um legislador que esta submetido HI, 91, Art. 3: «lex est quoddam dictamen practicae rationis. Similis autem proCC'SSllS
a um legislador mais alto, isto e, a Deus como legislador do mundo, a legisla~ao operada esse invenitur rationis practicae et speculativae: utraque enim ex qui bus dam principiis
pela razao pril.tica do homem s6 pode ser uma legisla~ao delegada por Deus, quer dizer, ad quasdam conclusiones procedit, ut superius (Ibid.) habitum est. Secundum hoc, ergo,
,
III

t
t 41. Se a razao da qual a teoria do direito natural cre deduzir as suas Deus, que nos proporciona 0 conhecimento do bem e do mal (1).
t nonnns justas e a razao divina no homem e nao a razao empirica deste,
UI11I1 tal t(loria nao pode ser designada como racionalista. A doutrina do
A serpente diz a mulher: «Deus sabe que, quando v6s comerdes deste
fruto, os voss os olhos se abrirao e v6s sereis como Deus e sabereis 0 que
f dlrt1lto natural afirma descobrirestas normas - que nao saocriadas pelo eo bem e 0 que e 0 mal» (2). A essencia de Deus reside em que ele sabe
t hal/will mas dadas na razao - atraves de uma analiseda razao do o que eo bem e 0 que e 0 mal. E, pOl' isso mesma que 0 sabe, quer
hunwlll, Se esta razao fosse a razao humana empirica, 0 conhecimento
t do dlrcito natural teria de serautoconhecimento do homem. Somente
tambem que se fa~a 0 bem e evite 0 mal. 0 seu saber e 0 seu querer.
A sua razao e uma razao pratica. 13 desta razao divina que 0 homem
f l1l1tftO (~stateoria teria caracter racionalista. - na queda original - se apropria.
f Mils a dOlltl'ina do direito natural orientada pela teologia de TOMAs
llll AqUINO somente e coerente quando afirma que 0 direito natural
t () quul, embora nao criado por Deus, pertence todavia a essencia de
t 1)euM, (, imanente a razao divina - e conhecido ou descoberto pOl'
Inh1rm(,dlo de um processo que ela designa como «autoconhecimento 42. 0 facto de a especula~ao etica se agarrar tao pertinazmente ao
t till Ill'\lS» (1) - pelo que tal dautrina ocupa uma posi~ao estritamente conceito logicamente insustentavel de razao prMica nao se explica s6
t lIIeluflsica. Se e a razao cognoscente que poe as normas que constituem pela influencia que sobre ela exercem as representa~6es teol6gico-
o vnllH do bem e, consequentemente, 0 desvalor do mal, entao a -religiosas.
t
,
t
dlMtln~ao entre bom e mau e uma fun~ao do conhecimento (narmador),
d. razllo pratica.
Na faculdade de distinguir 0 bem do mal se ve frequentemente a
l!HHenciada razao prMica. Nesta versao, 0 conceito remonta ja ao mito
Se as normas que constituem os valores morais, e especialmente 0
valor justi~a, defluem da razao e nao de uma faculdade do homem
distinta da razao, da sua vontade, se numa norma moral, que liga a um
determinado pressuposto uma determinada conduta como devida
t do al'vore da ciencia. 13 0 saborear 0 ·fruto desta arvore, proibido por (devendo ser), essa liga~ao se nao opera atraves de um acto da vontade
t humana e, portanto - neste sentido -, nao e arbitraria mas e tao inde- .

,t
t
dlcl.'lldum est quod, sicut, in ratione speculativa, ex principiis indemonstrabilibus
niturllliter cognitis producuntur conclusiones divers arum scientiarum, quarum cognitio
non l""t nobis naturaliter indita, sed per industriam rationis inventa; ita etiam, ex
prlll'c~ptis legis naturalis, quasi ex quibusdam principiis communibus et indemonstra-
bUlbus, necesse est quod ratio humana procedat ad aliqua magis particulariter dispo-
pendente da vontade humana como a liga~ao entre causa e efeito na lei
natural, entao nao existe, sob este aspecto, qualquer distin~ao entre uma
lei fisica ou matem.itica e uma lei moral, entao podeafirmar-se de uma
norma de justi~a que se pretenda encontrar na razao que ela e tao
Iltmdu, Et istae particulares dispositiones, adinventae secundum rationem humanam, indiscutivel como 0 enunciado segundo 0 qual 0 calor dilata os corpos
t dlwntur legis humanae, servatis aliis conditionibus quae pertinent ad rationem legis...». metillicos ou 0 enunciado segundo 0 qual duas vezes dois sao quatro.
e Se a fun<;ao da razao pnitica e a mesma que a da razao teoretica, a saber, tirar
c:oncillsoes do geral para o particular, entao ela e uma fun<;ao cognoscitiva e naouma
flll1<;aovolitiva. Se a razao prcitica tem de, atraves de conclus6es silogisticas, derivar
o que pretende GR6cIO com a sua afirma~ao de que as normas do
direito natural seriam validas ainda que se pudesse dizer - 0 que, efecti-
t ll111'masparticulares das normas do direitonatural que the sac dadas e que a ela apenas vamente nao pode ser dito - que Deus nao existe, e que a validade destas
t cllmpre conhecer, nao podera ser designada como uma razao legisladora, nao podera
dlzerse dela: «imperare est actus rationis».
normas e tao objectiva, isto e, que essas normas escapam tanto a toda
a arbitrariedade e, portanto, sao tao indiscutfveis como os enunciados
t
,
(I) UTZ, op. eit., p. 403 e s./ depois de acentuar que, segundo a teologia de S. TOMAs, da matemMica: «Por mais ilimitado que seja 0 poder de Deus, ha no
t () dil'eito natural nao e cdado por Deus mas e fundado na pr6pria essencia de Deus,
esclal'ece finalmente: «No Ser divino e no autoconhecimento de Deus e que se
fllndamenta em ultimo termo a racionalidade do direito natural». Esta €, porem - olhada (I) Genesis, !I, 9. 16, 17.
do ponto de vista da razao empirica -, uma racionalidade altamente irracional. (2) Genesis, [II, 4. 5.
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entanto certascoisas as quais se nao estende tal poder... Assim como impulso, a d~ter~i~ac;:ao da Faculdade de julgar. Aquela (a razao) tern
Deus nao pode fazer com que duas vezes dois nao sejam quatro, tambem de ver-se a SI proprIa como autora dos seus principios, independent eo
nao pode fazer com que 0 que e essencialmente [quer dizer por mente de influencias estranhas; e, consequentemente, como razao
natureza] mau naoseja mau» ('). pratica, ou como vontade de Um ser racional, deve ser vista por este
mesmo como livre; quer dizer, a vontade deste ser apenas sob a ideia
da liberdade pode ser uma vontade pr6pria e tem de, portanto, num
intuito priitico, ser concedida a todos os seres racionais» (').
A vontade e livre, pois a razao priitica e livre e a razao pratica e
43. Na etica de KANT, que e construida sobre 0 conceito de razao
vontade A razao priitica e livre, pois ela e ao mesmo tempo a razao
priJ.tica e a cobre com a grande autoridade do seu nome, acresce ainda
teoretica, a razao cognoscente, a razao judicante. E a razao judicante ('
urn outro motivo. A KANT importava, com a conceit a de razao priJ.tica,
livre, porque 0 juizo e uma funyao especifica desta razao enquanto
«salvar» a dogma teol6gico da liberdade, que ele nao poderia deixar
faculdade do conhecimento e de nenhuma outra faculdade, pois a
subsistir em face da razao teoretica (2).
Faculdade de julgar e uma potencia da razao cognoscente e apenas desla
Diz KANT: «Afirmo que temos necessariamente de emprestar a to do
razao. Nisso consiste a sua «liberdade».
o ser racional que tem uma vontade a ideia de liberdade sob a qual, e
A questao e a de saber se os jUlzOSde realidade (entitativos) que il
sob a qual somente, ele actua. Pois que em tal ser n6s pensamos uma
razao emite com base no seu conhecimento dos factos nao san de uma
razao que e pn'i.tica, isto e, e dotada de causalidade com relac;:aoao seu
natureza completamente diferente da daqueles que ela emite com bast'
objecto. [Ouer isto dizer, como resulta de numerosas outras passagens:
no seu conhecimento das normas post as atraves de actos de vontade, s('
uma razao que e legisladora, que da ou fixa as leis]. Ora nao podemos
diberdade», da razao, que consiste em a julgar ser a sua, e apenas sua,
de forma alguma pensar uma r\iZaOque, com a sua pr6pria consciencia,
func;:ao especifica, nao sera, per ante os seus jUlzOS, algo de completa
receba de outra origem qualquer orientac;:ao pelo que toca aos seus
mente diferente da liberdade da vontade, que consiste em esta nao ser
juizos,pois de outro modo a sujeito nao atribuiria a sua razao, mas a urn
causal mente determinada. Contudo, estas questoes podem aqui ser

(') GROCIO, De Jure Belli ae Pacis, Lib. I, Cap. I, Par. x,S: «Est autem ius naturale adeo
immutabile, ut ne a Deo quid em mutari queat. Quamquam enim immensa est Dei (') KANT, Grundlegung zurMetaphysik der Sitten, IV, p. 448. -Kritik der rein"TI
potentia, dici tamen quaedam possuntad quae se ilia non extend it, quia quae ita Vemunft, Ill, p. 521: «Mas a questao
de saber se a propria razao, nesta actividade atrav('s
dieuntur, dieuntur tantum, sensum autem qui rem exprimat nullum habent; sed sibi da qual prescreve leis [pUlticas - que dizem 0 que deve aconteeerj, nao sera por sell
ipsis repugnant: sieut ergo ut bis duo non sint quatuor ne a Deo quidem potest effiei, turno determlllada par outras influencias e se aquilo que, por referencia aos estimulos
ita ne hoe quidem, ut quod intrinseca
ratione malum est, malum non sit". (impulsos) sensitivos, se chama liberdade, nao podera ser tambem natureza com relaC;,lo
(2) KANT, Kritik der reinen Vemunt,
llI, p. 331: «Se entretanto se vier porventura a a caus:s eficientes mais altas e mais distantes, nao interessa sob 0 ponto de vista pratico,
consentir numa faculdade transcendental de liberdade que de comec;:o as modifieac;:6es pOlSnos apenas comec;:amos por perguntar a razao pelo preceito da conduta; antes e Ullla
do mundo, esta faculdade teni de, pelo menos, estar fora do mundo (muito embora fique questao simplesmente especulativa que nos, na medida em que a nossaintenyao se dirija
sempre uma temeraria pretensao de, para alem do conjunto de todas as intuic;:6es a Ulll fazer ou a urn nao fazer (omissao), podemos par de [ado. Nos reconhecernos,
possiveis, se admitir ainda urn objecto que nao pode ser dado em qualquer percep<;ao portanto, a liberdade pratica atraves da experiencia como umadas causas naturais, a
possivel). No proprio mundo e que jamais sera I1cito atribuir as substaneias uma tal saber, como uma eausalidade da razao na determinayao da vontade, ao passo que a
faculdade, pois que entao desapareceria em larguissima medida a conexao (interliga<;ao) hberdade transcendental exige a independencia desta pr6pria razao (com vista a sua
segundo leis gerais dos fenomenos que uns aos outros neeessitantemente se eausahdade para dar comec;:o a uma serie de fenomenos) de todas as causas determi
determinam e a que chamamos natureza e com ela a caracteristica da verdade empirica ~antes d~ mundo dos sentidos e, nessa medida, parece ser contraria a lei natural e logo
que distingue a experiencia do sonho». Cfr. tambem Grundlegung zur Metaphysik der a e,xpenenCla possive!». Quer dizer: a razao e, na verdade, causa de efeitos, mas ela
Sitten, IV, p. 448. propna nao e 0 efeito de uma causa. A razao e livre.
T

KANT reconhece que as normas apenas podem ser pastas atraves de


drlxlldas de parte. Em todo a caso, KANT parece ter havido par mais
um acto da vontade. Diz: «As leis emanam da vontade ... » (').
Ilpilrente e natural, par menos atacavel, a «liberdade» da razao em face
dille sew, juizos do que a liberdade da vontade. Para poder atribuir a de Deus como 0 supremo legislador moral. Nil sua Kritik der Urteilskraft (v, p. 444) diz:
vlJl\lnde a «liberdade» da razao frente aos seus juizos, au seja, portanto,
«Ora, como nao consideramos 0 homem como fim da cria<;:ao senao enquanto ele e urn
1\ IIberdude da razao cognoscente, KANT tern de identificar a vontade ser moral, temos ... para referir os fins naturais a uma causa inteligente do mundo, tal
('om II raz8o. A razao identificada com avontade e a razao pratica ('). como e postulado pela estrutura da nos sa razao, um principio que nos permite pensar
KANT acentua repetidas vezes que a razao prittica e vontade. Diz ele: a natureza e atributos desta primeira causa como ultimo fundamento, no reino dosfins ...
A partir deste principio, assaz determinado, da causalidade do primeira Ser, teremos de
.A vontade nao e senao razao prMica» (2). Ele equipara a «razao prMica»
o pensar nao s6 como inteligencia e legislador da natureza mas tambem como legislador
" «vontade» aditando a expressao «razao prMica», entre parentesis, a
em geral num reino moral dos fins».
Jll1hlVl'Il «vontade» (3). E somente porque ve na razao prMica a vontade e Nao e, portanto, a inteligencia do homern como vontade, ou a vontade humana como
!Jill' r.1~rode figurar esta razao como legisladora. Diz da razao que ela inteligencia, mas a inteligencia de Deus como vontade, ou a vontade de Deus como
'prt1celtua como se deve agir» (4) e remete para aquilo «que a razao nos inteligencia, donde, em ultimo termo, emana a lei moral; nao e 0 homem, mas Deus, 0
Primeiro Ser, que e 0 legislador moral.
pl't'licrtlve» (.'i). Somente a razao, diz ele, prescreve ao ser racional a dever-
Na Grundlegung zurMetaphysih der Sitten (IV, P.455) diz-se: «0 dever-ser moral e,
/iN (II). Seria necessaria uma metafisica dos costumes para investigar as
portanto, urn querer pr6prio e necessiirio [do hornem) como membra de urn mundo
f'nntes dns «prindpios prMicos que residem na nossa razao» (7). A lei inteligivel, e apenas e pensado por este como dever-ser enquanto ele se considera
III tlI'a I vale para nos homens «pois que ela emanou da nossa vontade simultaneamente como urn membro do mundo dos sentidos». Para 0 homem enquanto
rnquanto inteligencia e, portanto, do mais intimo de nos mesmos» ser inteligivel nao hii qualquer dever-ser, nao valem (vigoram), portanto, quaisquer
imperativos, pois 0 quererid~ntifica-se com 0 dever-ser. Mas, urn tal ser inteligfvel, cujo
(dlt nossa propria ipseidade ~ aus unserem eigentlichen Selbst) (5).
querer e urn dever-ser para 0 ser empirico, apenas pode ser Deus.
KANT diz tambem (op. cit., p. 414): «Portanto, para uma vontade divina e, em geral,
(') TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, I-II, 17; Art. 1: «Radix libertatis est volun- para uma vontade sagrada (santa) nao vigoram quaisquer imperativos; 0 dever-ser estii

tlU, .leut subjectum; sed sicut causa, est ratio: ex hoc enim voluntas libere potest ad aqui deslocado, pois 0 querer ja por si mesmo e necessariamente conforme a lei» [isto e,
dlv..rll ferri, quia ratio pot est habere divers as conceptiones boni. Et ideo philosophi ao dever-serJ. Segundo a Kritik der Urteilskraft (v, p. 444), temos de pensar Deus, este
d ••nnlunt liberum arbitrium, quod est liberum de ration judicium; quasi ratio sicut causa Primeira Ser, «como omnisciente», «como omnipotente», «como sumarriente bom e justo».
IIbtortlllls •. A raiz da liberdade e efectivamente a vontade, mas a causa da liberdade e a Se temos de aceitar Deus como 0 supremo legislador moral, entao os deveres morais nao
ruao, podem ser caracterizados ou, pelo menos, nao podem ser suficientemente.caracterizados
(') KANT, Grudlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 412. como comandos que emanam da razao pr6pria do homern, mas tern de ser considerados
(1) KANT, op. cit., p. 441. como comandos de Deus ou, pelo menos, tambem como comandos de Deus.
(4) KANT, Metaphysik der Sitten, VI, p. 216. Na verdade, diz KANT na Metaphysih der Sitten, VI, p. 491, «que na etica, como pura
(') KANT, op. cit., p. 218. filosofia pratica da legisla<;:ao interior, apenas sac concebiveis asrela~6es morais do
(It) KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 460. homem em face do homem: que especie de rela~6es, porem, intercedem entre Deus e 0
homem, isso supera inteiramente os limites da mesma etica e e-nos absolutamente
(1) KANT, op. cit., p. 390.
(K) KANT, op. cit., p. 461. :E no facto de a lei moral emanar da vontade do homem incompreensivel». Mas em Religion innerhalb der Grenzender blossen Vernunft, VI,
p. 6, diz: «A moral, portanto, conduz inevitavelmente it religiao, atraves da qual aquela
l:'llqullnto inteligencia que consiste a autonomia da vontade, que KANT (op. cit., p. 440)
se estende it ideia de urn legislador moral poderoso fora do honem»; e, a pp. 153:
(ll'Oclama como 0 mais alto principio da moralidade. :E a razao priitica do homem que,
«I'-.religiao e (subjectivamente considerada) 0 conhecimento de todos os nossos deveres
d~ ('(mforrnidade com este principio da autonomia, e 0 legislador moral. Sob este aspecto
como ordens divinas». E em Kants Opus posthumum (apresentado e prefaciado por Erich
purece a razao priitica de KANT distinguir-se da ratio practica de TOMAs DE AQUINO, 0
Adickes. Kant-Studien, N.Q 50, 1920, p. 802) encontra-se esta frase: «Na razao priitica
4\1111 na razao priitica do homem apenas ve a participa<;:ao na razao de Deus, que e 0
moral reside 0 imperativo categ6rico segundo 0 qual devemos considerar todos os
legislador moral.
deveres humanos como ordens divinaSl>.
Mas KANT nao po de manter 0 principio da autonomia moral do homem, po is que
.- precisamente atraves da razao pratica do homem - pracura demonstrar a existencia
(1) KANT, Metaphysik der Sitten, IV, p. 226 .
T

Por conseguinte; KANT apenas pode manter a sua tese de que a razao ou priitica] tem de ser distinguida» ('). Se apenas ha uma razao, entao,
prescreve ao homema lei moral pelo facto de identificar a razao, em ambasas suas aplica~oes, ela apenas pode conhecer; e, nesse,caso,
enquanto razao pratica, com a vontade. Mas, por outro lado, ele distin- apenas po de distinguir-se por referencia aos seus objectos, os objectos
gue muito claramente a razao como faculdade do conhecimento da do conhecimento, sendo razao teoretica quando 0 conhecimento se
vontade como faculdade apetitiva. Isto result a ja da passagem acima
citada em que ele parte da ideia de urn «ser racional que tern uma
(') KANT, op. cU., p. 391. Se, como afirma KANT, arazao teoretica e a razao priitica
vontade» e, assim,pressup6e a razao e a vontade como dWisfaculdades
sao uma e a mesma razao e ambas sao faculdades do conhecimento, entao nao l' possivel
distintas do homem. Fala ocasionalmente do homem como de um «ser
considerar algo como verdadeiro ou afirma-lo como existente do ponto de vista da razao
que possui razao e uma vontade» ('). Razao e vontade, nao razao como pratica que nao seja licito considerar como verdadeiro ou afirmar como existente do
vontade. «A razao como faculdade priitica», diz KANT, e a razao como ponto de vista da razao teoretica - como a existencia de Deus, a imortalidade da alma
faculdade «que deve ter influencia sobre a vontade» (2). e, sobretudo, a liberdade da vontade.
Mas a razao apenas pode exercer influencia sobre a vontade se razao KANT diz (Kritik der Urteilskraft, V, p. 456): «A realidade de urn Supremo Autor da
lei morale, portanto. suficientemente demonstrada apenas para efeitos do uso pratico
e vontade sao duas faculdades distintas, nao quando sejam identic as. Na
da nossa razao, sem que algo seja teoreticamente definido quanta a existencia (Dasein)
sua Kritik der praktischen Vernunft (3) afirma KANT que, na sua utiliza- do mesmo Supremo Autop. Quer dizer: a afirma<;:ao de que Deus existe e dol a lei moral
~ao priitica, «a razao se ocupa dos fundamentos (razoes) determinantes apenas l' verdadeira do ponto de vista da razao pratica, mas nao do ponto de vista da
da vontade». Logo, a razao, mesmo na sua utiliza~ao pratica, nao e razao teoretica.
vontade: ela «ocupa-se» da vontade e dos seus motivos determinantes, KANT distingue expressamente (op. cit., p. 461 e ss.) duas especies de «convic<;:6es
quer dizer, procura conhecer a vontade cbmo urn objecto que the e dado. de verdade» «<Furwahrhaltens»): temO$ por verdadeiro aquilo que e demonstrado, mas
para toda e qualquer demonstra<;:ao exige-se «que ela n.ao persuada mas conven<;:a».
«A vontade», diz-se noutro ponto, «e portanto a faculdade de apetencia,
«Vma demonstra<;:ao que se destine a convencer pode ... ser de duas especies ... No
considerada nao tanto (como 0 arbitrio) com referencia a ac~ao como primeiro caso, e fundada sobre principios suficientes para 0 juizo determinante
antes ao motivo determinante do arbitrio para a ac~ao; e nao tem ela (definidor); no segundo, em principios suficientes simplesmente para 0 juizo reflexivo.
mesma propriamente qualquer motivo determinante [quer dizer: e No ultimo caso, ela nunca pode, fundando-se simples mente em principios teoreticos,
livre], mas e a propria razao priitica, na medida em que pode determinar agir sobre 0 convencimento; mas ja se toma por base urn principio pratico da razao (que
tern uma validade geral e necessaria), pode seguramente aspirar (ter pretens6es) a urn
o arbitrio» (4). «Somente urn ser racional tern a faculdade de agir
convencimento bastante para fins meramente praticos, isto e, a urn convencimento
segundo a representa{:Qo das leis, isto e, segundo principios, ou tem uma
moral» - 0 que quer dizer: pode ser. havida porverdadeira.
vontade. Como para derivar modos de agir das leis se exige a razQo, a «Relativamente a existencia do Primeiro Ser como Deus, ou da alma como espirito
vontade nao e, pois, senao a razao pratica» (5). 0 conceito de razao imortal, nao e possivel a razao humana qualquer demonstra<;:ao de inten<;:ao (natureza)
priitica e, port an to, 0 resultado de uma confusao inadmissivel de duas teoretica, ainda que para operar tao-s6 urn grau minima de convic<;:ao» (Furwahrhaltens)
faculdades do homem essencialmente distintas uma da outra e ate (op. cit., p. 466). «Pelo contrario, 0 fim supremo a realizar por n6s, aquilo atraves de que
e atraves de que so mente, podemos alcan<;:ar a dignidade de sermos n6s pr6prios 0 fim
distinguidas pelo proprio KANT.
de uma cria<;:ao, l' uma ideia que tern para n6s, para efeitos praticos, realidade objectiva,
KANT concede que «em ultima analise apenas se po de tratar de uma e e urn facto (Sache); mas, porque nao podemos atribuir realidade a este conceito no
e mesma razao, a qual somente na sua aplica~ao [como razao teoretica plano teoretico, ele l' simples materia de fe para a razao pura e com ele sao-no
igualmente Deus e a irnortalidade como pressupostos sob os quais,. e sob os quais
(') KANT, Grundlegung zur.Metaphysik der Sitten, IV, p. 395. somente, n6s podemos, segundo a estrutura da nossa (htlmana) razao, pensar a
(2) KANT, op. cit., p. 396. possibilidade daquele efeito do uso conforrne a lei da nossa liberdade. Ora a convic<;:ao
(3) KANT, Kritik der praktischen Vemunft, v, p. 15. (Furwabrhalten) em assuntos de fe e uma convic<;:ao com urn intuito rneramente pratico,
(4) KANT, Metaphysik der Sitten, VI, p. 213. quer dizer, e cren<;:a moral, que nada demonstra para 0 conhecimento teoretico, mas
(5) KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, p. 412. apenas demonstra para efeitos do conhecimento puro pratico, dirigido a observancia
Illrig!' ao ser,aos factos da realidade, e razao pnitica quando 0 conhe- circunstancias do mundo em que ele esta posto, mas a priori, tao-
f'lllll'lllo se dirige ao dever-ser, as normas postas pela vontade e aos "somente nos conceitos da razao pura» ('). Parece assim que ell' - pelo
valllJ'l's constituidos pOl' estas normas. Se a razao teoretica e a razao menos no dominio da etica - rejeita uma argumentac;:ao jusnaturalista.
pr,tI ica san uma e a mesma razao, esta nao pode, como teoretica, Mas como, segundo KANT,a razao pura, para a qual - e nao para a razao
(1IIlhl'cer e, como pr<itica, realizar uma func;:ao completamente distinta, pr<itica - ele aqui remete, e a faculdade cognoscitiva do homem e, nesta
1111 sl'ia, querer. medida, pertence a sua natureza, ecomo ell', segundo resulta de uma
SI' hem que KANT designe a etica com 0 nome de «ciencia», de passagem acima citada, presume que os principios praticos «residem na
"1'(1I1Iwcimento da razao», e a distinga da ciencia Hsica pelo facto de esta nossa razao», existe, pois, um parentesco muito estreito entre a sua etica
"Sl' IICII par da natureza com as suas leis», ao passo que aquela se ocupa e a doutrina jusnaturalista do direito racional. Este parentesco assenta
elliS I('is segundo as quais tudo deve acontecer e, portanto, das normas sobre 0 conceito de razao pr<itica, comum a ambas as doutrinas.
e1i1SIlormas da moral - e, sendo assim, tanto a etica como a Hsica
i'l'('llaS possam conhecer urn objecto que Ihes seja dado, afirma no
1'lIldlllo que e a etica que dita leis ao homem enquanto ser dot ado de
I '1I,i1I1.A filosofia moral «aplicada ao homem, nao vai buscar, 0 minimo
qlll' seja, ao conhecimento do mesmo homem (antropologia), mas dita- 44· Partindo da ideia de que 0 homem, em ultima analise, nao e
1I11',1~llquanto ser racional, leis a priori» ('). 0 conhecimento da razao determinado na sua conduta pela razao mas pelo senti mento, fez-se
e1l'signado como etica ou filosofia moral e legiferante. A etica e a moral, recentemente a tentativa de deduzir normas de justic;:a validas do
II conhecimento e 0 seu objecto sao, assim, identificados. E est a a sentimento juridico (Rechtsgefilhl) do homem e, assim,manter em pe
(1Il1sequencia do conceito de razao pr<itica. Tal consequencia revela-se a doutrina do direito natural, ameac;:ada pelo positivismo relativista que
1;lIl1bem no facto de KANT, assim como identifica a etica com a moral, conduz a «duvida e ao cepticismo>l (2).
idl'lltificar a ciencia juridic a com ci direito. Diz ell': «0 con junto das leis Com a expressao «sentimento juridico» sao designados, conforme
para as quais e possivel uma legislac;:ao externa chama-se teoria do as duas significac;:6es diferentes que a palavra «direito» tem no uso
din'ito (Jus). Se uma tallegislac;:ao e efectiva (wirklich), aquela sera uma corrente da linguagem, a saber, direito positivo e justic;:a,dois fen6menos
(poria do direito positivo» (2). diferentes que devem manter-se distintamente separados. Se 0 «senti-
KANT diz na verdade que 0 fundamentoda vinculatividade das mento» em questao se refere ao direito no sentido positivo, enUio
IlllrmaS morais <<naodeve ser procurado na natureza do homem ou das designa-se portal expressao a atitude psiquica que se manifesta na
desaprovac;:ao ou aprovac;:ao com que um individuo que vive sob uma
ordem juridica positiva reage, respectivamente, aum tratamento anti-
<insdeveres...» «Afe (comohabitus, nao como actus) e a forma moral de pensar da razao
juridico ou a um tratamento conforme ao direito da sua pr6pria pessoa,
;10 ter par verdadeiro aquilo que e inacessivela razao teoretica·»(op. cit., p. 471).

. Assim, a distin~ao de KANT entre razao teoretica e razao pratica revela-se,em especial mente, e tambem das demais .
IJllimaanalise,como senciouma variante ciateoria ciadupla verdade, que na filosofia Poder-se-ia logo objectar que esta reacc;:ao nao provem tanto de uma
<iil IdadeMedia desempenhou urn importante pape\: a teoria de que algo que e falso emoc;:ao sensitiva como de uma emoc;:ao apetitiva. Se se diz do «senti-
secundum fidem et theologiam pode ser verdadeiro secundum rationem et phi/osophiam. mento juridico» que ell' «exige» 0 respeito pelo nos so pr6prio direito,
Estateoria foi propugnada essencialmentecom a fim de defender a filosofiacontra as
ataques da teologia.Em KANT ela tern fun~ao inversa: a de defender a teologia contra
a filosofia. (1) KANT. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV. p. 389.
(1) KANT, Grundlegullg zur Metaphysih der Sittell, IV, p. 389. (2) HELMUTCOING, Die obersten Grundsiitze des Rechts. Ein Versuch zur
(2) KANT, Metaphysik der Sitten, VI, p. 229. Neugrundung des Naturrechts. Heidelberg, 1947. p. 7, 11.
mas «impele» tambem ao reconhecimento do direito dos demais ('), sentimento juridico e consequencia do direito-positivo. Somente par
com tal significa-se, entao, que 0 «sentimento jurfdico» se exprime isso e que este chamado sentimento juridico; melhor, a exigencia por ele
numa exigencia (Forderung).e portanto, e mais um desejo ou vontade formulada, pode ter um conteudo univocarnente determinado - deter-
. que um sentimento. Como uma ordem jurfdica apenas pode conferir minado, a saber, atraves da ordem jurfdica positiva.
direitos estatuindo os correspondentes deveres, 0 chamado sentimento Na segunda significa<;:ao 0 chamado sentimento jurfdico e um
jurfdico e 0 desejo ou vontade de se ser tratado de um modo conforme sentimento de justi<;:a.Este manifesta-se na desaprova<;:ao com a qual um
e nao contrario ao direito. individuo reage a urn tratamento de si pr6prio e, por vezes, tambem dos
Mais importante para a aprecia<;:ao de uma tentativa de fundamentar outros, que ele - sem fazer acep<;:aodo direito positivo - considera como
uma doutrina do direito natural no sentimento jurfdico e 0 facto de que injusto, e na aprova<;:ao com que ele reage a um tratamento que
a desaprova<;:ao do tratamento contrario ao direito e em geral mais considera justo. E evidentemente com este sentimento jurfdico que se
intensa do que a aprova<;:ao do tratamento conforme ao direito, e, relaciona a tentativa de uma nova fundamenta<;:ao do direito natural
sobretudo, 0 facto de que, como s6 um sentimento juridico observavel quando se afirma que ele e um «sentimento original» inato em cada
em todos os homens pode servir de base a normas de justi<;:adotadas homem e que 0 «principio fundamental» que ele «visa» (a «verdade
de validade geral, apenas pode entrar em linha de conta a desaprova<;:ao fundamental» para que «tende») e a justi<;:a(').
da injusti<;:a que e praticada contra cada um de nos. Um ZOLA, que Quando alguem reage emocionalmente contra urn determinado
se revolt a contra a injusti<;:a feita a um DREYFUS,e um fen6meno tratamento de si pr6prio ou de out rem, considerando-o injusto -v. g.,
muito mais raro do que um MICHAELKOHLHAAS,que luta pelo seu contra 0 facto de ele ou qualquer outro serem exclufdos do gozo dos
pr6prio direito. A maioria dos homens deixa a desaprova<;:ao do direitos politicos por pertencerem a uma determinada ra<;:a-, fa-Io
tratamento injusto dos· outros a esses outros. Uma das maximas de LA porque assume como pressuposto a norma de justi<;:a segundo a qual
ROCHEFOUCAULD reza assim: «L'amour de la justice n'est que la crainte todos os homens devem ser tratados por igual, quer dizer, sem que Sf'
de souffrir l'injustice» (2). fa<;:aacep<;:aoda sua ra<;:a.Esta norma nao e imediatamente imanente ao
Mas importa sobretudo ter em conta que neste chamado sentimento sentimento que desencadeia a reac<;:aocontra 0 tratamento consider ado
juridico se nao manifesta uma natureza do homem da qual possa ser injusto. Ela tern de estar ja na consci€mcia desse alguem quando se dEl
deduzido um direito natural. Nao s6 porque 0 direito aqui tomado em a reac<;:aocontra urn tratamento que a contraria. Nao pode, portanto, ser
considera<;:ao nao e um direito natural mas um direito positivo, como, deduzida do mesmo sentimento.
em primeira linha, porque a norma contra cuja viola<;:ao0 sentimento Se, porem, se pergunta pela fonte de que provem a pressuposta norma
reage desaprovadoramente e a cuja observancia reage com aprova<;:ao de justi<;:a,guer dizer, se se pergunta por que e que alguem pressup6e esta
nao e imanente a este sentimento e, portanto, nao pode ser deduzida norma como valida e, por isso, considera como justo 0 tratamento igllal
dele - como uma norma de direito natural. A norma e do conhecimento de todas as pes so as, sem acep<;:aoda sua ra<;:a,e exige um tal tratamento,
do indivfduo que reage com 0 seu sentimento; ela e conhecida por ele, tern de constatar-se, no entanto, que esta pressuposi<;:ao e de rail'",
nao sentida. 0 direito que aqui importa considerar nao e - como um emocional, e nao de origem racional. Ora podemos designar esta origt'1lI
direito natural deduzido de urn sentimento jurfdico - a consequencia emocional da representa<;:ao (ideia) do que e justo como sentirnellto
deste mesmo sentimento juridico, mas, precisamente ao contrario, esse jurfdico - no sentido de sentimento de justi<;:a.Este sentimento juridico,
porem, nao pode ser 0 fundamento de um direito natural. Com efeito, !'II'
e muito diferente e contraditorio nos diferentes indivfduos.
(I) COING, op. cit., p. 22, 23. Diz 0 autor a pp. 21: 0 sentimento juridico «quer» ver
o ideal realizado; e, a pp. 24= 0 sentimento juridico «exige}} tratamento igual.
Q
(2) LA ROCHEFOUCAULD, Maximes, 1665, N. 78.
E inegavel que, se 0 sentimento juridico de uns exige au pastula? mento de justic;:a, apravar como justo este tratamento diferenciado
lH'ualtratamento de todasas pessoas sem acepc;:ao da sua rac;:a,o.sentl- porque agora - determinado emocionalmente - pressup6e a norma de
1l1(~ntojuridico de outros exige ou pastula urn tratamento deslgual, justic;:a segundo a qual cada um deve ser tratado de acordo com a sua
tomando em considerac;:ao a rac;:a. Estes sentimentos juridicos dos posic;:ao au patente.
h()m(~ns sac tao diversos e tao contradit6rios entre si como as normas A tentativa que se fac;:a de, a partir do sentimento juridico dos
de justi<;:aque anteriormente analisamos. homens, recolher certos principios supremos a fim de modelar ou afei-
Tambem nao pode negar-se que as sentimentos juridicos dos homens c;:oar0 direito positivo e, portanto, obter criterios seguros para a sua
dnntro das diferentes sociedades sao muito diversos e se modificam apreciac;:ao ou valorac;:ao, apenas poderia - de todo em todo - resultar se
Mllbslancialmente no decorrer da evolu<;:ao. Nao pode especialmente fosse possivel demonstrar urn determinado conteudo do sentimento
Iwgllr-se que ate na mesma sociedade e no mesmo momenta hist6rico juridico que fosse igual em todos os homens, se 0 sentimento juridico
Oil Ncntimentos juridicos dos individuos pertencentes a diferentes de todos os homens postulasse 0 mesmo tratamento em iguais
nltl'gorias sociais e a diferentes profiss6es sao diversos e pod.em, atra:res circunstancias. Essa tentativa falha desde logo porque nao e possivel
litis suas exigencias, entrar, como de facto entram, em confhto, preClsa- revelar urn tal conteudo, porque 0 sentimento juridico dos homens
mente porque as normas de justic;:a pressupostas por estes individuos, postula 0 tratamento que se coaduna com qualquer uma das muitas
us quais se apresentam como sendo as ideais radicados nos seus senti- normas de justic;:a entre si tao divergentes. Ela choca-se contra a mesmo
I1\tmtos de justic;:a,san muito diferentes e contradit6rias. Urn socialista facto com que esbarra a tentativa de formular uma norma «abstracta»
Ilt'rtencente a c1asse trabalhadora, com fundamento no seu sentimento de justic;:aprescrevendo um tratamento determinado queapresente urn
lurldico, desaprova muito decididamente a ordem juridica sob a qual e elemento comum aos diferentes tratamentos postulados pelas diferentes
ohrigado a viver como injusta organiza<;:ao exploradora, enquanto uma normas de justic;:a concretas. No fundo trata-se da mesmatentativa (1).
p~!1s()apertencente a c1asse possuidora, a c1asse que e privil~giada por Sobretudo, porem, nenhum direito natural pode ser fundamentado
t'Hta ordem juridica, aprovacomo justa, com base no seu sentlmento de pela via de uma deduc;:ao efectuada a partir do sentimento juridico dos
lustic;a, precisamente esta mesma ordem. . individuos. 0 facto de um determinado tratamento ser postulado pelo
Se se ad mite que 0 sentimento juridico tem uma parte essenClal na direito natural significa que este tratamento e objectivamente justo. Ora
crinc;:aodo direito, que, portanto, uma ordem juridica positiva corres- do facto de os individuos terem 0 sentimento subjectivo de que urn
ponde ao sentimento juridico do grupo dominante, do qualela emana, determinado tratamento e justo e, portanto, em sua opiniao, deve ser
enta~ apenas podemos explicar 0 facto de estarem em vigor ordens aplicado, nao se segue que tal tratamento seja objectivamente justa
lurldicas que sao tao fundamentalmente divergentes, como uma ordem
luridica capitalista e uma ordem juridica comunista, uma ordem juridica
(') COING diz a pp. 2+ 0 sentimento juridico «exige tratamento igual. S6 onde
democratica e uma ordem juridica autocratica, pela circunstancia de
reconhece diferen~as e que ele per mite um tratamento tambem diferente e reconhece
serem diferentes os sentimentos juridicos dos homens que afeic;:oam ou o principio: «a cada um 0 sew>. Pondo inteiramente de parte 0 facto de este principio
modelam essas mesmas ordens juridicas. Sim, ate 0 sentimento juridico apenas ser um dos muitos principios da justi~a que resultarn dos diferentes sentimentos
de uma e mesma pessoa pode reagir de modo muito diferente, por juridicos, 0 certo e que os divers os sentimentos de justi~a, ou seja, as nonnas de justi~a
forma a contradizer-se. Urn individuo pode, enquanto soldado raso, ddes decorrentes, reconhecem diferen~as muito divers as como essenciais. Somente um
sentimento juridico postula tratamento igual: 0 sentirnento juridico do individuo que
desaprovar como injusto, segundo 0 seu sentimento juridico, 0 melhor
pressuponha a norma de justi~a segundo a qual todas ns pessoas devem ser tratadas £lor
tratamento dado aos oficiais, por este chocar contra a norma de justic;:a igual em todas as circunstancias. Todos os outros sentimentos juridicos postulam trata-
por ele pressuposta, segundo a qual todos devem ser tratados por igua:. mento desigual. Mas sem dllvida que a custo se encontrara alguem cujo sentimento
Uma vez promovido ele pr6prio a oficial, pode, com base no seu sentl- juridico nao permita to mar em conta uma qualquer especie de desigualdade.
_ isto ainda que os sentimentos juridicos de todos os individuos fossem a sua seguran<;:a economic a, defender-se-a como natural, quer dizer,
iguais, quer dizer, postulassem como justo 0 mesmo tratamento nas como justa, apenas uma ordem social que realize este ideal, mesmo
mesinas circunstancias. 0 sentimento, incluindo 0 sentimento juridico, quando ela ou precisamente porque ela apenas alcan<;:aeste resultado
e umfacto da ordem do ser; ede um facto da ordem do ser nao pode pela viada economia planeada, atraves da estatui<;:ao da propriedade
seguir-se qualquer norma de devercser. Ora nesta nova fundamenta<;:ao colectiva dos meios de produ<;:ao e por processos autocraticos.
do direito natural trata-se de obter normas, normas de justi<;:a,«princi- Efectivamente, da natureza deduziu LOCKEa democracia, FILMERa auto
cracia, CUMBERLAND a propriedade individual, MORELLYa propriedade
pios supremos do direito».
colectiva. Com os metodos do direito natural e pelo que respeita ii
questao da justi<;:apode demonstrar-se tudo e, portanto, nada.
o JUSNATURALISMO NADA DEMONSTRA, POlS CONDUZ A RESULTADOS DIVER-

GENTES CONSOANTE 0 PRESSUPOSTO DE QUE PARTE

45. Como 0 escopo da doutrina do direito natural e a justi<;:a,sao as


normas de um direito justo, e como nao ha - ao contrario do que julgam 46. A objec<;:aoirrespondivel de que a doutrina do direito natural
ainda nao pode, ate ao presente, formular normas da recta conduta COIll
os representantes desta doutrina - apenas uma mas muitas normas de
caracter geral, validas em todas as circunstancias, sempre e em tocla a
justi<;:a,muito diferentes umas das outras e opostas entre si, como alem
parte - quer dizer, de que nao foi capaz de estabelecer um direito naturid
disso, a norma ou normas da justi<;:a nao sao, tal como supoem os
jusnaturalistas, imanentes a natureza e, portanto, nao podem ser nela imutavel -, conduziu a teoria de um direito natural variavel.
Admite-se que as regras da conduta social dos homens sobre as quais
encontradas ou dela deduzidas mas sao pressupostas pelos mesmos
um direito natural pode ser fundamentado nao sao invariaveis como as
jusnaturalistas, estes tem de, conforme a norma de justi<;:aque pressupo-
nham, chegar a resultados muito diversos e entre si contradit6rios (') leis naturais formuladas pela ciencia da natureza, mas se modificam
_ facto que a hist6ria da doutrina do direito natural confirma e que com as transforma<;:oes da vida social, das circunstancias politicas ('
econ6micas. Com is so podera significar-se que tambem a natureza do
desde sempre foi oposto a mesma doutrina.
E perfeitamente compreensivel, por isso, que a doutrina do direito homem, tal como se manifesta nas circunstancias politicas e econ6micas
em muta<;:aoe ao reagir a estas circunstancias, sofre modifica<;:ao; que,
natural falhe completamente em face dos dois problemas de justi<;:a
decisivos do nosso tempo: - a questao: democracia ou autocracia e portanto, nao ha qualquer natureza imutavel do homem e, consequente
mente, tambem nao ha qualquer direito natural dedutivel de tal natll
a questao: economia livre (capitalismo) ou economia planeada (socia-
reza e imutavel, mas apenas um direito natural variavel, quer dizer,
lismo).
Se se cre, porque assim se pressupoe, encontrar na natureza a norma diferente nas diferentes epocas, nos diferentes lugares e dentro de
sociedades diferentes. E esta a versao radical da teoria de urn direito
de justi<;:a da liberdade (como autodetermina<;:ao), declarar-se-a a
natural variavel. Com esta teoria, porem, apenas se pode significar que,
democracia e um sistema de economia livre com a garantia da proprie-
dade individual como a (.mica ordem social natural isto e, justa. Se se I
ao lado da natureza imutavel do homem, ha ainda uma natureza
mutavel e que, portanto, assim como daquela se deduz um direito natt!
ere, porque assim se pressupoe, encontrar na natureza a norma de
ral imutavel, desta se pode deduzir urn direito natural variavel.
justi<;:aque postula a satisfa<;:aodas necessidades econ6micas de todos,
Contra a teoria de um direito natural variavel vale desde logo a
mesma objec<;:aoque se formula contra a teoria de urn direito natural
(') Cfr. 0 meu estudo: «The Natural-Law Doctrine before the Tribunal of Science))
invariavel: que, de uma natureza humana variavel, tal como de uma
in: What is Justice, pp. 137 e 5S.
••
•• 1111111I'('1'.(1humana invariavel, enquanto factos, nenhuma norma pode ser
d(·dllzida, que as regras variaveis do ser da conduta social do homem,
Assim UTZ (1), por exemplo, na sua interpreta(,:ao de TOMAs DE
distingue entre uma «natureza humana geral, isto e, a essencia

••
AQUINO,
tflo POllCO como as leis naturais invariaveis, podem ser transformadas especificado homem», que e imutavel, e sobre a qual se constr6i um
"III Iq-\I'asde devercser. Se a natureza do homem nao e invariavel, se dela «direito natural entendido no sentido generico», um direito natural «em
11110 podem ser deduzidas quaisquer normas invariaveis - ou ate quais- si» - odireito natural imutavel- e uma natureza human a «concreta»

•• 1(111'1' l1ormas, pura e simplesmente - sabre a canduta recta, nao pode


hllVl'1'11m direito natural que possa servir como criteria de medida firme,
que se transforma «de conformidade com a situa<;:ao hist6rica», quer
dizer, com as circunstancias politicas e econ6micas em mutayaa, uma

••
i1bsolllto, para a aprecia(,:ao ou valara(,:ao dodireita positivo, mas terao natureza humana sobre a qual se constr6i um direito natural em sentido
d,' ('X istir diferentes direitos naturais, passivelmente contradit6rios concreto. Este seria um direito que haveria de ser descoberto «na
('lilli' si, ou seja, normas de justi(,:a que apenas canstituem valores situa(,:ao real (Saehbestand) conereta», que resulta «hie et nune da analise

••
1I,IilIivos. Ora este e justamente a ponto de vista do pasitivisma relati- do real» (2).
vlI..t il. 1\ l(,ol'ia de que nao existe um direito natural imutavel mas apenas
11111 dil ('ilo natural variavel nao pode contrapor-se, como pretende, a este

•• posit ivisrno relativista; pois, abandonando a ideia de justi(,:a absoluta e,


rOIlS('qlwlltemente, negando-se a si propria enquanto doutrina do
dll('ilo natural, coloca-se no plano deste positivismo (').
(') UTZ, op, cil., pp. 40' e s.
(") Pode duvidar-se que apare<;:a em TOMAs este conceito de urn direito natural
variavel. Na Summa theologica, IHI, 57, Art. 2, diz-se: «Aquilo que e natural ao possuidor

•• 47. [;;por isso compreenslvel que um dire ita natural variavel geral-
apenas seja apresentado como um sistema de normas situado ao
1\1('1\1('
de uma natureza imutavel tern de ser 0 mesmo sempre e em toda a parte, A natureza
do homem, porem, e mutavel. POI' iS50, aquilo que e natural ao homem pode, pOl' vezes,
falhar» (<<illud, quod est naturale habenti naturam immutabillem, oportet quod sit


semper et ubique tale. Natura auIem hominis est mutabilis; et ideo id quod naturale est
Illdo Oil por baixo do direito natural imutavel. Sao distinguidas duas homini, potest aliquando deficere»).

•• lIllll11'p7.asdo homem au duas camadas da natureza humana, das quais


lima (. imutavel e a outra mutavel, para fundar sabre a primeira 0 direito
lIatllral invariavel e sabre a segunda 0 direito natural variavel.
Mas TOMAs entende aqui pOl' mutabilidade da natureza do hamem - em oposi<;:ao
a imutabilidade da natureza de Deus, como e patente - 0 facto de que 0 homem nao e
sempre born mas, par vezes, e mau, quer dizer, a circunstancia de que a sua natureza

••
po de mudar-se do bempara 0 mal. TOMAs explica: «Assim, a igualdade natural exige
(Sicut naturalem aequalitatem habet) que ao depositante seja restituido 0 deposito; e,
(') 0 direito natural cuja nova fundarnenta~ao e visada pOl' COING no seu trabalho se a natureza humana fosse sempre uma natura recta [quer dizer: dirigicla para 0 bem),
1ll'iIlHlI't'ferida e urn direito natural variavel. COING, op. cit" p. "5, concede que, com a tal seria seinpre observaclo», «Como, porem pOl' vezes acontece que a vontade humana

•• '1IIlI1SI'Ol'll1a~aOda vida social» se transforma

"[,illlt!olla
tambem 0 sentimento juriclico e, com ele,
lIS 'ITil(~rios» pelos quais deve ser aferido 0 valor de uma ordem juridica. Com isto ele
como se mostrou - 0 terreno de tocla a possivel doutrina do direito natural.
'clepravatur' [quer dizer: se volta para 0 mal], surgem casos em que 0 deposito nao deve
ser restituido, para que 0 homem 'perversam voluntatem habens' [quer dizer: 0 homem
cuja vontade se voltou do bem para 0 mal) 0 nao use mal; como, por exemplo, quando

••
A posi,~,io jusnaturalistica, quer dizer, a possibilidade de retirar do sentimento juridico urn louco furioso ou um inimigo do Estaclo reclaina as suas armas em deposito». (<<Sicut
l'I'i\('rios firrnes, objectivos, procura ele mante-Ia afirmando que os valores que servem naturalem aequalitatum habet ut deponenti depositum recldatur: et si ita esset quod
1'1)1111> niterios de medida SaD na verclade variaveis mas existem independentemente dos natura huma'na semper esset recta, hoc esset semper servandum. Sed quia quandoque
Illdividuos que formulam os juizos de valor - nao SaD criados pOl' eles mas apenas contingit quod voluntas hominis depravatur, est aliquis casus in quo depositum non est

•• 1'lIl'l)lltrados, «descobertos» (p. 116). Como e ista possivel se os valores, como COING, a
pp, 11, afirma, SaD dados no sentimento do homem, se, como ele diz, 0 sentimento
ju!'idico do homem «quer vel' realizaclos», estes valores, se ele «postula» urn tratamento
reddendum, ne homo perversam voluntatem habens male eo utatur: ut puta si furiosus
vel hostis relpublicae arma deposita reposcat»),
QueI' dizer: a natureza do homem, a qual corresponde a norma segunclo a qual deve

•• justo'? Se assim e, entao e bem 0 proprio indivicluo que formUla os juizos de valor quem,
,'0111 0 sell «sentimento

din-ito - os conhecer.
juridico», poe as valores, para depois -- na sua «consciencia» do
ser restituida a urn indivicluo a coisa pOl' ele depositada, e a natura humana recta, a
natureza boa do hornem, a natureza como ela deve ser, nao como ela de facto e. Como
norma funclada sobre esta natureza do homem, tal norma, porem, e sempre valida, pois

••

Urn direito que resultasse exclusivamente de uma analise da situac:;ao ser qualquer norma do direito positivo - e nao 0 po de ser dentro do
concreta seria urn direito conforme com a norma de justic:;aque pastula sistema da livre descoberta do direito -, tern de ser, pois, uma norma
sejamtomadas em considerac:;ao todas as possiveis desigualdades geral de outra especie, uma norma geral de justic:;a- ainda que, para
- norma esta que, no dominio do direito positivo, conduz a uma livre cada casa, seja uma diferente norma de justic:;a.
descobertado direito (Rechtsfindung), nao limitada por quaisquer UTZ,com efeito, tambem diz: «Naturalmente a analise da situac:;aoreal
normas gerais do mesmo dire ita positivo ('). Urn tal direito natural e de e apreciada segundo normas»; e verifica que «estas normas sao tom ad as
facto variavel. Ele varia de caso para caso e apenas se manifesta nas da natureza em si». Elas sao, po rem , as normas do direito natural geral
normas juridicas individuais que sao constituidas pelas decis6es dos imutavel. E portanto este, e nao qualquer direito natural variavel, que,
casos concretos. Na medida em que 0 direito natural, em ultimo termo, par forr;a desta teoria, deve ser aplicado atraves de uma analise da situac:;ao
tern de ser aplicado nas decis6es dos casos concretos, urn tal direito e concreta a realizar «hie et nunc». Direito natural «variavel» sao-no as
inteiramente inconciliavel com urn dire ita imutavel que deve necessaria- normas individuais atraves das quais, em aplicac:;ao das normas gerais
mente ser formulado em normas gerais. do direito natural imutavel, SaDdecididos os casos concretos.
Urn direito natural «concreto», deduzido de uma situac:;ao concreta
e vertido numa norma individual, e tao impossivel como urn direito 48. Aos mesmos resultados negativos no que toca a possibilidade dl'
natural abstracto, vertido em normas gerais em que sao transformadas urn direito natural variavel conduz uma analise critica daquela teoria
certas regras de ser (Seinsregeln) observaveis na realidade social. Urn que distingue entre uma «camada» imutavel e uma «camada» mutavl'l
caso concreto apenas pode ser decidido justamente atraves de uma na natureza do homem e cre poder fundamentar sabre esta segunda
norma individual na medida em que 0 confrontamos com uma norma camada da natureza humana urn direito natural variavel valido, ao lado
geral que 0 orgao que profere a decisao aplica. Se esta norma nao pode do direito natural imutavel ('). Com efeito, esta teoria e acompanhada
da rescrva de que as camadas variaveis da natureza humana radicam em
ela nao se refere de forma alguma ao caso de um homem que tem uma ma natureza, ultimo termo no nucleo imutavel da mesma natureza humana e qUI',
porque tern uma vontade ma.
portanto, nas normas variaveis do direito natural sao aplicadas as
Se a natureza do homem da qual devem ser deduzidas as norm as de um direito
natural e a boa naturera do horn em, entao 0 facto de esta boa natureza do homem se
normas imutaveis do mesmo direito natural.
poder transformar em ma nao po de servir de argumento a favor de um direito natural Esta teoria reportacse a uma alocuc:;aodo Papa Pia XII e), na qual se
variavel. Ao mesmo resultado se chega quando se nad analise 0 exemplo apresentado diz: «0 estudo da historia e da evoluc:;ao do direito desde tempos
por TOMAs do ponto de vista da natureza do homern a quem deve ser restituida a coisa remotos ensina que, par urn lado, uma transformac:;ao das condic:;6es
depositada. A norma segundo a qual 0 dep6sito deve ser restituido ao depositante e
economicas e sociais (e muitas vezes ate das condic:;6es politicas) exige
tao-s6 a aplica<;:aoda norma geral segundo a qual devemos curnprir as nossas promessas,
po is uma coisa s6 esta «em dep6sito» se 0 depositario da coisa prornete restitui-Ia ao
novas farmas dos postulados de direito natural, com as quais ja se nan
depositante quando este a deseje. coadunam os sistemas ate entao dominantes; mas, par outro lado, ensina
A nao aplica<;:ao desta norma result a da norma segundo a qual ninguem deve tambem que, apesar destas transforrnac:;6es, as exigencias fundamentais
cooperar para uma ma ac<;:ao. Uma norma limita a validade (Geltung) da outra. No da natureza reaparecem sempre e se transferem com major au menol"
entanto, a inversa tambem e possivel: que a validade da norma segundo a qual nao premencia de uma gerac:;ao a outra».
devemos ajudar alguem numa ma ac<;:aoseja limitada atraves da norma segundo a qual
devemos cumprir as nossas promessas. Da natureza nao e possivel deduzir a qual das
duas possibilidades se deva dar a preferencia. Se ambas as norm as sao pressupostas (') Cfr. 0 estudo «Wandelbares Naturrecht» in: Orientierung. Katholische Blatter fiir
como validas, entao a primeira apenas pode valer dentro dos limites tra<;:ados pela weltanschauliche Information, N.Q 16, Zurich, Agosto 1956, pp. 171 e ss.
segunda, e is to logo desde 0 inicio, sem que tenha de se admitir qualquer modificayao. (2) Feita em 13 de Outubro de 1955 perante os membros do Centro Italiano di Studi
(') Cfr. supra, n.Q 23, al. a). per la Riconciliazione Internazionale. Citada apud Orientierung, 1956, N.Q 15, p. 174.
Sl', nus «novas formas dos postulados de direito natural», ou seja, nao podera negar-seque a transforma<;:ao de urn direito positivo operada
plllllllllo, 110 direito natural variavel, reaparecem sempre as «exigencias sob a influencia de uma determinada doutrina do direito natural nao
flllldllllll'lItais da natureza», ou seja, pois, 0 direito natural imutavel, representa necessariamente um melhoramento, mas antes possivel-
,'nl(lo {,scmpre e apenas este direito natural imutavel que e aplicado; e mente urn retrocesso, do ponto de vista da norma de justi<;:a de uma
H(J (lOI'l(IIC e namedida em que ele e aplicado nestas «novas formas» e outra doutrina do direito natural.
'I"I' c'slns podem ser designadas como «de direito natural». A afirma<;:ao de que a doutrina do direito natural exerceu sobre a
modela<;:ao do direito positivo uma influencia benefica, porque de
caracter reformador, conduz, portanto, a tautologia: quando um direito
I'I\MII(iM NAo rODE JUSTIFICAR-SE A DOUTRINA JUSNATURALISTA PELA SUA
positivo foi mold ado de conformidade com a norma de justi<;:a de
III NI,:i\O
determinada doutrina do direito natural, tal direito positivo e justo - no
sentido desta norma de justi<;:a.
41). Sc se reconhece que falhou e, do ponto de vista de uma con- Se tomarmos em considera<;:ao a relatividade dos valores de justi<;:a
1'I'IH,'iIO qllenao seja metafisico-religiosa, tem necessariamente de falhar
que os diferentes sistemas de direito natural instituem, entao nao
d 1l'II1aliva da doutrina do direito natural de encontrar na natureza e poderemos falar de uma influencia «vantajosa», ou «desvantajosa»
llt'la ckduzir, portanto, criterios absolutos que sirvam para apreciar a exercida pela «doutrina do direito natural» ou pelo «direito natural»
,,1 ••1)OI'a~:ilO
do direito positivo, ou seja, normas de justi<;:aabsolutamente
sobre a elabora<;:ao do direito positivo, mas apenas poderemos indagar,
v(liidas, cntao nao se podera justificar esta doutrina alegando que ela com exclusao de todo e qualquer juizo de valor, se a fun<;:ao das dife-
C'Xl'I'CC' de facto uma influencia benefica, porque de caracter reformador,
rentes doutrinas jusnaturalistas consistiu efectivamente em transformar
sobl'(' a elabora<;:ao do direito positivo, isto e, alegando que a doutrina
- segundo urn qualquer ideal de justi<;:a- 0 direito positivo vigente ou
do direito natural tern conduzido a urn melhoramento ou aperfei<;:oa- - inversamente - em manter este direito positivo - enquanto conforme
Jlll'nto do direito positivo model ado sob a sua influencia e). a urn qualquer ideal de justi<;:a- com a configura<;:ao que, em cada caso,
o «melhoramento» s6 pode consistir no facto de 0 direito modificado ele apresentava; se a sua fun<;:aoteve efectivamente urn caracter dinij-
sob a influencia de uma doutrina do direito natural ser transformado mico, isto e, reformador (num sentido alheio a valores), ou mesmo
de um direito - mais ou menos - injusto em urn direito - mais ou revolucionario, ou urn caracter estatico, isto e, conservador.
menos - justo. Na aceita<;:aodeste pressuposto, porem, reside urn juizo
de valor que pressup6e uma norma de justi<;:a: precisamente aquela
norma de justi<;:amandada observar pel a doutrina do direito natural sob CAAACTER EMINENTEMENTE CONSERVADOR DAS DOUTRINAS JUSNATURALISTAS.
cujo influxo 0 direito positivo sofreu transforma<;:ao. RELAc;:Aa ENTRE a DIRE ITa NATURAL E a DIREITa paSITlva.
Se temos de admitir que ha doutrinas jusnaturalistas muito diferen-
les econtradit6rias entre si e que, port an to, 0 juizo de valor que aqui 50. Vma tal indaga<;:ao revela que as doutrinas jusnaturalistas, tais
importa considerar apenas tem urn caracter altamente relativo, entao como faram efectivamente apresentadas pelos seus representantes mais
destacados, serviram principalmente para justificar as ordens juridicas
(') DENTREVES, op. dt., p. 46, diz: «0 real Significado da no<;ao de direito natural existentes e as suas institui<;:6es politicas e econ6micas essenciais como
parece residir antes na sua fun<;ao do que na propria doutrina». Cita MAiNE que, na sua
harm6nicas com 0 direito natural e tiveram, portanto, um caracter
obra Ancient Law (1861), afirma que 0 direito romano era superior ao direito hindu
inteiramente conservador. Revela ainda que a ideia de urn direito
porque aquele, e ja nao este, fora modelado sob a influencia da doutrina do direito
natural. «A teoria do direito natural havia-Ihe dado um lipo de excelencia diferente do natural s6 excepcionalmente desempenhou uma fun<;:aa reformadora
que e usual". ou mesmo revolucionaria e que, quando tal sucedeu, nos fins do
seculo XVIII, na America e na Franc;:a, surgiu imediatamente urn b) Se - em contradic;:ao com a ideia do direito natural - se admite a
movimento espiritual dirigido contra esta doutrina do direito natural, necessidade deum direito positivo, entao segue-se daquela ideia - assim
movimento esse que encontrou a sua expressao caracteristica na enfraquecida - que urn qualquer direito positivo apenas pode ter vali-
chamada escola historica do direito, precursora do positivismo juridico dade e, por consequencia, apenas pode pretender ser observado, na
que veio a dominar no seculo XIX. medida em que coincida com 0 direito natural, que urn direito positivo
o caracter eminentemente conservador da doutrina do direito natural nao conforme com 0 direito natural e nulo e que, portanto, ninguem lhe
e consequencia da posic;:ao tomada pela maiaria dominante dos seus deve obediencia. Esta tese e, na verdade, sustentada em principio pel a
representantes, e especial mente pelos classicos, na questao, decisiva para maioria dos jusnaturalistas. Ao mesmo tempo, porem, sao apresentados
toda a doutrina, das relac;:oesentre 0 direito natural e 0 direito positivo ('). argumentos que visam a tornar urn conflito entre 0 direito natural e 0
a) Da ideia de urn direito natural como uma ordem recta da conduta direito positivo, quer pura e simples mente impossivel, quer muito
humana imanente a natureza e dela dedutivel segue-se que urn direito improvavel, e a garantir, neste ultimo caso, a validade do direito positivo.
positivo, isto e, urn direito artificialmente criado pelos homens, e Este objectivo Eo conseguido atraves da ideia de que 0 direito natu
completamente superfluo e que urn tal empreendimento, quando apesar ral delega no direito positivo, de que da natureza se deduz a norma
de tudo seja tent ado, apenas po de ser pernicioso em razao do perigo que segundo a qual devemos obedecer ao direito positivo. Este e mais ou
lhe vai adstrito de se afastar do unico direito justo, que e 0 direito natu- menos identificado com 0 direito natural, pelo que fica excluido, 011
ral. Nada ha de mais significativo do que 0 facto de nenhum jusnatura- entao reduzido a urn minimo, qualquer conflito entre os dois. Esta
lista ter tirado esta cOllsequencia, mas antes todos terem acentuado, 0 tendencia revela-se ja claramente na teoria do direito natural da Stcw
mais expressamente possivel, a absoluta necessidade de urn direito assim como na teoria do direito, essencialmente influenciada por aquela,
positivo ("l da primitiva teologia crista.
e) Segundo a doutrina da Stoa 0 direito natural e a expressao da
(') efr. os meus trabalhos: "Die Idee des Naturrechts », Zeitschrift fur offentliches razao divina. Esta e nao apenas transcendente como tambem imanente,
Recht, 7. Bd., 1927, pp. 221 e ss. e: «Naturrecht und Positives Recht. Eine Untersuchung enquanto 0 homem nela participa ou, pelo men os, nela pode e deve
ihres gegenseitiges Verhii.ltnisses». Internationale Zeitschrift fur Theorie des Rechts, II. participar. Nesta participac;:ao efectiva, ou moralmente postulada, da
Bd., 2. Heft, 1928, pp. 71 e ss. razao humana na razao divina discerne a Stoa a «natureza do homem».
(") Muito digno de nota sob este aspecto e TOMAs DE AQUINO, 0 qual, na Summa
theologica, responde decididamente no sentido afirmativo a questao: «Utrum sit aliqua
Que esta natureza nao e a natureza real mas a natureza ideal do
lex humana» (HI, 91, Art. 3) e a questilO: «Utrum fueritutile aliquas leges poni ab homem mostra-o 0 facto de a Stoa admitir duas naturezas do homem:
hominibus» (I-II, 95, Art. 1). Em rela~ao a primeira pergunta diz ele: <<necesse est ... quad uma perfeita, boa, e uma imperfeita, ma - e, correlativamente, dois
ratio humana procedat ad particulares quasdam legum sanctiones »; e em rela~ao a direitos naturais: urn direito natural perfeito e urn direito natural
segunda pergunta: "Quia inveniuntur quidam protervi, et ad vitia proni, qui verbis de imperfeito. 0 direito natural perfeito, 0 unico que e direito natural no
fadli moveri non possunt: necessarium fuit quod per vim vel metum cohiberelltur a
sentido proprio e originario de absoluta justic;:a divina, e uma ordem
malo, ut saltern sic malefacere desistentes, et aliis quietam vitam redderent, et ipsi tan-
dem, per huiusmodi assuetudinem, ad hoc perducerentur quod volulltarie facerent quae universal que vincula todos os homens de igual modo dotados da razao
prios metu implebant, et sic fierent virtuosi. Huiusmodi autem disciplina, cogens metu divina, que nao reconhece quaisquer diferenc;:as de nac;:ao,rac;:aou classe,
poenae, est disciplina legum. Unde necessarium fuit ad pacem hominurn et virtutem, qualquer propriedade individual nem, portanto, qualquer diferenc;:a
quod leges ponerentur ... Dicendum quod homines bene dispositi melius inducuntur ad entre ricos e pobres, qualquer relac;:ao de dominio privado ou publico,
virtutem monitionibus voluntariis quam coactione; sed quidam mali dispositi non
nem Estado nem escravatura. Mas esta ordem somente vigorou durante
ducuntur ad virtutem, nisi cogantur».
a idade de oiro, a idade do homem perfeito. 0 direito natural perfeito
efr. tambem as passagens citadas no meu trabalho What is Justice?, p. 385, tiradas
de MELANCHTHON,Ethicae Doctrinae Elementorum Libri Duo, 1560. corresponde a natureza perfeita do homem.
Esta, po rem, voltoucse para 0 mal e, por conseguinte, a idade de oiro, oposiC;ao ao celestialou supraterreno - e fundamental mente ma. Afasta-
f' com ela 0 direito natural perfeito, pertencem definitivamente ao mento deste mundo, ascese,e 0 postulado moral desta teologia que
pass ado. A depravaC;ao dos homens no decurso dos periodos hist6ricos - como a filosofia plat6nica - assume em face da realidade da natureza
que se seguiram it idadede oiro toma necessario 0 direito positivo como uma atitude inamistosa e na realidade social apenas ve 0 reino de Sata
lima ordem coactiva estatuidora de sanr;6es, com as suas instituir;6es do - e, portanto, a negac;:aoradical de uma ordem divina justa (recta) - em
Estado, das diferenr;as de classes e de categOrias, da propriedade privada, oposic;:ao ao vindoiro reino de Deus.
dlls diferenc;:as entre os que possuem e os que nada tem, dos livres e dos A medida, porem, que 0 cristianismo se torna a religiao de
c'scravos, etc. Esta ordem do direito positivo, que se contrap6e ao direito uma classe elevada, de uma classe possuidora, it medida que ele se
Ilutural da idade de oiro, resulta da depravac;:ao da natureza do homem torna mesmo numa religiao do Estado e 0 clero cristao se trans-
(', nesta medida, e tambem direito natural - nao um direito natural forma numa casta privilegiada, modifica-se esta atitude de repudio
pC'l'feito, mas um direito natural imperfeito. Sendo, nao obstante, um da teologia em face da natureza enquanto realidade empiric a do
dll'eito da natureza, e, como tal, justo. Chamou-se a este direito natural homem e da sociedade humana. Agora a Igreja segue 0 exemplo da
lUll direito natural «relativo». Stoa. 0 mundo, ensina ela, nao e mau em si; apenas se tornou mau
f:, porem, facil de ver que 0 direito positivo, que directamente se atraves do pecado original. S6 anteriormente a este, no Paraiso do
cOl1trapOeao direito natural originario, nao e sequer direito natural, que primeiro homem, que vivia em estado de inocencia e que tinha val i-
o conceito de urn direito natural imperfeito representa uma contradir;ao dade 0 direito natural divino e perfeito da igualdade, da Iiberdade e
Intl'lnseca. 0 mesmo vale dizer tambem, como ainda veremos, do da comunidade do arnoT. Desde que, porem, a natureza humana
nlllceito hoje de novo frequentemente usado de urn direito natural se voltou do bem para 0 mal, desde que 0 pecado veio ao mundo,
relatlvo (I). tornou-se necessario 0 direito positivo com todas as suas instituic;:6es
A teoria de um duplo direito natural e uma ideologia em si mesma contrarias ao direito natural pr6prio do estado de inocencia paradisiaco.
t'Ontradit6ria cujo prop6sito essendal e a justificar;ao do direito positivo Nao fora 0 pecado original, ainda hoje teria validade 0 direito natural
em cad a caso. Tem urn caracter totalmente conservador. Este caracter originario.
conservador explica-se pelo facto de 0 estoicismo ser a filosofia de uma Contudo, tambem 0 direito positivo vigente ap6s 0 pecado original
c1asse superior, isto e, de uma classe possuidora, que estava de acordo, e, como tudo 0 que existe, querido por Deus e direito natural, pois
de uma maneira geral, com a ordem social existente que a essa classe corresponde it natureza do homem modificada segundo a vontade do
c:onferia privilegios. mesmo Deus. Assim como esta se modificou do bem para 0 mal, assim
d) Dos est6icos recebeu a Igreja Crista a teoria das duas natu- tambem 0 direito natureil perfeito se transformou num direito natural
rezas do homem e do duplo direito natural. 0 mito biblico do Paraiso imperfeito. Mas esta transformac;ao operou-se segundo a vontade de
Perdido formou a ponte de passagem entre a teologia crista e a filosofia Deus. 0 direito positivo, no qual se exprime 0 direito natural imperfeito,
paga. e a consequencia do pecado querida por Deus e, simultaneamente, a
Na verdade, na teologia do primitivocristianismo, que era a religiao pena por ele estabelecida. Nao e, verdadeiramente, urn direito natural
de uma classe inferior, isto e, nao possuidora, tinha pouco cabimento perfeito, mas e, nao obstante, urn direito natural - se bem que imper-
uma doutrina do direito natural que ve uma ordem justa (recta) na feito. Nao e, por certo, absolutamente justo, mas e, apesar de tudo,
natureza enquanto realidade empirica. Efectivamente a natureza - 0 relativamente justo.
«mundo» da teologia crista, 0 reino do terre no ou do mundanal, por Se tal direito, porem, apenas e relativamente justo, entao nao e urn
direito natural, pois este - se pretende ser algo de diferente do direito
positivo - s6 pode valer enquanto absolutamente justo. Tal como 0
estoicismo, tambem a teologia crista, com a sua teoria intrinsecamente
T
,

sUJel<;ao ao direito positivo e uma exigencia do direito natural (').


contradit6ria de um duplo direito natural, visa essencialmente uma Nao vao muito menos longe aqueles jusnaturalistas que declaram
justifica<;ao conservadora do direito positivo ('). como teoricamente possivel um conflito entre direito naturale
e) De uma forma ainda mais' decisiva, porque nao recorre a teoria direito positivo mas praticamenteconsideram afinal tal possibilidade
de um duplo direito natural, exclui HOBBES todo e qualquer conflito como excluida, pois que so um detentor do poder completamente
entre direito natural e direito positivo. Este - ensina HOBBES - nunca privado da razao ou desejoso de provocar a dissolu<;ao da comunidade
pode entrar em conflito com a razao nem, portanto, com 0 direito juridica poderia estabelecer normas contrarias ao direito natural (2).
natural, pois 0 direito natural e 0 direito positivo estiio em correla- a facto de uma ordem juridica positiva ser duradoira e globalmente
<;aoum com 0 outro. a direito natural contem 0 direito positivo e 0 eficaz e, assim, constituir uma comunidade juridica, depoe no senti do
direito positivo e parte integrante do direito natural. A obediencia ou de que ela nao e contraria ao direito natural. Na medida em que uma
tal eficacia e condic;:ao da validade do direito positivo, tambem este
argumento conduz, em ultimo termo, a uma identificac;:ao do direito
(') Cfr., a prop6sito: ERNSTTROELTSCH,«Das stoisch-christliche Naturrecht und das
moderne profane Naturrecht». Historische Zeitschrift, 106. Band, 1911, pp. 237 e ss.; e:
positivo com 0 direito natural. A mesma identifica<;ao e ainda a
o mesmo Autor, Die Soziallehren del' christlischen Kirchen und Gruppen. Gesammelte consequencia da tese segundo a qual, perante urn direito positive em
Schriften, 1912, I. Bd., pp. 52 e ss., 162. TROELTSCHfala de uma «dupla moral» do estoi· vigor, subsiste sempre a presunc;:ao de que ele corresponde ao direito
cismo. Diz ele, op. cit., p. 105: «Alem disso 0 pensamento da dupla moral tern 0 seu natural (3). Ao mesmo resultado se chega quando se afirme 0 principio
paralelo e 0 seu antecedente no estoicismo, cujo rigorismo perantea vida igualmente do suum cuique como sendo a norma de justi<;a do direito natural (4).
obrigava a admitir uma moral superior e uma moral inferior, uma virtude perfeita e uma
Com efeito, este principio - conforme se mostrou - apenas e aplicavel
virtude media. 0 paralelismo nao passou desapercebido. 0 Pedagogo de Clemente
(1lI 11) e os Ofieios de Ambrosio (I 36-37) acolheram a distin<;ao fazendo referenda sob a condi<;ao de se pressupor uma ordem juridica positiva - e, na
express a aos est6icos». verdade, qualquer ordem juridica positiva, de tal forma que to do e
_.A dupla moral no dominio da etic.a corresponde a dupla verdade no dominio da qualquer direito positivo pode ser considerado como harmonico com
filosofia da natureza. Cfr. supra, p. 132, nota l. este principio.
- No seu trabalho «Das stoisch-christliche Naturrecht ...», p. 251, diz TROELTSCH:
f) A questao de saber se um direito positivo no seu todo ou uma
«0 direito natural da Igreja surge entao como predominio da autoridade, da humilde
submissao ii for<;a, da sUjei<;ao, apenas suavizada pelo patriarcalismo, aos poderes
determinada norma deste direito corresponde ao direito natural ou 0
dominantes na esfera do Estado, da familia, da vassalia, da servidao. Nestecontexto, ele
aparece como castigo de Deus e interven<;ao divina na historia e adquire frequentemente (') HOBBES, De Cive, cap. XIV, sec. 10: E impossivel «que qualquer lei civil Ii. e,
uma fei<;ao inteiramente positivista como arbitraria institui<;ao divina». positivaJ que nao tenda a uma reprova<;ao por parte da Divindade ... seja contra a lei da
Especialmente a doutrina luterana do direito natural tern, segundo TROELTSCH, natureza»; e LEVIATHAN,Parte II, cap. XXVI:«A lei da natureza e a lei civil [i. e, 0 direito
caracter conservador. A p. 256 do op. cit. afirma «que 0 direito naturalluterano assumiu natural eo direito positivo) contem-se uma ii outra e tern a mesma extensao ... A lei da
a configura<;ao de urn predominio, radical mente conservador, dos poderes dominantes natureza ... e uma parte da lei civil em todos os Estados do mundo. Reciprocamente,
e de uma resigna<;ao patriarcal ao sistema das classes ou categorias sociais e das portanto, a lei civil e uma parte dos ditames da natureza ... todo 0 subdito do Estado
profissoes, nao tendo 0 genuino e interior cristianismo do amor nada a ver, no fundo, concordou em obedecer a lei civil... e, portanto, a obediencia ii lei civil e tambem parte
com todas as coisas politic as e sociais, nada mais Ihe cumprindo senao sujeitar-se a elas da lei da natureza». Cfr. tambem 0 meu estudo «The Natural Law-Doctrine before the
e viver nas suas formas 0 espirito do amor, de acordo com as faculdades de cada urn. Tribunal of Science», publicado no meu trabalho: What is Justice?, pp. 144 e ss.
Esta essencia do luteranismo permaneceu identica a si mesma ate aos nossos dias: urn (2) Sic PUFENDORF;cfr. What is Justice?, pp. 145 e S5.
direito natural do predominio da for<;a ou do poderio, radicalmente conservador e (3) Sic PUFENDORF.:cfr. op. cit., p. 137.
patriarcal, e uma profunda indiferen<;a politico-social da atitude genuinamente religiosa (4) TOMAs DE AQUINO, Summa theologica, 1I-1I, 58, Art. 11; relativamente a
que, nas circunstancias actuais, se manifesta como impotencia politico-social da Igreja PUFENDORF,cfr. «The Natural Law Doctrine before the Tribunal of Science», op. cit.,
luterana». pp. 147 e ss.
ClClntradlze uma questao de interpreta<;:ao do direito positivo. A decisao tivo, poderia na verdade servir de medida ou criterio de aprecia<;:aopara
dll questAo de saber se urn direito positivo ou uma sua determinada o efeito de decidir se este direitof justo ou injusto, mas nao poderia par
norma deve ser considerada como valida ou nula por motive do seu em questao a sua validade.
confrunto com 0 direito natural cabe, por consequencia, aquela pessoa . Do exposto restilta que a doutrina do direito natural, que, de
qUI ~ competente para fazer uma interpreta<;:ao autentica do direito conformidade com a sua mesma ideia, tern de recusar toda a validade
pOlltlvo. Ora competencia para tanto podera te-la qualquer pessoa ao direito positivo enquanto tal - na sua efectiva apresenta<;:ao refor<;:ou
lubmetida ao direito positivo; mas a interpreta<;:ao tambem pode ser substancial e plenamente a autoridade deste mesmo direito.
r~lIervrtda a propria autoridade que estabelece ou poe 0 mesmo direito
pONltivo. Se se veri fica a primeira hipotese, corre-se 0 risco de uma
C:()Inpleta anarquia. No caso de se verificar a segunda, a decisao no IMPROCEDE AINDA A JUSTIFICAyAo DA DOUTRINA JUSNATURALlSTA COM BASE
1H'lltldode que 0 direito positivo contradiz 0 direito natural esta pratica- EM QUE EXISTE 0 PROBLEMA DA JUSTIyA (ABSOLUTA). - SIGNIFICADO MORAL
mente fora de causa ou, pelo menos, a sua possibilidade fica reduzida DO POSITIVISMO RELATIVISTA
n urn minima.
Ora os jusnaturalistas revelam pronunciada tendencia para reservar 51. Por vezes acredita-se em que a doutrina do direito natural, que
1\ autoridade criadora do direito positivo a interpreta<;:ao deste mesmo tenta resolver 0 problema da justi<;:aabsoluta, pode ser justificada pelo
dlreito (I). Por vezes ensina-se, na verdade, que deve recusar-se obedien- facto de tal problema existir e de 0 positivismo juridico relativista nao
da a urn direito que seja contrario ao direito natural, mas esta exigencia ter aptidao para 0 resolver (1).
e substancialmente limitada, na medida em que nio e considerada como Nao deve negar-se que existe 0 problema da justi<;:a absoluta no
vinculante qlJ.ando a recusa da obediencia vai ligado esdindalo ou sentido de que os homens tem e provavelmente sempre terao a neces-
perigo (2). Nesta orienta<;:ao se situa tambem a atitude de repudio que sidade de justificar a sua conduta como absolutamente boa, absoluta-
os jusnaturalistas em geral assurriem perante 0 chamado direito de mente justa; e tambem se nao recusara que 0 positivismo juridico
resistencia (3). relativista nao pode fornecer uma tal justificayao. Porem, do facto de que
Finalmente, deve referir-se a doutrina que pro cur a garantir a validade uma necessidade existe, nao pode concluir-se que tal necessidade pode
do direito positivo perante urn direito natural em contradi<;:ao com ele ser satisfeita pel a via do conhecimento racional - que 0 problema pode
reduzindo a fun<;:aodeste ultimo a de uma simples «ideia critico-nor- ser resolvido por esta via. Antes, a ciencia pode mostrar que ele nao
mativa» (4). 0 direito natural, trazido ao confronto com 0 direito posi- pode ser resolvido desse modo, porque nao ha nem pode haver justi<;:a
absoluta para urn conhecimento racional; que se trata de urn problema
insoluvel para 0 conhecimento humano - problema esse que, portanto,
(1) Sic HOBBES e PUFENDORF, cfr. op. cit. pp. 146 e ss. TOMAs DE AQUINO, Summa
deve ser eliminado do dominio deste conhecimento. A tarefa do
theologica, HI, 96, Art. 6.°; 11·11, 60, Art. 6.°.
(') Sic TOMAS DE AQUINO, Summa theologica, II-II, 1°4, Art. 6.°, cfr. tambem: HI, 96, conhecimento cientifico nao consiste apenas em responder as perguntas
Art. 4.°; II-II, 12, Art. 2."- que Ihe dirigimos mas tambem em ensinar-nos quais as perguntas que
(3) Cfr. «The Natural-Law Doctrine before The Tribunal of Science», op. cit., pp. 148 Ihe podemos dirigir com sentido.
o afastamento do positivismo juridico e 0 regresso a doutrina do
(4) E esta a doutrina jusnaturalista dos Reformadores segundo a interpreta<;:ao feita
direito natural tambem nao podem ser justificados pelo facto de aquele,
pelo te6logo protestante EMIL BRUNNER, Gerechtigkeit, eine Lehre von den Grundgesetzen
°
der Cesellschaftsordnung, 1943, p. 110. Cfr. meu trabalho: «Die Idee der Gerechtigkeit ao contrario deste, nos nao fornecer quaisquer criterios para a aprecia-
nach den Lehren der christlichen Thelogie», Studia Philosophica. Jahrbuch der
Schweizerischen Philosophischen Gesellschaft, vol. XIII, 1953, p. 199·
<;:aoou valora<;:aodo direito positivo e, portanto, nos deixar sem recurso FUNDAMENTA<;:Ao DA VALIDADE DO DIREITO ·posiTIVO SEGUNDO A DOUTRINA

quando se apresenta a questao detisiva de saber se uma ordem jUrfc TUSNATURALISTA E SEGUNDO A TEORIA PURA DO DIREITO

dica positiva deve ser mantida, reformada ou afastada pela forc;a (1).
Enquanto tea ria relativista dos valores, tambem a positivismo fornece 52. Tem-se oposto a teoria juridica positivista da Teoria Pura do
criterios para a aprecia<;:aoou valora<;:aodo direito positivo na configu- Direito que ela pr6pria apenas e uma teoria jusnaturalista, pais que ve
ra<;:aoque ele, em cada caso, apresenta (2). Apenas sucede que estes o fundamento de validade do direito positivo na par ela chamada norma
criterios tern urn caracter relativo: fundamental, au seja, afinal, numa norma que se situa ela pr6pria fora
A circunstancia de que este relativismo nos «deixa em apuros» do direito positivo (1).
significa que ele nos obriga a to mar consciencia de que a decisao da E verdade que a norma fundamental nao e uma norma do direito
questao nos pertence, porque a decisao da questao de saber a que e justa positivo, isto e, de uma ordem coactiva globalmente eficaz posta atraves
e 0 que e injusto depende da escolha da norma de justi<;:a que n6s da legisla<;:aoau do costume. Este e, porem, a unico ponto em que existe
tomamos para base do nosso juizo de valor e, par isso, pode receber uma certa semelhan<;:a entre a teoria da norma fundamental e a do
respostas muito divers as; significa que esta op<;:aoapenas pode ser jusnaturalismo. Em todos os outros pontos as duas teorias estao em
feita par n6s pr6prios, par cada urn de n6s, que nenhum outro - nem diametral oposi<;:aouma a outra.
Deus, nem a natureza, nem ainda a razao como autoridade objectiva - A tea ria do direito natural pergunta pelo fundamento de validade do
a pode fazer par n6s. E este a verdadeiro sentido da autonomia da direito positivo, quer dizer, se e por que uma ordem juridica positiva
moral. vale, e da a esta pergunta uma res posta categ6rica, isto e, absoluta
Deixados em apuros pelo relativismo sentem-se todos aqueles que (incondicional), ja afirmando que ela vale porque a seu conteudo corres-
nao querem tamar sobresi esta responsabilidade, que desejam alijar a ponde ao conteudo do direito natural e, par isso, e justo, ja afirmando
escolha pondo-a a cargo de Deus ..da natureza ou da razao. Em van se que ela nao vale, porque a seu conteudo contradiz a conteudo do direito
voltam para a direito natural. Na verdade, quando se trata de efectuar natural. 0 fundamento de validade do direito positivo e essencialmente
tal escolha au op<;:ao,as diferentes doutrinas do direito natural dao vinculado ao seu conteudo. 0 direito positivo e valido porque tem um
respostas tao variadas e divergentes como a positivismo relativista. Elas determinado conteudo e, par isso mesmo, e justo; nao e valida porque
nao poupam 0 individuo, nao a libertam da responsabilidade da escolha. tem a conteudo oposto e, por isso mesmo, e injusto. Nesta determina<;:ao
Porem, cad a uma destas doutrinas jusnaturalistas da ao individuo a do conteudo do direito positivo atraves do direito natural, situado para
ilusao de que a norma de justi<;:a que ele escolhe ou pela qual opta alem do direito positivo, reside a essencial fun<;:aodesse mesmo direito
provem de Deus, da natureza ouda razao, pelo que e dot ad a devalidade natural.
absoluta, excluindo a passive! validade de uma outra norma de justi<;:a Tambem a Teoria Pura do Direito pergunta pelo fundamento de
que se Ihe oponha au a contradiga - e, por esta ilusao, muitos fazem um validade de uma ordem juridica positiva, isto e, de uma ordem coactiva
total sacrificium intellectus. criada pela via legislativa au consuetudinaria e globalmente eficaz.
Porem, nao da a esta pergunta uma resposta categ6rica, isto e, incondi-
cionada, mas tao-s6 uma res posta hipotetica, isto e, condicionada. Ela

(') D'ENTREVES, op. eit., p. 108, opina que a norma fundamental de Kelsen «nada
mais e senao uma proposi<,:ao de direito natural», pois que atraves dela se vem a
(') efr. D'ENTREVES, op. cit., pp. 95 e ss. reeonhecer «que 0 criterio ultimo da validade do direito se situa para alem do mesmo
(2) Sobre a questao de saber em que sentido isso e possivel, cfr. supra, pp. 3 e ss. direito».

•• ell",:St' ('ollsideramos 0 direito positivo como valido, entaopressupomos

••
Pura do Direito, porem, e uma teoria juridica monista. Segundo ela, s6
1\ 1I01/IIiIsegundo a qual nos devemos conduzir tal como prescreve a
existe um direito: a direito positivo. A norma fundamental definida pela
11IlflU'iliiI'Onstitui<;:aohist6rica em conformidadecom a qual foi criada
TeoriaPura do Direito nao e um direitodiferente do direito positivo: ela
1\ onlr'lll jllridica positiva. Esta norma e designada pela Teoria Pura do

••
apenas e 0 seu fundamento de validade, a condic;ao 16gico-tran~cen-
I)11l'ilo como norma fundamental. Nao e uma norma estabelecida
dental da sua validade (') e, como tal, nao tern qualquer caracter
IIIIUV{'Sdo acto de vontade de uma autoridade jurfdica, isto e, uma
etico-polftico, mas apenas urn caracter teoretico-gnoseoI6gico.
110111111 positiva, mas uma norma pressuposta pelo pensamento juridico.

•• 1\ 1'11111 1"'('SslIposi<;:aoe a condi<;:ao sob a qual uma ordem de coac<;:ao


1'lllIdll Pl'lil via legislativa ou consuetudinaria e globalmente eficaz e
l'll/l.~id(·rill,lacomo valida - como objectivamente valida.

•• A lIorllla fundamental determina tao-s6 0 fundamenta de validade,


111100 ('oil/elida de validade do direito positivo. Este fundamento de

•• Vlllldudl' (. completamente
A 1I011l1i1
independente do conteudo de validade.
fundamental abandona a determina<;:ao do conteudo do direito
pllNllivo no processo, determinado pela constitui<;:ao, da cria<;:aopositiva

•• elo dlrl'ilo. A determina<;:ao do conteudo do direito positivo e fun<;:ao


1I111{1rllhiae pr6pria deste mesmo direito. A questao de saber se 0
COlIlI'lldo juridico definido atraves do processo de direito positivo e justo

•• 011llljllslo nada importa para a sua validade.


1\ lIorma fundamental de uma ordem jurfdica positiva nao e de
'Wlllil nlguma uma norma de justi<;:a.Par isso, 0 direito positivo, isto e,

•• II/Il1I ordmn coactiva criada pela via legislativa ou consuetudinaria


j(lollllJlIlPnte eficaz, nunca pode estar em contradi<;:ao com a sua norma
IUlldullwntal, ao passo que esta mesma ordem pode muito bem estar em
e

•• I'olllradi~'[w com 0 direito natural, que se apresenta com a pretensao de


NN II din'ito justo.

••
1'01' consequencia, a norma fundamental da Teoria Pura do Direito
11110pode ser - como 0 direito natural - urn criterio de aprecia<;:ao do
dll'l'ito positivo e tambem nao pode, consequentemente, ter a fun<;:ao

••
lilli' ilO direito natural cumpre exercer em face do mesmo direito
posHivo e em razao da qual a teoria jusnaturalista e contraposta a teoria
(') D'ENTREVES, op. cit., p. 1°7, observa: «...hit, e tern de haver, urn ponto no qual a
do dil'eito positivo: a fun<;:aoetico-polftica de justifica<;:ao. Com efeito, 0 norma fundamental... e convertida num facto»; ela «apenas pode ter um sent1do para

•• dln'ilo positivo ou, mais exactamente, a sua estatuic;ao, apenas pode ser
/IINlificado atraves de uma norma au ordem normativa com a qual ele
1)(INSan[w s6 estar de acordo como tambem em desacordo.
o jurista ... na medida em que os comandos do soberano sejam de facto obedecidos». Esta
nao e uma descri<;:ao correcta do Significado que tern 0 momento cia eficacia segundo a
teoria da norma fundamental. A norma fundamental nao e de forma alguma trans for-

• 1\ teoria do direito natural e uma teoria jurfdica dualista, pois, mada em facto. Urn facto nao pode ser 0 fundarnento de validade de uma ordern
normativa. A norma fundamental refere-se apenas a uma ordem coactiva regular e


N('I-\'Ulldo ela, ao lado do direito positivo ha urn direito natural. A Teoria
globalmente eficaz. Esta eficitcia nao e 0 seu fundamento de validade.

I~~ 153 :~

• i~

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iii II
.~ __ iliiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiii~~~~~~~:;:::::::;:::::=================================:;;"====::::::~
1. NOyao de justiya 4I
3. 0 juizo de valor nao pode incidir sobre normas 4:l
4. Objecto do juizo de valor fundado na justiya. Validade da norma
positiva e norma de justiya 44
5. A norma e 0 conceito 4/1
6. Silogismo normativo e silogismo teoretico 49
7. Concludencia normol6gica e fundamentay3.o da validade 50
8. Tarefa da ciencia per ante as normas de justiya 'i 1
9. Tipos de normas de justiya '):l
10. A f6rmula do «suum cuique» .53
11. A regra de oiro .54
12. 0 imperativo categ6rico de Kant ')6
13. Outra f6rmula vazia de conteudo 63
14. 0 costume como constitutivo do valor justiya 6]
15. 0 meio termo aristotelico 64
16. 0 principio retributivo como principio de justiya 66
17. 0 principio da equivalencia entre presta<;3.o e contraprestayao
como principio de justiya 71
18. Proporcionalidade entre prestayao e contraprestayao e c6mputo
do salario F·
19. Analise do principio de justiya comunista formulado por Marx 74
20. 0 preceito do amor do pr6ximo 78
22. A ideia de liberdade como fundamento da justiya 81
23. 0 «contrato social» eo ideal de justiya da democracia liberal 83
24 Justiya e igualdade. A igualdade como consequencia 16gica da
generalidade da norma 84
25. A Ideia de Justiya em Platao 94
26. Justiya e amor de Deus: a Justiya divina 96
27. Justiya e felicidade 98

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