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LA CONVERSION DE PENA

1. Introducción.

Una de los principales criterios de política criminal adoptado en el Código Penal de 1991, fue restringir significativamente la aplicación efectiva
de penas privativas de libertad de corta y mediana duración. El legislador señaló como prioridad “la urgencia de buscar otras medidas
sancionadoras para ser aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad o que han cometido hechos delictivos que no revisten mayor
gravedad.

De esta premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser aplicadas a delincuentes de poca peligrosidad.
Igualmente, los elevados gastos que demandan la construcción y el sostenimiento de un centro penitenciario, abona en este sentido,
infractores que no amenacen significativamente la paz social y la seguridad colectivas.

Los tipos de penas en el Perú.

Conforme al Art. 28 del Código Penal, son:

Privativa de libertad;
Restrictivas de libertad;
Limitativas de derechos; y
Multa.
Aquellas, son los tipos de penas conforme a nuestro ordenamiento penal. Ahora bien, de ellas, cada tipo penal coge una ellas las gradúa y
conmina de forma particular. Así, suele denominarse indistintamente, pena básica, penal legal, pena conminada, etc. Pero esta pena legal
prevista para cada tipo penal solo fija un mínimo y máximo, quedando aún pendiente la que habría que imponer a cada individuo procesado.

Luego, será el juez que partiendo de la pena legal deba determinar la pena concreta a aplicar a cada procesado, dentro del rango máximo o
mínimo. Es de advertir, que en determinadas circunstancias de los hechos o del autor, el juez podría imponer una pena mayor o menor a lo
establecido en el tipo penal. En consecuencia, el Juez teniendo en cuenta diversas circunstancias prevista en el ordenamiento penal, como
agravantes o atenuantes, impondrá a pena que corresponde al procesado. A este proceso encargado al Juez se le conoce como la
Determinará Judicial de la Pena.

2. Conversión de la pena

Luego del proceso de Determinación Judicial de la Pena a cargo del Juez, cuando este ya ha determinado el cuantum de la pena a imponer,
debe tener en cuenta que la norma sustantiva ha considerado medidas alternativas para evitar la pena efectiva de privación de libertad
(recuérdese que la pena privativa de libertad podría ser de 2 días). Esta son las siguientes:

a) Conversión de Penas Privativas de Libertad. Art. 52 CP

b) Suspensión de la Ejecución de la Pena. Art. 57 CP
c) Reserva del fallo condenatorio. Art. 62 CP
d) Exención de Pena. Art. 68 CP

Sin embargo, la que tiene mayor aplicación en el sistema judicial es la suspensión de la ejecución de la pena y la reserva del fallo
condenatorio.

Es de menor uso, la conversión de la Pena Privativa de Libertad y la aplicación de la exención de la pena, quizás debido a la falta de difusión
en la comunidad jurídica de la posibilidad de aplicación de estas penas alternativas en determinados casos.

Definición. La conversión de pena es el instituto penal definido como la conmutación de la pena por una sanción de distinta naturaleza. Es una
forma de conmutación de sanciones. Una de esta forma de conversión consiste en reemplazar una pena privativa de libertad, por otra sanción
de distinta naturaleza.

Entonces, pueden convertirse del siguiente modo:

La conversión de penas privativas de libertad en:

- Multa, o
- Prestación de servicios a la comunidad, o
- limitación de días libres, o
- Vigilancia electrónica personal

La Revocatoria de la Conversión de la pena privativa de libertad en Art. 53 CP

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Si el condenado no cumple injustificadamente con el pago de la multa o la prestación de servicio a la comunidad o la limitación de
días libres, la conversión será revocada debiendo ejecutarse la pena privativa de libertad fijada en la sentencia.

Otras conversiones: De Prestación de Servicios a la Comunidad, Limitación de días Libres, y de Multa a Pena Privativa de Libertad.

Parece ser un contrasentido, que nuestro ordenamiento prevea de una parte la posibilidad de convertir las penas evitando las que sea penas
privativas de libertad, y de otra parte prevea una conversión inversa. La justificación resulta de la necesidad de hacer cumplir las penas como
reafirmación de su potestad punitiva. Ciertamente, estas conversiones no tienen uso práctico. Así, nuestro ordenamiento también ha previsto
(Art. 55 y 56 del CP) la conversión de la pena de Prestación de servicios a la comunidad, la Limitación de días Libres y la Multa siempre que
hayan sido fijada de forma autónoma en la misma sentencia (no como resultado de conversión) a Pena Privativa de Libertad.

La posibilidad de conversión de la pena privativa de libertad tiene dos alternativas:

- Conversión en penas de multa (Cuando la pena privativa de libertad no es mayor de dos años, a razón de un día de PPL por un día
multa); o
- Prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres (si la pena no es mayor a cuatro años, a razón de 7 días de PPL
por 1 jornada de PSC o 1 jornada de limitación de días libres)

Ciertamente, para que proceda esta medida alternativa se exige no sea posible aplicar al sentenciado una suspensión de la ejecución de la
pena o una reserva de fallo condenatorio1. Los artículos cincuenta y tres y cincuenta y cuatro del Código Penal contemplan como causales de
revocación de la pena, que el condenado no cumpla en forma injustificada con el pago de multa o de prestación de servicio o con la jornada de
limitación de días-libres, lo cual se diferencia de las penas suspendidas o reserva del fallo, que señalan una serie de reglas de conductas
impuesta por el juez en la sentencia.

.3.1. ¿Cuál es la oportunidad para la conversión de la pena?

Primera postura:

3.1. El artículo Nº 46 del Código Penal señala que, para determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el juez atenderá a
la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible o
modificativas de la responsabilidad, considerando las circunstancias genéricas allí señalas. A su vez, el último párrafo del artículo 47°
establece que, si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativas de derechos, la detención se computará a
razón de dos días de dichas penas por cada día de detención. En consecuencia, se colige que en la sentencia se deberá
fundamentar la razón de la pena a imponer o pena sustitutiva elegida, ya que esta última resulta una medida alternativa de carácter
subsidiaria frente a las otras penas que regula el Código Penal.

3.2. Así, si en un proceso penal se determinó la responsabilidad de una persona respecto al delito cometido, siendo condenado a
pena privativa de libertad suspendida bajo ciertas reglas de conductas, resulta imperativo que esta deba ser cumplida en el plazo y
modo señalado en ella. Así, la conversión de pena es una alternativa que establece el Código Penal frente a la imposición de una
pena efectiva de corta duración y cuando no fuere aplicable la suspensión de la ejecución de la pena o reserva del fallo condenatorio.
Entonces, por expresa disposición normativa la conversión de pena se efectúa al momento de emitirse sentencia; toda vez que opera
residualmente, cuando no procede la condena condicional o reserva del fallo, y como estas se determinan al emitirse sentencia, la
conversión de pena por otra alternativa se realizará al momento de emitirse sentencia.

3.3. Además, si tenemos en cuenta que del tenor el inciso dos del artículo N° 139 de la Constitución Política del Estado, ninguna
autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni
modificar sentencias ni retardar su ejecución, lo cual implica que la sentencia se cumpla en sus propios términos, sin poder calificar
su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil,
penal o administrativa. Tampoco se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su
contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, tal como lo establece el artículo cuarto del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Segunda postura:

1 Artículo 52°.- Conversión de la pena privativa de libertad En los casos que no fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el juez podrá convertir
la pena privativa de libertad no mayor de dos años en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios a la comunidad, o
limitación de días libres, a razón de un día de privación de libertad por un día de multa, siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la
comunidad o por una jornada de limitación de días libres. Igualmente, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, convertir la pena privativa de libertad en pena de vigilancia
electrónica personal, a razón de un día de privación de libertad por un día de vigilancia electrónica personal, en concordancia con el inciso 3 del artículo 29°-A del presente Código.
Artículo modificado por el artículo 5° de la Ley N° 29499, publicada el 19 de enero de 2010
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3.4. Una segunda postura considera que opera también en la fase de ejecución de sentencia. Esta postura señala que apelando a
una interpretación sistemática de “todo el capítulo de la conversión de la pena”, lleva a la otra conclusión también jurídica válida y
justa, de que su aplicación puede hacerse en fase de ejecución de sentencia; toda vez que el Código Penal no ha contemplado en
forma expresa la conversión de penas en la etapa de ejecución, sin embargo, tampoco está prohibida. El docente del curso, rechaza
este razonamiento por considerarlo contrario al principio de legalidad.

Además:

3.5. Al momento de emitir sentencia, el juez debe valorar las circunstancias genéricas que prevén los artículos 45 y 46 del Código
Penal, momento en el cual, si descarta la condena condicional o la reserva del fallo condenatoria, convencido que la pena concreta a
imponer debe ser efectiva, revalorará su pronunciamiento, y podrá optará por las medidas alternativas, esto es, multa, prestación de
servicios a la comunidad o limitación de días libres. De lo mencionado, es evidente que la actividad realizada para la conversión de
pena por el magistrado está referida al momento de la determinación judicial de la pena concreta, ya que en ese momento realiza una
actividad estrictamente jurisdiccional y porque en el fallo debe fijarse la pena impuesta y a continuación debe acordarse la
conversión.

Sostener que se pueda realizar en un momento posterior, implicará que se alteraría la autoridad de cosa juzgada, ya que se emitiría
pronunciamiento sobre circunstancias no conocidas al momento que se determinó la pena concreta.

Esta interpretación se ampara en que la conversión de pena es una institución con presupuestos y requisitos preestablecidos porque
una de sus funciones es evitar que una persona ingrese a prisión, no sacarla de prisión.

Sobre las consideraciones precedentes, se concluye que la conversión de pena opera al momento de la emisión de la sentencia. La
razón radica en el tipo de valoración que hace el juez al momento de la determinación judicial de la pena concreta, puesto que al
emitir el fallo valora la personalidad del agente y las circunstancias que rodean al hecho punible, para luego de un proceso intelectivo,
declarar si procede o no la conversión de pena.

4. Problemática para la aplicación de la conversión de la pena.

El juicio de valoración que realiza el juez para emitir una sentencia, no sólo se limita a determinar o no la producción del hecho denunciado y
de ser el caso establecer al responsable del mismo; sino que una vez convencido del la participación del agente, debe elaborar otro
procedimiento destinado ahora a determinar la pena a imponer, y establecer si cabe una pena alternativa y escoger entre el abanico de
posibilidades la pena acorde con el hecho cometido.

Como se comento en un artículo anterior, se señalo que uno de los principales motivos por los cuales no se aplicaba la pena de prestación de
servicios a la comunidad, era por que no existía la logística adecuada para realizar el seguimiento y control de la ejecución de la pena. En
cuanto a la Limitación de Días libres no se aplica por falta de infraestructura o locales adecuados y personal especializado (psicólogos,
educadores) para su debido cumplimiento; situación que ahora ha variado ya que en la actualidad el Instituto Nacional Penitenciario, cuenta
con suficientes entidades receptoras, así como personal especializado 2. Por lo que, corresponde ahora a los Jueces valorar la posibilidad de
asumir el compromiso de convertir las penas privativas de libertad en penas de prestación de servicios de la comunidad y/o limitaciones de días
libres, en los delitos de escasa relevancia penal y social, y vencer la cultura de la pena privativa de libertad; por lo que superado este
obstáculo, corresponde analizar si existen otras dificultades para la aplicación de esta pena alternativa.

A diferencia de la sustitución de la pena la que como se dijo se trata de un autentico sustituto penal, la conversión de la pena presenta ciertas
dificultades para su aplicación, advirtiéndose entre estas dificultades la siguientes:

En primer lugar encontramos, lo expresado en el artículo 52 del Código Penal, el que refiere “En los casos que no fuera procedente la condena
condicional o la reserva del fallo condenatorio, el Juez podrá convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos años en otra de multa, o la
pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres, a razón de un
día de privación de libertad por un día de multa, siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad o
por una jornada de limitación de días libres.” Literalmente la norma señala “En los casos que no fuera procedente la condena condicional o
la reserva del fallo condenatorio el Juez podrá convertir la pena…”; lo que implica que el juez después al hacer una valoración de la pena a
imponer, concluye que no son procedentes las penas de la condena condicional o reserva del fallo; y si estas penas no resulta procedentes,
entendiéndose que no están de acuerdo al derecho, resulta como consecuencia lógica que la pena a dictarse es una de mayor gravedad
(detención); por lo que mal podría convertirse una pena privativa de libertad efectiva, a que el juez concluyo en aplicar, en una de limitación de
días libres o de prestación de servicios a la comunidad, si se entiende que estas son mas beneficiosas para el condenado, que presenta un
pronostico favorable de conducta futura; por lo que la redacción del artículo 52 del Código Penal implica una motivación especial por parte del
operador judicial, a diferencia de las otras penas alternativas.

2Aporte por personal del INPE, en el I Taller “Nuevos Criterios para la Determinación Judicial de la Pena”, evento llevado a cabo el 05 de junio del 2009, en el Auditorio de la Corte
Superior de Arequipa.
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El artículo 53 del Código Penal contempla como causales de revocación de la conversión de la pena, que el condenado no cumpla en forma
injustificada con el pago de la multa o de la prestación de servicios signado a la jornada de limitación de días libre, ello a diferencia de las
penas suspendidas o reserva del fallo, que señalan una serie de reglas de conducta impuestas por el juez en la sentencia; es consabido que
dentro de las pretensiones de la parte afectada por un acto ilícito, es de que le sea resarcido la restitución del bien, así como el daño y perjuicio
causado3, lo que se plasma en la reparación civil; y si esta se halla comprendida como una regla de conducta (reparar el daño ocasionado por
el delito), quien puede ser requerido por el órgano jurisdiccional a instancia de la parte para que cumpla con su obligación, estando facultado el
juez los requerimiento o amonestaciones expresas, llegando incluso a la revocación de la pena (sea suspendida o reserva del fallo) cuando el
obligado se mantiene firme o constante en no reparar el daño, habiéndose pronunciado en tal sentido la Corte Suprema 4

A manera de conclusión.

Por ejemplo, ha expedido y promulgado el Decreto Legislativo Nº 1300, norma que regula el procedimiento especial de conversión de penas
privativas de libertad por penas alternativas en ejecución de condena.

La justificación considerativa del decreto es coadyuvar con una adecuada reinserción social de los sentenciados, condenados, siempre que
reúnan ciertos presupuestos, como haber cometido infracciones de poca lesividad y repercusión social, y que hayan sido condenados a penas
no mayores de seis años.

La efectividad de la novísima norma es clara y firme, pues el procedimiento especial de conversión de penas procede, de oficio o a petición de
parte y por medio de los supuestos, cuando hay penas privativas de libertad no mayor de cuatro años y cuando el sentenciado se encuentra en
el régimen ordinario cerrado del sistema penitenciario o ha sido condenado a pena de seis años y se encuentra en la etapa de mínima
seguridad del mismo régimen.

La norma establece que no procede este beneficio para condenados vinculados a modalidades delictivas, como el parricidio, extorsión, tráfico
ilegal de armas, colusión simple y agravada, enriquecimiento ilícito y otros, conforme a los alcances de la Ley Nº 30077, o ser reincidente o
habitual o de haberse revocado de una pena alternativa.

Del mismo modo, serán prioritarias las solicitudes de personas mayores de 65 años, mujeres gestantes, mujeres con hijos menores o la madre
o padre cabeza de familia.

La resolución que disponga la procedencia de la conversión debe fijar la cantidad exacta de jornadas de prestación de servicios a la comunidad
y la orden al condenado, para que dentro de las 24 horas de egresado del penal, se constituya al Instituto Nacional Penitenciario a efecto de
cumplir con las jornadas impuestas. El incumplimiento determinará la revocatoria de la conversión.

La aplicación de este instrumento legal permitirá, en parte, el descongestionamiento de los penales, que presentan actualmente hacinamiento,
promiscuidad y trato inhumano, por la sobrepoblación existente y en el que el propósito de la reinserción social es casi ineficaz.

Ahora solo resta implementar la medida del grillete electrónico, que en la nación vecina de Chile tiene efectos muy positivos.

5. Procedimiento especial de conversión de panas.

El procedimiento especial de conversión de penas procede de oficio o a petición de parte, para condenados, siempre que se presenten los
siguientes supuestos:
a) Haber sido condenado a pena privativa de libertad no mayor de cuatro (04) años y encontrarse en el régimen ordinario cerrado del sistema
penitenciario; o
b) Haber sido condenado a pena privativa de libertad no mayor de seis (06) años y encontrarse en la etapa de mínima seguridad del régimen
ordinario cerrado del sistema penitenciario.
El procedimiento especial de conversión no procede para condenados que, no obstante encontrarse en los supuestos señalados en el artículo
anterior, se encuentren bajo las siguientes modalidades delictivas tipificadas en los artículos: 107, 108, 108-A, 108-B, 108-C, 108-D, 121-A,
121-B, 152, 153, 153-A, 170 al 174,176-A,177, 189, 195, 200, 279, 279-A, 279-B, 279-F, 296 al 297, 307, 317, 317-A, 319, 320, 321, 325 al
333, 382, 383, 384, 387, 389, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400, 401 del Código Penal; condenados por delitos tipificados
en el Decreto Ley Nº 25475; condenados por delitos cometidos como miembros o integrantes de una organización criminal o como persona
vinculada o que actúa por encargo de ella, conforme a los alcances de la Ley Nº 30077.
Tampoco procede cuando se trate de condenados que revistan cualquiera de las siguientes condiciones:
a) Tener la condición de reincidente o habitual, o
b) Que su internamiento sea consecuencia de revocatoria previa de alguna pena alternativa a la privativa de libertad, beneficio penitenciario,
reserva de fallo condenatorio o suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

Requisitos
Para el procedimiento especial de conversión de penas, el Juez debe verificar los siguientes documentos:
a) Copia certificada de la sentencia consentida o ejecutoriada;

3 Artículo 93°.- La reparación comprende: 1. La restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de los daños y perjuicios.
4 Jurisprudencia Vinculante. Corte Suprema.- R.N.2476-2005. SS. Sivina Hurtado.
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b) Antecedentes judiciales;
c) Informes del órgano técnico de tratamiento del Instituto Nacional Penitenciario- INPE, que acrediten una evaluación favorable
cuando la pena impuesta no sea superior a dos (02) años o dos evaluaciones favorables continuas, cuando ésta sea mayor de dos
(02) y hasta seis (06) años;
d) Documento emitido por el INPE que acredite el régimen penitenciario en que se encuentra el interno.
e) Declaración jurada del interno señalando la dirección del domicilio o residencia habitual, al momento de egresar del
establecimiento penitenciario.

Supuestos de prioridad
Entre los condenados que cumplan con los supuestos de procedencia y requisitos establecidos en la presente norma para la aplicación del
procedimiento especial de conversión de penas, se dará prioridad a:
a) Las personas mayores de 65 años.
b) Las mujeres gestantes.
c) Las mujeres con hijos(as) menores a un (01) año.
d) La madre o padre que sea cabeza de familia con hijo (a) menor de edad o con hijo(a) o cónyuge que sufra de discapacidad permanente,
siempre y cuando haya estado bajo su cuidado.

Audiencia

Contando con los requisitos señalados en la presente norma, el Juez notifica a los sujetos procesales con los recaudos correspondientes y
convoca a audiencia dentro de los cinco (05) días, bajo responsabilidad funcional. La audiencia se instala con la presencia obligatoria del fiscal,
el condenado y su defensa técnica. La concurrencia de la parte civil es facultativa. Cuando no fuere posible su traslado, la presencia del
condenado puede facilitarse con cualquier medio tecnológico que asegure su participación en la audiencia.
La audiencia tiene el carácter de inaplazable. Frente a la inconcurrencia del abogado defensor de libre elección del condenado, será
reemplazado por otro que en ese acto, designe el condenado o por un defensor público, llevándose adelante la diligencia.

De la revocatoria de la conversión
Frente al incumplimiento del condenado de la pena alternativa impuesta por conversión, el Juez, previo apercibimiento, procede sin más trámite
a revocar la conversión, ordenando su inmediata ubicación y captura, a efectos de que cumpla con ejecutar la pena privativa de libertad fijada
en la sentencia, sin perjuicio del descuento correspondiente por el trabajo efectivo realizado o el tiempo que estuvo recluido. Adicionalmente,
quien reingresa por dicho abandono o resistencia, no podrá acceder a los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional,
debiendo cumplir el íntegro de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia.

Competencia
En los distritos judiciales donde se encuentra vigente el Código Procesal Penal del 2004, conocerán de este proceso los Jueces Unipersonales.
En los distritos judiciales donde no se encuentra vigente dicho código, conocerán de este procedimiento especial los Jueces que aperturaron el
proceso donde se impuso la condena o los Jueces de ejecución, según corresponda.

6. Vigilancia electrónica personal como alternativa de restricción en las medidas coerción procesal

II DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

"Por consiguiente, en términos concretos, podríamos señalar que la expres1on determinación judicial
de la pena alude a toda la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar, de modo
cualitativo y cuantitativo, la sanción a imponer en el caso sub judice. Esto es, mediante él se procede a
evaluar y decidir sobre el tipo, la extensión y el modo de ejecución de la pena, medida de seguridad o
consecuencia accesoria que resulte aplicable" Victor Prado S.

2. 1.CONCEPTO

La determinación judicial de la pena es un procedimiento dirigido a definir de modo cualitativo y cuantitativo que sanción corresponde
aplicar al autor o partícipe de un hecho punible. A través de ella el Juez decide el tipo de pena, su extensión y la forma en que será ejecutada.
Y para ese cometido tendrá que apreciar la gravedad del delito y el grado de responsabilidad del autor o partícipe. Es de señalar que en el
desarrollo de este procedimiento se van vinculando los diferente objetivos y funciones que se atribuyen a las penas y que detalla el artículo IX
del Título Preliminar del Código Penal de 1991.

ARTICULO IX.- La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de
seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación.
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Para la determinación judicial de la pena el Juez debe tener presente un conjunto de principios y reglas técnicas.

En lo esencial él tomará en cuenta la función preventiva que a la sanción asigna el Código Penal (Artículos I y IX del Título
Preliminar).

Asimismo, deberá atender a las exigencias de los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad (Artículos ll, IV, V,
VII y VIII del Título Preliminar).

Luego el órgano jurisdiccional deberá evaluar la presencia de distintos factores o circunstancias generales que se detallan en los artículos 450
del Código Penal que demandan apreciar “las carencias sociales que hubiere sufrido el agente; su cultura y sus costumbres; los intereses de la
víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen”. También las que describen circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal en los artículos 46°, 46° A, 46° B y 46° y que sirven para dimensionar y medir la mayor o menor gravedad del injusto
realizado, así como el mayor o menor grado de culpabilidad que posee el autor o partícipe del hecho punible.

Ciertamente, en el soporte lógico y constitucional de dicho marco legal se coloca el deber de fundamentación de las resoluciones judiciales que
consagra y garantiza el inciso 5 del artículo 139° de la Constitución de 1993.

Al respecto, sostiene Prado Saldarriaga5 el Derecho nacional concede al juez un amplio arbitrio para cumplir su tarea funcional de individualizar
en el caso concreto la pena aplicable, bajo el único control de la justificación interna y externa de los resultados. Por tanto, más que por obra de
la Ley, depende de la aleatoria capacidad técnica y ética del operador judicial obtener como resultado una pena justa, finalidad única de la
determinación judicial de la pena

Sin embargo, a nuestro entender, el problema central no es sólo la existencia de una regulación normativa deficiente y general, sino la falta de
un procedimiento práctico y, a la vez esquemático que, sin complejidades, oriente al juez en tan delicado y trascendente quehacer.

Artículo 45°.- Presupuestos para fundamentar y determinar la pena. El juez, al momento de fundamentar y
determinar la pena, tiene en cuenta:
a. Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo, posición económica,
formación, poder, oficio, profesión o la función que ocupe en la sociedad.
b. Su cultura y sus costumbres.
c. Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependan, así como la
afectación de sus derechos y considerando especialmente su situación de vulnerabilidad6.

Artículo 45°-A.- Individualización de la pena. Toda condena contiene fundamentación explícita y suficiente
sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.
Para determinar la pena dentro de los límites fijados por ley, el juez atiende la responsabilidad y gravedad del
hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del delito o modificatorias de la
responsabilidad.
El juez determina la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas:
1. Identifica el espacio punitivo de determinación a partir de la pena prevista en la ley para el delito y la divide en
tres partes.
2. Determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la concurrencia de circunstancias agravantes o
atenuantes observando las siguientes reglas:
a. Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la
pena concreta se determina dentro del tercio inferior.
b. Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina
dentro del tercio intermedio.
c. Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena concreta se determina dentro del
tercio superior.
3. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, la pena concreta se
determina de la siguiente manera:
a. Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio
inferior;
b. Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio
superior; y
c. En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se
determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito 7

Artículo 46°.- Circunstancias de atenuación y agravación

5 Víctor Roberto Prado Saldarriaga “La Reforma Penal en el Perú y la Determinación Judicial de la Pena” en Revista Derecho y Sociedad. Asociaciòn Civil.
Artículo modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30364, publicada el 23 de noviembre de 2015.
7 Artículo incorporado por el artículo 2° de la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013.
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1. Constituyen circunstancias de atenuación, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el
delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a. La carencia de antecedentes penales;
b. El obrar por móviles nobles o altruistas;
c. El obrar en estado de emoción o de temor excusables;
d. La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta
punible;
e. Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de sus consecuencias;
f. Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del peligro generado;
g. Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible, para
admitir su responsabilidad;
h. La edad del imputado en tanto que ella hubiere influido en la conducta punible.
2. Constituyen circunstancias agravantes, siempre que no estén previstas específicamente para sancionar el
delito y no sean elementos constitutivos del hecho punible, las siguientes:
a. Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a
la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad;
b. Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos;
c. Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa
remuneratoria;
d. Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier índole;
e. Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda resultar peligro común;
f. Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre
la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la defensa del
ofendido o la identificación del autor o partícipe;
g. Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias para consumar el
delito;
h. Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición económica, formación, poder,
oficio, profesión o función;
i. La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito;
j. Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable;
k. Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el interior de un lugar
de reclusión por quien está privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional;
l. Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales;
m. Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas, explosivos o venenos, u
otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia destructiva.
n. Si la víctima es un niño o niña, adolescente, mujer en situación de especial vulnerabilidad, adulto
mayor conforme al ordenamiento vigente en la materia o tuviere deficiencias físicas, sensoriales,
mentales o intelectuales de carácter permanente o si padeciera de enfermedad en estado terminal, o
persona perteneciente a un pueblo indígena en situación de aislamiento y contacto inicia8.

Artículo 46°-A.- Circunstancia agravante por condición del sujeto activo Constituye circunstancia agravante
de la responsabilidad penal si el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas,
Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas
proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su condición de funcionario público.

En estos casos el Juez aumenta la pena hasta la mitad por encima del máximo legal fijado para el delito
cometido, no pudiendo ésta exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad.

La misma pena se aplicará al agente que haya desempeñado los cargos señalados en el primer párrafo y
aprovecha los conocimientos adquiridos en el ejercicio de su función para cometer el hecho punible.

Constituye circunstancia agravante, cuando el sujeto activo, desde un establecimiento penitenciario donde se
encuentre privado de su libertad, comete en calidad de autor o partícipe el delito de tráfico ilícito de drogas,
lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro. En tal caso, el Juez podrá aumentar la
pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder de
treinta y cinco años de pena privativa de libertad.

No será aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar
el tipo penal o cuando ésta sea elemento constitutivo del hecho punible9

8
Artículo modificado por el Artículo Único del Decreto Legislativo N° 1237, publicado el 26 de septiembre de 2015.
9
Artículo modificado por el artículo 2° de la Ley N° 30054, publicada el 30 de junio de 2013.
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Artículo 46°-B.- Reincidencia El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo
delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual condición
quien después de haber sido condenado por falta dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no
mayor de tres años.

La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en
una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. El plazo fijado para la reincidencia no es
aplicable a los delitos previstos en los artículos 107°, 108°, 108°-A, 108°-B, 108°-C, 108°-D, 121°-A, 121°-B,
152°, 153°, 153°-A, 173°, 173°-A, 186°, 189°, 195°, 200°, 297°, 317°-A, 319°, 320°, 321°, 325°, 326°, 327°,
328°, 329°, 330°, 331°, 332° y 346° del Código Penal, el cual se computa sin límite de tiempo. En estos casos, el
juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, sin que
sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional. Si al agente se le indultó o
conmutó la pena e incurre en la comisión de nuevo delito doloso, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal. En los supuestos de reincidencia no se computan los
antecedentes penales cancelados o que debieren ser cancelados, salvo en los delitos señalados en el tercer
párrafo del presente artículo10

Artículo 46°-C.- Habitualidad Si el agente comete un nuevo delito doloso, es considerado delincuente habitual,
siempre que se trate por lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda
de cinco años. El plazo fijado no es aplicable para los delitos previstos en los artículos 107°, 108°, 108°-A, 108°-
B, 108°-C, 108°-D, 121°-A, 121°-B, 152°, 153°, 153°- A, 173°, 173°-A, 186°, 189°, 195°, 200°, 297°, 317°-A,
319°, 320°, 321°, 322°, 325°, 326°, 327°, 328°, 329°, 330°, 331°, 332° y 346° del Código Penal, el cual se
computa sin límite de tiempo. Asimismo, tiene condición de delincuente habitual quien comete de tres a más
faltas dolosas contra la persona o el patrimonio, de conformidad con los artículos 441° y 444°, en un lapso no
mayor de tres años.

La habitualidad en el delito constituye circunstancia cualificada agravante.

El juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, salvo en los
delitos previstos en los párrafos anteriores, en cuyo caso se aumenta la pena en una mitad por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y
liberación condicional. En los supuestos de habitualidad no se computan los antecedentes cancelados o que
debieren estar cancelados, salvo en los delitos antes señalados 11

Artículo 46°-D.- Uso de menores en la comisión de delitos Constituye circunstancia agravante de la

responsabilidad penal, si el sujeto activo utiliza, bajo cualquier modalidad, a un menor de dieciocho años o a una
persona que, por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción,
que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de
su acto o para determinarse según esta comprensión para la comisión de un delito, en cuyo caso el juez puede
aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado en el tipo penal.

En caso de que el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le otorgue particular autoridad
sobre el menor o le impulse a depositar en él su confianza, el juez puede aumentar la pena hasta en una mitad
por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. Si el agente ejerce la patria potestad sobre el menor, el juez
suspende su ejercicio, conforme a lo dispuesto en la ley de la materia.

Si durante la comisión del delito o como consecuencia de este el menor sufre lesiones graves, incapacidad
permanente o muere, y el agente pudo prever el resultado, el juez puede imponer una pena de hasta el doble del
máximo legal fijado para el tipo penal.

En ningún caso la pena concreta puede exceder de treinta y cinco años de pena privativa de la libertad. No es
aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la circunstancia agravante se encuentre prevista al
sancionar el tipo penal12

Artículo 46°-E.- Circunstancia agravante cualificada por abuso de parentesco La pena es aumentada hasta en un
tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cuando el agente se haya aprovechado de su calidad de
ascendiente o descendiente, natural o adoptivo, padrastro o madrastra, cónyuge o conviviente de la víctima. En
este caso, la pena privativa de libertad no puede exceder los treinta y cinco años, salvo que el delito se encuentre
reprimido con pena privativa de libertad indeterminada, en cuyo caso se aplica esta última.

10
Artículo modificado por la Única Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1181, publicado el 27
de julio de 2015.
11
Artículo modificado por la Única Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo N° 1181, publicado el 27
de julio de 2015
12
Artículo incorporado por el Artículo Único de la Ley N° 30030, publicada el 4 de junio de 2013
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La agravante prevista en el primer párrafo es inaplicable cuando esté establecida como tal en la ley penal 13

2.2 ETAPAS DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL

DE LA PENA

El proceso de determinación de la pena aplicable al caso sub judice se desarrolla a través de tres etapas:

- Determinación de la pena básica,

- Individualizar la pena concreta; y
-Atender las circunstancias especiales de agravación o atenuación.

a. En la primera etapa, el Juez debe determinar la pena básica. Esto es, verificar el mínimo y el máximo de pena
conminada aplicable al delito. Aunque es importante advertir que existen delitos donde el mínimo o el máximo de
pena no aparecen definidos en la sanción del delito en particular, razón por la cual la pena básica deberá
configurarse tomando en cuenta los límites generales previstos en el Libro Primero del Código Penal. Por ejemplo,
en el artículo 1080 se reprime el delito de asesinato consignando sólo el extremo mínimo de la pena que se señala
en 15 años. Para conocer el máximo se deberá recurrir al artículo 29 0 que contempla como límite genérico de las
penas privativas de libertad 35 años.

b. En la segunda etapa, el Juzgador debe individualizar la pena concreta, entre el mínimo y el máximo de la pena
básica, evaluando, para ello, los diferentes criterios contenidos en los artículos 45, 45-A, 46, 46-A,46-B,46- C,46-D,
y 46-E, y que concurran en el caso sub judice.

c. Finalmente, el Juez debe complementar la individualización de la pena atendiendo a circunstancias especiales de

agravación y atenuación, tales como que el delito se haya cometido por omisión impropia (Artículo 1 3 0), que se
haya actuado bajo un error de prohibición vencible (Artículo 140, segundo párrafo in fine), que se dé una tentativa
(Artículo 160 in fine),etc.

2.3. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

13
Artículo incorporado por el Artículo Único de la Ley N° 30030, publicada el 4 de junio de 2013
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Se denomina circunstancias a aquellos factores objetivos o subjetivos que influyen en la intensidad del
delito (antijuridicidad o culpabilidad), haciéndolo más o menos grave. Su función principal es coadyuvar a
la graduación o determinación del quantum de pena aplicable al hecho punible cometido.

Las circunstancias por su naturaleza pueden ser:

- Comunes o genéricas,
- Especiales o específicas, y
- Elementos típicos accidentales.

Son comunes o genéricas cuando son aplicables a cualquier delito, por ejemplo las circunstancias
previstas en el artículo 460 del Código Penal.

Son especiales o específicas cuando su aplicación la concede la ley a determinados delitos, es el caso
de las circunstancias previstas en los artículos 1890 (robo agravado) y 2970 (tráfico ilícito de droga agravado) del
Código Penal.

Por último, los elementos típicos accidentales son aquellos elementos que añadidos a un tipo básico
determinan la configuración de un tipo derivado privilegiado o cualificado, tal es el caso de los delitos de
parricidio (Artículo 1070) e infanticidio (Artículo 1 100).

Ahora bien, por sus efectos las circunstancias pueden ser:

Atenuantes,
2. Agravantes
3. Mixtas.

Son atenuantes aquellas que por menor injusto, menor culpabilidad o menor punibilidad
determinan la aplicación de una pena menos grave. Por ejemplo: son circunstancias atenuantes que el
autor del delito al momento de su comisión haya tenido más de 18 años y menos de 21, o más de 65
años de edad (artículo 22 0); o que el agente haya cometido el delito por un móvil de honor (Artículo 146
0 ).

Son agravantes, en cambio, cuando por mayor injusto o mayor culpabilidad determinan la aplicación de
una pena más grave. Ese es el caso de la condición de servidor o funcionario público y de la cual abusa
el delincuente para realizar el hecho punible (Artículo 46 0 A).

Finalmente, son mixtas aquellas que pueden constituir un facto atenuante o también un factor agravante,
es el caso del parentesco. Efectivamente, el parentesco del autor con la víctima es una circunstancia
agravante en el delito de Lesiones Graves (Artículo 121 0 A). Y se le aprecia junto al estado puerperal
como un elemento de atenuación en el delito de infanticidio (Artículo 1 100 ).

Presentamos a continuación un cuadro que resume las circunstancias que modifican la

responsabilidad criminal.
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En algunas ocasiones puede presentarse una concurrencia de circunstancias.

Esto es, en el caso penal pueden estar presentes varias circunstancias agravantes, varias
circunstancias atenuantes o, simultáneamente, circunstancias agravantes y atenuantes.

Por ejemplo, Manuel pretende ingresar al Centro Penal San Luis una bolsita de polietileno
conteniendo 100 gramos de pasta básica de cocaína, pero es detectado en el control de visitas y es
detenido. Si analizamos las circunstancias que se presentan en este delito de posesión de drogas con
fines de tráfico ilícito (Artículo 2960 C.P.), encontramos que concurre una agravante pues se ejecuta el
delito en las inmediaciones de un centro de reclusión (Artículo 297 0, Inciso 40), pero también está
presente una atenuante ya que el volumen de drogas poseída se estima en la ley como pequeña
cantidad (Artículo 2980).

La concurrencia simultánea o sucesiva de varias circunstancias se resuelve en función de que sean

compatibles. Esto es, que cada circunstancia se refiera a un factor o indicador diferente. En el ejemplo
planteado las circunstancias concurrentes son compatibles, pues aluden a dos factores distintos: lugar
de comisión y escaso volumen del objeto de acción del delito.

Pero si las circunstancias aluden a un mismo factor devienen en incompatibles y deben excluirse
en función de su especialidad. Es decir, la circunstancia más específica excluye a la genérica. Ejemplo
de ello sería la condición personal del agente. Si el autor de un delito de tráfico ilícito de drogas es un
Policía se presentan dos circunstancias agravantes, la que señala el inciso 1 0 del artículo 2970 y la que
consigna el artículo 460A. En ambas disposiciones se toma en cuenta la condición de efectivo policial del
agente para agravar la pena por el delito cometido, pero al ser la agravante del artículo 460A de carácter
genérico frente a lo específico de la otra circunstancia concurrente, ésta última excluirá a la anterior.
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CONCURSO REAL DE DELITOS Y FALTAS

Se afirma que se ha producido un concurso de delitos, cuando una misma persona aparece como autor de varios
delitos independientes entre sí, o cuando su conducta se adecua simultáneamente a dos o más tipos legales
(Tipicidad Plural).

Por ejemplo, Pedro se apodera del reloj de Juan y cuando trata de ser detenido por un transeúnte dispara contra él
ocasionándole la muerte. En otro supuesto, Manuel lanza un petardo de dinamita contra una sala de billar, como
consecuencia de ello una persona muere, otra resulta con lesiones graves y el local sufre serios daños en su
estructura y mobiliario.

En el primer ejemplo, Pedro sucesivamente ha cometido dos delitos, primero el hurto de un reloj (Artículo N° 185 del
C. P y luego el homicidio de una persona (Artículo 106 del C.P).

Veamos como la regulación del Código Penal:

Artículo 185 0.- El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente
ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres años. Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento
que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético y también los recursos pesqueros objeto de un
mecanismo de asignación de Límites Máximos de Captura por Embarcación 14

Artículo 1060.- El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte
años.

Y en el segundo ejemplo, Manuel con una sola acción consistente en lanzar el artefacto explosivo ha realizado la
conducta descrita en los tipos legales de los artículos 1080 (homicidio calificado), 121 0 (lesiones graves) y 2050
(daños).

Ahora bien, como cada delito o tipo legal realizado contiene una sanción penal propia, surge el problema de tener
que definir cuál será la pena que correspondería aplicar a Pedro o Manuel. Esto es, si debe acumularse en una pena
global las que derivan de cada delito, o sólo debe considerarse a una de ellas con exclusión de las demás.

Estos conflictos sobre la aplicación de penas encuentran solución en las normas del Código Penal que regulan los
concursos de delitos.

CLASES DE CONCURSO DE DELITOS

En el derecho penal peruano se contemplan tres formas de concurso:

a. El concurso ideal de delitos. Art.

b. El concurso real de delitos. Art.
c. El concurso real retrospectivo. Art.

Por otro lado, el Código Penal también establece disposiciones especiales para el tratamiento de la pena aplicable en
un delito continuado, art. Nº….

CONCURSO IDEAL DE DELITOS. Nuestro Código Penal trata del concurso ideal de delitos en el artículo 48.

Artículo 48°.- Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena
más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y
cinco años15.

14 Artículo modificado por el numeral 1 del artículo 29° del Decreto Legislativo N° 1084, publicado el 28 de junio de 2008
15
Artículo modificado por el artículo 3° de la Ley N° 28726, publicada el 9 de mayo de 2006
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Podemos afirmar que el concurso ideal de delito tiene lugar cuando una sola acción genera una tipicidad múltiple.
Esto es, la acción ejecutada por el agente cumple con los elementos de dos o más tipos legales, planteando así una
concurrencia de tipos penales aplicables, pues ninguno de los tipos realizados logra comprender en su totalidad
dicha conducta.

Por ejemplo: Luis al conducir de modo imprudente su microbús colisiona con un poste de alumbrado eléctrico y ello
ocasiona que uno de sus pasajeros muera y otro resulte con lesiones graves. La acción negligente cometida y sus
resultados antijurídicos encuentran adecuación típica tanto en el artículo 111° como en el artículo 124° del Código
Penal.

El concurso ideal de delitos exige, pues, para su configuración de la concurrencia de tres presupuestos:

a. Unidad de acción
b. Pluralidad de tipos penales realizados
c. Unidad de autor

Ahora bien, el concurso ideal de delitos se resuelve sobre la base del denominado Principio de Absorción,
según el cual se debe imponer únicamente la pena más grave de las disposiciones que concurren, pues se
asume que en ella se absorben las penas menos graves. Tratándose de penas accesorias y medidas de
seguridad la ley autoriza que éstas puedan ser aplicadas, aunque sólo estén previstas en algunas de las
disposiciones legales en concurso.

Prescripción en Concurso ideal de delitos. En caso de concurso ideal de delitos, las acciones prescriben cuando
haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave

CONCURSO REAL DE DELITOS. El concurso real de delitos está regulado en el artículo 50 del Código Penal.

ARTICULO 500.- Cuando concurren varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos
independientes, se impondrá la pena del delito más grave, debiendo el Juez tener en cuenta los otros, de conformidad
con el artículo

Se presenta cuando varias acciones independientes entre sí realizan a su vez varios delitos autónomos.

Por ejemplo: Luis hurta la esclava de oro y diamantes de María cuando transita en un ómnibus de servicio público. Al
bajarse se encuentra con Alberto con quien tiene enemistad y lo agrede lesionándolo gravemente. Al llegar al
domicilio de un familiar que le debe dinero y no encontrarlo, se molesta y lanza piedras contra la vivienda
produciendo daños a la propiedad. Como se puede apreciar Luis ha realizado en momentos diferentes tres delitos
distintos e independientes entre sí: hurto (Artículo 185), lesiones graves (Artículo 121) y daños (Artículo 205).

Este tipo de concurso se configura en base a los siguientes requisitos:

a. Pluralidad de acciones
b. Pluralidad de delitos
c. Unidad de autor

Tipos de Concurso real de delitos: Puede ser de dos tipos, homogéneo y heterogéneo.

El concurso real es homogéneo si la pluralidad de los delitos cometidos corresponden a una misma especie;
por ejemplo, cuando en diversas ocasiones y de modo independiente se cometieron varios robos.
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El concurso real es heterogéneo cuando los delitos realizados por el mismo autor constituyen infracciones
de distinta especie, es decir, si en distintas oportunidades se cometieron un hurto, lesiones y una
falsificación de documentos.

Determinación de la pena concreta aplicable en caso del concurso real de delitos. Rige un procedimiento que
responde a las reglas derivadas del denominado “principio de acumulación”. El esquema operativo que el órgano
jurisdiccional debe desarrollar en estos casos es el siguiente:

a. Primero, identificación de una pena básica y una pena concreta parcial para cada delito
integrante del concurso. Ello supone, como primer paso, que se defina la posibilidad de
sanción establecida para el delito (límites mínimo y máximo o pena básica) en base a la
penalidad conminada en la ley para dicho ilícito. Segundo, atento a las circunstancias
correspondientes y/o concurrentes de su comisión, en la concreción de la pena aplicable
al delito en cuestión (pena concreta parcial). Cabe precisar que esta etapa de
determinación de la pena deberá cumplirse tantas veces como delitos que estén en
concurso real16.
b. En la segunda y última etapa, el Juez procederá a sumar las penas concretas parciales y
así obtener, con dicha adición, un resultado que será la pena concreta total del concurso
real. Sin embargo hay que tener en cuenta que la comisión sucesiva de tres delitos
configura la agravante cualificada de habitualidad, cuyos efectos punitivos regulados en
el artículo 46-C del Código Penal no son incompatibles con los que genera el concurso
real de delitos17.
c. Además, esta pena concreta resultante tendrá que verificarse que la pena no exceda de
treinta y cinco años, y que tampoco exceda el equivalente al doble de la pena concreta
parcial establecida para el delito más grave de los comprendidos por el concurso real.
En caso de que el resultado de la pena concreta total supere cualquiera de esos dos
límites legales, su extensión deberá de reducirse hasta el límite correspondiente (35
años o el que representa el doble de la pena concreta parcial fijada para el delito más
grave).
d. Finalmente, el artículo 50º CP incorpora una última verificación de carácter excepcional.
Ésta implica cotejar que ninguno de los delitos integrantes del concurso real haya
obtenido como pena parcial la de cadena perpetua, ya que de darse tal supuesto dicha
sanción punitiva sería la única que tendría la condición de pena concreta,
suprimiéndose, en tal caso, las demás penas concretas parciales.

Prescripción en Concurso Real de Delito. En caso de concurso real de delitos, las acciones prescriben
separadamente en el plazo señalado para cada uno.

CONCURSO REAL RETROSPECTIVO Artículo 51 0.- Si después de la sentencia condenatoria se

descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado de igual o de distinta naturaleza que
merezca una pena inferior a la impuesta, cualquiera que sea el estado en que se encuentre, el órgano jurisdiccional o

16ACUERDO PLENARIO N° 4-2009/CJ-116

17
Así lo establecido el precedente vinculante emitido por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, al resolver el Recurso de Nulidad N° 2479-2016-
Ancash, publicado el jueves 10 de agosto de 2017
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los sujetos al proceso, solicitarán copia certificada del fallo ejecutoriado y en mérito de la misma, el órgano
jurisdiccional dictará el sobreseimiento definitivo de la causa y ordenará archivarla.

Si el hecho punible descubierto mereciere una pena superior a la aplicada, el condenado será sometido a un nuevo proceso y
se impondrá la nueva pena correspondiente.
El concurso real retrospectivo o posterior se configura cuando los delitos que componen el concurso no
fueron juzgados simultáneamente en un solo proceso penal. Es decir, al autor de esa pluralidad
concursal de delitos independientes se le fue sometiendo a juicio y condenando secuencialmente por
cada hecho punible, según la oportunidad en que tales ilícitos se fueron, sucesivamente, descubriendo.
Un ejemplo puede ilustrar esta peculiar situación material y procesal: X cometió un hurto en abril de
2003. Al año siguiente, en marzo de 2004, utilizó una libreta electoral falsa para suscribir un contrato de
arrendamiento. Luego, en junio de 2006, ocasionó lesiones graves a su vecino. Este último lo denunció,
por lo que X fue procesado y condenado a cinco años de pena privativa de libertad. Sin embargo,
estando recluido él fue reconocido por el agraviado del hurto que cometió en el 2003, quien al
denunciarlo le generó un nuevo proceso penal. Al iniciarse este nuevo juicio se descubrió la utilización
del documento falso el año 2004, lo que motivó que se le amplíe la instrucción por el delito contra la fe
pública. Como se puede apreciar en este ejemplo, si bien existe un concurso real entre los delitos de
robo (artículo 185º CP), falsedad documental (artículo 427º CP) y lesiones graves (artículo 121º CP),
tales delitos no han podido ser juzgados en el mismo proceso judicial sino en juicios sucesivos
posteriores a la primera condena por lesiones graves.

Decimos entonces que el concurso real retrospectivo se produce cuando los delitos en concurso no son juzgados
simultáneamente en un solo proceso. El agente ha sido autor de varios delitos, pero inicialmente fue procesado y
condenado únicamente por algunos de los delitos cometidos.

Partiendo de la estructura normativa del concurso real retrospectivo de delitos, cabe identificar como sus
presupuestos y requisitos a los siguientes:

a. Pluralidad de delitos.
b. Juzgamiento sucesivo de los delitos en concurso.
c. Unidad de autor

Determinación judicial de la pena en Concurso Real Retrospectivo.

La doctrina exige que se fije como criterio rector que el autor no debe resultar con una pena concreta final y
total, luego de sus sucesivos juzgamientos y condenas, que sea más severa que aquella que se le habría
aplicado si hubiese sido juzgado simultáneamente, en un sólo proceso, por todos los delitos que cometió y
que dieron lugar al concurso real18.

En coherencia con dicho criterio la modificación del artículo 51º CP, mediante la Ley 28730, ha establecido
que la pena concreta para tales casos, surgirá, también, de la aplicación del mismo procedimiento regulado
para el concurso real de delitos en el artículo 50º CP. Es decir, el órgano jurisdiccional competente en cada
juzgamiento deberá adicionar las penas concretas parciales que obtenga por los delitos que procesó, a
aquellas que ya fueron impuestas en los juzgamientos precedentes. Luego deberá someter el resultado o
pena concreta total del concurso real retrospectivo, a las verificaciones y límites señalados en el mismo
artículo 51º CP y a los cuales ya se ha hecho mención al analizar el caso del concurso real (no superar treinta
y cinco años de pena privativa de libertad ni superar el doble de la pena concreta parcial correspondiente al
delito más grave y aplicar sólo la pena de cadena perpetua si ella resulta como sanción para, cuando menos,

18
HURTADO POZO, JOSÉ: Manual de Derecho Penal. Parte General I, 3ª edición, Editorial Grijley, Lima, 2005, Página 942, numeral 2422
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uno de los delitos en concurso). Las penas y medidas de seguridad impuestas en cada juzgamiento se deben
refundir en una sola.

Es de mencionar que la modificación incorporada por la Ley No. 26832, se establece que si el delito de
juzgamiento posterior merece una pena inferior a la ya impuesta en el juzgamiento inicial se debe dictar el
sobreseimiento definitivo u archivo de la causa. En cambio, si la pena fuese superior a la ya aplicada se debe
realizar nuevo juicio e imponerse "la nueva pena correspondiente".

EL DELITO CONTINUADO. El tiene lugar cuando varias acciones ejecutan una misma resolución o decisión
criminal y que objetivamente implica varias violaciones de un mismo dispositivo penal o de "otro de igual o
semejante naturaleza.

Artículo 490 .- Cuando varias violaciones de la misma Ley Penal o una de igual o semejante naturaleza
hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la
misma resolución criminal, serán considerados como un sólo delito continuado y se sancionarán con la pena
correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de
personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave 19.

La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluida cuando resulten afectados bienes jurídicos de
naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos 20

Por ejemplo, Mario decide hurtar cinco perlas del collar que se exhibe en la sala de la casa donde
trabaja como ayudante de cocina, y para evitar ser descubierto acuerda llevarse una perla cada día a
la hora de su salida. Todos los actos que realiza Mario son apreciados como partes de un solo delito y
no como varios delitos independientes.

Implica que aquellas conductas entre las que existe relación de continuidad deben ser percibidas
como parte de un único fenómeno global. No todos los delitos admiten esta figura. En este sentido,
“sólo es viable, entonces, en los delitos cuyo injusto sea cuantificable, susceptible de agravación con
actos que se realizan en sucesión progresiva (…). No tiene cabida allí donde el injusto se agote
necesariamente con un acto único e indivisible, como es el caso de la vida o de los llamados bienes
personalísimos.

El delito continuado requiere para su configuración y efectos sobre la determinación de la pena, de la concurrencia
de seis requisitos:
a. Identidad de autor.
b. Pluralidad de acciones ejecutivas.
c. Pluralidad de violaciones de la misma ley penal
d. Realización de las acciones en momentos diferentes o en un mismo contexto temporal de
ejecución.
e. Unidad de resolución criminal
f. Unidad de sujeto pasivo.

CONCURSO REAL HOMOGENEO Y DELITO CONTINUADO: Diferencias.

En el concurso real homogéneo hay pluralidad de delitos relacionados con infracciones de la misma especie.
Pero estos delitos, salvo la vinculación que tienen a través de su autor (vinculación subjetiva), no guardan
entre sí conexión alguna.

19
Supuesto conocido como delito masa
20
Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 26683, publicada el 11 de noviembre de 1996
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En cambio, en el delito continuando, la pluralidad de acciones homogéneas (Infringen la misma norma penal o
una de igual o semejante naturaleza), si bien se realizan en distinto tiempo, se dan en análogas ocasiones y
todas responden a una misma resolución criminal. Hay una identidad específica del comportamiento delictivo,
así como un nexo temporal-espacial de los actos individuales.

CONCURSO REAL DE FALTAS. La Ley 29407, promulgada el 16 de setiembre de 2009, incorporó en el Código
Penal el artículo 50º-A para regular el denominado concurso real de faltas. Según éste artículo: “Cuando se
realiza una pluralidad de acciones que deben considerarse como faltas independientes que perjudican a
varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será
sancionado como autor y se le impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el
perjuicio total causado”.

La confusa redacción de dicha norma complica el análisis dogmático sobre la estructura y configuración de esta
novedosa modalidad concursal. No obstante, una aproximación general a sus contenidos permite señalar
como sus presupuestos y requisitos a los siguientes:

a. Pluralidad de acciones.
b. Pluralidad de faltas independientes.
c. Pluralidad de personas perjudicadas.
d. Unidad de autor.
Ante la ausencia de doctrina especializada al respecto recurrimos a la doctrina jurisprudencial y recogemos los
criterios a tenerse en cuenta de esta inédita forma de concurso real.

“Al parecer también es posible un concurso real homogéneo o heterogéneo de faltas ya que el texto de la
norma alude a que los actos del agente “…infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o
semejante naturaleza,…”.

Sin embargo, resulta compleja la descripción que hace la ley sobre las reglas de determinación de la pena
en el párrafo final del artículo 50º-A CP: “…será sancionado como autor y se le impone la pena privativa de
libertad prevista para éste, teniendo en cuenta el perjuicio total causado.”. Al respecto, y teniendo en
cuenta los criterios asumidos para los casos del concurso real de delitos por los artículos 50º y 51° CP, una
opción interpretativa válida sería inferir que la penalidad concreta del concurso real de faltas surgirá de la
acumulación de las penas parciales correspondientes a cada falta integrante de la estructura concursal.
Pero, el problema hermenéutico subsiste por la alusión que hace el texto legal a una “pena privativa de
libertad prevista”, la cual no está considerada actualmente para ningún tipo de falta regulada en el Libro
Tercero del Código Penal. Efectivamente, tales infracciones penales sólo pueden ser reprimidas con penas
restrictivas de derechos -prestación de servicios a la comunidad- y multa, conforme al artículo 440º.3 CP.
Es más, la única posibilidad legal de aplicar esta clase de pena privativa de libertad en una falta se
concentra en el heterodoxo supuesto de conversión que estipula el modificado inciso 3 del artículo 440º CP
(Disposiciones Fundamentales), pero que sólo puede operar en casos de reincidencia en faltas contra la
persona del artículo 441º CP o contra el patrimonio del artículo 444º CP, situaciones y efectos no
compatibles con la noción de reiterancia -pluralidad de infracciones penales cometidas pero ausencia de
sentencias condenatorias precedentes- que gobierna y caracteriza a toda forma de concurso real de
infracciones penales.

Esta incoherencia normativa es consecuencia de haber mantenido en el artículo 50º-A CP, en gran medida,
el mismo enunciado propuesto por el Proyecto Parlamentario definitivo que dio origen a la Ley número
29407 y que era el siguiente: “Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben considerarse como
faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen el mismo precepto penal o preceptos de
igual o semejante naturaleza, es castigado como autor o participe del delito correspondiente y se le
impone la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”. La
redacción proyectada aludía, pues, a un “delito” y no una falta, por lo que si era posible considerar la
aplicación de una pena privativa de libertad que correspondiera a un hecho punible.
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La norma citada no señala cuál es el delito correspondiente que aportará la pena aplicable ni cuantos
faltas deben cometerse para que se asimilen a un delito. No hay, pues, por vía hermenéutica posibilidades
de compatibilizar tales defectos de técnica legislativa con las exigencias derivadas del principio de
legalidad21.

En consecuencia, solo cabe postular que se apliquen al concurso real de faltas iguales reglas de
determinación de la pena concreta que actualmente rigen para el concurso real de delitos. Esto es,
que se adicionen o acumulen todas la penas concretas parciales aplicables a cada una de las faltas
cometidas por el mismo agente y que perjudicaron a varios agraviados. Sin embargo, el resultado final
no deberá exceder los limites genéricos de las penas de prestación de servicios a la comunidad y de
multa que fijan los artículos 34º CP (ciento cincuenta y seis jornadas de servicios semanales) y 440º.4
CP (ciento ochenta días-multa), respectivamente)

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V PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE, TRANSITORIAS Y ESPECIAL
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