TCE-RJ

PROCESSO N.º 208.692-8/17

RUBRICA Fls. 18

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PLENÁRIO
GABINETE DA CONSELHEIRA SUBSTITUTA ANDREA SIQUEIRA MARTINS

VOTO GA-2 /2018

PROCESSO: TCE/RJ N° 208.692-8/17

ORIGEM: PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPOS DOS GOYTACAZES
ASSUNTO: CONSULTA

CONSULTA. PRESENTES OS PRESSUPOSTOS DE

ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. LEI
COMPLEMENTAR Nº 101/2000 – LRF, ART. 22, P.
ÚNICO, INC. IV. REALIZAÇÃO DE CONCURSO
PÚBLICO ULTRAPASSADO O LIMITE PRUDENCIAL
DE GASTOS COM PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE,
CONFORME JURISPRUDÊNCIA DO STF. MENS
LEGIS QUE PRIVILEGIA OS PRINCÍPIOS DA
SEGURANÇA JURÍDICA, DA BOA-FÉ OBJETIVA E
DA CONFIANÇA LEGÍTIMA. EXERCÍCIO DE CARGO
EM COMISSÃO, FORA DA ATIVIDADE
FAZENDÁRIA, POR SERVIDOR OCUPANTE DO
CARGO DE FISCAL DE RENDAS. POSSIBILIDADE,
SALVO VEDAÇÃO LEGAL. REPOSIÇÃO DE
CARGOS, ENQUANTO EXTRAPOLADO O LIMITE
DE GASTOS COM PESSOAL PREVISTO NA LRF.
POSSIBILIDADE SOMENTE PARA OS CARGOS
PREVISTOS NO ART. 22, PAR. ÚNICO, INC. IV, IN
FINE, DA LRF. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.

Trata o presente processo de consulta formulada pelo Exmº. Prefeito do

Município de Campos dos Goytacazes, Sr. José Paes Neto, por meio do qual
pretende o pronunciamento desta Corte, a respeito de questionamentos
atinentes à aplicabilidade dos limites estabelecidos pela Lei Complementar nº
101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal, para a admissão de pessoal.

As indagações do jurisdicionado estão expostas às fls. 4/5 reproduzidas

abaixo:

“1 - É lícito e regular o Poder Municipal que esteja com sua despesa total
com pessoal extrapolado o limite legal definido no art. 20, inciso II da Lei
Complementar Federal nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal)
autorizar e realizar concurso público destinado ao cargo de Fiscal de
Rendas?

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2 - Há possibilidade de o Fiscal de Rendas exercer cargo em comissão fora

da atividade fazendária?
3 - Ainda que a Administração Pública esteja com o limite de despesa de
pessoal extrapolado, pode promover concurso para fins de reposição
(aposentadoria, falecimento, exoneração, demissão e demais espécies de
vacância de cargos) na área fazendária?”

O Corpo Instrutivo, a fls. 6vº, considera satisfeitos os pressupostos

para a admissibilidade da Consulta, possibilitando o prosseguimento do
trâmite processual. Superada essa fase, apresenta sua análise às fls. 7 a 10.

A Procuradoria Geral deste TCE apresenta seu parecer às fls. 12/14,

sendo acompanhada pela manifestação do Ministério Público Especial, às fls.
15/17, na figura do Procurador do MPE, Sergio Paulo de Abreu Martins
Teixeira.

É o Relatório.

Inicialmente, registro que atuo nestes autos mediante convocação da

Presidente em exercício deste Egrégio Tribunal de Contas, Conselheira
Marianna Montebello Willeman, realizada através do Ato Executivo nº 20.789,
publicado no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro em 04/04/2017.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, passo a opinar acerca de

cada item inquirido pelo jurisdicionado:

“1 - É lícito e regular o Poder Municipal que esteja com sua despesa total
com pessoal extrapolado o limite legal definido no art. 20, inciso II da Lei
Complementar Federal nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal)
autorizar e realizar concurso público destinado ao cargo de Fiscal de
Rendas?”

A análise do Corpo Instrutivo e o parecer da PGT convergem para

entender que a Administração Pública está impedida de promover a admissão
de pessoal a qualquer título (efetivo, comissionado ou temporário), quando as
limitações impostas pelo arts. 19 a 23 da LRF forem atingidas.

Contudo, o Corpo Instrutivo entende que não há óbice à realização de

concurso público, tendo em vista que a sua realização não acarreta despesas
de pessoal, pelo menos até a nomeação dos classificados, conforme transcrito
a seguir:
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“Por sua vez, a realização do concurso envolve a adoção de medidas com

vistas à organização do certame, elaboração e divulgação do edital com
previsão de vagas, aplicação e correção de provas, classificação final dos
candidatos e outras etapas até a sua homologação.
Com a homologação, inicia-se o prazo de validade do concurso previsto no
edital, que, segundo o art. 37, III, da CRFB, é de até 2 anos, prorrogável uma
vez por igual período.
[...]
Note-se que o art. 22, IV, da LRF veda ao poder ou órgão que ultrapassar o
limite prudencial o “provimento de cargo público, admissão ou contratação de
pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de
aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e
segurança”.
De fato, o que acarreta aumento de despesa com pessoal é o provimento do
cargo público, e não a sua simples criação por lei nem a autorização ou a
realização de concurso público. Por essa razão, a lei nada menciona a
respeito da autorização e da realização de concurso público, não se
podendo, conforme as regras de hermenêutica, atribuir interpretação
ampliativa à citada norma de conteúdo restritivo.

Assim, o Corpo Instrutivo entende que é possível realizar um concurso

público e adiar ao máximo a nomeação dos classificados, dentro do prazo de
validade, até a regularização orçamentária do órgão, por se tratar de
discricionariedade da Administração Pública. E, ainda assim, caso tal
regularização não ocorra em tempo hábil, seria tal justificativa suficiente para
não efetivar tais nomeações, mesmo com o prazo findo do concurso público:

“Vale ressaltar que a Administração possui a discricionariedade de dispor

acerca do momento em que serão providos os cargos públicos vagos,
respeitado o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados dentro
do número de vagas, ressalvadas situações excepcionalíssimas devidamente
motivadas, v.g., a insuficiência orçamentária (RE 598.099/MS-RG).
[...]
Ademais, com o devido planejamento, é possível que a Administração, no
prazo elástico de validade do concurso, implemente as medidas necessárias
à recondução do percentual de gastos com pessoal ao limite, tendo suficiente
disponibilidade financeira e orçamentária no momento da nomeação.
Logo, em resposta ao primeiro questionamento do consulente, conclui-se que
inexiste óbice à autorização e à realização de concurso público durante o
período em que o órgão houver excedido o limite prudencial, inclusive para o
cargo de Fiscal de Rendas, contudo, a nomeação ficará condicionada à
efetiva disponibilidade financeira e orçamentária, observando-se o disposto
na LRF.”
Por outro lado, a Procuradoria Geral deste Tribunal de Contas manifesta-
se contrária a essa interpretação.

“Considerando o entendimento da doutrina mais tradicional, a aprovação em

concurso público, inicialmente não acarretaria o direito à nomeação e posse.

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Esse direito apenas existiria no caso de inobservância, por parte da

Administração da ordem de classificação. (V. Súmulas 15 e 16 do STF)
Contudo, prevalece atualmente o entendimento de que os “candidatos
aprovados dentro do número de vagas previstos no edital do concurso têm o
direito à nomeação e à posse”. Assim, ao prever o número de vagas no
edital, a Administração estaria vinculada aos termos do mesmo, tendo em
vista os princípios da boa fé e da confiança legítima. Não haveria que se falar
em discricionariedade da Administração.
[...]
Neste ponto, meu entendimento é de que não seria prudente a realização do
certame em questão até que os limites previstos pela LRF estejam sendo
respeitados.”

Adoto o mesmo posicionamento apresentado pela PGT, pelos

fundamentos abaixo.

Como se sabe, a LRF é bem clara, em seu art. 22, no que concerne à
impossibilidade de provimento de cargo público, quando ultrapassado o limite
prudencial da despesa total com pessoal, in verbis:

Art. 22. A verificação do cumprimento dos limites estabelecidos

nos arts. 19 e 20 será realizada ao final de cada quadrimestre.

Parágrafo único. Se a despesa total com pessoal exceder a

95% (noventa e cinco por cento) do limite, são vedados ao
Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido no
excesso:

I - concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação

de remuneração a qualquer título, salvo os derivados de
sentença judicial ou de determinação legal ou contratual,
ressalvada a revisão prevista no inciso X do art. 37 da
Constituição;

II - criação de cargo, emprego ou função;

III - alteração de estrutura de carreira que implique aumento de

despesa;

IV - provimento de cargo público, admissão ou contratação

de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição
decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores
das áreas de educação, saúde e segurança;

V - contratação de hora extra, salvo no caso do disposto

no inciso II do § 6o do art. 57 da Constituição e as situações
previstas na lei de diretrizes orçamentárias.

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Não se discute, ainda, que o momento do ato de nomeação é ato

discricionário da Administração Pública, desde que dentro do prazo de validade
do concurso público, conforme estabelecido no Art. 37, inciso III, da CRFB.

No entanto, ouso discordar do Corpo Instrutivo, uma vez que, conforme

Tema 161, com Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal entende que
os candidatos aprovados têm direito à nomeação dentro do número de vagas
estabelecido no edital, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da
boa-fé e da confiança legítima, conforme ementa abaixo:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.

CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.
DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I.
DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO
DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do
prazo de validade do concurso, a Administração poderá
escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não
poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo
com o edital, passa a constituir um direito do concursando
aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
Uma vez publicado o edital do concurso com número
específico de vagas, o ato da Administração que declara os
candidatos aprovados no certame cria um dever de
nomeação para a própria Administração e, portanto, um
direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado
dentro desse número de vagas.

II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA

JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de
boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional
às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do
concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e
incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do
Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança
jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a
Administração torna público um edital de concurso,
convocando todos os cidadãos a participarem de seleção
para o preenchimento de determinadas vagas no serviço
público, ela impreterivelmente gera uma expectativa
quanto ao seu comportamento segundo as regras
previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se
inscrever e participar do certame público depositam sua
confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma
responsável quanto às normas do edital e observar o princípio
da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer
dizer, em outros termos, que o comportamento da
Administração Pública no decorrer do concurso público deve se
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pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto

subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os
cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE

MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.
Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação
de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto
no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de
situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções
diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o
interesse público. Não se pode ignorar que determinadas
situações excepcionais podem exigir a recusa da
Administração Pública de nomear novos servidores. Para
justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de
nomeação por parte da Administração Pública, é necessário
que a situação justificadora seja dotada das seguintes
características: a) Superveniência: os eventuais fatos
ensejadores de uma situação excepcional devem ser
necessariamente posteriores à publicação do edital do
certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser
determinada por circunstâncias extraordinárias,
imprevisíveis à época da publicação do edital; c)
Gravidade: os acontecimentos extraordinários e
imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando
onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo
impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do
edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de
não cumprimento do dever de nomeação deve ser
extremamente necessária, de forma que a Administração
somente pode adotar tal medida quando absolutamente
não existirem outros meios menos gravosos para lidar com
a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a
recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de
vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível
de controle pelo Poder Judiciário.

IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO

PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a
existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e
preserva da melhor forma a força normativa do princípio do
concurso público, que vincula diretamente a Administração. É
preciso reconhecer que a efetividade da exigência
constitucional do concurso público, como uma incomensurável
conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à
observância, pelo Poder Público, de normas de organização e
procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que
possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O
reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve
passar a impor limites à atuação da Administração Pública e
dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os
certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e
incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio
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constitucional do concurso público é fortalecido quando o

Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais
que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das
garantias de publicidade, isonomia, transparência,
impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa
também uma garantia fundamental da plena efetividade do
princípio do concurso público.

V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO.

(RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal

Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011
EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-
00521) (grifado neste)

Assim, conforme julgado acima, uma vez publicado o edital do concurso

público, com o número de vagas disponíveis, o candidato aprovado tem o
direito à nomeação, em atenção à cláusula geral da boa-fé e confiança
legítima. Estabelece, ainda, situações consideradas excepcionalíssimas que,
devidamente motivadas, poderiam excluir tal obrigatoriedade do ato de
nomeação, quais sejam: (i) superveniência; (ii) imprevisibilidade; (iii) gravidade
e (iv) necessidade.

Ora, como se observa pelos fundamentos ensejadores de tais exceções,

o caso em questão não se aplica às hipóteses estabelecidas pelo STF, já que a
suposta não-nomeação pelo Poder Municipal, em razão de ter extrapolado o
limite legal, não é superveniente nem imprevisível, uma vez que fora
constatada anteriormente à suposta realização de concurso público. Além
disso, ainda que seja considerada grave, não pode ser necessária, já que, por
ser previsível e anterior à realização do certame, o gestor deveria optar por
medidas alternativas, de forma a evitar tal violação ao direito dos aprovados.

Diante disso, entendo que proceder à realização de concurso público,

para, dentro do prazo de validade, adequar às contas ao limite legal
estabelecido, caracteriza-se como fato eventual e incerto, o que viola, portanto,
os princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da confiança legítima, além da
própria moralidade administrativa.
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Por tais razões, acompanho o posicionamento da PGT neste item,

corroborado pelo MPE.

“2 - Há possibilidade de o Fiscal de Rendas exercer cargo em

comissão fora da atividade fazendária?”

Neste caso, os entendimentos, tanto do Corpo Instrutivo, quanto da PGT,

são totalmente convergentes pela possibilidade.

A 3ª Coordenadoria de Controle de Pessoal, corroborada pela PGT,

entende que a possiblidade de assunção de cargo em comissão é compatível
com a atividade fazendária, em qualquer espaço da Administração Pública,
exceto na existência de impedimento legal prévio, conforme exposto a seguir:

“Como cediço, os cargos em comissão relacionam-se exclusivamente às

atribuições de direção, chefia e assessoramento e podem ser ocupados por
qualquer pessoa, cabendo à lei estabelecer os casos, condições e
percentuais mínimos destinados aos servidores de carreira (art. 37, V, da
CRFB).
O consulente não encaminhou a legislação de suporte a essa dúvida, no
entanto, verifica-se que a Lei Municipal 7.346/02 não faz nenhuma restrição à
ocupação de cargo em comissão pelo Fiscal de Rendas fora da atividade
fazendária.
Dessa forma, ressalvada a existência de lei em sentido contrário, admite-se
que o servidor ocupante do cargo de Fiscal de Rendas exerça cargo em
comissão fora da atividade fazendária, desde que se destine a atribuições de
direção, chefia e assessoramento.”

Como estabelece o artigo 37, V, da CRFB, os cargos em comissão

destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, in
verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer

dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos

brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei,
assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de

aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas
e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo
ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
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nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre

nomeação e exoneração;

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois

anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de

convocação, aquele aprovado em concurso público de provas
ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre
novos concursados para assumir cargo ou emprego, na
carreira;

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por

servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em
comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira
nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em
lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento; (grifado neste)

(...)

Assim, como a Lei Municipal nº. 7.346/02, que dispõe sobre o plano de
cargos e carreiras da Prefeitura Municipal de Campos dos Goytacazes, não
apresenta qualquer restrição ao exercício de cargo em comissão por servidor
ocupante do cargo de Fiscal de Rendas, não há óbice, desde que exerça as
funções de direção, chefia e assessoramento, conforme estabelecido pela
Constituição Federal.

Desta forma, acompanho o posicionamento do Corpo Instrutivo,

corroborado pela PGT e pelo MPE.

“3 - Ainda que a Administração Pública esteja com o limite de

despesa de pessoal extrapolado, pode promover concurso para fins
de reposição (aposentadoria, falecimento, exoneração, demissão e
demais espécies de vacância de cargos) na área fazendária?”

Trata-se de indagação bastante semelhante a primeira, apenas diferindo

no que tange à intenção de averiguar a possibilidade de os cargos de
fiscalização fazendária serem enquadrados nas exceções previstas no art. 22,
parágrafo único, inciso IV, da LRF, que assim dispõe:

Art. 22. A verificação do cumprimento dos limites estabelecidos

nos arts. 19 e 20 será realizada ao final de cada quadrimestre.

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Parágrafo único. Se a despesa total com pessoal exceder a

95% (noventa e cinco por cento) do limite, são vedados ao
Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido no
excesso:

IV - provimento de cargo público, admissão ou contratação de

pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente
de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas
de educação, saúde e segurança;

Ora, quanto a este terceiro item, tanto o Corpo Instrutivo, quanto a PGT
são claros em afirmar que tais cargos de fiscalização fazendária não se
integram às ressalvas previstas na norma supra.

De fato, o disposto no art. 22, parágrafo único, inciso IV, da LRF,

apresenta uma exceção, qual seja: “ressalvada a reposição decorrente de
aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e
segurança”. Como se sabe, as exceções devem ser interpretadas de forma
restritiva, razão pela qual as únicas áreas passíveis de reposição são,
conforme a lei, educação, saúde e segurança, não abrangendo, portanto, os
cargos de natureza fazendária objeto da presente consulta.

Contudo, pelo fato de o Corpo Instrutivo entender que é possível realizar

o concurso público, mas aguardar a nomeação até a regularização das contas,
como já devidamente fundamentado acima, ouso discordar, com base no
entendimento do STF, por violação à segurança jurídica, boa-fé e confiança
legítima.

Desta forma, posiciono-me de acordo com a PGT, no sentido de que os

cargos de fiscalização fazendária não se enquadram na exceção prevista no
art. 22, parágrafo único, inciso IV, da LRF.

Concluindo, após a apreciação dos 3 itens indagados pelo

jurisdicionado, manifesto-me PARCIALMENTE DE ACORDO com a análise do
Corpo Instrutivo e DE ACORDO com os pareceres da Procuradoria Geral deste
Tribunal de Contas e do Ministério Público Especial.

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VOTO

1 – Pelo CONHECIMENTO da presente consulta, e, no mérito, que seja

respondido ao consulente que:

1.1 - Existe vedação à realização de concurso público e admissão de

pessoal a qualquer título (efetivo, comissionado ou temporário), quando
as limitações impostas pelo arts. 19 a 23 da LRF forem atingidas,
inclusive para o cargo de Fiscal de Rendas;

1.2 - Ressalvada disposição de lei em sentido contrário, admite-se que

servidor ocupante do cargo de Fiscal de Rendas no município exerça
cargo em comissão fora da atividade fazendária, desde que para
funções de direção, chefia e assessoramento;

1.3 - Os cargos da área fazendária não se enquadram na ressalva

prevista no art. 22, parágrafo único, inc. IV, in fine, da LRF, qual seja, a
reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das
áreas de educação, saúde e segurança.

2 – Pela EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO ao consulente, comunicando a presente

Decisão;

3 – Pela DETERMINAÇÃO à Secretaria-Geral das Sessões, para que

encaminhe, ao consulente, cópias da instrução e pareceres de fls. 6 a 17, e,
por fim, deste Voto;

4 – Pelo ARQUIVAMENTO do presente processo.

GA-2, de de 2018.

ANDREA SIQUEIRA MARTINS

CONSELHEIRA SUBSTITUTA

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