I N S T I T U T O P A C Í F I C O

Renzo Cavani
Vitor de Paula Ramos
(Coordinadores)

Prueba y
proceso judicial

Presentación de
Daniel Mitidiero

Prólogo de
Eugenia Ariano Deho
 INSTITUTO
PACÍFICO

Prueba y proceso judicial

Coordinadores
Renzo Cavani
Vitor de Paula Ramos

Primera Edición - Febrero 2015

Copyright 2015
© Instituto Pacífico S.A.C.

Diseño, diagramación y montaje:

Georgina Condori Choque
Ricardo De la Peña Malpartida
Anyela Aranda Rojas
José Carrascal Quispe
Diego Camasca Borja

Edición a cargo de:
Instituto Pacífico S.A.C. - 2015
Para su sello editorial Pacífico Editores
Jr. Castrovirreyna Nº 224 - Breña
Central: 332-5766
E-mail: preprensa@aempresarial.com

Tiraje: 3,000 ejemplares

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ISBN : 978-612-4265-05-1
Hecho el Depósito Legal en la
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Impresión a cargo de:
Pacífico Editores S.A.C.
Jr. Castrovirreyna N° 224 - Breña
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Las (peligrosísimas) doctrinas de la “carga dinámica de la prueba”...

Las (peligrosísimas) doctrinas de

la “carga dinámica de la prueba”
y de la “situación de sentido
común” como instrumentos para
asegurar el acceso a la justicia y
superar la “probatio diabolica”

Danilo Knijnik

Sumario
1. La importancia del derecho probatorio.- 2. La prohibición de restricciones ocultas
para la garantía del acceso útil al Poder Judicial.- 3. La aplicación no conforme a la
Constitución Federal del art. 333º del CPC.- 4. La dinamización de la carga proba-
toria.- 5. La legitimidad de la teoría de la carga dinámica ante el derecho brasileño.-
6. La doctrina del sentido común.- 7. Conclusiones.- 8. Bibliografía.

1. La importancia del derecho probatorio

Desde un punto de vista histórico, la doctrina procesal vislumbra tres
sistemas de evaluación de las pruebas –íntima convicción, prueba legal y per-
suasión racional– destacándose, por vía de regla, la excelente del último, por
estar fundado en la libertad del juzgador. Se afirma, inclusive, que “prueba es
libertad” y que “sin libertad, no hay prueba”.1
En ese sentido, el clásico Nobili registraba, con total acierto, que “la jus-
ticia no tiene otro instrumento ni otro órgano sino el mismo hombre; por tanto,
es necesario investigar la verdad, más en el convencimiento de su espíritu
que en deducciones extraídas de reglas definidas en la ley”.2 Y, por nuestra
parte, nos arriesgamos a afirmar que difícilmente se podrá concebir un siste-
ma más propio que este, fundado en la razón, experiencia e inteligencia del
juzgador. Así lo prescriben nuestras leyes sobre el proceso, declarando que el
juez formará “su convicción por la libre apreciación de la prueba”,3 y apreciará

* Traducción de Renzo Cavani.

1 Sentís Melendo, Santiago. La prueba, p. 29.
2 Nobili, Massimo. Il principio del libero convincimento, p. 206.
3 Art. 157º, CPP.

Prueba y proceso judicial 331

 Danilo Knijnik

“libremente la prueba, atendiendo a los hechos y circunstancias que constan

en los autos”.4
Sin embargo, no se puede cerrar los ojos a la experiencia, de la cual
se extrae que no todo es perfecto en el ámbito del principio de la libre con-
vicción del magistrado. Inclusive podría ser trivial, pero lo que “para unos es
claro, para otros es incomprensible, y lo que a unos les parece justo; a otros,
injusto”,5 y por allí se insinúan, al lado de los beneficios, algunas cargas del
principio, como, por ejemplo, el riesgo del subjetivismo, circunstancia que lle-
vó a algunos juristas a defender la “necesidad de que sea prescrito, por la ley,
el mayor número de reglas para la investigación de la verdad a través de las
pruebas, para que se sustraiga a los jueces, en cuanto se pueda, la posibili-
dad de que erren y que profieran decisiones menos justas”.6
Que el imprescindible desenvolvimiento del proceso puede llevar a un
resultado discordante de la situación jurídica sustancial es una constatación
inclusive banal, siendo que los equívocos pueden derivar “de un error decisorio o
de los infinitos accidentes que son diseminados en la vida del proceso (la mentira
de un testigo, la falsedad de una pericia, la imposibilidad objetiva de proporcionar
la prueba)”.7 Frente a ello, el sistema y el aplicador deben estar condiciones a
evitar el error, principalmente tratándose del análisis de la prueba.
Cavallone, por ejemplo, se refirió a un uso “aberrante que nuestra juris-
prudencia hace del principio del libre convencimiento, excluyendo la existen-
cia de garantías racionales en la formulación del juicio de hecho”.8 Y, exagera-
da o no esta contundente asertiva, es cierto que “las leyes y jurisconsultos de
todas las épocas y de todas las naciones han establecido preceptos y reglas
que sirven de luz para los jueces, a fin de que sus decisiones sean lo menos
arbitrarias posible y lo más conformes con la justicia y con la verdad”.9
Sin embargo, “el tema de la prueba constituye uno de los menos profun-
dizados por la ciencia del Derecho y, no obstante, el estudio de la prueba es
uno de los más interesantes y fructíferos del derecho procesal, mientras que,
si bien no constituye la esencia del proceso, abarca con mayor o menos in-
fluencia todo el ámbito del proceso”.10 Se ve, por tanto, la enorme responsabi-
lidad del jurista al lidiar con los fenómenos del derecho probatorio, por demás
altamente problemáticos.

4 Art. 129º, CPC.

5 Neves e Castro, Francisco Augusto das. Teoria das provas e suas aplicações aos atos
civis, p. 38.
6 Ibídem, ídem.
7 Cordero, Franco. Il giudizio d’onore, p. 76.
8 Cavallone, Bruno. Il giudice e la prova nel processo civile, p. 396.
9 Neves e Castro, Francisco Augusto das. Teoria das provas e suas aplicações aos atos
civis, p. 38.
10 Serra Domínguez, apud Ferrer Beltrán, Jordi. Prueba y verdad en el Derecho, p. 15.

332 Prueba y proceso judicial

Las (peligrosísimas) doctrinas de la “carga dinámica de la prueba”...

2. La prohibición de restricciones ocultas para la ga-

rantía del acceso útil al poder judicial
Esta importancia está consagrada en la propia Constitución Federal, que
asegura el acceso a la Justicia (art. 5º, inciso XXXV), el contradictorio, la am-
plia defensa (LV) y el derecho a la prueba ilícita (LIV y LVI). En ese sentido, el
denominado “derecho de accionar en juicio” no se agota en el derecho sub-
jetivo de obtener un proveimiento judicial cualquiera o simplemente en mover
la máquina judicial, comprendiendo, esto sí, una “actividad judicial mínima,
dirigida a la tutela de una posición sustancial de ventaja (…), envolviendo
contenidos activos y positivos”,11 entre los cuales sobresale un procedimiento
probatorio adecuado.
En ese sentido, alguna eventual prohibición, limitación o restricción ex-
cesiva en cuanto a las fuentes y medios de prueba permitidos a los litigantes
puede caracterizarse como una aplicación inconstitucional de normas proce-
sales civiles, por redundar en la llamada inutilidad de la acción judicial. En ese
sentido, anotó Tosi que una de las formas de negarse el acceso a la jurisdic-
ción –flagrantemente contraria a la Constitución Federal– ocurre cuando “se
impide al interesado de valerse de los instrumentos de prueba garantizados
en general a quien es parte en juicio”, argumento que habría llevado a la Corte
Constitucional italiana a declarar la inconstitucionalidad de ciertas limitaciones
del derecho a la prueba en litigios contra el fisco, por ser “ilegítimas aquellas
normas que establecen limitaciones probatorias en relación solamente a una
parte del proceso, cuando para ello no haya justificación racional y de derecho
sustancial”.12 Así, la violación del derecho a la prueba puede implicar, de un
lado, la inutilidad de la acción judicial, caracterizando, así, “violación oculta”13
a la garantía de acceso útil a la Justicia.

3. La aplicación no conforme a la Constitución Federal

del art. 333° del CPC
Esta perspectiva nos conduce a ciertas situaciones en las cuales la apli-
cación de las reglas sobre la carga de la prueba puede acarrear manifiesta
injusticia, al punto de inviabilizar el acceso útil al Poder Judicial, violándose,
aúnque de forma oculta, el art. 5º, inciso XXXV de la Constitución Federal.

11 Dittrich, Lottario. I limiti soggettivi della prova testimoniale, p. 53.

12 Tosi, Loris. Le predeterminazioni normative nell’imposizione redituale, p. 153.
13 La expresión “violación oculta” es tomada prestada, aquí, de Gambardella, Marco. Il
controllo del giudice penale sulla legalità amministrativa, pp. 158-161, quien la define, con
relación a la irretroactividad, como “un conjunto heterogéneo de situaciones en que el
carácter absoluto del principio de irretroactividad es disminuido, ya que este es derogado
de modo no explícito”.

Prueba y proceso judicial 333

 Danilo Knijnik

En efecto, el derecho brasileño, en la línea de la mayoría de las legisla-

ciones da la civil law, se vale de un criterio fijo para distribuir la carga probato-
ria, como se sabe, el “ultimum refugium” para evitar el non liquet. Así, conforme lo
dispuesto en el art. 333º, CPC, “la carga de la prueba incumbe al autor, en cuanto
al hecho constitutivo de su derecho; al demandado, en cuanto a la existencia de
hecho impeditivo, modificativo o extintivo del derecho del demandante”. En tal
contexto, “la consideración del intérprete habría de dirigirse, básica y acu-
mulativamente, (a) a la posición de la parte en juicio (se fuese demandante o
demandado) y (b) a la especie de hecho (constitutivo, impeditivo, modificativo
o extintivo)”,14 distribuyéndose de este modo las cargas de probar.
El dispositivo en análisis, vale recordar, consagra la llamada teoría de las
normas, cuyo postulado reposa en la “técnica de descubrir la repartición del
onus probando en la sintaxis de la ley”,15 no importando las consecuencias
provenientes de allí en cuanto a la mayor o menor dificultad de probar, juicio
que el Código reservó, exclusivamente, para las convenciones o contratos
probatorios (art. 333, § único, inciso II).16 Allí sí, el legislador reputa “nula la
convención que distribuye de manera diversa la carga de la prueba cuando se
vuelva excesivamente difícil a una parte el ejercicio del derecho”.17
Por tanto, por la letra de la ley, distribución probatoria que vuelva exclu-
sivamente difícil el “ejercicio del derecho” podrá ser controlada por el juez,
en caso sea establecida en un acuerdo. Fuera de ello, en principio debería
prevalecer la visión tradicional, según la cual “la incidencia del art. 333º, CPC
se mostraría como inexorable; y aséptica, por tener resolución en abstracto,
sin consideración para con el caso concreto”.18
Sin embargo, el hecho de que el legislador haya considerado tal situación
apenas con relación a los acuerdos probatorios no aparta la ocurrencia de
situaciones en donde la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba
roza, peligrosamente, con la imposibilidad de probar, aproximándose a la in-
utilidad de la acción judicial, con la prohibición oculta de acceso efectivo a la
Justicia. En otros términos, en innumerables casos, se verifica que la aplica-

14 Dall’Agnol Jr., Antonio Janyr. “Distribuição dos ônus probatórios”. In Revista dos Tri-
bunais, p. 93; en uno de los más bellos y precursores estudios respecto del asunto en el
derecho brasileño.
15 Múrias, Pedro Ferreira. Por uma distribuição fundamentada do ônus da prova, p. 51.
16 Las llamadas convenciones o contratos probatorios vienen a ser “estipulaciones rela-
tivas a las pruebas, autorizando o interdictando ciertos médios de pruebas (incluidas las
presunciones), tasándoles el valor, alterando el formalismo procesal aplicable, invirtiendo o
atenuando la carga probatoria” (Andrade, Manuel. Noções elementares de processo civil,
p. 212), variando de ordenamiento para ordenamiento su admisibilidad. En Brasil dichos
contratos están permitidos. Sobre el tema, cfr. Rangel, Rui Manuel Freitas. O ônus da prova no
processo civil, pp. 177 ss.
17 Art. 333º, inciso II, CPC.
18 Dall’Agnol Jr., Antonio Janyr. “Distribuição dos ônus probatórios”. In Revista dos Tribunais, p. 95.

334 Prueba y proceso judicial

Las (peligrosísimas) doctrinas de la “carga dinámica de la prueba”...

ción de las reglas consagradas en el caput del art. 333º CPC también puede
llevar a la situación considerada por su párrafo único, inciso II.
Se coloca en debate, así, el problema de saber si la regla establecida
en el inciso I del párrafo único del art. 333º CPC (mitigación de la carga de la
prueba frente a la probatio diabolica) es también aplicable a las hipótesis de
los incisos I y II de su caput (reglas legales de la carga probatoria).

4. La dinamización de la carga probatoria

La eclosión de resultados indeseables, al momento de la aplicación del
caput del art. 333º, CPC, ha sido considerada por los procesalistas de larga
data. Ya el proceso romano clásico intentó obviar la llamada probatio diabolica
por medio de la acción publiciana.19 En síntesis, se cuestiona, fundamental-
mente, si la regla en análisis es fija o puede admitir aplicación móvil; si el juez
puede alterarla, en el caso concreto, entendiendo inicua su aplicación, o sea,
cuando se vuelva “excesivamente difícil a una parte el ejercicio del derecho”.
La discusión es antigua. Rosenberg afirmaba perentoriamente que las
reglas sobre la carga de la prueba deberían ser fijas y previas en nombre de la
seguridad jurídica. Para el autor, “el derecho no puede dejar al arbitrio del juez
la decisión sobre lo que pertenece al fundamento de la demanda y lo que per-
tenece al fundamento de las excepciones”, pues “la regulación de la carga de
la prueba debe hacerse mediante normas jurídicas cuya aplicación debe estar
sometida a la revisión por el tribunal correspondiente, y esta regulación debe
conducir a un resultado determinado, independiente de las contingencias del
proceso particular, siendo una guía segura para el juez (…). Una distribución
libre de la carga de la prueba no es la libertad con la que podría pensar una
magistratura bien aconsejada. La distribución proporcionada e invariable de la
carga de la prueba es un postulado de la seguridad jurídica”.20
Dicha inmovilidad tiene por premisas un proceso civil liberal, tanto que es
justificada por Rosenberg en los términos siguientes: “así lo quiere la finali-
dad del proceso civil: por más que busque averiguar la verdad, más que esto
lo que importa es establecer y asegurar la paz jurídica, eliminando de forma
definitiva la incerteza entre las partes”,21 percibiéndose clara la sintonía entre
rigidez de la distribución de la carga probatoria y la idea de que la finalidad
de la jurisdicción es apenas pacificar (y no, como modernamente se entiende,
pacificar con justicia).22

19 Se cree que “la acción publiciana fue usada para proteger a las personas que satisfacían
todos los requerimientos de la usucapión, excepto el relativo al paso completo del tiempo”,
buscándose precisamente apartar una probatio diabolica en lo que respecta al sucesor en la
posesión (cfr. Nichols, Douglas. “The publician Action”. In Tulane Law Review, pp. 2 ss.).
20 Rosenberg, Leo. La carga de la prueba, p. 86.
21 Ibídem, ídem.
22 Dinamarco, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 224.

Prueba y proceso judicial 335

 Danilo Knijnik

Por eso, no espanta que la defensa de la eventual movilidad de esas

mismas reglas tenga premisas sustancialmente diversas, en especial la idea
según la cual “el proceso judicial no puede seguir aplicando reglas inflexibles
sobre la autoresponsabilidad probatoria”,23 argumento final asentado en otros
sectores del proceso civil, como, por ejemplo, en el ámbito de los poderes
instructorios del juez.24
Es sobre dicho plano de fondo, para hacer frente a la eventual iniquidada
que la aplicación del art. 333º, caput, CPC podría conducir, que se insinuó la
teoría de la carga dinámica de la prueba, “una nueva doctrina que trató de
flexibilizar la rigidez en la que habían incidido las reglas sobre la carga de la
prueba y la consecuente dificultad que su aplicación presentaba en ciertos
casos”.25
De hecho, se parte de la comprensión según la cual la regla consagrada
en el art. 333º, CPC estableció una distribución estática de la carga probato-
ria, construida en atención a la sintaxis de la norma e independientemente de
las circunstancias del caso concreto, lo que no excluiría, sin embargo, la dis-
tribución dinámica, en la cual habría un “giro epistemológico fundamental en
el modo de observar el fenómeno probatorio, en el que este el visto desde la
perspectiva de la finalidad del proceso y del valor justicia, y no bajo el ángulo
del mero cumplimiento de formas procesales abstractas”.26 No queda duda
que la construcción en análisis presupone una visión cooperativa y publicista
del proceso.27
A propósito, la teoría ha encontrado dos órdenes de fundamentación. En
efecto, de un lado, la carga dinámica se puede derivar del principio de la igual-

23 Torres, Carlos Bernardo Medina. Pruebas en derecho comercial, 3.ª ed., p. 26.
24 Sobre el tema, cfr. Mattos, Sérgio Luís Wetzel de. Da iniciativa probatória do juiz no pro-
cesso civil, pp. 92 ss.
25 White, Inés Lépori. “Cargas probatorias dinámicas”. In: Cargas probatorias dinámicas, pp.
60 ss.
26 Rambaldo, Juan Alberto. “Cargas probatórias dinâmicas; un giro epistemológico”. In Car-
gas probatorias dinámicas, pp. 33 ss.
27 Aún persiste controvertida la cuestión de saber se rige, en el proceso civil, un propio y
verdadero deber general de verdad: “la cuestión del deber de decir la verdad (también mu-
chas veces designada por la forma negativa de prohibición de falsas alegaciones) es de
las materias más discutidas en la ciencia procesalista”, siendo “innumerables los estudios
y las investigaciones que en la doctrina extranjera abordan el tema del deber de decir la
verdad” (Soares, Luso. A responsabilidade processual civil, p. 169). Sin embargo, parece
cierto que el derecho brasileño tiende a configurar, en su límite máximo, la existencia del
deber de colaboración y revelación de la verdad (art. 14°, inciso I, CPC). Otrosí, no se
puede desconocer, como bien lo nota Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, que, en el pro-
ceso contemporáneo “se recupera así el valor esencial del diálogo judicial en la formación
del juicio, fruto de la colaboración y cooperación de las partes con el órgano judicial y de
este con las partes, según las reglas formales del proceso” (“A garantia do contraditório”.
In Garantias constitucionais do processo civil, p. 137).

336 Prueba y proceso judicial

Las (peligrosísimas) doctrinas de la “carga dinámica de la prueba”...

dad de las partes en bases materiales. Sobre ello, Inês Lépori White enseña
que, “muchas veces, este ideal [de igualdad] no se alcanza cuando las partes
que son beneficiadas por él no se encuentran en igualdad de condiciones”,28
es por ello que “la aplicación de la doctrina en examen presupone una situa-
ción de desigualdad. Desigualdad que (…) deber ser trascendente en relación
a las posibilidades probatorias. Una parte se posiciona con un poder dominan-
te de presentación de pruebas frente a otra que, siendo inferior, está impedida
de producirla”,29 como, por ejemplo, se da con los errores quirúrgicos, en los
que el paciente está, inclusive, anestesiado en el curso de los acontecimien-
tos después introducidos en el proceso.30-31
Otra orden de fundamentación radica en los deberes de lealtad y cola-
boración de las partes, o sea, en el “deber que las partes tienen de conducirse
con lealtad en el proceso, probidad y buena fe, en el deber de colaborar entre
sí para desentrañar la verdad de los hechos y en el deber de cooperación para
con el órgano jurisdiccional, para averiguar cómo ocurrieron los hechos para
que el juez pueda dictar una sentencia justa”,32 observándose, es claro, que
nadie puede ser compelido a producir prueba contra sí.33

28 White, Inés Lépori. “Cargas probatorias dinámicas”. In Cargas probatorias dinámicas, p. 65.
29 Barberio, Sergio José. “Cargas probatorias dinámicas: ¿qué debe probar el que no pue-
de probar?”. In Cargas probatórias dinámicas, p. 105.
30 Pero la teoría también puede recoger otras situaciones derivadas del comportamiento ex-
traprocesal de las partes. En ese sentido, piénsese en la demanda presentada en el último
día del plazo prescriptivo, en situación de venire contra factum proprium, cuando, para
el demandado, sean inalcanzables las pruebas otrora disponibles. En ese caso, parece
legítimo redistribuir la carga, a partir de la imposibilidad impuesta al demandante ante el
comportamiento de la otra parte.
31 Así, por ejemplo, el Superior Tribunal de Justicia (STJ) decidió: “Responsabilidad civil. Médico.
Clínica. Culpa. Prueba. No viola la regla sobre la prueba la decisión de segundo grado que,
además de aceptar implícitamente el principio de la carga dinámica de la prueba, examina el
conjunto probatorio y concluye por la comprobación de la culpa de los demandados (…).
Inexistencia de ofensa a la ley y divergencia no demostrada. Recurso especial no conoci-
do” (REsp 69.309/SC, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4.ª Sala del STJ).
32 Airasca, Ivana María. “Reflexiones sobre la doctrina de las cargas probatorias dinámi-
cas”. In Cargas probatórias dinámicas, p. 141.
33 En ese sentido, Luso Soares (A responsabilidade processual civil, p. 169) indaga: “pero
¿será que la exigencia de la verdad puede ir al punto de colocar a alguien a alegar contra sí
mismo? ¿Perdieron significado los brocardos nemo tenetur edera contra se y nemo tenetur se
detegere u otros semejantes?”. Respondiendo, asevera el tratadista portugués: “aún hoy exis-
ten sectores doctrinales que defienden la actualidad del principio de que nadie es obligado a
articular la verdad contra sí mismo –por ejemplo, Jaeger, Bellavista, Alsina. Pero la tesis pare-
ce no sustentarse. Estoy, efectivamente, con Castillo y Gómez, en cuanto afirma que la lógica
del sistema procesal impone un amplio (yo diría casi pleno) deber de verdad. La conclusión
es, por cierto, para nosotros, muchísimo más clara frente a los n. 3 de los arts. 264º y 456º del
Código de Proceso Civil: el litigante tiene que decir la verdad, aún cuando ella sea contra
sí mismo”. Luso Soares informa, por otro lado, que la jurisprudencia del Supremo Tribu-
nal de Justicia portugués reconocería dicho deber, con excepción apenas de los casos en

Prueba y proceso judicial 337

 Danilo Knijnik

En ese panorama, carga estática y dinámica parecen representar dos

puntos de partida diversos, al mismo tiempo válidos, en la distribución de la
prueba. En el primero, el criterio es la naturaleza del hecho a ser probado
(constitutivo, modificativo, extintivo o impeditivo), a pesar de quien se encuen-
tre en mejores condiciones de hacerlo; en el segundo, las posibilidades de
ofrecer la prueba del hecho, según la posición de los litigantes en el episodio,
el acceso a las pruebas relevantes o algún comportamiento que haya impedi-
do la prueba por la parte titular de la carga.
Sin embargo, la idea de una carga dinámica no aparta, de por sí, las
reglas legales al respecto fijadas por el legislador: al contrario, persistiría el en-
foque estático, debiendo los sujetos procesales, en la generalidad de los casos,
examinar la sintaxis de las normas y la naturaleza de los hechos alegados según
su posición funcional. La invocación de la carga dinámica entraría en juego
cuando la aplicación de aquellas reglas iniciales condujesen a una probatio
diabolica, inutilizando la acción judicial y el acceso útil al Estado-jurisdicción.
A propósito, bien anota Carlos Alberto Alvaro de Oliveira que, “sir-
viendo el proceso para la realización del derecho material, la ley procesal
no puede establecer una regulación que, por motivos meramente procesales,
ponga en peligro, con riesgo de hasta eliminarla, la igualdad jurídica asegu-
rada en la norma material”.34 Dicha enseñanza bien puede proporcionar las
bases para la relativización del art. 333º, CPC.
Teniendo en cuenta los objetivos de la carga dinámica, algunos autores
optan, de otro lado, por aludir a una “teoría de la facilidad probatoria”, com-
binando las tradicionales reglas con la idea de un favor probationis: “si bien
es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio…, ella no tiene un
valor absoluto ni axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del
principio de la carga probatoria, en el sentido de que incumbe al demandante
la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión (…) y, fi-
nalmente, que la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a un
principio inflexible, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza
de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar
que cada parte posea”.35-36

que la parte admitiría un hecho torpe, el cual, siendo tal, no tendría por qué ser confesado.
Así, “se condena como litigante de mala fe el investigado que negó las relaciones con la madre
de la investigada, que vinieron a probarse”, decidió aquella Corte. En ese sentido, por ejemplo,
decidió el Tribunal de Justicia de Rio Grande do Sul (TJRS), en la Ap. N. 70009824251, Rel.
Des. Luis Felipe Brasil Santos, 7ª Cámara Civil, que “la conducta del investigado que se niega
a realizar el examen pericial, sabiendo de la relevancia de ese medio de prueba para el des-
cubrimiento de la verdad, y que, después, viene a invocar en su favor la deficiencia probatoria,
está caracterizando una deslealtad procesal que es tipificada como mala fe, pues a nadie le
es lícito beneficiarse de su propia torpeza”.
34 Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil, p. 66.
35 Cortés, Julio César Galán. Responsabilidad civil médica, p. 131.
36 Con base en el favor probationis, véase el Ag. n. 70013615687, 14ª Cámara Civil del

338 Prueba y proceso judicial

Las (peligrosísimas) doctrinas de la “carga dinámica de la prueba”...

Fue así que doctrina y jurisprudencia pasaron a vislumbrar dos puntos

de partida para la solución de un mismo problema, el cual es la fijación de las
reglas sobre la carga probatoria.

5. La legitimidad de la teoría de la carga dinámica ante

el derecho brasileño
Vistos lado a lado ambos enfoques; urge preguntar: ¿hasta qué punto
sería ilegítima, en el derecho brasileño, la teoría de la carga de la prueba? Y,
en caso sea afirmativa la respuesta, ¿en qué términos y condiciones?
La respuesta a la primera pregunta nos parece positiva, comenzando
por la circunstancia de que el derecho brasileño, hace mucho, reconoce al
juez iniciativas probatorias para garantizar la igualdad sustancial entre los liti-
gantes, no existiendo razón por la que esa misma igualdad no se refleje en el
plano de la carga probatoria.37
Hay, sin embargo, límites inmanentes a la dinamización afirmada, tanto
materiales como formales.
En efecto, de un lado, se hace necesario, para evitar el arbitrio, que el
litigante afectado con la carga dinámica se encuentre en posición privilegiada.
Jose Barberio, a propósito, cuestiona: “¿Qué implica estar en mejores con-
diciones de producir prueba?”. Seguidamente, responde que tal presupuesto
se configura cuando el “sujeto a quien se atribuye la carga probatoria revista
una posición privilegiada o destacada con relación al material probatorio y con
relación a su contraparte. Es decir, en virtud del papel que desempeñó en el
hecho generador de la controversia, por estar en posesión de la cosa o del
instrumento probatorio, o por ser el único que dispone de la prueba, se en-

TJRS, Rel. Des. Isabel de Borba Lucas, verbis: “La institución financiera está obligada a la
exhibición del contrato celebrado entre las partes, así como los recibos relativos a la relación
contractual sub judice, ante el principio de la carga dinámica de la prueba. Exégesis de los
artículos 6º, VIII, del CDC, 355º y 381º del CPC”. En el mismo sentido: Ap. Civ., n. 599306537,
Rel. Des. Mara Larsen Chechi, 9ª Cámara Civil del TJRS: “(…) Principio de la carga dinámica
de la prueba. En las relaciones médico-paciente es normalmente el médico quien dispone de
una mayor y de mejores datos sobre el hecho, de allí su deber procesal de llevarlos al proceso,
haciendo la prueba de la corrección de su comportamiento (…)”; Ap. Civ. n. 70005145578,
Rel. Des. Adão Cassiano, 9ª Cámara Civil del TJRS: “(...) Independientemente de la inver-
sión de la carga de la prueba con base en el CDC, se debe aplicar naturalmente el princi-
pio procesal de la carga dinámica de la prueba, de modo a imputar la carga respectiva a
aquel que está en mejores condiciones de realizar la prueba (…)”.
37 En ese orden de ideas, la teoría de la carga dinámica de la prueba se combina con el fun-
damento normalmente adoptado para atribuir, al juez, iniciativas probatorias que en rigor no se
condirían con la aplicación estática del art. 333º del CPC. Si se puede afirmar que “la iniciativa
probatoria del magistrado, en busca de la verdad real, con realización de pruebas de oficio,
es amplísima, porque es hecha en el interés público de efectividad de la justicia” (AgRg en el
REsp 738.576/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Sala del STJ), lo mismo se podría decir en
lo relativo a la carga de producir prueba a ser atribuido, en el proceso, por el juez.

Prueba y proceso judicial 339

 Danilo Knijnik

cuentra en mejor posición para revelar la verdad, y su deber de colaboración

se acentúa, al punto de atribuirle una carga probatoria que, en principio, según
las reglas clásicas que mencionamos más arriba, no tendría”.38 Es el caso típi-
co del médico, en poder de quien se encuentra el prontuario, los exámenes o
inclusive el informe de lo que sucedió en la sala de operaciones.
Este límite material, sin embargo, debe sufrir un riguroso escrutinio pro-
cesal: la carga dinámica no puede ser aplicada simplemente para compensar
la inercia o la inactividad procesal del litigante que poseía inicialmente la car-
ga, sino única y exclusivamente para evitar la formación de la probatio diaboli-
ca ante la imposibilidad material que recae sobre una de las partes a la luz de
la naturaleza del hecho y de la sintaxis de la norma. Así, “no bastará sustentar
o probar que una parte se encuentra en mejor posición para la producción de
la prueba si de igual manera no se hubiese evidenciado que quien lo invoca no
tiene modos de producirla”.39 En otros términos, continúa en vigor el “ultimum
refugium” previsto en el art. 333º, CPC.
Otras dos circunstancias deben ser consideradas: la inviabilidad de la
prueba (i) por hecho culposo de la parte contraria o (ii) por violación de los
deberes de cooperación por uno de los litigantes.
En el primer caso, se puede convocar la dinamización de la carga, con-
siderándose las circunstancias del caso (en el sentido de evitar la creación de
una probatio diabolica revertida), siendo digno de nota que la doctrina inclusi-
ve autoriza al juez, literalmente, invertir la carga probatoria.40-41
Ya en el segundo caso conviene distinguir: si la desobediencia a los de-
beres de cooperación apenas dificultó y no impidió la producción de prueba
por la parte titular de la carga, o sea, si la reticencia a colaborar busca dificul-
tar la posición de la otra parte en la producción de la prueba, la solución pa-
rece estar en la conminación de las sanciones por comportamiento procesal
ímprobo; sin embargo, si la reticencia inviabiliza la producción de la prueba,
nuevamente nos encontramos en el campo de la dinamización, pasándose de
la mitigación de la carga (iis quae difficilioris sunt probatoris leviares probatio-
nes admittuntur) a la inversión propiamente dicha,42 solución de que el Código

38 Barberio, Sergio José. “Cargas probatorias dinámicas: ¿qué debe probar el que no pue-
de probar?”. In Cargas probatorias dinámicas, p. 101.
39 Ibídem, p. 104.
40 Rangel, Rui Manuel de Freitas. O ônus da prova no processo civil, pp. 182 ss.
41 En lo que se refiere a la prueba documental, el art. 359º, inciso I, CPC, determina que “el juez
admitirá como verdaderos los hechos que por medio de documento o de la cosa, la parte pre-
tendía probar (I) si el requerido no efectuase la exhibición ni hiciese ninguna declaración en el
plazo del art. 357”, de allí porque ya se decidió que “eventual extravío o incineración de parte
de los documentos autoriza el reconocimiento de la incidencia del art. 359º, I, CPC” (Ap. Civ.
n. 70010648103, Rel. Des. Alexandre Mussoi Moreira, 17ª Cámara Civel del TJRS).
42 En ese sentido, Lopes do Rêgo, apud Rangel, Rui Manuel de Freitas. O ônus da prova
no processo civil, p. 184.

340 Prueba y proceso judicial

Las (peligrosísimas) doctrinas de la “carga dinámica de la prueba”...

Civil brasileño se ocupó incidenter tantum, al prescribir que “el rechazo a la

pericia médica ordenada por el juez podrá suplir la prueba que se pretendía
obtener con el examen” (art. 232º). La carga dinámica permite llegar al mismo
resultado por vía general.
Conviene observar, sin embargo, que la dinamización de la carga no pue-
de derivar en la consagración de una probatio diabolica revertida. Nótese que
la carga dinámica no queda autorizada apenas por la gravedad de los daños
reclamados, tampoco implica el establecimiento de presunciones de circuns-
tancias o hechos. Lo que se objetiva es apenas su redistribución fundamen-
tada y racional, según la posición de los litigantes en la relación de derecho
material y en el episodio fáctico, a la luz de eventuales transgresiones a los
deberes de colaboración o, inclusive, frente a la inviabilidad culposa de la
prueba en detrimento de la parte titular de la carga.
Al lado de los requisitos materiales, conviene observarse por igual los
requisitos procedimentales para su aplicación. De hecho, en caso la carga sea
dinamizada después de la conclusión de la instrucción, sin darle la oportunidad
a los litigantes para que produzcan la prueba, complementaria o no, se tendría
una situación de ofensa al principio del contradictorio. Consúltese, sobre el
punto, las lecciones de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: “es inadmisible
que los litigantes sean sorprendidos por alguna decisión que se apoye en un
punto fundamental, en una visión jurídica de la que no se hayan dado cuenta.
El tribunal debe, por tanto, dar conocimiento previo de cuál es la dirección en
que el derecho subjetivo corre peligro (…). Dentro de la misma orientación, la
libertad concedida al juzgador (…) no dispensa la previa audiencia de las par-
tes sobre los nuevos rumbos a ser imprimidos al litigio, en respeto al principio
del contradictorio”.43 Es decir, el juez, en caso entienda que debe dinamizar
la carga, deberá previamente intimar a las partes al respecto, fundamentando
su decisión, bajo pena de caracterizarse una retroactividad oculta. Solamente
así se podrá conciliar la dinamización con el principio de la seguridad jurídica,
que, en materia, preconizaba Rosenberg.44

6. La doctrina del sentido común

Quedarían algunas palabras respecto de la doctrina del sentido común,
frecuentemente invocada cuando en una causa se discute la prueba de un
comportamiento culposo.
Resumidamente, la doctrina del sentido común preconiza que determi-
nadas circunstancias, comprobadas en los autos,45 autorizan al juzgador a

43 Alvaro de Oliveira. “A garantia do contraditório”. la Garantias constitucionais do pro-

cesso civil, p. 143.
44 Rosenberg, Leo. La carga de la prueba, p. 85.
45 Debe enfatizarse la necesidad de prueba respecto de la circunstancia inicial, bajo pena
de caracterizarse la llamada presumptum de presumpto –presunción de la presunción o

Prueba y proceso judicial 341

 Danilo Knijnik

concluir, en el plano del libre convencimiento y conforme a las máximas de

experiencia, estando probada otra circunstancia, normalmente la culpa, sin
necesidad de realizarse pericia, pese a la naturaleza técnica de la materia.
Diversamente de lo que sucede en la dinamización, dicha doctrina no
opera en el plano del art. 333º, CPC, pero directamente en la valoración de la
prueba, a luz de las máximas de la experiencia (arts. 131º y 335º del mismo
codex). En ese sentido, como ya destacaba Rosenberg, “cuando el juez,
con base en un principio fundado en la experiencia, se convence de la verdad
de una característica exigida por la ley, este no cambió o invirtió la carga de
la prueba, sino que le fue suministrada la prueba; y no hay espacio alguno
para la aplicación de las reglas relativas a la carga (…)”,46 o sea, permanecen
incólumes las reglas del art. 333º, caput, CPC.
La referida doctrina ha sido invocada con mayor frecuencia cuando en
caso de la prueba de culpa de profesionales liberales, por tener el Código del
Consumidor establecido, en su art. 14, § 2, que su responsabilidad “será in-
vestigada mediante la verificación de culpa”, siendo la carga del demandante
demostrarla,47 quedando eliminada una presunción de culpa que nada más
sería que la transposición al proceso de una responsabilidad por el riesgo.48
Sin embargo, la “culpa” no es una cosa que se pueda probar materialmente,
siendo producto de inferencias y raciocinios, como, por cierto, ya se dijo: “la bue-
na fe o mala fe no son cosas que puedan ser aprehendidas por los sentidos (…);
lo máximo que, respecto de ello, se puede hacer, es concluirse por raciocinio”.49
Así, desde el punto de vista probatorio, queda comprobar la culpa mediante prue-
ba directa o indirecta,50 proviniendo la primera, por vía de regla, de la pericia.51

indicios de segundo grado– en la cual se parte, no de un hecho cierto, sino de un hecho

incierto para otro hecho incierto, procedimiento que debe ser apartado (cfr. Ricci, Gian
Franco. Le prove atipiche, p. 335).
46 Rosenberg, Leo. La carga de la prueba, p. 222.
47 En ese sentido, el TJRS decidió: “Responsabilidad civil. Error médico. Impericia. Era de la au-
tora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 333º, inciso I, del Código de Proceso Civil, la carga
de probar el hecho constitutivo de su derecho. No habiendo logrado demostrar que del pro-
cedimiento quirúrgico llevado a cabo por el demandado provino la lesión del tronco del nervio
ciático, se impone el decreto de infundabilidad de la demanda. Apelación no proveída”. Según
el voto del presente de la decisión, “la imposibilidad de probar el momento exacto y el hecho
que dio causa a la lesión del tronco del nervio ciático imponían la infundabilidad de la acción”.
48 Sobre esa correlación, cfr. Frada, Manuel A. Carneiro. Contrato e deveres de proteção,
p. 191. Otrosí, resalta Mauro Bussani (As peculiaridades da noção de culpa; um estudo
de direito comparado, p. 71), que, en esos casos, la prueba de la culpa “viene a depender,
exclusivamente, de la demostración de que [el demandado] dejó de valerse de las cualida-
des que disponía para evitar la ocurrencia del evento dañoso”.
49 Almeida Costa, Mário Júlio de. Responsabilidade civil pela ruptura das negociações
preparatórias de um contrato, p. 19.
50 King, Joseph. The Law of medical Malpractice, p. 112.
51 Sobre ello, Kielmanovich, Jorge. “La prueba de la responsabilidad médica en la juris-
prudencia estadounidense”. In La prueba en el proceso civil, p. 86. Al respecto, señala

342 Prueba y proceso judicial

Las (peligrosísimas) doctrinas de la “carga dinámica de la prueba”...

Respecto de la culpa profesional, la jurisprudencia acentúa que no es

suficiente evidenciar que el demandado se apartara de la posición mayorita-
ria escogida por los colegas de profesión, o que adoptara un procedimiento
aislado entre los posibles. Como ya se decidió, no es correcto “afirmar que el
demandado actuó mal al escoger la minoría de la minoría de la doctrina (…)”,
“[pudiendo] solamente ser reputado como error odontológico el empleo de téc-
nicas inaceptables por la dogmática de la clase a la que pertenece (…), y no,
sin embargo, el mero empleo de una técnica que, a entender del perito nom-
brado o de parte de la doctrina especializada, no sea la más adecuada (…)”,52
recordándose que, en dominios especializados, el art. 335º, CPC, hace la
salvedad a la pericia la introducción, en el proceso, de las respectivas normas
de experiencia técnica.53-54 Por la misma razón, la literatura científica, aislada-
mente considerada, no puede ser entendida como prueba conclusiva.55

Pontes de Miranda: “siempre que se tenga que investigar la culpa del profesional, deben
ser oídos profesionales. Solo la atenta consideración de las normas técnicas, que deben ser
cumplidas por ellos, puede, en la mayoría de los casos, esclarecer las circunstancias en todo
su delicado significado” (Tratado de direito privado, vol. 54, p. 28), y ello porque “la regla téc-
nica crea situaciones que el análisis de las relaciones induce reglas jurídicas. Podemos decir
que las profesiones generan a cada momento, con las invenciones, los enunciados de cautela
profesional, de pericia ejecutoria, de previsión, elementos de las reglas jurídicas latentes:
cuando se tiene que verificar la culpa, tales emanaciones espontáneas de la vida y de la
evolución industrial aparecen como subsuelo del derecho” (Ibídem, p. 116).
52 Ap. 70005125430, Rel. Des. Clarindo Favretto, 5ª Cámara Civil do TJRS.
53 En ese sentido, vale citar el voto vencido, proferido por la ilustre Des. Marga Inge Barth
Tessler en los EIAC n. 199904010712170, 2ª Sección del Tribunal Regional Federal de la
4ª Región. Se discutía la configuración de la culpa de un piloto en la realización de una
maniobra evasiva en razón de una falla de la aeronave. La mayoría del Tribunal empleó
la doctrina del sentido común, atribuyendo la caída de la aeronave a la falla del motor. Sin
embargo, el voto vencido llamó la atención sobre la imposibilidad de emplearse el sentido
común: “no tenemos ese sentido práctico aeronáutico, pues la conducción de un avión
exige un conocimiento y un adiestramiento mucho mayor y específico. Se trata del sentido
común práctico de los aeronautas, porque una falla no causa siempre una caída del avión,
así como una falla de un automóvil no es causa necesaria de un accidente. Reconozco
que la falla de un automóvil no es causa necesaria de un accidente. Reconozco que la falla
puede ser clasificada como un fortuito interno, es un riesgo que está siempre presente.
Ningún aeronauta, como ningún conductor, puede ignorar la posibilidad de una falla. Solo
que ella debe conducir el vehículo de modo a no causar un siniestro, a no colisionar en la
ocurrencia de una falla del motor. Ese es el sentido práctico común al dirigir un automóvil.
Sé que si estuviese en exceso de velocidad y una llanta se revienta, no conseguiría man-
tener el control del vehículo. Eso me dice que existen reglas de conducción de aeronaves
y que estas nos deben ser bien explicadas para que podamos entender perfectamente lo
que ocurrió (…). A mi modo ver, este proceso debe bajar para hacerse la pericia”.
54 En esos términos, Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil,
vol. III, 3.ª ed, p. 122, señala que “es indispensable la prueba técnica cuando el hecho
dependiese de conocimientos especializados y más profundos, como el propio art. 335
observa y el art. 145 exige”.
55 King, Joseph. The Law of medical Malpractice, p. 110.

Prueba y proceso judicial 343

 Danilo Knijnik

No obstante, determinadas circunstancias pueden autorizar, ipso facto, la

comprobación de la culpa o de un hecho cualquiera. Es precisamente lo que
señala la doctrina del sentido común, derivada del brocardo res ipsa loquitur:56
“la culpa puede ser inferida de la ocurrencia de un daño inexplicable, o del
tipo que normalmente no ocurriría en caso no hubiese existido culpa”.57 Son
circunstancias en que la culpa “salta a la vista, como un conocimiento ordina-
rio que el lego puede tener sobre la materia”, como, por ejemplo, si el médico
se olvida de un artefacto quirúrgico en el cuerpo del paciente (un bisturí, por
ejemplo).58 Ello se muestra posible “cuando la negligencia del profesional ocu-
rrió de una manera tan evidente, que la prueba pericial es innecesaria”.59
Debe ser consignado, sin embargo, que se trata de una doctrina peli-
grosísima, que exige enorme cautela y una adecuada fundamentación, espe-
cialmente en el ámbito del error médico y de la responsabilidad civil como un
todo: “la práctica de la medicina no es una ciencia exacta. Los procedimientos
médicos modernos y las medicaciones implican riesgos inherentes. La doctri-
na de la res ipsa loquitur, a veces, amenaza con responsabilidad ocurrencias
inexplicables que tengan causa inocente”.60 Es decir, la doctrina del sentido
común debe ser reservada para casos en los cuales es totalmente obvio, para
un juzgador lego, que el daño fue resultado de la negligencia profesional”,61
construcción que, entre nosotros, puede ser fácilmente deducida del art. 335º,
CPC, o sea, por las máximas de experiencia de lo que ordinariamente suce-
de.62

56 Las common knowledge situations indican circunstancias en las que “la culpa es com-
prensible para el hombre común, sin la indicación de una prueba técnica”, que podría, por
tanto, ser dispensada. El juez “está autorizado a basarse en su conocimiento común para
evaluar la conducta del demandado”.
57 Ibídem, p. 112.
58 En ese sentido, en Laws v. Harter, 534, S. W., 2d., según el cual el olvido de un objeto en
el cuerpo del paciente se constituye en prueba de la culpa per se.
59 Boumil, Marcia. The Law of medical Malpractice, p. 44.
60 King, Joseph. The Law of medical Malpractice, p. 113.
61 Boumil, Marcia. The Law of medical Malpractice, p. 46.
62 Correspondió a Stein, en una obra de 1893, enunciar el concepto, consagrado como
verdadera norma de sobrederecho procesal por el CPC. Siguiendo las consideraciones
del citado autor, el juez, en todos los casos, se depara con afirmaciones respecto de un
hecho en relación al cual se impone un juicio, una reflexión. Inclusive el testigo más con-
fiable exige del juez la formulación de una estructura de raciocinio en donde una máxima
de la experiencia es aplicada. De ahí que Stein diga que los juicios fácticos son siempre
el resultado de una conclusión que nunca puede faltar, conclusión que se vale de pre-
misas mayores (p. ej., el testigo probo dice la verdad; ese testigo dice “x”; por tanto, “x”
ocurrió). Esas premisas son máximas de experiencia, en su mayoría, tesis hipotéticas que
expresan lo que es esperable ante ciertas ocurrencias; previsiones, a las que se llega por
la inducción de innumerables casos particulares, pero que no se vinculan a ningún caso
en especial. A decir del autor, “son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general,
desvinculados de los casos individuales decididos en el proceso, procedentes de la expe-

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Las (peligrosísimas) doctrinas de la “carga dinámica de la prueba”...

Es menester, sin embargo, registrar que la sola circunstancia de sobreve-

nir daños significativos no autoriza, ipso facto, la aplicación de la doctrina del
sentido común,63 destacándose, entre otros, dos requisitos fundamentales:
primero, la existencia de un daño causado en razón de algo que está bajo
control exclusivo del demandado; segundo, la existencia de daños sobreve-
nidos incompatibles con una operación cuidadosa de la cosa en posesión de
aquel.64 En ese sentido, el Superior Tribunal de Justicia (STJ) apartó la tesis
según la cual “la responsabilidad por la reparación de los daños sufridos por el
paciente surge de la comparación entre la situación física anterior a la cirugía
y la proveniente de ella, presumiéndose la culpa, a mengua de otra causa ex-
cluyente”, ya que ello implicaría “que la responsabilidad del médico provenga
de una obligación de resultado, cuando, en realidad, la doctrina dominante
camina en sentido contrario, o sea, que la obligación es de medio, resolvién-
dose en el campo de la subjetividad, en la comprobación de culpa (impericia,
negligencia o imprudencia) que, si no fuese caracterizada, impide el reconoci-
miento del deber de indemnizar”.65
De esta manera, a pesar de que la doctrina del sentido común sea le-
gítima a luz del art. 335º, CPC, su aplicación debe estar reservada a casos
excepcionalísimos.

7. Conclusiones
En conclusión, la doctrina de la carga dinámica es legítima ante el dere-
cho brasileño en los casos en que la aplicación estática del art. 333º, incisos I
y II, CPC, se revele desconforme frente a la Constitución Federal, acarreando
la inutilidad de la acción judicial y la prohibición oculta de acceso efectivo al
Poder Judicial. Ocurriendo ello, debe aplicarse al caput del art. 333º, CPC, su
párrafo único, inciso II, dinamizando, por tanto, la carga probatoria.
Son presupuestos para su aplicación que la incidencia de la carga es-
tática redunde en una probatio diabolica, estando el litigante estáticamente
no afectado por la carga en una posición privilegiada en cuanto al episodio
controvertido, sea por detentar conocimiento especial, sea por detentar las
pruebas relevantes. Asimismo, la dinamización podrá tener lugar si la prueba
se vuelva inaccesible para la parte con la carga estática, sea por fuerza de

riencia e independientes de los casos particulares que fueron observados y que aspiraban
a tener validez para otros nuevos casos” (Stein, Friedrich. El conocimiento privado del
juez, p. 22).
63 Carpenter, Charles. “The Doctrine of res ipsa loquitur”. In The University of Chicago Law
Review, p. 519.
64 Ibídem, ídem, p. 520. El autor también menciona como presupuesto de la teoría de la
inexistencia de una acción voluntaria del demandado, tendiente a causar el daño, porque,
lógicamente, en ese caso, estará probado inclusive el dolo.
65 REsp. n. 196.306/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª Sala del STJ.

Prueba y proceso judicial 345

 Danilo Knijnik

una conducta culposa, sea por violación de los deberes de colaboración por
la parte adversa.
La teoría tiene por límite la configuración de una probatio diabolica rever-
tida, siendo que, desde el punto de vista formal, exige decisión previa y funda-
mentada, facultándose la producción de la prueba a la luz de ese presupuesto
para cautelar a las partes de los peligros inherentes a su aplicación y como un
postulado de seguridad jurídica.
Asimismo, no debe confundirse la teoría de la carga dinámica con la doc-
trina del sentido común. Mientras que la primera opera en el plano del art. 333º,
caput, CPC, la segunda trabaja en el ámbito de los arts. 131º y 335º del mismo
Código, o sea, directamente en el plano de la valoración de las pruebas.

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