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direitos que está presente na maioria das constituições exemplares do mundo moderno. A
segunda é que não se trata de um direito em geral, mas do direito presente na figura histórica
dos Estados Democráticos de Direito, um direito que obtém legitimidade por intermédio da
própria legalidade. Em terceiro, e por fim, não há que se confundir uma gênese lógica dos
direitos com uma gênese histórica. Uma gênese histórica passaria pela descrição do poder
soberano que vem pôr fim às guerras religiosas e que, posteriormente, submete-se aos limites
impostos pelo movimento liberal e pelos direitos de propriedade; em seguida, são
acrescentados os direitos sociais como um compromisso entre capitalismo e democracia: o
resultado é um sistema jurídico autopoiético que juridifica suas próprias condições de
legitimidade. Numa gênese lógica, trata-se da reconstrução conceitual da idealidade que
articula a realidade do direito, reduzindo e descobrindo a unidade das relações conceituais e
de princípio presentes nessa complexa estrutura histórica, a partir dos elementos da forma
jurídica e do princípio do discurso4.
Direito, mais propriamente a do Direito moderno, a partir do ponto de vista da teoria da ação
comunicativa. Ele o faz, desse modo, com uma reconstrução racional da autocompreensão das
ordens jurídicas modernas. De início, toma os direitos que os cidadãos devem reconhecer-se
reciprocamente – caso queiram regular sua convivência sob os auspícios do Direito Positivo –
uma categoria que é, sobretudo, marcada pela recepção do próprio sistema de Direitos da
tensão interna entre facticidade e validade inerente ao modo de validade ambivalente que é a
validade jurídica5.
No direito em idéia, cuida-se de definir a relação dos arbítrios de cada uma das partes, livres
segundo a primeira concepção de liberdade (negativa). No sentido da liberdade positiva, o
Direito é o conjunto das condições sob as quais o arbítrio de um pode ser compatibilizado com
o arbítrio de outro segundo uma lei geral da liberdade, uma norma geral. Aqui se trata de uma
ordem que, por ser externa, é coercitiva e deve ser vista como realizando uma conexão entre a
mútua coerção geral com a liberdade de todos e de cada um.
o conceito de autonomia deve estar articulado de uma maneira tão abstrata que possa adotar
em relação a cada tipo de norma de ação uma forma específica: o princípio moral e o princípio
democrático
O princípio do Estado de Direito25 vez por outra não se faz presente mesmo naquelas ordens
em que o poder político se utiliza do direito; o poder político encontra-se ainda não
domesticado pelo direito. Em outras situações, há Estados de Direito em que o poder político
ainda não foi democratizado. Habermas (2002) quer, assim, demonstrar como é comum que
vejamos o princípio do direito e o princípio da democracia como opostos, ou seja, como às
vezes é difícil vislumbrar, em virtude dos problemas empíricos, a eqüiprimordialidade entre
autonomia pública e privada; disso não decorre que tal reconciliação não seja possível do
ponto de vista normativo.
O medium que representa o direito pressupõe direitos que definem o status de sujeitos de
direito como portadores dos mesmos. Neste passo, dois aspectos podem ser destacados: um
primeiro, relativo ao arbítrio regido pelos interesses de sujeitos que atuam orientados pelo seu
sucesso, é desvinculado dos contextos de ação orientada ao entendimento nos quais se dão as
obrigações; um segundo aspecto é o da coordenação de ações por meio de normas coercitivas
que limitam os espaços de ação desde fora
Tal reconhecimento comporta obrigações exoneradas pelas próprias liberdades subjetivas que
o Direito institui. A ação comunicativa importa em intersubjetividade das relações
estabelecidas entre os agentes, e tal explica porque esta liberdade está anexada a obrigações
ilocucionárias.
Desse modo, a autonomia privada pode ser entendida como a liberdade negativa de
abandonar a zona pública de obrigações ilocucionárias recíprocas e deter-se numa posição de
observador mútuo e do também mútuo exercício de influências recíprocas. A autonomia
privada se circunscreve até onde o sujeito de direito não precisa prestar contas ou arrazoar o
curso de suas ações. As liberdades comunicativas desobrigam os sujeitos de entrar na ação
comunicativa e contrair obrigações ilocucionárias.
os cidadãos que decidem pela criação autônoma de uma associação de participantes do direito
livres e iguais colocam-se diante da aporia de dizer que direitos eles devem se atribuir
reciprocamente, caso queiram regular legitimamente sua convivência por intermédio do
Direito Positivo.
Uma constituição democrática cria um projeto capaz de formar tradições com um início
definido na história32. As gerações vindouras possuem a tarefa de reinterpretar e reafirmar a
constituição, atualizando a substância normativa do sistema de direitos.
Desse modo, nem o âmbito da autonomia política dos cidadãos é restringido, desde fora, por
um direito natural ou moral e nem a autonomia privada do indivíduo é instrumentalizada por
legislação dita soberana. Para a prática de autodeterminação dos indivíduos apenas está
previamente dado o princípio do discurso, inscrito nas próprias condições de associação
comunicativa e no medium do Direito. É certo que o código jurídico estabelecido já representa
direitos de liberdade que fixam o status de sujeitos de direito e garantem a sua integridade;
mas tais direitos são condições necessárias que, no máximo, possibilitam o uso da autonomia
política. Como condições de possibilidade, eles não restringem a soberania do legislador,
mesmo que não estejam à sua livre disposição.
A primazia da constituição sobre as leis pertence à sistemática do Estado de Direito, mas isso
só significa uma fixação relativa do conteúdo das normas constitucionais. Toda constituição é
um projeto que só ganha consistência por meio da interpretação constitucional.
Com isso, o princípio democrático passa a ser o núcleo de um sistema de direitos reconstruído
numa gênese lógica. Esse sistema de direitos contém (a) direito a iguais liberdades subjetivas
de ação; (b) direito à configuração como membros de uma associação política; (c) direito a
acesso à justiça para proteção daqueles direitos; (d) direito à participação política que revele a
autonomia pública para a delimitação das três primeiras categorias; e (e) direito à garantia de
condições sociais necessárias para o usufruto das outras categorias de direitos. Desse modo, a
almejada coesão interna entre direitos humanos e soberania popular é alcançada pela
institucionalização jurídico-constitucional de procedimentos de participação na formação da
opinião e da vontade, procedimentos estes que estão imbricados na inabdicável forma jurídica
moderna.