Vous êtes sur la page 1sur 2

20 | Tribuna do Brasil - UnB - SindjusDF CONSTITUIÇÃO & DEMOCRACIA | DOMINGO, 5 DE FEVEREIRO DE 2006

OBSERVATÓRIO DO JUDICIÁRIO

Antecipação terapêutica do parto


e os Direitos Fundamentais
HENRIQUE SMIDT SIMON

problema da antecipa-

O ção terapêutica do
parto de fetos anencé-
falos ganhou grande
notoriedade recentemente
em razão das discussões no
Superior Tribunal de Justiça
(STJ) e no Supremo Tribunal
Federal (STF) sobre o assunto.
A anencefalia é uma mal-
formação fetal caracterizada
pela ausência de formação to-
tal ou parcial do encéfalo (cé-
rebro) que ocorre entres o 23º e
28º dias de gestação. Disso re-
sulta que estes fetos são in-
compatíveis com a vida extra-
uterina em 100% dos casos,
em geral “sobrevivendo” ape-
nas por poucos minutos. En-
tretanto, existem relatos de fe-
tos que mantiveram atividades
orgânicas por alguns meses.
A palavra “sobrevivendo”
está entre aspas porque o que
se pretende defender, aqui, é
que esses fetos não são vivos, o
que justifica que a sua retirada
do ventre da mãe seja chama-
da de “antecipação terapêuti-
ca do parto” e não de “aborto”
em sentido técnico-jurídico. A
retirada do feto anencefálico
do ventre da gestante não é fa-
to típico, ou seja, não está sub-
metida às previsões dos arti-
gos 124 a 127 do Código Penal previsão legal para o pedido, mentado por ato do Judiciário, siderou exatamente que a in- sou por uma revisão legislati-
(CP). Assim, é indiferente que pois as únicas excludentes de não havia como se permitir tal terrupção do parto era, nesse va em 1984) e que não cabia
a ocorrência de anencefalia ilicitude para o crime de abor- conduta. A decisão da relatora caso, fato atípico. Entretanto, ADPF contra a intenção ex-
não esteja prevista como ex- to são aquelas previstas pelo foi confirmada pela 5ª Turma a gestante acabou dando a luz pressa do legislador. Porém, o
cludente de ilicitude no artigo artigo 128 do CP. A defensoria do tribunal. Entretanto, a dis- quando a seção de julgamen- STF entendeu, por 7 votas a 4,
128 do CP (que possibilita o pública recorreu da decisão. A cussão no STJ não levou em to ainda estava em andamen- que a ação era cabível. Agora a
aborto em caso de estupro ou desembargadora do Tribunal consideração a discussão so- to, de forma que a decisão fi- questão está aguardando jul-
de risco de vida para a gestan- de Justiça do Rio de Janeiro bre a existência de vida ou não cou prejudicada. gamento de mérito, ou seja, a
te). Nesses casos, há o aborto, (TJRJ) concedeu liminarmen- no feto anencéfalo. Diante dessa situação de decisão que vai dizer se a pro-
pois o feto é considerado vivo te a autorização. Contra essa incerteza que permaneceu no ibição de retirada de fetos
(e, por si só, considerar um fe- decisão, dois advogados que STF, a Confederação Nacional anencefálicos do ventre da
to em qualquer estágio da gra- sequer faziam parte dos autos dos Trabalhadores na Saúde gestante configura ou não vio-
videz como vida merecedora ingressaram com agravo regi-
A "antecipação (CNTS) ingressou com nova lação dos seus direitos funda-
de proteção jurídica é bastan- mental, que ainda assim foi terapêutica do ação (Ação de Descumpri- mentais.
te problemático), mas, em ra- conhecido e o presidente do mento de Preceito Funda- O Supremo deverá, por-
zão das circunstâncias, optou- tribunal suspendeu a autori- parto", não é mental – ADPF – n. 54), agora tanto, responder a duas ques-
se por não impedir a sua reti- zação (em que pese não ter sem um caso concreto especí- tões: em primeiro lugar, a reti-
rada. Já no caso da anencefalia poderes para isso).
"aborto" em fico, para que o STF voltasse a rada do feto acometido de
não há que se falar em “vida Antes da decisão do colegi- sentido técnico- apreciar a questão da consti- anencefalia constitui ou não
intra-uterina”. ado (que acabou por manter a tucionalidade da retirada an- aborto? (O feto é ou não vivo?)
Mas, antes de adentrar decisão da relatora), um padre jurídico tecipada dos fetos anencefáli- Em segundo lugar, caso o feto
nessa discussão, vale a pena presidente de uma associação cos. O relator, min. Marco Au- seja considerado vivo, a proi-
uma rápida retomada do his- pró-vida ingressou com habe- rélio, concedeu o pedido de li- bição, ainda assim, não viola
tórico do problema no STJ e as corpus no STJ contra a deci- Contra essa decisão, novo minar, mas a decisão foi cas- direitos fundamentais da ges-
STF. Uma estudante do Rio de são liminar. A relatora desse habeas corpus foi impetrado, sada pelo plenário do tribu- tante (integridade física e psi-
Janeiro ingressou na Justiça, novo processo (HC n. 32.159- agora por entidades feminis- nal. Num primeiro momento, cológica e saúde)? O objetivo
por meio da defensoria públi- RJ) foi a ministra Laurita Vaz, tas no STF. O relator foi o mi- o cabimento da ação foi con- deste artigo é mostrar que a
ca do estado, com pedido de que considerou que cabe ao nistro Joaquim Barbosa (HC testado pelo Ministério Públi- primeira resposta é que o feto
autorização para a retirada do legislador decidir se é possível n. 84.025-6/RJ). O ministro co, que argumentou a impos- anencefálico não possui uma
feto que carregava em seu ou não o aborto de feto anen- considerou, em seu voto, que sibilidade de controle con- vida que merece ser protegida
ventre, em razão de ser aco- cefálico. Como até então não o anencéfalo não possui vida centrado de constitucionali- direito. Mas, caso não se con-
metido de anencefalia. O juiz havia norma nesse sentido, e o a ser protegida juridicamente, dade de normas anteriores à sidere assim, a sua proteção
negou a autorização, sob o ar- rol das excludentes do artigo mas apenas um desenvolvi- Constituição de 1988 (o CP é não pode se impor aos direi-
gumento de que não havia 128 do CP não poderia ser au- mento biológico; ou seja, con- de 1940 e sua parte geral pas- tos fundamentais da gestante.
CONSTITUIÇÃO & DEMOCRACIA | DOMINGO, 5 DE FEVEREIRO DE 2006 Tribuna do Brasil - UnB - SindjusDF | 21

Cérebro ativo é critério de vida


Para começar, deve-se to de alguns de seus órgãos e
considerar que o critério jurí- daí pretende-se concluir que
dico para se considerar a exis- ele é um ser vivo. Mas, aten-
tência de uma vida é a ocor- te-se, aquele que sofre morte
rência de atividade cerebral. cerebral também mantém
Assim, não existindo mais ati- por algum tempo suas fun-
vidade cerebral, o indivíduo é ções orgânicas. Se a medicina
considerado morto (é o que pudesse fazer com que o su-
dispõe a Lei n. 9.434/97). Ora, jeito com morte cerebral fos-
que dizer, então, do caso do se mantido por aparelhos por
anencéfalo? Este nem mesmo tempo indeterminado pode-
chega a ter um cérebro, o que ríamos dizer que os médicos
mostra claramente que não descobriram a receita para a
chega a ter vida. vida eterna? É claro que não.
Além disso, dificilmente Nos dois casos (anencefalia e
alguém que deixasse de lado morte cerebral) há atividade
suas convicções religiosas ou do organismo, mas essa ativi-
que as tentasse aplicar a ou- dade não é suficiente para
tros casos similares estaria, formar um ser humano (uma
após alguma reflexão, dispos- pessoa moral que necessita
to a chamar o anencéfalo de de proteção jurídica).
vivo. Se o Dr. Frankenstein E de nada adianta dizer
criasse o seu humanóide mas que a vida começa com a
não lhe desse um cérebro, fa- concepção. Primeiro, isso não
zendo apenas suas funções pode ser provado cientifica-
biológicas funcionarem, é mente nem é aceito por to-
improvável que alguém esti- dos. Na verdade, essa é uma
vesse disposto a dizer que es- percepção religiosa. Assim,
te ser está vivo. Também se aqueles que nela acreditam
um médico clonasse um ser devem, por dever religioso, se
humano (violando a proibi- eximir de praticar o aborto,
ção legal), mas controlasse, mas não podem impor suas
intencionalmente, o desen- opiniões aos demais, muito
volvimento do clone para menos exigir do direito que
que ele não chegasse a for- proteja visões particulares Também não é verdade de ter de sofrer por todos os acordo com o que apenas es-
mar o cérebro, não chamaría- que limitem a liberdade dos que o Código Civil de 2002, problemas psicológicos de ses grupos acham que é certo
mos esse experimento de vi- outros. Além disso, o nosso no seu artigo 2°, protege a vi- uma mãe que carrega em seu ou errado, ainda que eles se-
da humana. No que tange à ordenamento jurídico não da do feto desde a concep- ventre um ser que já sabe que jam poderosos e influentes. O
anencefalia, o caso é o mes- protege a vida desde a con- ção. Se ocorrer um aborto es- verá morrer em breve espaço que está em jogo é muito
mo, só que quem frustrou a cepção, pois não proíbe o uso pontâneo, tal fato não gera de tempo. Logo após o nasci- mais profundo do que sim-
vida foi a própria natureza. de métodos contraceptivos qualquer conseqüência jurí- mento, em vez de preparar o plesmente dizer se retirar um
O que há, nessa questão, é como o DIU e a pílula do dia dica. Assim, o que o Código enxoval a mãe já tem de estar feto anencéfalo do ventre de
uma confusão entre dois mo- seguinte (esses meios de se Civil põe a salvo são as expec- pronta para o velório. Impor uma mulher constitui aborto
dos de se usar a palavra vida evitar a gravidez não impe- tativas de direito que giram que uma gestante de feto ou não. Diz respeito a uma
(confusão essa, muitas vezes, dem que o óvulo seja fecun- em torno do nascimento anencefálico leve adiante sua compreensão do que é vida e
causada intencionalmente dado pelo espermatozóide, com vida do feto, mas não o gravidez viola, portanto, di- do que é liberdade. Se a ges-
por aqueles que pretendem mas que ele se fixe no útero feto em si e em qualquer con- reitos fundamentais seus, co- tante, pessoalmente, reco-
impor suas visões particula- da mulher, ou seja, expulsa dição. Deve-se considerar mo o direito à saúde (física e nhece o feto anencéfalo co-
res sobre a questão da vida do corpo da mulher exata- ainda que, mesmo que se psicológica), a proteção da mo seu filho e quer que ele
do anencéfalo). Diz-se que o mente o fruto imediato da aceite que a vida existe a par- sua integridade física e men- venha ao mundo, seu gesto
feto “está vivo” pelo fato de concepção e, repita-se, esses tir da concepção, caso o feto de fé é louvável e deve ser ga-
apresentar o desenvolvimen- métodos nada têm de ilegal). venha a desenvolver a anen-
cefalia ele estará morto, ou
Para a rantido inclusive por aqueles
que não são religiosos. Mas,
seja, perdeu sua vida ainda manutenção do se ela não concorda com esse
no ventre da gestante. ponto de vista, a imposição
Estado laico, as
O feto anencefálico não Mas, e se fizermos o esfor-
ço de considerar, apenas por
hipótese, que a vida começa
decisões não
não passa de tortura, o que
nada tem de religioso ou mo-
ral. A imposição viola a auto-
com a concepção e que mes- podem se pautar nomia da gestante, pois o di-
possui uma vida que mo com anencefalia o feto é
vivo? Poderemos dizer, então, em critérios reito não permite, de maneira
alguma, que visões de mundo
que a sua retirada do ventre, particulares, como particulares (morais ou religi-
merece ser protegida com autorização da gestante,
constitui efetivamente o cri- a religião
osas) sejam impostas a todos
como obrigatórias. Cada indi-
me de aborto, tal como pre- víduo tem o direito de exercer

direito. Mas, caso não se visto no Código Penal? Mes-


mo nessa situação a resposta
tal e a sua autonomia (pois se
deixa de reconhecer a ela o
sua liberdade para escolher
seus próprios valores e suas
só pode ser negativa. direito de determinar, por si próprias crenças.

considere assim, a sua Isso porque a sobrevivên-


cia do anencéfalo no pós-
parto é brevíssima, seria uma
mesma, as crenças e os valo-
res que formam e formarão a
sua personalidade).
Se a proibição de retirar do
ventre fetos anencefálicos só
pode ser sustentada a partir
vida que já traz, imediata- Assim, o que se espera do de pontos de vista religiosos,
proteção não pode se mente, a expectativa da mor-
te (os recém-nascidos aco-
STF é que o julgamento da
ADPF 54 leve em considera-
então ela não pode ser proibi-
da pelo direito, pois a condi-
metidos por anencefalia são ção todas essas questões, sem ção para a garantia do exercí-
impor aos direitos incompatíveis com a vida fo-
ra do útero em 100% dos ca-
se deixar levar por visões reli-
giosas e fundamentalistas
cio da autonomia é a manu-
tenção do Estado laico, em
sos). Por outro lado, a gestan- parciais de grupos que que- que as decisões públicas não

fundamentais da gestante te tem uma gravidez muito


mais difícil e arriscada, além
rem obrigar a todos os brasi-
leiros a se comportarem de
podem se pautar em critérios
particulares, como a religião.

Centres d'intérêt liés