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FACULDADE DE DIREITO
Estupro de vulnerável:
uma abordagem à luz do bem jurídico
dignidade sexual
BELO HORIZONTE
2010
UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS
FACULDADE DE DIREITO
Estupro de vulnerável:
uma abordagem à luz do bem jurídico
dignidade sexual
BELO HORIZONTE
2010
Monografia intitulada ―Estupro de vulnerável: uma abordagem à luz do bem jurídico
dignidade sexual‖, elaborada pela graduanda Clarissa Bahia Barroso França, com banca
constituída pelos professores:
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aos meus pais, pelo amor incondicional, exemplo, incentivo, e dedicação de sempre;
aos meus irmãos, Matheus e Lucas, pela paciência, pelo carinho e apoio;
à Nathália Lipovetsky, pela amizade sincera, pelo carinho, pelo incentivo e apoio nesta e
em todas as etapas da minha vida;
aos meus queridos amigos Andre Michael Gabbard, Ana Beatriz Costa Koury, Laura
Rennó Tenenwurcel, Fábio Furtado Duque, Renata Ferri Silva Amaral, Stefânia Cançado
Kunstetter e Sarah Cristina Guimarães, por alegrarem minha vida diariamente.
aos amigos da UFMG, pelo carinho e companheirismo que tornaram inesquecíveis esses
cinco anos na Vetusta Casa de Afonso Pena.
―O meio social que não cuida das crianças não tem futuro.
O meio social que não cuida dos idosos não tem passado.
E contar somente com o presente fugaz não é mais que uma mera ilusão.‖
ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE
RESUMO
Introdução ...................................................................................................................................... 1
2.1. A dignidade sexual: origem conceitual e as especificidades no caso das crianças ... 15
INTRODUÇÃO
No âmbito jurídico, por sua vez, verifica-se que essa mobilização social surgiu em
um momento em que se colocou em evidência a afirmação dos direitos das crianças e de
adolescentes. Assim, com o advento da Constituição de 1988, do Estatuto da Criança e do
Adolescente - Lei 8.069/90 e da Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU,
exigia-se também a elaboração de leis e a utilização dos mecanismos jurídicos como forma
de efetivação do combate à violência e ao abuso sexual das crianças e adolescentes.
O Direito Penal, nesse contexto, por se tratar do ramo da ciência jurídica que age
na tutela dos bens mais relevantes na vida do indivíduo e da sociedade, há muito atua no
enfrentamento à violência e ao abuso sexual cometido contra as crianças e adolescentes.
Entretanto, ainda que não haja dúvidas acerca da necessidade da criminalização dessas
condutas em razão da necessidade de se assegurar um desenvolvimento sadio às crianças e
adolescentes, os crimes sexuais sempre foram fonte de inúmeras divergências quanto à
construção de sua tipicidade legal e de sua adequação social.
2 ―A proteção especial baseia-se no reconhecimento de que os Estados devem tomar medidas positivas e
preventivas levando em conta as condições especiais da criança; quer dizer, a vulnerabilidade à qual está
exposta a criança e sua dependência dos adultos para o exercício de alguns direitos, o grau de maturidade,
seu desenvolvimento progressivo e o desconhecimento de seus direitos humanos e dos mecanismos de
exigibilidade que não permite localizá-la numa situação similar à dos adultos e, portanto, justifica a adoção
de medidas especiais‖. In: ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Relatório Sobre Castigo
Corporal os Direitos Humanos Das Crianças e Adolescentes. OEA/Ser.L/V/II.135, Doc. 14, 05 de
agosto 2009, p. 07, §23. Disponível em:
<http://www.cidh.oas.org/pdf%20files/CASTIGO%20CORPORAL%20PORTUGUES.pdf>. Acesso
em: 31/03/2010. Ver também: COSTA KOURY, Ana Beatriz; BAHIA BARROSO FRANÇA, Clarissa.
O Direito à Integridade Pessoal no Marco do Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos.
Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, nº51, Jul-Dez, 2007, p. 54-55.
3 A Comissão Interamericana de Direitos Humanos ao afirmar sobre a existência de um corpus juris afirmou
que ―a Corte [Interamericana de Direitos Humanos] sublinha que a existência do denominado corpus juris é
o resultado da evolução do Direito Internacional dos Direitos Humanos em matéria de infância que tem
como eixo o reconhecimento da criança como sujeito de direito. Portanto, o quadro jurídico de proteção
dos direitos humanos das crianças não se limita à disposição do artigo 19 da Convenção Americana, mas
inclui para fins de interpretação, entre outras, as disposições compreendidas nas declarações sobre os
Direitos da Criança de 1924 e 1959, a Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, as Regras
Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores (Regras de Pequim de 1985), as
Regras sobre Medidas Não Privativas da Liberdade (Regras de Tóquio de 1990) e as Diretrizes das Nações
Unidas para a Prevenção da Delinqüência Juvenil (Regras de Riad de 1990), além dos instrumentos
internacionais sobre direitos humanos de alcance geral‖. In: ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS
AMERICANOS, Relatório..., cit. supra nota 2, p. 06, §19.
4 LIGA DAS NAÇÕES. Declaração de Genebra sobre os Direitos da Criança, adotada pela Assembléia
Rey, 2005, p. 128. (grifos no original). Apud: MARX NETO, Edgard Audomar. O direito à imagem de crianças
e adolescentes. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais. Belo Horizonte: UFMG, 2008, p. 7.
8 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela
resolução L 44 (XLIV) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989, aprovada
pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo n° 28, de 14 de setembro de 1990 e promulgada pelo decreto
n° 99.710, de 21 de novembro de 1990.
9 ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinião Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie
A No. 17, p. 15.
6
Direitos da Criança, cf. O‘DONNEL, D. La convención sobre los derechos del niño: estructura y
contenido. Revista Infancia. Montevidéu, nº. 230, Tomo 63, Julho de 1990. Boletín del Instituto
Interamericano del Niño, 1990 pp. 11-25. Disponível em:
<http://www.iin.oea.org/IIN/cad/Participacion/pdf/la_convencion_sobre_los_derechos_del_nino.pdf
>. Acesso em 23/03/10.
12 SILVA PEREIRA, Tânia da. Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de
SILVA, Marco Antonio Marques da. (Org.). Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. São Paulo:
Quartier Latin, 2008, pp. 1000-1001.
7
14 A Corte Interamericana de Direitos Humanos ao discorrer sobre o tema, afirmou que ―este principio
regulador da normativa dos direitos da criança se funda na dignidade mesma do ser humano, nas
características próprias das crianças, e na necessidade de se propiciar o desenvolvimento destas, com o
pleno aproveitamento de suas potencialidades, assim como na natureza e alcances da Convenção sobre os
Direitos da Criança‖ (trad. livre). ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Condición Jurídica…, cit. supra nota 9, p.61, §53.
15 HAMMARBERG, Thomas. The UN Convention on the Rights of the Child-And How to Make It
Work. Human Rights Quarterly, [s.l.], The Johns Hopkins University Press,Vol. 12, nº 1, pp. 97-105, Fev.
1990, p. 99, trad. livre.
16 Idem.
17 SILVA PEREIRA, Direito..., op. cit., supra nota 12, pp.23 e 45.
18 Cf. o documento intitulado ―Carta à Nação Brasileira‖, produzido após a realização, em Brasília/DF, do
IV Congresso ―O Menor na Realidade Nacional‖, promovido pela Frente nacional dos Direitos da
Criança. In: PAULA, Criança e dignidade..., cit. in. MIRANDA; SILVA, Tratado..., op. cit. supra nota 13, pp.
1005-1006.
19 Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB). Art. 227. É dever da família, da sociedade e do
Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão. (…)
20 Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras
21 ELIAS, Roberto João. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 02.
22 ECA, artigo 3º.
23 PAULA, Criança e dignidade..., cit. in. MIRANDA; SILVA, Tratado..., op. cit. supra nota 13, p. 1009-1010.
24 Idem.
25 RIVERA, Deodato. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado (comentário ao art. 18, pp.
79/80). In: CURY, AMARAL E SILVA, MÉNDEZ (Coord.) São Paulo: Malheiros, 1992. Apud SILVA
PEREIRA, Direito..., op. cit. supra nota 12, p. 80.
9
Ocorre que, até recentemente, inexistia tipo penal específico para a tutela das
crianças e adolescentes contra as condutas de natureza sexual contra eles praticadas, já
que nos casos de estupro e atentado violento ao pudor em que a vítima não fosse maior
de 14 (quatorze) anos, o texto original do instrumento normativo penal se limitava a
determinar incidência de presunção de violência. Na redação revogada do art. 224 do
Código Penal:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 1019, apud ESTEFAM, Crimes sexuais..., op. cit. supra nota 27, p. 57.
10
sob esse aspecto‖30. Corroborando esse posicionamento, BREIER afirmava que ―o bem
jurídico, voltado apenas para a liberdade sexual, faz com que a legislação omita as demais
necessidades de tutela da vítima, principalmente nos casos das crianças vítimas de atos de
pedofilia‖31.
mental e dos que não podem oferecer resistência à prática do ato à vulnerabilidade decorrente da faixa
etária, o presente estudo, por razões metodológicas, não abordará tais hipóteses.
11
Com a entrada em vigor da Lei 12.015/09 tornou-se ilícito, portanto, simples fato
de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com esses indivíduos, sem que
para a configuração do delito seja exigível que a conduta seja praticada mediante violência
ou grave ameaça, extinguindo-se a possibilidade de se considerar a ocorrência de violência
ficta33.
33 DUPRET, Cristiane. Manual de Direito Penal. Niterói: Editora Impetus, 2009, Adendo Lei nº
12.015/2009, p. 02.
34 FURNISS, T. Abuso sexual da criança – uma abordagem multidisciplinar. Porto Alegre: Artes Médicas,
1993, apud TRINDADE; BREIER, Pedofilia..., op. cit. supra nota 28, p. 26.
12
35 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 326.
36 JESCHECK, ao tratar das distintas funções exercidas pelo bem jurídico em Direito Penal, assevera que ―o
bem jurídico deve ser o conceito central do tipo, em torno do qual devem girar todos os elementos
objetivos e subjetivos e, portanto, constitui importante instrumento de interpretação‖ In: JESCHECK, H.
H. Tratado de Derecho Penal. apud BITENCOURT, Cezar Roberto. op. cit. supra nota 35, p. 326.
37 BITENCOURT, Tratado..., op. cit. supra nota 35, p. 28.
38 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal– Parte Especial. Niterói: Editora Impetus, 2009, Adendo Lei nº
12.015/2009, p. 03.
13
Estado Democrático de Direito adotado pela Constituição Brasileira de 198839, eis que
deixa de ter em vista o simples resguardo da moral pública sexual40 e dos bons costumes,
para prezar pela tutela da dignidade da pessoa humana do ponto de vista sexual41.
39 CAPEZ, Fernando. A objetividade jurídica nos crimes contra a dignidade sexual. In: Âmbito Jurídico, Rio
Grande, 74, 01/03/2010. Disponível em http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7510. Acesso em 09/08/2010
40 Sob a perspectiva da redação original do Código Penal, lecionava Damásio Evangelista de Jesus, ―a lei
penal, (…), protege o interesse jurídico concernente à conservação do mínimo ético reclamado pela
experiência social em torno dos fatos sexuais. Em última análise, protege-se a moral pública sexual.
Evidentemente, o intérprete e aplicador da lei devem valer-se, mais do que nunca, da observação dos
costumes vigentes na sociedade onde vivem‖. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – Parte
Especial: Dos crimes contra a Propriedade Imaterial a dos Crimes contra a paz pública. São Paulo: Saraiva.
Vol 3, 1982/1983. p. 91.
41 CAPEZ, A objetividade..., op. cit supra nota 39.
42 Segundo Andreia Sofia Esteves Gomes, ―o conceito de dignidade da pessoa humana emerge da
necessidade (…) de proteger a pessoa humana na integralidade de suas várias dimensões‖. GOMES,
Andreia Sofia Esteves. A dignidade da pessoa humana e o seu valor jurídico partindo da experiência
constitucional portuguesa. In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da. (Org.). Tratado
Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 27
43 CAPEZ, Fernando, A objetividade..., op. cit supra nota 39.
44 SCHACHTER, Oscar. Human Dignity as a Normative Concept. The American Journal of International
Law,[s.l.], American Society of International Law, Vol. 77, nº 4, pp. 848-854, 1983, p. 850, trad. livre.
45 Idem.
14
aceitar a idéia de que a dignidade humana não pode ser definida ou analisada em termos
gerais‖46. Isso porque, explica o citado autor,
sem uma idéia razoavelmente clara de seu significado geral, não podemos
rejeitar o uso falacioso do conceito, nem podemos, sem compreender
seu significado, traçar implicações específicas para uma conduta
relevante.47
A segunda dificuldade, por sua vez, refere-se ao intrincado conceito de
sexualidade que, na atualidade, não mais é entendido como restrito às manifestações
vinculadas ao ato sexual. Se com relação aos adultos a sexualidade esteve na origem dos
maiores tabus da sociedade, a idéia inicialmente desenvolvida por FREUD48 de que as
crianças não são seres assexuados provocou, e até hoje provoca, certo espanto ou
desconforto na opinião popular49. Contudo, com a eleição da dignidade sexual como bem
jurídico tutelado no crime de estupro de vulnerável, os reflexos da polêmica questão
referente à sexualidade infantil passam também a possuir reflexos na esfera jurídica. Isso
porque surge a necessidade de se determinar (i) se as crianças e adolescentes menores de
14 (quatorze) anos têm direito ao exercício de sua sexualidade e (ii) de que forma devem
fazê-lo, tornando, então, especialmente complexa a compreensão da dignidade sexual dos
indivíduos considerados vulneráveis.
46 Idem.
47 Idem.
48 Nesse sentido, aduz FREUD que ―faz parte da opinião popular sobre a pulsão sexual que ela está ausente
na infância e só desperta no período da vida designado da puberdade. Mas esse não é apenas um erro
qualquer, e sim um equívoco de graves conseqüências, pois é o principal culpado de nossa ignorância de
hoje sobre as condições básicas da vida sexual. Um estudo aprofundado das manifestações sexuais da
infância provavelmente nos revelaria os traços essenciais da pulsão sexual, desvendaria sua evolução e nos
permitiria ver como se compõe a partir de diversas fontes.‖ In: FREUD, Sigmund. Obras Psicológicas
completas de Sigmund Freud: Volume VII: Um caso de Histeria, Três ensaios sobre a sexualidade e outros
trabalhos (1901-1905). Rio de Janeiro: IMAGO, 1972, p. 193.
49 IPPÓLITO, Rita. O lugar da escola na educação sexual: Algumas Questões para o Debate. In:
CASTANHA, N. (org.). Direitos sexuais são direitos humanos. Brasília: Comitê Nacional de Enfrentamento à
Violência Sexual contra Crianças e Adolescentes, 2008, p. 98.
15
Com origem no vocábulo latino dignitas, que quer dizer merecimento, respeito e
nobreza50, o conceito de dignidade, nas lições de GOMES, é fruto de um permanente
processo de construção51 cujo início remonta à antiguidade. Assim, as noções do que vem
a ser dignidade e de quais indivíduos dela são titulares, tal como conhecemos hoje,
evoluíram ao longo da história, tendo sido fortemente influenciadas em um primeiro
momento pelo ideário cristão52. Ao abordar as modificações no conceito de dignidade
trazidas pela filosofia cristã, sintetiza AGRA:
50 SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. A dignidade da pessoa humana no contexto da pós-modernidade. In:
MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco Antonio Marques da. (Org.). Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade
Humana. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 253.
51 GOMES, A dignidade..., cit. in: MIRANDA; SILVA, Tratado..., op. cit. supra nota 42, p. 26.
52 GOMES, A dignidade..., cit. in: MIRANDA; SILVA, Tratado..., op. cit. supra nota 42, p. 24.
53 AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional. 2ªed., Rio de Janeiro, 2007, p. 100, apud
SIQUEIRA JR., A dignidade..., cit. in: MIRANDA; SILVA, Tratado..., op. cit. supra nota 50, p. 253.
54 GOMES, A dignidade..., cit. in: MIRANDA; SILVA, Tratado..., op. cit. supra nota 42, p. 25.
16
55 GOMES, A dignidade..., cit. in: MIRANDA; SILVA, Tratado..., op. cit. supra nota 42, p. 25.
56 SCHACHTER, Human Dignity as..., op. cit. supra nota 44, p. 850, trad. livre.
57 Idem.
58 GOMES, A dignidade..., cit. in: MIRANDA; SILVA, Tratado..., op. cit. supra nota 42, p. 25. Registre-se
que a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, em seu Artigo I, estabelece que ―todas as
pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em
relação umas às outras com espírito de fraternidade‖.
59 SCHACHTER, Human Dignity as..., op. cit. supra nota 44, p. 849, trad. livre.
60 Conforme aduz GOMES, ―disposições semelhantes existem, designadamente, nas Constituições belga
(artigo 23º), finlandesa (artigo 1º), alemã (artigo 1º), grega (artigo 2º), espanhola (artigo 10º, nº.1),
colombiana (artigo 1º), romena (artigo 1º), cabo-verdiana (artigo 1º), russa (artigo 21º), sul-africana (artigos
1º, 10º e 35º), polaca (artigo 30º) e timorense (artigo 1º). Constituições como as da Índia, da Bulgária, da
Irlanda ou da Venezuela também aludem, expressamente, à ‗dignidade da pessoa humana‘ nos respectivos
preâmbulos‖. GOMES, A dignidade..., cit. in: MIRANDA; SILVA, Tratado..., op. cit. supra nota 42, p. 23.
61 GOMES, A dignidade..., cit. in: MIRANDA; SILVA, Tratado..., op. cit. supra nota 42, p. 25.
62 GOMES, A dignidade..., cit. in: MIRANDA; SILVA, Tratado..., op. cit. supra nota 42, p. 26.
63 ALMEIDA, Vasco Duarte de. Sobre o valor da dignidade da pessoa humana. Revista da Faculdade de
64 ALMEIDA, Sobre o..., op. cit. supra nota 63, p. 631, grifos não constantes no original.
65 SALGADO, K. A filosofia da dignidade humana; A contribuição do alto medievo. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2009, p. 13-14, grifos não constantes no original.
66 SIQUEIRA JR., A dignidade..., cit. in: MIRANDA; SILVA, Tratado..., op. cit. supra nota 50, p. 253.
18
observada nas mais variadas dimensões da vida do homem, envolvendo tanto aspectos
―espirituais (liberdade de ser, pensar e criar etc.)‖67, como ―materiais (renda mínima, saúde
alimentação, lazer moradia, educação etc.)‖68. A respeito da extensão do princípio da
dignidade humana na tutela do indivíduo, pertinente a ponderação de GOMES:
67 Idem.
68 Idem.
69 GOMES, A dignidade..., cit. in: MIRANDA; SILVA, Tratado..., op. cit. supra nota 42, p. 27.
70 Nesse sentido também se posiciona MALBY, trazendo à luz alguns casos paradigmáticos do direito
europeu: ―o caso Brown da ECtHR [Corte Européia de Direitos Humanos], o caso Lancer des Nains
[Lançamento de anões] do Conselho de Estado francês, e a decisão alemã Peep Show mostram que, no
espírito europeu, a dignidade não está indissoluvelmente ligada a uma visão liberal-individualista do seres
humanos como pessoas cujas escolhas de vida merecem respeito. Em Brown, o tribunal declarou que, em
relação aos masoquistas consentidos ‗a proteção da vida privada significa a proteção da intimidade da
pessoa e da dignidade, e não a proteção de sua baixeza ou a promoção do imoralismo criminal‘. Em Lancer
des Nains [Lançamento de anões], o Conselho de Estado francês decidiu que era uma afronta à dignidade
humana para permitir o lançamento (por esporte) de uma pessoa escolhida por causa de sua deficiência
física, não obstante a participação voluntária do anão envolvido‖ MALBY, Steven. Human Dignity and
Human Reproductive Cloning. Health and Human Rights, Harvard School of Public Health/François-
Xavier Bagnoud Center for Health, [s.l.], Vol. 6, nº 1, pp. 102-135, 2002, p. 110, trad. livre.
71 MATOS, Inês Lobinho. A dignidade da pessoa humana na jurisprudência do Tribunal Constitucional
mormente, em matéria de direito penal e direito processual penal. In: MIRANDA, Jorge; SILVA, Marco
Antônio Marques da. (Org.). Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. São Paulo: Quartier Latin, 2008,
p. 83.
72 MALBY, Human Dignity..., op. cit. supra nota 70, p. 110.
19
73 A esse respeito, assevera ALMEIDA que a dignidade ―Trata-se de um critério em boa parte
indeterminado, que necessita, portanto, de um indispensável juízo de concretização a formular de situação
para situação. Diferentes tradições valoram de forma diferente o conteúdo e o alcance do critério da
dignidade‖. In: ALMEIDA, Sobre o..., op. cit. supra nota 63, p. 639
74 VANCE, C. S. (org.). Pleasure and Danger: Exploring Female Sexuality, London: Pandora Press, 1992,
p.04, apud MILLER, Alice M. Sexual but Not Reproductive: Exploring the Junction and Disjunction of
Sexual and Reproductive Rights. Health and Human Rights, Vol. 4, nº 2, Reproductive and Sexual Rights,
pp. 68 -109, 2000, p. 74, trad. livre.
75 MILLER, Sexual but…, op. cit. supra nota 74, p. 73, trad. livre.
20
Se, como já dito, o exercício dos direitos sexuais deve ser a todos assegurado,
observando-se o respeito à dignidade humana, não poderia ocorrer de modo diverso com
relação às crianças e adolescentes, visto que eles não são seres assexuados, ao contrário do
que demonstram as construções do conceito de infância manifestadas pelo senso
comum79. Embora não prevista de maneira expressa no ordenamento jurídico brasileiro,
no cenário internacional a garantia do desenvolvimento digno da sexualidade já encontra
guarida nos Princípios sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos
em relação à orientação sexual e identidade de gênero, os chamados Princípios de
Yogyakarta, elaborados em 26 março de 2007 por um grupo de especialistas em direitos
Direitos sexuais são direitos humanos. Brasília: Comitê Nacional de Enfrentamento à Violência Sexual contra
Crianças e Adolescentes, 2008, p. 45.
21
humanos80. Em seu artigo 6º, o referido documento inova afirmando que não apenas
adultos, mas ―todas as pessoas com idade superior à idade de consentimento‖ têm o
direito de exercer atividade sexual, sem, no entanto, especificar um padrão ideal de idade.
Também a declaração da Federação Internacional de Paternidade Planejada (FIPP),
reconhece o direito dos menores de 18 anos à atividade sexual, estabelecendo, contudo,
limites subjetivos ao exercício de tal direito. Nesse sentido, a citada Organização Não-
Governamental afirma que devida atenção deve ser dada à evolução das capacidades
sexuais de cada indivíduo menor de 18 anos, lembrando a existência de um especial dever
de assegurar que essas pessoas não sejam sexualmente abusadas:
80 O‘FLAHERTY, Michael; FISHER, John. Sexual Orientation, Gender Identity and International Human
Rights Law: Contextualising the Yogyakarta Principles. Human Rights Law Review, [s.l.], Oxford University
Press,Vol.8, nº2, pp. 207-248, 2005, p.208, trad. livre.
81 INTERNATIONAL PLANNED PARENTHOOD FEDERATION. Direitos sexuais: uma declaração da
IPPF- International Planned Parenthood Federation. Rio de Janeiro : BEMFAM, 36 p., 2009, p. 14
22
82 Nesse sentido, cf. HAREL, Alon; PARCHOMOVSKY, Gideon. On Hate and Equality. The Yale Law
Journal, New Haven: The Yale Law Journal Company, Vol. 109, No. 3, pp. 507-539, Dez., 1999. pp. 509-
510.
83 Idem.
84 Embora seja uma novidade na esfera penal, o conceito de vulnerabilidade não é inédito no ordenamento
jurídico brasileiro, estando presente também no artigo 4º, inciso I, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de
1990, que estabelece o Código de Defesa ao Consumidor.
23
expressões do Direito interpretam-se de modo que não resultem frases sem significação
real, vocábulos supérfluos, ociosos, inúteis‖85.
85 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 250.
86 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2ª Edição. Rio de
Janeiro: Editora Nova Fronteira, 1995, p.1792.
87 Idem.
88 FORSTER, Jacques. Reversing the spiral of vulnerability. In: International Review of the Red Cross, Genebra,
International Committee of the Red Cross for the International Red Cross and Red Crescent Movement,
nº 301, 1994, p. 319, trad. livre.
24
próprias do sujeito – a saúde, a idade ou o sexo, entre elas -; outras, de circunstâncias sociais – a condição
de indígena, estrangeiro, detido, por exemplo.‖ ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS.
Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentença de 4 de julho de 2006.
Série C No. 149. Voto fundamentado do Juiz Sergio García Ramírez, p. 01, §5º, trad. livre.
93 GRAZ, A question..., op. cit. supra nota 90. No mesmo sentido, interessante a afirmação de
HOFFMASTER no sentido de que a vulnerabilidade é um aspecto na natureza humana ainda mais marcante
do que a própria racionalidade: ―Os seres humanos são racionais, mas os seres humanos também têm um
corpo, e porque têm corpos, eles são vulneráveis. De fato, a vulnerabilidade é uma característica ainda
mais básica da nossa constituição humana do que a racionalidade, porque, enquanto todos os seres
humanos são vulneráveis, não todos os seres humanos são racionais ou mesmo possuem o potencial para
se tornarem racionais. Todos os seres humanos nascem em vulnerabilidade e permanecem profundamente
vulneráveis por algum tempo, mas os seres humanos que nascem sem certas partes de seus cérebros ou
com extrema deficiência mental nunca irá se tornar racional‖. In: HOFFMASTER, What Does..., op. cit.
supra nota 91, p. 43, trad. livre.
94 Sobre esse aspecto, interessante a observação de HOFFMASTER no sentido de que ―quando a
vulnerabilidade é o resultado de causas naturais, há pouco, se houver alguma, diferença entre ser
‗vulnerável‘ e estar ‗em risco‘.‖ In: HOFFMASTER, What Does..., op. cit. supra nota 91, p. 41, trad. livre.
25
95 Nesse sentido, manifestou-se a Corte Interamericana de Direitos Humanos: ―(e)m virtude de sua
condição psíquica e emocional, as pessoas portadoras de deficiência mental são particularmente
vulneráveis a qualquer tratamento de saúde e essa vulnerabilidade se vê aumentada quando essas pessoas
ingressam em instituições de tratamento psiquiátrico. Essa vulnerabilidade aumentada se verifica em razão
do desequilíbrio de poder existente entre os pacientes e o pessoal médico responsável por seu tratamento
e pelo alto grau de intimidade que caracteriza os tratamentos das doenças psiquiátricas.‖In:
ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Corte Interamericana de Direitos Humanos. Caso
Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentença de 4 de julho de 2006. Série C No. 149, p. 52, §129.
96 Discorrendo acerca da pobreza como fonte de vulnerabilidade, FORSTER afirma que ―o setor
empobrecido da população do país continua muito vulnerável, mesmo que possa ter apenas os meios para
sobreviver. Os pobres estão à mercê dos acasos da vida familiar (doenças, acidentes, morte de um chefe
de família, perda de emprego). Apenas ‗redes de segurança‘, tais como os fornecidos pela seguridade social
e solidariedade de grupo ou família podem impedir que eles sejam atraídos para a espiral de adversidade
cumulativa. A relação entre pobreza relativa e vulnerabilidade, portanto, depende não só do rendimento
médio, mas também sobre a natureza do tecido social In: FORSTER, Reversing..., op. cit. supra nota 88, p.
319, trad. livre.
97 Por serem em certa medida temas conexos, as ponderações de CANÇADO TRINDADE sobre as causas
de Direitos Humanos. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Mérito.
Sentença de 19 de novembro de 1999. Serie C No. 63.
99 ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS, Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Condición Jurídica…, cit. supra nota 9, Voto fundamentado do Juiz Cançado Trindade, p. 02, §5º, trad. livre.
26
100 COSTA, Antonio Carlos Gomes. Natureza e implantação do novo Direito da Criança e do
Adolescente. In: SILVA PEREIRA, Tânia da. (Coord.). Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei 8.069/90:
estudos sociojurídicos. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, l992, p. 26. Apud SILVA PEREIRA, Direito..., op. cit.,
supra nota 12, p.28.
101 GOMES, L. F. A presunção de violência nos crimes sexuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 18.
102 GRAUPNER, Helmut. Sexual Consent: the criminal law in Europe and outside Europe. Journal of
Psychology & Human Sexuality, [s.l.], Routledge, vol. 16, nº 2, 2005, p. 113, trad. livre.
103 GRAUPNER, Sexual Consent…, op. cit. supra nota 102, p. 114, trad. livre.
27
catorze anos não tem capacidade ética para entender o ato sexual ou não
tem capacidade de manifestar validamente sua vontade106.
Na mesma esteira, porém se referindo à atual configuração da legislação penal,
assevera NUCCI:
Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, v. 5. Florianópolis:AMC, 1998. Disponível em:
<http://tjsc25.tj.sc.gov.br/academia/cejur/arquivos/mito_amaral_silva.htm>. Acesso em: 10/09/2010.
29
unicamente, de caráter probabilístico‖110. Por isso, lembra GRAUPNER que todo limite de
idade, independentemente do patamar no qual ele seja fixado, ―é uma decisão
arbitrária‖111, motivo pelo qual sempre haverá condutas que não exigem punição, embora
se amoldem à descrita no preceito penal, e vice-versa.
110 COSTA, Tarcísio José Martins. A incapacidade penal do menor no direito comparado. Apud LIRA, Fernando.
Menoridade penal. Garantia do direito à liberdade do indivíduo menor de 18 anos. Revista da Faculdade de
Direito de Campos, Ano IV, Nº 4 e Ano V, Nº 5 - 2003-2004, p.501.
111 GRAUPNER, Sexual Consent…, op. cit. supra nota 102, p. 113, trad. livre
112 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Trad. Juarez Tavares et alii. São Paulo:
In: CASTANHA, N. (org.). Direitos sexuais são direitos humanos. Brasília: Comitê Nacional de Enfrentamento
à Violência Sexual contra Crianças e Adolescentes, p. 26.
30
completa de seus órgãos sexuais ainda estão por vir com a chegada da puberdade, verifica-
se a impossibilidade de apresentarem resposta fisiológica adulta diante da estimulação
sexual antes da conclusão dessa fase114. Por sua vez, sob o aspecto psicológico, é nesse
período que as bases para a organização de uma sexualidade saudável na vida adulta estão
sendo construídas115. Em consequência disso, as crianças e adolescentes nessa faixa etária
se revelam incapazes de compreender as atividades sexuais com a mesma conotação dada
pelos adultos, tornando-se, desse modo, inaptas a concordar com tais atos na maioria das
vezes116.
114 NEDEFF, Cristiano Carvalho. Contribuições da sexologia sobre a sexualidade do adolescente: uma
revisão bibliográfica. Psico Utp Online – Revista Eletrônica de Psicologia, nº03, Curitiba, out. 2003, p.04.
Disponível em: < http://www.utp.br/psico.utp.online/site3/contribsexologia.pdf>. Acesso em:
08/05/2010.
115 Tratando da construção da sexualidade da criança e de sua suscetibilidade a aceitar diversos tipos de
prática sexual sem oferecer resistência, assevera FREUD: ―É instrutivo que a criança, sob a influência da
sedução, possa tornar-se perversa polimorfa e ser induzida a todas as transgressões possíveis. Isso mostra
que traz em sua disposição a aptidão para elas; por isso sua execução encontra pouca resistência, já que,
conforme a idade da criança, os diques anímicos contra os excessos sexuais — a vergonha, o asco e a
moral — ainda não foram erigidos ou estão em processo de construção. (…) Em condições usuais, ela
pode permanecer sexualmente normal, mas, guiada por um sedutor habilidoso, terá gosto em todas as
perversões e as reterá em sua atividade sexual.‖ FREUD, Obras Psicológicas..., op. cit. supra nota 48, p. 196.
116 AMAZARRAY, Mayte Raya; KOLLER, Silvia Helena. Alguns aspectos observados no
desenvolvimento de crianças vítimas de abuso sexual. Psicol. Reflex. Crit., Porto Alegre, v. 11, n. 3, 1998.
Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-
79721998000300014&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 05/05/2010. doi: 10.1590/S0102-
79721998000300014.
117 Na Classificação de Transtornos Mentais e de Comportamento da CID -10, a pedofilia é incluída entre
(DSM-IV-TR) define-se que ―o foco parafílico da Pedofilia envolve atividade sexual com uma criança pré-
31
Nesse sentido, afirmam KAPLAN & SADOCK que a pedofilia ―envolve impulso ou
excitação sexual recorrente e intensa por crianças de treze anos de idade ou menos,
persistindo por, no mínimo, seis meses.‖119 Corroborando essas afirmações, em estudo
sobre os aspectos psicológicos da pedofilia, TRINDADE assevera que
púbere geralmente com 13 anos ou menos). O indivíduo com Pedofilia deve ter 16 anos ou mais e ser
pelo menos 5 anos mais velho que a criança.‖
119 KAPLAN H. & SADOCK B. J. Compêndio de Psiquiatria. Porto Alegre: Artes Médicas, 1990, p. 379, apud
ILANUD Al Día, San José, Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas Para la Prevención del
Delito y el tratamiento del Delincuente, Ano 14, Nº27, pp.281-291, 2006, p. 281, trad. livre.
32
Um por cento das vítimas destes crimes tinha 54 anos de idade ou mais.
Sete por cento das vítimas tinham mais de 34 anos (…). Outros 12%
tinham idades de 25 a 34 anos, e 14% estavam entre as idades de 18 e 24.
123 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Rapport de l’expert indépendant chargé de l’étude des Nations
Unies sur la violence à l’encontre des enfants, A/61/299 (2006), p. 09, trad. livre.
124 Em relatório intitulado ―Abuso e Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes no Brasil‖, a
Washington, DC: U.S. Department of Justice, Office of Justice Programs, Office of Juvenile Justice and
Delinquency Prevention, 2006, trad. livre.
126 SNYDER; SICKMUND, Juvenile …, op. cit. supra nota 125, p. 32
127 SNYDER; SICKMUND, Juvenile …, op. cit. supra nota 125, p.. 31
33
Além disso, a análise do direito comparado realizada por GRAUPNER mostra que
a criminalização dos atos sexuais praticados com menores pré-puberes, com o limite de
idade fixado em 14 (quatorze) anos de idade, é a mesma adotada em diversos outros
ordenamentos jurídicos, o que reforça ainda mais o entendimento de que é razoável o
parâmetro etário adotado na nova modalidade de estupro. Segundo o aludido autor:
128 SNYDER, Howard N. Young Children as Reported to Law Enforcement: Victim, Incident, and Offender.
Washington, DC: National Center for Juvenile Justice, Jul. 2000, p. 02. trad. livre.
129 MARCHIORI, Victimas…, op. cit. supra nota 122, p. 282, trad. livre.
130 GORGAL, Alicia Casas. ¿De Qué Hablamos Cuando Hablamos De Violencia Sexual Hacia Niños,
Niñas Y Adolescentes? In: CESARE, Luis A. (Org). La protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
frente a la violencia sexual. Instituto Interamericano da Criança, Out. 2003, p. 67. Disponível em:
<http://www.iin.oea.org/La_proteccion_de_los_derechos.pdf>. Acesso em 09/04/2010, trad. livre.
131 Idem.
132 Albânia, Andorra, Arménia, Azerbaijão, Bélgica, Bósnia-Herzegovina, Bulgária, Bielorússia, Geórgia,
Moldávia, Rússia, Ucrânia, Croácia, Chipre, República Checa, Dinamarca, Estónia, Färöer, Finlândia,
França, Alemanha, Gibraltar, Grécia, Gronelândia, Guernsey, Irlanda, Hungria, Ilha de Man, Itália, Jersey,
Letónia, Lituânia, Luxemburgo, Macedônia, Malta, Mónaco, Holanda, Noruega, Polónia, Roménia,
Portugal, San Eslováquia, Marino, Eslovênia, Espanha, Suécia, Reino Unido, Vaticano, Áustria, Islândia,
Liechtenstein, Suíça e Turquia.
133 Austrália, Brasil, Canadá, Chile, Gana, Índia, Japão, Nova Zelândia, Papua Nova Guiné, Filipinas,
134 GRAUPNER, Sexual Consent…, op. cit. supra nota 102, pp. 115 e 142, trad. livre.
35
chantagens, prêmios e castigos, sedução, engano, ou mais raramente, por meio da força
física‖135.
Em razão de o ato sexual praticado pelo adulto com a criança e com o
adolescente em idade pré-pubere poder se realizar não apenas mediante coação física, mas
também psicológica, leciona NUCCI que, sob a ótica da legislação anterior à vigência da
Lei 12.015/09, aplicava-se a fórmula da presunção de violência contida no artigo 224136.
Prossegue o mencionado autor relembrando que
a tipificação do crime de estupro ou atentado violento ao pudor era feita
por extensão: art. 213 combinado com o art. 224 ou artigo 214
combinado com o art. 224. Com isso, considerava-se violenta a relação
sexual do agente com pessoa menor de 14 anos ou contando com outra
espécie de deficiência de consentimento.137
A divergência jurisprudencial e doutrinária instaurada em torno da discussão
sobre o caráter absoluto ou relativo da presunção de violência138 era enorme. Os
doutrinadores que defendiam essa tese, que entendia a disposição do revogado artigo 224
como de natureza iuris et de iure, baseava-se fundamentalmente na tese da incapacidade do
menor de consentir e possuía larga aceitação na jurisprudência da Suprema Corte,
destacando-se os seguintes julgados:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO.
VIOLÊNCIA PRESUMIDA. MENOR DE 14 ANOS DE IDADE.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Interpretação do art.
224, a, do Código Penal, relativamente à presunção de violência quando
a vítima não for maior de 14 (quatorze) anos de idade. 2. A vítima, com
apenas onze anos de idade na época dos fatos, não tinha discernimento
suficiente para consentir com a prática do ato sexual. 3. É pacífica a
jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que o eventual
consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a conjunção carnal e
mesmo sua experiência anterior, não elidem a presunção de violência,
para a caracterização do estupro. 4. Ordem denegada139.
135 GORGAL, ¿De Qué…, op. cit. supra nota 130, p. 54, trad. livre.
136 NUCCI, Crimes contra..., op. cit. supra nota 107, p. 34.
137 Idem.
138 NUCCI, Crimes contra..., op. cit. supra nota 107, pp. 34-35.
139 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. HC 94818/MG, Rel.: Ministra Ellen Gracie , ac.
Por sua vez, outra parcela da doutrina, que entendia pela relatividade da
presunção de violência inserta no artigo 224 do Código Penal, invocava a
incompatibilidade de uma interpretação absoluta com o que preceituavam os princípios
constitucionais da presunção de inocência e do contraditório, além da adequação da
norma aos costumes sexuais da atualidade. Assim, nas lições de GOMES, entendiam seus
defensores que aquela presunção poderia ser afastada:
a) Quando há erro (de tipo) sobre a idade; b) quando a vítima não conta
com comportamento irrepreensível e, por fim, (…) c) também ficaria
excluída a presunção quando a vítima menor conta com maturidade
sexual bastante (autodeterminação sexual) e adere voluntariamente ao
ato, ainda que não revele moral inatacável141
Nesse sentido, importante destacar o posicionamento do Supremo Tribunal
Federal em voto de lavra do Ministro Marco Aurélio, no qual se sugere a relativização da
aludida presunção:
(…)ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA -
IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o
constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou
grave ameaça - artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última,
por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou
demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a
aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos
14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo
penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea "a", do Código Penal142.
140 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. HC 93263/RS, Rel.: Ministra Carmen Lúcia, ac.
de 19/02/2008, DJe 065, Divulgação em 10/04/2008 , Publicação em 11/04/2008, Ementário nº02314-
05, p.950.
141 GOMES, A presunção..., op. cit. supra nota 101, p. 53.
142 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma. HC 73662/MG, Rel.: Ministro Marco Aurélio,
ac. de 21/05/1996, DJ 20/09/1996, p.34535, Ementário nº01842-02, p.310, RTJ Vol 163-03, p.1028,
grifos não constantes no original.
37
143 ESTEFAM, Crimes sexuais..., op. cit. supra nota 27, p. 58.
144 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 6. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 481.
145 NUCCI, Crimes contra..., op. cit. supra nota 107, p. 33.
146 BARROS, Francisco Dirceu. Vulnerabilidade nos Novos Delitos Sexuais. Jornal Carta Forense,
148 Segundo FERREIRA, a sodomia consiste na ―conjunção anal, entre homem e mulher, ou entre
homossexuais masculinos‖, In: FERREIRA, Novo Dicionário..., op. cit. supra nota 86, p. 1603.
149 GRAUPNER, Sexual Consent…, op. cit. supra nota 102, p. 113.
150 A título exemplificativo, cf. NUCCI, Crimes contra..., op. cit. supra nota 107, p. 37 e ESTEFAM, Crimes
151 KITZINGER, Jenny. Defending Innocence: Ideologies of Childhood, Feminist Review, Basingstoke:
Palgrave Macmillan Journals, No. 28, Family Secrets: Child Sexual Abuse (Primavera, 1988), pp. 77-87, p.
81, trad. livre.
152 Idem.
40
153 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. REsp 252827/GO , Rel.: Min. Ministro FELIX
FISCHER , ac. de 08/08/2000, DJ de 04/09/2000 p. 183, LEXSTJ vol. 137 p. 390.
154 NUCCI, Crimes contra..., op. cit. supra nota 107, p. 37.
155 GOMES, A presunção..., op. cit. supra nota 101, p. 57.
41
156 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. REsp 46424/RO, Rel.: Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, ac. 14/06/1994, DJ 08/08/1994 p. 19576, LEXSTJ vol. 65 p. 385, RDJTJDFT vol. 44 p.
124.
157 NUCCI, Crimes contra..., op. cit. supra nota 107, p. 37.
42
Com base nas lições dos citados autores, GRECO acrescenta que a tipicidade
conglobante se verifica quando (i) a conduta do agente é antinormativa e (ii) encontra-se
revestida de tipicidade material, ou seja, é preciso aferir a importância da lesão ao bem
jurídico no caso concreto.
Nos casos em que se questiona a configuração do delito de estupro de vulnerável,
por conseguinte, o raciocínio a ser seguido deve ser o mesmo, pois, se a tipicidade formal
é rígida (14 anos), a constatação da tipicidade conglobante exige uma ofensa efetiva da
dignidade sexual, além de ser contrária às condutas fomentadas pelo Estado.
158 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal– Parte Geral. Niterói: Editora Impetus, 2006, p. 164.
159 A título de exemplo, cf. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quinta Turma. REsp 1148198/MT ,
Rel.: Min. Ministro FELIX FISCHER , ac. de 02/09/2010, DJ de 04/10/2010.
160 Sobre a teoria da tipicidade conglobante, cf. ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José
Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp.
392-404 e pp.474-494.
161 ZAFFARONI; PIERANGELI, Manual…, op. cit. supra nota 160, p. 396.
43
162LEAL, Maria Lúcia Pinto. O impacto das ONGs no enfrentamento da exploração sexual comercial de
crianças e adolescentes. In: MALLAK, L. S.; VASCONCELOS, G. O. M. (Org.). Compreendendo a violência
sexual em uma perspectiva multidisciplinar. Carapicuíba: Fundação Orsa Criança e Vida, 2002.
GUERRINA, Britton. Mitigating Punishment for Statutory Rape. The University of Chicago Law Review,
163
é, portanto, necessário que não se busque a saída fácil da discussão a pureza da vítima ou
o seu grau de consciência e desenvolvimento sexual, pois o bem jurídico tutelado é muito
mais complexo e exige uma compreensão multidimensional164.
164Para uma compreensão dos fenômenos da violência e do abuso sexual sob perspectivas outras que não
apenas a jurídica, cf. MALLAK; VASCONCELOS, Compreendendo..., op. cit. supra nota 162.
45
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Acreditamos que, do ponto de vista jurídico, a superação desse desafio não pode
se distanciar do reconhecimento da criança e do adolescente enquanto sujeitos de direitos
em processo de desenvolvimento biopsicossocial. Assim, também sob a ótica do Direito
Penal, é importante que as situações de violência e abuso sexual cometidos contra
crianças e adolescentes sejam examinadas de acordo com o paradigma da proteção
integral, buscando-se, acima de tudo, assegurar-lhes o desenvolvimento benéfico de sua
sexualidade.
Frise-se, contudo, que esse parâmetro etário escolhido pelo legislador não deve
conduzir à conclusão de que basta à configuração do estupro de vulnerável para a
constatação do envolvimento de menor de 14 anos em ato de natureza sexual. Esse é
apenas o primeiro passo do raciocínio, que deve ser sucedido de uma análise sobre a
efetiva lesão ao bem jurídico dignidade sexual, que a conduta do agente eventualmente
tenha violado.
Por fim, apesar da enorme resistência que tem enfrentado por parcela da doutrina
contemporânea, entendemos que a Lei 12.015/09 trouxe grandes avanços na proteção da
criança e do adolescente contra os abusos e violência praticados em face de sua dignidade
sexual.
47
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