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ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

REVISTA DE ANÁLISIS ESPECIALIZADO DE JURISPRUDENCIA

ESPECIAL
JURISPRUDENCIA

Diciembre de 2011 1
...

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

COMENTARIOS

Conciliando las inversiones mineras y el ambiente sano................................ 3


Carlos Andaluz Westreicher

¿Problemas de gobernabilidad por el manejo del agua en Cajamarca? Faltan


los problemas de Inambari y Pakitzapango........................................................ 9
Lelly Bermúdez Tapia

Los conflictos sociales por el desarrollo de actividades extractivas en el Perú 15


Manuel Bermúdez Tapia

Actividades extractivas y derechos indigenas ................................................... 21


Raquel Yrigoyen Fajardo

La minería y las comunidades............................................................................... 27


Alonso Núñez del Prado Simons

2 Diciembre de 2011
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

Conciliando las inversiones


mineras y el ambiente sano

Carlos Andaluz Westreicher(*)

RESEÑA

“Para conciliar las inversiones mineras y de toda índole con las expec-
tativas sociales y ambientales debe seguir reforzándose la instituciona-
lidad del Estado, con los pesos y contrapesos que aseguren el adecuado
manejo del tema público; y, generar una cultura de participación tam-
bién institucionalizada”.

–––––––––
(*) Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Presidente Ejecutivo de la ONG Proterra. Especialista en temas
de Derecho Ambiental

REVISTA DE ANÁLISIS ESPECIALIZADO DE JURISPRUDENCIA,


TOMO 42,
Diciembre de 2011
DICIEMBRE 2011, pp. 3
3-8
Conciliando las inversiones mineras y el ambiente sano

comentario

En el Perú hemos adoptado como modelo foque tridimensional el mejor uso a los espacios
de desarrollo para satisfacer nuestras múltiples de nuestro territorio; y regulando también las
necesidades el denominado “desarrollo sosteni- actividades económicas que en tales espacios
ble”, lo cual implica lograr el equilibrio entre el se desarrollan o se proyecta desarrollar, tenien-
desarrollo económico, social y ambiental. Para do como base que no existe impacto ambiental
esto nos apoyamos en la gestión ambiental, en- cero, pero tendiendo a que éste se enmarque
tendida como el conjunto de acciones, políticas, dentro de lo que se considera tolerable.
regulaciones, principios e institucionalidad,
Así tenemos, como instrumento prospectivo
diseñadas y ejecutadas por el Estado, pero con
de gestión ambiental, el ordenamiento terri-
participación de la sociedad civil, la academia
torial, que permitirá planificar una armoniosa
y el sector privado, para lograr una ordenación
distribución de los seres humanos y sus activi-
sostenible del ambiente, como presupuesto bá-
dades en nuestro territorio nacional, así como el
sico para aspirar al desarrollo sostenible del país.
aprovechamiento sostenible de los recursos. Se
La gestión ambiental, entonces, se sostiene en
trata de prever la correcta asignación de los dis-
tres pilares: política ambiental, legislación am-
tintos usos de los diversos espacios y sus recursos
biental y administración ambiental.
naturales, teniendo en cuenta las necesidades de
La gestión ambiental reposa fundamen- las colectividades y los condicionantes de orden
talmente en el Estado, a quien siempre corres- natural, social, cultural y económico. Es parte
ponde la iniciativa institucional, pero involucra de la planificación prospectiva que se realiza de
también a la sociedad en su conjunto; pues la manera intersectorial, descentralizada y parti-
ciudadanía, el sector empresarial y la academia cipativa, con el objeto de construir escenarios
no pueden estar excluidos de la formulación, ideales o deseados, pero que sean posibles. Bien
aplicación, evaluación y fiscalización de la mis- estructurada e implementada constituye la ex-
ma. Son los actores sociales quienes con sus con- presión territorial de las políticas de desarrollo
ductas harán que la gestión ambiental sea exitosa sostenible, garantía de la seguridad jurídica para
o no; de ahí que para asegurar su eficiencia y efi- los emprendimientos económicos y mecanismo
cacia el Estado debe promover la participación de reducción de conflictos socio ambientales.
de estos actores. Esto, además, se sustenta en la
En tal sentido, el ordenamiento territorial
democracia participativa y el derecho-deber que
debiera constituir el más importante de los ins-
el ordenamiento legal ambiental establece como
trumentos de gestión para el desarrollo sosteni-
atribución de toda persona para coadyuvar con
ble y, por ser “la expresión espacial de las políticas
la gestión ambiental.
económicas, sociales, culturales y ecológicas de la
Para conciliar la satisfacción de las necesi- sociedad”(1), debería ser la herramienta clave para
dades socioeconómicas con un ambiente sano, el planeamiento estratégico, involucrando ac-
la política y la normativa ambiental se valen de tivamente al gobierno nacional, a través del li-
los instrumentos de gestión ambiental como derazgo que le toca al Ministerio del Ambiente
medios operativos, a fin de asignar con este en- (Minam) y, desde luego, al Centro Nacional de

–––––––––
(1) Carta Europea de Ordenación del Territorio.

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ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

Planeamiento Estratégico (Ceplan), con el fin vidad propuesta o en curso, se exige también el
de encauzar y coordinar, con visión nacional, cumplimiento de otros instrumentos de gestión
las acciones regionales y locales que fragmen- ambiental, tales como: límites máximos per-
tariamente se vienen realizando actualmente misibles (LMP) para controlar las emisiones
a través de los procesos de Zonificación Eco- y efluentes; estándares de calidad ambiental
lógica Económica (ZEE). En definitiva, no es (ECA) para que los vertimientos en el agua,
más que adoptar concertadamente decisiones suelo o aire no entrañen riesgo significativo
anticipadas respecto de los usos de los espacios, para la salud y el ambiente; estudio de impac-
atendiendo a sus potencialidades y limitacio- to ambiental (EIA) que contiene el análisis,
nes, así como a las necesidades humanas; para pronósticos y medidas que se toman para que
establecer dónde se hará agricultura, ganadería, la actividad sea compatible con la protección
habilitaciones urbanas e industriales, minería, del ambiente y de las poblaciones concernidas,
aprovechamientos energéticos, acuícolas, turís- el mismo que debe ser actualizado por su titu-
ticos, recreativos, etc. En esta identificación par- lar periódicamente; plan de cierre de minas
ticipativa y concertada de los mejores usos del (PAC) a fin de rehabilitar las áreas utilizadas
territorio se deben evitar los prejuicios o inte- o perturbadas, antes, durante y después del
reses encubiertos que conlleven a su utilización cese de operaciones, para que alcancen las ca-
como mecanismo antelado de veto para ciertas racterísticas de ecosistema compatible con un
actividades productivas, utilizando como argu- ambiente saludable y adecuado para la vida y la
mento la conservación del ambiente. conservación del paisaje. Nótese que el plan de
La asignación de usos sobre la base de las po- cierre no se empieza a ejecutar cuando la inter-
tencialidades y limitaciones del territorio que se vención minera ha concluido, por el contrario,
realiza mediante el proceso de ZEE es dinámica se le da inicio desde su fase prospectiva y con-
y flexible. Dinámica porque se adapta a los cam- tinua durante su desarrollo y también después
bios de la naturaleza, la sociedad, la economía, de finalizado éste; de manera que hay múltiples
la ciencia, la política interna y externa, entre oportunidades para que se introduzcan los cam-
otros; y flexible porque, en última instancia, bios que sean necesarios, a fin de garantizar que
responde al interés público, por lo tanto, si lue- el área intervenida tenga características acordes
go de un análisis costo - beneficio en los niveles con un ambiente adecuado para el desarrollo de
social, económico y ambiental, se concluye que la vida en condiciones de dignidad.
conviene al interés nacional darle al territorio El cumplimiento de estos instrumentos,
un uso distinto al inicialmente planificado, no que tienen como objeto la internalización de
hay óbice para que así sea; aun cuando como los costos socioambientales por quien rea-
resultado hayan afectaciones a intereses particu- liza y se beneficia con la actividad minera o
lares o colectivos; o resulten lesionados algunos
de otra índole, a fin de que ni la sociedad ni
componente ambientales. En este caso se imple-
los componentes ambientales se perjudiquen
mentarán las compensaciones socioeconómicas
con las externalidades negativas, compete a la
a los individuos o colectivos afectados y las com-
Administración Ambiental, que constituye el
pensaciones ambientales para reponer los bienes
marco institucional del Estado encargado de
y servicios que prestaban los componentes natu-
ejecutar las políticas ambientales y de velar
rales modificados.
por el cumplimiento de la normativa ambien-
Ahora bien, para evitar los impactos am- tal. En el Perú no existe una única “Autoridad
bientales negativos que pueda provocar la acti- Ambiental”, sino que, consecuente con nues-

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Conciliando las inversiones mineras y el ambiente sano

tra condición de país unitario y descentraliza- Mineros (DGAAM), la Autoridad Nacional


do, los sectores correspondientes, organismos del Agua (ANA) y el Organismo de Evalua-
fiscalizadores, entes constitucionalmente ción y Fiscalización Ambiental (OEFA); a
autónomos, gobiernos regionales y locales, la que luego, siguiendo esta lógica, tendrán
son también “autoridades ambientales”. No que integrarse también las demás direcciones
obstante la coexistencia de “autoridades am- sectoriales de asuntos ambientales. Esta pro-
bientales” sectoriales, regionales y locales; la puesta no constituye una solución orgánica
política ambiental debe ser unívoca y coordi- como estructura del Estado. Recordemos que
nada. Para ello está el Ministerio del Ambien- cuando se crea el Ministerio del Ambiente, se
te, que debe formular, planificar, dirigir, coor- entra a una nueva etapa de la historia de la ins-
dinar, ejecutar, supervisar y evaluar la política titucionalidad ambiental del país, pasamos de
nacional del ambiente aplicable a todos los un Consejo Nacional del Ambiente a un Mi-
niveles de gobierno; valiéndose para el efecto nisterio del Ambiente; ahora tenemos nada
del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, menos que un ministerio sobre la materia y
cuya rectoría ejerce. todo tiene que adecuarse a esa máxima deci-
Que cada sector del gobierno nacional y las sión de Estado adoptada para lo ambiental, y
instancias regionales y locales sigan siendo “au- ese ministerio tiene que ser el ente rector del
toridades ambientales”, en sus respectivos ámbi- Sistema Nacional de Gestión Ambiental.
tos de competencia, no está mal, pues sería ma- Tampoco hay que olvidar que para la apro-
terialmente imposible que “una sola autoridad bación de la certificación ambiental por la Di-
ambiental” garantice el cumplimiento de la polí- rección General de Asuntos Ambientales Mi-
tica y la normativa en esta materia; por ejemplo, neros se debe contar con la opinión previa y
aprobando todas las certificaciones ambientales vinculante de la Autoridad Nacional del Agua,
sectoriales, que puede ir desde un megaproyecto lo cual significa que, aunque hubieren presiones
minero hasta una granja porcina de 101 cerdos. políticas al interior del Ministerio de Energía y
Tampoco es razonable que una “única autoridad Minas, la opinión negativa de la Autoridad Na-
ambiental” realice la fiscalización, supervisión, cional del Agua basta para que no se apruebe el
evaluación, control y eventualmente sanción del Estudio de Impacto Ambiental. Esto es de suma
acatamiento o incumplimiento de las obligacio- relevancia, porque se viene argumentando que
nes ambientales. Eso simplemente llevaría a la los EIA no deben ser aprobados por el sector
inacción. que “promueve las inversiones” pues le quitaría
Como viene dicho, la gestión ambiental imparcialidad. También hay que hacer notar que
se materializa también en acciones políticas y si el proyecto compromete el territorio de Áreas
hoy se evidencia una clara decisión presiden- Naturales Protegidas o su Zona de Amortigua-
cial de afrontar la conciliación entre lo social, miento, la Dirección General de Asuntos Am-
económico y ambiental, que podríamos sinte- bientales Mineros está obligada a contar con el
tizarla en la expresión presidencial: “el oro y informe previo vinculante del Servicio Nacio-
el agua”. Sin embargo, lograrlo no pasa, como nal de Áreas Naturales Protegidas, organismo
también se expresa en la alocución presiden- adscrito al Ministerio del Ambiente; y así pode-
cial, por crear una “nueva autoridad ambien- mos seguir con los bienes jurídicos que son ob-
tal” adscrita a la Presidencia del Consejo de jeto de protección por otros sectores, como, por
Ministros (PCM), producto de la fusión de la ejemplo, el patrimonio arqueológico. Si esto es
Dirección General de Asuntos Ambientales así, tendremos que concluir que las presiones en

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realidad involucran a más de un sector público, blico; y, generar una cultura de participación
teniendo a fin de lograr que ANA, SERNANP, también institucionalizada. En suma, que cada
Ministerio de Cultura, etc. incumplan su deber quien haga bien lo que debe hacer:
de tutela de los intereses públicos que les ha sido
• El MINAM, como ente rector del Siste-
confiado y, si esto es así, ¿qué evitaría que tales
ma Nacional de Gestión Ambiental, ejercer
presiones no se hagan a la “nueva autoridad am-
el liderazgo que la ordenación territorial con
biental”? ¿no es acaso más fácil que la presión se
visión nacional reclama; tener atribuciones
haga simplemente al titular de la “nueva autori-
para establecer los términos de referencia de
dad ambiental”, en lugar de hacerse a titulares de
diversos sectores públicos? todos los instrumentos de gestión ambiental
a nivel nacional; elaborar la reglamentación
De manera que la “falta de imparcialidad” sectorial sobre EIA ante el incumplimiento
termina siendo una falacia, pues aunque sea sectorial; aprobar los LMP faltantes, sin par-
parcial un ente público, los demás sectores ticipación sectorial, si se excede un plazo ra-
tendrán la oportunidad de defender sus fueros. zonable; revisar aleatoria y transparentemente
Pero es también inconveniente tener un Minis- un porcentaje de EIA aprobados y actuar con
terio del Ambiente que coexiste con una “Su- energía ante el incumplimiento para disuadir
pra Autoridad Ambiental” adscrita a la PCM, a otros infractores; controlar si los sectores y
porque introduce disfunciones en los engra- niveles regionales y locales están garantizando
najes de la estructura del Estado. Constitucio- en sus ámbitos el cumplimiento de la política y
nalmente el Presidente despacha los negocios normativa ambiental y, si no lo hacen, que los
del Estado fundamentalmente a través de sus conmine y accione para que se les imponga las
ministros y la misión del Presidente del Con- sanciones correspondientes.
sejo de Ministros es coordinar a los titulares de
las respectivas carteras, pero con esta “Supra • Los gobiernos locales y regionales actuar
Autoridad Ambiental” el Presidente tendría como parte del Estado, ejerciendo sus compe-
un ministro del Ambiente para despachar los tencias ambientales y no solo sumándose a la
asuntos ambientales y también un Presidente protesta.
del Consejo de Ministros, no para que coordi- • Las personas y empresas que realizan acti-
ne acciones con el ministro del Ambiente, sino vidades económicas, cumplir fielmente con las
para que haga parte del trabajo de éste, como obligaciones ambientales.
una suerte de ministro del Ambiente que está
por encima del ministro del Ambiente. A la • El ente fiscalizador competente -nacional,
larga podría tener que hacerse lo mismo con regional o local- aprobar las certificaciones am-
los sectores salud, agricultura, educación, eco- bientales, fiscalizar, supervisar, evaluar, contro-
nomía y finanzas, relaciones exteriores, etc.; lo lar y, de ser el caso, sancionar oportunamente el
cual, como es obvio, es una negación de la ins- incumplimiento de las obligaciones socioam-
titucionalidad estatal. bientales.
Para conciliar las inversiones mineras y de • El Ministerio Público ejercer la acción pe-
toda índole con las expectativas sociales y am- nal en los delitos contra el ambiente y los recur-
bientales debe seguir reforzándose la institucio- sos naturales; y contra aquellos que alteran el or-
nalidad del Estado, con los pesos y contrapesos den público; asimismo, patrocinar la defensa de
que aseguren el adecuado manejo del tema pú- los intereses difusos de naturaleza ambiental.

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Conciliando las inversiones mineras y el ambiente sano

• El Poder Judicial condenar a los delin- • La ciudadanía ejercer de manera informada


cuentes implicados en la comisión de delitos y responsable su derecho-deber de vigilancia y
contra el ambiente y los recursos naturales; y control ciudadano, velando por el cumplimiento
contra los que alteran el orden público; y, re- de las obligaciones ambientales que correspon-
solver oportunamente en los procesos de tutela den a los titulares mineros o de otras actividades
ambiental que se tramitan en las vías constitu- económicas; así como también porque los entes
cional, contencioso - administrativa y civil. públicos ejerzan sus atribuciones ambientales;
pero en todos los casos usando los cauces ins-
• La Contraloría General sancionar a los titucionales previstos -acceso a la información,
funcionarios que por acción u omisión incum- justicia y decisiones- y sin afectar el orden públi-
plan sus atribuciones ambientales. co o perjudicar bienes y servicios públicos.

8 Diciembre de 2011
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

¿Problemas de gobernabilidad por


el manejo del agua en Cajamarca?
Faltan los problemas de Inambari y
Pakitzapango
Lelly BERMÚDEZ TAPIA(*)

SUMARIO
I. Introducción; II. Las relaciones perú-brasil; III.Los casos complejos que
se aproximan: los casos de Inambari y Pakitzapango; IV. Los conflictos de
agua que se avecinan

RESEÑA
“La naturaleza de los conflictos sociales, entre el Proyecto Minero Con-
ga y los Proyectos de la Hidroeléctricos de Inambari y Pakitzapango son
distintos, ambos tienen la misma causa provocadora: El Manejo y uso de
recurso Hídrico”.

–––––––––
(*) Abogada. Asesora Parlamentaria. Maestrante en la Universidad Privada Antenor Orrego.

REVISTA DE ANÁLISIS ESPECIALIZADO DE JURISPRUDENCIA,


TOMO 42,
Diciembre de 2011
DICIEMBRE 9
2011, pp. 9-13
¿Problemas de gobernabilidad por el manejo del agua en Cajamarca? Faltan los problemas de Inambari y Pakitzapango

comentario

I. INTRODUCCIÓN II. LAS RELACIONES PERÚ-BRASIL


El “Conflicto del Conga” en Cajamarca, El 16 de enero del 2011, mediante Reso-
por el uso, desvío y “trasvase” de las aguas de lución Ministerial N° 018-2011-MEM/DM
cuatro lagunas (Azul, Perol, Mamacocha y se crea la Comisión para tratar los aspectos
Mala) hacia los Reservorios Superior, Inferior contemplados en el Acuerdo Energético Pe-
y Perol, para el inicio de las operaciones de rú-Brasil.
Minas Conga, por un presupuesto superior Esta Comisión tiene como objetivos princi-
a los 4,800 millones de dólares, a cargo de la pales, el de analizar las diferentes materias y for-
empresa minera Newmont en sociedad con mular las propuestas técnicas y normativas de
Buenaventura (Yanacocha), a efectos de ex- la parte peruana para implementar el Acuerdo
traer a tajo abierto el recursos auríferos (oro), Energético.
ha provocado entre octubre y diciembre del
2011 a la fecha la caída de un Gabinete Mi- Este espacio está conformado por institu-
nisterial, la variación de la política del gobier- ciones públicas del sector energía, como son
no central que se focalizará en la atención de el Vice Ministro de Energía, el Director Ge-
los “conflictos sociales” que se han venido su- neral de Electricidad, el Presidente del Con-
cediendo y que se incrementarán en el futuro sejo Técnico de OSINERGMIN, y el Presi-
inmediato. dente del COES, siendo los dos primeros el
Presidente y el Secretario Técnico; notándose
En este sentido, la extracción de minerales la ausencia del Ministerio de Relaciones Exte-
es por característica casi histórica y común, riores, del Ministerio del Ambiente, de la Au-
la actividad más recurrente en los diferentes toridad Nacional del Agua y de los Gobiernos
gobiernos nacionales, razón por la cual no Regionales.
debería sorprender que un proyecto de grue-
Sin embargo, existen cuestiones que
sa envergadura sea detenido sin provocar un
deben ser tomadas en cuenta, cuando se
problema al interior del gobierno central.
desarrollan problemas socio ambientales,
Sin embargo, lejos de observar los eventua- principalmente debido a la inoperancia del
les conflictos políticos que pueden provocar el Ejecutivo para tratar de brindar los alcances
“Problema del Proyecto Minero del Conga” en del Proyecto de Inversión (positivos, negati-
Cajamarca, debemos observar que este en rea- vos, económicos, sociales, y ambientales) a
lidad, es sólo el primero de los problemas socio la población afectada.
ambientales que afronta el presente gobierno de Y los problemas se agudizarán, debidos prin-
Ollanta Humala. cipalmente a los siguientes factores:
Adicional a este problema, los más comple- a. La contraparte no es una empresa cual-
jos y eventualmente los más complicados de re- quiera, es el Gobierno Federativo de Brasil,
solver, en términos políticos, serán los proyectos principalmente el que tiene una tendencia que
de las Inambari y Pakitzapango, y esos sí serán inspiró la campaña presidencial del actual Pre-
problemas nacionales. sidente del Perú.

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ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

b. La inversión propuesta no es insignifican- requerimiento de Brasil o capacidad de la


te, se estima que los costos estimados indirectos propia central.
resultarían equivalentes al doble de la inversión
c. No existen condiciones de uso de la ca-
directa.
pacidad eléctrica en las zonas de contingencia
c. El principal elemento del Proyecto, “Ener- directa e indirecta en el Perú, como para ha-
gía” resulta complejo de deducir, principalmen- cer uso de la energía que se dispondrá una vez
te porque el país no se beneficiará directamente puesta en funcionamiento las centrales hidro
de la energía a ser producida, porque esta será eléctricas, razón por la cual se prevé que la
transferida al Brasil. capacidad de generación de energía será ex-
portable.
d. Las ventajas económicas de la venta o
transferencia de energía no son del todo claros, d. La construcción, mantenimiento y admi-
especialmente cuando de información pública nistración de las centrales hidroeléctricas no ha
se trata. sido determinado en el Acuerdo original, to-
mando como previsión que el gobierno nacio-
e. El manejo ambiental no es muy preciso,
nal poco o nada hará para asumir la dirección
debido a que aún no se ha proyectado todo el
de los proyectos de inversión.
conjunto de estudios primarios.
2. EL CASO INAMBARI
f. Las transferencias de propiedades y bienes
finales del proyecto no han sido especificadas, Entre los años 1976 y 1979, la dirección de
siendo un grueso error de previsión. electricidad del Ministerio de Energía y Minas,
con apoyo de la cooperación técnica alemana
Frente a esta situación, es que resulta nece-
(GTZ), durante el régimen militar se realizaron
sario analizar, al menos preliminarmente es-
las primeras investigaciones con carácter macro
tos casos, porque los resultados de estas serán
nacional en la búsqueda de nuevas formas de
de un alcance superior al Proyecto Conga en
obtención de energía, principalmente motiva-
Cajamarca.
dos por una posición política respecto de la pla-
III. LOS CASOS COMPLEJOS QUE SE nificación de las políticas del Estado.
APROXIMAN: LOS CASOS DE INAM-
Téngase presente que en esas épocas toda
BARI Y PAKITZAPANGO
América Latina tenía una proyección de go-
1. LOS ALCANCES DE LOS ACUER- biernos militares, antidemocráticos y con una
DOS ENERGÉTICOS CON EL BRASIL tendencia socialista. Los proyectos de inversión
militar y de visión geopolítica primaban en la
Centrándonos en el ámbito energético, la re-
ejecución de proyectos de largo plazo, princi-
lación Perú-Brasil prevé los siguientes alcances:
palmente vinculados al ámbito de aquellos sec-
a. Se construirá en territorio peruano, con tores, considerados “estratégicos”.
inversión brasileña, [varias] centrales hidroeléc-
En este contexto de búsqueda de nuevas
tricas, las cuales, en principio, serán utilizadas
formas de obtención de energía, es que surge la
para la exportación de energía eléctrica.
posibilidad de realizar proyectos de inversión
b. Las centrales hidroeléctricas tendrían con la construcción de represas hidroeléctricas,
inicialmente una capacidad de más de 6,000 las cuales serian utilizadas para la generación de
MW, con opción a elevar su capacidad según energía eléctrica.

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¿Problemas de gobernabilidad por el manejo del agua en Cajamarca? Faltan los problemas de Inambari y Pakitzapango

Uno de los primeros proyectos en lograr un c. Perú está inmerso en la política expan-
resultado positivo lo constituyó la evaluación de sionista del Brasil, merced a la generación de
los afluentes del rio Inambari. canales de comunicación y apertura de puertos
peruanos a capital inversionista brasileño.
Los cálculos de energía y de proyección de
obtención de energía de Inambari, fueron cal- Situación que en términos generales, provo-
culados en más de 1,000 MW, principalmente có que en los dos últimos gobiernos peruanos,
porque en esas épocas los estudios y la medición el Ejecutivo a través del Ministerio de Energía
de energía no tenían la tecnología actual. y Minas actualice los proyectos de construcción
de represas hidroeléctricas.
Sin embargo, dicho proyecto no fue im-
plementado, principalmente porque a la La actualización de estos estudios estuvo a
apertura democrática ni Fernando Belaúnde cargo de la Dirección General de Electricidad
Terry ni Alan García Pérez observaron posi- (DGE), los cuales se hicieron públicos en el
tivamente la viabilidad de proyectos que su- informe final “Elaboración de Resúmenes Eje-
peren sus períodos electorales, razón por la cutivos y Fichas de Estudios de las Centrales Hi-
cual el proyecto de la represa hidroeléctrica droeléctricas con potencial para la exportación
de Inambari fue descartado. a Brasil”.
En forma complementaria, el contexto eco- Este informe propone a la central Hidroeléc-
nómico, social, político e internacional era dis- trica de Inambari dentro de un paquete de un
tinto. Brasil no era la potencia internacional, total de quince (15) hidroeléctricas que serían
como lo es en la actualidad; en la época, el país ofertados al Brasil, haciéndose una proyección
era productor y exportador de Petróleo y la bús- de todo el probable potencial energético que di-
queda de nuevas formas de obtención de energía cho país necesitase para su actividad industrial
no era un cálculo estadístico en el gobierno. y productivo.
Adicional, la infraestructura directa e indi- Al año siguiente, el 17 de mayo del 2008, los
recta que permitiese la ejecución del proyecto no gobiernos de Perú y Brasil firmaron un acuerdo
existía, porque a la fecha no había una carretera bilateral de cooperación energética para el de-
inter oceánica ni tampoco había una necesidad sarrollo de proyectos hidroeléctricos de expor-
de interconexión comunicativa entre el Perú y el tación de energía, sin señalar ningún proyecto
Brasil como lo existe en la actualidad. hidroeléctrico en concreto.
Dado que los tiempos cambian, en la ac- No obstante, el 12 de junio del 2008, el MI-
tualidad suceden una serie de circunstancias NEM acordó, mediante resolución ministerial
distintas: N° 287-2008-MEM/DM, la concesión tempo-
a. El Brasil es una potencia internacional al ral a favor de la empresa de generación eléctrica
nivel que inclusive negocia en términos de equi- amazonas sur S.A.C. (EGASUR) para el desa-
paridad el no acatar los alcances del Protocolo rrollo de estudios relacionados a la actividad
de Kyoto (sobre contaminación ambiental), de generación de energía eléctrica en la futura
central hidroeléctrica de Inambari.
b. Brasil, como megapotencia, requiere de
energía (de todas las formas) para la continui- El proyecto de la central hidroeléctrica de
dad de sus políticas de expansión económica y Inambari incluye la construcción de una represa
comercial. que estaría ubicada en Camanti, en la provin-

12 Diciembre de 2011
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

cia de Quispicanchis, Cusco; en Inambari en la munidades nativas Ashaninkas, asentadas en la


provincia de Tambopata y en Huepetue en la cuenca del río Ene, que constituye la zona de
provincia de Manu ambas en Madre de Dios. amortiguamiento de la reserva Comunal Asha-
ninka y del parque nacional Otishi.
Asimismo, el proyecto incluye la evaluación
preliminar de una línea de trasmisión que se ini- IV. LOS CONFLICTOS DE AGUA QUE
ciaría en la central hidroeléctrica de Inambari y SE AVECINAN
se conectaría al sistema interconectado brasilero
Si bien la naturaleza de los conflictos so-
en Porto Velho.
ciales, entre el Proyecto Minero Conga y los
3 EL CASO PAKITZAPANGO proyectos de las hidroeléctricas de Inambari
y Pakitzapango son distintos, ambos tienen la
El proyecto central de Hidroeléctrica de Pa-
misma causa provocadora: el manejo y uso del
kitzapango es otro de los proyectos identifica-
recurso hídrico.
dos con potencial para exportar electricidad al
Brasil. Este factor entonces nos permite señalar que
si en el Proyecto Minero Conga el Estado, a tra-
Por ello, el 3 de diciembre del 2008, el Mi-
vés del Ejecutivo, se vio forzado a variar su línea
nisterio de Energía y minas (MINEM) entrego
de política pública respecto de los proyectos de
la concesión temporal de dicho proyecto a la
inversión, los problemas que deberá afrontar
empresa Pakitzapango Energía S.A.C. para rea-
cuando se analicen proyectos de inversión que
lizar los estudios de factibilidad.
en principio convierten a nuestro país en un ex-
Según el expediente de solicitud de la con- portador de “energía”, sin hacer mucho uso de
cesión temporal, este proyecto construiría una ella, nos permitirá pronosticar que los niveles
represa en el cañón de Pakitzapango, cuyo em- de conflictividad serán mayores y también los
balse inundaría territorio ancestrales de las co- resultados negativos serán mucho más graves.

Diciembre de 2011 13
Conciliando las inversiones mineras y el ambiente sano

14 Diciembre de 2011
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

Los conflictos sociales por


el desarrollo de actividades
extractivas en el Perú
Manuel Bermúdez Tapia(*)

SUMARIO
I. Elementos para entender el conflicto social; II. El conflicto social
desde la perspectiva del estado y su acción frente a las crisis sociales;
III. Los conflictos sociales producto de la actividad extractiva minera;
IV. Los conflictos ambientales como problema público para el estado
y los gobiernos.

RESEÑA
“El daño ambiental inclusive se divide entre un impacto ambiental
negativo, un problema socio ambiental y una problema de gestión
ambiental”.

–––––––––
(*) Abogado. Magíster en Derecho. Docente de Posgrado en las Universidades Pedro Ruiz Gallo, Universidad Nacional de
Trujillo, Antenor Orrego, San Antonio Abad del Cusco, Hermilio Valdizán, San Cristóbal de Huamanga y Academia de
la Magistratura.

REVISTA DE ANÁLISIS ESPECIALIZADO DE JURISPRUDENCIA,


Diciembre
TOMO 42, de 2011
DICIEMBRE 15
2011, pp. 15-19
Los conflictos sociales por el desarrollo de actividades extractivas en el Perú

comentario

I. ELEMENTOS PARA ENTENDER EL b. Un estado de cuestionamiento de los es-


CONFLICTO SOCIAL tándares sociales actuales por la puesta en vigen-
cia de otro estándar, acorde a los lineamientos de
En el ámbito del desarrollo de las diferentes
los promotores de las críticas sociales, los cuales
actividades ordinarias humanas, sociales, admi-
nistrativas y gubernamentales resulta imposible no necesariamente son coherentes con todas las
encontrar situaciones histórico temporales sin posiciones en la misma sociedad.
elementos de violencia o de crisis que impliquen Por tanto, si bien a todo proceso de con-
el desarrollo de un conflicto social. flicto social se producen cambios positivos o
En esta situación, no es que resulten negados negativos, a todo proceso de crisis social, no
las concepciones filosóficas, sociológicas y polí- necesariamente existe una consecuencia que
ticas que procuran que en la sociedad humana produzca un conflicto social, por cuanto el
los conflictos sociales no se produzcan y se al- Estado puede reaccionar, en términos positi-
cance la “paz social” como un elemento de evo- vos, y aminorar el impacto negativo de la cri-
lución y estadio social ideal. sis y solucionar los problemas que la provoca-
ron, lo que en la actualidad se conoce como
Lo que sucede es que la propia naturaleza gestión de gobernabilidad.
humana exige que los cambios y las adaptacio-
nes humanas y sociales se desarrollen producto Sin embargo, estas situaciones en el ám-
de momentos de crisis, principalmente porque bito nacional, no necesariamente pueden
estos cuestionan los elementos tradicionales ser previstas en el ámbito de la especulación
sociales que se pretenden modificar; el típico académica, principalmente porque existen
ejemplo aplicable para este contexto, podría ser una serie de elementos complementarios que,
el de la misma Revolución Francesa, propuesta bien o terminan acentuando los procesos de
que procuraba finiquitar el Estado monárquico crisis y con ello se generan los conflictos so-
absolutista de los Borbones en Francia, por una ciales, o bien las causas que provocan las crisis
República libre y justa, idealizada por los revo- sociales se asumen como “cotidianos”, al nivel
lucionarios, sin que ello implique un gobierno de que no existan relaciones entre las causas y
democrático. los eventuales efectos, al menos en el ámbito
Por tanto, las crisis sociales o conflictos sociales de la evaluación de la gestión pública.
son en realidad un proceso histórico natural que Estos factores que provocan que el estudio
se produce en toda sociedad, sin importar las con- de los conflictos y crisis sociales sean complejos
diciones que esta posea, porque en esencia los con- en nuestro país, responden a los siguientes ele-
flictos sociales son hechos sociales normales(1). mentos principales:
Al ser calificable como un hecho social nor- a. Una población heterogénea, en todo el
mal, los conflictos sociales tienen una naturale-
sentido de la palabra, diferente y excluyente
za dual, que implica:
entre los diferentes conjuntos sociales, por-
a. Un estado mutable, modificable y de per- que pese a que en el Perú existen casi treinta
manente evolución (o involución), millones de ciudadanos, no todos tienen ac-
–––––––––
(1) NICHOLSON, Michael. Análisis del conflicto. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1974. Pp. 15

16 Diciembre de 2011
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

ceso a la totalidad de sus derechos, y no todos flictos sociales, teniendo la obligación básica
son reconocidos legalmente como iguales, de al menos evitar la propalación de conflictos
principalmente porque existe una relación sociales, al ser estos de mayor nivel de impacto
con la administración pública que lo condi- negativo en la sociedad y en la legitimidad del
ciona: Los ciudadanos en zonas urbanas tie- mismo Estado.
nen un mejor trato del Estado, que aquellos
Frente a esta situación, es que el Estado,
residentes en zonas rurales, lo cual se agrava
debe recurrir al Derecho, como disciplina so-
si se trata de zonas amazónicas o alto andinas
cial para efectos de regular los diferentes ni-
(sobre los tres mil quinientos metros sobre el
veles de conducta social que sean provocados
nivel del mar)
por los ciudadanos.
b. Condiciones económicas heterogéneas,
En este sentido, se debe entender que el uso
en todo el sentido de la palabra, principalmente
del Derecho de parte del Estado, se puede en-
condicionado a todos los elementos que involu-
tender respecto de:
cra una gestión de gobierno.
a. De los mecanismos de uso y función: res-
Las Regiones y las entidades de la Adminis-
pecto de la delimitación de conductas prohibi-
tración Pública en zonas con elevadas condicio-
tivas y sancionables, como también respecto de
nes económicas, producto de tener acceso a di-
los elementos que configuran la generación de
ferentes tipos de “canon” y de acceso a fuentes de
los mecanismos de defensa de derechos, tanto
generación de inversiones, son las que adolecen
directos como indirectos.
de niveles de pobreza extrema, a lo que se suma
el escaso nivel de desarrollo de infraestructura. b. De los alcances respecto de su legitimi-
Basta con observar que Huancavelica, Cajamar- dad: respecto principalmente de la función del
ca, Ancash y Puno, son las regiones más pobres Estado en su acción preventiva o de atención a la
del país, a pesar de que en conjunto poseen casi crisis y/o conflicto social, utilizando los instru-
la mitad del canon minero del país. mentos que prevé el Derecho.
c. Condiciones sociales heterogéneas, en Bajo la articulación de estos principios, el
particular en el ámbito cultural, donde prima Derecho finalmente permite al Estado generar
los niveles de exclusión social y discriminación una línea de articulación y negociación con la
entre los mismos peruanos; negarlo es inclusive sociedad, respecto de la atención y tratamiento
una cuestión de “normalidad”. de conflictos sociales:
II. EL CONFLICTO SOCIAL DESDE LA a. El Derecho permite reconocer los diferen-
PERSPECTIVA DEL ESTADO Y SU tes niveles de derechos que se exigen, plantean
ACCIÓN FRENTE A LAS CRISIS SO- o se defienden en el ámbito del desarrollo del
CIALES conflicto social, principalmente porque permite
delimitar si las pretensiones son justificables o si
Toda vez que las crisis y conflictos sociales
estas responden a intereses ajenos a un contexto
involucran un cuestionamiento a algún elemen-
objetivo y razonable.
to constitutivo del Estado o de la legitimidad
del gobierno y de la administración pública, es b. Permite establecer un orden social demo-
el mismo Estado el que se encuentra en la obli- crático que garantice los niveles de gobernabi-
gación de atender las cuestiones que provocan lidad en las diferentes esferas de la administra-
los elementos constitutivos de las crisis y con- ción pública.

Diciembre de 2011 17
Los conflictos sociales por el desarrollo de actividades extractivas en el Perú

En este contexto de situaciones, es que en A pesar de los elevados beneficios directos


el Perú, a raíz del desarrollo económico y co- para el propio Estado, calculados por encima de
mercial surgido a partir del segundo milenio, los US $ 6,000 millones de dólares, los benefi-
es que vienen surgiendo una serie de situacio- cios materiales de dicho presupuesto usualmen-
nes de crisis y conflictos sociales producto te son ajenos a las poblaciones en las cuales se
de las actividades de extracción de recursos desarrolla la actividad minera.
naturales y/o minerales, a lo que Oscar Ugar-
En este sentido, la población al no ver los be-
teche, califica como la actividad histórica,
neficios directamente en sus propias comunidades
natural y cotidiana de nuestro país, que se
y/o su propia perspectiva de vida, es que cuestiona
traduce en “rascar piedras”, porque no invo-
la actividad extractiva y también al mismo Estado,
lucra procesos de producción que le asignen
porque lo considera ajeno a su realidad cotidiana.
una calidad superior (valor agregado), res-
pecto de la etapa posterior a la extracción: el Dado que el Perú es un país minero por exce-
comercio internacional. lencia, es de verse que en la actualidad los proyec-
tos mineros, sobre todo los de gran envergadura,
Estos procesos de crisis y conflicto social fi-
provocan una serie de procesos de conflicto so-
nalmente provocan severos cuestionamientos
cial, los cuales en la actualidad son(2):
al Estado, principalmente de aquellos sectores
sociales, característicamente pobres endémicos, 1. PROYECTO MINAS CONGA - YA-
porque las actividades extractivas de los princi- NACOCHA
pales recursos minerales extraídos se ubican en
Minas Conga es un proyecto minero de ex-
sus ámbitos de residencia geográfica.
tracción de oro y cobre de US$4.800 millones,
Y los resultados de los conflictos sociales ubicado en la región de Cajamarca.
provocan además de la desacreditación de la
2. PROYECTO TIA MARIA -
gestión pública, conflictos al interior del mismo
SOUTHERN COPPER
Estado, en términos políticos, porque la aten-
ción de estos procesos de crisis social, no tienen El Proyecto de Tía María, ubicada en Are-
la misma intensidad ni tampoco la misma pro- quipa, es un proyecto de US$1.000 millones de
yección, respecto de la administración de los dólares, a cargo de Southern Copper.
recursos extraídos, principalmente si se trata de
En términos similares al Proyecto Minas
los beneficios económicos a obtenerse.
Conga en Cajamarca, la población teme que se
III. LOS CONFLICTOS SOCIALES PRO- use el agua de sus cultivos en sus operaciones.
DUCTO DE LA ACTIVIDAD EX-
3. LAS BAMBAS - XSTRATA
TRACTIVA MINERA
El proyecto de cobre Las Bambas, de Xstrata,
En este contexto de desarrollo de relaciones
se encuentra en la región andina de Apurímac.
entre la administración pública y la sociedad, es
que finalmente observamos una serie de proce- La inversión prevista es de US$4.200 millo-
sos de crisis y conflictos sociales, principalmente nes de dólares. La empresa comenzaría a cons-
en el ámbito de las actividades mineras, debido a truir la mina antes de fin de año y según los pla-
los costos ambientales que se provocan. nes de la firma produciría desde el 2014.

–––––––––
(2) En referencia: proyecto minero - empresa encargada de la ejecución del proyecto

18 Diciembre de 2011
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

4. QUELLAVECO Y MICHIQUILLAY - Finalmente los problemas derivados de los


ANGLO AMERICAN conflictos sociales que se afrontan parte por el
negligente manejo de la disyuntiva entre intereses
Anglo American, tiene el proyecto cuprífero
y acciones, entre la incompatibilidad de intereses
de US$3.000 millones de Quellaveco, ubicado
que afloran a propósito de la prevención o repara-
en la región sureña de Moquegua.
ción de un eventual daño ambiental en una zona
La firma espera iniciar la construcción del geográfica con una población sensible.
proyecto en el 2012 con miras a producir unas
Este daño ambiental inclusive se divide entre
220.000 toneladas de cobre al año.
un impacto ambiental negativo, un problema
5. SANTA ANA - BEAR CREEK socioambiental y un problema de gestión am-
biental, los cuales son distintos y eventualmente
Proyecto minero ubicado en Puno, el cual
los resultados provocados son administrados de
fuese revocado por el entrante Gobierno de
manera diferente por el mismo Estado.
Ollanta Humala.
Siendo cuestiones diferentes, es necesario ex-
Dicho proyecto está a cargo de la canadien-
plicar preliminarmente algunos conceptos:
se Bear Creek, la cual planeaba invertir unos
US$71 millones de dólares en la mina Santa a. Conflicto socio ambiental, caracterizado
Ana para desarrollarla desde el 2012 y producir por los conflictos sociales provocados por el ac-
unos 5 millones de onzas de plata en los prime- ceso y control de los recursos extraídos.
ros seis años.
b. Conflicto ambiental, caracterizado por los
Estos casos, son sólo algunos de los que even- conflictos provocados por la internalización de
tualmente planteará nuevamente la severa cues- externalidades negativas en la actividad extracti-
tión contra la legitimidad del Estado de parte va; definición principalmente provocada por la
de las poblaciones afectadas por las actividades doctrina ambientalista.
mineras.
c. Problema de gestión ambiental, relaciona-
IV. LOS CONFLICTOS AMBIENTALES do con el manejo del impacto ambiental provo-
COMO PROBLEMA PÚBLICO PARA cado por el proyecto de extracción de recursos
EL ESTADO Y LOS GOBIERNOS. naturales y/o minerales por los contratistas, ad-
ministrado por parte del Estado
La ejecución de los proyectos mineros par-
ten por una errónea percepción social, respecto d. Problema ambiental, en términos concre-
de su planificación y proyección, principalmen- tos, es la expresión de agudización de las con-
te por el escaso nivel difusión que existe sobre tradicciones en la relación sociedad-naturaleza,
el particular, lo cual incide negativamente en manifestados en las alteraciones negativas en los
todos los niveles y sectores involucrados. ciclos de desarrollo natural.

Diciembre de 2011 19
Los conflictos sociales por el desarrollo de actividades extractivas en el Perú

20 Diciembre de 2011
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

Actividades extractivas y derechos


indigenas
Raquel YRIGOYEN FAJARDO(*)

RESEÑA
“El Estado esta obligado, por el Estado de derecho, a respetar el deseo de
esos pueblos; por lo tanto, no puede declarar el estado de emergencia, en-
viar tropas y desplazar por la fuerza a estas comunidades. El derecho inter-
nacional ha establecido que en ese tipo de situaciones el Estado no puede
utilizar la fuerza”.

–––––––––
(*) Abogada con Doctorado en Derecho y Máster en Sistema penal y problemas sociales (Universidad de Barcelona), es-
tudios de postgrado en antropología (DEA-PUCP), Especialización en derecho consuetudinario indígena (UNAM-
USAC) y Federal Indian Law (University of Oklahoma). Docente universitaria (PUCP y USMP). Miembro fundadora
y actual Vicepresidenta del Instituto Internacional de Derecho y Sociedad- IIDS/ International Institute on Law and
Society- IILS

REVISTA DE ANÁLISIS ESPECIALIZADO DE JURISPRUDENCIA,


Diciembre
TOMO 42, de 2011
DICIEMBRE 21
2011, pp. 21-26
Actividades extractivas y derechos indigenas

comentario

En el Perú, los problemas centrales relacio- de juristas y expertos en el tema son de la opi-
nados con actividades extractivas en territorios nión que no resulta necesario consultar la deci-
indígenas se deben al modelo de concesiones sión de concesionar un determinado territorio,
establecido en la legislación, ya que para otor- lo que refleja una confusión entre el derecho y la
gar en concesión el territorio de una comunidad actividad, ya que el hecho de que la concesión
campesina, nativa o dentro del ámbito de rondas no autorice la realización de una actividad, no
campesinas, en el caso de una concesión minera, significa que no tenga un impacto en los dere-
por ejemplo, el Estado la otorga previa publica- chos de dichas poblaciones.
ción en el periódico, el pago de una tasa, entre
Este error conceptual que lo comparten
otros requisitos, sin que la población directa- muchos abogados de derecho minero y de de-
mente afectada se entere. Con lo cual, el tema recho público, conllevan a afirmaciones erradas
de las publicaciones en un periódico no resuelve como la de señalar que no se deberían someter a
el problema de información existente, sumado consulta las concesiones porque de los siete mil
al hecho de que de pronto los pueblos indíge- pedidos aproximadamente, sólo cinco mil son
nas se vean invadidos por personas ajenas a su otorgados, resultando poco conveniente y bas-
comunidad que ingresan y se dedican a realizar tante caro realizar esa cantidad de consultas pre-
diferentes estudios, que finalmente terminan en vias antes de otorgar o no una concesión; resul-
un conflicto social. tando ser el causante de los conflictos sociales,
El Estado al otorgar derechos para la ex- Siguiendo la misma línea, tenemos que en
tracción de minerales del subsuelo, condicio- el caso de las comunidades cuando ven llegar a
nado al cumplimiento de una serie de requisi- los ingenieros o ambientalistas u algún tipo de
tos en el futuro, como los estudios de impacto profesional para hacer los estudios de impacto
ambiental, entre otros, ya otorgó derechos so- ambiental, ni siquiera se han enterado que su
bre esos minerales del subsuelo y ellos van a territorio o parte del área de este ha sido dado
tener un impacto necesario en el propietario para la realización de esta actividad extractiva,
u ocupante del suelo que no fue informado. generándose con ello un conflicto social.
En este caso, esta conducta del Estado, con-
tra una comunidad campesina, nativa, ronda Por tanto, ubicamos el primer problema en
campesina o pueblo indígena, constituye una el modelo de la concesión, que se basa en otor-
violación al estado de derecho. gar derechos para la realización de actividades
extractivas, forestales, petroleras, mineras, ener-
El Estado peruano ha ratificado el Convenio géticas, hidroeléctricas, o para la realización de
169 de la OIT y se encuentra en pleno vigor infraestructura vial, en las cuales no se consul-
desde el 2 de febrero de 1995, por ese motivo ta previamente a las comunidades que se verán
el Perú se encuentra obligado a cumplir dicho afectadas; de modo que, se infringe el Convenio
Convenio que exige la consulta previa a toda 169 de la OIT, convirtiéndose todo esto, como
medida legislativa o administrativa que pueda señalé anteriormente, en la fuente mas grande
afectar a los pueblos indígenas. de los conflictos sociales en el país.
En esta medida, el modelo de concesiones Según la Defensoría del Pueblo, los conflic-
esta hecho de una manera que viola Convenio tos socio ambientales vinculados a actividades
169 de la OIT; pese a ello, una amplia mayoría extractivas en territorios indígenas es una de las

22 Diciembre de 2011
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

principales fuentes de problemas en el país y eso mico, mantenimiento y fortaleza de sus lenguas
explica casos como los de Conga, los problemas y creencias religiosas dentro del marco de los
que van a ocurrir con Inambari, en Huancavelica Estados donde viven; es decir, este Convenio
o en cualquier parte del país. Por ejemplo, en el asume que dentro de los Estados hay muchos
caso de Conga, el Estado peruano ha dado con- pueblos, cambiando el modelo de Estado al de
cesión para que una empresa realice actividades pluri - pueblos.
extractivas mineras sin que las comunidades del
Al respecto, se reconoce que los pueblos
sector se enteren de que se trata.
tienen el derecho de asumir el control de sus
En segundo lugar, no solamente estamos instituciones, su forma de vida y su modo de or-
ante una violación del derecho de consulta, sino ganizarse; por lo tanto, el Estado ya no puede
además, hay otros derechos asociados como el imponer por la fuerza un modelo de desarrollo,
derecho de participación y el derecho al consen- Cabe destacar que, esta imposición forzosa de
timiento libre e informado; de manera que, al modelos de desarrollo ha significado histórica-
momento de otorgar las concesiones no se toma mente en muchos casos formas de genocidio.
en cuenta cual es la prioridad de desarrollo que
tienen los pueblos que viven allí, violándose así Un ejemplo de ello es el trasladado por la
el artículo 7 inciso 1 del Convenio 169 de la fuerza de pueblos a otros lugares, en muchos ca-
OIT, donde se estipula el derecho de los pueblos sos, esto ha significado su extinción; así como la
a definir sus prioridades de desarrollo. realización de actividades petroleras en lugares
donde habían pueblos en aislamiento, ha signi-
Hasta 1950 los Estados tenían la facultad de ficado formas de contacto que han sido fatales,
definir el modelo de desarrollo y de imponerlo, debido al sistema inmunológico de estos pue-
aun a la fuerza, a los pueblos indígenas. En el blos que no tienen desarrollados mecanismos
Convenio 107 de la OIT sobre poblaciones in- de defensas.
dígenas y tribales se permitía, por ejemplo, que
los Estados pudieran imponer políticas de inte- Ante ello, el Derecho Internacional señala
gración a los pueblos aun sin el consentimiento que ahora no es posible que el Estado imponga
de estos y por la fuerza; es decir inclusive el de- un modelo de desarrollo a la fuerza, es más, lo
recho internacional relativo a pueblos indígenas prohíbe en el artículo 3 inciso 2 del Convenio
permitía que los Estados tuvieran la potestad de 169 de la OIT:
definir el modelo de desarrollo, y de imponerlo (…) “2. No deberá emplearse ninguna for-
a la fuerza a los pueblos indígenas. ma de fuerza o de coerción que viole los
Esto sigue en la inercia de la legislación se- derechos humanos y las libertades fun-
cundaria y en la mentalidad de funcionarios y damentales de los pueblos interesados,
abogados, quienes continúan creyendo que el incluidos los derechos contenidos en el
estado tiene la potestad de definir el modelo de presente Convenio.”
desarrollo y de imponerlo a la fuerza a los pue- Resulta por tal razón de vital importancia tener
blos originarios, no tomando en cuenta que ese en cuenta el fundamento del derecho a la consulta,
modelo ya acabó. que viene a ser el derecho de estos pueblos a existir
En 1989 cuando se da el convenio 169 de la de una manera digna, con la libre determinación
OIT, claramente se reconoce las aspiraciones de de su modelo de desarrollo y su forma de existen-
los pueblos a asumir el control de sus propias cia. Entonces en un Estado donde hay pueblos ori-
instituciones, formas de vida, desarrollo econó- ginarios, los mismos no pueden ser tratados como

Diciembre de 2011 23
Actividades extractivas y derechos indigenas

menores de edad, a los que se les impone el modelo ción y evaluación de los planes y programas
de desarrollo que el gobierno considera convenien- de desarrollo nacional y regional suscepti-
te o mejor para ellos. bles de afectarles directamente.”(…)
El Estado tiene que aprender hacer pactos Asimismo, es muy importante tener en
de coexistencia en su espacio geopolítico. En cuenta, más allá del derecho de consulta , el
muchos casos estos pueblos ni siquiera han pe- derecho de participar en la formulación, apli-
dido ser parte. Es el Estado quien demarcó una cación y evolución de los planes y programas
frontera, quedando estos los pueblos indígenas de desarrollo nacional y regional que les pue-
dentro del territorio y formando parte de él. da afectar; es decir, no solamente basta que
Eso ocurrió en el Siglo 19, en ese momento el los pueblos sean consultados antes de una
derecho internacional decía que sólo podían medida legislativa o administrativa concreta,
formar parte de las naciones, de la familia de sino que tienen derecho a participar en todo
naciones del derecho internacional, las naciones el ciclo de planificación.
cristianas y civilizadas, no permitiendo que las
Ello se encuentra vinculado a la zonifica-
naciones indígenas tuvieran su propio territorio
ción territorial y económica, donde la pobla-
como Estado.
ción puede decidir donde desarrollar activi-
Ya en el Siglo 20, en la primera mitad, el de- dades de ganadería, caza, cultura, ecoturismo,
recho internacional permitió que los estados in- entre otras; hacer que las comunidades parti-
dujeran el modelo de desarrollo de los pueblos cipen en la planificación del desarrollo podría
y en 1950, se prohíbe el genocidio, es decir, los ayudar a evitar los conflictos sociales, ya que
Estados ya no pueden extinguir a un pueblo o se respetaría la zonificación en la que los pue-
a un grupo religioso, cultural o étnico. A partir blos ya habrían participado, y las concesiones
del Convenio 169 de la OIT en 1989, los Es- no se darían en lugares donde la zonificación
tados están obligados a respetar el modelo de ya establecida no lo permite.
desarrollo de los pueblos.
Resulta discriminatorio, por ejemplo, que la
Además de la importancia de la consulta pre- legislación minera prohíba que se den concesio-
via, hay un derecho que resulta de igual impor- nes en las áreas urbanas, bajo la idea que afecta-
tancia y es el derecho a la libre determinación ría a las personas, sin tomar en cuenta que en el
de los pueblos, y eso se expresa en el artículo 7 campo, al otorgar concesiones también se afec-
inciso 1 del Convenio 169 de la OIT, que es el taría a las personas. Este punto es la razón de ser
derecho de los pueblos a definir sus prioridades del problema, la existencia de discriminación
de desarrollo: de los pueblos que habitan en las zonas rurales
y que se considera que no son tan importantes,
“1. Los pueblos interesados deberán tener
ni tan ciudadanos como las personas que habi-
el derecho de decidir sus propias priorida-
tan las ciudades. Nunca se daría una concesión
des en lo que atañe el proceso de desarrollo,
minera para que pueda destruir la catedral o una
en la medida en que éste afecte a sus vidas,
cancha de golf o un centro comercial.
creencias, instituciones y bienestar espiritual
y a las tierras que ocupan o utilizan de algu- Entonces, ¿por qué se dan concesiones sin
na manera, y de controlar, en la medida de previa consulta y sin autorización de los pue-
lo posible, su propio desarrollo económico, blos, destruyendo sus lugares sagrados, lugares
social y cultural. Además, dichos pueblos donde realizan sus actividades agrícolas, o cual-
deberán participar en la formulación, aplica- quier otra actividad de subsistencia?

24 Diciembre de 2011
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

Luego de analizar el tema de la consulta pre- una hidroeléctrica, en virtud del acuerdo que el
via, seguido del derecho de planificar el desarro- Perú ha suscrito con el Brasil; este proyecto va a
llo y la libre determinación de la población indí- generar desplazamiento poblacional, por lo tanto
gena, surge un tema adicional que se encuentra si el Estado consulta a los pueblos indígenas y estos
vinculado con el derecho al consentimiento no quieren ser trasladados, el Estado no puede im-
previo, libre e informado. poner por la fuerza el desplazamiento.
En el último informe publicado por la Co- El Estado esta obligado, por el Estado de de-
misión Interamericana de Derechos Humanos recho, a respetar el deseo de esos pueblos; por
sobre los derechos de las poblaciones indígenas lo tanto, no puede declarar el estado de emer-
y tribales sobre su territorio, recursos naturales gencia, enviar tropas y desplazar por la fuerza a
y ancestrales, que forma parte de lo que se puede estas comunidades. El derecho internacional ha
llamar la doctrina de la Comisión Interamerica- establecido que en ese tipo de situaciones el Es-
na, se señala que no basta la consulta sino que tado no puede utilizar la fuerza.
se requiere el consentimiento de los pueblos en Asimismo, cualquier forma de expropiación
una serie de supuestos. o reducción de tierras también requiere el con-
Entonces es muy frecuente escuchar que no sentimiento. No puede haber una restricción de
existe derecho de veto; sin embargo, en el infor- derechos territoriales de los pueblos indígenas
me antes mencionado se enumeran una serie de sin su consentimiento, en la medida que esa res-
requisitos de consulta; además, de cuando se re- tricción de tierras va a afectar sus condiciones de
quiere el consentimiento. vida y subsistencia.

En este informe, se señala que la Corte Inte- Precisando lo que dije antes, en el caso de
ramericana de Derechos Humanos ha resaltado Saramaka versus Surinam, sentencia de la Corte
la diferencia entre consulta y consentimiento, Interamericana emitida en el 2007, se trataba
plateando la obligación de tener el consenti- de un mega proyecto minero que impactaba
miento de los pueblos. Siendo que, la Corte directamente en el agua y condiciones de vida
considera que cuando se trata de planes desarro- y subsistencia del pueblo de Saramaka. Al res-
llo y de inversión a gran escala, como en el caso pecto, la Corte dijo que el Estado de Surinam
de Saramaka, el Estado no solo tiene la obliga- no podía hacer ese tipo de proyectos sin tres
ción de consultar, sino de obtener el consenti- salvaguardas.
miento previo, libre e informado de acuerdo a La primera salvaguarda señala que, para
sus costumbres y tradiciones. afectar derechos de propiedad de los pueblos
En el Convenio 169 de la OIT se establecen indígenas, esta necesita darse con la participa-
dos casos de consentimiento. Por ejemplo, el ar- ción efectiva de los mismos, es decir, que sean
ticulo 16 inciso 2, trata de traslados poblacio- los consultados quienes participen en el proyec-
to y que se cuente con su consentimiento, esto
nales, así como el articulo 10 de la Declaración
último, por las características del mega proyecto
de Naciones Unidas sobre los derechos de los
que afectaría sus condiciones de subsistencia.
pueblos indígenas, donde se señala que cuando
se trata de proyectos o planes de desarrollo que Segunda salvaguarda, referido a que los estu-
implican el desplazamiento de los pueblos se re- dios de impacto ambiental sean independientes.
quiere el consentimiento.
En la tercera salvaguarda, la Corte Interame-
Al respecto, en el caso peruano tenemos el ricana estableció la entrega de indemnizaciones y
ejemplo de Inambari, donde se pretende construir beneficios, conceptos totalmente distintos.

Diciembre de 2011 25
Actividades extractivas y derechos indigenas

La legislación peruana, por ejemplo, solo prevé Entonces, este es un tema muy importan-
servidumbres y acuerdos de servidumbres entre el te porque casi todo el mundo dice que no hay
propietario del terreno superficial y el titular de la derecho de veto y no tienen en cuenta que el
concesión; y por lo general, en la vida práctica, se derecho internacional ha establecido los siete u
refleja en la entrega de calaminas para la comuni- ocho casos o supuesto donde se requiere el con-
dad, lozas deportivas, postas médicas o escuelas. sentimiento.
Sin embargo, lo que señala la Corte Interamerica- Estos son los problemas centrales que el Es-
na es que se deben dar todas las indemnizaciones tado no tiene en cuenta, el derecho de los pue-
por daños y perjuicios que se puedan causar, más blos a determinar su modelo de desarrollo, no les
aun cuando el Perú es uno de los países con una consulta, no requiere de su consentimiento para
gran cantidad de pasivos ambientales, en donde no realizar sus proyectos.
se dan las indemnizaciones, ni reparaciones.
El caso de Conga, es un claro ejemplo de los
Además, la Corte señala que no solamente supuestos que requieren consentimiento, ampa-
se tiene que garantizar la indemnización sino rados en el Derecho Internacional. Es un mega
también los beneficios, y los beneficios no son proyecto que va impactar en las condiciones de
proporcionales al daño, son proporcionales a las vida y subsistencia de la gente, segundo va a va-
ganancias. Es decir, las indemnizaciones son pro- ciar 4 lagunas dos de las cuales para extraer oro y
porcionales a los daños y perjuicios, y los benefi- dos para los relaves o desechos tóxicos, para todo
cios son proporcionales a las ganancias. ello se necesita consentimiento. Asimismo, según
lo establece el derecho constitucional se requiere
Estas son las tres salvaguardas que establece
el consentimiento de los pueblos que viven en
la Corte Interamericana en caso de mega pro-
la región que va a ser afectada, además la propia
yectos que tengan impacto en las condiciones
Ley de Recursos Hídricos califica las cabeceras de
de vida y subsistencia de los pueblos que requie- cuenca como somos de especial factibilidad y las
ran su consentimiento. recomendaciones internacionales y los estándares
Por otro lado, el derecho internacional esta- internacionales de protección del agua establecen
blece otras salvaguardas dependiendo del caso que no es recomendable de ninguna manera que
en concreto, a la fecha por lo menos son ocho. se afecten cabeceras de agua para actividades mi-
Cabe detallar el supuesto de la salvaguarda cuan- neras. Asismismo, en este momento comunida-
do se trate del consentimiento cuando se refiere des andinas, las rondas campesinas y la población
a depósitos de sustancias toxicas (Art. 29 de la en general se han pronunciado en contra no quie-
Declaración de Naciones Unidas sobre pueblos ren su consentimiento para un actividad así.
indígenas y también recogido en el informe de Ese es el origen del problema, si los pue-
la CIDH), por ejemplo es el caso de los relaves blos que van hacer afectados no quieren dar su
mineros, que almacenan sustancias como el cia- consentimiento para la realización de esas acti-
nuro u otros metales pesados, que si se filtran al vidades, el Estado no puede declarar el estado
agua o a las tierras generarían una gran afecta- de emergencia, mandar al ejército y obligar a
ción de la integridad de la salud de la población; que se realice un proyecto violando el derecho
por ello, el almacenamiento de los relaves en las internacional; el Estado podría estar sujeto a
denominadas canchas de relaves tóxicos requie- un proceso internacional por eso. De hecho,
ren consentimiento de la población, el Estado organizaciones indígenas del Pacto de Unidad
no podría imponer a una población menos a un han presentado una medida cautelar ante la Co-
pueblo indígena, por eso en estas situaciones de misión interamericana por violar el derecho al
riesgo se requiere siempre consentimiento. consentimiento.

26 Diciembre de 2011
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

La minería y las comunidades


Alonso Núñez del Prado Simons(*)

RESEÑA
“En pocas palabras, el problema de Conga parece haber sido ocasio-
nado por el reiterado incumplimiento de promesas a la población y la
empresa ahora pretende que el Gobierno los soluciones con el apoyo
de un gran sector de la prensa y el resto del empresariado, que ha con-
vertido el caso en emblemático y exige que se tome medidas radicales
para sacarlo adelante”.

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(*) Abogado, Magíster en Derecho de la Integración y en Derecho Constitucional, Master of Business Administration
(MBA), graduado en Lingüística y Literatura, además de en Filosofía, en que también es Magíster. Es fundador y
Director Ejecutivo del Observatorio de cumplimiento de planes de gobierno, profesor universitario, árbitro de la
Cámara de Comercio y conferencista. Publica habitualmente en revistas jurídicas y en los principales diarios de
Lima. Asimismo, es presidente y director de varias entidades del sistema asegurador; y miembro de diversas asocia-
ciones y colegios profesionales.

REVISTA DE ANÁLISIS ESPECIALIZADO DE JURISPRUDENCIA,


Diciembre
TOMO 42, de 2011
DICIEMBRE 27
2011, pp. 27-30
La minería y las comunidades

comentario

Poco antes que se agudizara el problema del Casualmente, al poco tiempo asistí a un de-
proyecto Conga un amigo me preguntó qué sa- sayuno que organizaron los jesuitas en honor
bía al respecto y le dije con franqueza que sólo lo de don Alberto Benavides de la Quintana(2).
que se había publicado en los diarios. Él manifes- En su alocución, el propio homenajeado, re-
tó estar en la misma situación, pero agregó que conoció que sus empresas a través del tiem-
había tenido noticias que la forma de explotar el po habían tenido poco cuidado con el medio
yacimiento para no afectar las lagunas sería di- ambiente, pero que se había corregido en los
ferente a la planteada por la empresa, lo que sin últimos tiempos y que ahora eran muy celosos
duda elevaría los costos y reduciría la utilidad. al respecto. Agregó -y esto es lo interesante-
No he podido verificar si existe en realidad esta que no tenían problemas con las comunida-
alternativa, pero creo que el gobierno debería des de las zonas en que operaban y que por el
pedirle y la empresa debería informar a la opi- contrario habían logrado una relación cordial
nión pública con detalle las proyecciones de re- que implicaba satisfacer las expectativas que
sultados (optimista, pesimista, etc.) para ver qué las explotaciones mineras generaban en los
tan posible es que el proyecto se lleve a cabo de habitantes de las zonas involucradas.
otra manera, es decir afectando al mínimo el eco Posteriormente, estuve conversando con
sistema. De repente hay que sacrificar utilidades uno de los abogados más prestigiosos vincu-
inmediatas en beneficio de las comunidades de lados a la minería y por tal, conocedor de los
la zona y, en especial, de la preservación del me- problemas que viven las empresas dedicadas
dio ambiente. a este rubro a lo largo y ancho del Perú. En
Algunos días después tuve la ocasión de con- su percepción, el problema se derivaba de que
versar con una persona, que estuvo vinculada cuando llegaba una empresa a iniciar operacio-
contractualmente a Newmont. Me contó que nes, se despertaba tal apetito en los poblado-
la imagen que tenía Yanacocha(1) en Cajamarca res que se aprovechaban de las circunstancias
podía resumirse en una frase: “es una puta que y exigían más y más, lo que se agravaba porque
de pronto quiere parecer señorita”. Me informó primero pedían los vecinos inmediatos, luego
los un poco más lejanos y así ‘in crescendo’ de
que la propia empresa tenía registradas más de
tal manera que en algún momento había que
dos mil promesas incumplidas a las comunida-
fijar límites y decir que no.
des de los alrededores a través de los años y que
por tal motivo “ya nadie le cree”. En su opinión, Cuando comenté esto último con un geó-
el problema tenía origen en la actitud de los al- logo que conoce el ambiente, me hizo notar
tos funcionarios de Newmont con los lugareños que el problema era la forma en que algunas
a quienes miraban a menos, al viejo estilo de mineras afrontaban el problema. Muchas em-
patrón de hacienda. Reconoció, por otro lado, presas mineras se dedican -me dijo- a “repartir
que aprovechando de la situación, había gente pescado en vez de enseñar a pescar” de tal ma-
haciendo política y arrastrando ‘agua para su nera que la gente siempre les pide más. Esta
molino’. alternativa, en algunos casos, incluía sobornos

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(2) Yanacocha es la empresa minera peruana en la que Newmont Mining Corp. es accionista mayoritaria (51.35%) y
en el que participa también Buenaventura (43.65%) propiedad del grupo Benavides.
(3) Fundador del Grupo Benavides.

28 Diciembre de 2011
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA

a dirigentes y poco cuidado en los efectos que No creo que el problema sean las comu-
tenían en la población los nuevos ingresos y la nidades cajamarquinas, (como tampoco lo
forma de administrarlos. De alguna manera, fueron las de Bagua), las que causen el proble-
la recientes propuestas de algunas personas de ma, ni que los únicos culpables sean ‘los agi-
repartir un cheque a cada uno de los pobla- tadores políticos’, sino que hay empresarios
dores, podría ser incluido en esta alternativa. mineros que manejan mal sus relaciones con
Tiene además el defecto de promover el in- las personas de la zona, mientras que otros lo
dividualismo y no la inversión como comuni- hacen mejor. En pocas palabras, el problema
dad. El mencionado geólogo, me hizo notar de Conga parece haber sido ocasionado por
que por las características del yacimiento de el reiterado incumplimiento de promesas a la
Conga, no hay posibilidad de que lo explote población y la empresa ahora pretende que el
la minería informal más si tenemos en cuenta Gobierno los soluciones con el apoyo de un
que el denuncio lo tiene Newmont o Yanaco- gran sector de la prensa y el resto del empre-
cha y que sin duda lo mantendrán hasta que sariado, que ha convertido el caso en emble-
puedan explotarlo. mático y exige que se tome medidas radicales
para sacarlo adelante, como si Conga puede
Queda claro, entonces, que las amenazas
verse sólo desde la perspectiva económica.
de algunos medios sólo pretenden amedren-
En realidad, nada puede analizarse sólo desde
tar a los incautos que les creen. La misma per-
ésta, es parte importante de los elementos a
sona, mencionó a Tintaya, como un caso en
evaluar, pero no el único.
que más bien “se les había enseñado a pescar”
y por tal habían logrado una buena relación Considero que el Presidente Humala no de-
con las comunidades. bió ‘jugarse’ afirmando que el proyecto de Con-
ga iba adelante, si no estaba seguro de que así
Esto me recuerda el comentario que hizo
ocurriría. Un Presidente sólo puede afirmar una
también hace algunos meses en un evento uno
cosa así cuando ha verificado que no habría pro-
de los principales empresarios mineros. Se quejó
blemas, pero lo que ha ocurrido es que aparte de
de la falta de presencia del Estado en las zonas
darse con la sorpresa que la población se opo-
de explotación, que resultaba en que las mineras
nía a viva fuerza, se ha hecho evidente que hay
tenían que reemplazarlo y no me cabe duda que
miembros del gabinete (Ministerios de Energía
está en lo cierto, pero también es necesario tener
y Minas vs. Ambiente) que no estaban de acuer-
presente en qué país vivimos y lo que resulta de
do y se tuvo que obligar a Newmont a retroce-
hacer explotación minera aquí en el Perú.
der, aunque momentáneamente, y luego se han
Aunque no está mal que le recordemos a tenido que declarar en estado de emergencia la
nuestro Estado su ausencia en muchos lugares zona ante la negativa a conversar, lo que como
apartados, ‘no podemos pedirle peras al olmo’ hemos visto antes, tiene explicaciones válidas.
mientras tanto tenemos que actuar sabiendo
Al final, creo que la mayoría creemos que
qué es lo que la realidad nos exige, sin olvidar
parece conveniente para el país que el proyecto
que los márgenes de utilidad en estos tiempos
salga adelante, aunque es probable que un estu-
permiten invertir en desarrollo social. Al final,
dio serio y garantizado de impacto ambiental
es al empresariado a uno de los que más le inte-
obligue a reducir las utilidades proyectadas.
resa un país sin pobreza y en el que no existan las
diferencias que, por desgracia, todavía subsisten Las dos enseñanzas que resultan de este
en nuestra sociedad. problema es que las empresas mineras tienen

Diciembre de 2011 29
La minería y las comunidades

que lograr una relación de confianza con las una actitud transparente en la que estaba dis-
comunidades de las zonas de explotación y puesto a dar cuentas periódicas de sus avances
que el Gobierno, en especial el Primer man- al Congreso y a todos los peruanos, algo que
datario, ‘no puede lanzarse a la piscina sin no tiene antecedentes en la historia política
estar seguro de que tenga agua’. Parece que peruana. La primera impresión que da el nue-
esta vez ha logrado salvar la cara, pero de to- vo Gabinete es -como lo han señalado varios
das maneras estas cosas mellan la confianza analistas- de un endurecimiento de la línea
y la credibilidad. para enfrentar los conflictos sociales. Ojalá
que nos equivoquemos y no tengamos que
Es triste que el asunto de Conga haya deri-
lamentar pronto un baño de sangre. Hay que
vado en la crisis gubernamental que ha resul-
darles el beneficio de la duda y ver cómo se
tado en la renuncia del Gabinete ministerial.
conducen.
En mi modesta opinión lo más lamentable es
la salida de Salomón Lerner, quien mostraba San Isidro, 12 de diciembre de 2011

30 Diciembre de 2011

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