Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
2015
NOLITE IUDICARE
COMENTARIOS DE ACTUALIDAD PENAL INDEPENDIENTES Y CRÍTICOS
Por Daniel R. Pastor
EPISODIO 1:
LA INTRODUCCIÓN DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO COMO CAUSA DE
EXCLUSIÓN
DE LA PUNIBILIDAD EN EL DERECHO PENAL ARGENTINO
Pero no solo por ello es inexplicable esta reforma del Código Penal,
motivada por la aprobación, en diciembre de 2014, de un nuevo Código
Procesal Penal de la Nación4, a cuyo paquete de leyes de implementación
pertenece esta norma5.
Agradezco muy cordialmente a los colegas María Elena Lumiento y Juan Pablo Alonso la lectura crítica del
primer borrador de este borrador.
1
Aprobada el 10 de junio de 2015, publicada en el B.O. de 18 de junio de 2015.
2
En Zaffaroni, E. Raúl/Carlés, Roberto (dirs.): Anteproyecto de Código Penal de la Nación. Aportes para un
debate necesario, Buenos Aires, 2014, puede ser visto el texto de ese cuerpo normativo, cuadros
comparativos y más de cuarenta artículos de discusión sobre las disposiciones de un proyecto terminado el
14 de febrero de 2014.
3 o
Decreto n. 678/2012.
4
Ley 27.063 de 4 de diciembre de 2014, publicada en el B.O. de 10 de diciembre de 2014.
5
Leyes 27.145 a 27.150, todas aprobadas el 10 de junio de 2015 y publicadas en el B.O. de 18 de junio de
2015.
6
Aunque se considere a estas situaciones como impedimentos procesales (“la acción penal se extinguirá”) su
efecto es no permitir, ya desde su constatación, la aplicación de pena al posible responsable y sólo, por
consiguiente, impiden con razón la realización del proceso mismo; pero son, desde el punto de vista del
derecho sustantivo, causas de exclusión de la punibilidad (ver, más detalladamente al respecto, Pastor,
Daniel: “Acerca de presupuestos e impedimentos procesales y sus tendencias actuales”, en Lascano, Carlos
[dir.]: Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Córdoba, 2001, p. 793 y ss.).
La euforia por la víctima, al penetrar en los sistemas penales en las
últimas décadas del siglo pasado y confluir con una consolidada euforia por
el autor7, dio lugar en la ciencia europea a una línea de compromiso en el
tratamiento de la cuestión penal en clave de composición víctima-autor8.
Esto tuvo rápida repercusión en el derecho penal, que consideró introducir
la reparación del daño como tercera vía de su universo de sanciones, junto
a la pena y a las medidas de seguridad9. Esta tendencia fue difundida
tempranamente entre nosotros por Julio Maier10 y, muy pronto, repetida por
casi todos, cada vez más, hasta llegarse ahora a la incorporación de la
reparación del perjuicio, con un alcance insospechado, en el Código Penal
argentino.
7
Hirsch, Hans: “Zur Stellung des Verletzten im Straf- und Strafverfahrensrecht”, en A. Kaufmann-GS, Köln-
Berlin-Bonn-München, 1989, p. 699 y ss.
8
Corriente de pensamiento analizada en detalle en Eser, Albin/Kaiser, Günther/Madlener, Kurt: Neue Wege
der Wiedergutmachung im Strafrecht, Freiburg im Breisgau, 1992.
9
Roxin, Claus, “Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke”, en Schöch, Heinz (comp.):
Wiedergutmachung und Strafrecht, München, 1987, p. 37 y ss.
10
Maier, Julio (comp.), De los delitos y de las víctimas, Buenos Aires, 1992, obra que propagó en castellano
justamente esos trabajos de Hirsch, Eser y Roxin. Ver también Maier, Julio: “El ingreso de la reparación como
tercera vía al Derecho Penal argentino”, en Maier, Julio/Binder, Alberto (comps.): El Derecho Penal hoy.
Homenaje al Prof. David Baigún, Buenos Aires, 1995, p. 42 y ss.
11 o o o
Art. 59, inc. 5. : aplicación de un criterio de oportunidad, inc. 6. : conciliación e inc. 7. : cumplimiento de las
condiciones de una suspensión del proceso a prueba.
12
La demencial separación de competencias legislativas entre un legislador para las normas sustantivas
(parlamento nacional) y otro para las procesales (parlamentos locales), fruto de todo tipo de conflictos
evitables, propia de Argentina y de nadie más desde que Suiza se escapó de ese manicomio en 2007 (antes
un CP para toda la confederación y tantos códigos procesales como cantones [más uno federal]; ahora un
solo CPP para todos), llevó a esta idea reciente, muy compleja, de que el legislador nacional efectúe una
retrodelegación de la competencia penal al legislador local en ciertas materias vinculadas al régimen de la
acción para evitar las objeciones constitucionales que se formulaban contra la regulación local de esos
temas.
13
Sigo en esto la explicación ya sostenida en Pastor, Daniel: Lineamientos del nuevo Código Procesal Penal
de la Nación, Buenos Aires, 2015, p. 46 y ss.
que el inc. 6.º del art. 59 del CP las separa, las distingue con esa “o” que
escribió el legislador para denotar que son dos elementos diferentes.
14
Debo la percepción de esta posible consecuencia de la reforma penal de junio de 2015 y el nacimiento de
mi curiosidad por entender sus alcances a los colegas José I. Cafferata Nores y Darío Vezzaro, quienes
fueron los primeros en advertir la nueva situación y plantear el efecto extintivo de la acción, por mandato del
inc. 6.° del art. 59 del CP, que conlleva toda reparación integral del perjuicio en casos regidos por leyes
procesales que no exigen otros presupuestos de procedencia para la extinción de la acción por ese motivo.
15
Con toda la complejidad que supone otorgar impunidad irrestricta a quien tenga capacidad resarcitoria
ilimitada. También por la posibilidad, en el caso de que el imputado no pueda satisfacer la reparación integral,
de que la supuesta víctima actúe extorsivamente para emitir su libre deuda al precio más alto que, por debajo
del total, pueda alcanzar a pagarle el imputado.
16
Que se trate de delitos patrimoniales no muy violentos e imprudencias sin daños gravísimos o irreversibles
(CPPN, art. 34).
procedencia de una los requisitos previstos para la otra17. Es más, tal como
me lo hizo ver la colega María José Turano18, el CPPN de 2014 permite a la
defensa plantear la reparación en la audiencia de control de la acusación
(art. 246, inc. d) y señala, en consecuencia, que la reparación es motivo de
sobreseimiento (art. 236, inc. g), sin imponer a su procedencia ningún otro
requisito.
17
Pastor, lineamientos…, cit., p. 46 y ss.
18
Asistente al seminario que dirijo sobre Los nuevos regímenes procesales penales argentinos, demostrando
así la importancia de la reflexión conjunta; y también que el alumno siempre termina superando al profesor.
19
Ya introducido, desde 1994, en el art. 76 ter, párr. 4.°, del CP.
20
De hecho el nuevo cuerpo de leyes de derecho privado que rige en Argentina desde 2015 (Código Civil y
Comercial de la Nación, ley 26.994) sigue regulando de forma pacífica las normas procesales que son
consideradas esenciales para la existencia de las instituciones sustantivas establecidas por ese Código (p.
ej., arts. 32 y ss., 96 y ss., 112 y ss., 576 y ss., 705 y ss., 736 y ss., 2238 y ss., 2532 y ss., etcétera).
idea de que el régimen de la acción ya no era más (quizá nunca lo había
sido) cuestión nacional. Esto generó, de modo esperable, dos corrientes, la
de los que seguían defendiendo la competencia nacional y la de los que
apoyaron la competencia local. El debate, por lo demás, no fue trivial, pues
para la postura nacional la posición local resultó lesiva de la Constitución
(art. 75, inc. 12). Si bien la disputa era un derivado de la locura de separar
las fuentes legislativas sustantivas y procesales, tener dos posturas
antagónicas era de todos modos una consecuencia habitual y normal de la
interpretación de un problema jurídico.
Así, hoy tenemos que, por un lado, el art. 59 del CP, del inc. 1.° al 4.°,
determina que la punibilidad es cancelada por diversos motivos (muerte,
amnistía, prescripción, renuncia) pero en ningún caso ello es condicionado
por lo previsto en las leyes procesales correspondientes22. Pero, por otro
lado, tenemos que el art. 59 del CP, del inc. 5.o al 7.o, dispone que la
punibilidad sea excluida también por otras razones más (oportunidad,
conciliación, reparación, diversión), de conformidad con lo previsto en las
leyes procesales correspondientes.
21
Utilizada para verificar el uso correcto de cada competencia: lo sustantivo (con lo esencialmente asociado a
lo sustantivo) al Código Penal y lo adjetivo, al Código Procesal.
22
Todo lo contrario: el CP ejerce ese dominio y regula en detalle el funcionamiento de esos motivos de
exclusión de la punibilidad (renuncia: art. 60; amnistía: art. 61; prescripción: arts. 63 a 67 [en lo que respecta
a la acción]).
Esta legislación delirante es una emboscada: ¿En qué quedamos? ¿Es
nacional o local la competencia para regular en lo básico el régimen de la
acción? Si es nacional, ¿cómo podría ser válida su reglamentación por el
legislador local (cláusulas penal-procesales)? Si es local, ¿cómo podría ser
válida su regulación integral por parte del legislador nacional (cláusulas
penal-penales)?23. Parece que alguien ha puesto a legislar a los hermanos
Marx.
Esa posición, que sostenía que el régimen de la acción era cosa local,
resultaba, a juicio de algunos (me incluyo), equivocada, pero sólo a juicio de
algunos, de modo que probablemente fuera correcta y, sin duda alguna,
muy defendible. En cambio, esto de nacional y delegable parece incorrecto
más allá de lo opinable24.
23
En realidad, si la materia es de competencia local, todos los incisos del art. 59 del CP son indebidos, lo
mismo que el art. 60, el 61 y un largo etcétera.
24
Resulta evidente que la potestad legislativa en materia penal, cedida por las provincias al Congreso
Nacional (CN, arts. 75, inc. 12, y 121) no puede ser retrodelegada, al menos desde que aquel dictó el Código
Penal (CN, art. 126). Que la delegación de competencia legislativa en el Poder Ejecutivo esté
excepcionalmente permitida para ciertas materias administrativas o de emergencia pública (CN, art. 76) no
significa que otras delegaciones de competencia legislativa, incluso penal, puedan ser válidamente
efectuadas a cualquier otro poder (se podría hablar de una tesis amplia), con tal de que no sea el P.E.N., es
decir, a una legislatura local, al Concejo Deliberante de Quitilipi, al Gobernador de Mendoza o incluso a
particulares (que se podría denominar tesis pero mucho más amplia). Sí es válida la reglamentación en el
Código Procesal nacional, porque lo dicta el mismo órgano legislativo, aunque incluso esto fue cuestionado
por una posición muy extrema en materia de wrong book.
25
Dicho con otro ejemplo igual de absurdo y obvio: no es válida una sentencia de última instancia dictada por
el poder ejecutivo a partir del recurso extraordinario federal del agraviado, aunque una acordada de la Corte
Suprema le haya conferido esa potestad al Presidente.
26
No deberían ser consideras válidas, por eso, las limitaciones que, p. ej., el art. 34 del nuevo CPPN señala
para la conciliación del art. 59, inc. 6.° del CP (Pastor, Lineamientos…, cit., p. 46), mucho menos extenderlas,
ya se explicó por qué no, a la reparación. Lo mismo rige para los requisitos que esa ley procesal, o cualquier
otra, impone a las demás causas nuevas de cancelación de la punibilidad, cuya regulación debería formar
parte del Código Penal para asegurar que las condiciones básicas del ejercicio de la acción sean idénticas
para toda la República, igual que las instituciones sustantivas mismas.
presupuestos ulteriores de admisibilidad, debido a la invalidez de
retrodelegarle el poder de imponer requisitos que afecten el régimen de la
acción, cuestión de incumbencia sustantiva ahora además ratificada y
proclamada como tal por la ley 27.147.
27
¿O acaso el sobreseimiento y la sentencia definitiva regulados por los códigos procesales (y por quién si
no) no extinguen la acción al quedar firmes? Esto conduciría a la necesidad, o mejor dicho a la necedad, de
regular en la ley material a la sentencia definitiva como causa de extinción de la acción penal, “de
conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”, esto es, de conformidad con todo el
código de procedimientos aplicable.
28
Pastor, Lineamientos…, cit., p. 43.
Mientras tanto, el puñal de Mommsen, esa imposibilidad de resolver
adecuadamente el reparto de competencias sustantivas y procesales29, lo
distorsiona todo y los reparos en ocasiones no están realmente fundados
en lo que jurídicamente corresponde, sino en lo inaceptable de los
resultados. Para poner eso a prueba dejo abiertas al criterio de los
interesados, junto a las dos anteriores, unas hipótesis de trabajo más para
el análisis de validez de otras situaciones involucradas en nuestro
problema.
Sapere aude!
29
Porque “el derecho penal, sin el procedimiento penal, es un mango de puñal sin hoja, y el procedimiento
penal, sin el derecho penal, es una hoja sin mango” (Mommsen, Theodor: Derecho Penal romano, Madrid,
1903, p. 2).
30
Si hubiera hechos respecto de los cuales el legislador tuviera siempre, de comprobarlos, la obligación de
castigar al culpable; si hubiera una restricción, fundada en la igualdad, para impedir que quienes más tienen
más impunidad consigan; etc.
31
Esta interpretación, por consiguiente, no podría ser derrotada por lo afirmado en el punto IV.