Lección 6. Teoría general del delito (II) y El Estatuto de Roma.

Indice.
I. Formas imperfectas de ejecución.
II. Causas de exclusión de la responsabilidad criminal.
III. Problemas concursales (estudiar en los delitos en particular).

I. FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN.

– Art. 25 f) ECPI: “Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un
paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido
acircunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del
crimen o impida de otra forma que se consuma no podrá ser penado de conformidad
con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al
propósito delictivo”.
• Tentativa.
– generalmente se define como el «inicio de ejecución» de cierto delito
por medio de una «acción sustancial». Esta definición es una combinación de derecho
norteamericano y francés
• Desistimiento.

– La posibilidad del desistimiento se incluyó en el Estatuto de Roma en el

último minuto tras la propuesta japonesa. La formulación está basada en la Parte
General del actualizado proyecto de Siracusa y recompensa a la persona que en
términos objetivos desiste de cometer el delito o de cualquier otro modo impide su
comisión y en términos subjetivos abandona completa y voluntariamente el propósito
de delinquir.
– El requisito esencial de exención en caso de desistimiento es que el
autor abandone voluntariamente la ejecución o impida la consumación del hecho.
Esto implica que ha de abandonarse de un modo u otro el propósito de delinquir.
El legislador internacional reconoce y castiga las formas imperfectas de ejecución:
- La tentativa (idéntico tratamiento a nuestro art. 16 CP): el legislador castiga
aquellos actos ejecutivos donde tú has dado inicio a una serie de actos tendentes a
dar lugar a un resultado, y por una causa ajena a tu voluntad, este no se consuma.

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- Dentro de la tentativa, en el derecho español se tipifica en el art. 16.1 CP, veremos
si en el 25.3.f) ECPI, igual que en el derecho interno también se le da algún tipo de
trascendencia a lo que es el desistimiento voluntario de consumar el delito. ¿Es el
desistimiento igual que el arrepentimiento? El desistimiento voluntario de
consumar el delito lo vamos a estudiar en el art. 25 ECPI (y en el 16.2 CP): no es
que tú no le pegues un tiro a un grupo étnico porque al final te lo piensas mejor,
sino simplemente porque a lo mejor está la policía persiguiéndote, hay otras
personas que vienen en su auxilio; el desistimiento es cuando tú, todavía en esa
fase de ejecución, tú no has logrado el objetivo que te habías propuesto –
sentencias que dicen que el agresor, movido por las suplicas de la víctima, no
aprieta el gatillo, no consuma la agresión sexual-, ahí todavía no se ve lesionado el
bien jurídico, por eso el legislador premia o recompensa al que desiste
voluntariamente de la ejecución de un delito ya iniciado. El desistimiento
voluntario de consumar el delito es una causa personal de exclusión de la pena,
que solamente beneficia a la persona en la que concurre, es decir, que si un alto
jefe va a disparar a un grupo étnico o religioso y finalmente no lo hace por motu
propio, podría quedar amparado por lo que es la cláusula de desistimiento
voluntario. Mientras que el arrepentimiento, en el ámbito del derecho penal
español es una atenuante (implica que el delito ya se ha consumado) pero el juez,
llevado quizás por una menor maldad o culpabilidad del sujeto que de alguna
manera intenta reparar el mal que ha ocasionado, lo que hace es atenuar la
responsabilidad (delito de lesiones en el que llevas a la víctima a un hospital;…).

- “Supongan un paso importante”: alude a la tentativa. La redacción es bien distinta

a la del CP español.

- Desistimiento: el CP español en el art. 16.2 premia a la persona que de manera

voluntaria desiste de ejecutar el delito que se ha propuesto. Diferencia que existe
además, por ejemplo si vengo aquí al colectivo étnico y finalmente no abro la
espita del gas letal, ese premio con el que a mí me beneficia el ECPI significaría que
ni siquiera a mí me va a castigar como autor de una tentativa de genocidio, o de
cualquier otro delito tipificado en el art. 5 ECPI, por ser una causa personal de
exclusión de la pena, recompensa que el legislador internacional concede a la
persona que motu propio, esto es, de una manera voluntaria, desiste de ejecutar el
delito que ha iniciado. Pero hay otra diferencia con el ECPI, pues en el CP español,
¿qué conlleva además el desistimiento? Que vas a responder si los actos realizados
con carácter previo fueren constitutivos de delito (si vas a matar a otro y no lo
haces, pero le amordazas previamente, el juez no te va a castigar como autor del
delito de tentativa homicidio, pero sí como autor de un delito de detenciones o de
lesiones si las ha ocasionado). El desistimiento en el ECPI: no te van a castigar por
los hechos que hayas cometido con carácter previo que fueran constitutivos de
delito.

~2~
En el ECPI se admite/tipifica tanto la actio libera in causa (aunque no aparezca con esa
denominación), las formas imperfectas de ejecución (tentativa y desistimiento).
En el derecho español, art. 16 CP, el fundamento de la tentativa es que la conducta
supone una peligrosidad objetiva para con el bien jurídico. No logras el objetivo que te
has propuesto por causas ajenas a tu voluntad. La tentativa es una ejecución por parte
del sujeto de llevar a cabo aquello que se propuso pero digamos que por causas
externas a su voluntad ese hecho no se puede consumar.

El ECPI junto a la tentativa también admite el desistimiento. El desistimiento voluntario

de la consumación del delito exime de la responsabilidad criminal a título de tentativa
(naturaleza jurídica del desistimiento = causa personal de exclusión de la pena). A
diferencia del derecho penal español, en el ECPI quien desista de la comisión del
crimen o impida de otra forma que se consume, no podrá ser penado de conformidad
con el ECPI por la tentativa si renunciare integra y voluntariamente al propósito
delictivo. Esto es, a diferencia del derecho penal español, a nivel de CPI si tú de una
manera voluntaria desistes del delito que has comenzado a ejecutar (el problema será
probar la voluntariedad) el ECPI ni siquiera te castigaría como autor de una tentativa
de crimen de genocidio, guerra, lesa humanidad, porque de forma voluntaria
renuncias a consumar el delito que has iniciado. Se admite el desistimiento, pero a
diferencia del derecho interno, el art. 16.2 CP va a eximir de responsabilidad criminal
por tentativa al sujeto que de una manera voluntaria desista de consumar el hecho ya
iniciado, pero no obstante te dice que podrás responder si los hechos previos que has
realizado fuesen constitutivos de algún delito (esta segunda parte no la tenemos en el
ECPI). Ejemplo: si quiero matar a una persona, y le he dado varios golpes, atado y
amordazado para que n o grite, y finalmente cuando me encuentro frente a la víctima
con el arma me lo pienso mejor y no acciono el gatillo, el legislador español no te hace
responder como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, pero no
obstante me pueden castigar si he cometido con carácter previo coacciones, lesiones,
cualquier acto que haya sido constitutivo de un delito previo, el legislador español me
puede castigar como autor de esos hechos aunque no me castigue como autor de un
delito de tentativa de homicidio (si se ha probado que de manera voluntaria no
consumé el hecho que había iniciado). A nivel de CPI, si los hechos que has realizado
fueren constitutivos de crimen, el desistimiento no contempla que te castiguen por los
hechos previos que hubiera realizado, sino que aquí simplemente el sujeto que desista
voluntariamente ni siquiera va a responder como autor de una tentativa de genocidio,
lesa humanidad o crímenes de guerra (única diferencia).

II. CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Igual que en derecho interno, cuando un sujeto comete una acción que es típica,
puede ser que esa acción quede justificada si ese sujeto actúa bajo las llamadas causas
de justificación. Junto a las causas de justificación (que afectan a la antijuridicidad de
~3~
un hecho, es decir, lo que es contrario al ordenamiento jurídico) también se
contemplan en el derecho interno y vamos a ver si también lo hacen en el ECPI, las
llamadas causas de inimputabilidad (que afectan a la culpabilidad).
Circunstancias eximentes (o causas de exclusión) de la responsabilidad penal: y aquí
no olvidemos que siempre entra en juego el ppio. de subsidiariedad y hay que atender
a lo que los propios códigos penales de los estados impongan.
Art. 31 ECPI. Circunstancias eximentes de la responsabilidad penal: se viene a referir
a eximentes que pueden ser tratadas tanto como causas de justificación o como causas
que afecten a la imputabilidad de un sujeto. En el art. 20 CP se enumeran las causas
que eximen de la responsabilidad criminal, y encontramos tanto unas que afectaban a
la culpabilidad (trastornos mentales) como con causas que son consideradas causas de
justificación (legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber,
consentimiento, etc.). Vamos a intentar distinguir cuales pertenecen a una de estas
categorías y cuales pertenecen a otra.

Artículo 31 ECPI. Circunstancias eximentes de responsabilidad penal

1. Sin perjuicio de las demás circunstancias eximentes de responsabilidad penal

establecidas en el presente Estatuto, no será penalmente responsable quien, en el
momento de incurrir en una conducta:
a) Padeciere de una enfermedad o deficiencia mental que le prive de su capacidad
para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para controlar
esa conducta a fin de no transgredir la ley;
b) Estuviere en un estado de intoxicación que le prive de su capacidad para
apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para controlar esa
conducta a fin de no transgredir la ley, salvo que se haya intoxicado
voluntariamente a sabiendas de que, como resultado de la intoxicación,
probablemente incurriría en una conducta tipificada como crimen de la
competencia de la Corte, o haya hecho caso omiso del riesgo de que ello ocurriere;
c) Actuare razonablemente en defensa propia o de un tercero o, en el caso de
los crímenes de guerra, de un bien que fuese esencial para su supervivencia o la de
un tercero o de un bien que fuese esencial para realizar una misión militar,
contra un uso inminente e ilícito de la fuerza, en forma proporcional al grado de
peligro para él, un tercero o los bienes protegidos. El hecho de participar en una
fuerza que realizare una operación de defensa no bastará para constituir una
circunstancia eximente de la responsabilidad penal de conformidad con el presente
apartado;
d) Hubiere incurrido en una conducta que presuntamente constituya un crimen de la
competencia de la Corte como consecuencia de coacción dimanante de una amenaza
inminente de muerte o lesiones corporales graves para él u otra persona, y en que se
vea compelido a actuar necesaria y razonablemente para evitar esa amenaza, siempre
que no tuviera la intención de causar un daño mayor que el que se proponía evitar. Esa
amenaza podrá:

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i) Haber sido hecha por otras personas; o
ii) Estar constituida por otras circunstancias ajenas a su control.

2. La Corte determinará si las circunstancias eximentes de responsabilidad penal

admitidas por el presente Estatuto son aplicables en la causa de que esté conociendo.

3. En el juicio, la Corte podrá tener en cuenta una circunstancia eximente de

responsabilidad penal distinta de las indicadas en el párrafo 1 siempre que dicha
circunstancia se desprenda del derecho aplicable de conformidad con el artículo 21. El
procedimiento para el examen de una eximente de este tipo se establecerá en las
Reglas de Procedimiento y Prueba.

Se viene a referir tanto a causas que afectan a la culpabilidad como a causas que
afectan a antijuridicidad (causas justificación).
Subrayamos en el 31.1 ECPI el Principio de complementariedad: principio reconocido
en el ECPI pero NO recogido de forma expresa en el ECPI.
“1. Sin perjuicio de las demás circunstancias eximentes de responsabilidad penal
establecidas en el presente Estatuto, no será penalmente responsable quien, en el
momento de incurrir en una conducta:
a) Padeciere de una enfermedad o deficiencia mental que le prive de su capacidad
para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para
controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley;

Quien nace con una anomalía psíquica, una enfermedad, una paranoia, etc., es
un sujeto que no percibe la realidad (en el art. 20 CP quedan exentos de
responsabilidad). Estas circunstancias no afectan a la antijuridicidad sino a la
capacidad de culpabilidad del sujeto.

Se trata de Causas de inimputabilidad (incide en culpabilidad): por ejemplo,

persona que desde el nacimiento padezca enfermedad que le impida conocer la
ilicitud del hecho que realiza, no le puedo aplicar una pena, porque no son
responsables penalmente hablando. Entre estas enfermedades no figurarían la
gripe, una alergia, estado etílico, etc.
Tiene que afectar las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto con bastante
intensidad, porque cuando el juez considere que no están anuladas con cierta
intensidad, no estaré ante una eximente completa, sino que será incompleta, o
si solo afecta residualmente estaremos ante una atenuante.
Hemos de hacer una observación, los celos patológicos, la ludopatía, no eximen
de responsabilidad penal, todo lo más un atenuante.

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b) Estuviere en un estado de intoxicación que le prive de su capacidad para
apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta a fin de no transgredir la ley,
SALVO que se haya intoxicado voluntariamente (actio libera in causa) a
sabiendas de que, como resultado de la intoxicación, probablemente incurriría
en una conducta tipificada como crimen de la competencia de la Corte, o haya
hecho caso omiso del riesgo de que ello ocurriere.

Al igual que en el derecho interno, ha de tenerse en cuenta que si a mí alguien

me embriaga, me hecha en el agua una droga o me da un alcohol y yo cometo
un crimen del ECPI, en ese caso voy a quedar exento porque evidentemente
tengo mis capacidades intelectivas y volitivas anuladas. El juez puede tener en
cuenta una exención total (una eximente completa) o bien tener en cuenta una
eximente incompleta o un atenuante si es que, evidentemente las facultades
yo no las tenía totalmente anuladas. Cuando uno a lo mejor, comete el error de
calificar automáticamente el sujeto que mata a otro porque estaba bajo los
efectos del alcohol o de las drogas, dice uno, mira ni la ingesta de alcohol
afecta a todos los individuos por igual, ni tampoco se puede afirmar de una
manera categórica que automáticamente se van a anular las capacidades
intelectivas y volitivas.
Lo que sucede es que, tanto en el artículo 20 CP como en el art. 31 ECPI,
cuando el sujeto actúa debiendo haber previsto que colocarse en esa situación
de inimputabilidad o por ejemplo, me he embriagado para prenderle fuego a
un grupo de rumanos, esa figura que se llama actio libera in causa, que conlleva
que el sujeto no va a quedar exento de pena, porque el legislador te castiga en
el momento en que tú, a sabiendas, ingieres esa sustancia, incluso debiste
prever su resultado. Ejemplo: si yo voy a tirar un misil a una población y me
tomo antes 2 vinos, debí prever que si ingiero alcohol no voy a estar con la
capacidad intelectiva y volitiva correcta.
¿Se tipifica la actio libera in causa en el ECPI?
Sí, lo que pasa es que no se encuentra en el ECPI ni en el CP español un artículo
en el que se diga “actio libera in causa”, sino que la actio libera in causa es
precisamente la figura conforme a la cual aunque el sujeto cometa un hecho
típico bajo los efectos de una intoxicación plena, como debió prever esa
situación en la que se ha colocado a sabiendas (para matar un colectivo te
tomas 2 vinos o fumar sustancias psicotrópicas), no va a quedar exento.
Colocarse de forma libre y voluntaria en esa situación de inimputabilidad, es
obvio que el legislador no va a amparar a la persona que se coloca en esa
situación de intoxicación de mala fe.
Ha de afectar a las facultades intelectivas y volitivas con cierta intensidad.
La persona que cometa un crimen competencia CPI y se pruebe que se hallaba
en el momento de la comisión del hecho delictivo bajo los efectos de una
intoxicación que le prive por supuesto de la capacidad para comprender la

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 ilicitud de ese hecho, va a quedar exento de responsabilidad criminal, salvo que
esa circunstancia se haya buscado de propósito o bien se hubiera debido prever
su comisión (esto se denomina en derecho penal interno actio libera in causa -
art. 20 i.f. CP-). El ECPI admite y reconoce la actio libera in causa, lo que pasa
es que esa terminología no la vamos a encontrar en el art. 31 ECPI, esto
significa que si a mí alguien me embriaga o me droga y yo cometo algún crimen
competencia de la Corte, es evidente que como yo estoy actuando en un
estado de intoxicación que me afecta a la licitud de esa conducta yo voy a
quedar exento de responsabilidad criminal. Ahora bien, si para matar a judíos
me tomo 3 vinos porque me falta valor (pendenciero que necesita beber),
tanto el derecho interno como el derecho penal internacional no me puede
eximir de responsabilidad penal el hallarme en ese estado de intoxicación. El
ECPI admite como causa que eximen de responsabilidad criminal las
intoxicaciones plenas, con la salvedad de la actio libera in causa.

– exclusión de responsabilidad en base a la capacidad de controlar y determinar

su propia conducta.
1. el autor no puede ser culpado por su conducta ilegal ya que
normalmente no se ha causado dicha dolencia o incapacidad, o al menos no en orden
a cometer un delito sin culpabilidad. El autor no puede «apreciar la ilicitud o
naturaleza de su conducta» [artículo 31 (2) (a)], o bien carece de capacidad para
controlarla dentro del margen que permite la ley a causa de una dolencia o
enfermedad. El autor no sabe lo que está haciendo y por tanto no actúa
culpablemente.
2. En caso de intoxicación [artículo 31 (2) (b)] quien toma de forma libre y
autónoma la decisión de beber alcohol sabe normalmente que afectará a su capacidad
de control y apreciación. Partiendo de esta premisa, es comprensible la controversia
suscitada en relación con las consecuencias legales de un estado de intoxicación…
– La idea fundamental de este principio consiste en prevenir la
intoxicación de mala fe; por ejemplo, la intoxicación con el objetivo de cometer
un delito en un estado de no responsabilidad y después invocar este estado
como causa de exclusión de responsabilidad. Este principio está generalmente
reconocido tanto en el Derecho continental como en el del Common Law y
codificado en muchos códigos nacionales. Evitar que la persona que de mala fe
se coloca en esa situación de intoxicación se beneficie.

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Otras circunstancias eximentes de la responsabilidad penal:

c) Actuare razonablemente en defensa propia o de un tercero o, en el caso de

los crímenes de guerra, de un bien que fuese esencial para su supervivencia o la de
un tercero o de un bien que fuese esencial para realizar una misión militar,
contra un uso inminente e ilícito de la fuerza, en forma proporcional al grado
de peligro para él, un tercero o los bienes protegidos. El hecho de participar en
una fuerza que realizare una operación de defensa no bastará para constituir una
circunstancia eximente de la responsabilidad penal de conformidad con el presente
apartado;

d) Hubiere incurrido en una conducta que presuntamente constituya un crimen de la

competencia de la Corte como consecuencia de coacción dimanante de una amenaza
inminente de muerte o lesiones corporales graves para él u otra persona, y en que se
vea compelido a actuar necesaria y razonablemente para evitar esa amenaza, siempre
que no tuviera la intención de causar un daño mayor que el que se proponía evitar. Esa
amenaza podrá:
i) Haber sido hecha por otras personas; o
ii) Estar constituida por otras circunstancias ajenas a su control.

Por ejemplo, la legitima defensa (art. 31.1.c) ECPI) el miedo insuperable: se incluye el
miedo insuperable junto al encubrimiento entre parientes entre las causas
supralegales dentro de la inexigibilidad de un comportamiento distinto la teoría
relativa de la culpabilidad exige que para que tú respondas y un juez te pueda imponer
una pena tienes que ser un sujeto plenamente responsable. Esto depende de 3
elementos:
1.- La capacidad de culpabilidad: es decir, que no estés afecto por ninguna anomalía o
trastorno.
2.- Que conozcas la antijuridicidad del hecho que realizas. Si el sujeto ha actuado
movido por un error esto tendría que reflejarse también en la culpabilidad.
3.- La inexigibilidad de un comportamiento distinto: donde se estudia el encubrimiento
entre parientes y el miedo insuperable, pues el derecho penal no puede exigir
comportamientos heroicos. Ejemplo: Mujer que es maltratada de manera reiterada y
que el día X apuñala a su marido, por mucho que se quiera algar la legítima defensa no
se dan esos requisitos que la legitima defensa exige (inmediata al ataque previo) y aquí
lo más que tú puedes aplicar es el miedo insuperable (dice el TS que esta persona lo
hace porque tiene un temor fundado de que se va a producir contra ella un mal).
En muchos tribunales históricos se ha argumentado, como causa para justificar la
comisión de crímenes internacionales, el haber actuado en cumplimiento de un deber.
Vamos a ver qué eficacia tiene aquí la obediencia debida, vamos a ver como en el
derecho español, cuando se estudia el art. 20.7º CP: “El que obre en cumplimiento de
un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”. Si soy un agente de
los cuerpos y fuerzas de seguridad, hay una Ley Orgánica conforme a la cual se regula
~8~
el uso de la fuerza por parte de estos cuerpos y fuerzas de seguridad, evidentemente,
para que a mí un juez me considerara que he actuado conforme a Derecho y yo no
responda como autor de homicidio, se tendría que comprobar que ese uso de la fuerza
fue proporcionado, etc.
Vamos a ver si en el ECPI esa misma figura del art. 20.7º CP se reconoce. Si yo cumplo
ordenes de un superior, y mato a un sujeto porque me lo dijo un superior, veremos si
voy a quedar amparado. Esas figuras siempre tiene requisitos similares a los que exige
el CP, esto es, en derecho penal interno una persona queda amparada alegando que
cometió un delito en cumplimiento de orden de un superior:

Artículo 33 ECPI. Órdenes superiores y disposiciones legales

1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento
de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no será eximido
de responsabilidad penal a menos que:
a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior
de que se trate;
b) No supiera que la orden era ilícita; y
c) La orden no fuera manifiestamente ilícita.
2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las órdenes de cometer
genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas.

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