Habermas não se refere a um sistema de direitos como ele deveria ser, mas ao sistema de

direitos que está presente na maioria das constituições exemplares do mundo moderno. A
segunda é que não se trata de um direito em geral, mas do direito presente na figura histórica
dos Estados Democráticos de Direito, um direito que obtém legitimidade por intermédio da
própria legalidade. Em terceiro, e por fim, não há que se confundir uma gênese lógica dos
direitos com uma gênese histórica. Uma gênese histórica passaria pela descrição do poder
soberano que vem pôr fim às guerras religiosas e que, posteriormente, submete-se aos limites
impostos pelo movimento liberal e pelos direitos de propriedade; em seguida, são
acrescentados os direitos sociais como um compromisso entre capitalismo e democracia: o
resultado é um sistema jurídico autopoiético que juridifica suas próprias condições de
legitimidade. Numa gênese lógica, trata-se da reconstrução conceitual da idealidade que
articula a realidade do direito, reduzindo e descobrindo a unidade das relações conceituais e
de princípio presentes nessa complexa estrutura histórica, a partir dos elementos da forma
jurídica e do princípio do discurso4.

Direito, mais propriamente a do Direito moderno, a partir do ponto de vista da teoria da ação
comunicativa. Ele o faz, desse modo, com uma reconstrução racional da autocompreensão das
ordens jurídicas modernas. De início, toma os direitos que os cidadãos devem reconhecer-se
reciprocamente – caso queiram regular sua convivência sob os auspícios do Direito Positivo –
uma categoria que é, sobretudo, marcada pela recepção do próprio sistema de Direitos da
tensão interna entre facticidade e validade inerente ao modo de validade ambivalente que é a
validade jurídica5.

O conceito de Direito subjetivo desempenha um papel de destaque na compreensão moderna

do Direito. A ele corresponde o conceito de liberdade subjetiva de ação, segundo o qual, os
direitos subjetivos fixam os limites dentro dos quais um sujeito está legitimado para afirmar
sua vontade. Esses direitos definem iguais liberdades de ação para todos os indivíduos,
qualificando-os como portadores de direito ou sujeitos de direito.

É o procedimento legislativo que garante legitimidade às leis. Esse paradoxo da derivação da

legitimidade pela legalidade se explica porque os direitos de participação política, enquanto
direitos subjetivos, têm a mesma estrutura dos direitos que dão aos indivíduos liberdade de
escolha. Outrossim, esse procedimento tem que apresentar aos cidadãos as expectativas
normativas advindas da orientação pelo bem comum, uma vez que a força legitimadora do
processo democrático surge do próprio entendimento dos sujeitos acerca do modo como
pretendem regular sua convivência: é dizer, ele deve tentar cumprir sua função de integração
social.

No direito em idéia, cuida-se de definir a relação dos arbítrios de cada uma das partes, livres
segundo a primeira concepção de liberdade (negativa). No sentido da liberdade positiva, o
Direito é o conjunto das condições sob as quais o arbítrio de um pode ser compatibilizado com
o arbítrio de outro segundo uma lei geral da liberdade, uma norma geral. Aqui se trata de uma
ordem que, por ser externa, é coercitiva e deve ser vista como realizando uma conexão entre a
mútua coerção geral com a liberdade de todos e de cada um.

ara Habermas, os membros de uma comunidade política, como participantes de discursos

racionais, devem poder examinar se a norma encontra o assentimento de todos possíveis
afetados. Assim, a almejada conexão interna entre direitos humanos e soberania popular (e
que, por assim dizer, constitui o núcleo da tese esposada em Faktizität und Geltung) consiste
num sistema de direitos que apresenta exatamente as condições para a institucionalização
jurídica de formas de comunicação necessárias para a produção politicamente autônoma de
normas. O direito a iguais liberdades subjetivas de ação não pode ser imposto ao legislador
soberano como um limite externo nem ser instrumentalizado como requisito para seus fins. A
substância dos direitos humanos está nas condições formais da institucionalização jurídica de
um tipo de formação discursiva da opinião e da vontade, no qual a soberania popular requer a
forma jurídica.

o conceito de autonomia deve estar articulado de uma maneira tão abstrata que possa adotar
em relação a cada tipo de norma de ação uma forma específica: o princípio moral e o princípio
democrático

Com a modernidade e a quebra dos fundamentos sacros do amálgama em que se constituíam

direito, moral e ética, ocorrem os processos de diferenciação14. Questões jurídicas se apartam
de questões éticas e morais; paralelamente, usos e costumes passam a significar puras
convenções. Questões jurídicas e questões morais têm em vista o mesmo problema, qual seja,
o de como ordenar legitimamente as relações interpessoais e como coordenar entre si ações
por meio de normas justificadas, solucionando conflitos sob o pano de fundo de normas
compartilhadas. Mas tal referência se dá de forma distinta. Moral e direito se distinguem
prima facie no sentido de que a moral pós-tradicional não representa mais do que uma forma
de saber cultural, ao passo que o direito é obrigatório no nível institucional – o Direito é, ao
mesmo tempo, sistema de saber e sistema de ação.

autonomia moral e autonomia política são co-originais e explicadas com a ajuda de um

princípio do discurso15, algo que representa as justificativas pós-tradicionais de
fundamentação. Esse princípio tem um conteúdo normativo do sentido da imparcialidade dos
juízos práticos. Mas está num nível que é neutro diante da moral e do direito, uma vez que se
refere a normas de ação em geral.

O princípio do Estado de Direito25 vez por outra não se faz presente mesmo naquelas ordens
em que o poder político se utiliza do direito; o poder político encontra-se ainda não
domesticado pelo direito. Em outras situações, há Estados de Direito em que o poder político
ainda não foi democratizado. Habermas (2002) quer, assim, demonstrar como é comum que
vejamos o princípio do direito e o princípio da democracia como opostos, ou seja, como às
vezes é difícil vislumbrar, em virtude dos problemas empíricos, a eqüiprimordialidade entre
autonomia pública e privada; disso não decorre que tal reconciliação não seja possível do
ponto de vista normativo.

O medium que representa o direito pressupõe direitos que definem o status de sujeitos de
direito como portadores dos mesmos. Neste passo, dois aspectos podem ser destacados: um
primeiro, relativo ao arbítrio regido pelos interesses de sujeitos que atuam orientados pelo seu
sucesso, é desvinculado dos contextos de ação orientada ao entendimento nos quais se dão as
obrigações; um segundo aspecto é o da coordenação de ações por meio de normas coercitivas
que limitam os espaços de ação desde fora
Tal reconhecimento comporta obrigações exoneradas pelas próprias liberdades subjetivas que
o Direito institui. A ação comunicativa importa em intersubjetividade das relações
estabelecidas entre os agentes, e tal explica porque esta liberdade está anexada a obrigações
ilocucionárias.

Desse modo, a autonomia privada pode ser entendida como a liberdade negativa de
abandonar a zona pública de obrigações ilocucionárias recíprocas e deter-se numa posição de
observador mútuo e do também mútuo exercício de influências recíprocas. A autonomia
privada se circunscreve até onde o sujeito de direito não precisa prestar contas ou arrazoar o
curso de suas ações. As liberdades comunicativas desobrigam os sujeitos de entrar na ação
comunicativa e contrair obrigações ilocucionárias.

O princípio democrático une o princípio do discurso à forma jurídica. Tal entrelaçamento é

concebido como uma gênese lógica do Direito que pode ser reconstruída passo a passo. Ela
tem início com a aplicação do princípio do discurso ao direito a liberdades subjetivas de ação
(direito que é constitutivo da própria forma jurídica) e termina com a institucionalização
jurídica de condições para o exercício discursivo da autonomia política que configura e
concretiza a autonomia privada.

os cidadãos que decidem pela criação autônoma de uma associação de participantes do direito
livres e iguais colocam-se diante da aporia de dizer que direitos eles devem se atribuir
reciprocamente, caso queiram regular legitimamente sua convivência por intermédio do
Direito Positivo.

Uma constituição democrática cria um projeto capaz de formar tradições com um início
definido na história32. As gerações vindouras possuem a tarefa de reinterpretar e reafirmar a
constituição, atualizando a substância normativa do sistema de direitos.

Desse modo, nem o âmbito da autonomia política dos cidadãos é restringido, desde fora, por
um direito natural ou moral e nem a autonomia privada do indivíduo é instrumentalizada por
legislação dita soberana. Para a prática de autodeterminação dos indivíduos apenas está
previamente dado o princípio do discurso, inscrito nas próprias condições de associação
comunicativa e no medium do Direito. É certo que o código jurídico estabelecido já representa
direitos de liberdade que fixam o status de sujeitos de direito e garantem a sua integridade;
mas tais direitos são condições necessárias que, no máximo, possibilitam o uso da autonomia
política. Como condições de possibilidade, eles não restringem a soberania do legislador,
mesmo que não estejam à sua livre disposição.

A primazia da constituição sobre as leis pertence à sistemática do Estado de Direito, mas isso
só significa uma fixação relativa do conteúdo das normas constitucionais. Toda constituição é
um projeto que só ganha consistência por meio da interpretação constitucional.

Assegurando eqüiprimordialmente a autonomia pública e privada, o sistema de direitos

operacionaliza a tensão entre facticidade e validade, entre positividade e legitimidade. De um
lado, o sistema desencadeia, por intermédio de leis coercitivas que tornam compatíveis iguais
liberdades de ação, os arbítrios de sujeitos que agem estrategicamente. Por outro lado, ele
mobiliza e une na autonomia pública as liberdades comunicativas de cidadãos que almejam o
bem comum. O Direito não se limita a cumprir os requisitos funcionais de uma sociedade
complexa, não, mais do que isso, ele exerce a integração social por meio da aceitabilidade de
pretensões de validade, e isto se dá pela superação do paradoxo da derivação da legitimidade
pela legalidade, ou seja, o procedimento legislativo passa a ser visto como garantia da
legitimidade às leis. Mas isso só é possível perceber por meio de um conceito discursivo de
Direito que traga à luz a coesão interna entre autonomia pública e autonomia privada. Em
sociedades modernas e complexas, não é possível mais apelar para uma moral que, numa
relação de subordinação, ofereça conteúdo e legitimidade ao Direito. Moral, ética e Direito
tornam-se distintos. Mas a moral, não obstante distinta do Direito, o complementa: eles são
co-originados num princípio do discurso de conteúdo neutro, que pede o assentimento dos
afetados para que possa haver validade nas normas de ação implicadas. Tal princípio assume
caráter especial quando ligado à forma do Direito e torna-se um princípio democrático aberto
a argumentos éticos, morais e pragmáticos. Daí que o conceito de autonomia, que na moral é
unívoco, se bifurca no Direito: autonomia pública e autonomia privada. Isso levou à idéia de
que democracia e Estado de Direito são concepções irreconciliáveis. Habermas tem em mente,
justamente, proceder a essa reconciliação. O conceito de liberdades comunicativas permite
verificar que o desuso de obrigações ilocucionárias só pode ser uma discricionariedade dos
sujeitos de direito a partir de sua autonomia privada; por isso, o Direito deve sempre deixar
um espaço para que possa ser, à disposição dos cidadãos, obedecido por respeito.

Com isso, o princípio democrático passa a ser o núcleo de um sistema de direitos reconstruído
numa gênese lógica. Esse sistema de direitos contém (a) direito a iguais liberdades subjetivas
de ação; (b) direito à configuração como membros de uma associação política; (c) direito a
acesso à justiça para proteção daqueles direitos; (d) direito à participação política que revele a
autonomia pública para a delimitação das três primeiras categorias; e (e) direito à garantia de
condições sociais necessárias para o usufruto das outras categorias de direitos. Desse modo, a
almejada coesão interna entre direitos humanos e soberania popular é alcançada pela
institucionalização jurídico-constitucional de procedimentos de participação na formação da
opinião e da vontade, procedimentos estes que estão imbricados na inabdicável forma jurídica
moderna.