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ESPECIAL
JURISPRUDENCIA
Diciembre de 2011 1
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ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
COMENTARIOS
2 Diciembre de 2011
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
RESEÑA
“Para conciliar las inversiones mineras y de toda índole con las expec-
tativas sociales y ambientales debe seguir reforzándose la instituciona-
lidad del Estado, con los pesos y contrapesos que aseguren el adecuado
manejo del tema público; y, generar una cultura de participación tam-
bién institucionalizada”.
–––––––––
(*) Abogado por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Presidente Ejecutivo de la ONG Proterra. Especialista en temas
de Derecho Ambiental
comentario
En el Perú hemos adoptado como modelo foque tridimensional el mejor uso a los espacios
de desarrollo para satisfacer nuestras múltiples de nuestro territorio; y regulando también las
necesidades el denominado “desarrollo sosteni- actividades económicas que en tales espacios
ble”, lo cual implica lograr el equilibrio entre el se desarrollan o se proyecta desarrollar, tenien-
desarrollo económico, social y ambiental. Para do como base que no existe impacto ambiental
esto nos apoyamos en la gestión ambiental, en- cero, pero tendiendo a que éste se enmarque
tendida como el conjunto de acciones, políticas, dentro de lo que se considera tolerable.
regulaciones, principios e institucionalidad,
Así tenemos, como instrumento prospectivo
diseñadas y ejecutadas por el Estado, pero con
de gestión ambiental, el ordenamiento terri-
participación de la sociedad civil, la academia
torial, que permitirá planificar una armoniosa
y el sector privado, para lograr una ordenación
distribución de los seres humanos y sus activi-
sostenible del ambiente, como presupuesto bá-
dades en nuestro territorio nacional, así como el
sico para aspirar al desarrollo sostenible del país.
aprovechamiento sostenible de los recursos. Se
La gestión ambiental, entonces, se sostiene en
trata de prever la correcta asignación de los dis-
tres pilares: política ambiental, legislación am-
tintos usos de los diversos espacios y sus recursos
biental y administración ambiental.
naturales, teniendo en cuenta las necesidades de
La gestión ambiental reposa fundamen- las colectividades y los condicionantes de orden
talmente en el Estado, a quien siempre corres- natural, social, cultural y económico. Es parte
ponde la iniciativa institucional, pero involucra de la planificación prospectiva que se realiza de
también a la sociedad en su conjunto; pues la manera intersectorial, descentralizada y parti-
ciudadanía, el sector empresarial y la academia cipativa, con el objeto de construir escenarios
no pueden estar excluidos de la formulación, ideales o deseados, pero que sean posibles. Bien
aplicación, evaluación y fiscalización de la mis- estructurada e implementada constituye la ex-
ma. Son los actores sociales quienes con sus con- presión territorial de las políticas de desarrollo
ductas harán que la gestión ambiental sea exitosa sostenible, garantía de la seguridad jurídica para
o no; de ahí que para asegurar su eficiencia y efi- los emprendimientos económicos y mecanismo
cacia el Estado debe promover la participación de reducción de conflictos socio ambientales.
de estos actores. Esto, además, se sustenta en la
En tal sentido, el ordenamiento territorial
democracia participativa y el derecho-deber que
debiera constituir el más importante de los ins-
el ordenamiento legal ambiental establece como
trumentos de gestión para el desarrollo sosteni-
atribución de toda persona para coadyuvar con
ble y, por ser “la expresión espacial de las políticas
la gestión ambiental.
económicas, sociales, culturales y ecológicas de la
Para conciliar la satisfacción de las necesi- sociedad”(1), debería ser la herramienta clave para
dades socioeconómicas con un ambiente sano, el planeamiento estratégico, involucrando ac-
la política y la normativa ambiental se valen de tivamente al gobierno nacional, a través del li-
los instrumentos de gestión ambiental como derazgo que le toca al Ministerio del Ambiente
medios operativos, a fin de asignar con este en- (Minam) y, desde luego, al Centro Nacional de
–––––––––
(1) Carta Europea de Ordenación del Territorio.
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Planeamiento Estratégico (Ceplan), con el fin vidad propuesta o en curso, se exige también el
de encauzar y coordinar, con visión nacional, cumplimiento de otros instrumentos de gestión
las acciones regionales y locales que fragmen- ambiental, tales como: límites máximos per-
tariamente se vienen realizando actualmente misibles (LMP) para controlar las emisiones
a través de los procesos de Zonificación Eco- y efluentes; estándares de calidad ambiental
lógica Económica (ZEE). En definitiva, no es (ECA) para que los vertimientos en el agua,
más que adoptar concertadamente decisiones suelo o aire no entrañen riesgo significativo
anticipadas respecto de los usos de los espacios, para la salud y el ambiente; estudio de impac-
atendiendo a sus potencialidades y limitacio- to ambiental (EIA) que contiene el análisis,
nes, así como a las necesidades humanas; para pronósticos y medidas que se toman para que
establecer dónde se hará agricultura, ganadería, la actividad sea compatible con la protección
habilitaciones urbanas e industriales, minería, del ambiente y de las poblaciones concernidas,
aprovechamientos energéticos, acuícolas, turís- el mismo que debe ser actualizado por su titu-
ticos, recreativos, etc. En esta identificación par- lar periódicamente; plan de cierre de minas
ticipativa y concertada de los mejores usos del (PAC) a fin de rehabilitar las áreas utilizadas
territorio se deben evitar los prejuicios o inte- o perturbadas, antes, durante y después del
reses encubiertos que conlleven a su utilización cese de operaciones, para que alcancen las ca-
como mecanismo antelado de veto para ciertas racterísticas de ecosistema compatible con un
actividades productivas, utilizando como argu- ambiente saludable y adecuado para la vida y la
mento la conservación del ambiente. conservación del paisaje. Nótese que el plan de
La asignación de usos sobre la base de las po- cierre no se empieza a ejecutar cuando la inter-
tencialidades y limitaciones del territorio que se vención minera ha concluido, por el contrario,
realiza mediante el proceso de ZEE es dinámica se le da inicio desde su fase prospectiva y con-
y flexible. Dinámica porque se adapta a los cam- tinua durante su desarrollo y también después
bios de la naturaleza, la sociedad, la economía, de finalizado éste; de manera que hay múltiples
la ciencia, la política interna y externa, entre oportunidades para que se introduzcan los cam-
otros; y flexible porque, en última instancia, bios que sean necesarios, a fin de garantizar que
responde al interés público, por lo tanto, si lue- el área intervenida tenga características acordes
go de un análisis costo - beneficio en los niveles con un ambiente adecuado para el desarrollo de
social, económico y ambiental, se concluye que la vida en condiciones de dignidad.
conviene al interés nacional darle al territorio El cumplimiento de estos instrumentos,
un uso distinto al inicialmente planificado, no que tienen como objeto la internalización de
hay óbice para que así sea; aun cuando como los costos socioambientales por quien rea-
resultado hayan afectaciones a intereses particu- liza y se beneficia con la actividad minera o
lares o colectivos; o resulten lesionados algunos
de otra índole, a fin de que ni la sociedad ni
componente ambientales. En este caso se imple-
los componentes ambientales se perjudiquen
mentarán las compensaciones socioeconómicas
con las externalidades negativas, compete a la
a los individuos o colectivos afectados y las com-
Administración Ambiental, que constituye el
pensaciones ambientales para reponer los bienes
marco institucional del Estado encargado de
y servicios que prestaban los componentes natu-
ejecutar las políticas ambientales y de velar
rales modificados.
por el cumplimiento de la normativa ambien-
Ahora bien, para evitar los impactos am- tal. En el Perú no existe una única “Autoridad
bientales negativos que pueda provocar la acti- Ambiental”, sino que, consecuente con nues-
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realidad involucran a más de un sector público, blico; y, generar una cultura de participación
teniendo a fin de lograr que ANA, SERNANP, también institucionalizada. En suma, que cada
Ministerio de Cultura, etc. incumplan su deber quien haga bien lo que debe hacer:
de tutela de los intereses públicos que les ha sido
• El MINAM, como ente rector del Siste-
confiado y, si esto es así, ¿qué evitaría que tales
ma Nacional de Gestión Ambiental, ejercer
presiones no se hagan a la “nueva autoridad am-
el liderazgo que la ordenación territorial con
biental”? ¿no es acaso más fácil que la presión se
visión nacional reclama; tener atribuciones
haga simplemente al titular de la “nueva autori-
para establecer los términos de referencia de
dad ambiental”, en lugar de hacerse a titulares de
diversos sectores públicos? todos los instrumentos de gestión ambiental
a nivel nacional; elaborar la reglamentación
De manera que la “falta de imparcialidad” sectorial sobre EIA ante el incumplimiento
termina siendo una falacia, pues aunque sea sectorial; aprobar los LMP faltantes, sin par-
parcial un ente público, los demás sectores ticipación sectorial, si se excede un plazo ra-
tendrán la oportunidad de defender sus fueros. zonable; revisar aleatoria y transparentemente
Pero es también inconveniente tener un Minis- un porcentaje de EIA aprobados y actuar con
terio del Ambiente que coexiste con una “Su- energía ante el incumplimiento para disuadir
pra Autoridad Ambiental” adscrita a la PCM, a otros infractores; controlar si los sectores y
porque introduce disfunciones en los engra- niveles regionales y locales están garantizando
najes de la estructura del Estado. Constitucio- en sus ámbitos el cumplimiento de la política y
nalmente el Presidente despacha los negocios normativa ambiental y, si no lo hacen, que los
del Estado fundamentalmente a través de sus conmine y accione para que se les imponga las
ministros y la misión del Presidente del Con- sanciones correspondientes.
sejo de Ministros es coordinar a los titulares de
las respectivas carteras, pero con esta “Supra • Los gobiernos locales y regionales actuar
Autoridad Ambiental” el Presidente tendría como parte del Estado, ejerciendo sus compe-
un ministro del Ambiente para despachar los tencias ambientales y no solo sumándose a la
asuntos ambientales y también un Presidente protesta.
del Consejo de Ministros, no para que coordi- • Las personas y empresas que realizan acti-
ne acciones con el ministro del Ambiente, sino vidades económicas, cumplir fielmente con las
para que haga parte del trabajo de éste, como obligaciones ambientales.
una suerte de ministro del Ambiente que está
por encima del ministro del Ambiente. A la • El ente fiscalizador competente -nacional,
larga podría tener que hacerse lo mismo con regional o local- aprobar las certificaciones am-
los sectores salud, agricultura, educación, eco- bientales, fiscalizar, supervisar, evaluar, contro-
nomía y finanzas, relaciones exteriores, etc.; lo lar y, de ser el caso, sancionar oportunamente el
cual, como es obvio, es una negación de la ins- incumplimiento de las obligaciones socioam-
titucionalidad estatal. bientales.
Para conciliar las inversiones mineras y de • El Ministerio Público ejercer la acción pe-
toda índole con las expectativas sociales y am- nal en los delitos contra el ambiente y los recur-
bientales debe seguir reforzándose la institucio- sos naturales; y contra aquellos que alteran el or-
nalidad del Estado, con los pesos y contrapesos den público; asimismo, patrocinar la defensa de
que aseguren el adecuado manejo del tema pú- los intereses difusos de naturaleza ambiental.
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SUMARIO
I. Introducción; II. Las relaciones perú-brasil; III.Los casos complejos que
se aproximan: los casos de Inambari y Pakitzapango; IV. Los conflictos de
agua que se avecinan
RESEÑA
“La naturaleza de los conflictos sociales, entre el Proyecto Minero Con-
ga y los Proyectos de la Hidroeléctricos de Inambari y Pakitzapango son
distintos, ambos tienen la misma causa provocadora: El Manejo y uso de
recurso Hídrico”.
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(*) Abogada. Asesora Parlamentaria. Maestrante en la Universidad Privada Antenor Orrego.
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¿Problemas de gobernabilidad por el manejo del agua en Cajamarca? Faltan los problemas de Inambari y Pakitzapango
Uno de los primeros proyectos en lograr un c. Perú está inmerso en la política expan-
resultado positivo lo constituyó la evaluación de sionista del Brasil, merced a la generación de
los afluentes del rio Inambari. canales de comunicación y apertura de puertos
peruanos a capital inversionista brasileño.
Los cálculos de energía y de proyección de
obtención de energía de Inambari, fueron cal- Situación que en términos generales, provo-
culados en más de 1,000 MW, principalmente có que en los dos últimos gobiernos peruanos,
porque en esas épocas los estudios y la medición el Ejecutivo a través del Ministerio de Energía
de energía no tenían la tecnología actual. y Minas actualice los proyectos de construcción
de represas hidroeléctricas.
Sin embargo, dicho proyecto no fue im-
plementado, principalmente porque a la La actualización de estos estudios estuvo a
apertura democrática ni Fernando Belaúnde cargo de la Dirección General de Electricidad
Terry ni Alan García Pérez observaron posi- (DGE), los cuales se hicieron públicos en el
tivamente la viabilidad de proyectos que su- informe final “Elaboración de Resúmenes Eje-
peren sus períodos electorales, razón por la cutivos y Fichas de Estudios de las Centrales Hi-
cual el proyecto de la represa hidroeléctrica droeléctricas con potencial para la exportación
de Inambari fue descartado. a Brasil”.
En forma complementaria, el contexto eco- Este informe propone a la central Hidroeléc-
nómico, social, político e internacional era dis- trica de Inambari dentro de un paquete de un
tinto. Brasil no era la potencia internacional, total de quince (15) hidroeléctricas que serían
como lo es en la actualidad; en la época, el país ofertados al Brasil, haciéndose una proyección
era productor y exportador de Petróleo y la bús- de todo el probable potencial energético que di-
queda de nuevas formas de obtención de energía cho país necesitase para su actividad industrial
no era un cálculo estadístico en el gobierno. y productivo.
Adicional, la infraestructura directa e indi- Al año siguiente, el 17 de mayo del 2008, los
recta que permitiese la ejecución del proyecto no gobiernos de Perú y Brasil firmaron un acuerdo
existía, porque a la fecha no había una carretera bilateral de cooperación energética para el de-
inter oceánica ni tampoco había una necesidad sarrollo de proyectos hidroeléctricos de expor-
de interconexión comunicativa entre el Perú y el tación de energía, sin señalar ningún proyecto
Brasil como lo existe en la actualidad. hidroeléctrico en concreto.
Dado que los tiempos cambian, en la ac- No obstante, el 12 de junio del 2008, el MI-
tualidad suceden una serie de circunstancias NEM acordó, mediante resolución ministerial
distintas: N° 287-2008-MEM/DM, la concesión tempo-
a. El Brasil es una potencia internacional al ral a favor de la empresa de generación eléctrica
nivel que inclusive negocia en términos de equi- amazonas sur S.A.C. (EGASUR) para el desa-
paridad el no acatar los alcances del Protocolo rrollo de estudios relacionados a la actividad
de Kyoto (sobre contaminación ambiental), de generación de energía eléctrica en la futura
central hidroeléctrica de Inambari.
b. Brasil, como megapotencia, requiere de
energía (de todas las formas) para la continui- El proyecto de la central hidroeléctrica de
dad de sus políticas de expansión económica y Inambari incluye la construcción de una represa
comercial. que estaría ubicada en Camanti, en la provin-
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SUMARIO
I. Elementos para entender el conflicto social; II. El conflicto social
desde la perspectiva del estado y su acción frente a las crisis sociales;
III. Los conflictos sociales producto de la actividad extractiva minera;
IV. Los conflictos ambientales como problema público para el estado
y los gobiernos.
RESEÑA
“El daño ambiental inclusive se divide entre un impacto ambiental
negativo, un problema socio ambiental y una problema de gestión
ambiental”.
–––––––––
(*) Abogado. Magíster en Derecho. Docente de Posgrado en las Universidades Pedro Ruiz Gallo, Universidad Nacional de
Trujillo, Antenor Orrego, San Antonio Abad del Cusco, Hermilio Valdizán, San Cristóbal de Huamanga y Academia de
la Magistratura.
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ceso a la totalidad de sus derechos, y no todos flictos sociales, teniendo la obligación básica
son reconocidos legalmente como iguales, de al menos evitar la propalación de conflictos
principalmente porque existe una relación sociales, al ser estos de mayor nivel de impacto
con la administración pública que lo condi- negativo en la sociedad y en la legitimidad del
ciona: Los ciudadanos en zonas urbanas tie- mismo Estado.
nen un mejor trato del Estado, que aquellos
Frente a esta situación, es que el Estado,
residentes en zonas rurales, lo cual se agrava
debe recurrir al Derecho, como disciplina so-
si se trata de zonas amazónicas o alto andinas
cial para efectos de regular los diferentes ni-
(sobre los tres mil quinientos metros sobre el
veles de conducta social que sean provocados
nivel del mar)
por los ciudadanos.
b. Condiciones económicas heterogéneas,
En este sentido, se debe entender que el uso
en todo el sentido de la palabra, principalmente
del Derecho de parte del Estado, se puede en-
condicionado a todos los elementos que involu-
tender respecto de:
cra una gestión de gobierno.
a. De los mecanismos de uso y función: res-
Las Regiones y las entidades de la Adminis-
pecto de la delimitación de conductas prohibi-
tración Pública en zonas con elevadas condicio-
tivas y sancionables, como también respecto de
nes económicas, producto de tener acceso a di-
los elementos que configuran la generación de
ferentes tipos de “canon” y de acceso a fuentes de
los mecanismos de defensa de derechos, tanto
generación de inversiones, son las que adolecen
directos como indirectos.
de niveles de pobreza extrema, a lo que se suma
el escaso nivel de desarrollo de infraestructura. b. De los alcances respecto de su legitimi-
Basta con observar que Huancavelica, Cajamar- dad: respecto principalmente de la función del
ca, Ancash y Puno, son las regiones más pobres Estado en su acción preventiva o de atención a la
del país, a pesar de que en conjunto poseen casi crisis y/o conflicto social, utilizando los instru-
la mitad del canon minero del país. mentos que prevé el Derecho.
c. Condiciones sociales heterogéneas, en Bajo la articulación de estos principios, el
particular en el ámbito cultural, donde prima Derecho finalmente permite al Estado generar
los niveles de exclusión social y discriminación una línea de articulación y negociación con la
entre los mismos peruanos; negarlo es inclusive sociedad, respecto de la atención y tratamiento
una cuestión de “normalidad”. de conflictos sociales:
II. EL CONFLICTO SOCIAL DESDE LA a. El Derecho permite reconocer los diferen-
PERSPECTIVA DEL ESTADO Y SU tes niveles de derechos que se exigen, plantean
ACCIÓN FRENTE A LAS CRISIS SO- o se defienden en el ámbito del desarrollo del
CIALES conflicto social, principalmente porque permite
delimitar si las pretensiones son justificables o si
Toda vez que las crisis y conflictos sociales
estas responden a intereses ajenos a un contexto
involucran un cuestionamiento a algún elemen-
objetivo y razonable.
to constitutivo del Estado o de la legitimidad
del gobierno y de la administración pública, es b. Permite establecer un orden social demo-
el mismo Estado el que se encuentra en la obli- crático que garantice los niveles de gobernabi-
gación de atender las cuestiones que provocan lidad en las diferentes esferas de la administra-
los elementos constitutivos de las crisis y con- ción pública.
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Los conflictos sociales por el desarrollo de actividades extractivas en el Perú
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(2) En referencia: proyecto minero - empresa encargada de la ejecución del proyecto
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Los conflictos sociales por el desarrollo de actividades extractivas en el Perú
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RESEÑA
“El Estado esta obligado, por el Estado de derecho, a respetar el deseo de
esos pueblos; por lo tanto, no puede declarar el estado de emergencia, en-
viar tropas y desplazar por la fuerza a estas comunidades. El derecho inter-
nacional ha establecido que en ese tipo de situaciones el Estado no puede
utilizar la fuerza”.
–––––––––
(*) Abogada con Doctorado en Derecho y Máster en Sistema penal y problemas sociales (Universidad de Barcelona), es-
tudios de postgrado en antropología (DEA-PUCP), Especialización en derecho consuetudinario indígena (UNAM-
USAC) y Federal Indian Law (University of Oklahoma). Docente universitaria (PUCP y USMP). Miembro fundadora
y actual Vicepresidenta del Instituto Internacional de Derecho y Sociedad- IIDS/ International Institute on Law and
Society- IILS
comentario
En el Perú, los problemas centrales relacio- de juristas y expertos en el tema son de la opi-
nados con actividades extractivas en territorios nión que no resulta necesario consultar la deci-
indígenas se deben al modelo de concesiones sión de concesionar un determinado territorio,
establecido en la legislación, ya que para otor- lo que refleja una confusión entre el derecho y la
gar en concesión el territorio de una comunidad actividad, ya que el hecho de que la concesión
campesina, nativa o dentro del ámbito de rondas no autorice la realización de una actividad, no
campesinas, en el caso de una concesión minera, significa que no tenga un impacto en los dere-
por ejemplo, el Estado la otorga previa publica- chos de dichas poblaciones.
ción en el periódico, el pago de una tasa, entre
Este error conceptual que lo comparten
otros requisitos, sin que la población directa- muchos abogados de derecho minero y de de-
mente afectada se entere. Con lo cual, el tema recho público, conllevan a afirmaciones erradas
de las publicaciones en un periódico no resuelve como la de señalar que no se deberían someter a
el problema de información existente, sumado consulta las concesiones porque de los siete mil
al hecho de que de pronto los pueblos indíge- pedidos aproximadamente, sólo cinco mil son
nas se vean invadidos por personas ajenas a su otorgados, resultando poco conveniente y bas-
comunidad que ingresan y se dedican a realizar tante caro realizar esa cantidad de consultas pre-
diferentes estudios, que finalmente terminan en vias antes de otorgar o no una concesión; resul-
un conflicto social. tando ser el causante de los conflictos sociales,
El Estado al otorgar derechos para la ex- Siguiendo la misma línea, tenemos que en
tracción de minerales del subsuelo, condicio- el caso de las comunidades cuando ven llegar a
nado al cumplimiento de una serie de requisi- los ingenieros o ambientalistas u algún tipo de
tos en el futuro, como los estudios de impacto profesional para hacer los estudios de impacto
ambiental, entre otros, ya otorgó derechos so- ambiental, ni siquiera se han enterado que su
bre esos minerales del subsuelo y ellos van a territorio o parte del área de este ha sido dado
tener un impacto necesario en el propietario para la realización de esta actividad extractiva,
u ocupante del suelo que no fue informado. generándose con ello un conflicto social.
En este caso, esta conducta del Estado, con-
tra una comunidad campesina, nativa, ronda Por tanto, ubicamos el primer problema en
campesina o pueblo indígena, constituye una el modelo de la concesión, que se basa en otor-
violación al estado de derecho. gar derechos para la realización de actividades
extractivas, forestales, petroleras, mineras, ener-
El Estado peruano ha ratificado el Convenio géticas, hidroeléctricas, o para la realización de
169 de la OIT y se encuentra en pleno vigor infraestructura vial, en las cuales no se consul-
desde el 2 de febrero de 1995, por ese motivo ta previamente a las comunidades que se verán
el Perú se encuentra obligado a cumplir dicho afectadas; de modo que, se infringe el Convenio
Convenio que exige la consulta previa a toda 169 de la OIT, convirtiéndose todo esto, como
medida legislativa o administrativa que pueda señalé anteriormente, en la fuente mas grande
afectar a los pueblos indígenas. de los conflictos sociales en el país.
En esta medida, el modelo de concesiones Según la Defensoría del Pueblo, los conflic-
esta hecho de una manera que viola Convenio tos socio ambientales vinculados a actividades
169 de la OIT; pese a ello, una amplia mayoría extractivas en territorios indígenas es una de las
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principales fuentes de problemas en el país y eso mico, mantenimiento y fortaleza de sus lenguas
explica casos como los de Conga, los problemas y creencias religiosas dentro del marco de los
que van a ocurrir con Inambari, en Huancavelica Estados donde viven; es decir, este Convenio
o en cualquier parte del país. Por ejemplo, en el asume que dentro de los Estados hay muchos
caso de Conga, el Estado peruano ha dado con- pueblos, cambiando el modelo de Estado al de
cesión para que una empresa realice actividades pluri - pueblos.
extractivas mineras sin que las comunidades del
Al respecto, se reconoce que los pueblos
sector se enteren de que se trata.
tienen el derecho de asumir el control de sus
En segundo lugar, no solamente estamos instituciones, su forma de vida y su modo de or-
ante una violación del derecho de consulta, sino ganizarse; por lo tanto, el Estado ya no puede
además, hay otros derechos asociados como el imponer por la fuerza un modelo de desarrollo,
derecho de participación y el derecho al consen- Cabe destacar que, esta imposición forzosa de
timiento libre e informado; de manera que, al modelos de desarrollo ha significado histórica-
momento de otorgar las concesiones no se toma mente en muchos casos formas de genocidio.
en cuenta cual es la prioridad de desarrollo que
tienen los pueblos que viven allí, violándose así Un ejemplo de ello es el trasladado por la
el artículo 7 inciso 1 del Convenio 169 de la fuerza de pueblos a otros lugares, en muchos ca-
OIT, donde se estipula el derecho de los pueblos sos, esto ha significado su extinción; así como la
a definir sus prioridades de desarrollo. realización de actividades petroleras en lugares
donde habían pueblos en aislamiento, ha signi-
Hasta 1950 los Estados tenían la facultad de ficado formas de contacto que han sido fatales,
definir el modelo de desarrollo y de imponerlo, debido al sistema inmunológico de estos pue-
aun a la fuerza, a los pueblos indígenas. En el blos que no tienen desarrollados mecanismos
Convenio 107 de la OIT sobre poblaciones in- de defensas.
dígenas y tribales se permitía, por ejemplo, que
los Estados pudieran imponer políticas de inte- Ante ello, el Derecho Internacional señala
gración a los pueblos aun sin el consentimiento que ahora no es posible que el Estado imponga
de estos y por la fuerza; es decir inclusive el de- un modelo de desarrollo a la fuerza, es más, lo
recho internacional relativo a pueblos indígenas prohíbe en el artículo 3 inciso 2 del Convenio
permitía que los Estados tuvieran la potestad de 169 de la OIT:
definir el modelo de desarrollo, y de imponerlo (…) “2. No deberá emplearse ninguna for-
a la fuerza a los pueblos indígenas. ma de fuerza o de coerción que viole los
Esto sigue en la inercia de la legislación se- derechos humanos y las libertades fun-
cundaria y en la mentalidad de funcionarios y damentales de los pueblos interesados,
abogados, quienes continúan creyendo que el incluidos los derechos contenidos en el
estado tiene la potestad de definir el modelo de presente Convenio.”
desarrollo y de imponerlo a la fuerza a los pue- Resulta por tal razón de vital importancia tener
blos originarios, no tomando en cuenta que ese en cuenta el fundamento del derecho a la consulta,
modelo ya acabó. que viene a ser el derecho de estos pueblos a existir
En 1989 cuando se da el convenio 169 de la de una manera digna, con la libre determinación
OIT, claramente se reconoce las aspiraciones de de su modelo de desarrollo y su forma de existen-
los pueblos a asumir el control de sus propias cia. Entonces en un Estado donde hay pueblos ori-
instituciones, formas de vida, desarrollo econó- ginarios, los mismos no pueden ser tratados como
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Actividades extractivas y derechos indigenas
menores de edad, a los que se les impone el modelo ción y evaluación de los planes y programas
de desarrollo que el gobierno considera convenien- de desarrollo nacional y regional suscepti-
te o mejor para ellos. bles de afectarles directamente.”(…)
El Estado tiene que aprender hacer pactos Asimismo, es muy importante tener en
de coexistencia en su espacio geopolítico. En cuenta, más allá del derecho de consulta , el
muchos casos estos pueblos ni siquiera han pe- derecho de participar en la formulación, apli-
dido ser parte. Es el Estado quien demarcó una cación y evolución de los planes y programas
frontera, quedando estos los pueblos indígenas de desarrollo nacional y regional que les pue-
dentro del territorio y formando parte de él. da afectar; es decir, no solamente basta que
Eso ocurrió en el Siglo 19, en ese momento el los pueblos sean consultados antes de una
derecho internacional decía que sólo podían medida legislativa o administrativa concreta,
formar parte de las naciones, de la familia de sino que tienen derecho a participar en todo
naciones del derecho internacional, las naciones el ciclo de planificación.
cristianas y civilizadas, no permitiendo que las
Ello se encuentra vinculado a la zonifica-
naciones indígenas tuvieran su propio territorio
ción territorial y económica, donde la pobla-
como Estado.
ción puede decidir donde desarrollar activi-
Ya en el Siglo 20, en la primera mitad, el de- dades de ganadería, caza, cultura, ecoturismo,
recho internacional permitió que los estados in- entre otras; hacer que las comunidades parti-
dujeran el modelo de desarrollo de los pueblos cipen en la planificación del desarrollo podría
y en 1950, se prohíbe el genocidio, es decir, los ayudar a evitar los conflictos sociales, ya que
Estados ya no pueden extinguir a un pueblo o se respetaría la zonificación en la que los pue-
a un grupo religioso, cultural o étnico. A partir blos ya habrían participado, y las concesiones
del Convenio 169 de la OIT en 1989, los Es- no se darían en lugares donde la zonificación
tados están obligados a respetar el modelo de ya establecida no lo permite.
desarrollo de los pueblos.
Resulta discriminatorio, por ejemplo, que la
Además de la importancia de la consulta pre- legislación minera prohíba que se den concesio-
via, hay un derecho que resulta de igual impor- nes en las áreas urbanas, bajo la idea que afecta-
tancia y es el derecho a la libre determinación ría a las personas, sin tomar en cuenta que en el
de los pueblos, y eso se expresa en el artículo 7 campo, al otorgar concesiones también se afec-
inciso 1 del Convenio 169 de la OIT, que es el taría a las personas. Este punto es la razón de ser
derecho de los pueblos a definir sus prioridades del problema, la existencia de discriminación
de desarrollo: de los pueblos que habitan en las zonas rurales
y que se considera que no son tan importantes,
“1. Los pueblos interesados deberán tener
ni tan ciudadanos como las personas que habi-
el derecho de decidir sus propias priorida-
tan las ciudades. Nunca se daría una concesión
des en lo que atañe el proceso de desarrollo,
minera para que pueda destruir la catedral o una
en la medida en que éste afecte a sus vidas,
cancha de golf o un centro comercial.
creencias, instituciones y bienestar espiritual
y a las tierras que ocupan o utilizan de algu- Entonces, ¿por qué se dan concesiones sin
na manera, y de controlar, en la medida de previa consulta y sin autorización de los pue-
lo posible, su propio desarrollo económico, blos, destruyendo sus lugares sagrados, lugares
social y cultural. Además, dichos pueblos donde realizan sus actividades agrícolas, o cual-
deberán participar en la formulación, aplica- quier otra actividad de subsistencia?
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ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
Luego de analizar el tema de la consulta pre- una hidroeléctrica, en virtud del acuerdo que el
via, seguido del derecho de planificar el desarro- Perú ha suscrito con el Brasil; este proyecto va a
llo y la libre determinación de la población indí- generar desplazamiento poblacional, por lo tanto
gena, surge un tema adicional que se encuentra si el Estado consulta a los pueblos indígenas y estos
vinculado con el derecho al consentimiento no quieren ser trasladados, el Estado no puede im-
previo, libre e informado. poner por la fuerza el desplazamiento.
En el último informe publicado por la Co- El Estado esta obligado, por el Estado de de-
misión Interamericana de Derechos Humanos recho, a respetar el deseo de esos pueblos; por
sobre los derechos de las poblaciones indígenas lo tanto, no puede declarar el estado de emer-
y tribales sobre su territorio, recursos naturales gencia, enviar tropas y desplazar por la fuerza a
y ancestrales, que forma parte de lo que se puede estas comunidades. El derecho internacional ha
llamar la doctrina de la Comisión Interamerica- establecido que en ese tipo de situaciones el Es-
na, se señala que no basta la consulta sino que tado no puede utilizar la fuerza.
se requiere el consentimiento de los pueblos en Asimismo, cualquier forma de expropiación
una serie de supuestos. o reducción de tierras también requiere el con-
Entonces es muy frecuente escuchar que no sentimiento. No puede haber una restricción de
existe derecho de veto; sin embargo, en el infor- derechos territoriales de los pueblos indígenas
me antes mencionado se enumeran una serie de sin su consentimiento, en la medida que esa res-
requisitos de consulta; además, de cuando se re- tricción de tierras va a afectar sus condiciones de
quiere el consentimiento. vida y subsistencia.
En este informe, se señala que la Corte Inte- Precisando lo que dije antes, en el caso de
ramericana de Derechos Humanos ha resaltado Saramaka versus Surinam, sentencia de la Corte
la diferencia entre consulta y consentimiento, Interamericana emitida en el 2007, se trataba
plateando la obligación de tener el consenti- de un mega proyecto minero que impactaba
miento de los pueblos. Siendo que, la Corte directamente en el agua y condiciones de vida
considera que cuando se trata de planes desarro- y subsistencia del pueblo de Saramaka. Al res-
llo y de inversión a gran escala, como en el caso pecto, la Corte dijo que el Estado de Surinam
de Saramaka, el Estado no solo tiene la obliga- no podía hacer ese tipo de proyectos sin tres
ción de consultar, sino de obtener el consenti- salvaguardas.
miento previo, libre e informado de acuerdo a La primera salvaguarda señala que, para
sus costumbres y tradiciones. afectar derechos de propiedad de los pueblos
En el Convenio 169 de la OIT se establecen indígenas, esta necesita darse con la participa-
dos casos de consentimiento. Por ejemplo, el ar- ción efectiva de los mismos, es decir, que sean
ticulo 16 inciso 2, trata de traslados poblacio- los consultados quienes participen en el proyec-
to y que se cuente con su consentimiento, esto
nales, así como el articulo 10 de la Declaración
último, por las características del mega proyecto
de Naciones Unidas sobre los derechos de los
que afectaría sus condiciones de subsistencia.
pueblos indígenas, donde se señala que cuando
se trata de proyectos o planes de desarrollo que Segunda salvaguarda, referido a que los estu-
implican el desplazamiento de los pueblos se re- dios de impacto ambiental sean independientes.
quiere el consentimiento.
En la tercera salvaguarda, la Corte Interame-
Al respecto, en el caso peruano tenemos el ricana estableció la entrega de indemnizaciones y
ejemplo de Inambari, donde se pretende construir beneficios, conceptos totalmente distintos.
Diciembre de 2011 25
Actividades extractivas y derechos indigenas
La legislación peruana, por ejemplo, solo prevé Entonces, este es un tema muy importan-
servidumbres y acuerdos de servidumbres entre el te porque casi todo el mundo dice que no hay
propietario del terreno superficial y el titular de la derecho de veto y no tienen en cuenta que el
concesión; y por lo general, en la vida práctica, se derecho internacional ha establecido los siete u
refleja en la entrega de calaminas para la comuni- ocho casos o supuesto donde se requiere el con-
dad, lozas deportivas, postas médicas o escuelas. sentimiento.
Sin embargo, lo que señala la Corte Interamerica- Estos son los problemas centrales que el Es-
na es que se deben dar todas las indemnizaciones tado no tiene en cuenta, el derecho de los pue-
por daños y perjuicios que se puedan causar, más blos a determinar su modelo de desarrollo, no les
aun cuando el Perú es uno de los países con una consulta, no requiere de su consentimiento para
gran cantidad de pasivos ambientales, en donde no realizar sus proyectos.
se dan las indemnizaciones, ni reparaciones.
El caso de Conga, es un claro ejemplo de los
Además, la Corte señala que no solamente supuestos que requieren consentimiento, ampa-
se tiene que garantizar la indemnización sino rados en el Derecho Internacional. Es un mega
también los beneficios, y los beneficios no son proyecto que va impactar en las condiciones de
proporcionales al daño, son proporcionales a las vida y subsistencia de la gente, segundo va a va-
ganancias. Es decir, las indemnizaciones son pro- ciar 4 lagunas dos de las cuales para extraer oro y
porcionales a los daños y perjuicios, y los benefi- dos para los relaves o desechos tóxicos, para todo
cios son proporcionales a las ganancias. ello se necesita consentimiento. Asimismo, según
lo establece el derecho constitucional se requiere
Estas son las tres salvaguardas que establece
el consentimiento de los pueblos que viven en
la Corte Interamericana en caso de mega pro-
la región que va a ser afectada, además la propia
yectos que tengan impacto en las condiciones
Ley de Recursos Hídricos califica las cabeceras de
de vida y subsistencia de los pueblos que requie- cuenca como somos de especial factibilidad y las
ran su consentimiento. recomendaciones internacionales y los estándares
Por otro lado, el derecho internacional esta- internacionales de protección del agua establecen
blece otras salvaguardas dependiendo del caso que no es recomendable de ninguna manera que
en concreto, a la fecha por lo menos son ocho. se afecten cabeceras de agua para actividades mi-
Cabe detallar el supuesto de la salvaguarda cuan- neras. Asismismo, en este momento comunida-
do se trate del consentimiento cuando se refiere des andinas, las rondas campesinas y la población
a depósitos de sustancias toxicas (Art. 29 de la en general se han pronunciado en contra no quie-
Declaración de Naciones Unidas sobre pueblos ren su consentimiento para un actividad así.
indígenas y también recogido en el informe de Ese es el origen del problema, si los pue-
la CIDH), por ejemplo es el caso de los relaves blos que van hacer afectados no quieren dar su
mineros, que almacenan sustancias como el cia- consentimiento para la realización de esas acti-
nuro u otros metales pesados, que si se filtran al vidades, el Estado no puede declarar el estado
agua o a las tierras generarían una gran afecta- de emergencia, mandar al ejército y obligar a
ción de la integridad de la salud de la población; que se realice un proyecto violando el derecho
por ello, el almacenamiento de los relaves en las internacional; el Estado podría estar sujeto a
denominadas canchas de relaves tóxicos requie- un proceso internacional por eso. De hecho,
ren consentimiento de la población, el Estado organizaciones indígenas del Pacto de Unidad
no podría imponer a una población menos a un han presentado una medida cautelar ante la Co-
pueblo indígena, por eso en estas situaciones de misión interamericana por violar el derecho al
riesgo se requiere siempre consentimiento. consentimiento.
26 Diciembre de 2011
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
RESEÑA
“En pocas palabras, el problema de Conga parece haber sido ocasio-
nado por el reiterado incumplimiento de promesas a la población y la
empresa ahora pretende que el Gobierno los soluciones con el apoyo
de un gran sector de la prensa y el resto del empresariado, que ha con-
vertido el caso en emblemático y exige que se tome medidas radicales
para sacarlo adelante”.
–––––––––
(*) Abogado, Magíster en Derecho de la Integración y en Derecho Constitucional, Master of Business Administration
(MBA), graduado en Lingüística y Literatura, además de en Filosofía, en que también es Magíster. Es fundador y
Director Ejecutivo del Observatorio de cumplimiento de planes de gobierno, profesor universitario, árbitro de la
Cámara de Comercio y conferencista. Publica habitualmente en revistas jurídicas y en los principales diarios de
Lima. Asimismo, es presidente y director de varias entidades del sistema asegurador; y miembro de diversas asocia-
ciones y colegios profesionales.
comentario
Poco antes que se agudizara el problema del Casualmente, al poco tiempo asistí a un de-
proyecto Conga un amigo me preguntó qué sa- sayuno que organizaron los jesuitas en honor
bía al respecto y le dije con franqueza que sólo lo de don Alberto Benavides de la Quintana(2).
que se había publicado en los diarios. Él manifes- En su alocución, el propio homenajeado, re-
tó estar en la misma situación, pero agregó que conoció que sus empresas a través del tiem-
había tenido noticias que la forma de explotar el po habían tenido poco cuidado con el medio
yacimiento para no afectar las lagunas sería di- ambiente, pero que se había corregido en los
ferente a la planteada por la empresa, lo que sin últimos tiempos y que ahora eran muy celosos
duda elevaría los costos y reduciría la utilidad. al respecto. Agregó -y esto es lo interesante-
No he podido verificar si existe en realidad esta que no tenían problemas con las comunida-
alternativa, pero creo que el gobierno debería des de las zonas en que operaban y que por el
pedirle y la empresa debería informar a la opi- contrario habían logrado una relación cordial
nión pública con detalle las proyecciones de re- que implicaba satisfacer las expectativas que
sultados (optimista, pesimista, etc.) para ver qué las explotaciones mineras generaban en los
tan posible es que el proyecto se lleve a cabo de habitantes de las zonas involucradas.
otra manera, es decir afectando al mínimo el eco Posteriormente, estuve conversando con
sistema. De repente hay que sacrificar utilidades uno de los abogados más prestigiosos vincu-
inmediatas en beneficio de las comunidades de lados a la minería y por tal, conocedor de los
la zona y, en especial, de la preservación del me- problemas que viven las empresas dedicadas
dio ambiente. a este rubro a lo largo y ancho del Perú. En
Algunos días después tuve la ocasión de con- su percepción, el problema se derivaba de que
versar con una persona, que estuvo vinculada cuando llegaba una empresa a iniciar operacio-
contractualmente a Newmont. Me contó que nes, se despertaba tal apetito en los poblado-
la imagen que tenía Yanacocha(1) en Cajamarca res que se aprovechaban de las circunstancias
podía resumirse en una frase: “es una puta que y exigían más y más, lo que se agravaba porque
de pronto quiere parecer señorita”. Me informó primero pedían los vecinos inmediatos, luego
los un poco más lejanos y así ‘in crescendo’ de
que la propia empresa tenía registradas más de
tal manera que en algún momento había que
dos mil promesas incumplidas a las comunida-
fijar límites y decir que no.
des de los alrededores a través de los años y que
por tal motivo “ya nadie le cree”. En su opinión, Cuando comenté esto último con un geó-
el problema tenía origen en la actitud de los al- logo que conoce el ambiente, me hizo notar
tos funcionarios de Newmont con los lugareños que el problema era la forma en que algunas
a quienes miraban a menos, al viejo estilo de mineras afrontaban el problema. Muchas em-
patrón de hacienda. Reconoció, por otro lado, presas mineras se dedican -me dijo- a “repartir
que aprovechando de la situación, había gente pescado en vez de enseñar a pescar” de tal ma-
haciendo política y arrastrando ‘agua para su nera que la gente siempre les pide más. Esta
molino’. alternativa, en algunos casos, incluía sobornos
–––––––––
(2) Yanacocha es la empresa minera peruana en la que Newmont Mining Corp. es accionista mayoritaria (51.35%) y
en el que participa también Buenaventura (43.65%) propiedad del grupo Benavides.
(3) Fundador del Grupo Benavides.
28 Diciembre de 2011
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
a dirigentes y poco cuidado en los efectos que No creo que el problema sean las comu-
tenían en la población los nuevos ingresos y la nidades cajamarquinas, (como tampoco lo
forma de administrarlos. De alguna manera, fueron las de Bagua), las que causen el proble-
la recientes propuestas de algunas personas de ma, ni que los únicos culpables sean ‘los agi-
repartir un cheque a cada uno de los pobla- tadores políticos’, sino que hay empresarios
dores, podría ser incluido en esta alternativa. mineros que manejan mal sus relaciones con
Tiene además el defecto de promover el in- las personas de la zona, mientras que otros lo
dividualismo y no la inversión como comuni- hacen mejor. En pocas palabras, el problema
dad. El mencionado geólogo, me hizo notar de Conga parece haber sido ocasionado por
que por las características del yacimiento de el reiterado incumplimiento de promesas a la
Conga, no hay posibilidad de que lo explote población y la empresa ahora pretende que el
la minería informal más si tenemos en cuenta Gobierno los soluciones con el apoyo de un
que el denuncio lo tiene Newmont o Yanaco- gran sector de la prensa y el resto del empre-
cha y que sin duda lo mantendrán hasta que sariado, que ha convertido el caso en emble-
puedan explotarlo. mático y exige que se tome medidas radicales
para sacarlo adelante, como si Conga puede
Queda claro, entonces, que las amenazas
verse sólo desde la perspectiva económica.
de algunos medios sólo pretenden amedren-
En realidad, nada puede analizarse sólo desde
tar a los incautos que les creen. La misma per-
ésta, es parte importante de los elementos a
sona, mencionó a Tintaya, como un caso en
evaluar, pero no el único.
que más bien “se les había enseñado a pescar”
y por tal habían logrado una buena relación Considero que el Presidente Humala no de-
con las comunidades. bió ‘jugarse’ afirmando que el proyecto de Con-
ga iba adelante, si no estaba seguro de que así
Esto me recuerda el comentario que hizo
ocurriría. Un Presidente sólo puede afirmar una
también hace algunos meses en un evento uno
cosa así cuando ha verificado que no habría pro-
de los principales empresarios mineros. Se quejó
blemas, pero lo que ha ocurrido es que aparte de
de la falta de presencia del Estado en las zonas
darse con la sorpresa que la población se opo-
de explotación, que resultaba en que las mineras
nía a viva fuerza, se ha hecho evidente que hay
tenían que reemplazarlo y no me cabe duda que
miembros del gabinete (Ministerios de Energía
está en lo cierto, pero también es necesario tener
y Minas vs. Ambiente) que no estaban de acuer-
presente en qué país vivimos y lo que resulta de
do y se tuvo que obligar a Newmont a retroce-
hacer explotación minera aquí en el Perú.
der, aunque momentáneamente, y luego se han
Aunque no está mal que le recordemos a tenido que declarar en estado de emergencia la
nuestro Estado su ausencia en muchos lugares zona ante la negativa a conversar, lo que como
apartados, ‘no podemos pedirle peras al olmo’ hemos visto antes, tiene explicaciones válidas.
mientras tanto tenemos que actuar sabiendo
Al final, creo que la mayoría creemos que
qué es lo que la realidad nos exige, sin olvidar
parece conveniente para el país que el proyecto
que los márgenes de utilidad en estos tiempos
salga adelante, aunque es probable que un estu-
permiten invertir en desarrollo social. Al final,
dio serio y garantizado de impacto ambiental
es al empresariado a uno de los que más le inte-
obligue a reducir las utilidades proyectadas.
resa un país sin pobreza y en el que no existan las
diferencias que, por desgracia, todavía subsisten Las dos enseñanzas que resultan de este
en nuestra sociedad. problema es que las empresas mineras tienen
Diciembre de 2011 29
La minería y las comunidades
que lograr una relación de confianza con las una actitud transparente en la que estaba dis-
comunidades de las zonas de explotación y puesto a dar cuentas periódicas de sus avances
que el Gobierno, en especial el Primer man- al Congreso y a todos los peruanos, algo que
datario, ‘no puede lanzarse a la piscina sin no tiene antecedentes en la historia política
estar seguro de que tenga agua’. Parece que peruana. La primera impresión que da el nue-
esta vez ha logrado salvar la cara, pero de to- vo Gabinete es -como lo han señalado varios
das maneras estas cosas mellan la confianza analistas- de un endurecimiento de la línea
y la credibilidad. para enfrentar los conflictos sociales. Ojalá
que nos equivoquemos y no tengamos que
Es triste que el asunto de Conga haya deri-
lamentar pronto un baño de sangre. Hay que
vado en la crisis gubernamental que ha resul-
darles el beneficio de la duda y ver cómo se
tado en la renuncia del Gabinete ministerial.
conducen.
En mi modesta opinión lo más lamentable es
la salida de Salomón Lerner, quien mostraba San Isidro, 12 de diciembre de 2011
30 Diciembre de 2011