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DIREITO
CONSTITUCIONAL
PROFESSOR: RUY WALTER – FESUDEPERJ 2014
E-MAIL: ruywalter@globo.com
Bibliografias:
1) Gilmar Mendes: para o professor é o principal livro da matéria no Brasil. É bom em doutrina e
bom em jurisprudência. Algumas posições são peculiares do Gilmar, tem que tomar cuidado com
isso.
3) Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto: é muito bom. Extremamente profundo. Cada
volume tem aproximadamente mil páginas. Teoria da Constituição.
4) Barroso tem dois livros muito importantes: Curso de Direito Constitucional Contemporâneo (não é
completo, mas é muito bom em Poder Constituinte, Reforma Constitucional e Interpretação
Constitucional) e o livro de Controle que é muito importante para concurso).
5) Pedro Lenza: é um bom primeiro livro. Não é suficiente para maioria dos concursos.
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Direito Constitucional
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Direito Constitucional
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Direito Constitucional
CONSTITUCIONALISMO
É um movimento social, político e jurídico, cujo principal objetivo é limitar o poder do Estado
por meio de uma Constituição para que os direitos dos indivíduos sejam garantidos.
Ideias básicas:
a) Princípio do governo limitado;
b) Garantia de direitos;
c) Separação dos poderes;
1ª fase – Constitucionalismo Antigo1 (começa na antiguidade e vai até fim do século XVIII)
O Estado Ebreu teve a primeira experiência constitucionalista de limitação do Poder, pois o
poder do monarca era limitado em virtude das leis divinas (estado teocrático).
Outros países que tiveram experiência do constitucionalismo antigo: Grécia Antiga, Roma e
Inglaterra.
Inglaterra teve reflexo do constitucionalismo através da “Magna Carta de 1215” outorgada
pelo rei inglês João I (João sem terra). Na prática a magna carta não foi cumprida nem por João sem
terra e nem pelos reis seguintes. Porém, é dela que se originou o “Habeas Corpus” (que não tinha este
nome, mas já mencionava a respeito da liberdade de locomoção) e “devido processo legal” (jui process
of law – law of the land lei da terra).
Principais características:
a) Conjunto de princípios que garantem a existência de direitos perante o monarca;
b) As constituições nesta época eram consuetudinárias (costumeiras e baseada nos precedentes
jurisprudenciais, não quer dizer que não haja lei)
c) Supremacia do Parlamento;
d) Forte influência da religião;
Maioria dos doutrinadores defendem que o constitucionalismo inicia apenas neste período,
pois, é neste momento que surgem as primeiras constituições escritas.
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Há doutrinas que não mencionam esta fase, Marcelo Alexandrino acha interessante termos esta noção.
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Obs1.: não são as cláusulas pétreas que caracterizam a rigidez de um Constituição e sim o processo
mais solene (dificultoso).
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Obs.: concurso público geralmente traz as ideias de Paulo Bonavides e esta que será adotada no presente
resumo.
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Direito Constitucional
-> Surgimento do Estado de Direito (ou Estado Social, ou Estado democrático ou Estado
Liberal) existem 3 experiências principais de concretização:
1) Due of law (governo das leis e não governo dos homens) (Inglaterra);
2) Rechstsstaat (Alemanha)
3) État legal (França)
As técnicas principais que o Constitucionalismo Liberal utiliza para limitar o poder do Estado são
duas:
a) Direitos fundamentais de 1ª geração: esses direitos são concebidos como direitos de defesa,
são concebidos como direitos que o indivíduo tem para exigir do estado prestações estatais
negativas, abstenções, um não fazer. Ex.: liberdade de expressão, de religião, etc. através da
imposição de deveres negativos se busca a limitação do poder do Estado para proteção do indivíduo.
b) Separação dos Poderes: esse princípio tem como pai Montesquieu. A premissa que ele partia
era tipicamente liberal, os liberais desconfiam de tudo, é premissa de pessimismo
antropológico, todo homem que tem poder absoluto tenderá a abusar dele. A única forma de se
controlar o poder é dando igual poder a outra pessoa. “A ambição vai conter a ambição”. A
ênfase dele é na separação das funções estatais. A premissa básica dele é que o órgão que faz
as leis não pode ter o poder de aplicá-las, pois ao contrário o poder seria absoluto e
incontrolável. O foco da doutrina de Montesquieu é a separação das funções. Um autor
português chama essa noção de “separação orgânico funcional dos poderes”, vez que o foco
é primeiro diferenciar a função legislativa da executiva e dar cada uma delas para órgãos
diferentes. Hoje outra ideia foi somada a essa que é a ideia de “freios e contrapesos” criada
por Madison, que diz que não há dúvida de que as funções estatais devem ser separadas, mas é
preciso ir além, é necessário ainda que um poder controle o outro, é necessário que haja
instrumento de controles recíprocos. Exemplo: veto do Presidente à projeto de lei, controle de
constitucionalidade, impeachment, etc.
Separação de poderes na visão moderna é tanto separação das funções entre poderes
independentes quanto controle mútuo.
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Direito Constitucional
3ª fase – Constitucionalismo Moderno (ou Social) - fim da 1ª G. Mundial 1918 até 2ª Guerra
Mundial
*A divisão em fases não quer dizer que a cada etapa os direitos são realmente modificados, é apenas
uma visão didática dos pontos marcantes.
O liberalismo só é eficaz quando há uma igualdade de condições aos indivíduos. Quando há
desequilíbrio faz-se necessário a intervenção do Estado.
O liberalismo entrou em crise com o fim da 1ª Guerra Mundial em virtude da crise econômica
aumentando as desigualdades os quais os indivíduos começaram a questionar se realmente existia
igualdade.
Neste período há duas constituições que são paradigmas de consagração de direitos sociais:
- Constituição mexicana de 1917
- Constituição de Weimar de 1919
Nesta fase surge a 2ª dimensão de direitos fundamentais, direitos ligados à igualdade material
(ou substancial) (tendo em vista que a igualdade formal já era prevista na 1ª geração de direitos),
sociais, econômicos e culturais, esses direitos tem caráter positivo, pois, exigem uma prestação do
Estado sejam elas jurídicas ou materiais.
1) Supremacia da constituição
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efetividade, que devem produzir efeitos concretos, reais, não são ou não devem ser normas
meramente simbólicas ou ilustrativas, devem ser normas concretizáveis, com efeitos concretos,
reais, pois são superiores as demais normas.
5) Soberania Popular
6) Direitos Fundamentais
4ª fase – Constitucionalismo Contemporâneo (pós 2° Guerra mundial meados 1950 até os dias
atuais)
Características:
a) universalização do sufrágio e ampliação dos mecanismos de participação popular direta.
A CF brasileira de 1824 e 1891 as mulheres e as pessoas sem posse não podia votar no
Brasil.
b) conceito de democracia passa a abranger uma dimensão material ao lado da dimensão
meramente formal;
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obs.: Marcelo Novelino defende que o Brasil já ultrapassou o Estado do bem estar social e sim estamos num
novo estado, o Estado constitucional democrático.
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TIPOLOGIA
A- Constitucionalismo Liberal
- Fase Inicial –predomínio da concepção individual
B- Constitucionalismo Social
- Intervencionismo Estatal
- Limitação do Poder Econômico (não político como o neoliberal, é o estado intervindo na sociedade
impedindo o abuso de poder econômico de grupos por outros grupos, promove a igualdade entre todos
os indivíduos, que é o fundamento dos chamados direitos sociais).
- Previsão de Direitos Sociais: fundamento é a igualdade do indivíduo.
- Estado Social de Direito: não é mais o estado liberal do Direito.
Exemplos:
•Constituição do México –1917
•Constituição de Weimar–1919
•Constituição Brasileira -1934
Não é comunismo, mantém as liberdades individuais e o poder político, mas promove a
igualdade.
C- Constitucionalismo Contemporâneo
- Estágio que nos encontramos.
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Nomenclatura
a) Positivismo
a.1) positivismo jurídico exclusivo
a.2) positivismo jurídico inclusivo
b) Não Positivismo
b.1) tese forte (ou jusnaturalismo) - Robert Alexy
b.2) tese fraca (pós positivismo)
Positivismo jurídico não há uma conexão necessária entre direito e moral. Os positivistas
defendem uma insularidade da ciência jurídica em relação às demais ciências, em especial, a ética e a
política (princípio da autonomia).
a.1) Positivismo jurídico exclusivo - exclui qualquer possibilidade de se incorporar
argumentos morais ao direito, ou seja, no direito só pode ser utilizado argumentos de caráter
jurídico.
a.2) Positivismo jurídico inclusivo – a incorporação de argumentos morais é possível, mas não
necessária (relação contingente entre direito e moral).
*Principal expoente Herbert Hart.
Ex.: art.1º, III,CF a dignidade da pessoa humana é moral para o positivismo jurídico e não será
utilizado no positivismo jurídico inclusivo este argumento moral passa a ser parte do Direito podendo e
devendo ser utilizado.
No positivismo defende a existência de uma relação necessária entre direito e moral. O direito
não pode ser analisado sem o conteúdo de suas normas.
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Artigo – Antônio Maia - As transformações nos sistemas constitucionais contemporâneo (artigo interessante,
vale a leitura)
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Artigo – Luis Roberto Barroso sobre pós positivismo
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b.1) Tese forte (não positivismo exclusivo) os defeitos morais sempre devem ter como efeito a
perda da validade jurídica. Havendo conflito entre direito natural e direito positivo prevalecerá
o direito natural.
b.2) Tese fraca (não positivismo inclusivo ou pós positivismo – Ronald Dworkin e Robert
Alexy) - apenas quando o direito for extremamente injusto ele perde sua validade jurídica (tese
conhecida como “fórmula de Radepuch”).
Ex.: na época do nazismo existia uma norma que permitia o confisco dos judeus pelos alemães. Após
alguns anos uma senhora judia ingressou na justiça pleiteando uma indenização pela perda dos bens, e
o Tribunal Alemão entendeu que embora houvesse previsão legal o confisco foi completamente injusto
aplicando o jusnaturalismo e concedendo indenização a mesma.
Concepções Teóricas:
Quando se analisa o fenômeno de aplicação do direito se analisa a norma e a situação
conflitiva a ser resolvida e qual o procedimento que será aplicado.
*Concepção filosófica é uma metateoria do direito que significa uma teoria sobre a aplicação do
direito (teoria jurídica), ou seja, teoria sobre a teoria. A teoria jurídica trata do fenômeno de aplicação
do Direito (juízo de 1º ordem).
c) rematerialização das Constituições, hoje as CFs são prolixas cuidando de várias temas;
obs.: Atualmente é inconcebível que um dispositivo da Constituição não seja vinculante e
obrigatório como é o caso das normas de eficácia programática, pois, com o
neoconstitucionalismo a normas previstas na CF são vinculantes devendo ser cumprida.
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Conrad Hesse livro: a força normativa da Constituição e no Brasil traduzido por Gilmar Mendes.
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normas dos outros ramos do direito no texto constitucional; 2) interpretação das leis conforme
à Constituição (pcp. da interpretação conforme – interpretação de outros ramos do direito à luz
da Constituição); 3) eficácia horizontal dos direitos fundamentais;
f) maior eficácia dos direitos fundamentais (ex.: direitos sociais, mandado de injunção)
Exemplo de decisões com reflexo no neoconstitucionalismo: feto anencéfalo, aborto judicial...
b) teoria das normas – na visão positivista tradicional fazia distinção entre princípio e norma
como coisas distintas, onde a norma tinha caráter obrigatório e o princípio era uma diretriz, os
princípios gerais do direito era o último recurso a ser utilizado quando a lei fosse omissa.
Hoje, os antigos princípios gerais do direito nada mais é que os princípios constitucionais
não podendo ser o último recurso a ser analisados e sim o primeiro em virtude do seu grau
máximo de normatividade. Bem, como hoje não há distinção entre regras e princípios os quais
são gêneros das norma, tendo norma-princípio e norma-regra (Noberto Bobbio, Alexy, Robert
Dworkin).
Constitucionalismo Liberal – previa os direitos fundamentais como (vida..), porém, não havia
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Direito Constitucional
Constitucionalismo do Futuro (do porvir) (criado por Argentino José Roberto Dromi) – sua ideia é
que as futuras constituições devem ser pautadas por valores como: veracidade e solidariedade.
Veracidade = devem prever promessas exequíveis
Solidariedade = auxílio recíproco que vale para pessoas e países. Obs.: Já um princípio da CF
brasileira (art.3°, I, art. 4°, IX, ambos do CF).
A solidariedade já orientou o STF na ADIN sobre biosegurança o qual Aires Brito considerou sua
constitucionalidade com base no pcp. da solidariedade.
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“o caminho mais adequado em matéria de direitos humanos parece ser o ‘modelo de articulação’, ou
melhor, de entrelaçamento transversal entre ordens jurídicas, de tal maneira que todas se apresentem
capazes de reconstruírem-se permanentemente mediante o aprendizado com as experiências de ordens
jurídicas interessadas concomitantemente na solução dos mesmos problemas jurídicos constitucionais
de direitos fundamentais ou direitos humanos” (p. 264)
Rede de Constituições
–União e Estados-membros
–De Vários Estados Soberanos –aqui está o maior problema
Exemplo: âmbito da União Europeia onde os vários estados têm suas constituições.
No caso de cima o critério é da hierarquia superior. Agora nesse caso, não há relação
hierárquica entre as diversas constituições. Nesse caso, o problema se aproxima do problema do
transconstitucionalismo e talvez a solução seja uma relação dialógica entre as constituições.
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CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO
Constituições: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 (EC n°1), 1988.
Constituições Outorgadas: 1824, 1937 e 1967
Foi a mais longa das constituições e também a menos efetiva de todas, talvez o maior exemplo seja
que ela reconhecia a liberdade e era época de escravidão.
Realidade constitucional: por vezes é diferente do texto constitucional.
Constituição Promulgada
Precedentes:
–15/11/1889: Proclamação da República
–1889 a 1891: Governo Provisório.
–Decreto n. 1, de 15/11/1889 (tem status constitucional).
–1890: Formação da Assembleia Constituinte.
A Constituição:
–Influência do Modelo Norte-americano, por meio de Rui Barbosa (Relator da Constituição).
–Forma de Estado é a Federação e de Governo é a República.
–O Sistema de Governo é o Presidencialismo (seria mais adequado adotar o parlamentarismo em razão
do momento histórico).
A primeira vez que o povo pode escolher a república foi em 1993. Já sobre o presidencialismo o
povo pode se manifestar duas vezes, em 63 e 93.
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Constituição Promulgada
Precedentes:
–Revolução de 1930: Término da República Velha (república do café com leite) e Início do Segundo
Governo Provisório, Dec. n. 19.398, de 11.11.1930.
–Chegada de Getúlio Vargas ao Poder.
A Constituição:
–Influência da Constituição de Weimar, 1919 (Alemanha), inaugurando no Brasil o
Constitucionalismo Social (estado que adota uma postura de maior intervenção na economia),
com a previsão de direitos sociais.
–Mantém a tripartição dos Poderes, a República, a Federação e o Presidencialismo.
A Constituição:
–Influência da Constituição Polonesa (fascista) de 1935. “Constituição Polaca”.
–Feição nitidamente ditatorial.
–O art. 187 exigia plebiscito para confirmação da constituição, mas que não chegou a ser realizado.
–A forma de governo é a República, a de Estado é Federação (apenas na aparência) e mantém-se a
Tripartição dos Poderes.
Até aqui não temos uma vida política estável efetivamente falando.
A Constituição:
–Influência das Constituições de 1891 e 1934.
–A forma de governo é a República, a de Estado é Federação e mantém-se a Tripartição dos Poderes.
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Direito Constitucional
Constituição Outorgada
Precedentes:
–25/08/61: Renúncia de Jânio Quadros.
–Assume o Vice-presidente: João Goulart.
–02/09/61: Instituição do Parlamentarismo (golpe branco – é uma ação destinada a retirada de poder
de forma não prevista constitucionalmente).
–06/01/63: consulta popular, com a aprovação do retorno ao Presidencialismo.
–31/03/64: Golpe Militar, com a alegação de vinculação do Presidente ao Comunismo. Os militares se
autodenominavam revolucionários.
–Formação de um grupo de direção dos militares: Supremo Comando da Revolução.
Tanto o golpe como a revolução são formas de retomada do poder, sendo a diferença que no
primeiro nãos e tem apoio popular e no segundo não.
No golpe de 1964 houve um consentimento popular bastante significativo, conferindo certo
grau de legitimidade ao movimento.
A Constituição:
–Forma de Governo: República
–Forma de Estado: Federação, mas com forte centralismo na União.
–Tripartição do Poderes: mantido, mas com reforço do Poder Executivo.
Precedentes:
–Fechamento do Cong. Nac., conforme o Ato Complem. n. 38, 13/12/68.
A Constituição:
–A EC n. 1/69 foi elaborada por uma junta militar, no exercício do governo, já que o Presidente Costa
e Silva estava afastado por motivo de saúde e o Congresso Nacional estava fechado.
–Há a “constitucionalização” dos Atos Institucionais.
–Segue-se um período de aumento do poder ditatorial.
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CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO
Organização do Estado
Organização dos Poderes
Direitos Fundamentais
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ESTRUTURA DA CONSTITUIÇÃO
Preâmbulo Parte permanente ADCT
P: O preâmbulo é obrigatório?
R: Embora presentes em todas as constituições brasileiras o preâmbulo não é obrigatório.
Percebe-se que o preâmbulo de 1988 tem maior preocupação com os direitos fundamentais,
motivo pelo qual deu-se o nome de uma constituição cidadã.
Ex.: O preâmbulo de 1937 dizia “diante da ameaça comunista...” reflete o momento de ditadura.
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- o preâmbulo não pode ser usado como parâmetro no controle de constitucionalidade (nunca poderá
uma lei alegar inconstitucionaliedade por ferir o preâmbulo)
- a palavra Deus não fere a laicidade do Estado brasileiro.
ADCT
P: ADCT é norma constitucional?
R: duas posições
1° Marco Aurélio – não é norma constitucional
2° - STF - majoritário – é norma constitucional. Visto que admite emendas constitucionais.
A diferença é que o ADCT é um conjunto de normas constitucionais temporárias ou excepcionais.
ex.: art.2°, ADCT – convocou um plebiscito no Brasil para perguntar qual a forma de Estado e Governo.
Ativismo Judicial
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lide. Enquanto os julgadores de linha defensiva (alta contenção) não ingressavam neste debates, não
tentavam preencher os campos semânticos lacunosos.
Neoconstitucionalismo (marco inicial obra de Miguel Carbonel 2003 lançou livros a respeito
do neoconstitucionalismo) – uma leitura constitucional com base em princípios e a possibilidade de
aproximação do direito e moral.
Reconhecimento de princípios e a colisão entre princípios, princípios e regras, princípios e
normas. Na linha de Robert Alex tentou criar um ideal de ponderação, por qual o julgador confere
peso maior a um direito sem esvaziar o outro, prevalecendo naquele caso concreto um em detrimento
do outro, numa convivência constante e pacífica.
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Cláusulas Pétreas:
1° - federação (forma federativa de Estado) – é a união de vários Estados, cada qual com uma parcela
de autonomia.
Obs.: a CF veda a Emenda CF tendente a abolir cláusula pétrea. Ex.: emenda constitucional que reduz
excessivamente a competência dos Estados.
Constituição semirrígida (semiflexível) – uma parte é de difícil modificação e outra parte pode ser
modificada como lei ordinária (quórum simples). Ex.: A 1°CF brasileira era semiflexível (ano de 1824).
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Art.5°, §2°, CF “a Constituição não se limita ao texto constitucional dela também fazendo parte os
princípios dela decorrentes e os tratados internacionais sobre direitos humanos.
Porém, diante da ideia do bloco de constitucionalidade o qual para a verificação da
inconstitucionalidade devemos ter por parâmetro não só a Constituição mas princípios e Tratados
Internacionais de Direitos Humanos.
Estamos caminhando de maneira tímida para uma sistemática legal ou variada onde as normas
constitucionais encontram-se em diferentes dispositivos de forma esparsa. Ex.: Art. 5°, §3°, CF –
“sobre tratados e convenções de Direitos Humanos” os quais embora encontra-se de maneira esparsa
no código tem natureza constitucional.
OBS.: Defender em concurso a sistemática de reduzida / unitária ou codificada.
OBS.: As Constituições de 1824, 1891, 1934 e 1946 foram nominais (contêm disposições de limitação
e controle de dominação política, sem ressonância na sistemática de processo real de poder, e com
insuficiente concretização constitucional).
E as Constituições de 1937, 1967 e a EC n. 1/69 foram semânticas (são mais autoritárias,
servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites políticas, sem limitação do seu
conteúdo).
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14 – Constituição Simbólica (Marcelo Neves) – caiu muito em prova – ler no livro do Pedro lenza
Cujo simbolismo é maior que seus efeitos práticos.
Segundo Marcelo a CF brasileira é simbólica:
1° - número excessivo de normas programáticas de difícil realização.
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Classificação da Constituição:
P R E N D A R I F A
R R E N D A R I F A
O E C O O U I N O N
M D L R G T G S R A
U U E M M O I T M L
L Z T A A N D R A I
G I I T T O A U L T
A D C I I M M I
D A A V C A E C
A A A N A
T S
A
L O
M
N A
O
M
A
CLASSIFICAÇÃO DA
CONSTITUIÇÃO, Quanto à:
1 – Origem:Promulgada
2 – Escrita: Instrumental
3 -Extensão: Analítica
4 - Conteúdo: Formal
5 - Elaboração: Dogmática
6 - Alterabilidade: Rígida
7 - Sistemática: Reduzida
8 - Dogmática: Eclética
9 – Ontológico: Normativa
10 – Sistema: Principiológica
11 – Função: Provisórias ou Definitivas
12 – Decretação: Autônomas
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Há divergência na doutrina, porém, o José Afonso da Silva parece ter o mais completo rol de
elementos:
2 - elementos limitativos: manifestam -se nas normas que compõem o elenco dos direitos e garantias
fundamentais (direitos individuais e suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos políticos e
democráticos), limitando a atuação dos poderes estatal.
Exemplo: Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), Excetuando o Capítulo II do referido Título II (Dos Direitos
Sociais), estes últimos definidos como elementos socioideológicos;
5 - elementos formais de aplicabilidade: encontram -se nas normas que estabelecem regras de
aplicação das Constituições.
Exemplos: a) preâmbulo; b) disposições constitucionais transitórias; c) art. 5.º, § 1.º, quando estabelece que as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata .
OBS.: J. H. Meirelles Teixeira, vislumbrava quatro categorias de elementos, a saber: orgânicos,
limitativos, programático -ideológicos e formais ou de aplicabilidade (Curso de direito constitucional,
p. 183 -184).
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empírico subjacente ao texto constitucional, que provocam a necessidade de adoção de uma nova
leitura da Constituição ou de alguns de seus dispositivos. Resulta da dissociação entre norma e texto.
*processo informal de modificação da constituição sem alteração do texto.
No entanto, é importante ter em vista que a mutação não pode contrariar o texto
expresso da CF, sob pena de ofensa à rigidez e força normativa da Constituição Federal.
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Limites: as cláusulas pétreas explícitas e implícitas, tais como, direitos fundamentais, estado
democrático de direito, voto direto, secreto, obrigatório e periódico, garantias individuais, forma
federativa de estado.
Ex.: Significado de “muher honesta”do art.215 do CP altera-se de acordo com o século, localidade em que se
vive..
Ex2: Súmula 394 do STF. O STF modificou o entendimento sobre a competência para julgar HC impetrado em
face de decisão de turma recursal, determinando a competência para o TJ.
Ex3.: inconstitucionalidade de lei estatual admitir que o Governador do Estado para ser processado por crime
de comum e de responsabilidade necessite de autorização prévia da Assembleia Legislativa (info. 863,STF,
2017)
Regras Princípios
Grau de abstração abstração relativamente grau de abstração relativamente elevado
reduzida
grau de determinabilidade são susceptíveis de aplicação vagos e indeterminados, carecem de
no caso concreto direta mediações concretizadoras (do legislador, do
juiz),
um papel fundamental no ordenamento
fundamentalidade no jurídico devido à sua posição hierárquica no
sistema das fontes de sistema das fontes (ex.: princípios
direito constitucionais) ou à sua importância
estruturante dentro do sistema jurídico
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“proximidade” da ideia de podem ser normas vinculativas são ‘standards’ juridicamente vinculantes
direito: com um conteúdo meramente radicados nas exigências de ‘justiça’
funcional”
são fundamentos de regras, isto é, são normas
natureza normogenética que estão na base ou constituem a ratio de
regras jurídicas, desempenhando, por isso,
uma função normogenética fundamentante
regras: relatos descritivos de condutas a partir dos quais, mediante subsunção, havendo
enquadramento do fato à previsão abstrata, chega-se à conclusão. Diante do conflito entre regras,
apenas uma prevalece dentro da ideia do tudo ou nada (“all or nothing”).
A regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se
houver outra mais específica ou se não estiver em vigor” (ou seja, acrescente -se, critérios hierárquico,
da especialidade ou cronológico);
princípios: a previsão dos relatos se dá de maneira mais abstrata, sem se determinar a conduta correta,
já que cada caso concreto deverá ser analisado para que o intérprete dê o exato peso entre os eventuais
princípios em choque (colisão). Assim, a aplicação dos princípios “não será no esquema tudo ou nada,
mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato”.
Destaca-se, assim, a técnica da ponderação e do balanceamento, sendo, portanto, os princípios
valorativos ou finalísticos.
Robert Alexy, entende que os princípios são mandamentos (ou mandados de otimização), não
podendo ser confundidas pela diferença apresentada pelo Ronald Dworkin.
Regras: são normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se
fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações
no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e
princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é regra ou um
princípio.
Princípios: normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das
possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de
otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a
medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das
possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras
colidentes.
Portanto, com as ideias expostas podemos diferenciar regras e princípios da seguinte forma:
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