DERECHO DE FAMILIA

BOLILLA I. PARTE GENERAL

1. Familia. Concepto. Sociológico y Jurídico. Evolución histórica. Nuevas formas familiares.

(Resumen) Hay dos grandes enfrentamientos, están aquellos que consideran que la familia es una
institución de Derecho Natural, en cambio, para otros es una estructura clásica.
Para la cátedra hay una sola familia que es la que parte del matrimonio, y su posición es la que se basa en
que la familia es una institución de Derecho Natural, pues considera que esta siempre va a existir, además,
siempre ha existido.

La palabra familia tendrá un significado diferente de acuerdo al sentido en que se la utilice:

a) Familia en sentido amplio (como parentesco): es el conjunto de personas entre las cuales existe un
vínculo jurídico familiar.
La familia de una persona estará comprendida por sus parientes por naturaleza y por técnicas de
reproducción asistida (ascendientes, descendientes y colaterales), sus parientes por afinidad
(parientes del cónyuge) y sus parientes por adopción. En este concepto se incluye al cónyuge pese
a no ser pariente. Este significado de familia es el importante para la materia.
b) Familia en sentido intermedio. Es el conjunto de personas que viven en una misma casa bajo la
autoridad del dueño de esta (se utilizaba en el derecho romano clásico).
c) Familia en sentido restringido. La familia está integrada por el padre, la madre y los hijos que viven
con ellos o que están bajo su potestad. La familia en este sentido tiene importancia en el orden
social. A este criterio se refiere el artículo 14 bis de la CN (protección integral de la familia, defensa
del bien de familia, compensación económica familiar).

Los juristas Bossert y Zanonni definían a la familia con un criterio sociológico y otro jurídico.

 Concepto sociológico. “Es una institución permanente que está integrada por personas cuyos
vínculos derivan de la unión intersexual, de la procreación y el parentesco”.

 Concepto jurídico. “La familia está formada por todos los individuos unidos por vínculos jurídicos
familiares que encuentran origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco.”

De acuerdo al nuevo Código Civil y Comercial debería incluirse en el concepto anterior a la “unión
convivencial” como otra institución que da origen a vínculos jurídicos familiares.

Concepto (carpeta y resumen). Familia es la institución natural formada por el conjunto de personas entre
las cuales existe vínculos jurídicos interdependientes y recíprocos emergentes del matrimonio, la
procreación y el parentesco, que tiende a procurar a todos sus miembros el logro de su destino personal,
terreno y trascendente.

Los caracteres (resumen) más sobresalientes son:

 Es una “institución natural” porque ser integrante de una familia pertenece a la naturaleza misma del
hombre. Así lo expresan varios de los tratados sobre Derechos Humanos.

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  Posee “imperatividad de normas” porque la mayoría de sus leyes son de orden público, de modo tal
que su régimen no puede ser pactado por las partes, no es convencional.
 Es “estatutario” pues va a existir siempre que se respete su estructura.
 Está por encima de toda entidad social, es “anterior al Estado”. En la familia la Nación encuentra la
raíz natural de su potencia. Debemos recordar que esta es una exigencia de la ley natural
 Tiene su “origen en el matrimonio”. Familia es un término singular, no plural. Una cuestión
importante de resaltar es que la familia es una, es singular, no plural.

No podemos dejar de nombrar las funciones de la familia que son: formar a la persona, educar en la fe y
promover el desarrollo.

Nuevas formas familiares. Encontramos la “familia ensamblada” que es aquella que se forma cuando el
viudo se casa nuevamente, o una de las partes se divorcia y vuelve a contraer matrimonio, en síntesis, es
“toda estructura familiar conformada por matrimonios sucesivos y los hijos habidos de las uniones previas o
de la nueva unión celebrada”.

También nos encontramos con la “comunidad de parejas”, el “matrimonio de doble carrera” donde ambos
integrantes son profesionales y no tienen descendencia porque dedican su tiempo al trabajo, el “matrimonio
a prueba” donde las partes conviven primero y después formalizan, los “matrimonios abiertos” cuando
directamente deciden no formalizar, “matrimonio de grupos”, “comunas”, etc.

Naturaleza Jurídica. Hay distintas posiciones doctrinarias:

 La familia como una persona jurídica. Los que afirman esta teoría sostienen que la familia tiene
derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. Los que la rechazan entienden que la familia en si
misma carece de capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y tanto los derechos
patrimoniales como los extrapatrimoniales son adquiridos individualmente por las personas que la
conforman, no por la familia en sí.
Para Zannoni no es una persona jurídica porque no hay una norma de la cual derive que la familia
es titular de derechos y deberes.
 La familia como organismo jurídico. Según esta teoría, la familia cuenta con una organización con
caracteres jurídicos similares a los del Estado: en un Estado se dan relaciones recíprocas entre los
individuos y sujeción de ellos al Estado; en la Familia se dan relaciones recíprocas entre los
individuos que la conforman y sujeción de ellos a los miembros de la familia a quienes la ley les
confiere autoridad. Esta teoría no ha tenido seguidores en la doctrina nacional.
 La familia como institución. Esta es la teoría sostenida por la mayoría. Es iniciada en Francia “la
institución es todo elemento de la sociedad cuya duración no depende de la voluntad subjetiva de
individuos determinados”. “La familia es la “institución” de que se vale la sociedad para regular la
procreación, la educación de los hijos y la transmisión por herencia de la propiedad”:

Para la sociología es una institución social, pues las relaciones determinadas por la unión
intersexual, la procreación y el parentesco constituyen un sistema integrado en la estructura social
con base en pautas estables en la sociedad.

Vélez expresó que la familia es una institución porque posee la idea de obra y de permanencia.
Además, se caracteriza por la convivencia de las personas, porque proviene del matrimonio, del
vínculo conyugal, porque es propagadora del género humano, tiene un vínculo jurídico sus
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 integrantes, hay vínculos de consanguinidad, afinidad y de adopción, hay una relación intersexual,
hay relaciones intergeneracionales, hay primacía de los factores espirituales por sobre todas las
normas, es formadora de personas, transmisora de la cultura, educadora en la fe y en los principios
morales, etc.
De modo tal que la familia es una institución social irremplazable, es anterior al Estado y tiene una
marca específica (es indelegable e insustituible) pues es en ella donde el hombre va a aprender la
relación afectiva.

Evolución histórica (resumen).

En un primer estadio el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones individuales, de carácter exclusivo
entre determinados sujetos, sino que la relación sexual existía indiscriminadamente entre todos los varones
y mujeres de la tribu (endogamia), lo cual hacía que desde el nacimiento del niño se sabía quién era la
madre pero no quién era el padre, por eso en su origen la familia tuvo carácter matriarcal.
En el segundo estadio como producto de las guerras, la carencia de mujeres y una inclinación natural en tal
sentido, llevó a los varones a buscar relaciones sexuales con mujeres de otras tribus, antes que con las del
propio grupo, pero sin carácter de singularidad. Sería la 1ª manifestación de la idea del incesto y el valor
negativo que este tiene frente a la conciencia de los hombres (exogania).
En el tercer estadio aparece la familia sindiásmica basada en la exclusividad de la relación de la mujer con
un solo hombre, pero sin reciprocidad, es decir, que el hombre tenía la libertad de relacionarse con diversas
mujeres.
En el cuarto estadio la organización familiar se funda en relaciones monogámicas, un solo hombre con una
sola mujer mantienen relaciones sexuales exclusivas y de ellos deriva la prole que completará el núcleo
familiar.
La monogamia impuso un orden social en beneficio de la prole y del grupo familiar. Creó dos elementos: la
libertad amplia de relaciones sexuales entre esposos y el deber de cada uno de ellos de abstenerse de
mantenerlas con otro.
También satisface la función educacional pues individualizados los padres asumen la responsabilidad de
educar a la prole.
Hay que destacar, además, la función religiosa que se facilita en el seno de una familia organizada.
Permitió el cuidado de los ascendientes ancianos y va convirtiéndose con el tiempo en factor económico de
producción porque no solo atiende a sus necesidades sino que produce bienes o servicios para negociar,
pero con el industrialismo del siglo XVIII va perdiendo esta característica que solo permanece en las zonas
rurales.

Orígenes de la familia (guía de estudio).

I) Teoría matriarcal: “La madre era el centro y origen de la familia”. La paternidad era insegura, en
cambio, la maternidad podía asegurarse.
II) Teoría patriarcal: “El padre era el centro de la organización familiar”. Quienes sostienen esta
teoría creen que no había promiscuidad sexual en esos tiempos, por lo tanto la paternidad era
tan segura como la maternidad. Consideran que la familia estaba supeditada a las órdenes del
varón más viejo (jefe de familia).

Evolución histórica. Pueden señalarse tres grandes etapas (guía de estudio):

1º El clan. Al principio la sociedad estaba organizada en clanes. Estos clanes estaban formados por
familias o grupos de familias unidas bajo la autoridad de un jefe común (patriarca).

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2º La gran familia. Surge paralelamente al nacimiento del Estado. El ejemplo clásico es la familia primitiva
romana que estaba sometida a la autoridad del “pater familia” y que comprendía no sólo a su conyuge e
hijos sino también a las esposas de estos y a los esclavos.
3º La pequeña familia. Es que la que conocemos actualmente. Se basa en el vínculo paterno-filial. Sus
principales funciones son: la educación de los hijos, la procreación y la asistencia moral y espiritual.

2. Vínculo jurídico familiar y derechos subjetivos familiares.

Vínculo jurídico familiar

“Es aquel que va a permitir ejercer el derecho subjetivo familiar y exigir el cumplimiento de los deberes
jurídicos familiares”. Se genera en primer término por el matrimonio (punto de partida de la familia) y luego
primordialmente por el vinculo biológico.

Es la relación entre dos individuos derivado de la unión matrimonial, filiación o parentesco, y en virtud del
cual existe de manera interdependiente y recíproca determinados derechos subjetivos familiares.
De modo tal que los vínculos jurídicos familiares, que nacen a partir de actos jurídicos familiares, generan
relaciones jurídicas familiares que se extienden entre los integrantes de estas, y a su vez estas relaciones
se hallan protegidas por los derechos subjetivos familiares.

Derechos subjetivos familiares

Es una prerrogativa de las personas en orden al ejercicio de sus intereses, en cuanto integrantes de una
familia reconocido por la ley porque esta ordenado a la obtención de un bien común.

Son las facultades otorgadas a las personas como medio de protección de intereses legítimos
determinados por una relación jurídica familiar.
Son derechos-deberes porque su ejercicio no es una facultad sino un deber jurídico. Son generados por el
vínculo jurídico familiar. Pueden ser ejercidos en nombre propio o en nombre de otro, es decir, pueden
servir a la satisfacción de intereses propios del titular del derecho o puede ser reconocido como facultad
otorgada para la protección de intereses ajenos, por ej. Cuando una madre en nombre de su hijo reclama al
padre alimentos.

3. Derecho de familia. Concepto. Ubicación dentro del derecho. Contenido. Caracteres peculiares. La
regulación jurídica de la familia en el derecho argentino. Constitucionalización del derecho de
familia. Derecho de familia transnacional.

Concepto: “Es el conjunto de normas que rigen las relaciones jurídicas familiares”.

Ubicación entre las ramas del derecho. Se han elaborado diferentes teorías acerca de dónde ubicar al
derecho de familia: a) es una rama del Derecho Público (se basa en el interés y la intervención del Estado
en la regulación de las relaciones familiares); b) es una tercera rama del derecho (basada en que la familia
es un organismo que tiene intereses propios, distintos a los intereses individuales de quienes la integran y a
los intereses del Estado) y c) es una rama de Derecho Civil (esta es la postura adoptada por nuestro
ordenamiento).

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Se encuentra ubicado en el campo del derecho privado, más precisamente en el ámbito del derecho civil,
sin formar una rama autónoma pero con características muy particulares que lo distinguen de muchas de
sus instituciones.

Este derecho está ubicado en el derecho privado para nosotros, “nada mas privado” dice Borda, pero tiene
normas de orden público, esto hace que tenga rasgos muy particulares y en consecuencia un tratamiento
particular.

Contenido. De acuerdo a su contenido, el derecho de familia puede clasificarse en:

 Según el tipo de relaciones:
o Normas reguladoras de las relaciones personales (deber de convivencia, deberes y
derechos emergentes de la responsabilidad parental, etc.)
o Normas reguladoras de las relaciones patrimoniales (gestión de los bienes de la comunidad,
deudas de los cónyuges, etc.)
 Según los diferentes institutos:
o Derecho matrimonial (celebración del matrimonio, nulidad del matrimonio, etc.)
o Uniones convivenciales (constitución y prueba, pactos de convivencia, efectos, cese)
o Relaciones parentales (derecho de parentesco)
o Relaciones paterno-filiales (filiación por naturaleza, por técnicas de reproducción asistida,
por adopción).

Caracteres peculiares.
 Presencia de numerosas normas de orden público que no están sujetas a modificación de los
particulares; es el límite a la autonomía de la voluntad.
 El Estado interviene en actos de emplazamiento en el estado de familia, o para el desplazamiento
de otros actos.
 Requiere una coordinación con la organización del sistema judicial, el acceso a los tribunales y la
existencia de recursos para la asistencia y la prevención de situaciones de conflicto (Ej: La
mediación).

La regulación jurídica de la familia en el derecho argentino

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Por otro lado nos encontramos con un proceso de internacionalización del Derecho Civil en la reforma de
1994 de la nuestra Constitución Nacional con la incorporación en su art. 75 inc.22 de los pactos
internacionales suscriptos por nuestro país. Y la incorporación al Código Civil y Comercial del título
correspondiente a las Disposiciones de derecho internacional privado.

Proceso de constitucionalización del derecho de familia. Su incidencia en el derecho de familia

(artículo de Internet). Los fundamentos del proyecto expresan: "La llamada "constitucionalización del
derecho civil" y la incorporación de los tratados de Derechos Humanos en el bloque constitucional (art. 75
inc. 22, Constitución Nacional) han tenido fuerte impacto en el Derecho de familia". Independientemente de
las distintas vertientes, lo cierto es que "el sistema jurídico queda impregnado de toda la metodología
utilizada por la Constitución, de modo que ciertas decisiones han de tener siempre como finalidad la
plenitud de esos derechos y si no se respetan, la decisión no tendrá reconocimiento jurídico", cuestión que
se hace visible, especialmente en el derecho de Familia, tal como lo reconoce Diez Picazo: "El proceso de
constitucionalización ha tenido importancia fundamental en el derecho de familia, pero no en el resto del
derecho civil, que no parece haber experimentado especial influjo por efecto directo de la Constitución,
salvo algunas cuestiones en el derecho de daños". El planteo es fundamental para la comprensión de todas
las soluciones incorporadas a la parte del Derecho de Familia. Muestra claramente esta tendencia el art.
402 del Código que dice: "Interpretación y aplicación de las normas. Ninguna norma puede ser interpretada
ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de
los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto
o igual sexo". Los fundamentos que acompañaron el Proyecto explican: "La igualdad es un principio
constitucional que campea el régimen jurídico matrimonial y su ruptura. El título da inicio aludiendo a él
como eje rector de las normas y de su interpretación. En este sentido, se veda toda discriminación en razón
de la orientación sexual de sus integrantes (como surge de la ley 26.618) y del género (como lo dispone la
Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, art. 75, inc. 22)"

En el libro de Azpiri, en la Introducción está super claro.

4. Acto jurídico familiar: concepto, características, distintas posturas: Clasificación de los actos
jurídicos familiares.

El acto jurídico familiar es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer entre las personas
relaciones jurídicas familiares para crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos subjetivos
familiares.

Clasificación de los actos jurídicos familiares

 Según su contenido:
o Extrapatrimoniales (reconocimiento de un hijo);
o Patrimoniales (convenio de liquidación de la sociedad conyugal);
 Unilaterales (reconocimiento de un hijo) o bilaterales (matrimonio).
 Actos jurídicos de emplazamiento (reconocimiento de un hijo matrimonial); o Actos jurídicos de
desplazamiento (sentencia de divorcio, extingue el estado de casado para pasar a ser divorciado).
 Constitutivos (adopción) o declarativos (reconocimiento de un hijo extramatrimonial).
 Solemnes (matrimonio) o no solemnes (reconocimiento de un hijo extramatrimonial)

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Estos actos son una especie dentro del género de acto jurídico y son los generadores de las relaciones
jurídicas familiares. La doctrina mayoritaria nos remite al concepto de acto jurídico general dado en el
Código Civil. Actual: Artículo 259.- Acto jurídico. El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.

Características especiales (guía de estudio)

 Sobre el sujeto. Para llevar a cabo determinados actos jurídicos familiares las normas se apartan de
la capacidad civil establecida para los actos jurídicos en general.
 Sobre el objeto. No pueden realizarse actos jurídicos familiares que no estén previstos en forma
explícita en la ley; esto debido a la limitación existente al principio de la autonomía de la voluntad
que existe en el derecho de familia.
 Sobre la forma. En los actos jurídicos familiares son más estrictas las formalidades que en el
derecho civil en general donde predomina la libertad de forma.
 Sobre las modalidades. Los actos jurídicos familiares de emplazamiento no pueden estar sujetos a
modalidades.

5. Relación jurídica familiar: concepto, caracteres, distintas posturas.

Concepto. “Es el vínculo que se establece entre los sujetos integrantes de la familia respecto de
determinados bienes materiales o inmateriales amparados por el ordenamiento jurídico para que se pueda
alcanzar el cumplimiento del fin de la institución”.

Es toda relación jurídica que el ordenamiento jurídico establece entre personas imputando deberes y
atribuyendo derechos interdependientes y recíprocos para la realización de fines o intereses familiares.

Esta relación tiene su origen en un acto jurídico familiar o puede ser también determinada por la ley que le
da efectos a determinados hechos.

6. Estado de familia. Concepto y caracteres. Esencia jurídica.

Concepto (resumen). El estado jurídico de una persona es el conjunto de cualidades que la ley tiene en
cuenta para asignarle efectos jurídicos.

(Carpeta) “El Estado de familia es la situación que un determinado individuo ocupa en el núcleo familiar”.

Es el emplazamiento o ubicación de una persona que le corresponde dentro de un grupo social. En el

derecho privado vamos a ver el estado civil de la persona y podemos tomar como referencia al individuo así
mismo o con relación a su familia.

Para considerar al individuo así mismo debemos tener en cuenta dos elementos: su sanidad mental (será
así mentalmente sano, demente o inhabilitado) y su edad (considerándolo mayor o menor); y cuando
hablamos con relación a su familia estamos haciendo referencia al estado de familia de esa persona. Por
eso tomando lo último expresado podemos decir que el individuo puede ser soltero, divorciado, viudo o
separado; y en relación con una persona determinada va a ser cónyuge, pariente o extraño. Por lo
expuesto podemos decir que el estado de familia es la ubicación de una persona dentro de un grupo
familiar y que se encuentra determinada por los vínculos jurídicos familiares.

Estos vínculos se van a dar en dos órdenes: uno conyugal y otro parental. Dentro del parental encontramos
diferentes supuestos: esta la consanguinidad en línea recta (une a las personas con aquellas de las cuales
desciende), la consanguinidad en línea colateral (une a la persona con aquellos descendientes que tienen
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su origen en un ascendiente común), la afinidad (une a la persona con los parientes de su cónyuge) y la
adopción (que es la unión legal, no hay un nexo biológico).

Efectos jurídicos (guía de estudio)

 Efectos civiles. Es la base de ciertos impedimentos matrimoniales; es fuente de la vocación
hereditaria ab-intestato; es una fuente de obligación alimentaria, etc.
 Efectos penales. El estado de familia puede jugar como agravante de un delito, como eximente de
responsabilidad e incluso como elemento necesario para que se comenta el delito.

Caracteres (carpeta):
 Universal: abarca todos los tipos de vínculos jurídicos familiares
 Oponible (erga omnes): Su titular puede ejercer de él los derechos que de él emana y puede
también invocarlo ante quien pretenda desconocer o vulnerar ese estado de familia, es decir, frente
a terceros.
 Estable: las normas que lo rigen son de orden público, es decir que su base legal no se puede
alterar ni modificar por antojo de una persona, si puede llegar a modificarse por un hecho jurídico
(fallecimiento), por un acto jurídico familiar (matrimonio), o por una sentencia recaída en una acción
de estado (reclamación de estado de hijo matrimonial).
 Imprescriptible: no está sujeto a prescripción adquisitiva ni liberatoria.
 Inalienable: el sujeto titular del estado de familia no puede disponer de él convirtiéndolo en objeto de
un negocio, no puede ser modificado, ni alterado, ni cedido por su titular, ni ser transmitido por
voluntad de este a terceros
 Reciproco: o correlativo a un estado le corresponde otro, excepto el estado de soltero que no tiene
reciprocidad.
 Indivisible porque la persona no puede detentar un estado de familia frente a unos y otro frente a
otros
 Irrenunciable.
 Inherente a la persona: no puede ser escindido de ella, no puede ser invocado ni ejercido por
ningún otra persona que no sea su titular.

Esencia jurídica
El estado de familia es un atributo de la personalidad de las personas de existencia visible.

7. Titulo de estado de familia. Prueba de estado. Posesión de estado: concepto, caracteres, prueba,
efectos. Estado aparente de familia.

Título de estado de familia. “Es el instrumento publico o el conjunto de instrumentos públicos de los
cuales resulta el estado de familia de una persona; y que conforma la prueba legalmente establecida para
acreditar ese estado” (Belluscio).

Puede analizarse desde dos aspectos:

 En sentido formal es el instrumento público o conjunto de instrumentos públicos de los cuales
emerge el estado de familia de una persona. Estos instrumentos constituyen la prueba legalmente
establecida para acreditar tal estado.
 En sentido material es el goce de un estado de familia, es decir, el emplazamiento o causa de un
determinado estado de familia, por ej. la filiación reconoce como titulo los presupuestos biológicos
que permiten atribuirla en relación con la madre y el padre.

Prueba del estado: El titulo de estado de familia es la prueba privilegiada de dicho estado, es la prueba
legalmente establecida para acreditar tal estado (ejemplo: El titulo de estado matrimonial es la partida de

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matrimonio; el título de filiación matrimonial es la partida de matrimonio de los padres + partida de
nacimiento del hijo, etc).

Es así porque con la sola exhibición del título de estado de familia basta, mientras que para que la simple
prueba de estado que goce de operatividad hay que hacer un reconocimiento judicial de la misma.
El título de estado también se puede obtener por medio de una acción judicial, y de esta manera la
sentencia judicial va a ser titulo de estado en sentido formal, y como tal va a existir desde que la sentencia
pasó a autoridad de cosa juzgada.

Posesión de estado. “La posesión de estado es el goce de hecho de un determinado estado de familia,
con o sin título, de modo tal que puede existir posesión de estado sin la existencia de un titulo de estado
que lo acredite”.

Son 3 los elementos que señalan la posesión de estado:

 El trato
 El nombre
 La fama, es decir, la publicidad.

En el Derecho Romano se requería, para determinar la posesión de estado, el nomen (nombre del padre),
el tractus (trato que se daban entre padres e hijos) y la fama (la publicidad de esa situación). Hoy en día
para hablar de posesión de estado se requiere solo el trato y la publicidad.

El Código civil de Vélez hace referencia en el art. 197, 2ª parte, 2º párrafo, donde toma como referente al
matrimonio, y el art. 256 sobre filiación. Por el viejo art. 325 y su nota, observamos que para Vélez la
posesión de estado era significativa, en su último párrafo también desarrolla el tema y desde el cual parte
la verdadera idea de la posesión de estado cuando expresa “es el trato continuo y cotidiano que debe
probarse”.

La posesión de estado tiene importancia práctica en diversas situaciones:

 Cuando hay vicios formales en el acta de celebración de matrimonio (falta de firmas de los
contrayentes), la posesión cubre estas faltas (artículo 423)
 Cuando se discute la filiación, la posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el
mismo valor que el reconocimiento expreso de los padres, si no quedase desvirtuada por prueba en
contrario sobre el nexo genético (artículo 584)
 En la adopción, el adoptado debe tener menos de 18 años salvo que haya habido posesión de
estado de hijo mientras era menor con relación al adoptante (artículo 597).

Estado aparente de familia. Se da cuando hay posesión de estado pero sin título o existiendo el título
carece de algún presupuesto para su validez, es decir, que el mismo es falso, nulo o está viciado.
Es importante resaltar que mientras no medie juicio de nulidad o de impugnación del título de estado, este
producirá todos sus efectos.

(Guía de estudio) Puede ser de dos tipos:

 Estado aparente de hecho. Se da cuando hay posesión de estado sin título.

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  Estado aparente de derecho. Se da cuando hay posesión de estado con titulo falso (matrimonio
viciado de nulidad). Produce todos los efectos del estado verdadero, en tanto, su poseedor no sea
desplazado mediante la acción judicial correspondiente.

8. Acciones de estado. Concepto. Clasificaciones. Caracteres. Caducidad. Ejercicio del estado de

familia.

Acciones de estado. Concepto. “Son las acciones que tienden a obtener un pronunciamiento judicial
acerca del estado de familia que le corresponde a una persona”.
Este tipo de acciones se interponen con el objetivo de que un juez dicte una sentencia que determine la
creación, modificación, extinción o reconocimiento de un estado de familia determinado.

En nuestro derecho hay acciones en el ámbito filiatorio y en el matrimonial

Artículo 712.- Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. Las acciones de estado de familia son

irrenunciables e imprescriptibles, sin perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley
establezca.
Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos a prescripción.

Artículo 713.- Inherencia personal. Las acciones de estado de familia son de inherencia personal y no
pueden ser ejercidas por vía de subrogación. Sólo se transmiten por causa de muerte en los casos en que
la ley lo establece.

Artículo 714.- Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por la muerte de uno de los
cónyuges. La acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada después de la muerte de uno de
los cónyuges, excepto que:
a) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiera la
nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe resolver previamente esta oposición;
b) sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen
y se haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior;
c) sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta sea invocada por
descendientes o ascendientes.
La acción de nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio Público sólo puede ser promovida en vida de
ambos esposos.

Artículo 715.- Sentencia de nulidad. Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin sentencia que lo
anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.

Clasificación

Clasificación de acuerdo a los efectos de la sentencia de las acciones de estado:

 Acciones constitutivas: son las que tienden a crear, modificar o extinguir un determinado estado
de familia. Estas no tienen carácter retroactivo, es decir, que sus efectos son hacia el futuro. Por
ejemplo, la acción de adopción crea un estado de familia, el de adoptado; la acción de revocación
de la adopción simple extingue el estado de adoptado; la acción de divorcio modifica; etc.
 Acciones declarativas: son las que tienden a determinar o a restablecer el verdadero estado de
familia de una persona cuando este no concuerda con el jurídicamente aparente. Sus efectos son
retroactivos al momento en que esa situación jurídica se desconoce o reconoce.
Las acciones de filiación matrimonial o extramatrimonial sólo pueden ser declarativas ya que este
vínculo deriva de una realidad preexistente y nunca de decisiones judiciales.
Pueden tener por objeto reclamar un estado de familia o que se impugne el mismo a quien no le
corresponde.

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Clasificación de acuerdo al título de estado al que se hace referencia:
 Acciones de emplazamiento: son aquellas que tienen por objeto colocar a una persona en un
estado de familia determinado; o sea obtener un título de estado (ejemplo: acción de adopción)
 Acciones de desplazamiento: son aquellas que tienen por objeto desplazar a una persona del
estado de familia del cual goza; o sea destruir un título de estado ya existente (ejemplo: acción de
impugnación de la filiación)

Debemos aclarar que algunas son emplazativas y desplazativas al mismo tiempo, por ej. el divorcio
emplaza el estado de divorciado y desplaza el estado de casado.

Ejercicio del estado de familia. Hay que diferenciar las acciones de estado a las acciones que
constituyen un ejercicio del estado de familia, las cuales tienen como objeto lograr el cumplimiento de los
deberes y los derechos que emergen de dicho estado de familia.
No hay que confundirlas tampoco con las que tienden a la corrección o modificación de un asiento registral
defectuoso las cuales no son acciones de estado porque son por vía administrativa, la acción de estado
busca su pronunciamiento judicial.
Por lo expuesto podemos afirmar que el objetivo de las acciones de estado es el pronunciamiento del
estado de familia, es decir, que está destinada a declarar que existen los presupuestos del estado de
familia que a la persona le corresponde.
Las acciones de ejercicio de estado tienden a hacer valer los derechos y a obtener el cumplimiento de los
deberes que derivan del estado de familia y que pesan sobre otros sujetos (Ej: Emplazado en el estado de
hijo, éste ejercita la acción de alimentos).

Caducidad: Se da también en las acciones de estado, y se configura con la extinción de estas acciones
por el transcurso del tiempo o por el acaecimiento de determinados hechos.
El fundamento de su existencia es la consolidación del estado de familia, es decir, que este quede firme, de
modo tal que va a dar seguridad jurídica a las personas que gocen de tal estado.
Esta consolidación es necesaria si se considera a la familia como célula básica de la sociedad. Algunas de
las acciones sujetas a caducidad son: la acción de nulidad del matrimonio, acción de impugnación de
paternidad, la acción de negación de la paternidad, la acción de reclamación de estado, la acción de
impugnación del reconocimiento, etc.

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 BOLILLA II. PROCESO DE FAMILIA

1. Proceso de estado de familia: características. Sentencias constitutivas y declarativas. Efectos de la

cosa juzgada en cuestiones de estado de familia: distintas teorías.

Proceso de estado de familia: Características: Hay limitación al principio dispositivo, es decir, las partes
se encuentran limitadas por las pruebas y por la mayor cantidad de facultades que posee el juez
Hay una sujeción a la vía de los procesos de conocimiento, como excepción encontramos la acción de
reclamación de estado matrimonial en la cual se admite la prueba del matrimonio por vía de información
sumaria
Existe la litis consorcio previa necesaria cuando la sentencia necesariamente va a recaer sobre dos o más
personas
Hay intervención del Ministerio Público Fiscal, según ley 5827, por el interés social que existe en la materia

Sentencias constitutivas y declarativas:

 Las sentencias constitutivas: Son aquellas cuyo ejercicio es el presupuesto para la constitución,
modificación o extinción de un estado de familia determinado. Crean un nueva situación y no tienen
efectos retroactivos, o sea para el futuro (Ej: La sentencia de divorcio o la de adopción son
constitutivas del estado de divorcio o adoptado, respectivamente).
 Las sentencias declarativas: Son aquellas en las que se declara la existencia o inexistencia de los
presupuestos preexistentes que son el fundamento del vínculo jurídico familiar. Estas declaran la
existencia o no de los presupuestos esenciales del estado de familia de que se trata y retrotrae sus
efectos al momento en que se juzgan existentes o inexistentes dichos presupuestos.

Efectos de la cosa juzgada en cuestiones de estado de familia: distintas teorías:

En una primera aproximación, podemos distinguir entre:
 La cosa juzgada formal es la irreversibilidad de la sentencia dictada en un proceso, en el mismo
proceso en que ha sido expedida. Se trata de lo que se ha llamado “Preclusión de las
impugnaciones” y supone, que por consiguiente, que la revisión es posible en otro proceso
posterior.
 La cosa juzgada sustancial excluye esta última posibilidad. Se trata pues de la irreversibilidad, en
cualquier otra causa posterior de las sentencias judiciales de posible eficacia fuera del proceso en
que ellas han recaído. Se la puede caracterizar como la inmutabilidad de las sentencias firmes.

Distintas teorías:
 Teoría del legítimo contradictor (edad media) fue llevada adelante por los glosadores Bartolo y
Baldo los cuales sostenían que la sentencia producía efectos erga omnes cuando el proceso había
sido sustanciado por el principal interesado, sino no surtía efectos, el problema se presentaba si era
imposible ubicar al legítimo contradictor
 Teoría de la relatividad de la cosa juzgada, en la cual por aplicación del principio general expresa
que los efectos de una sentencia solo alcanza a las partes que litigaron
 Teoría de la autoridad absoluta de la cosa juzgada que se fundaba en la indivisibilidad del estado de
familia, este es único, se funda en la estabilidad del estado de familia
 Teoría de la autoridad absoluta provisoria la sentencia sigue siendo erga omnes pero puede ser
modificada por otro proceso posterior, pero hay sentencias que no son definitivas, por ej. el régimen
de tenencia de menores

Lo importante de lo expuesto es la Teoría de la relatividad de la cosa juzgada en la cual quien está

legitimado para promover el juicio podrá hacerlo aunque antes se haya dictado sentencia en juicio
promovido por otro legitimado. Además, lo que es oponible erga omnes es el titulo de estado que la
sentencia constituye o modifica, sin perjuicio que en el futuro sea alterado por otra sentencia.

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En el derecho la existencia de vínculos pueden obrar como atenuantes o agravantes de ciertas situaciones,
como ocurre en el derecho penal o procesal. Pero en el derecho de familia no rigen ciertas prohibiciones
que si obran en dichas ramas como es el caso de la presentación de testigos, ya que nadie mejor que un
miembro integrante de una familia para dar testimonio de lo que ocurre.
Uno de los objetivos del derecho de familia es bajar el nivel de litigiosidad. Por esto la reforma del CCC
suprime las causales de separación personal que se encontraban establecidas en el art. 202. Elimina de
esta forma el divorcio contradictorio, por lo que no interesa quien tuvo la culpa.

2. Principios generales de los procesos de familia en el Código Civil y Comercial. Fuero de Familia en
la provincia de Buenos Aires. Etapa previa. Función del consejero de familia. Etapa de
conocimiento. Procesos especiales. Competencia. Equipo técnico: composición y función.

En una metodología innovadora se han introducido en el CCCN disposiciones de carácter netamente

procesal.
Es sabido que en nuestro sistema de organización nacional las provincias han delegado en la Nación las
facultades para dictar los códigos de fondo, pero han retenido todo el poder no delegado, entre las que se
encuentra la competencia sobre las cuestiones de procedimiento (artículo 121 CN).
Esta situación no ha impedido que con anterioridad ya se hubieran incorporado dentro del Código
disposiciones de corte procesal. En la actualidad se ha avanzado significativamente. Se establecen pautas
generales sobre todos los procesos de familia, se caracterizan a las acciones de estado de familia, se
determinan las reglas de competencia territorial y bajo la denominación de “disposiciones provisionales” se
mencionan las medidas cautelares que se pueden adoptar.

Artículo 706.- Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe
respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad,
oralidad y acceso limitado al expediente.

a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia,
especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo
multidisciplinario.
c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe
tener en cuenta el interés superior de esas personas.

Artículo 707.- Participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de niños, niñas y
adolescentes. Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente. Su opinión debe ser tenida en
cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.

Artículo 708.- Acceso limitado al expediente. El acceso al expediente en los procesos de familia está
limitado a las partes, sus representantes y letrados y a los auxiliares designados en el proceso.
En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como prueba ante otro juzgado, se debe ordenar su
remisión si la finalidad de la petición lo justifica y se garantiza su reserva.

Artículo 709.- Principio de oficiosidad. En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del
juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente.
El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las
partes sean personas capaces.

13
Artículo 710.- Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia se rigen por los principios de
libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en
mejores condiciones de probar.

Artículo 711.- Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos.
Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para no admitir la declaración de personas
menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos fundados.

Procesos especiales. Competencia

Artículo 716.- Procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes. En los procesos
referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y
otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional
sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de
edad tiene su centro de vida.

Artículo 717.- Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio. En las acciones de divorcio o nulidad, las
conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último
domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la
presentación es conjunta.
Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régimen
patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo.

Artículo 718.- Uniones convivenciales. En los conflictos derivados de las uniones convivenciales, es
competente el juez del último domicilio convivencial o el del demandado a elección del actor,

Artículo 719.- Alimentos y pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes. En las acciones
por alimentos o por pensiones compensatorias entre cónyuges o convivientes es competente el juez del
último domicilio conyugal o convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel
donde deba ser cumplida la obligación alimentaria, a elección del actor.

Artículo 720.- Acción de filiación. En la acción de filiación, excepto que el actor sea persona menor de
edad o con capacidad restringida, es competente el juez del domicilio del demandado.

Medidas provisionales

Artículo 721.- Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la nulidad de

matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez puede tomar
las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos
durante el proceso.
Puede especialmente:
a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la
vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble;
b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges;
c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal;
d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el
Título VII de este Libro;
e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el
artículo 433.

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Artículo 722.- Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la nulidad de
matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte,
el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la administración o disposición de los
bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos
patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial.
También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los
que los cónyuges fuesen titulares.
La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración

Artículo 723.- Ámbito de aplicación. Los artículos 721 y 722 son aplicables a las uniones convivenciales,
en cuanto sea pertinente.

CPCCBA
PROCESO ANTE LOS JUECES DE FAMILIA

ARTÍCULO 827°: Competencia. Los Jueces de Familia tendrán competencia exclusiva con excepción de
los casos previstos en los artículos 3284 y 3285 del Código Civil y la atribuida a los Juzgados de Paz, en
las siguientes materias:
a) Separación personal y divorcio.
b) Inexistencia y nulidad del matrimonio.
c) Disolución y liquidación de sociedad conyugal, excepto por causa de muerte.
d) Reclamación e impugnación de filiación y lo atinente a la problemática que origine la inseminación
artificial u otro medio de fecundación o gestación de seres humanos.
e) Suspensión, privación y restitución de la patria potestad y lo referente a su ejercicio.
f) Designación, suspensión y remoción de tutor y lo referente a la tutela.
g) Tenencia y régimen de visitas.
h) Guarda con fines de adopción, adopción, nulidad y revocación de ella.
i) Autorización para contraer matrimonio, supletoria o por disenso y dispensa judicial del artículo 167
del Código Civil.
j) Autorización supletoria del artículo 1.277 del Código Civil.
k) Emancipación y habilitación de menores y sus revocaciones.
l) Autorización para disponer, gravar y adquirir bienes de incapaces.
m) Alimentos y litis expensas.
n) Declaración de incapacidad e inhabilitaciones, sus rehabilitaciones y curatela.
ñ) Guarda de personas.
o) Internaciones del artículo 482 del Código Civil.
p) Cuestiones referentes a inscripción de nacimientos, nombres, estado civil y sus registraciones.
q) Toda cuestión que se suscite con posterioridad al deceso de un ser humano sobre disponibilidad de
su cuerpo o alguno de sus órganos.
r) Actas de exposiciones sobre cuestiones familiares, a este solo efecto.
s) Exequátur, siempre relacionado con la competencia del Juzgado.
t) En los supuestos comprendidos en la Sección VIII del Capítulo III Título IV del Libro I del presente.
u) Violencia Familiar
v) Permanencia temporal de niños en ámbitos familiares alternativos o en entidades de atención social
y/o de salud de conformidad a lo determinado por el artículo 35 inciso h) de la Ley 13298.
w) Aquellas situaciones que impliquen la violación de intereses difusos reconocidos constitucionalmente y
en los que se encuentren involucrados niños.
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x) Cualquier otra cuestión principal, conexa o accesoria, referida al derecho de familia y del niño con
excepción de las relativas al Derecho Sucesorio.

DE LA ETAPA PREVIA

ARTÍCULO 828°: Presentación. Toda persona que peticione por cualquiera de los supuestos enumerados
en el artículo que antecede deberá presentarse, con patrocinio letrado, ante el Juez de Familia que
corresponda, salvo que optare por hacerlo ante los Juzgados de Paz, en cuyo caso se estará a los
procedimientos establecidos para los mismos.
Serán radicados directamente ante el órgano jurisdiccional, los asuntos que no admiten demora o aquellos
que por su especial naturaleza, resulte improcedente la etapa previa. En ambos casos deberá mediar la
decisión del Juez en ese sentido. En esta etapa todas las actuaciones serán sin formalidades, con
excepción de las resoluciones que dicte el Magistrado.

ARTÍCULO 829°: Trámite. La etapa previa se promoverá mediante la presentación de “solicitud de trámite”
ante la Receptoría General de Expedientes, de conformidad a la reglamentación que establezca la
Suprema Corte de Justicia, pudiendo la misma presentarse sin patrocinio letrado cuando razones de
urgencia lo justificaren.

ARTÍCULO 830°: Radicación. Competencia. Presentada la solicitud en la Receptoría General de

Expedientes, se la restituirá de inmediato al interesado, con indicación del Juzgado asignado. En esta
oportunidad, dicha Oficina constatará la existencia de peticiones anteriores de las partes, y en su caso la
remitirá al Juzgado que hubiere prevenido.
El Juez respectivo procederá de inmediato a dar intervención al Consejero de Familia, ante quien deberán
sustanciarse todas las actuaciones.

ARTÍCULO 831°: Informe. Resolución. El Consejero de Familia, una vez recibida la solicitud, informará
dentro de las veinticuatro (24) horas sobre la conveniencia de la etapa. Si la considerase inadmisible,
elevará las actuaciones de oficio en el mismo plazo al Juez, quien resolverá en definitiva. Podrá interponer
reposición, en caso de denegatoria.

DE LOS CONSEJEROS DE FAMILIA

ARTÍCULO 832°: Recusación. Los Consejeros de Familia son susceptibles de ser recusados y deberán
excusarse siempre que se encuentren comprendidos en las causales del artículo 17°.
Deducida la recusación, el Juez informará sumariamente sobre el hecho en que se funde y sin más trámite
dictará la resolución que será inapelable.

ARTÍCULO 833°: Funciones. Las funciones de los Consejeros de Familia se desarrollarán en la etapa
previa y en la contenciosa, mediante asesoramiento y orientación, intentando la conciliación, procediendo
de la manera más conveniente al interés familiar y/o del niño, y al de las partes.
Ello, sin perjuicio de la actuación que las leyes confieren a los Asesores de Incapaces.

ARTÍCULO 834°: Atribuciones. A tal efecto podrán convocar a las partes y a toda otra persona vinculada,
disponer comparendos, solicitar informes, requerir tanto la colaboración del Cuerpo Técnico Auxiliar, de la
Oficina Pericial y efectuar el reconocimiento de personas o lugares.

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Asimismo, podrán solicitar al Juez, todas las medidas que hagan al mejor cumplimiento de sus fines,
incluyendo las de carácter cautelar.

ARTÍCULO 835°: Conciliación. Si hubiere conciliación, procederán a labrar acta circunstanciada. El Juez si
correspondiere, homologará el acuerdo.
Cuando no se lograre, o a su criterio considerasen innecesaria la continuación o se hubiere agotado su
intervención, los Consejeros labrarán acta dejando constancia de ello y de la conducta de las partes
durante esta etapa.
El trámite que antecede, será previo e imprescindible para iniciar las actuaciones enumeradas en el artículo
827°, salvo los casos de urgencia, referidos por el segundo párrafo del artículo 828°.

ARTÍCULO 836°: Conclusión por petición. Cualquiera de los interesados podrá peticionar se dé por
concluida la etapa, y el Consejero de Familia entregara las actuaciones, con su opinión, al Juez.

ARTÍCULO 837°: Decisión. En los supuestos previstos en los artículos 835° segundo párrafo y 836°, el
Juez, resolverá acerca de la continuación o no de la etapa, en decisión inimpugnable.
Si se dispone la continuación, fijará pautas y el término de cumplimiento de la instancia conciliatoria, que en
ningún caso podrá superar los quince (15) días. Concluida dicha etapa, quedarán expeditas para las partes
las acciones que le correspondan.

PROCESO DE CONOCIMIENTO

ARTÍCULO 838°: Trámite. Salvo los Procesos que tienen trámite especial en cuanto a sus formas, los
demás se regirán por las disposiciones del proceso plenario abreviado –sumario- previstas en este código,
con las modificaciones contenidas en el presente libro.
El Juez en atención a la mayor o menor complejidad de la cuestión, podrá cambiar el tipo de proceso
mediante resolución fundada, intimando por cédula a las partes para que dentro del plazo diez (10) días
adecuen sus peticiones conforme a su decisión, la que sólo será susceptible de reposición.

ARTÍCULO 839°: Demanda. Contestación. Excepciones. La demanda, contestación de demanda,

reconvención, oposición de excepciones cuando corresponda sus contestaciones y todos los otros actos
del período instructivo de la instancia, se harán por escrito.

ARTÍCULO 840°: Falta de contestación de demanda. La falta de contestación de demanda importará el

reconocimiento de los hechos lícitos pertinente, y el Juez dictará sentencia, sin perjuicio de decretar las
medidas o diligencia del artículo 36°, inciso 2), de este Código, si lo estimare necesario.

ARTÍCULO 841°: Posibilidad de las partes. El demandado en la contestación y el actor en la oportunidad

del artículo 484° tercer párrafo, podrán manifestar oposición a:
a) Los hechos invocados por la contraria, alegando que no son conducentes para la decisión del pleito.
b) Las medidas probatorias ofrecidas por considerarlas impertinentes, superfluas, o innecesariamente
onerosas.

ARTÍCULO 842°: Audiencia preliminar. Una vez trabada la litis, el Juez convocará a una audiencia, a
celebrarse en un plazo no mayor de los diez (10) días.
Si el actor o reconviniente, no compareciere a la audiencia sin justa causa, a pedido de parte, se lo tendrá
por desistido del proceso y se le impondrán las costas. Si en iguales circunstancias no compareciere el
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demandado, se le aplicará una multa, a favor de la otra parte, que se fijará entre diez (10) y veinte (20) Jus,
y cuyo importe deberá depositarse dentro del tercer día de notificado.
Por única vez y por razones de fuerza mayor, debidamente acreditadas, el Juez podrá diferir la audiencia.
Las pautas indicadas precedentemente regirán igualmente para la audiencia de vista de la causa.

ARTÍCULO 843°: Contenido de la audiencia preliminar. En la audiencia preliminar, el Tribunal procederá a:

1) Interrogar informalmente a las partes sobre todas las circunstancias que estime conducentes para la
delimitación de las cuestiones en disputa.
2) Invitar a las partes a reajustar sus pretensiones, si correspondiere, como asimismo a que desistan de
las pruebas que resultaren innecesarias, sin perjuicio de las atribuciones del Juzgado conforme al inciso 7)
de este artículo.
3) Procurar especialmente que los litigantes pongan término a sus diferencias mediante conciliación o
avenimiento amigable.
4) Subsanar los defectos u omisiones que se hubieren suscitado, conforme al artículo 34° inciso 5)
apartado b.
5) Receptar la prueba sobre las excepciones de previo y especial pronunciamiento, en caso de existir
algún hecho decisivo a probar, en cuyo supuesto se recibirá exclusivamente la que fuere esencial.
6) Dictar la sentencia interlocutoria que resuelva las excepciones previas, salvo que exista prueba
pendiente en cuyo caso la resolución podrá dilatarse hasta la celebración de la audiencia de vista de la
causa.
7) Estimar expresamente los alcances de los escritos de contestación de la demanda y del traslado del
artículo 356°, a los fines del artículo 354°, inciso 1).
Siempre que hubiere hechos conducentes controvertidos el Juez dictará resolución fundada abriendo la
causa a prueba. En su defecto declarará la cuestión de puro derecho previo traslado por su orden.
Determinará en su caso los hechos que considere inconducentes, así como las medidas de prueba
improcedentes, superfluas o meramente dilatorias.
8) Fijará el día y hora de la audiencia de vista de la causa, que tendrá lugar dentro de los cuarenta (40)
días.
9) Dispondrá en ese acto, o a más tardar dentro de los cinco (5) días, la producción previa de todas
aquellas diligencias que no pudieran practicarse en la audiencia. Solicitará los informes, la remisión de los
testimonios o documentos en poder de terceros o las partes, o existentes en otras oficinas públicas o
privadas y se practicarán reconocimientos judiciales, reconstrucciones de hecho e informes asistenciales.
10) Resolverá sobre la producción de la prueba pericial por un Perito con sujeción al artículo siguiente.

ARTÍCULO 844°: Prueba pericial. La prueba pericial se practicará por intermedio de los profesionales
integrantes del equipo técnico del Juzgado. Si se tratare de una especialidad distinta, se lo designará de la
Asesoría Pericial Departamental, salvo que éste tampoco contase con ella en cuyo caso se lo
desinsaculará de la lista respectiva. Los peritos, sin perjuicio de su concurrencia a la vista de la causa,
anticiparán su dictamen por escrito no menos de diez (10) días antes de la audiencia. Las partes podrán
solicitar explicaciones conforme al artículo 473° que serán dadas en la vista de la causa.

ARTÍCULO 845°: Prueba testimonial. El Juez podrá disponer la declaración de personas cuyo conocimiento
pudiera gravitar en la decisión de la causa, mencionadas por las partes en los escritos de constitución del
proceso o que surjan de las constancias probatorias producidas.
Los testigos que tuvieran domicilio en un radio de 500 km del asiento del Juzgado, estarán obligados a
comparecer ante el mismo para prestar declaración.

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La parte proponente sufragará los gastos que a pedido del interesado, fijará el Juez sin recurso alguno. Si
actuase con beneficio de litigar sin gastos el Estado abonará los inherentes al traslado con cargo del
reembolso al mejorar de fortuna.
Las personas citadas recabarán de la dependencia policial más próxima a su domicilio la entrega de las
órdenes de pasaje necesarias.

ARTÍCULO 846°: Trámites previos. Toda prueba que haya de ser producida con anterioridad a la audiencia
de la vista de la causa deberá ser incorporada indefectiblemente hasta diez (10) días antes de su
realización. En caso contrario, se prescindirá de la misma, salvo que la demora u omisión se debiere
exclusivamente a las autoridades comisionadas a ese fin, en cuyo supuesto la parte podrá solicitar se
practiquen antes de finalizar la vista, lo que resolverá el Juez sin recurso alguno.

ARTÍCULO 847°: Facultades del Juez. El Juez podrá disponer la conducción inmediata por la fuerza
pública de testigos, peritos, funcionarios y otros auxiliares cuya presencia fuera necesaria y que citados en
forma no hayan concurrido sin causa justificada.

ARTÍCULO 848°: Actuación del Juez. La actuación de funcionarios y del Magistrado será en todos los caos
personal.
Podrá comisionar a Trabajadores Sociales para que produzcan los informes pertinentes, los que serán
puestos de manifiesto con diez (10) días de antelación como mínimo a la vista de la causa.

ARTÍCULO 849°: Vista de causa. En la audiencia de vista de causa al Juez le incumbe:

1) Intentar conciliación.
2) Ordenar el debate, recibir los juramentos o promesas, formular las advertencias necesarias y ejercitar
las facultades disciplinarias para asegurar el normal desenvolvimiento de la misma.
3) Procurar que las partes, testigos y peritos se pronuncien con amplitud respecto de todos los hechos
pertinentes controvertidos.
La audiencia no concluirá hasta que se hayan ventilado la totalidad de las cuestiones propuestas. Sin
embargo el Juez excepcionalmente podrá suspenderla por causas de fuerza mayor o por la necesidad de
incorporar algún elemento de juicio considerado indispensable, en cuyo caso proseguirá el primer día hábil
siguiente o el que se fije dentro de los cinco (5) días de removido el obstáculo que demandó la suspensión.

ARTÍCULO 850°: Trámite del acto. Abierto el acto, éste se ajustará a las siguientes prescripciones:
1) Se dará lectura a las diligencias y actuaciones probatorias practicadas con anterioridad, salvo que las
partes prescindan de ella por considerarse suficientemente instruidas y acto continuo se recibirá la prueba
que se ordenó a producir en la resolución del artículo 843°. Sin perjuicio de los poderes del Juez, las partes
tendrán intervención a los efectos de su contralor y sus letrados podrán interrogar directa y libremente a la
contraparte, a los testigos y a los peritos. El Juez podrá limitar dicha facultad cuando se ejerza en forma
manifiestamente improcedente o se advierta propósito de obstrucción.
2) Las partes podrán presentar hasta el momento de iniciarse la audiencia los documentos a que se refiere
el artículo 334° o alegar hechos nuevos posteriores a la oportunidad prevista en el artículo 363°. En ambos
casos se dará traslado a la contraria. El Juez sin embargo los desestimará cuando considere que su
admisión entorpeciere manifiestamente el desarrollo de la audiencia o afectare la igualdad de las partes.
3) Terminada la recepción de dicha prueba y de aquella que en el acto de la audiencia el Juez hubiera
resuelto recibir y decididas las cuestiones que sobre el mismo punto se hubieran planteado, se concederá
la palabra a las partes y al Ministerio Público, si tuviese intervención, para que, si así lo desearen, aleguen

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verbalmente sobre su mérito, en exposiciones, que salvo decisión del Juez en otro sentido, no excederán
de veinte (20) minutos. No podrán ser sustituidas por escritos en ningún caso, bajo pena de nulidad.
4) Finalizado el debate, quedará concluida la audiencia, debiendo el Juez llamar autos para sentencia, la
que deberá ser dictada dentro del plazo de treinta (30) días.

ARTÍCULO 851°: Acta. De lo sustancial de la audiencia se levantará acta, consignando el nombre de los
comparecientes, de los peritos y testigos y sus datos personales. De igual modo se procederá con respecto
a las demás pruebas. A pedido de cualquiera de las partes, podrá dejarse mención de alguna circunstancia
especial siempre que el Juez lo considere pertinente, y sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 126°.

ARTÍCULO 852°: Recursos. En lo pertinente, rigen las disposiciones del artículo 494, y las del Libro I, Título
IV, Capítulo IV y Capítulo V de este Código. El recurso tramitará y será resuelto por una Sala especializada
en materia de Familia, integrada a las Cámaras de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en la forma que la
Ley Orgánica del Poder Judicial establecerá.

ARTÍCULO 853°: Normas supletorias. Las demás disposiciones de este Código regirán supletoriamente, en
cuanto fueren compatibles.

3. Asesor de incapaces. Asiento normativo: artículo 103 del Código Civil y Comercial y 38 de la Ley
14.442. Funciones.

Artículo 103.- Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto de personas
menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad
requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.

a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas
menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa
del acto.
b) Es principal:
i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes;
ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes;
iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.
En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los
representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.

Ley 14.442. Ley de Ministerio Público.

Artículo 38.- Deberes y atribuciones del Asesor de Incapaces. Corresponde al Asesor de

Incapaces:
1. Intervenir en todo asunto judicial o extrajudicial que interese a la persona o bienes de los
incapaces, cuando las leyes lo dispongan, so pena de nulidad de todo acto o proceso que
tuviere lugar sin su participación, sin perjuicio de la responsabilidad de quienes - por acción
u omisión- la hubieren impedido.
2. Tomar contacto inmediato y directo con los incapaces que representen judicialmente, y con
aquéllos que requieran su asistencia, aunque no exista causa judicial en trámite.
3. Asistir al incapaz en toda audiencia ante los jueces de la causa, cuanto de cualquier otro
magistrado que requiera su comparendo.
4. Peticionar en nombre de ellos, por propia iniciativa, cuando carezcan de representantes o
existan entre éstos y los incapaces conflicto personal u oposición de intereses o resulte
20
 necesario para impedir la frustración de los derechos a la vida, salud, identidad, y de ser
oídos por el juez de la causa.
5. Intervenir ante los órganos competentes en materia civil del niño, niña y adolescente.
6. Tomar contacto con la comunidad a través de las instituciones vinculadas con la protección
y asistencia de los incapaces a fin de coordinar acciones conducentes a tales fines.
7. Controlar a la situación de los incapaces o internados alojados por cualquier causa en
lugares de detención o establecimientos sanitarios, velando por el respeto de los derechos
y garantías formulando las denuncias y requerimientos pertinentes; y promover
su externación cuando corresponda.

Quienes dificulten, obstruyan o impidan el ejercicio de estas atribuciones, incurrirán en falta, sin
perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corresponderles por ello.

4. Capacidad progresiva. Interés superior del niño.

LEY 26.061. Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.

ARTÍCULO 3º.- INTERES SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se entiende por interés
superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de
los derechos y garantías reconocidos en esta ley.
Debiéndose respetar:
a) Su condición de sujeto de derecho;
b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida
en cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y
cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las
exigencias del bien común;
f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y
adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su
existencia.

Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el
ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción,
emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde
deba desempeñarse.

Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes
frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

5. Abogado del niño

21
 BOLILLA III. PARENTESCO

1. Parentesco: concepto, definición legal. Clases, diversas clasificaciones.

Artículo 529.- Concepto y terminología. Parentesco es el vínculo jurídico existente entre personas en
razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad.
Las disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican sólo al parentesco
por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, sea en línea recta o
colateral.

Clases

 Parentesco por naturaleza. Es el que existe entre dos personas de las cuales una desciende de la
otra (hijos-padres) o ambas descienden de un antepasado común (hermanos).
 Parentesco por técnicas de reproducción humana asistida. Se origina a partir de la voluntad
procreacional de las personas que se someten a dichos tratamientos.
 Parentesco por adopción. Depende de que la adopción sea simple o plena. En la adopción plena,
el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo del adoptante con todos los parientes
de éste, extinguiéndose los vínculos jurídicos que lo unen con su familia de origen (a excepción de
los impedimentos matrimoniales).
La adopción simple sólo crea vínculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante. No se
destruyen las relaciones de parentesco que el adoptado tiene con su familia de origen.
Excepción: El juez podrá flexibilizar la aplicación de las reglas del parentesco por adopción cuando
sea más conveniente para el adoptado, a pedido de parte y por motivos fundados: en la adopción
plena, dejar subsistentes vínculos de parentesco con uno o varios integrantes de la familia de
origen; en la adopción simple: crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del
adoptante.
 Parentesco por afinidad. Es el que existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge
(esposo-padres de la esposa). No crea vínculo jurídico alguno entre los parientes de los cónyuges.

VS consideraba tres tipos de parentesco: por consanguinidad, por afinidad y por adopción. El
nuevo Código reemplaza el parentesco “por consanguinidad” por el parentesco “por naturaleza” y
el parentesco “por técnicas de reproducción humana asistida.

2. Parentesco legítimo e ilegítimo: evolución legislativa.

Nuestro Código Civil original clasificaba a los parientes en legítimos e ilegítimos, considerando a los últimos
aquellos que procedían de un mismo tronco pero de una unión fuera del matrimonio. Por otro lado nos
habla de hijos legítimos e ilegítimos, y dentro de estos últimos nos encontramos con los naturales, los
incestuosos, adulterinos y sacrílegos.

En un principio los más privilegiados eran los naturales porque podían ser legitimados y podían reclamar el
estado de hijo extramatrimonial. Otro privilegio era que tenían vocación hereditaria pero en el cuarto grado
sucesorio y solamente iban a ser acreedores de la cuarta parte de lo que le correspondía a un hijo legítimo
o matrimonial. También podían reclamar alimentos hasta los 18 años.
Los otros hijos, los incestuosos, adulterinos y sacrílegos, no tenían ni padre ni madre y tenían prohibida
toda indagación sobre su paternidad. La única excepción era que podían pedir alimentos hasta los 18 años
y siempre si demostraban que no podían suministrárselos así mismos.

22
Lo expuesto es la redacción originaria de nuestro Código Civil. La primera ley que ha modificado este
régimen fue la 2393 que es la llamada Ley del matrimonio civil, cuyo fin fue separa el matrimonio civil
del matrimonio de la iglesia desapareciendo así los hijos ilegítimos sacrílegos (El engendrado por padre
clérigo de órdenes menores, o de persona, padre o madre, ligada por voto solemne de castidad, en orden
religiosa aprobada por La Iglesia católica)

Luego con la ley 10.903, sobre patronato de menores, se hace una aproximación a la igualdad entre los
hijos legítimos e ilegítimos.
Posteriormente la ley 11.357 sobre los derechos civiles de la mujer expresa en su art. 2 que la madre
natural tiene la patria potestad sobre sus hijos, con la misma amplitud de derechos y facultades, como la
madre legítima.

Durante la presidencia de Perón se dicta la ley 14.367 sobre equiparación de los hijos, de modo que
modifica la situación en tres aspectos: a) suprimió la discriminación pública y oficial entre hijos nacidos
dentro del matrimonio y fuera del matrimonio, b) suprimió la clasificación de hijos ilegítimos, y c) todos los
hijos nacidos tanto dentro como fuera del matrimonio tienen ahora acciones para reclamar su filiación, por
lo tanto modifica la vocación hereditaria, correspondiéndoles así la mitad de lo que le hubiera
correspondido a los legitimados.

Pero la más importante fue la modificación introducida por la ley 23.264 (cuyo antecedente es la
suscripción de nuestro país del PSJCR) que es la que rige actualmente y que consagra la unidad de la
familia al perder sentido la clasificación de filiación matrimonial y extramatrimonial, de esta manera sienta el
principio de la búsqueda de la verdad biológica para los hijos.

3. Cómputo del parentesco. Sistema civil, antecedentes. Determinación.

Artículo 530.- Elementos del cómputo. La proximidad del parentesco se establece por líneas y
grados.

Artículo 531.- Grado. Línea. Tronco. Se llama:

a) grado, al vínculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas;

Esto implica que entre ascendientes y descendientes hay tantos grados como generaciones que
los separan (ejemplo: el hijo con relación al padre es pariente en 1º; el abuelo con relación al nieto
es pariente en 2º).

b) línea, a la serie no interrumpida de grados;

Hay dos tipos de líneas: recta y colateral.

 Línea recta: es la que une ascendientes y descendientes. La forman los abuelos, padres,
hijos, nietos, etc.
o Ascendente: es la que computa en relación a los antepasados (el padre con relación
al hijo es pariente en línea recta ascendente).
o Descendente: es la que se computa en relación a los descendientes (el hijo con
relación al padre es pariente en línea recta descendente).
 Línea colateral: Es la que une a los descendientes de un tronco común. La forman los
hermanos, primos, sobrinos, tíos, etc.
23
Artículo 532.- Clases de líneas. Se llama línea recta a la que une a los ascendientes y los
descendientes; y línea colateral a la que une a los descendientes de un tronco común.

c) tronco, al ascendiente del cual parten dos o más líneas;

d) rama, a la línea en relación a su origen.

Artículo 533.- Cómputo del parentesco. En la línea recta hay tantos grados como generaciones.
En la colateral los grados se cuentan por generaciones, sumando el número de grados que hay en
cada rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente
común.

Artículo 534.- Hermanos bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que tienen los
mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer
grado, difiriendo en el otro.

Artículo 535.- Parentesco por adopción. En la adopción plena, el adoptado adquiere el mismo
parentesco que tendría un hijo del adoptante con todos los parientes de éste.
La adopción simple sólo crea vínculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante.
En ambos casos el parentesco se crea con los límites determinados por este Código y la decisión
judicial que dispone la adopción.

Artículo 536.- Parentesco por afinidad. Cómputo. Exclusión. El parentesco por afinidad es el
que existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge.
Se computa por el número de grados en que el cónyuge se encuentra respecto de esos parientes.
El parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno entre los parientes de uno de los
cónyuges y los parientes del otro.

(Guía de estudio)
Computo del parentesco por naturaleza
Para computar el grado de parentesco entre dos personas primero debemos determinar si se
encuentran vinculadas por línea recta o por línea colateral.

24
 4. Parentesco por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida, por afinidad y
adoptivo.

Ver punto 1.

5. Efectos jurídicos del parentesco: civiles, penales, procesales.

Efectos civiles:
 Fuente del derecho deber alimentario y del régimen de visitas.
 Produce vocación hereditaria.
 Presupuesto a la vocación hereditaria legítima.
 Genera Derecho-Deber a la Responsabilidad Parental.
 Derecho a ser convocado al ejercicio de la tutela legitima y curatela legitima.
 Otorga legitimación para las acciones de filiación.
 Otorga derecho a deducir oposición al matrimonio y demandar la nulidad del mismo.
 Surgen impedimentos matrimoniales

Efectos penales:
 Como agravante de delito
 Como tipificante de delito
 Como eximente de responsabilidad

Efectos procesales:
 Opera como causal de excusación de magistrados y funcionarios judiciales.
 Opera como causal de recusación de magistrados y funcionarios judiciales.
 Opera como impedimento para ofrecer testigos en el caso de los parientes por consanguineidad o
afinidad en línea recta.
 Opera como elemento necesario para evaluar los daños ocasionados por un hecho ilícito

25
 BOLILLA IV. OBLIGACIÓN ALIMENTARIA ENTRE PARIENTES

1. Alimentos: concepto, definición. Fuentes. Caracteres del derecho alimentario.

Concepto (carpeta): son “el conjunto de bienes materiales necesarios para la subsistencia física de una
persona, su habitación, vestuario y asistencia a las enfermedades”. La obligación alimentaria para el menor
de edad incluye también lo necesario para su educación y el ocio.

Existen distintas fuentes de la obligación alimentaria:

 Convención
 Ley
 Voluntad del causante expresada en el testamento (legado de alimentos).

Dentro de los que tienen como fuente la ley existen diversos institutos:

 Dentro del Derecho de Familia encontramos:

o Derechos y deberes de los cónyuges . “Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la
vida en común y la separación de hecho” (432).
o Responsabilidad Parental hasta los 21 años se extiende hasta los 25 años si demuestra que
está preparándose para una profesión.
o Parentesco.
o Hecho ilícito 1745.B “Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnización
debe consistir en: … b) lo necesario para alimentos del cónyuge, del conviviente, de los hijos
menores de veintiún años de edad con derecho alimentario, de los hijos incapaces o con
capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales judicialmente; esta
indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado
indirecto; el juez, para fijar la reparación, debe tener en cuenta el tiempo probable de vida de
la víctima, sus condiciones personales y las de los reclamantes;”

 Fuera del Derecho de Familia tenemos:

o Donación: si el donante carece de medios para alimentarse el donatario tiene la obligación
de brindarle alimento Art. 1559 “Obligación de alimentos. Excepto que la donación sea
onerosa, el donatario debe prestar alimentos al donante que no tenga medios de
subsistencia. Puede liberarse de esa obligación restituyendo las cosas donadas o su valor si
las ha enajenado.”
o Convencional, ya que se puede pactar entre las partes la prestación de alimentos que son
de distinta naturaleza a los derivados de la ley, pero esta fuente escapa de los caracteres
propios del derecho alimentario.
o Testamentaria, que puede ser el legado de alimentos o el cargo impuesto a una disposición
testamentaria como institución de heredero. “El legado de alimentos comprende la
instrucción adecuada a la condición y aptitudes del legatario, el sustento, vestido, vivienda y
asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o recupere la
capacidad.”

Caracteres del derecho alimentario entre parientes: Son los mismos caracteres del estado de familia y
los toma de este porque son una consecuencia de él mismo la obligación alimentaria, y que son aquellos
que se desprenden del “ARTICULO 539.- Prohibiciones. La obligación de prestar alimentos no puede ser
compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión,
gravamen o embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos.”

-Inalienable porque no puede ser objeto de transferencia por actos entre vivo, sería sino una cesión.
-Inembargable.
26
-Irrenunciable pero si se puede renunciar al cobro de las cuotas devengadas, que sí son prescriptibles.
-Imprescriptible.
-No puede ser objeto de transacción ni de compensación de otra obligación.
-Es inherente a la persona. hay reciprocidad entre las partes relacionadas.
-Es de contenido patrimonial.
-Su fin es extrapatrimonial porque tiende a la preservación de la persona del alimentado.

Concepto y alcance (Azpiri)

Uno de los derechos y deberes que surge a partir del parentesco es el referido a los alimentos. La
solidaridad que existe entre los miembros de una familia se materializa en el deber alimentario, que
consiste en prestarse los recursos necesarios para la subsistencia.
Es diferente del que surge de la responsabilidad parental cuya cuantía depende de la fortuna de los
progenitores, mientras que entre parientes debe cubrir necesidades básicas. Además debe demostrar la
necesidad de alimentos, por el contrario el deber que surge de la responsabilidad parental no requiere que
el hijo acredite la falta de medios. También se diferencia de la obligación alimentaria que surge de un
convenio o de una disposición testamentaria, ya sea en forma de legado de alimentos o de carga impuesta
a un heredero o legatario, porque en esos casos, la medida de la obligación depende de lo que se haya
estipulado.

Artículo 541.- Contenido de la obligación alimentaria. La prestación de alimentos comprende lo

necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición
del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el
alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación.

2. Parientes obligados: evolución legislativa. Diferenciación con la obligación alimentaria entre

cónyuges.

Antes de la ley 23.264 el tema se encontraba enunciado de la siguiente manera: los arts. 367 y 368 CC se
referían a los parientes legítimos, y el art. 369 CC a los parientes ilegítimos. Pero estos artículos tenían una
redacción confusa porque no establecían un orden de prelación entre los obligados.
Pero luego de quedar derogada la diferencia entre parientes legítimos e ilegítimos el régimen de esta
obligación cambia y todos aquellos que quedaron comprendidos por el nuevo articulado son los legitimados
activos y pasivos de la misma, es decir, los obligados para la ley.

Ahora bien, si tomamos la normativa actual y lo analizamos dentro de los tres ámbitos ya enunciados,
vemos que los parientes obligados se encuentran regulados de la siguiente manera:

Artículo 537.- Enumeración. Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:

a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en
grado;
b) los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para
proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales,
pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada
obligado.

Artículo 538.- Parientes por afinidad. Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos los
que están vinculados en línea recta en primer grado.

Parientes Obligados: El art. 537 establece un orden de prelación entre los consanguíneos: primero están
los ascendientes y descendientes, y entre ellos los más próximos en grado, o los que estén en mejores
condiciones para proporcionárselos, y luego están los hermanos bilaterales y unilaterales. El art. 538

27
establece que entre los afines hay solamente entre los que están vinculados en línea recta y en primer
grado, es decir, el suegro y la suegra respecto del yerno o la nuera

La obligación de los padres respecto de los hijos menores emerge de la Responsabilidad Parental

Artículo 658.- Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos,
alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de
uno de ellos.
La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado
acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.

Artículo 659.- Contenido. La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los
hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad
y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por
prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los
obligados y necesidades del alimentado.

Diferenciación con la obligación alimentaria entre cónyuges. El Art. 198 decía que “los esposos se
deben mutuamente asistencia y alimentos”. Ambos en la medida de sus posibilidades, deben contribuir a la
satisfacción de las necesidades, no solo en lo económico, sino también en lo relativo a otros aportes de
orden doméstico.

Evolución: El art. 51 de la Ley 2.393 establecía el deber del marido de prestar a su mujer todos los recursos
que le fueran necesarios. El deber de asistencia, en el contexto de la Ley 2.393, refleja una concepción de
la familia en que el marido era quien allegaba a su esposa y a los hijos todos los medios económicos
necesarios para su subsistencia y desenvolvimiento.
Esto era coherente con una concepción patriarcal de la familia, en la que el marido asumía la
representación legal de su mujer, y ésta a su vez era incapaz de hecho relativa. Ya que estaba reservada a
la mujer la función doméstica del cuidado de los hijos y la casa.
En la actualidad la igualdad jurídica de los cónyuges lleva a considerar que ambos en la medida de sus
posibilidades deben contribuir a la satisfacción de las necesidades, no solo en lo económico sino también
en lo relativo a otros aportes de orden doméstico.

Artículo 432.- Alimentos. Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la
separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos
previstos en este Código, o por convención de las partes.
Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles.

3. Requisitos de la obligación alimentaria. Evolución.

Artículo 545.- Prueba. El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos
suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado
tal estado.

Según lo enunciado son:

o Un estado de necesidad del pariente que solicita los alimentos o falta de medios y que éste no
pueda procúraselos por sí. Esta es una cuestión de hecho sujeta a apreciación judicial, lo
importante es que carezca de medios económicos que le permitan sufragar sus necesidades.
o Imposibilidad de obtenerlos con su trabajo (no basta con invocar la falta de trabajo sino que debe
acreditarse la imposibilidad de obtenerlo sea por razones de salud, edad, etc.).
o Indiferencia de la causa, pues no le interesa a la ley el motivo por el cual el peticionante cayó en
estado de indigencia pero no puede convalidarse el ejercicio abusivo de ese derecho.

28
Artículo 542.- Modo de cumplimiento. La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero,
pero el obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos
suficientes.
Los pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva pero, según las circunstancias, el
juez puede fijar cuotas por períodos más cortos.

Artículo 539.- Prohibiciones. La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a
reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. No es
repetible lo pagado en concepto de alimentos.

Artículo 540.- Alimentos devengados y no percibidos. Las prestaciones alimentarias devengadas y no

percibidas pueden compensarse, renunciarse o transmitirse a título oneroso o gratuito.

4. El alcance de la prestación alimentaria: Legitimación, diversos supuestos, gastos ordinarios y

extraordinarios, contribución, extensión de cuota, cálculo de la cuota: diversos supuestos.
Actualización.

No hay normas precisas que establezcan cual es el alcance de esta prestación, por lo cual la jurisprudencia
ha optado por considerar la necesidad del alimentado y la posibilidad económica del alimentante.
La obligación se actualiza sobre la base de la necesidad del pariente que solicita los alimentos y también
en función de las posibilidades económicas del pariente que debe satisfacerla.
En el caso de los padres con relación a los hijos menores la obligación se amplía porque comprende la
educación, la crianza, la habitación, etc.
En el caso de los parientes mayores de edad la obligación es recíproca y se da porque no puede atender
con su trabajo a sus propias necesidades o a los de su familia, sin importar la causa que provocó la
situación de indigencia.

Gastos Ordinarios: Artículo 541 “…comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y
asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de
las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende,
además, lo necesario para la educación.”

Extraordinarios: La Jurisprudencia dice que son todos los gastos imprevistos o aunque previsibles nos
suceden asiduamente según el curso natural y ordinario de las cosas, destinados a atender las
necesidades impostergables del necesitado.

Contribución: Artículo 546.- Existencia de otros obligados. Incumbe al demandado la carga de probar
que existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condición de prestarlos, a fin de ser
desplazado o concurrir con él en la prestación. Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar
a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena los alcance.

El pariente condenado a pagar alimentos o el que los abono voluntariamente, tienen derecho a exigir de
otros parientes obligados en igual grado que contribuyan al pago de aquellos, pero exclusivamente en lo
que se refiere a las “cuotas futuras”, es decir, no las ya devengadas y pagadas.

Artículo 549.- Repetición. En caso de haber más de un obligado al pago de los alimentos, quien los haya
prestado puede repetir de los otros obligados, en proporción a lo que a cada uno le corresponde.

Extensión de la Cuota: La prestación de alimentos comprende no solo la satisfacción de las necesidades

vinculadas a la subsistencia, sino también, las más urgentes de índole material como la habitación,
vestimenta, asistencia en enfermedades, etc., y las de orden moral y cultural.

Actualización de la Cuota: Cuando no se trate de ingresos fijos, sino de una cota fijada en una suma de
dinero, la misma sentencia dispondrá la actualización periódica (generalmente cada dos o tres meses) de
29
dicha suma, esta actualización automática se usaba antes de 1991 por la inflación, hoy día la jurisprudencia
no se pone de acuerdo si se debe actualizar automáticamente en la sentencia los alimentos, pero es la
posición de la CSJN que no se debe actualizar automáticamente en la sentencia.
Los cuales pueden ser:
 En Dinero.
 En Especie.

5. Régimen procesal del juicio de alimentos: Código civil, código de forma: procedimiento
antes los Tribunales de Familia. Alimentos provisorios. Efectos de la sentencia y ejecución.
Intereses de la cuota alimentaria, cuotas suplementarias. Medidas cautelares.

El proceso de alimentos se encuentra regulado en parte por el nuevo Código Civil y Comercial y en parte
por los códigos procesales de cada provincia.

Artículo 543.- Tipo de proceso. La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establezca
la ley local, y no se acumula a otra pretensión

Artículo 544.- Alimentos provisorios. Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez
puede decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si se justifica la
falta de medios.

Artículo 547.- Recursos. El recurso contra la sentencia que decreta la prestación de alimentos no tiene
efecto suspensivo, ni el que recibe los alimentos puede ser obligado a prestar fianza o caución alguna de
devolver lo recibido si la sentencia es revocada.

Artículo 548.- Retroactividad de la sentencia. Los alimentos se deben desde el día de la interposición de
la demanda o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente
dentro de los seis meses de la interpelación.

Artículo 550.- Medidas cautelares. Puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el
pago de alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en sustitución
otras garantías suficientes.

Artículo 551.- Incumplimiento de órdenes judiciales. Es solidariamente responsable del pago de la

deuda alimentaria quien no cumple la orden judicial de depositar la suma que debió descontar a su
dependiente o a cualquier otro acreedor.

Artículo 552.- Intereses. Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto
devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las
reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del
caso.

Artículo 553.- Otras medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al responsable del
incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la
sentencia.

CPCCBA
ARTÍCULO 635°: Recaudos. La parte que promoviere juicio de alimentos deberá, en un mismo escrito:
1°) Acreditar el título en cuya virtud los solicita.
2°) Denunciar, siquiera aproximadamente, el caudal de quien deba suministrarlos.
3°) Acompañar toda la documentación que tuviere en su poder y que haga a su derecho;

30
4°) Ofrecer la prueba de que intentare valerse.
Si se ofreciese prueba testimonial, los testigos declararán en primera audiencia.

ARTÍCULO 636°: Audiencia preliminar. El juez, sin perjuicio de ordenar inmediatamente las medidas
probatorias que fueren solicitadas, señalará una audiencia que tendrá lugar dentro de un plazo que no
podrá exceder de 10 días, contado desde la fecha de presentación.
En dicha audiencia, a la que deberán comparecer las partes personalmente y el representante del
ministerio pupilar, si correspondiere, el juez procurará que aquellas lleguen a un acuerdo directo, en cuyo
caso, lo homologará en ese mismo acto, poniendo fin al juicio.

ARTÍCULO 637°: Incomparecencia injustificada del alimentante. Efectos. Cuando, sin causa justificada,
la persona a quien se le requiriesen alimentos no compareciese a la audiencia prevista en el artículo
anterior, en el mismo acto el Juez dispondrá:
1°) La aplicación de una multa, a favor de la otra parte, que se fijará entre un valor equivalente de dos (2)
Jus y cuarenta (40) Jus y cuyo importe deberá depositarse dentro del tercer día contado desde la fecha en
que se notificó la providencia que la impuso.
2°) La fijación de una nueva audiencia que tendrá lugar dentro del quinto día, la que se notificará con
habilitación de día y hora, bajo apercibimiento de establecer la cuota alimentaria de acuerdo con las
pretensiones de la parte actora y con las constancias del expediente.

ARTÍCULO 638°: Incomparecencia injustificada de la parte actora. Efectos. Cuando quien no

compareciere, sin causa justificada a la audiencia que prevé el artículo 636° fuere la parte actora, el juez
señalará nueva audiencia, en la misma forma y plazo previstos en el artículo anterior, bajo apercibimiento
de tenerla por desistida de su pretensión si no concurriese.

ARTÍCULO 639°: Incomparecencia justificada. A la parte actora y a la demandada se les admitirá la

justificación de la incomparecencia por una sola vez. Si la causa subsistiere, aquellas deberán hacerse
representar por apoderado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en los artículos 637° y 638°, según el caso.

ARTÍCULO 640°: Intervención de la parte demandada. En la audiencia prevista en el artículo 636°, el

demandado, para demostrar la falta de título o derecho de quien pretende los alimentos, así como la
situación patrimonial propia o de la parte actora sólo podrá:
1°) Acompañar prueba instrumental.
2°) Solicitar informes cuyo diligenciamiento no podrá postergar, en ningún caso, el plazo fijado en el
artículo 641°.
El Juez al sentenciar valorará esas pruebas para determinar el monto de la pensión, o para denegarla, en
su caso.

ARTÍCULO 641°: Sentencia. Cuando en la oportunidad prevista en el artículo 636° no se hubiere llegado a
un acuerdo, el juez, sin necesidad de petición de parte, deberá dictar sentencia dentro de 5 días, contados
desde que se hubiese producido la prueba ofrecida por la parte actora.
Admitida la pretensión, el juez fijará la suma que considere equitativa y la mandará abonar por meses
anticipados, desde la fecha de interposición de la demanda.

ARTÍCULO 642°: Alimentos atrasados. Respecto de los alimentos que se devengaren durante la
tramitación del juicio, el juez fijará una cuota suplementaria, de acuerdo con las disposiciones sobre
inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones, la que se abonará en forma independiente.
31
ARTÍCULO 643°: Percepción. Salvo acuerdo de partes, la cuota alimentaria se depositará en el Banco de
la Provincia de Buenos Aires y se entregará al beneficiario a su sola presentación. Su apoderado
únicamente podrá percibirla cuando existiere resolución fundada que así lo ordenare.

ARTÍCULO 644°: Recursos. La sentencia que deniegue los alimentos será apelable en ambos efectos. Si
los admitiere, el recurso se concederá en efecto devolutivo. En este último supuesto, una vez deducida la
apelación, se expedirá testimonio de la sentencia, el que se reservará en el juzgado para su ejecución,
remitiéndose inmediatamente las actuaciones a la cámara.

ARTÍCULO 645°: Cumplimiento de la sentencia. Si dentro de quinto día de intimado el pago, la parte
vencida no lo hubiere hecho efectivo, sin otra sustanciación se procederá al embargo y se decretará la
venta de los bienes necesarios para cubrir el importe de la deuda.

ARTÍCULO 646°: Divorcio decretado por culpa de uno o de ambos cónyuges. Cuando se tratase de
alimentos fijados a favor de uno de los cónyuges durante la sustanciación del juicio de divorcio, y recayese
sentencia definitiva decretándolo por culpa de aquél o de ambos, la obligación del alimentante cesará de
pleno derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 80° de la Ley de matrimonio civil.

ARTÍCULO 647°: (Texto según Ley 14215) Trámite para la modificación o cesación de los alimentos.
Toda petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos, se sustanciará por las
normas de los incidentes, en el proceso en que fueron solicitados. Este trámite no interrumpirá la
percepción de las cuotas ya fijadas.
En el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada rige desde la interposición del
pedido.

Efectos de la sentencia: La sentencia tiene efecto ejecutivo.

Cuotas Suplementarias: Constituyen un modo de permitir al deudor satisfacer, mediante un plazo acordado
judicialmente, lo alimentos devengados durante el juicio.

6. Caducidad del derecho de cobro. Convenios en materia de alimentos.

Se basa en que la inactividad procesal del alimentario crea la presunción, sujeta a prueba en contrario, de
su falta de necesidad y, con arreglo a las circunstancias de la causa, puede determinar la caducidad del
derecho a cobrar las cuotas atrasadas referidas al período correspondiente a la inactividad.

No se está ante una caducidad en sentido estricto, sino ante una regla procesal que consagra una
presunción (quien no ha reclamado el pago de las cuotas alimentarias acumuladas en razón de su propia
inactividad procesal, debe presumirse que no ha necesitado de ellas y, en ese caso, el reclamo tardío del
capital deja de responder a la naturaleza asistencial.

7. Acciones de modificación, cesación y contribución. Legitimados, alcance.

Los legitimados para pedir una modificación son los mismos establecidos por la ley como legitimados para
pedir la cuota alimentaria.

32
Igualmente una vez determinada la cuota alimentaria, que puede ser una suma de dinero como bienes para
el consumo, esta puede ser modificada si cambia las circunstancias del alimentante como también las del
alimentado, por ejemplo si alguno de ellos se gana la lotería. Esta modificación se hace por vía incidental.
Además, se va a modificar tantas veces como sea necesario.

8. Cesación de la obligación alimentaria entre parientes: distintos supuestos.

Artículo 554.- Cese de la obligación alimentaria. Cesa la obligación alimentaria:

a) si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad;
b) por la muerte del obligado o del alimentado;
c) cuando desaparecen los presupuestos de la obligación.
La pretensión de cese, aumento o reducción de los alimentos tramita por el procedimiento más breve que
prevea la ley local.

La sentencia que determina cesar con la obligación alimentaria, tendrá efecto desde el dictado de la misma,
o sea que durante el incidente de cesación el alimentante deberá continuar entregando los alimentos y a
pesar de obtener una sentencia favorable no podrá reclamar al alimentado los alimentos entregados
durante el incidente.

9. Régimen de comunicación entre parientes: Concepto y régimen legal. Legitimación. Oposición y

suspensión. Régimen de comunicación asistida. Casos excepcionales.

Concepto. “Es el derecho de mantener comunicación adecuada con el pariente con quien no se convive”.

Se ha modificado la redacción anterior y ya no se hace referencia al derecho de visitas que tenía un

alcance más limitado, ni tampoco se alude a que este derecho lo tienen quienes se encontraban obligados
a pasarse alimentos. Se trata de personas que presentan vínculos significativos o afectivos en su historia
personal, como así también en su desarrollo, asistencia y protección. En tal sentido pueden quedar
encuadrados dentro del concepto: los padrinos, parejas de hecho, educadores, etc, que justifiquen
debidamente su vínculo y pretensión.
La comunicación se concreta manteniendo contacto entre las personas mencionadas y será el juez quien
determine, en caso de resultar procedente, la forma en que deberá cumplirse con este deber.

Artículo 555.- Legitimados. Oposición. Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de
edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de estos con
sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer
grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados,
el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve que prevea la ley local y
establecer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias.

Artículo 556.- Otros beneficiarios. Las disposiciones del artículo 555 se aplican en favor de quienes
justifiquen un interés afectivo legítimo.

Artículo 557.- Medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al responsable del
incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homologado
medidas razonables para asegurar su eficacia.

33
 BOLILLA V. MATRIMONIO: PARTE GENERAL

1. Esponsales. Concepto. Naturaleza. Evolución histórica. Derecho comparado. Efectos. Daños y

perjuicios. Donaciones. Correspondencia y fotografías. Obligación natural.

Esponsales es la promesa mutuamente efectuada por dos personas de celebrar un matrimonio en el

futuro.

Evolución histórica (resumen).Tuvo gran trascendencia en el derecho antiguo. No hay datos precisos. Se
sabe que en Grecia los esponsales se perfeccionaban con un beso, o con la unión de las manos, y en
Oriente con la entrega de un anillo. Antiguamente había cláusulas penales para el que no cumplía con la
promesa.
En el Derecho Romano el novio entregaba las arras “esponsalicias” en depósito a la novia, esto era una
suma. En caso de incumplir la novia, la debía devolver doblada, y si el novio incumplía, ella se quedaba con
las arras; Si el novio la injuriaba existía la acción “Actio injuria” para la reparación. En ese periodo de
transición la infidelidad era considerada adulterio. Las leyes de partida permitían los esponsales a partir de
los 7 años, y elegían los padres al novio.
Se cree que la voz esponsales deriva del Latín “sponsalia – spondere”.
La institución del anillo y del beso nupcial fue reconocido por el emperador Constantino (convertido al
catolicismo) y dijo que era “el derecho que tenia la novia de exigir el cumplimiento de la promesa (arras),
para el caso de incumplimiento, o de muerte del novio.
Los Germanos decían que era un contrato bilateral que generaba relaciones jurídicas. Es decir, que el
novio recibía la traditio de la mujer (como una cosa) y la novia recibía el “Munt”. Este era un acto formal
que se hacía por escrito y se firmaba, se llamaba “La fábula firmata”.
En el primer milenio (hasta el siglo XII), aparecen las primeras formas de celebración de los esponsales del
futuro.
En 1.804 el código Francés guarda silencio. Aunque Toulier y Merlin decían que el esponsal era una
obligación contractual. Ello tuvo recepción en las primeras instancias pero en el tribunal de casación se
rechazaba. Así lo expresó el 30 de Mayo de 1.838 la Casación francesa: “El incumplimiento de la promesa
no puede generar una responsabilidad patrimonial (o contractual) por no ser un contrato valido, pero si
puede generar una responsabilidad delictual”.

En la Evolución de los esponsales aparecen tres etapas importantes, como ser:

a) Derecho Romano: Se los llamaba Sponsalias y la celebraban los pater familias de los contrayentes, y
después se celebraba entre el novio y el pater familia de la novia, y finalmente los novios entre sí, pero con
el consentimiento de sus respectivos pater familias, esta sponsalia no era obligatoria.
b) Derecho Germánico: Se trata del matrimonio por “compra de la mujer”, así el matrimonio tenía dos
etapas, una de esponsales o compra, y otra, de entrega de la novia o tradición.
c) Derecho Canónico: Distinguió entre esponsales de presente y esponsales de futuro, los primeros
implicaban el consentimiento matrimonial, y los segundos solo producían la obligación de contraerlo en el
futuro, pero si los esponsales de futuro tuvieren relaciones sexuales, con este acto se perfeccionaba el
matrimonio (“esponsales de futuro seguido de copula), acá los esponsales podían accionar judicialmente al
otro para dar su consentimiento, pero si este se negaba, no se lo podía obligar, sino solo excomulgar,
prisión, etc., con el Código Canónico de 1.983 no se regula a los esponsales, sino que se lo deja a la Ley
de cada país.

34
Naturaleza jurídica (resumen). Para los canonistas la promesa matrimonial era una mera obligación
natural. Marcino dijo que es un contrato de familia y Belluscio que es un mero hecho social.

Según Méndez Costa es un hecho social que solamente hace nacer entre los comitentes una obligación
moral, de conciencia, de cumplir con una promesa. Esta es la doctrina mayoritaria.
De esta manera podemos decir que es un hecho social que genera un deber de conciencia respecto a
contraer matrimonio, ni siquiera es una obligación natural.
Esta posición se basa en que si se reconociese a los esponsales un carácter vincular, un cumplimiento
obligacional legalmente establecido, se estaría afectando la libertad de elección del cónyuge.

Derecho comparado (resumen) Hoy día los esponsales se mantienen en el Código Alemán, en el Suizo,
etc., aunque no confieren acción para obligar a la celebración del matrimonio, si acuerdan derecho a
indemnización por desistimiento unilateral injustificado.
Otras legislaciones que siguen a la doctrina francesa no tratan los esponsales porque los creen contrarios a
las buenas costumbres.

Esponsales en el Derecho Argentino (guía de estudio). Hay que distinguir tres etapas.
1. Hasta el dictado de la Ley 23.515 – modificatoria del Código Civil VS- tanto el Código Civil como la
ley de matrimonio civil (2393) establecían que: “La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún
tribunal admitirá demanda sobre la materia, ni por indemnización de perjuicios que ellos hubiesen
causado”:
2. Luego de la Ley 23.515, el artículo 165 del CC VS quedó redactado de la siguiente manera: “Este
código no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de la
promesa de matrimonio”.
En síntesis, antes de la reforma de la ley 23.515 si uno de los cónyuges rompía la promesa de
matrimonio provocando culposa o dolosamente un perjuicio al otro, el perjudicado no podía exigir el
cumplimiento de la promesa de matrimonio ni tampoco exigir una indemnización. Después de la
reforma, el perjudicado podría exigir ser indemnizado reclamaron daños y perjuicios ya que el texto
del artículo 165 del Código sólo prohibía la acción para exigir el cumplimiento de la promesa de
matrimonio.
3. CCCN, el artículo 401 retoma la postura anterior al dictado de la ley 23.515, desconociendo
esponsales de futuro y negando acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio y
también para reclamar daños y perjuicios causados por la ruptura. El nuevo Código aclara sobre la
existencia de dos supuestos en los que, de corresponder, podría prosperar el reclamo: el
enriquecimiento sin causa y la restitución de donaciones.

(Azpiri) La única norma que existe referida al tema es el artículo 401 del CCCN: “Esponsales. Este Código
no reconoce esponsales de futuro. No hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio
ni para reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicación de las reglas
del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las donaciones, si así correspondiera.”

No es viable el cumplimiento forzado de la celebración del matrimonio ya que está en juego la libertad de
los contrayentes. Tampoco es posible reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura. Esta ha
dejado de ser considerada como un acto ilícito que pueda producir responsabilidad civil aunque hay que
efectuar algunas consideraciones.

35
La disposición no excluye la aplicación del artículo 1716 del CCCN que establece “La violación del deber
de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado,
conforme las disposiciones de este Código”. Por ello en la medida en que se pueda demostrar la existencia
de un daño y que existe la debida relación de causalidad con el obrar de otra persona, se presenta un caso
de responsabilidad civil que habilita la acción para reparar el perjuicio sufrido.

En cuanto al enriquecimiento sin causa, el artículo 1794 del CCCN determina: “Toda persona que sin una
causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el
detrimento patrimonial del empobrecido. Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio
de un bien determinado, debe restituirlo si subsiste en su poder al tiempo de la demanda”.
La primera parte de la norma contempla situaciones en las que uno de los posibles contrayentes se ha
beneficiado por acción del otro o de un tercero y la medida de la responsabilidad se fija en el beneficio
obtenido; en la segunda parte se da amparo a situaciones de hecho que originaban dificultades de prueba,
como cuando uno de los novios entrega a otro una joya de familia y luego de la ruptura éste se niega a
devolverla.

Respecto de la restitución de las donaciones, el artículo 452 del CCCN establece: “Las donaciones hechas
por terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al matrimonio
futuro, llevan implícita la condición de que se celebre matrimonio válido”.
Con esta redacción han quedado comprendidas en la obligación de restituir todas las donaciones que se
hubieran hecho con miras a la celebración de unas nupcias en el futuro, ya sea que las hubiera efectuado
un tercero a favor de uno o de ambos contrayentes, o que se las hubieran hechos éstos entre sí.
Vale aclarar que si los regalos se efectuaron por razones de afecto independientemente del futuro
matrimonio, no deberán restituirse.
En síntesis, deberán restituirse las donaciones cuando desaparece la causa de las mismas. Para
determinar la restitución no importa quién fue el culpable de que la celebración no se efectúe.

Supuesto de correspondencia y fotografías (resumen). En principio se las pueden quedar, pero si una
de las partes las reclama deben ser devueltas, para evitar su mala utilización, el hecho de retenerlos no
constituye un ilícito civil. Las fotos por el derecho a la imagen que ellas representan y las cartas por el
derecho al autor de las mismas, pero no se puede iniciar una acción para su restitución, si se puede iniciar
una acción si se utilizan con maldad, en tal caso se aplicará el Código Penal por injurias o por la violación
de secretos.

2. Matrimonio. Concepto, caracteres. Origen del vocablo matrimonio. Evolución histórica. Fines del
matrimonio. Matrimonio acto y matrimonio estado, distinción. Naturaleza jurídica del matrimonio. El
matrimonio como sacramento.

Concepto (resumen). Vélez Sarsfield no definió al matrimonio. Para este su definición no era necesaria en
el Código Civil, pero si expresó su pensamiento sobre él en una nota del mismo, en la cual estableció que
es una institución social de toda comunidad fundada en el consentimiento de las partes, y afirmó que es un
contrato sui generis.

Para Zannoni es el consorcio de toda la vida establecido con carácter permanente, libre y legalmente entre
dos personas ordenado por su naturaleza al bien de los cónyuges y a la procreación y educación de los
hijos.

36
(Azpiri) El Diccionario de la lengua española, en su versión 2014 ha incorporado una acepción que dice:
“En determinadas legislaciones, unión de dos personas del mismo sexo, concertada mediante ciertos ritos
o formalidades legales, para establecer una comunidad de vida e intereses”.

Caracteres (Azpiri).

 Unidad. Es la unión de dos personas con independencia de su sexo, que tienen un proyecto de vida
en común (402 y 431). Hace a la imposibilidad de celebrar un nuevo matrimonio mientras subsista
otro anterior.
 Solemne. La forma de celebrar el matrimonio debe ajustarse a lo que la ley establece.
 Legalidad. De ella derivan derechos y deberes que han sido impuestos por la ley pero que pueden
ser atenuados o modificados por la voluntad de las partes, como ocurre con la convivencia o con el
régimen patrimonial.
No es cualquier consentimiento, debe ser ante un Oficial Público, que es quien otorga legalidad.
Este actúa como delegado del Estado para otorgar el acto jurídico, la publicidad y la certeza.
 Estabilidad. Se contrae con la intención de que perdure. Su disolución sólo puede producirse en la
forma en que la ley lo establece.
 Igualitario. Ambos integrantes del matrimonio poseen igualdad de derechos y obligaciones.
 No discriminatorio en razón del sexo.

Elementos esenciales: consentimiento e intervención del Oficial Público.

Etimología (resumen). La palabra matrimonio deriva de las raíces latinas “matris y munium”, que significan
“carga o misión de la madre”, como decían las decrétales del Papa Gregorio IX, “Para la madre, el niño es
antes del parto oneroso, doloroso en el parto, y después del parto, gravoso, por cuya razón el legitimo
enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio más bien que patrimonio”.
El derecho Romano, en cambio, había utilizado el término “justas nupcias”, donde nupcias proviene de
“nubere”, es decir, velar o cubrir, aludiendo al velo que cubría a la novia durante el casamiento o
“confarreatio”.
Otro termino es, “consorcio” (cum y sors), que significa la suerte común de quienes contraen matrimonio.

Evolución histórica (guía de estudio).

1. Matrimonio por rapto. El hombre se apropiaba violentamente de la mujer si era necesario;

2. Matrimonio por compra. Los padres negociaban a sus hijas mujeres como si fueran cosas;
3. Matrimonio por consentimiento de los contrayentes.

Fines del matrimonio (resumen).

Están en el Derecho Canónico, en el Código de 1.917 que distinguía entre fines primarios (que eran la
procreación y la educación de la prole) y los fines secundarios (la ayuda mutua y el remedio a la
concupiscencia). El Código Canónico de 1.983 considera que el matrimonio esta ordenado al bien de los
cónyuges, y a la procreación y educación de los hijos sin aludir a los fines primarios y secundarios.

No se encuentran regulados expresamente en el C.C. pero estos se infieren de los arts.

Estos son:
 La asistencia (que es la solidaridad y el trato cordial), los alimentos y la convivencia.
37
  La Responsabilidad Parental.

Para Borda son la satisfacción del amor y la compañía que comparten el mismo par.
Para Zannoni los fines del matrimonio son desde la perspectiva de la realización plena del hombre y la
mujer en el encuentro interhumano en el cual han de fundar una familia y luego para educar a los hijos y
realizarse en la vida.

Además se podría hacer una clasificación:

 Subjetivos: fines particulares que tienen los contrayentes.
 Objetivos: el bien de los cónyuges y la procreación y educación de la prole.

Matrimonio acto y matrimonio estado (guía de estudio). El concepto de matrimonio variará según nos
estemos refiriendo a:
I. Matrimonio como acto de celebración. “Es el acto jurídico familiar en virtud del cual queda
determinada la unión entre dos personas reconocidas por la ley”.
II. Matrimonio como estado derivado del acto de celebración. “Es el estado de familia que
adquieren los cónyuges luego de realizar el acto de celebración de matrimonio”
III. Matrimonio como pareja formada por los contrayentes.

Acto jurídico matrimonial y relación jurídica matrimonia (resumen) La unión matrimonial se logra en virtud
de un acto jurídico, es decir, un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer las relaciones
jurídicas conyugales. Una vez celebrado el matrimonio, comienza la relación jurídica matrimonial que es el
desenvolvimiento de los vínculos creados por el acto jurídico matrimonial que se traduce en los deberes y
derechos interdependientes y recíprocos entre los cónyuges.

Naturaleza jurídica del matrimonio (guía de estudio). Hay distintas teorías.

A) Teoría Contractual: “El matrimonio es un contrato”.

a. Teoría del Derecho Canónico. El matrimonio es un contrato y a su vez es un sacramento.
Es perpetuo e indisoluble.
b. Teoría del Derecho Civil. El matrimonio es un contrato de derecho civil: algunos de los que
afirman esta teoría consideran que, como en cualquier otro contrato, los cónyuges tienen
facultades para disolverlo.
La teoría contractual se refiere al matrimonio como acto.
B) Teoría Institucionalista (exponente Renard): “El matrimonio es una institución social fundada en el
consentimiento de las partes y regida exclusivamente por la ley”. Esta teoría se refiere al matrimonio
como estado. Esta fue la postura adoptada por VS.
C) Teoría del Acto jurídico familiar: “El matrimonio es un acto jurídico familiar”. Hay quienes lo
consideran como un acto jurídico bilateral y quienes creen que se trata de un acto jurídico complejo
(porque además de los cónyuges interviene el Oficial Público).
Esta teoría se refiere al matrimonio como acto, la doctrina mayoritaria la respalda.

Para Spota y Borda es una institución. Para Díaz de Guijarro es una institución social permanente y natural;
Para Bidart Campos es una institución en la cual la naturaleza le ha depositado el fin de perpetuar la
especie; Para Zannoni es institución social y para la cátedra es una institución de Derecho Natural.

3. Impedimentos para contraer matrimonio. Clasificación. Impedimentos administrativos, eugenésicos,

dirimentes e impedientes. Conceptos y evolución.
38
 4. Análisis legal de los impedimentos del Código Civil y Comercial. Dispensas. Efectos de los
impedimentos: antes y después de la celebración del matrimonio.

Concepto (resumen). Los impedimentos son prohibiciones legales que obstan a la celebración del
matrimonio.
En cuanto a su naturaleza jurídica podemos decir que son incapacidades de derecho relativas, establecidas
solamente por ley y para determinadas personas. El fundamento de su legislación es que intenta proteger
al interés general para salvaguardar a la sociedad de uniones que contraríen el orden ético, moral y
religioso. También protege al interés particular evitando uniones que son perjudiciales para los propios
contrayentes.

Clasificación (resumen y guía)

A. Según la sanción que implican:

 Dirimentes: obstan a la celebración de un matrimonio valido. Se sancionan con la nulidad
(absoluta o relativa).
 Impedientes: obstan a la celebración de un matrimonio lícito. Es decir, que el matrimonio va a
existir, no afectan a la validez del matrimonio. Se les pone otro tipo de sanciones generalmente
pecuniarias.

B. Según frente a quienes se tenga el impedimento:

 Absolutos: cuando una persona no puede celebrar matrimonio con nadie (ligamen o falta de edad).
 Relativos: cuando una persona no puede celebrar matrimonio con otra determinada (parentesco).

C. Según el tiempo que perdure el impedimento:

 Perpetuos: Aquellos que no desaparecen por el transcurso del tiempo (parentesco)
 Temporales: Aquellos que desaparecen por el transcurso del tiempo (falta de edad)

D. Según el impedimento puede ser dejado sin efecto por una autorización:
 Dispensables: Pueden ser dejados sin efecto por una autorización (falta de edad)
 Indispensables: No pueden ser dejados sin efecto por una autorización.

Efectos (resumen y guía de estudio). La existencia de un impedimento matrimonial puede provocar:

Antes de la celebración del matrimonio:

 Que quienes están legitimados se opongan directamente a la celebración del matrimonio (411)
 Que cualquier persona que conozca el impedimento lo denuncia ante el Oficial Público del Registro
Civil para que determine la oposición a la celebración (412)

Después de la celebración del matrimonio:

 Opera como causa de nulidad del matrimonio si es un impedimento dirimente, o como aplicación de
sanciones civiles o penales si es un impedimento impediente.
 Además, la existencia de impedimentos es causa para que el oficial público del Registro Civil
suspenda la celebración del matrimonio.

IMPEDIMENTOS DIRIMENTES

Artículo 403.- Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo (la mención al
39
origen del vínculo apunta a incluir dentro de esta prohibición a la filiación emanada de las técnicas de
reproducción humana asistida y a la adoptiva);
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo (se
sustituyó la denominación hermanos y medios hermanos; se incluyen los que tengan un vínculo derivado
de las técnicas de reproducción asistida y a los adoptados);
c) la afinidad en línea recta en todos los grados (implica la imposibilidad que tiene uno de los ex cónyuges
de casarse con su suegro o suegra o con el descendiente del otro cónyuge, luego de disuelto el matrimonio
anterior);
d) el matrimonio anterior, mientras subsista (ligamen; apunta a la imposibilidad de que existan dos
matrimonios válidos en forma simultánea);
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges
(Se incluyó la necesidad expresa de que exista una condena. Sigue enfocado el impedimento en el tercero
y no en la persona del cónyuge sobreviviente);
f) tener menos de dieciocho años;
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto
matrimonial (Se modificó la redacción, antes se hacía alusión a la privación permanente o transitoria de la
razón, mientras que ahora se pone énfasis en la salud mental. La clave para determinar si ha existido o no
el impedimento estará centrada en establecer si el contrayente contaba con el discernimiento necesario
para comprender el alcance del acto matrimonial).

Fuera de esta norma, se ha incorporado un nuevo tipo de impedimento en el artículo 575, párrafo 2º, que
establece: “…Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo
jurídico alguno entre éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos
que la adopción plena”. Esto significa que en los casos de las técnicas de reproducción humana asistida se
genera un doble régimen de impedimentos. Por una parte los derivados del vínculo filial con los
progenitores, sus ascendientes, descendientes y hermanos, y por otra parte, se mantendrán los
impedimentos que se originan en la relación genética entre la persona y quienes han aportado los gametos.

(Guía de estudio). En cuanto al parentesco por adopción (art. 403, incisos a y b), hay que distinguir si la
adopción es plena o simple. Cuando es plena, el adoptado rompe todos los vínculos con su familia de
sangre (aunque subsisten los impedimentos matrimoniales) y establece vínculos con la familia del
adoptante. Esto implica que al adoptado y a su nueva familia se apliquen las normas del parentesco por
naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida, por ejemplo: el adoptado no podrá casarse con
la madre de su adoptante porque luego de la adopción, pasa a ser su abuela. El cónyuge del adoptado
deberá respetar las normas del parentesco por afinidad respecto de la nueva familia del adoptado.
Cuando la adopción es simple, el adoptado sólo establece vínculo con el adoptante, no con la familia de
éste. Habrá impedimento para contraer matrimonio entre: adoptado y adoptante, adoptado e hijo del
adoptante, dos adoptados por el mismo adoptante, adoptado y cónyuge del adoptante y viceversa, y entre
adoptante y descendiente del adoptado.
Los impedimentos matrimoniales se extinguen con la revocación de la adopción simple, por el contrario, la
adopción plena es irrevocable.

(Resumen) Se eliminó el inciso que hablaba de la sordomudez, debido a que en este caso lo que no puede
prestar es su consentimiento, por lo tanto no haría a la nulidad sino a la inexistencia. También vemos que el
nuevo régimen civil distingue los impedimentos dirimentes de los impedientes (VS no lo hacía). Las
modificaciones más importantes respecto del régimen anterior son respecto de la edad, y que se incorpora

40
la dispensa judicial de la privación de la salud mental, lo cual se considera un error, porque el juez no
puede dejar que un matrimonio se celebre si una persona no tiene el discernimiento necesario.

IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES

Dispensa judicial. Es la facultad que tiene el juez de autorizar la celebración de un matrimonio no obstante
la existencia de un impedimento.

Artículo 404.- Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el
menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa
judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de
sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes
legales. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona,
referidos especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también
debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado.

La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede
ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la
administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda
sobre las rentas del pupilo.

(Resumen). Es importante observar que en el caso de que el menor tenga entre 16 y 18 años puede
contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales, y luego subsidiariamente en caso de
ausencia de esta obtener la dispensa judicial. Antes de la reforma, la ley 26.579 que estableció la mayoría
de edad a los 18 años, quienes tenían entre 18 y 21 años traían aparejada la sanción de no poder
administrar los bienes.

Artículo 405.- Falta de salud mental y dispensa judicial. En el supuesto del inciso g) del artículo 403,
puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial.
La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las
consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona
afectada.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo con su
o sus apoyos, representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente.

(Resumen). Respecto de la dispensa para el matrimonio entre tutor o sus descendientes, el inc. d del art
129 nos dice que el Tutor pierde el derecho a retribución en caso de contrae matrimonio con el tutelado sin
la debida dispensa judicial. Se pretende proteger el patrimonio del pupilo, evitando que aun no estando
rendidas las cuentas, el tutor no se aproveche del menor y lo perjudique.
Se dice que es un error, si una persona está bajo tutela es porque es menor a 18 años, la sanción es
mínima, el código de Vélez incluía a quienes ya habían adquirido la mayoría de edad por utilizar “hubiera
estado bajo su tutela”.
IMPEDIMENTOS EUGENÉSICOS (resumen)

Son aquellos que impiden la celebración de un matrimonio por cuestiones genéticas para evitar problemas
en la descendencia. Son siempre transitorias.

41
Se debe a que la procreación entre personas afectadas de ciertas enfermedades transmisibles
(generalmente sexualmente) trae resultados perjudiciales en la descendencia.
El caso del SIDA era una excepción, ya que como no es transitorio se estaba privando a la persona de
contraer matrimonio de por vida y sería un acto discriminatorio porque se lo estaría marginando de un
derecho constitucional.
Este tipo de impedimentos desaparecen en el CCCN, por lo que no se les pide a los futuros cónyuges los
certificados médicos para contraer matrimonio.

Evolución histórica. La primera ley dictada sobre la materia fue en Bulgaria en 1.897 en la cual se
impedía el casamiento entre epilépticos. Luego apareció una ley mexicana en la materia en 1.917. Otro
país donde se ha dictado leyes sobre la materia es Estados Unidos en la cual se prohibía el matrimonio
entre negros y blancos. Pero algunos fueron más allá, como ser Dinamarca, Noruega y Finlandia en las
cuales se impone la esterilización de dementes y de quienes padezcan de enfermedades mentales.

De esta manera vemos que el término va a tener dos significados: uno positivo y uno negativo. El fin del
negativo es la eliminación de todas las características indeseables para la raza humana para lo cual se
llega por dos elementos: evitando la descendencia defectuosa (por medio de la creación de medios
eugenésicos, el control de la maternidad, evitando el embarazo y la contraconcepción), y eliminando la
descendencia defectuosa (por medio del aborto eugenésico o la muerte del recién nacido). Y el fin positivo
es aumentar la proporción de genes y genotipos deseables que se realiza en la inseminación artificial por
medio de la selección de los genes, por la eliminación de embriones no aptos y la eliminación por sexo.

Derecho argentino. En nuestro derecho la primera ley que encontramos es la ley 11.359, que fue
derogada con la ley 17.711, en la cual se impedía el matrimonio entre leprosos o entre una persona sana y
un leproso. Luego se dictó la ley 12.331 que es la ley de profilaxis antivenérea a partir de la cual se prohíbe
el matrimonio de una persona con una enfermedad venérea en período de contagio y establece la
obligación de los varones de realizarse exámenes médicos prenupciales. Esta última obligación se extendió
a las mujeres con la ley 16.668 de 1965.

Hasta la sanción del CCC se consideraban enfermedades contagiosas la sífilis, la blenorragia y el chancro
baldo. Pero el problema se planteaba con el SIDA. Para nuestra cátedra no es una enfermedad venérea,
sino para venérea, porque no se transmite solamente por vía sexual y, además, todavía no se ha podido
determinar el período de contagio. Para Zannoni y Díaz de Guijarro si es un impedimento y debe ser
incluido dentro de los nombrados en la ley 12.331. Pero no se pone de acuerdo la doctrina si es un
impedimento impediente o dirimente. El problema es que no hay legislación de fondo sobre la materia.
Debemos aclarar que la Iglesia está en contra de todos los impedimentos eugenésicos. Repetimos que hoy
en día con la sanción CCC este tipo de impedimentos desaparecen, por lo que no se les pide a los futuros
cónyuges los certificados médicos para contraer matrimonio.

IMPEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS

Surgen a consecuencia de la seguridad estatal. Son principalmente para empleados públicos, porque al
tener conocimiento de cuestiones de seguridad del país, primero deben pedir autorización a la autoridad
suprema. Quedan en desuso ya que el matrimonio va a ser valido igual.
No son impedimentos para el derecho civil, son prohibiciones administrativas que forman parte del derecho
administrativo disciplinario. Por lo cual el Oficial Público no puede negarse a celebrar el matrimonio.

42
Derecho Argentino:

 La de los militares que deben pedir autorización previa a sus superiores.

 La de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto que deben pedir autorización
previa al Ministro.
 Los Agentes Diplomáticos tienen que pedirle autorización a superior para contraer matrimonio.

Diferencias con el régimen del Código civil de VS.

Carencia de Asentimiento de los Representantes Legales. Si el menor es hombre menor de 16 años o

mujer menor de 14 años, el asentimiento de los padres debe ir acompañado de la dispensa judicial. El
asentimiento cuando no es el de los padres, se logra a través del juicio de “disenso”, es decir, cuando es
dado por el Juez o el tutor.
La sanción para el matrimonio celebrado bajo este impedimento es que los menores no podrán administrar
ni disponer de los bienes recibidos o que recibiesen a título gratuito hasta cumplir los 18 años. Además,
este matrimonio confiere la emancipación, aunque fuere sin el asentimiento del representante legal.

5. Estructura jurídica del acto jurídico matrimonial. Requisitos intrínsecos y extrínsecos. Casos de
inexistencia.

El acto jurídico familiar tiene una estructura subjetivamente compleja porque no se constituye está
solamente con el consentimiento de los contrayentes sino que también es necesaria la intervención del
oficial público del Registro Civil.
De esta manera vemos que el acto jurídico matrimonial por un lado está conformado por el consentimiento
de los contrayentes y por el otro por un acto administrativo con intervención del oficial público.
Además, para que exista matrimonio valido y lícito es necesario que se conjuguen dos tipos de requisitos:

a) Requisitos intrínsecos (FONDO) que son las condiciones de existencia. Consentimiento y Oficial
Público competente. En el nuevo Código, a tener en cuenta:

a. Artículo 406.- Requisitos de existencia del matrimonio. Para la existencia del matrimonio es
indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y
conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este
Código para el matrimonio a distancia. El acto que carece de este requisito no produce
efectos civiles.
b. Artículo 407: “Incompetencia de la autoridad que celebra el acto. La existencia del
matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta del nombramiento legítimo de la
autoridad para celebrarlo, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de
buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente”,

El único requisito de existencia en el nuevo Código es el consentimiento matrimonial. La falta de

consentimiento de uno de los contrayentes determinará la inexistencia del matrimonio.

b) Requisitos extrínsecos (FORMA). Hace a la Forma de celebración y Prueba de la celebración.

Existen dos modalidades de celebración del matrimonio: ordinaria y extraordinaria.

43
 6. Concepto del consentimiento matrimonial. Características del consentimiento: libre y pleno, efectos.
Exclusión de modalidades.

El artículo 418 nos ayuda a comprender a qué se llama “consentimiento matrimonial”: “En el acto de
celebración del matrimonio el oficial público da lectura al artículo 431, recibe de cada uno de los
contrayentes la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y pronuncia que
quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley”. Esta declaración es precisamente la manifestación
externa del consentimiento matrimonial.

Concepto (resumen). Es la manifestación de los cónyuges de aceptar al otro en tal carácter con sujeción a
las reglas legales a que está sometido el vínculo conyugal. Generalmente este consentimiento se traduce
en una declaración.

Consentimiento matrimonial (Azpiri) Para que haya un matrimonio válido, además de cumplirse con los
requisitos que hacen a su existencia, es necesario que los contrayentes no estén afectados por
impedimentos matrimoniales y que presten su consentimiento sin vicios.
La capacidad para otorgar el consentimiento surge de la edad mínima establecida para otorgar las nupcias
y no tiene que estar afectado su discernimiento en el momento de otorgarlo.
El consentimiento deberá ser puro y simple, se han suprimido en la reforma las referencias a que tenía que
ser pleno y libre. Al decir puro quiso expresar que el mismo debe ser realizado con ausencia de vicios, y al
decir simple quiso significar que el mismo no debe estar sujeto a modalidades, debe ser puro.

Artículo 408.- Consentimiento puro y simple. El consentimiento matrimonial no puede someterse a

modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la
validez del matrimonio.

La falta de consentimiento de uno de los contrayentes determinará la inexistencia del matrimonio. En

cambio la existencia de impedimentos o de vicios en el consentimiento harán que el matrimonio sea
anulable. Finalmente la existencia de otros impedimentos determinara la licitud del matrimonio, sin perjuicio
de que pudieran caber otras sanciones.
No debemos confundir el consentimiento viciado que hace mención el art. 408, con el consentimiento no
dado que es cuando una de las partes dice “no” o cuando guarda silencio. Lo importante del consentimiento
para que sea pleno es que sea en voz alta “si quiero” o por medio de signos inequívocos en el caso de los
sordomudos.

El consentimiento matrimonial tiene una característica especial, es subjetivamente complejo, porque el

consentimiento en el acto matrimonial está formado por el de los propios cónyuges, y por la intervención del
oficial público (jefe del registro civil a través de un acto administrativo).
Cabe, entonces preguntarnos ¿cuál es el sentido de la intervención del oficial público? El realiza el control
de legalidad, representa al estado, y a partir de allí controla legalidad del acto (el estado deja en ese
funcionario el control de legalidad pertinente) y ese acto administrativo integra el acto como tal (es parte
integrante del acto). Es decir, que el consentimiento otorgado por los contrayentes, cuando no es dado
ante el oficial publico determinará que ese matrimonio sea inexistente (esto es en principio).

Ausencia de consentimiento
 Cuando no comparece el oficial publico competente o los contrayentes.
 Manifestación negativa de alguno de los contrayentes.
 Silencio de alguno de los contrayentes

Los requisitos de Puro y Simple no acarrean la inexistencia del matrimonio, pues:

44
  Si el consentimiento no es pleno es que está sometida a modalidad, plazo, o cargo; las modalidades
se tendrán por no puestas.

Si el consentimiento no es libre el matrimonio estará viciado y por lo tanto sujeto a nulidad

7. Vicios del consentimiento: concepto general. Error. Dolo. Supuestos admitidos: jurisprudencia.
Violencia. Simulación y reserva mental: diversas posturas.

Los vicios son ciertos defectos congénitos de los actos, susceptibles de provocar la invalidez de los actos que
los padecen.

Artículo 409.- Vicios del consentimiento. Son vicios del consentimiento:

a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente;
b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufrió no
habría consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la
unión que contraía.
El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien lo alega.

La violencia puede ser física o moral. Para que exista violencia física debe tratarse de una “fuerza
irresistible” y la violencia moral requiere otros requisitos: “amenazas que generen el temor de sufrir un mal
grave e inminente, que no se puedan contrarrestar o evitar, en la persona o bienes de la parte o de un
tercero”.
No hay violencia por: temor reverencial (mujer que contrae matrimonio para satisfacer el deseo de sus
padres) y estado de necesidad (mujer que contrae matrimonio para que su familia no pase hambre).

La acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
maquinación que se emplee para la celebración del acto. El dolo esencial debe ser grave, determinante del
acto, causar un daño y no ser recíproco para que pueda invalidar el acto tal como lo disponen los artículos
271 y 272.

Supuestos admitidos: jurisprudencia (resumen)

 La Ocultación Dolosa de las Cualidades Morales (Ej. Si tiene un hijo que el otro desconocía).
 Engaño sobre las Cualidades Personales y el Estado de Familia (Ej. Si uno decía que era soltero y en
realidad era viudo), negativa a contraer matrimonio religioso, negativa ulterior a hacer vida en común,
etc.

El error puede referirse a la persona del otro contrayente, es decir, que se quiso celebrar el matrimonio con
un individuo y resultó que se casó con otro. También queda viciado el consentimiento por el error acerca de
las cualidades personales del otro contrayente (ejemplo: uno de ellos tenía causas penales).
El error es la equivocación espontánea, y debe ser esencial para que vicie la voluntad. Esto significa que la
equivocación debe revestir una gravedad tal que conocida la realidad, el acto no hubiera sigo otorgado.
El juez para determinar la existencia del error y su consiguiente esencialidad, debe tomar en cuenta las
circunstancias personales de quien lo alega, por cuanto las cualidades de quién prestó el consentimiento
equivocándose y el tiempo y el lugar donde se otorgó son elementos que resultarán relevantes a los fines
de la configuración del vicio del consentimiento.

Vicios no admitidos en nuestro código: Simulación y Reserva Mental (resumen).

En la Simulación o reserva mental bilateral existe una presunción iure et de iure que existe una correlación
entre el deseo y la manifestación de la voluntad.
La Reserva Mental, es cuando alguno de los contrayentes a pesar de manifestar su consentimiento, en su
fuero interno no lo desea. No es aceptado porque no podría haber seguridad de ningún acto jurídico.

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Nuestra Ley no recepta a la simulación y a la reserva mental como vicios del consentimiento matrimonial,
por lo que no podría alegárselos como causales de nulidad del matrimonio, pero en algunos casos podría
convertirse en una ocultación dolosa, por lo que si se podía pedir la nulidad.

Condiciones de Validez: Existen dentro de la estructura del acto jurídico matrimonial pero no afectan el acto
en si mismo. Aquí no van a afectar el acto matrimonial, se ve afectado el acto jurídico matrimonial (por la
nulidad de ese matrimonio o a través de la declaración de inexistencia).

46
 BOLILLA VI. MATRIMONIO: CELEBRACIÓN Y EFECTOS PERSONALES

1. Oposición a la celebración: concepto. Oposición y denuncia. Tiempo. Trámite, sustanciación.

Efectos de la oposición. Trámite de la denuncia. Análisis legal.

Concepto (resumen). Es la facultad que le otorga la ley a determinadas personas taxativamente

establecidas en la ley para oponerse o impedir la celebración de un matrimonio en virtud de existir
impedimentos legales para su celebración.

Artículo 410.- Oposición a la celebración del matrimonio. Sólo pueden alegarse como motivos de
oposición los impedimentos establecidos por ley.
La oposición que no se funde en la existencia de alguno de esos impedimentos debe ser rechazada sin
más trámite.

ARTICULO 411.- Legitimados para la oposición. El derecho a deducir oposición a la celebración del
matrimonio por razón de impedimentos compete:
a) al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio;
b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el
origen del vínculo;
c) al Ministerio Público, que debe deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos,
especialmente, por la denuncia de cualquier persona realizada de conformidad con lo dispuesto en el
artículo siguiente.

La enumeración de los legitimados activos es taxativa. Desaparecen respecto del código de Velez el tutor y
el curador, mientras que el adoptante y adoptado en la adopción simple que se encontraban en un inciso
particular se los incluye dentro del B.
Cabe aclara que el cónyuge solo puede invocar el impedimento de ligamen. Los demás, cualquier
impedimento.

Oposición y denuncia (resumen). Hay que saber distinguir entre la oposición y la denuncia. La oposición
se formula para negarse a la celebración del matrimonio, en cambio la denuncia se basa en la expresión de
la existencia de impedimentos matrimoniales.

Artículo 412.- Denuncia de impedimentos. Cualquier persona puede denunciar la existencia de alguno
de los impedimentos establecidos en el artículo 403 desde el inicio de las diligencias previas y hasta la
celebración del matrimonio por ante el Ministerio Público, para que deduzca la correspondiente oposición,
si lo considera procedente, con las formalidades y el procedimiento previstos en los artículos 413 y 414.

Anteriormente con el Código de Vélez se podía hacer en el caso de la denuncia ante el oficial público o el
ministerio público, la primera opción desaparece subsistiendo solo el ministerio público.

Tiempo para oponerse. La oportunidad para oponerse es desde el inicio de las diligencias previas hasta el
mismo momento de la celebración del matrimonio.

Trámite de la oposición.

Artículo 413.- Forma y requisitos de la oposición. La oposición se presenta al oficial público del Registro
que ha de celebrar el matrimonio verbalmente o por escrito con expresión de:
a) nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del oponente;
b) vínculo que une al oponente con alguno de los futuros contrayentes;
c) impedimento en que se funda la oposición;

47
d) documentación que prueba la existencia del impedimento y sus referencias, si la tiene; si no la tiene, el
lugar donde está, y cualquier otra información útil.
Cuando la oposición se deduce en forma verbal, el oficial público debe levantar acta circunstanciada, que
firma con el oponente o con quien firme a su ruego, si aquél no sabe o no puede firmar. Cuando se deduce
por escrito, se debe transcribir en el libro de actas con las mismas formalidades.

Todo esto debe ser firmado por oponente y se le da traslado a los futuros contrayentes.

Artículo 414.- Procedimiento de la oposición. Deducida la oposición el oficial público la hace conocer a
los contrayentes. Si alguno de ellos o ambos admite la existencia del impedimento legal, el oficial público lo
hace constar en acta y no celebra el matrimonio. Si los contrayentes no lo reconocen, deben expresarlo
ante el oficial público dentro de los tres días siguientes al de la notificación; éste levanta un acta, remite al
juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados y suspende la
celebración del matrimonio.
El juez competente debe sustanciar y decidir la oposición por el procedimiento más breve que prevea la ley
local. Recibida la oposición, da vista por tres días al Ministerio Público. Resuelta la cuestión, el juez remite
copia de la sentencia al oficial público.

Artículo 415.- Cumplimiento de la sentencia. Recibido el testimonio de la sentencia firme que desestima
la oposición, el oficial público procede a celebrar el matrimonio.
Si la sentencia declara la existencia del impedimento, el matrimonio no puede celebrarse.
En ambos casos, el oficial público debe anotar la parte dispositiva de la sentencia al margen del acta
respectiva.

Trámite de la denuncia. Análisis legal. La ley 23.515 (resumen). La denuncia es la posibilidad que le
otorga la ley a cualquier persona para manifestar la existencia de impedimentos entre quienes quieren
celebrar un matrimonio.
La denuncia se diferencia de la oposición en que no existe una legitimación activa taxativa para llevarla
adelante, es decir, cualquier persona puede denunciar la existencia del impedimento.
El trámite es parecido al de la oposición, la diferencia es que el denunciante no va a ser parte.
La denuncia se presenta ante el Ministerio Publico, que es quien deberá determinar si deduce la oposición
o considera infundada la denuncia.

2. Diligencias previas: concepto. La publicidad previa: derecho comparado, derecho canónico, derecho
argentino. Trámite de las diligencias previas.

Concepto (resumen). Son los pasos que los contrayentes deben seguir antes de la celebración del
matrimonio, manifestando ante el oficial público su intención de contraerla, mediante una declaración
jurada. Sirve para establecer la identidad de los futuros contrayentes y su aptitud nupcial.

Artículo 416.- Solicitud inicial. Quienes pretenden contraer matrimonio deben presentar ante el oficial
público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio
de cualquiera de ellos, una solicitud que debe contener:
a) nombres y apellidos, y número de documento de identidad, si lo tienen;
b) edad;
c) nacionalidad, domicilio y el lugar de su nacimiento;
d) profesión;
48
e) nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, números de documentos de identidad si los conocen,
profesión y domicilio;
f) declaración sobre si han contraído matrimonio con anterioridad. En caso afirmativo, el nombre y apellido
del anterior cónyuge, lugar de celebración del matrimonio y causa de su disolución, acompañando
certificado de defunción o copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera anulado o
disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, según el caso.
Si los contrayentes o alguno de ellos no sabe escribir, el oficial público debe levantar acta que contenga las
mismas enunciaciones.

El código de Vélez exigía además la constancia del asentimiento de los padres o la venia supletoria del
juez, en el caso de los menores, es un error que no esté contemplado en el nuevo código. También se
elimina el requisito de los datos de los testigos que dan fe de la habilidad nupcial de los contrayentes.
Desaparecen también los certificados médicos prenupciales, porque desaparecen los impedimentos
eugenésicos.

Artículo 417.- Suspensión de la celebración. Si de las diligencias previas no resulta probada la habilidad
de los contrayentes, o se deduce oposición, el oficial público debe suspender la celebración del matrimonio
hasta que se pruebe la habilidad o se rechace la oposición, haciéndolo constar en acta, de la que debe dar
copia certificada a los interesados, si la piden.

La publicidad previa: derecho comparado, derecho canónico, derecho argentino (resumen). La ley
2.393 establecía un sistema de publicidad que consistía en exponer en la puerta del Registro Civil durante
8 días consecutivos la planilla de solicitud de quienes contraían matrimonio por las dudas que alguien
conociera algún motivo para oponerse a su celebración. Pero con la ley 2.681 este sistema se derogó, se
dejó sin efecto. Como ambas leyes comenzaban a regir desde el 1º/12/81 nunca se aplicó tal sistema.

3. Celebración del matrimonio: forma ordinaria; acta, efectos, requisitos. Matrimonio en peligro de
muerte. Matrimonio por poder. Matrimonio entre ausentes. Matrimonio a distancia. Convención de
Nueva York. Pacto de San José de Costa Rica

Las formalidades son las solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento jurídico del vínculo
matrimonial.

Artículo 418.- Celebración del matrimonio. El matrimonio debe celebrarse públicamente, con la
comparecencia de los futuros cónyuges, por ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos.
Si se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial público, se requiere la presencia de dos testigos y
las demás formalidades previstas en la ley. El número de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio se
celebra fuera de esa oficina.
En el acto de la celebración del matrimonio el oficial público da lectura al artículo 431, recibe de cada uno
de los contrayentes la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y pronuncia
que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley.
La persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral debe expresar su
voluntad por escrito o por cualquier otra manera inequívoca.

49
Artículo 419.- Idioma. Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser asistidos por un
traductor público matriculado y, si no lo hay, por un intérprete de reconocida idoneidad, dejándose debida
constancia en la inscripción.

El matrimonio celebrado fuera de la oficina del oficial público es ante 4 testigos, dos “de conocimiento” (que
declaran sobre la identidad y sobre la aptitud nupcial de los contrayentes) y dos “del acto” (son para
preservar la publicidad y legalidad del acto). Hay que tener en cuenta que anteriormente para ser
celebrado de esta manera el código exigía que haya imposibilidad de asistir a la oficina.
De todo eso se va a labrar un acta firmada por los contrayentes, los testigos y el oficial público, y un
intérprete en caso de que uno de los contrayentes hable otro idioma.

Artículo 420.- Acta de matrimonio y copia. La celebración del matrimonio se consigna en un acta que
debe contener:
a) fecha del acto;
b) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado civil, nacionalidad,
profesión, domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes;
c) nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad, profesión, y domicilio de sus
respectivos padres, si son conocidos;
d) lugar de celebración;
e) dispensa del juez cuando corresponda;
f) mención de si hubo oposición y de su rechazo;
g) declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y del oficial público de que quedan unidos
en matrimonio en nombre de la ley;
h) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado de familia, profesión y
domicilio de los testigos del acto;
i) declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matrimonial y, en caso afirmativo,
su fecha y el registro notarial en el que se otorgó;
j) declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes;
k) documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente ausente, si el matrimonio es
celebrado a distancia.
El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto, o por otros a
su ruego, si no pueden o no saben hacerlo.
El oficial público debe entregar a los cónyuges, de modo gratuito, copia del acta de matrimonio y de la
libreta de familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

FORMAS EXTRAORDINARIAS DE CELEBRAR EL MATRIMONIO

Se mantienen las dos modalidades extraordinarias de celebrar el matrimonio que traía la legislación
anterior, con muy ligeras variantes.

Artículo 421.- Matrimonio en peligro de muerte. El oficial público puede celebrar matrimonio con
prescindencia de todas o de alguna de las formalidades previstas en la Sección 1ª, cuando se justifica que
alguno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte, con el certificado de un médico y, donde no
lo hay, con la declaración de dos personas.

En caso de no poder hallarse al oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, el matrimonio en artículo de muerte puede celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial,
quien debe levantar acta de la celebración, haciendo constar las circunstancias mencionadas en el artículo
420 con excepción del inciso f) y remitirla al oficial público para que la protocolice.
50
El matrimonio “in extremis” es aquel que se celebra padeciendo uno de los contrayentes una enfermedad o
una circunstancia q pone en peligro cierto su vida. Esto se acredita con certificados médicos o la
declaración de dos personas que den fe de esto. Es extraordinaria porque se puede hacer ante oficial
público, o ante un funcionario judicial. Y se puede realizar aun mediando oposición.

Si la persona que está en peligro de muerte, muere dentro de los 30 días de celebrado el matrimonio, el
cónyuge supérstite no va a tener derecho hereditario, salvo que la celebración se haya realizado para
regularizar una situación de hecho preexistente.

Artículo 422.- Matrimonio a distancia. El matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente

ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad
competente para celebrar matrimonios, según lo previsto en este Código en las normas de derecho
internacional privado.

Azpiri establece que esta remisión lleva al artículo 2623.- Matrimonio a distancia. Se considera
matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente,
ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los
noventa días de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que
perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los
contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para
justificar la ausencia.

Matrimonio por poder (resumen). De acuerdo al art. 406 CCC el consentimiento debe ser prestado
personal y conjunto ante la autoridad competente para recibirlo, pero esto no fue siempre así.

El antecedente de los matrimonios por poder se remonta a la época de las guerras mundiales. Antes la ley
2.393 admitía el matrimonio celebrado por medio de apoderados con un poder especial en el cual se
designaba a la persona con la que se iba a contraer matrimonio.
Se consideraba matrimonio entre presentes aunque estos no lo estuvieran, porque se consideraba que este
expresaba el consentimiento del ausente.

Regímenes anteriores (guía de estudio).

 Ley de Matrimonio Civil: acepta el matrimonio por poder siempre que el poder fuera especial y se
designara en él a la persona con quien iba a casarse.
 Convención de Nueva York de 1962: no acepta el matrimonio por poder. Acepta el matrimonio a
distancia antes situaciones excepcionales.
 Ley 23.515 modificatoria del Código Civil de VS. Adopta la solución de la Convención de Nueva
York.
 Código actual. Continúa con la solución adoptada por la Ley 23.515 regulando el matrimonio a
distancia en los artículos 422 (modalidad extraordinaria) y 2623 (disposiciones de derechos
internacional privado)

51
 4. Prueba del matrimonio: antecedentes, derecho argentino. Prueba ordinaria y supletoria.

La prueba del matrimonio tiene que ver con la oponibilidad de un estado, ya que va adquirir importancia si
queremos hacer valer nuestro estado ante una negación del mismo.

Antecedentes, derecho argentino (resumen). Antes del Código Civil todo lo relativo a la prueba
matrimonial ser regía por la Real Cédula de 1.564, luego se aplicaron las disposiciones del Concilio de
Trento que hacía obligatoria la forma canónica del matrimonio, es decir, era obligatoria su celebración ante
el párroco y dos testigos. De modo que el titulo que probaba el matrimonio era el asiento parroquial, pero
se dejaba abierta la vía a la prueba supletoria.

Con la sanción del Código Civil en 1.871 se comenzó a aplicar lo establecido en el art. 179, hasta la ley
2.393 (1.889) que dio relevancia al acta del matrimonio y a su testimonio. Con el tiempo adquiere más
importancia la libreta matrimonial ya que se admite como medio de prueba. Luego aparece la ley 12.327
que ratifica el decreto ley 8.204/93 el cual requiere que lleven la firma del oficial público y el sello de la
oficina respectiva.

Y finalmente se da la modificación de ley 23.515 con la redacción del art. 197 del Código Civil, el cual
establece que le matrimonio se prueba con el acta de matrimonio, con el testimonio, copia o certificado del
mismo, o con la libreta de familia expedida por el Registro Civil, la cual debe tener la firma del funcionario y
el sello del oficial público que actuó en la celebración. Al reunir todas esta formalidades van a ser
instrumentos públicos, y por lo tanto, va a gozar de la presunción legal de veracidad de su contenido.

Artículo 423.- Regla general. Excepciones. Posesión de estado. El matrimonio se prueba con el acta de
su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarse por otros
medios, justificando esta imposibilidad.
La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o para
reclamar los efectos civiles del matrimonio.
Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el
acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio.

Prueba Ordinaria: Los documentos idóneos para hacerlo son el acta de la celebración del matrimonio, su
testimonio, copia o certificado o la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas.

Prueba supletoria: Procede exclusivamente cuando existe la imposibilidad de presentar la prueba

ordinaria, y en este caso se emplearán como pruebas las publicaciones de felicitaciones, las
participaciones enviadas, etc.
Quien invoca la celebración del matrimonio y pretende probarlo por otros medios debe acreditar la
imposibilidad de obtener la prueba ordinaria, además, nuestra legislación establece que la posesión de
estado no puede ser invocada como prueba suficiente. Pero si hay acta de celebración con formalidades
inobservadas aquí si pesa la posesión de estado (lo que tendrá que probarse es la celebración). Pero
¿quien meritúa la imposibilidad de la prueba? El juez. Este proceso puede ser voluntario o controvertido.

5. Derechos-Deberes personales de los cónyuges: Deber moral de fidelidad. Antecedentes. Deber de

asistencia. Cohabitación. Deber de alimentos. Supuestos.

(Guía de estudio). El nuevo Código no clasifica expresamente los deberes, sin embargo es conveniente
diferenciarlos del siguiente modo:

52
  Deberes morales. Aquellos que su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas (deber de
asistencia, deber de cohabitación, deber de fidelidad). La falta a esos deberes no ocasiona
sanciones.
 Deberes jurídicos. Aquellos que su incumplimiento genera consecuencias jurídicas (deber de
alimentos). La falta al deber de alimentos genera sanciones.

Diferencia con el Código Civil VS. El régimen anterior incluía entre los deberes de los cónyuges el “debito
conyugal”, que consistía en la obligación de los cónyuges de mantener relaciones sexuales “normales”.
La diferencia fundamental entre ambos Códigos es que en el Código de VS el incumplimiento de los
deberes de fidelidad, asistencia, cohabitación o débito conyugal era causal de divorcio o separación
personal, considerándose al incumplidor culpable del divorcio o separación con todas las consecuencias
negativas que ello implicaba; en cambio, en el nuevo Código al desaparecer el divorcio por culpa, el
incumplimiento de los deberes de asistencia, convivencia y fidelidad no generan consecuencias jurídicas.
Azpiri establece que los cónyuges son totalmente libres de determinar el proyecto de vida en común que
llevarán a cabo, con la peculiaridad de que no debe ser explicitado ni puede ser sometido a sanción alguna
en caso de incumplimiento. El libre albedrío determinará la estructura que tendrá ese matrimonio.

Artículo 431.- Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común
basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.

Deber de Asistencia. Hace al conjunto de presupuestos éticos que se resumen en un solo concepto que
es la solidaridad conyugal, es decir, que es la ayuda mutua, el respeto recíproco, el respaldo constante,
cuidados materiales y espirituales. La sanción que se daba por su incumplimiento era la injuria grave y era
causal de divorcio.

Caracteres
 Recíproco. Ambos cónyuges se deben mutuamente asistencia.
 Permanente. En principio, el deber de asistencia subsiste hasta la disolución.
 Deber moral. El incumplimiento no genera consecuencias jurídicas. Sin embargo, el artículo 2281
inciso e) del nuevo Código establece que el cónyuge que no haya recogido al causante en un
establecimiento adecuado cuando este no pudiera valerse por sí mismo será sancionado con la
indignidad.

Deber de convivencia. Durante el matrimonio los cónyuges tienen el deber de convivir. Es un deber moral,
su incumplimiento no general consecuencias jurídicas.
Si bien el texto del nuevo Código no establece expresamente excepciones a este deber, creemos que
algunas de las contenidas en el Código de VS serán contempladas por los jueces:
 Cuando por circunstancias excepcionales los cónyuges se vean obligados a mantener
transitoriamente residencias separadas (ejemplo: ausencia transitoria por cuestiones laborales)
 Cuando un juez determine que vivan en casas separadas porque la convivencia ocasionaría peligro
en la vida o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de los cónyuges, de ambos o de sus
hijos.

Deber de fidelidad. Los cónyuges se deben mutuamente fidelidad. La infidelidad puede ser física o moral.

Caracteres:
 Recíproco.
 Absoluto e incompensable. Uno de los cónyuges no puede excusarse por incumplimiento del otro.
 Permanente. En principio, el deber de fidelidad subsiste hasta la disolución del matrimonio.
 Deber moral. Su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas.

53
Deber de alimentos. En el régimen anterior no había normas expresas que permitieran fijar los alimentos
durante la convivencia y la separación de hecho, sino que se aplicaban analógicamente las pautas para
determinar la cuota a favor del otro cónyuge inocente.

Artículo 432.- Alimentos. Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la
separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos
previstos en este Código, o por convención de las partes.
Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles.

Caracteres
 Recíproca.
 Permanente. Mientras estén unidos en matrimonio los cónyuges se deben alimentos, incluso
durante la separación de hecho. También en determinados supuestos (434), la prestación
alimentaria continúa después del divorcio.
 Deber jurídico. El incumplimiento genera consecuencias jurídicas. El incumplimiento al deber de
alimentos no genera sanciones en el ámbito civil, pero da lugar a sanciones penales, tras incurrir en
el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

Artículo 433.- Pautas para la fijación de los alimentos. Durante la vida en común y la separación de
hecho, para la cuantificación de los alimentos se deben tener en consideración, entre otras, las siguientes
pautas:
a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades;
b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;
c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;
d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cónyuge;
e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;
f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser
arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona;
g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;
h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación;
i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho.

El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión
convivencial, o incurre en alguna de las causales de indignidad.

Artículo 434.- Alimentos posteriores al divorcio. Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun
después del divorcio:

a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse. Si
el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos (los únicos requisitos actuales para la
procedencia del reclamo es que se trate de una enfermedad grave y preexistente que tenga la entidad
suficiente como para que no pueda el afectado cubrir sus necesidades)

b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos. Se

tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artículo 433. La obligación no puede tener una duración superior
al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica
del artículo 441.

54
En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece la causa que la motivó, o
si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el alimentado incurre
en alguna de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas.

Artículo 544.- Alimentos provisorios. Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez
puede decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si se justifica la
falta de medios.

6. Ley aplicable a las relaciones personales entre cónyuges.

Artículo 543.- Proceso. La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establezca la ley
local, y no se acumula a otra pretensión.

Artículo 2621.- Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las
referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal
efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.

En el artículo 162 de la legislación anterior se establecía un criterio similar al que recepta el actual artículo
2624: “Efectos personales del matrimonio. Las relaciones personales de los cónyuges se rigen por el
derecho del domicilio conyugal efectivo.”

Artículo 2629.- Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección
de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o
residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden
interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio
conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya
entendido en la disolución del vínculo.
Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el
juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide
con la residencia del demandado.

Artículo 2630.- Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor
o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del
acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia
habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que
rige el derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal,
de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.

55
 BOLILLA VII. MATRIMONIO: EFECTOS PATRIMONIALES

1. Regímenes patrimoniales. Enumeración y análisis. Antecedentes históricos y derecho comparado.

Regímenes legales y convencionales.

(Azpiri) Con el nuevo Código se han realizado cambios importantes en el régimen patrimonial del
matrimonio. El más trascendente es que se ha pasado de un régimen único, legal, imperativo e
inmodificable por la voluntad de los cónyuges a un sistema en el que es posible la elección del régimen de
separación de bienes, quedan el régimen de comunidad como supletorio en caso de silencio de los
esposos.
La autonomía de la voluntad se encuentra restringida a optar por el único régimen alternativo y no se podrá
elegir cualquier otro régimen ni modificar los alcances establecidos por la ley.
Sí resulta viable que los cónyuges que celebraron el matrimonio bajo el régimen del Código Civil decidan
en el futuro variar el régimen patrimonial.
Otra innovación es que se han implementado normas que constituyen un régimen primario básico, que son
comunes a ambos regímenes y que resultan inmodificables por los cónyuges. Estas disposiciones se
refieren a aspectos esenciales para la familia, como el deber de contribución, las limitaciones a la libre
disposición de la vivienda familiar y su protección frente a determinadas deudas, el mandato entre
cónyuges y la responsabilidad solidaria por las deudas ordinarias de la familia.

(Resumen) El régimen patrimonial es el conjunto de relaciones jurídicas patrimoniales que tienen los
cónyuges entre sí y terceros.
Este régimen patrimonial es uno de los efectos jurídicos propios del matrimonio y su naturaleza jurídica es
igual a la del matrimonio.
El régimen determinará: la administración y disposición de los bienes, de qué manera deberán solventar los
gastos, etc.

Principales regímenes patrimoniales matrimoniales (guía y resumen)

 Régimen de absorción. Al celebrarse el matrimonio el marido “absorbe” la personalidad económica

de la mujeres, es decir, todos los bienes que tenía la mujer y los que vaya adquiriendo durante el
matrimonio pasan a ser propiedad exclusiva del marido. Al disolverse el matrimonio la mujer no
tiene ningún derecho patrimonial sobre los bienes. Actualmente este régimen no tiene vigencia en
ningún país.
 Régimen de unidad de bienes. A diferencia del régimen de absorción, si se produce la disolución del
vínculo matrimonial la mujer tiene derecho a que se le restituya el valor de los bienes llevados al
matrimonio. No tiene vigencia en ningún país.
 Régimen de unión de bienes. No se transmite la propiedad de los bienes de la mujer al marido, pero
si su administración y usufructo. Si se produce la disolución del vínculo matrimonial deben
devolverse a la mujer sus bienes, la mujer en todo momento conserva la nuda propiedad de sus
bienes.
 Régimen de separación de bienes. Cada cónyuge conserva la propiedad y administración tanto de
los bienes anteriores al matrimonio como los que adquiere durante el mismo. A su vez, cada
cónyuge responde individualmente por las deudas que contrae. Hay una independencia patrimonial
total entre los cónyuges como si no estuvieran casados. Al disolverse el matrimonio ninguno de los
dos tiene derechos sobre los bienes del otro. Este régimen es aplicable en nuestro país a partir del
nuevo Código.
 Régimen de participación. Mientras dure el régimen cada cónyuge administra y dispone libremente
de su patrimonio, pero una vez disuelto se otorga un “crédito de compensación” al cónyuge menos
favorecido patrimonialmente por el matrimonio. Para ello, debe calcularse cuál ha sido el patrimonio
inicial y cuál ha sido el patrimonio final de cada uno de los cónyuges. La diferencia representa la
ganancia. Si la ganancia de uno es mayor a la del otro, al que tiene menos se le otorga un crédito.

56
  Régimen de comunidad. Al celebrarse el matrimonio se forma una masa común de bienes que
pertenece a los dos cónyuges y al fin del matrimonio cada uno se lleva sus bienes propios y el resto
se los reparten en partes iguales. Aquí no se le atribuye la propiedad al otro, no hay condominio,
estos son bienes comunes a nombre de cada uno, y cuando se disuelve se distribuyen en partes
iguales.
o Régimen de comunidad universal. La “masa común” la forman todos los bienes de los
cónyuges: bienes anteriores al matrimonio + bienes adquiridos durante el mismo, sean
propios o gananciales, se excluyen solo los bienes donados o legados si así lo había
dispuesto el donante o testador por medio de una cláusula. Este rigió en Holanda, Brasil y
Portugal, y en Argentina bajo el titulo de sociedad conyugal para el Dr. Zannoni.
o Régimen de comunidad restringida. La “masa común” la forman sólo algunos bienes. Los
bienes que integran la “masa” se denominan “bienes gananciales” y los bienes que no la
integran se denominan “bienes propios”.
 Régimen de comunidad restringida a muebles y ganancias. La “masa común” la
forman: los bienes muebles, sean anteriores al matrimonio o adquiridos después a
título oneroso, y los bienes inmuebles adquiridos después del matrimonio a título
oneroso.
 Régimen de comunidad restringida a ganancias. La “masa común” la forman los
bienes muebles e inmuebles adquiridos después de celebrado el matrimonio a titulo
oneroso; no forman la masa los muebles o inmuebles anteriores al matrimonio y los
adquiridos después a título gratuito, por título o causa anterior al matrimonio, por
permuta con un bien propio, o con el producto de su venta o con dinero propio
(bienes propios). Este régimen es aplicable en nuestro país a partir del nuevo Código.

Regímenes legales y convencionales. Hay dos sistemas a saber: el legal que es el obligatorio, y el
convencional que es libre y se da cuando cada uno elige el régimen que se le ocurre.

El nuevo Código otorga la posibilidad de optar entre dos regímenes patrimoniales: el “régimen de
comunidad de ganancias” y el “régimen de separación de bienes”.
Esta elección deberá llevarse a cabo es una convención matrimonial realizada entre los futuros conyuges.
Si al momento de la celebración matrimonial no existiese convención, o la misma nada dijera sobre el
régimen patrimonial elegido, el Código otorga supletoriamente a los cónyuges el “régimen de la comunidad
de ganancias” (art.463)

2. Convenciones matrimoniales: concepto. Objeto. Oportunidad. Capacidad. Forma. Caracteres.

Las convenciones matrimoniales son acuerdos de naturaleza contractual mediante los cuales los futuros
contrayentes eligen el régimen patrimonial al que desean someterse, o bien regulan los aspectos
taxativamente autorizados por la ley, vinculados a sus relaciones patrimoniales.

Se ha mantenido la posibilidad de que los futuros contrayentes celebren convenciones y se han ampliado
las cuestiones que pueden ser objeto de este tipo de acuerdos.

Artículo 446.- Objeto. Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer
convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:
a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b) la enunciación de las deudas;
c) las donaciones que se hagan entre ellos;
d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código.

Artículo 447.- Nulidad de otros acuerdos. Toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier
otro objeto relativo a su patrimonio es de ningún valor.

57
Artículo 448.- Forma. Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura pública antes de la
celebración del matrimonio y sólo producen efectos a partir de esa celebración y en tanto el matrimonio no
sea anulado. Pueden ser modificadas antes del matrimonio, mediante un acto otorgado también por
escritura pública. Para que la opción del artículo 446 inciso d), produzca efectos respecto de terceros, debe
anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.

Artículo 449.- Modificación de régimen. Después de la celebración del matrimonio, el régimen patrimonial
puede modificarse por convención de los cónyuges. Esta convención puede ser otorgada después de un
año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública. Para que el
cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de
matrimonio.
Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo
declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron.

Capacidad. Se requiere la misma capacidad que para contraer matrimonio.

Artículo 450.- Personas menores de edad. Las personas menores de edad autorizadas judicialmente para
casarse no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción prevista en el
artículo 446 inciso d).

Contrato matrimonial celebrado en el extranjero:

Artículo 2625.- Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las
relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al
matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del
domicilio conyugal al momento de su celebración.

Donaciones por razón de matrimonio.

Artículo 451.- Normas aplicables. Las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen por
las disposiciones relativas al contrato de donación. Sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra.

Artículo 452.- Condición implícita. Las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos, o
por uno de los novios al otro, en consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se
celebre matrimonio válido.

Artículo 453.- Oferta de donación. La oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios, o a
ambos queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se presume aceptada desde
que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada.

Instituciones especiales (dote y bienes reservados). Ya en el régimen anterior carecían de interés

práctico, y actualmente NO son contemplados en el nuevo Código.

 Dote: “Es el conjunto de bienes entregados por la mujer, sus parientes o terceros al marido para que
los administre con el objeto de solventar las necesidades del hogar. Al disolverse el régimen el
marido deberá restituir la totalidad de dichos bienes”. VS utilizó la expresión como sinónimo de
bienes propios de la mujer.
 Bienes reservados a la administración de la mujer. Tiene lugar en regímenes donde el marido tiene
la propiedad o administración de los bienes de la mujer. Consiste en la separación de determinados

58
 objetos de uso personal de la mujer, ganancias obtenidas con su trabajo o una porción de su
patrimonio para que ella la administre.

3. Contratos entre esposos: contratos prohibidos y permitidos.

Modificando tanto el régimen del Código Civil anterior como lo establecido en el Proyecto del Código Civil y
Comercial, al sancionarse finalmente el CCCN, se ha establecido como regla la prohibición de contratar
entre sí para los cónyuges sometidos al régimen de comunidad.

Artículo 1002.- Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio:

e) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.

El fundamento que se ha esgrimido es que de ese modo se procura evitar el fraude a los acreedores de
alguno de los cónyuges. Hay quienes sostienen que debió haberse establecido la prohibición por la calidad
de cónyuges con independencia del régimen patrimonial.
Teniendo en cuenta la norma citada, solo cabe admitir la validez de los contratos celebrados entre
cónyuges en aquellos casos en los que expresamente se encuentre contemplada esa posibilidad. En tal
sentido, ha sido previsto en forma expresa el mandato entre cónyuges (artículo 459).

También se admite que cuando un cónyuge administra los bienes del otro sin mandato expreso, se aplican
las normas del mandato o de la gestión de negocios (artículo 474)

Además los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la sección
IV, conforme resulta de la redacción que se le ha dado al artículo 27 de la ley 19.550, en la reforma incluida
en el Anexo II de la ley 26.994. Esto significa que se ha ampliado la capacidad de los cónyuges, ya que
antes sólo podían constituir sociedades por acciones o SRL, y ahora se encuentra permitido que lo hagan
en todo tipo de sociedades, incluidas las no constituidas regularmente.

4. Disposiciones comunes a los Regímenes Patrimoniales.

Artículo 454.- Aplicación. Inderogabilidad. Las disposiciones de esta Sección se aplican, cualquiera sea
el régimen matrimonial, y excepto que se disponga otra cosa en las normas referentes a un régimen
específico.
Son inderogables por convención de los cónyuges, anterior o posterior al matrimonio, excepto disposición
expresa en contrario.

El artículo establece disposiciones comunes para ambos regímenes. Dichas disposiciones tienen los
siguientes caracteres:
 Imperativas
 Inderogables
 Permanentes
 De orden público

No pueden dejarse de lado ni contradecirse mediante convenciones matrimoniales, por tratarse de

“disposiciones inderogables”. Sólo podrán los cónyuges adoptar una decisión contraria si existe una norma
expresa que así lo autorice. Ellas son:

A) Deber de contribución. Artículo 455.- Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del
hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las

59
 necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los
cónyuges que conviven con ellos.
El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para
que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las
cargas.

B) Responsabilidad solidaria. Artículo 461 - Los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones
contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la
educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.
Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges
responde por las obligaciones del otro.

Esta “disposición común” se vincula con el “deber de contribución”; si ambos tienen el deber de contribuir
sobre ciertas cuestiones es lógico que deban responder solidariamente por las obligaciones que contengan
dichas cuestiones.

C) Actos de administración y disposición de cosas muebles no registrables. Artículo 462 - Los actos de
administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce
individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe, son válidos, excepto
que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro
cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión.
En tales casos, el otro cónyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de seis meses
de haber conocido el acto y no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial.

D) Actos que requieren asentimiento. Para realizar determinados actos el cónyuge necesitará el
asentimiento del otro.

Artículo 456 - Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre
la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha
dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo
de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del
régimen matrimonial.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del
matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el
asentimiento del otro.

Artículo 457.- Requisitos del asentimiento. En todos los casos en que se requiere el asentimiento del
cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos
constitutivos.

Artículo 458.- Autorización judicial. Uno de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar un
acto que requiera el asentimiento del otro, si éste está ausente, es persona incapaz, está transitoriamente
impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la familia. El acto
otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no
deriva ninguna obligación personal a su cargo.

E) Mandato entre cónyuges.

Artículo 459.- Mandato entre cónyuges. Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo
en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el
60
asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser
objeto de limitaciones.

Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas
percibidos.

Artículo 460.- Ausencia o impedimento. Si uno de los cónyuges está ausente o impedido transitoriamente
de expresar su voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo
general o para ciertos actos en particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del régimen
matrimonial, en la extensión fijada por el juez.

A falta de mandato expreso o de autorización judicial, a los actos otorgados por uno en representación del
otro se les aplican las normas del mandato tácito o de la gestión de negocios, según sea el caso.

5. Régimen de la comunidad. Calificación de bienes. Bienes propios y gananciales. Prueba.

El régimen de comunidad legislado guarda una gran similitud con la sociedad conyugal regulada por VS, y
sus sucesivas reformas parciales.
Se caracteriza por la existencia de bienes gananciales, cuya administración en principio corresponder al
cónyuge propietario y que a la finalización del régimen se formará una masa que se dividirá por mitades.
Sin perjuicio de ello, se han introducido modificaciones y disposiciones que mejoran su regulación.

Carácter supletorio. Artículo 463 - A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges
quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias
reglamentado en este Capítulo. No puede estipularse que la comunidad comience antes o después,
excepto el caso de cambio de régimen matrimonial previsto en el artículo 449.

En el régimen de la comunidad restringida a las ganancias, luego de celebrado el matrimonio los bienes se
clasifican en:

 Bienes propios (de cada cónyuge). Pertenecen con exclusividad a cada cónyuge y al momento de
extinguirse la comunidad en nada se verán afectados. Sin embargo, es común a ambos el uso, goce
y usufructo de dicho bienes durante el régimen de comunidad.
 Bienes gananciales (de la comunidad). Estos bienes son los que forman la “masa común” que de
dividirá en partes iguales al momento de extinguirse la comunidad.

Por lo tanto, podemos hablar de cuatro masas de bienes en el matrimonio: bienes propios de la mujer,
bienes propios del marido, bienes gananciales del marido y bienes gananciales de la mujer.

Reglas para determinar el carácter de los bienes (guía de estudio). Si bien los artículos 464 y 465
enumeran los bienes propios y gananciales, es conveniente tener presentes determinadas reglas
generales, que salvo supuestos específicos, sirven para definir si estamos en presencia un bien propio o
ganancial.

 Regla de la temporalidad. Los bienes adquiridos antes de dar inicio a la comunidad son propios y
los adquiridos durante la comunidad son gananciales.
 Regla de la naturaleza de la adquisición. Los bienes obtenidos a título gratuito (herencia, legado o
donación) son propios; los bienes obtenidos a título oneroso son gananciales.
 Regla de la subrogación. Las características de la cosa subrogada se trasladan a la cosa
subrogante. El bien obtenido con la venta de un bien propio será propio, y el obtenido con la venta
de un bien ganancial será ganancial.
61
  Regla de la causa o título anterior. Los bienes adquiridos durante la comunidad pero por título o
causa anterior a ella, son propios; los bienes adquiridos luego de extinguida la comunidad pero por
título o causa anterior a la extinción, son gananciales.

Artículo 464.- Bienes propios. Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:

a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión al tiempo de la
iniciación de la comunidad;

b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea conjuntamente por
ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos soportados por ésta.
Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan propios por mitades, excepto que
el testador o el donante hayan designado partes determinadas.
No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los servicios que dieron
lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la comunidad. En caso de que el valor de lo
donado exceda de una equitativa remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa
al donatario por el exceso;

La razón por la cual los bienes recibidos a título gratuito no pueden considerarse gananciales es que no
son el resultado del esfuerzo común ni de la colaboración recíproca de los cónyuges.
Las donaciones remuneratorias presuponen la prestación de un servicio y el carácter propio o ganancial de
los bienes recibidos por dichas donaciones dependerá del momento en que el donatario presto el servicio
que, en definitiva, es lo que motivó la donación.

c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión
del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un
saldo soportado por ésta.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la
recompensa debida al cónyuge propietario;

Caso de bienes adquiridos por subrogación real.

Recompensas. Cuando un bien es obtenido con aportes propios y gananciales, el carácter del bien
dependerá de quién haya hecho el mayor aporte. Si el mayor aporte fue con bienes propios, el bien será
propio pero se deberá una recompensa a la comunidad por el valor aportado por ella; Si el mayor aporte
fue con bienes gananciales, el bien será ganancial, pero la comunidad deberá una recompensa al cónyuge
por el valor aportado por él.

d) los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a otro bien propio;

e) los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas;

f) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier
causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías son gananciales y la
comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado;

g) los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de incorporarlos al
patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación;
62
h) los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa, confirmado
durante ella;

Ejemplo: Un incapaz adquiere un bien antes de casarse y luego de contraer matrimonio recupera la
capacidad.

i) los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o
revocación de un acto jurídico;

j) los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad
por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella;

k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte
indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de propia, así
como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición;

l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la comunidad, si el
usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se
extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los
otros derechos reales se emplean bienes gananciales;

m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a
la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de
su trabajo o profesión, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con
bienes gananciales;

n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a la persona del
cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales;

ñ) el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter ganancial de las
cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los derechos inherentes a la persona;

o) la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por
primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño industrial han sido
patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad.
El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor.

Artículo 465.- Bienes gananciales. Son bienes gananciales:

a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno u otro
de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del artículo
464;

b) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de
tesoro;

63
c) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante la
comunidad;

d) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados
durante la comunidad;

e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter propio;

f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien ganancial,
mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales,
sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio.

Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad;

g) los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;

h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos durante la
comunidad;

i) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier
causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original;

j) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al patrimonio había

sido adquirido a título oneroso durante ella;

k) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad relativa,
confirmado después de la disolución de aquélla;

l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución,
rescisión o revocación de un acto jurídico;

m) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al
cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;

n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte
indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida
al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la adquisición;

ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad, si
el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes gravados con derechos reales
que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo
o los otros derechos reales se emplean bienes propios.
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las
provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la
comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta.

ARTICULO 466.- Prueba del carácter propio o ganancial. Se presume, excepto prueba en contrario, que
son gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad. Respecto de
terceros, no es suficiente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges.

64
Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables adquiridos durante la
comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es necesario que en el acto de adquisición se
haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge. En caso
de no podérsela obtener, o de negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración judicial del
carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título
de adquisición. El adquirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la
constancia en el acto de adquisición.

6. Gestión y administración de los bienes: principio general, excepción. Mandato. Rendición de cuenta.

El régimen aplicado en Argentina fue variando con el tiempo (guía de estudio)

1. Régimen del Código Civil: Administración marital. La administración y disposición de los bienes
gananciales estaba exclusivamente en manos del marido, quién también tenía facultades para
administrar los bienes propios de la mujer.
2. Régimen de la Ley 11.357 (ley de derechos civiles de la mujer). La mujer podía ejercer la
administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con el producto
de su profesión, oficio, empleo, etc., pero como la ley presumía un mandato a favor del marido para
administrar y disponer de los bienes, la mujer debía revocar el mandato para ejercer exclusivamente
tales facultades. Sobre el resto de los bienes gananciales regía la administración marital.
3. Régimen de la ley 17.711: administración separada y excepcionalmente conjunta. El artículo 1276
de VS establecía que cada uno de los cónyuges tenía la libre administración y disposición de sus
bienes propios y de los gananciales adquiridos por él, con la salvedad prevista en el 1277. Luego
agregaba que “si no se puede determinar el origen de los bienes o la prueba fuere dudosa, la
administración y disposición es conjunta del marido y la mujer. El juez podrá dirimir en caso de
conflicto”. El 1277 establecía, en cuando a los bienes gananciales, un cónyuge necesitaba el
asentimiento del otro para disponer o gravar: bienes inmuebles, derechos o bienes inmuebles
registrables, aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, transformación y fusión de
sociedades de personas. El artículo establecía que si alguno de los cónyuges negara sin justa
causa su asentimiento, el juez podría autorizarlo previa audiencia de las partes; y en cuanto a los
bienes propios, un cónyuge necesitaba el asentimiento del otro para disponer del inmueble propio
en que estaba radicado el hogar conyugal si había hijos menores o incapaces. El juez podía
autorizar la disposición del bien si era prescindible y el interés familiar no resultaba comprometido.
Aclaración: A pesar de que el artículo 1277 del Código de VS decía “es necesario el consentimiento
de los cónyuges”, lo correcto es referirse a “asentimiento”. El “consentimiento” lo manifiesta el titular
del bien, mientras que el cónyuge no titular lo que hace es otorgar el “asentimiento”. Este último es
la conformidad de un tercero, que no es parte en el acto, para que el mismo sea válido.
4. Régimen del Código Civil y Comercial (actual). Administración separada y excepcionalmente
conjunta.

Artículo 469.- Bienes propios. Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición
de sus bienes propios, excepto lo dispuesto en el artículo 456.

Artículo 470.- Bienes gananciales. La administración y disposición de los bienes gananciales

corresponde al cónyuge que los ha adquirido.
Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:
a) los bienes registrables;
b) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas
para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1824.
65
 c) las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;
d) los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.

También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores.
Al asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los artículos 456 a 459.

Artículo 471.- Bienes adquiridos conjuntamente. La administración y disposición de los bienes

adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea
la importancia de la parte correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el que toma
la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente en los términos del artículo 458.

A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artículos anteriores.

A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este artículo. Si alguno
de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el
interés familiar.

Artículo 472.- Ausencia de prueba. Se reputa que pertenecen a los dos cónyuges por mitades
indivisas los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva.

Artículo 473.- Fraude. Son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro
de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo.

Artículo 474.- Administración sin mandato expreso. Si uno de los cónyuges administra los bienes
del otro sin mandato expreso, se aplican las normas del mandato o de la gestión de negocios,
según sea el caso.

7. Disposición: régimen legal. Asentimiento conyugal: concepto, efectos. Limitaciones en las

disposiciones de bienes. Autorización judicial: régimen legal.

Ver punto 4.

8. Responsabilidad por deudas de los cónyuges. Antecedentes.

Deudas de los cónyuges

El régimen anterior se refería a las deudas contraídas por los cónyuges durante la sociedad conyugal como
“pasivo de la sociedad conyugal”. La regla era la misma: cada uno de los cónyuges respondía frente a sus
acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales adquiridos por él, pero la excepción era
diferente: el cónyuge que no contrajo la deuda debía responder frente a los acreedores con los frutos de
sus bienes propios y de los gananciales adquiridos por él cuando la deuda se hubiese contraído para:
atender a las necesidades del hogar, la educación de los hijos, la conservación de los bienes gananciales.

Artículo 467.- Responsabilidad. Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos
sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos.

Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que
no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales.

Artículo 468.- Recompensa. El cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos gananciales, debe
recompensa a la comunidad; y ésta debe recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios deudas
de la comunidad.
66
 9. Formas de extinción de la comunidad, causales. Separación judicial de bienes. Modificación del
régimen. Medidas cautelares.

Es conveniente diferenciar la “extinción de la comunidad” de la “disolución del matrimonio”. La primera pone

fin al régimen patrimonial escogido u otorgado supletoriamente, mientras que la segunda pone fin al
matrimonio.

Disolución de la sociedad conyugal (resumen). Prestigiosos doctrinarios hacían hincapié en la expresión

“disolución de la sociedad conyugal”, señalando que no puede disolverse lo que no existe, dado que no es una
persona jurídica.
Belluscio distingue entre la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal en sí, y la existencia o no-existencia de su
personalidad ideal, opinando que es una sociedad civil de todas las ganancias, impuesta por la ley y carente de
personalidad jurídica
Desde el año 1968 el art. 33 del C.C. reconocía expresamente la personalidad jurídica de carácter privado de las
sociedades civiles y comerciales.
Aplicándose subsidiariamente a la sociedad conyugal lo prescripto para la sociedad civil, aquélla gozaría también de
personalidad jurídica.

Belluscio destacaba que la doctrina consideraba privada de personalidad a la sociedad comercial accidental o en
participación; también consagrado textualmente en la ley 19.550: esta sociedad “no es sujeto de derecho y carece de
denominación social”. Por lo tanto, existe al menos una sociedad que no es persona, nada obstaría a que la sociedad
conyugal constituya la otra excepción.

En cambio, autores como Zannoni rehusaban admitir la sociedad conyugal como sociedad, indicando que carece de
una sustantividad unívoca en nuestro derecho patrimonial, y que el régimen patrimonial del matrimonio implica una
suma de relaciones de diversa naturaleza a partir de la consideración autónoma del patrimonio de cada cónyuge,
aceptando la nomenclatura para designar para designar al régimen mismo.
Así entendida, “la sociedad conyugal” aparecía a modo de sinónimo de régimen patrimonial con todos sus
lineamientos definitorios.

Artículo 475.- Causas. La comunidad se extingue por:

a) la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges;
b) la anulación del matrimonio putativo (para que el régimen de comunidad se extinga es necesario que
haya existido matrimonio. Por lo menos uno de los cónyuges debe ser de buena fe, si ambos son de mala
fe el régimen nunca comenzó y no puede hablarse de su extinción);
c) el divorcio;
d) la separación judicial de bienes;
e) la modificación del régimen matrimonial convenido.

Sobre el inciso a)
Artículo 85.- Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella por el término
de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado.
El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.

Artículo 86.- Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente:

a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante,
susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de
él por el término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido;
b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el
término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
67
Artículo 90.- Día presuntivo del fallecimiento. Debe fijarse como día presuntivo del fallecimiento: a) en el caso
ordinario, el último día del primer año y medio; b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso, y si no
está determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido; c) en el segundo caso
extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdidos; d) si es posible, la sentencia debe
determinar también la hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día
declarado como presuntivo del fallecimiento.

Artículo 476.- Muerte real y presunta. La comunidad se extingue por muerte de uno de los cónyuges. En
el supuesto de presunción de fallecimiento, los efectos de la extinción se retrotraen al día presuntivo del
fallecimiento.

Separación judicial de bienes. La separación judicial de bienes no debe ser confundida con el régimen de
separación de bienes. La primera tiene lugar durante la vigencia del matrimonio y produce la extinción del
régimen de comunidad. El segundo es un régimen diferente al que los cónyuges pueden acogerse antes y
durante el matrimonio. Esto significa que la separación judicial de bienes sólo se origina en una sentencia
judicial para extinguir la comunidad, mientras que el régimen de separación de bienes nace por voluntad de
los contrayentes o ya casados, por la decisión de modificar el régimen de comunidad y su contenido está
determinado por la ley.

La acción judicial de separación de bienes tiene carácter preventivo. Dicha acción extingue la comunidad,
pero no disuelve el matrimonio, y el fin perseguido por el cónyuge que la solicita es proteger la masa de
bienes gananciales sujeta a partición una vez extinguida la comunidad y controlar la gestión del otro
cónyuge sobre sus bienes gananciales. El matrimonio cambia el régimen de la comunidad por el régimen
de separación de bienes. Las causas para interponer esta acción son:

Artículo 477.- Separación judicial de bienes. La separación judicial de bienes puede ser solicitada por uno
de los cónyuges:
a) si la mala administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales;
b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge;
c) si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse;
d) si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero.

Artículo 478.- Exclusión de la subrogación. La acción de separación de bienes no puede ser promovida
por los acreedores del cónyuge por vía de subrogación.

Artículo 479.- Medidas cautelares. En la acción de separación judicial de bienes se pueden solicitar las
medidas previstas en el artículo 483.

Artículo 483.- Medidas protectorias. En caso de que se vean afectados sus intereses, los partícipes
pueden solicitar, además de las medidas que prevean los procedimientos locales, las siguientes:
a) la autorización para realizar por sí solo un acto para el que sería necesario el consentimiento del otro, si
la negativa es injustificada;
b) su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su desempeño se rige por las
facultades y obligaciones de la administración de la herencia.

Diferencia con el Código de VS (guía de estudio)

En lo que refiere a las causas de extinción, el derogado Código de VS se diferenciaba en lo siguiente:

 Separación de hecho y abandono de hecho. El régimen anterior no permitía la acción de separación
judicial de bienes por “separación de hecho” pero establecía que el culpable de la separación perdía
68
 el derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación hubieran
aumentado el patrimonio del no culpable (artículo 1306).
En cambio el abandono de hecho permitía la acción de separación judicial de bienes. El abandono
implica que uno de los cónyuges se aleje del otro voluntariamente por una causa maliciosa. La
acción podría invocarla tanto quien había sido abandonado como el que abandonaba la
convivencia, ya que para determinar el abandono debían analizarse las razones del mismo. Quien
alegaba el abandono debía probarlo.
Conclusión: el cónyuge víctima del abandono podía: a) solicitar la separación judicial de bienes por
abandono de hecho; b) no solicitar la separación judicial de bienes para beneficiarse con el 1306 al
disolverse la sociedad conyugal.
 Separación personal. La sentencia de separación personal provocaba, sin necesidad de acción, la
separación judicial de bienes y por ende, disolvía la sociedad conyugal pero, a diferencia del
divorcio vincular, no disolvía el matrimonio.

Separación personal o divorcio (resumen). Se denomina divorcio vincular a la disolución del vinculo
matrimonial mediante sentencia judicial. La otra forma, incorporada por la 23.515, que es la separación
personal, no producía la ruptura del vínculo pero si daba lugar a poder disolver la sociedad conyugal.
Hoy el código civil y comercial SOLO contempla el divorcio, ya que no tiene en cuenta la separación
personal. La sentencia que declara el divorcio vincular pone fin al matrimonio y habilita así la posibilidad de
contraer nuevo matrimonio.

Artículo 480.- Momento de la extinción de la comunidad. La anulación del matrimonio, el divorcio o la

separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación
de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges.
Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la
sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación.
El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso
del derecho.
En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a
título gratuito.
En el caso de separación judicial de bienes, los cónyuges quedan sometidos al régimen establecido en los
artículos 505, 506, 507 y 508 (régimen de separación de bienes).

10. Indivisión post-comunitaria. Normativa que rige. Efecto frente a los acreedores. Uso de bienes
indivisos. Administración, frutos y rentas.

En la legislación anterior no se había regulado la indivisión postcomunitaria.

Luego de la extinción de la comunidad ganancial se provoca el cese de las condiciones de gananciabilidad,

con respecto a las adquisiciones que a partir de ella, realice alguno de los cónyuges.
Y respecto de las adquisiciones anteriores a ella, resulta necesario, mantener a resguardo la participación
de los bienes gananciales de cada uno de los cónyuges.
Es la situación en que se encuentran los bienes gananciales desde la disolución hasta la partición.
Para que esa participación no se convierta en ilusoria, al disolverse la sociedad conyugal y hasta la
partición existe un status jurídico que, en lo patrimonial, da fisonomía a la llamada “indivisión post
comunitaria”.

Según Zannoni, emerge la consideración unitaria del conjunto de bienes que integraron la sociedad
conyugal disuelta a efectos de:
-Determinar los bienes de la sociedad y su valor.
-Señalar el carácter ganancial, o propio de los bienes.
-Procurar los pagos y reintegros de bienes a quien corresponda.
-Si es necesario realizar un adecuado régimen de créditos, o recompensas.
-Procurar la división de los gananciales.
69
Se la puede definir (guía de estudio) como “la situación en que se encuentra la masa de bienes
gananciales desde la extinción de la comunidad hasta la participación de los bienes”.

Artículo 481.- Reglas aplicables. Extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o producido el
fallecimiento, mientras subsiste la indivisión postcomunitaria se aplican las reglas de la indivisión
hereditaria.
Si se extingue en vida de ambos cónyuges, la indivisión se rige por los artículos siguientes de esta Sección.

Artículo 482.- Reglas de administración. Si durante la indivisión postcomunitaria los ex cónyuges no

acuerdan las reglas de administración y disposición de los bienes indivisos, subsisten las relativas al
régimen de comunidad, en cuanto no sean modificadas en esta Sección.

Cada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro, con antelación razonable, su intención
de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria de los bienes indivisos. El segundo puede
formular oposición cuando el acto proyectado vulnera sus derechos.

Artículo 483.- Medidas protectorias. En caso de que se vean afectados sus intereses, los partícipes
pueden solicitar, además de las medidas que prevean los procedimientos locales, las siguientes:
a) la autorización para realizar por sí solo un acto para el que sería necesario el consentimiento del otro, si
la negativa es injustificada;
b) su designación o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su desempeño se rige por las
facultades y obligaciones de la administración de la herencia.

Artículo 484.- Uso de los bienes indivisos. Cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos
conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho del otro.
Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por el juez.
El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad distinta a la convenida, sòlo da
derecho a indemnizar al copartícipe a partir de la oposición fehaciente, y en beneficio del oponente.

Artículo 485.- Frutos y rentas. Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión. El
copropietario que los percibe debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso o goce exclusivo de alguno
de los bienes indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro la solicita.

Artículo 486.- Pasivo. En las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisión postcomunitaria se
aplican las normas de los artículos 461, 462 y 467 sin perjuicio del derecho de éstos de subrogarse en los
derechos de su deudor para solicitar la partición de la masa común.

Artículo 487.- Efectos frente a los acreedores. La disolución del régimen no puede perjudicar los
derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor.

Diferencia con el Código de VS (guía de estudio)

Durante la sociedad conyugal cada cónyuge administraba y disponía libremente de los bienes gananciales
adquiridos; luego de la disolución de la sociedad la doctrina discutía sobre qué tipo de administración debía
aplicarse a los bienes gananciales.
- Administración conjunta (Belluscio). Cada cónyuge perdía la administración de sus bienes
gananciales, los que debían ser administrados en forma conjunta o mediante un administrador
designado judicialmente.
- Administración separada con rendición de cuentas (Zanonni/Azpiri). Cada uno seguía administrando
y disponiendo de los gananciales adquiridos pero ya no libremente porque debía rendir cuentas al
otro acerca de cada acto que realizaba sobre dichos bienes.

70
 11. Liquidación de la sociedad conyugal, reglas que aplican. Recompensa, prueba y valuación. Cargas
de la comunidad. Obligaciones personales. Convenios. Liquidación de dos o más comunidades.

La liquidación de la comunidad es el conjunto de operaciones destinadas a determinar la masa de bienes

que luego deberá particionarse.
Las operaciones a realizar son: determinar el activo de la comunidad, determinar el pasivo y deducir el
saldo.

Salvo una norma aislada referida a la valuación de las recompensas no existía en la legislación anterior una
regulación específica como la que se hace ahora del proceso de liquidación de la comunidad.

Recompensas. Durante la comunidad puede ocurrir que uno de los cónyuges pague sus deudas propias
con bienes gananciales o que pague deudas comunes con bienes propios. Ello da origen a las
“recompensas”, ya sea a favor de la comunidad o de los cónyuges, y al momento de liquidar la comunidad
deberán contabilizarse.

Dice el artículo 468 al referirse a esta situación: “El cónyuge cuya deuda personal fue solventada con
fondos gananciales, debe recompensar a la comunidad; y esta debe recompensa al cónyuge que solventó
con fondos propios deudas de la comunidad”.

Artículo 488.- Recompensas. Extinguida la comunidad, se procede a su liquidación. A tal fin, se establece
la cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que cada uno debe a la
comunidad, según las reglas de los artículos siguientes.

Artículo 489.- Cargas de la comunidad. Son a cargo de la comunidad:

a) las obligaciones contraídas durante la comunidad, no previstas en el artículo siguiente;
b) el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, y los alimentos que cada
uno está obligado a dar;
c) las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes propios si están
destinados a su establecimiento o colocación;
d) los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales.

Artículo 490.- Obligaciones personales. Son obligaciones personales de los cónyuges:

a) las contraídas antes del comienzo de la comunidad;
b) las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cónyuges;
c) las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios;
d) las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero, sin que de
ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial;
e) las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales.

Artículo 491.- Casos de recompensas. La comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneficiado

en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del
haber de la comunidad.
Si durante la comunidad uno de los cónyuges ha enajenado bienes propios a título oneroso sin reinvertir su
precio se presume, excepto prueba en contrario, que lo percibido ha beneficiado a la comunidad.
Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a
causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la
comunidad. Esta solución es aplicable a los fondos de comercio.

Artículo 492.- Prueba. La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca, y puede ser hecha
por cualquier medio probatorio.

Artículo 493.- Monto. El monto de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la
erogación y el provecho subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al día de su extinción,
71
apreciados en valores constantes. Si de la erogación no derivó ningún beneficio, se toma en cuenta el valor
de aquélla.

Artículo 494.- Valuación de las recompensas. Los bienes que originan recompensas se valúan según su
estado al día de la disolución del régimen y según su valor al tiempo de la liquidación.

Artículo 495.- Liquidación. Efectuado el balance de las recompensas adeudadas por cada uno de los
cónyuges a la comunidad y por ésta a aquél, el saldo en favor de la comunidad debe colacionarlo a la masa
común, y el saldo en favor del cónyuge le debe ser atribuido a éste sobre la masa común.
En caso de insuficiencia de la masa ganancial, en la partición se atribuye un crédito a un cónyuge contra el
otro.

Convenios de liquidación. Ley 23.515 (resumen). Se puede hacer la liquidación en forma consensuada o
en forma litigiosa. Si es consensuada se hace por medio de escribano público donde los cónyuges se
adjudican cada bien a cada uno, y si lo hacen en forma litigiosa van a tener que promover la separación
judicial de bienes.
También se puede dar en forma mixta, por medio de un convenio donde los cónyuges acuerdan o
proponen una alternativa de división de bienes de la sociedad conyugal, el cual presentan ante el juez del
divorcio vincular que luego homologará. Esta opción se da por los arts. 438 y 439 del Código Civil y
Comercial. Es la posibilidad de acompañar el acuerdo junto con la demanda de divorcio.

Artículo 439.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones
relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones
económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación
alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en
consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo
anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges.

Liquidación de dos o más comunidades. El supuesto sería el siguiente: Esteban, casado por segunda
vez, decide divorciarse y al momento de liquidar la comunidad se encuentra con que no se había liquidado
la comunidad de su primer matrimonio. En este caso deberá liquidarse la comunidad del primer matrimonio
y la parte que le corresponde de los gananciales pasar a ser bienes propios suyos en el segundo
matrimonio: pero los frutos de dichos bienes son gananciales del segundo matrimonio.

Artículo 503.- Liquidación de dos o más comunidades. Cuando se ejecute simultáneamente la

liquidación de dos o más comunidades contraídas por una misma persona, se admite toda clase de
pruebas, a falta de inventarios, para determinar la participación de cada una. En caso de duda, los bienes
se atribuyen a cada una de las comunidades en proporción al tiempo de su duración.

12. Partición de la comunidad, formas y derecho a pedirla. División. Caso de bigamia.

Zannoni: “La partición es la operación por la cual se determinan los bienes que se adjudican a cada una de
las partes”.

Artículo 496.- Derecho de pedirla. Disuelta la comunidad, la partición puede ser solicitada en todo tiempo,
excepto disposición legal en contrario.

Artículo 497.- Masa partible. La masa común se integra con la suma de los activos gananciales líquidos de
uno y otro cónyuge.

72
Artículo 498.- División. La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración
al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si se
produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales
que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente capaces, se aplica el
convenio libremente acordado.

Artículo 499.- Atribución preferencial. Uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de
los bienes amparados por la propiedad intelectual o artística, de los bienes de uso relacionados con su
actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado
que constituya una unidad económica, y de la vivienda por él ocupada al tiempo de la extinción de la
comunidad, aunque excedan de su parte en ésta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro
cónyuge o a sus herederos. Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder plazos para el
pago si ofrece garantías suficientes.

Artículo 500.- Forma de la partición. El inventario y división de los bienes se hacen en la forma prescripta
para la partición de las herencias.

Artículo 501.- Gastos. Los gastos a que dé lugar el inventario y división de los bienes de la comunidad
están a cargo de los cónyuges, o del supérstite y los herederos del premuerto, a prorrata de su
participación en los bienes.

Artículo 502.- Responsabilidad posterior a la partición por deudas anteriores. Después de la partición,
cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores por las deudas contraídas con anterioridad
con sus bienes propios y la porción que se le adjudicó de los gananciales.

Liquidación en caso de bigamia. Puede ocurrir que se contraiga un segundo matrimonio sin estar disuelto
el primero.

Artículo 504.- Bigamia. En caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el primero tiene derecho a la
mitad de los gananciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa
ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de nulidad.

13. Régimen de separación de bienes. Caracteres. Gestión de los bienes. Prueba de su titularidad.
Cese.

El nuevo Código CCCN, a diferencia del Código de VS, otorga la posibilidad de optar entre el “régimen de
comunidad de ganancias” y el “régimen de separación de bienes”. Dicha elección deberá llevarse a cabo en
una convención matrimonial. Ante la falta de convención, o si existiendo ésta nada dijera sobre el régimen
patrimonial elegido, el Código otorgará supletoriamente a los cónyuges el “régimen de la comunidad de
ganancias” (artículo 463).

Artículo 505.- Gestión de los bienes. En el régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges
conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales, excepto lo dispuesto en el artículo
456.
Cada uno de ellos responde por las deudas por él contraídas, excepto lo dispuesto en el artículo 461.

Artículo 506.- Prueba de la propiedad. Tanto respecto del otro cónyuge como de terceros, cada uno de los
cónyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bienes
cuya propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen a ambos cónyuges por
mitades.
Demandada por uno de los cónyuges la división de un condominio entre ellos, el juez puede negarla si
afecta el interés familiar.

73
Artículo 507.- Cese del régimen. Cesa la separación de bienes por la disolución del matrimonio y por la
modificación del régimen convenido entre los cónyuges.

Artículo 508.- Disolución del matrimonio. Disuelto el matrimonio, a falta de acuerdo entre los cónyuges
separados de bienes o sus herederos, la partición de los bienes indivisos se hace en la forma prescripta
para la partición de las herencias.

14. Cambio de regímenes. Plazo. Modalidad

Artículo 449.- Modificación de régimen. Después de la celebración del matrimonio, el régimen patrimonial
puede modificarse por convención de los cónyuges. Esta convención puede ser otorgada después de un
año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública. Para que el
cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de
matrimonio.
Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo
declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron.

Artículo 450.- Personas menores de edad. Las personas menores de edad autorizadas judicialmente para
casarse no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción prevista en el
artículo 446 inciso d) (la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este
Código).

74
 BOLILLA VIII. MATRIMONIO. NULIDAD DEL MATRIMONIO

1. Nulidad. Concepto. Condiciones de existencia y validez del acto jurídico matrimonial.

Para celebrar el matrimonio es necesario cumplir con determinados requisitos (expresar el consentimiento,
ausencia de impedimentos, etc.). Cuando se celebra el matrimonio faltando estos requisitos la sanción
puede ser: “inexistencia del matrimonio”, “nulidad del matrimonio u otro tipo de sanción.

Condiciones de existencia y de validez del acto jurídico matrimonial

Como acto jurídico el matrimonio se encuentra sujeto a condiciones de validez esenciales, y que son:
o La manifestación del puro y simple consentimiento de los contrayentes.
o La presencia del oficial público que es quien realiza el control de legalidad del acto jurídico.
En caso de ausencia de estos el matrimonio se considerara Inexistente

Las nulidades por su parte se fundan en un vicio en el consentimiento o en alguno de los impedimentos.

Las condiciones de validez son tres:

* Inexistencia de Impedimentos Dirimentes.
* Inexistencia de Vicios del Consentimiento.
* Inexistencia de Impotencia Coeundi. DEROGADO

Inexistencia del matrimonio. Cuando falta el consentimiento de uno o de ambos contrayentes; y cuando
el consentimiento no se expresa ante la autoridad competente (no hace inexistente al matrimonio la
incompetencia o falta de nombramiento legítimo de la autoridad para celebrarlo, cuando al menos uno de
los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente -407- ).
Consecuencias de la inexistencia. No produce efectos civiles, no requiere declaración judicial, el juez se
limita a comprobarla para negar efectos al matrimonio, puede ser alejada por cualquier persona que tenga
un interés aunque sea moral y puede ser declarada de oficio por el juez.

Nulidad. Concepto.” Es una sanción legal que reconociendo la existencia del acto lo priva de sus efectos
en virtud de mediar vicios en el momento de su celebración”.
Se aplica en materia matrimonial el principio de especialidad.

Clasificación de las nulidades matrimoniales.

El CCCN ha modificado la clasificación de las nulidades de los actos jurídicos que traía la legislación
anterior, estableciendo las categorías de actos de nulidad absoluta y de nulidad relativa al tiempo que
suprimió las de actos nulos y anulables.

o Nulidad absoluta. En protección del orden público; la acción es imprescriptible; no puede ser
declarada de oficio por el juez; sólo pueden intentar la acción los legitimados por ley.
o Nulidad relativa. En protección de las partes que intervienen en el acto; la acción es
imprescriptible.

2. La cuestión de la especialidad del régimen de las nulidades matrimoniales. Antecedentes.

El Código Civil y Comercial se refiere, por un lado a las “nulidades de los actos jurídicos”, y por otro a “las
nulidades matrimoniales”. Con respecto a qué régimen aplicar al matrimonio, hay dos teorías.

o Teoría de la generalidad: “supletoriamente debe aplicarse el régimen sobre nulidades de los actos
jurídicos”. El argumento de esta teoría es el que el matrimonio es un acto jurídico.

75
 o Teoría de la especialidad: “debe aplicarse únicamente el régimen sobre nulidades matrimoniales”.
El argumento de esta teoría es que el matrimonio es un acto jurídico, pero de naturaleza tan
fundamental, que requiere un régimen especial independiente del régimen general de nulidades. La
teoría de la especialidad es la posición predominante en nuestro país (Azpiri, Zannoni, etc.)

Consecuencias de la teoría de la especialidad.

o Las únicas causales de nulidad son las enumeradas en los artículos 424 y 425 de CCCN.
o Sólo pueden ejercer la acción de nulidad aquellos autorizados expresamente por los artículos
anteriores. Nunca procede la declaración de nulidad de oficio.

(Resumen). La especialidad en esta materia nace en Francia en la Corte de Casación y en nuestro país. Si
nos remontamos al pasado vemos que Vélez Sarsfield al generar una teoría del acto jurídico en el Código
Civil legisló también las nulidades para estos actos desde el art. 1.037, y en el art. 228 estableció que este
régimen de nulidad de los actos jurídicos en general también se iba a aplicar a los matrimonios celebrados
sin autorización de la Iglesia Católica.
Cuando se discutió en el año 1887 la ley 2.393 se planteó si el matrimonio civil que iba a ser obligatorio se
le iba a aplicar el régimen de nulidades del Código Civil o si se iba a aplicar un régimen especial de
nulidades taxativo para el acto matrimonial.

La doctrina estaba dividida al respecto, pues encontramos a autores como Borda que estaba de acuerdo
con la aplicación del régimen de nulidades de los actos jurídicos en general para los actos matrimoniales,
en cambio tenemos a otros doctrinarios como Zannoni, Belluscio, etc. que están a favor de la especialidad
de las nulidades matrimoniales.

Es importante recordar que la ley 2.393 si bien no legisló específicamente sobre este tema, dejó sin efecto
el art. 228 del CC, lo cual trajo algunas complicaciones. Pero con la sanción de la ley 23.515 no ha
quedado dudas sobre el tema, ya que a partir de ella el Código Civil ha adoptado la especialidad en las
nulidades matrimoniales el cual se mantiene aún en el nuevo CCC, según se ve lo establecido en el
Capítulo de “Nulidad del Matrimonio”. Por lo cual se afirma que el matrimonio es un acto jurídico que es el
punto de partida de una serie de relaciones jurídicas familiares que nacen con ese acto, de modo que las
mismas pueden ser regidas por un régimen autónomo de nulidades especiales.

3. Ineficacia de matrimonios celebrados en el extranjero: impedimentos de orden público internacional.

No se habla aquí de la validez del matrimonio sino de la eficacia extraterritorial del matrimonio, de modo que un
matrimonio celebrado en el extranjero con algún impedimento dirimente no tendrá efecto en nuestro país pero por ahí
en otro país sí.

Artículo 2622.- Derecho aplicable. La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su
existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en
los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e).
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio

Ni la ley 2.393 ni la 23.515 han reconocido como impedimentos la edad ni la privación transitoria o permanente de la
razón, como tampoco la sordomudez, ya que no se los considera de orden público internacional. Tampoco considera
los impedimentos impedientes.

4. Ley aplicable a la validez del matrimonio: diversas posturas. Efectos.

Diversas posturas. Efectos: Según el art. 2622 del CCC se establece el principio de “locus regit actum”
en cuanto a las condiciones intrínsecas y extrínsecas de validez del matrimonio, es decir, que van a ser
76
válidos si estos reúnen los requisitos establecidos por la ley del lugar de su celebración, aunque este no
coincida con el domicilio de los contrayentes.

5. Nulidad absoluta del matrimonio. Análisis legal.

Artículo 424.- Nulidad absoluta. Legitimados. Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno
de los impedimentos establecidos en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 403.
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que podían oponerse a la
celebración del matrimonio.

Causan nulidad absoluta:

o Parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo.
o Parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo.
o Afinidad en línea recta en todos los grados.
o Impedimento de ligamen.
o Impedimento de crimen.
Son los mismos impedimentos que se consideran de orden público.

6. Nulidad relativa: diversos supuestos. Análisis legal.

Artículo 425.- Nulidad relativa. Legitimados. Es de nulidad relativa:

a) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso f) (menos de 18 años) del artículo
403; la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que en su
representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este último caso, el juez debe
oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hace lugar o no al pedido de nulidad.
Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la correspondiente
dispensa. La petición de nulidad es inadmisible después de que el cónyuge o los cónyuges hubiesen
alcanzado la edad legal.

*El régimen anterior exigía para que la petición de nulidad fuera inadmisible no sólo que el cónyuge o los
cónyuges alcanzasen la edad legal sino también que hubiesen continuado la cohabitación. Por otro lado,
también consideraba inadmisible la petición de nulidad si los cónyuges habían concebido.

b) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso g) (salud mental) del artículo 403.
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el impedimento.
La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación
después de haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el
impedimento.
El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que sufre el impedimento,
desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento.
La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y
que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de
tres meses desde la celebración del matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la
situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al
respecto.

c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el artículo 409. La
nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia. La
nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitación por más de treinta días después de
haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para interponer la demanda es de un año
desde que cesa la cohabitación

77
El régimen del CC además de las 3 mencionadas, reguladas en el art 425 del CCC, regulaba la impotencia.
Impotencia: Es la posibilidad que tiene uno o ambos contrayentes de realizar la copula.
Hay dos tipos de Impotencia:
a) Impotencia Coeundi (coito) Incapacidad de tener relaciones sexuales).
b) Impotencia Generandi (Incapacidad de Procrear).
Esta impotencia Generandi no esta contemplada en la ley. El Derecho Canónico buscó distinguir los supuestos de
impotencia coeundi y generandi. Ya que en el Derecho Canónico es el fin primario del acto y no el consentimiento.

Esto importa un vicio que no afecta los fines del matrimonio sino que hacen al interés de los cónyuges, y tampoco los
cónyuges manifiestan al prestar el consentimiento es la voluntad de tener descendencia sino que manifiestan la
conformidad de contraer matrimonio.

Extinción de la acción de nulidad.

o Prescripción de la acción. La acción de nulidad es imprescriptible, se trate de una nulidad
absoluta o relativa (712).
o Caducidad de la acción. Puede operar por: a) por consolidación – muerte de uno o de ambos
cónyuges; o por b) confirmación.

Por consolidación: Artículo 714.- Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por la muerte de
uno de los cónyuges. La acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada después de la muerte
de uno de los cónyuges, excepto que:
a) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiera la
nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe resolver previamente esta oposición;
b) sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen
y se haya celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior;
c) sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta sea invocada por
descendientes o ascendientes.
La acción de nulidad de matrimonio deducida por el Ministerio Público sólo puede ser promovida en vida de
ambos esposos.

Por confirmación: Esta sólo puede darse cuando se trata de una nulidad relativa, por ejemplo, falta de edad
legal (no podrá demandarse la nulidad después de que los cónyuges alcancen la edad legal); privación de
la razón (difiere según el demandante, si es quien padece el impedimento, puede demandar la nulidad
cuando recobra la razón siempre que no continúe con la habitación, el plazo para interponer la demanda es
de un año; si demanda el cónyuge sano, puede demandar la nulidad si ignoró la carencia de razón al
tiempo de la celebración del matrimonio y no continuó la cohabitación, tiene un año para interponer la
demanda; y si es un pariente de la persona que padece el impedimento y podría haber opuesto a la
celebración del matrimonio, tres meses desde la celebración); vicios del consentimiento (la nulidad solo
podrá ser demandada por el cónyuge que sufrió el vicio si hubiese cesado la cohabitación dentro de los 30
días de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. Si pasados los 30 días el cónyuge que
sufrió el vicio continuase la cohabitación, la acción de nulidad caducará).

7. Efectos de la nulidad del matrimonio: análisis general, matrimonio putativo, diversas posturas:
Presunción o prueba de la buena fe, excusabilidad del error. Supuestos. Análisis legal. Daños y
perjuicios.

Para considerar los efectos de la nulidad del matrimonio debemos diferenciar la buena o mala fe de uno o
de ambos contrayentes.

Artículo 715.- Sentencia de nulidad. Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin sentencia que lo
anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.
78
La sentencia que anula el matrimonio tiene efecto retroactivo (ex tunc) al día que en se celebró el mismo;
es decir, las cosas deben volver al mismo estado en que estaban antes de la celebración del matrimonio.
Las excepciones:
o los derechos adquiridos por terceros de buena fe que hayan contratado con los cónyuges (426).
o La emancipación: el cónyuge de buena fe mantiene la emancipación pese a la sentencia de nulidad;
el cónyuge de mala fe mantiene la emancipación hasta que la sentencia quede firme.
o El matrimonio celebrado de buena fe: hasta el día en que se declare la nulidad produce los mismos
efectos que un matrimonio válido con respecto al o a los cónyuges de buena fe.

Artículo 426.- Nulidad matrimonial y terceros. La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los
cónyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con los
cónyuges.

Artículo 427.- Buena fe en la celebración del matrimonio. La buena fe consiste en la ignorancia o error
de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento o la
circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un
tercero.

Artículo 428.- Efectos de la buena fe de ambos cónyuges. Si el matrimonio anulado ha sido contraído de
buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se
declare su nulidad.
La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio.
Si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno ellos en relación con la posición del otro, se
aplican los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad.

Artículo 429.- Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges. Si uno solo de los cónyuges es de buena
fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al cónyuge de buena
fe y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad.
La nulidad otorga al cónyuge de buena fe derecho a:
a) solicitar compensaciones económicas, en la extensión mencionada en los artículos 441 y 442; el plazo
se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad;
b) revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe;
c) demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que hayan
provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia.
Si los cónyuges hubieran estado sometidos al régimen de comunidad, el de buena fe puede optar:
i) por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de bienes;ii) por liquidar
los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad;
iii) por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en proporción a
ellos como si se tratase de una sociedad no constituida regularmente.

Artículo 430.- Efectos de la mala fe de ambos cónyuges. El matrimonio anulado contraído de mala fe por
ambos cónyuges no produce efecto alguno.
Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros.
Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una
sociedad no constituida regularmente.

79
 BOLILLA IX. MATRIMONIO: DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO.

1. Concepto general. Diversos supuestos: naturales y legales.

Artículo 435.- Causas de disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve por:

a) muerte de uno de los cónyuges;
b) sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento;
c) divorcio declarado judicialmente.

2. La muerte. Readquisición de la aptitud nupcial, responsabilidad parental, efectos matrimoniales

subsistentes. Derechos post – mortem.

La muerte de uno de los cónyuges produce la disolución del matrimonio, sin necesidad que sea solicitada
por parte interesada. Opera de pleno derecho.

Artículo 93.- Principio general. La existencia de la persona humana termina por su muerte

Efectos
 Estado civil: se pasa del estado de casado al estado de viudo.
 Aptitud nupcial: el cónyuge supérstite puede volver a contraer matrimonio.
 Inventario de los bienes: cuando existan hijos menores de edad del matrimonio, el cónyuge
sobreviviente tiene la obligación de hacer inventario de los bienes para determinar que le
corresponde al hijo. Artículo 693.- Obligación de realizar inventario. En los tres meses
subsiguientes al fallecimiento de uno de los progenitores, el sobreviviente debe hacer inventario
judicial de los bienes de los cónyuges o de los convivientes, y determinarse en él los bienes que
correspondan al hijo, bajo pena de una multa pecuniaria a ser fijada por el juez a solicitud de parte
interesada.
 Responsabilidad parental: se otorga en forma exclusiva al cónyuge supérstite.
 Régimen patrimonial del matrimonio: se disuelve, cualquiera sea el régimen escogido, sin
necesidad que la disolución sea solicitada por parte interesada.
 Apellido del cónyuge viudo/a: puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no
contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.
 Emancipación: el menor que se hubiese emancipado con el matrimonio, conserva su
emancipación.
 Afinidad: el parentesco por afinidad nacido del matrimonio se mantiene y continúa siendo un
impedimento matrimonial.
 Vocación hereditaria: se abre la vocación hereditaria del supérstite sobre el fallecido
 Pensión: nace el derecho de pensión a favor del cónyuge supérstite.
 Presunción de filiación: cae la presunción de filiación cuando el nacimiento se produjera luego de
transcurridos 300 días de fallecido el cónyuge. Esta norma admite prueba en contrario (artículo 566)
 Deberes del cónyuge: cesan todos los deberes del cónyuge. Excepción: el deber de alimentos se
transmite a los herederos del cónyuge fallecido cuando el cónyuge supérstite tuviera una
enfermedad grave (artículo 434, inciso a).

3. Ausencia con presunción de fallecimiento. Concepto. Efectos sobre la aptitud nupcial y sobre el
ejercicio de la responsabilidad parental.

Artículo 85.- Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de ella
por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado.
El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.

Artículo 86.- Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente:

80
a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso
semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y
no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo
haber ocurrido;

b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia

por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.

Artículo 89.- Declaración del fallecimiento presunto. Pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el
defensor, el juez debe declarar el fallecimiento presunto si están acreditados los extremos legales, fijar el
día presuntivo del fallecimiento y disponer la inscripción de la sentencia.

Artículo 90.- Día presuntivo del fallecimiento. Debe fijarse como día presuntivo del fallecimiento:
a) en el caso ordinario, el último día del primer año y medio;
b) en el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso, y si no está determinado, el día del término
medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido;
c) en el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdidos;
d) si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del fallecimiento; en caso
contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento.

Artículo 476.- Muerte real y presunta. La comunidad se extingue por muerte de uno de los cónyuges. En
el supuesto de presunción de fallecimiento, los efectos de la extinción se retrotraen al día presuntivo del
fallecimiento.

El nuevo régimen modifica sustancialmente el anterior: para que el matrimonio quede disuelto ya no es
necesario que el cónyuge supérstite contraiga nuevas nupcias, alcanza con que se dicte sentencia firme de
ausencia con presunción de fallecimiento. También a diferencia del régimen derogada, en el caso de
reaparición del ausente no renace el matrimonio porque ha finalizado en forma definitiva. Los efectos que
se desencadenan respecto del cónyuge presente son similares a los mencionados para el caso de muerte.

(Resumen)

Los efectos son las siguientes:

A. Ejercicio exclusivo de la responsabilidad parental sobre los hijos menores para el cónyuge presente.
B. Los hijos nacidos después de los 300 días del día presuntivo de ausencia no se presumen hijos del
ausente.

4. Divorcio vincular. Evolución del derecho argentino. Código civil. Ley 2393. Ley 14.394 (artículo 31),
decreto 4070/56. Ley 17.711. Ley 23.515. Código Civil y Comercial.

Régimen del Código Civil. Existía el “divorcio”, pero éste no disolvía el vínculo matrimonial. O sea, se
llamaba “divorcio” a lo que luego se denominó “separación personal”. El Código Civil toma las normas del
derecho canónico por eso no recepta esta figura. De modo que no admite el derecho canónico el divorcio
vincular. El único que se puede disolver es el matrimonio rapto o no consumado.

Régimen de la ley de matrimonio civil (2393). Siguió llamándose “divorcio” a lo que luego se conoció
como “separación personal”. Por lo tanto, el “divorcio” no disolvía el vínculo matrimonial.

Régimen de la ley 14.394. Siguió llamándose “divorcio” a lo que luego se conoció como “separación
personal”. El “divorcio” no disolvía el vínculo matrimonial, pero se admitió que transcurrido un año de la
sentencia de divorcio, cualquiera de los cónyuges pudiera presentarse al juez pidiendo que se declare
disuelto el vínculo matrimonial. Esta declaración autorizaba a ambos a contraer nuevas nupcias.
81
Esta disposición entró en vigencia en el año 1955 pero fue suspendida un año después mediante un
decreto-ley 4070/56.
Desde 1958 la Corte Suprema de Justicia, para presionar al Congreso para que dicte una ley al respecto,
permitió volver a casarse a aquellas personas que se habían separado para lo cual las declaraba
divorciadas.
El fallo en cuestión fue el caso Vegrena (C.S.J.N. – noviembre de 1.986) en el cual votaron en disidencia
los Dres. Caballero y Belluscio, mientras que Juan Bautista Goyena declaró la inconstitucionalidad del art.
64. Además no se perdía la vocación hereditaria porque no se disolvía el vínculo.

Régimen de la ley 17.711. Siguió llamándose “divorcio” a lo que luego se denominó “separación personal”.
Con el artículo 67 bis se admitió el divorcio por “petición conjunta de los esposos” cuando existieran causas
graves que hiciesen imposible la vida en común (divorcio-remedio).

Régimen de la ley 25.515. En el año 1987 dicha ley legisló el divorcio vincular y la separación personal. El
“divorcio vincular” producía la disolución del vínculo matrimonial (los divorciados podían contraer nuevo
matrimonio); la “separación personal” no producía la disolución del vínculo matrimonial (no podía
contraerse nuevo matrimonio).

Régimen del Código Civil y Comercial (vigente). Planteó las siguientes modificaciones:
- Se elimina el instituto de la “separación personal”.
- El “divorcio vincular” pasa a denominarse simplemente “divorcio”
- El divorcio es incausado: se suprimen las causales de divorcio.

El “divorcio” se mantiene como el único instituto para lograr la “disolución del régimen patrimonial
matrimonial” y la “disolución del vínculo matrimonial”.

5. Acción de divorcio. Aspectos procesales. Propuesta. Tramite. Convenio regulador. Contenido,

garantías y modificación. Normas comunes, juez competente. Tramitación. Sentencia. Contenido de
la sentencia.

Proceso de divorcio

Artículo 436.- Nulidad de la renuncia. Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de
pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito.

Artículo 437.- Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno
solo de los cónyuges.

Artículo 438.- Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser acompañada
de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a
la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora
distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el
juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman
pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una
audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto
los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez
de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.

Artículo 439.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones
relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones
82
económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación
alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en
consonancia con lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo
anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges.

Artículo 440.- Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que el obligado
otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio.
El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado
sustancialmente.

Artículo 717.- Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio. En las acciones de divorcio o nulidad, las
conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último
domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la
presentación es conjunta.

Artículo 721.- Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la nulidad de

matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez puede tomar
las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos
durante el proceso.
Puede especialmente:
a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la
vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble;
b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges;
c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal;
d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el
Título VII de este Libro;
e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el
artículo 433.

Artículo 722.- Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la nulidad de

matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte,
el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la administración o disposición de los
bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos
patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial.
También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los
que los cónyuges fuesen titulares.
La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración

6. Efectos. Compensación económica; Pautas; Fuente legal; Caducidad; Cesación e irrenunciabilidad.

Reclamación de daños y perjuicios en los juicios de divorcio. Alimentos. Atribución de la vivienda.
Vocación sucesoria.

Enumeración

1. Disolución del vínculo matrimonial. Al disolverse el vínculo matrimonial, los cónyuges recuperan su
aptitud nupcial, o sea, pueden volver a casarse.
2. Disolución del régimen patrimonial matrimonial.
3. Aplicación del convenio regulador (artículo 439). Ver punto anterior.
4. Atribución del uso de la vivienda.

Artículo 443.- Atribución del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cónyuges puede pedir la atribución
de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina
la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre
otras:
83
a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus
propios medios;
c) el estado de salud y edad de los cónyuges;
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.

Artículo 444.- Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar. A petición de parte interesada, el
juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se
atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble
ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos
frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta
el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se
constituyeron en el contrato.

Artículo 445.- Cese. El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa:
a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación;
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.

5. Cesa el deber de alimentos. Luego del divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe por
convención entre las parte, o en los siguientes casos expresamente previstos en el Código:
a. A favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide auto
sustentarse.
b. A favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de
procurárselos.

6. Compensaciones económicas entre los cónyuges.

Artículo 441.- Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio

manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el
vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una
prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo
indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier
otro modo que acuerden las partes o decida el juez.

Artículo 442.- Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. A falta de acuerdo

de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la
compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida
matrimonial;
b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante
la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del. cónyuge que solicita la
compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cónyuge;
f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un
inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.

7. Ejercicio de la responsabilidad parental. En caso de divorcio, el ejercicio de la responsabilidad

parental corresponde a ambos progenitores, se presume que los actos realizados por uno cuentan
con la conformidad del otro (excepto 645). Los progenitores podrán establecer mediante el
84
 “convenio regulador” distintas modalidades para el ejercicio de la responsabilidad parental. El juez
también podrá, en interés del hijo, modificar el ejercicio de la responsabilidad.
Respecto de la obligación de alimentos. Artículo 658.- Regla general. Ambos progenitores tienen la
obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y
fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.
La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el
obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por
sí mismo.

8. Presunción de filiación. No se presume la filiación del o la cónyuge con respecto al hijo que naciere
después de los 300 días de la interposición de la demanda de divorcio.
9. Cesación de la vocación hereditaria.
10. Pérdida del derecho a usar el apellido del cónyuge (excepto que por motivos razonables el juez lo
autorice).
11. Cesan los deberes de convivencia, cooperación, fidelidad y asistencial moral.

Daños y perjuicios. No hay normas expresas que permitan plantear una acción de daños y perjuicios
originados en el divorcio. Sin embargo es posible que la conducta de uno de los cónyuges, sea juzgada de
acuerdo a las normas genéricas de la responsabilidad civil para fundamentar un reclamo de esa naturaleza.
Toda persona humana goza de derechos personalísimos (artículos 51 y 52), por lo tanto, los daños que
pueda sufrir un cónyuge en su integridad física o en su intimidad personal o familiar, en su honra o
reputación, en su imagen o identidad o en su dignidad personal, deben ser reparados.

ARTICULO 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una
obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.

ARTICULO 1717.- Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si
no está justificada.

Es por esto que el comportamiento que ha mantenido uno de los cónyuges puede haber producido un daño
al otro esposo y este obrar ilícito genera la responsabilidad consiguiente.
Habrá que acreditar debidamente la conducta voluntaria y el dolo o la culpa en el accionar (1724), el daño
derivado de esa acción (1737) y la consiguiente relación de causalidad entr uno y otro (1726) y que no han
existido eximentes de responsabilidad (1730).

ARTICULO 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio

de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de
su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones
espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

En consecuencia, de la conducta mantenida por los cónyuges, pueden surgir hechos que ocasionen daños
que deban ser reparados.
Esto significa que, en determinados casos, aunque el divorcio no permita valorar el comportamiento de los
cónyuges, su apreciación se hará cuando se plantee una acción de daños y perjuicios.

¿Qué pasa con los “separados personalmente” al entrar en vigencia el nuevo Código? Se encuentra
contemplado en el artículo 8 de la ley 26.994 donde la primera norma complementaria de aplicación del
Código Civil y Comercial expresa:

“En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese decretado la
separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia
de separación personal en divorcio vincular.
85
Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la separación o el del
domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin trámite alguno, con la
homologación de la petición.
Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio del ex
cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres (3) días.
La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación.”

¿Qué pasa con los divorcios controvertidos sin sentencia firme al entrar en vigencia el Código?

Artículo 7. “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes”.

86
 BOLILLA X. UNIONES CONVIVENCIALES

1. Uniones convivenciales y matrimonio. Terminología. Caracterización. Elementos constitutivos de la

unión. Requisitos. Registración. Prueba.

El CCCN opta por referirse al comportamiento de dos personas en aparente matrimonio como “unión
convivencial”, tomando una denominación que se ha comenzado a utilizar en doctrina.
La palabra unión ha sido definida como “acción y efecto de unir o unirse” y unir es “juntar dos o más cosas
entre sí haciendo que queden sujetas o formen un todo”.
En este aspecto resulta adecuado aludir a esa actitud como una “unión” porque implica que dos personas
han quedado sujetas a una conducta en común.
La palabra “convivencial” no figura en el Diccionario de la lengua española; dentro del mismo existe
“vivencial” que es definido como “perteneciente o relativo a la vivencia”. Por este motivo es posible construir
correctamente el adjetivo “convivencial” que significa “perteneciente o relativo a la convivencia”.

La similitud de expresiones utilizadas por el legislador con respecto al matrimonio, pone en evidencia que
se trata de situaciones equivalentes. Sin embargo, en el matrimonio podría darse un un proyecto de vida
sin cohabitación permanente mientras que en la unión convivencia no, porque en este tipo de relación se
requiere necesariamente para su configuración la vida en común.

Título III. Uniones convivenciales

ARTÍCULO 509.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en
relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que
conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo.

Caracterización

- Unión Singular. No pueden mantenerse dos uniones convivenciales a la vez, ni tampoco estar unido
en matrimonio y en unión convivencial.
- Pública y notoria. Que no se trata de una unión oculta o clandestina.
- Estable y permanente. Que la unión se prolongue a través del tiempo.
- De dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común. Se limita la unión a dos
personas, descartándose relaciones múltiples. La convivencia es un requisito ineludible.
- Sean del mismo o de diferente sexo.

ARTÍCULO 510.- Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por este Título a las
uniones convivenciales requiere que:
a) los dos integrantes sean mayores de edad;
b) no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el
segundo grado;
c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta;
d) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea;
e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años.

ARTÍCULO 511.- Registración. La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los
integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local,
sólo a los fines probatorios.
No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la preexistente.
La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes.

ARTÍCULO 512.- Prueba de la unión convivencial. La unión convivencial puede acreditarse por cualquier
87
medio de prueba; la inscripción en el Registro de uniones convivenciales es prueba suficiente de su
existencia.

2. Pactos de convivencia; contenido de los mismos. Autonomía de la voluntad. Límites. Rescisión,

modificación, extinción. Efectos de los pactos durante la convivencia y al cese de la misma.

Los convivientes pueden celebrar por escrito “pactos de convivencia” para regir la relación, aunque con
ciertos límites.

ARTÍCULO 513.- Autonomía de la voluntad de los convivientes. Las disposiciones de este Título son
aplicables excepto pacto en contrario de los convivientes. Este pacto debe ser hecho por escrito y no puede
dejar sin efecto lo dispuesto en los artículos 519, 520, 521 y 522.

ARTÍCULO 514.- Contenido del pacto de convivencia. Los pactos de convivencia pueden regular, entre
otras cuestiones:
a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común;
b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura;
c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia.

ARTÍCULO 515.- Límites. Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al
principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los
integrantes de la unión convivencial.

ARTÍCULO 516.-. Modificación, rescisión y extinción. Los pactos pueden ser modificados y rescindidos
por acuerdo de ambos convivientes.
El cese de la convivencia extingue los pactos de pleno derecho hacia el futuro.

ARTÍCULO 517.- Momentos a partir de los cuales se producen efectos respecto de los terceros. Los
pactos, su modificación y rescisión son oponibles a los terceros desde su inscripción en el registro previsto
en el artículo 511 y en los registros que correspondan a los bienes incluidos en estos pactos.
Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros desde que se inscribió en esos
registros cualquier instrumento que constate la ruptura.

Efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia

ARTÍCULO 518.- Relaciones patrimoniales. Las relaciones económicas entre los integrantes de la unión
se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia.
A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración y
disposición de los bienes de su titularidad, con la restricción regulada en este Título para la protección de la
vivienda familiar y de los muebles indispensables que se encuentren en ella.

ARTÍCULO 519.- Asistencia. Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia.

ARTICULO 520.- Contribución a los gastos del hogar. Los convivientes tienen obligación de contribuir a
los gastos domésticos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.

ARTICULO 521.- Responsabilidad por las deudas frente a terceros. Los convivientes son
solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera contraído con terceros de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 461.

ARTÍCULO 522.- Protección de la vivienda familiar. Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de
los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni
de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la
disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido.
88
Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto
dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la
convivencia.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la unión
convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el
asentimiento del otro.

Efectos del cese de la unión convivencial

- Cesa el deber de convivencia.
- Compensación económica entre los convivientes
- Atribución del uso de la vivienda.
- Distribución de los bienes
- Cesa el deber de asistencia.
- Cesa el deber de contribución a los gastos del hogar.

3. Cese. Compensación económica. Fuente legal. Formas de prestación y pautas. Caducidad.

Cesación. Pacto de exclusión.

Cese de la convivencia. Efectos.

ARTICULO 523.- Causas del cese de la unión convivencial. La unión convivencial cesa:
a) por la muerte de uno de los convivientes;
b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes;
c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros;
d) por el matrimonio de los convivientes;
e) por mutuo acuerdo;
f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro;
g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese si obedece
a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común.

ARTÍCULO 524.- Compensación económica. Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un

desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada
en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación
única o en una renta por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión
convivencial.
Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que
acuerden las partes o en su defecto decida el juez.

ARTICULO 525.- Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. El juez determina la

procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre
otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión;
b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la que
debe prestar con posterioridad al cese;
c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la
compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente;
f) la atribución de la vivienda familiar.
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse producido
cualquiera de las causas de finalización de la convivencia enumeradas en el artículo 523.

89
 4. Atribución de la vivienda familiar. Derecho a la vivienda familiar. Pautas para el juzgador. Efectos
que puede imponer el juez. Caso de inmueble alquilado. Caso de fallecimiento de un conviviente.
Afectación de la vivienda.

ARTICULO 526.- Atribución del uso de la vivienda familiar. El uso del inmueble que fue sede de la unión
convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los siguientes supuestos:
a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad;
b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata.
El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse desde el
momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 523.
A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a
favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado durante el plazo
previsto sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea
partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación
hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose él obligado al pago y las garantías que primitivamente se
constituyeron en el contrato.
El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos en el artículo 445.

ARTICULO 527.- Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes. El

conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el
acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre
el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la
sucesión no se encontraba en condominio con otras personas.
Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.
Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o
adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta.

5. Distribución de bienes. Adquisición de bienes durante la convivencia. Principios generales.

Enriquecimiento sin causa.

ARTÍCULO 528.- Distribución de los bienes. A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la
convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios
generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan
corresponder.

Enriquecimiento sin causa.

ARTICULO 1794.- Caracterización. Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de
otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido.
Si el enriquecimiento consiste en la incorporación a su patrimonio de un bien determinado, debe restituirlo
si subsiste en su poder al tiempo de la demanda.

ARTICULO 1795.- Improcedencia de la acción. La acción no es procedente si el ordenamiento jurídico

concede al damnificado otra acción para obtener la reparación del empobrecimiento sufrido.

90
 BOLILLA XI. FILIACIÓN.

1. Filiación. Concepto. Fuentes. Evolución histórica.

La filiación es el vínculo jurídico que une a una persona con sus progenitores.

ARTÍCULO 558.- Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por
naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial
y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.

Clases
 Por la naturaleza: es la que corresponde al hecho biológico de la procreación.
 Por técnicas de reproducción humana asistida: es la que se origina en un acto de la ciencia médica
y cuyo elemento primordial es la voluntad procreacional de quienes se someten al tratamiento.
 Por adopción: es la que corresponde a un vínculo creado por la ley.

A su vez, la filiación puede ser:

 Matrimonial: es la que corresponde a los hijos de personas unidas entre si por el matrimonio.
 Extramatrimonial: es la que corresponde a los hijos de personas no unidas entre sí por el
matrimonio.

Evolución de nuestra legislación.

1. Régimen del Código Civil: estableció dos categorías de hijos:

 Legítimos (o matrimoniales): son los hijos de personas unidas entre sí por el matrimonio.
 Ilegítimos (o extramatrimoniales): son los hijos de personas no unidas entre sí.
o Naturales. Podían demandar a los padres para que reconozcan su paternidad o
maternidad; reclamar alimentos, y les correspondía en la herencia de los padres ¼ de lo
que le correspondía a un hijo legítimo.
o Incestuosos (son los hijos de personas que no podrían contraer matrimonio entre sí por
impedimento de parentesco de consanguinidad)
o Adulterinos (son los hijos de personas que no podrían contraer matrimonio entre sí por
impedimento de ligamen; es decir, por estar casados con otras personas)
o Sacrílegos (son los hijos de padre clérigo de órdenes mayores o de persona ligada por
voto solemne de castidad, en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica.
Estos tres últimos no podrían demandar a los padres para que reconozcan su paternidad o
maternidad; para reclamar alimentos debían ser menores de 18 años, haber sido
reconocidos voluntariamente por sus padres y estar imposibilitados para proveer a sus
necesidades.

2. Régimen de la ley 2393 (ley de matrimonio civil). Mantuvo la clasificación de hijos legítimos e
ilegítimos, pero suprimió la categoría de los sacrílegos.

3. Régimen de la ley 14.367 (1954) Mantuvo la clasificación de hijos legítimos e ilegítimos, pero
dentro de los ilegítimos unificó todas las subcategorías otorgándoles los mismos derechos: podían
demandar a los padres para que reconozcan su paternidad o maternidad, reclamar alimentos y les
correspondía en la herencia de los padres la mitad de lo que le correspondía a un hijo legítimo.

4. Régimen de la ley 23.264. (1985). Establece que tanto la filiación matrimonial como la
extramatrimonial producen los mismos efectos. Sin embargo, se mantiene la clasificación pero sólo
a los efectos de determinar la paternidad.
91
En 1994 la filiación y los niños adquieren mayor relevancia, se instala convención americana de DDHH,
convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, convención sobre
los derechos del niño, se da el bloque federal constitucional, se agregan todos los tratados y surgen varios
principios.

Principio de no discriminación e igualdad; principio de interés superior del niño, principio de intervención en
los procesos judiciales (a través de su representante junto al ministerio público fiscal que ejerce la
representación provisoria) conforme a la edad y grado de madurez, principio del derecho a la identidad,
importancia de la prueba genética, derecho a formar una familia.

La ley 26.618 de matrimonio igualitario incorporo la TRHA constituyéndose como una nueva causa fuente
de la filiación, que luego el CCC la incluye en su art. 558.

5. Régimen del nuevo Código Civil y Comercial. Incorpora a la filiación por técnicas de
reproducción humana asistida y establece la filiación por adopción plena, por naturaleza o por
técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial; surten los mismos
efectos. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo debe expedir certificados de
nacimiento que sean redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no
durante el matrimonio, por técnicas de reproducción humana asistida o ha sido adoptada, a los
efectos de evitar todo tipo de discriminación (artículo 559).

2. Determinación de la filiación matrimonial: concepto. Modos de determinación. Prueba de la filiación.

Determinación de la maternidad y de la paternidad. Presunción de la paternidad en la filiación
matrimonial. Embarazo: diversas presunciones. Matrimonios sucesivos.

Determinación de la filiación. “Es la afirmación jurídica de una realidad biológica presunta”.

Modo de determinación: Puede ser:

 Legal: Cuando la propia ley basándose en presupuestos de hecho la establece (Ej: arts. 565 y 566
CCC.).
 Voluntaria: Cuando la determinación proviene de la eficacia que se le atribuye al reconocimiento
expreso o tácito del hijo.
 Judicial: Determinación que resulta de la sentencia que declara la paternidad o maternidad no
reconocida basándose en pruebas relativas al nexo biológico.

ARTÍCULO 569.- Formas de determinación. La filiación matrimonial queda determinada legalmente y se

prueba:
a) por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la
prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas;
b) por sentencia firme en juicio de filiación;
c) en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento previo, informado y
libre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Determinación de la maternidad ARTÍCULO 565.- Principio general. En la filiación por naturaleza, la

maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.

La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico, obstétrica o agente de
salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta
inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el
nacimiento sea su cónyuge.

92
Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por
naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Determinación de la filiación matrimonial

ARTÍCULO 566.- Presunción de filiación matrimonial. Excepto prueba en contrario, se presumen hijos
del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días
posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de
hecho o de la muerte.
La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si él o la cónyuge no
prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de
este Titulo.

ARTICULO 567.- Situación especial en la separación de hecho. Aunque falte la presunción de filiación
en razón de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de éstos si
concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas de
reproducción humana asistida. En este último caso, y con independencia de quién aportó los gametos, se
debe haber cumplido además con el consentimiento previo, informado y libre y demás requisitos dispuestos
en la ley especial.

ARTÍCULO 568.- Matrimonios sucesivos. Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se
presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro
de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y que el
nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento
ochenta días de la celebración del segundo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge.
Estas presunciones admiten prueba en contrario.

Embarazo.

ARTÍCULO 20.- Duración del embarazo. Época de la concepción. Época de la concepción es el lapso
entre el máximo y el mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en
contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta,
excluyendo el día del nacimiento.

ARTÍCULO 21.- Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido o implantado en la
mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida se presume.

3. Determinación de la filiación extramatrimonial: diversos supuestos. Forma, capacidad y notificación

del mismo. Caracteres. Reconocimiento del hijo fallecido y del hijo por nacer.

ARTÍCULO 570.- Principio general. La filiación extramatrimonial queda determinada por el

reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de reproducción
humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal.

El reconocimiento ha sido definido por la doctrina como el acto jurídico familiar por el que una persona
declara que otra es su hijo. Este concepto encuadra dentro del alcance que el artículo 259 establece para
93
los actos jurídicos, ya que se trata de un acto voluntario, lícito, que tiene por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
El deber de reconocer surge de los artículos 7 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño, incorporada
a la Constitución Nacional, que garantizan el derecho a su identidad y a conocer a sus padres.

ARTÍCULO 571.- Formas del reconocimiento. La paternidad por reconocimiento del hijo resulta:
a) de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en
oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente;
b) de la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido;
c) de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectúe en
forma incidental.

ARTÍCULO 572.- Notificación del reconocimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal.

ARTÍCULO 573.- Caracteres del reconocimiento. El reconocimiento es irrevocable, no puede sujetarse a

modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo.
El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los
demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de estado de hijo.

ARTICULO 574.- Reconocimiento del hijo por nacer. Es posible el reconocimiento del hijo por nacer,
quedando sujeto al nacimiento con vida.

4. Fertilización asistida. Normativa. Acceso a las técnicas. Consentimiento informado. Revocación.

Voluntad procreacional. Derecho a la identidad de los nacidos por TRHA. Normas transitorias.
Filiación post-mortem. La palabra de la Iglesia.

En el régimen anterior las especies de filiación eran las que se generaban por la naturaleza o por la
adopción. Ahora el artículo 558 agrega las técnicas de reproducción humana asistida. En este último caso
lo que permitirá que se produzca el emplazamiento filial es la voluntad procreacional que tienen quienes
han recurrido a las técnicas de reproducción asistida para gestar una nueva persona.

ARTICULO 575.- Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida. En los supuestos
de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento
previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial.

Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno
con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción
plena.

Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida

ARTICULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud
interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al
uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se
procede a la utilización de gametos o embriones.

ARTÍCULO 561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento

debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización
ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El
consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la
implantación del embrión.

94
ARTICULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida
son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo,
informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.

La voluntad procreacional será relevante respecto del hombre o de la mujer que pretenden asumir ese
vínculo filial cuando ellos no sean quienes han aportado los gametos correspondientes. Si la práctica
médica se ha realizado con gametos de quienes han decidido someterse a ese tratamiento, el
consentimiento será irrelevante porque la filiación será por naturaleza al coincidir el vínculo genético con el
vínculo jurídico. Por este motivo la voluntad procreacional sólo tiene trascendencia cuando se han utilizado
gametos de terceros.

ARTICULO 563.- Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción
asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción
humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la
inscripción del nacimiento.

ARTICULO 564.- Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a través de las
técnicas de reproducción humana asistida, puede:
a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es
relevante para la salud;
b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad
judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

5. Acciones de filiación. Disposiciones generales. Juez competente. Inadmisibilidad de la demanda.

Regla general del doble vínculo. Medios de prueba. Prueba genética post-mortem. Acción
meramente declarativa: Código de rito.

Las acciones de filiación son una especie de las acciones de estado de familia y éstas pueden ser definidas
como “las que procuran obtener un pronunciamiento judicial para constituir, modificar o extinguir un
emplazamiento familiar”.

En las acciones de filiación lo que se persigue es establecer un vínculo que antes no había trascendido al
plano jurídico o destruir un emplazamiento que no coincide con la realidad biológica.

Acciones de filiación. Disposiciones generales

ARTÍCULO 576.- Caracteres. El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por

prescripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a
prescripción.

ARTÍCULO 577.- Inadmisibilidad de la demanda. No es admisible la impugnación de la filiación

matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, de conformidad
con este Código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado los gametos. No es admisible
el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste.

ARTICULO 578.- Consecuencia de la regla general de doble vínculo filial. Si se reclama una filiación
que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la
correspondiente acción de impugnación.

ARTÍCULO 579.- Prueba genética. En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas,
incluidas las genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte.

95
Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar
con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado; debe priorizarse a los más
próximos.
Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio grave contrario a la
posición del renuente.

ARTICULO 580.- Prueba genética post mortem. En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba
puede realizarse sobre material genético de los dos progenitores naturales de éste.
Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede autorizarse la exhumación del cadáver.
El juez puede optar entre estas posibilidades según las circunstancias del caso.

ARTÍCULO 581.- Competencia. Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de
edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o
el del domicilio del demandado, a elección del actor.

6. Acción de reclamación de la filiación. Legitimación. Plazo para ejercerla. Alimentos provisorios.

Supuestos de fertilización asistida. Caso de posesión de estado. Caso de convivencia.
Indemnización por daños y perjuicios.

Esta acción tiene lugar cuando el hijo no ha sido inscripto en el Registro Civil o bien cuando ha mediado la
inscripción pero no consta quiénes son sus progenitores y la realidad es que éstos se encuentran casados.
También es posible que se entable esta acción cuando el hijo aparece inscripto como hijo matrimonial o
extramatrimonial de otras personas, en cuyo caso deberá, previa o simultáneamente, impugnarse ese
emplazamiento.

ARTÍCULO 582.- Reglas generales. El hijo puede reclamar su filiación matrimonial contra sus progenitores
si no resulta de la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La acción debe
entablarse contra los cónyuges conjuntamente.
El hijo también puede reclamar su filiación extramatrimonial contra quienes considere sus progenitores.
En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la acción se dirige contra sus herederos.
Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Sus herederos pueden continuar la
acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo persona incapaz. Si
el hijo fallece antes de transcurrir un año computado desde que alcanzó la mayor edad o la plena
capacidad, o durante el primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar dichos
plazos.

Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los
gametos.

ARTICULO 583.- Reclamación en los supuestos de filiación en los que está determinada sólo la
maternidad. En todos los casos en que un niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación materna, el
Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación de la paternidad
y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el
nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y paradero. La
declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento; previamente se hace saber
a la madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa.

Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil debe citar a la
madre e informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de conformidad con lo
dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Público para
promover acción judicial.

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ARTÍCULO 584.- Posesión de estado. La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el
mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo
genético.

ARTÍCULO 585.- Convivencia. La convivencia de la madre durante la época de la concepción hace

presumir el vínculo filial a favor de su conviviente, excepto oposición fundada.

ARTICULO 586.-. Alimentos provisorios. Durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes
de su inicio, el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo
establecido en el Título VII del Libro Segundo.

ARTÍCULO 587.- Reparación del daño causado. El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es
reparable, reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V de Libro Tercero de este Código.

7. Acción de impugnación de filiación. Supuestos: impugnación de la maternidad; impugnación de la

filiación presumida por ley; Legitimación. Caducidad. Impugnación preventiva de la filiación
presumida por ley. Acción de negación de filiación presumida por ley; impugnación del
reconocimiento.

ARTÍCULO 588.- Impugnación de la maternidad. En los supuestos de determinación de la maternidad de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 565, el vínculo filial puede ser impugnado por no ser la mujer la
madre del hijo que pasa por suyo. Esta acción de impugnación puede ser interpuesta por el hijo, la madre,
el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo.

La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la
sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo.

En los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida la falta de vínculo genético no
puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo, informado y libre.

ARTICULO 589.- Impugnación de la filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de quien da a luz
puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días
siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la muerte,
mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser
razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el interés del niño.
Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola
declaración de quien dio a luz.

Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los
gametos.

ARTICULO 590.- Impugnación de la filiación presumida por ley. Legitimación y caducidad. La acción
de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el
hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo.

El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca si
transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño
podría no ser hijo de quien la ley lo presume.

En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación si el deceso se
produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción
caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado.

97
ARTICULO 591.- Acción de negación de filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de la mujer que
da a luz puede negar judicialmente el vínculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días
siguientes a la celebración del matrimonio. La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del
nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.

Si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la celebración
del matrimonio o hubo posesión de estado de hijo, la negación debe ser desestimada. Queda a salvo, en
todo caso, la acción de impugnación de la filiación que autorizan los artículos anteriores.

Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los
gametos.

ARTICULO 592.- Impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley. Aun antes del nacimiento
del hijo, el o la cónyuge pueden impugnar preventivamente la filiación de la persona por nacer.

Esta acción puede ser ejercida, además, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés
legítimo.

La inscripción del nacimiento posterior no hace presumir la filiación del cónyuge de quien da a luz si la
acción es acogida.

Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los
gametos.

ARTÍCULO 593.- Impugnación del reconocimiento. El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del
matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés legítimo.
El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados pueden ejercer la
acción dentro de un año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de
que el niño podría no ser el hijo.

Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los
gametos.

98
 BOLILLA XII. RESPONSABILIDAD PARENTAL

1. Responsabilidad parental. Concepto. Evolución histórica. Titularidad y ejercicio. Delegación del

ejercicio. Supuesto de progenitores adolescentes. Actos que requieran consentimiento de ambos
progenitores.

Se ha sustituido la denominación “patria potestad” que había sido criticada por la doctrina cambiándola por
una más acorde con la realidad de este tiempo, al poner énfasis en la responsabilidad con la que deben ser
ejercidos los derechos y deberes que se establecen en protección del hijo.

ARTÍCULO 638.- Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de

deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su
protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.

Evolución histórica

Régimen del Código Civil. Originariamente establecía en el art. 264 que “La patria potestad es el conjunto
de los derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos, en las
personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad y no estén emancipados”. VS lo tuvo
que legislar así porque la mujer era considerada incapaz, por eso le da el derecho a los padres.

Régimen de la ley 10.903. El artículo originario fue modificado, y quedó redactado de esta manera: “La
patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las
personas y bienes de sus hijos desde la concepción de estos y en tanto sean menores de edad y no se
hayan emancipado.
El ejercicio de la patria potestad de los hijos legítimos corresponde al padre, y en caso de muerte de este o
haber incurrido en la perdida de la patria potestad o del derecho de ejercitarla, a la madre.
El ejercicio de la patria potestad del hijo natural corresponde a la madre o al que reconozca al hijo o aquel
que haya sido declarado su padres o su madre.”
Así quedaron salvadas las deficiencias de la redacción originaria. La mujer todavía no tenía derechos
civiles, los cuales aparecen con la ley 11357

En el año 2005, la ley 26.061 sobre “Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”
derogó la ley 10.903.

Régimen de la ley 23.264. Todo el tema de la patria potestad se encontró regulado a partir del artículo
264. La primera parte de este artículo se modifica la palabra obligaciones por deberes y dice “la patria
potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes
de los hijos para su protección y formación integral, desde la concepción de estos y mientras sean menores
de edad y no se hayan emancipado”.

Aquí observamos que el nuevo artículo nos habla primero de deberes y luego de derechos. Primero los
deberes con el hijo y luego los derechos habla de los padres, ya la mujer incluida. Esta reforma fue
realizada por De la Rua.

Lo más importante es que la ley incorpora, entre otras cosas, la finalidad de este derecho-deber al decir
“para su protección y formación integral”.

Sigue siendo sobre las personas y los bienes de los hijos, pero posteriormente ocurrió la reforma
constitucional de 1994, la cual incluye la convención de los derechos del niño donde se prohíben los malos
tratos. Si bien es sobre la persona de los hijos se limita el poder de corrección, En el CCC hay un artículo
específico que prohíbe los malos tratos.

99
Régimen del Código Civil y Comercial (actual). Se reemplaza el término “patria potestad” por
“responsabilidad parental”; el término “padres” por progenitores contemplando la posibilidad de que asuman
la responsabilidad parental dos personas del mismo sexo; se amplía el objetivo de la responsabilidad
parental: protección, desarrollo y formación integral; elimina la referencia al comienzo de la responsabilidad
parental desde la concepción.

ARTÍCULO 639.- Principios generales. Enumeración. La responsabilidad parental se rige por los
siguientes principios:
a) el interés superior del niño;
b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A
mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los
hijos;
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez.

ARTICULO 640.- Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental. Este Código regula:
a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental;
b) el cuidado personal del hijo por los progenitores;
c) la guarda otorgada por el juez a un tercero.

Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental. La titularidad es el conjunto de deberes y

derechos que tienen ambos progenitores; y el ejercicio es la posibilidad de hacer valer tales deberes y
derechos (de acuerdo a las circunstancias, el ejercicio pueden tenerlo uno o ambos progenitores).

Sistemas de ejercicio de la responsabilidad parental. Existen tres:

 Ejercicio unipersonal (por un solo progenitor)
 Ejercicio conjunto (las decisiones son tomadas conjuntamente por ambos progenitores)
 Ejercicio indistinto (cualquiera de los progenitores puede tomar decisiones ya que se presume la
voluntad coincidente del otro).

ARTÍCULO 641.- Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la responsabilidad parental

corresponde:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno
cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o
que medie expresa oposición;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume
que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso
anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede
atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades;
c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o
suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al
otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio
conjunto o establecer distintas modalidades.

ARTICULO 642.- Desacuerdo. En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede
acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local,
previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público.
Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio
de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores, o
distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años. El juez también puede
ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación.
100
ARTÍCULO 643.- Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones suficientemente
justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a
un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la
delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo
máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período
más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la
responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de
sus posibilidades.
Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido.

ARTÍCULO 644.- Progenitores adolescentes. Los progenitores adolescentes, estén o no casados,

ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas
necesarias para su cuidado, educación y salud.

Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo
su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; también
pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado
desarrollo.

El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus
propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e
informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que
pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del
procedimiento más breve previsto por la ley local.
La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen.

ARTICULO 645.- Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si el hijo tiene doble
vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos:
a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio;
b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero;
d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí;
e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con
lo previsto en este Capítulo.

En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para
prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar.
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.

2. Derecho – deberes de los progenitores. Cuidado personal de los hijos; reglas generales. Clases y
modalidades. Otorgamiento de la guarda. Supuestos.

Deberes y derechos de los progenitores. Reglas generales.

ARTÍCULO 646.- Enumeración. Son deberes de los progenitores:

a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo;
b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y
desarrollo madurativo;
c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en
todo lo referente a sus derechos personalísimos;
d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos;
e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o
personas con las cuales tenga un vínculo afectivo;
f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.
101
ARTÍCULO 647.- Prohibición de malos tratos. Auxilio del Estado. Se prohíbe el castigo corporal en
cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o
psíquicamente a los niños o adolescentes.
Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los organismos del
Estado.

Diferencia con el Código de VS. El régimen anterior establecía que los padres tenían la facultad de corregir
o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El nuevo Código reemplazó esta terminología por “pretar
orientación y dirección” proponiendo un enfoque completamente distinto.

Deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos

ARTÍCULO 648.- Cuidado personal. Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los
progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.

ARTÍCULO 649.- Clases. Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser
asumido por un progenitor o por ambos. (Cuidado personal compartido (alternado o indistinto) y Cuidado
personal unilateral).

ARTICULO 650.- Modalidades del cuidado personal compartido. El cuidado personal compartido puede
ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los
progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera
principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen
de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.

ARTÍCULO 651.- Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe
otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que
no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.

El nuevo Código privilegia el “cuidado personal indistinto” por considerar que es el que mejor respeta el
derecho constitucional del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular.

ARTICULO 652.- Derecho y deber de comunicación. En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los
progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo.

ARTÍCULO 653.- Cuidado personal unilateral. Deber de colaboración. En el supuesto excepcional en el

que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar:
a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro;
b) la edad del hijo;
c) la opinión del hijo;
d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente.

El régimen anterior establecía el “derecho de visita”. Este derecho le permitía al progenitor que no tenía la
guarda del menor, tenerlo consigo en determinados días y horarios, de acuerdo a lo establecido por el juez
o por convenio. La privación del derecho de visita sólo procedía por causas muy graves que pusieran en
peligro la seguridad o salud física o moral del menor.

ARTICULO 654.- Deber de informar. Cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de
educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo.

ARTÍCULO 655.- Plan de parentalidad. Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad
relativo al cuidado del hijo, que contenga:
102
a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia;
d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades
del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación.

ARTICULO 656.- Inexistencia de plan de parentalidad homologado. Si no existe acuerdo o no se ha

homologado el plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida
indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado.
Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del
progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones
fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra
condición.

ARTICULO 657.- Otorgamiento de la guarda a un pariente. En supuestos de especial gravedad, el juez

puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro
período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante
otras figuras que se regulan en este Código.
El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las
decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental
quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes
de esta titularidad y ejercicio.

3. Alimentos, diferentes supuestos. Extensión. Medidas ante el incumplimiento. Alimentos provisorios.

Astreintes. Multas. Registro de deudores alimentarios morosos, ley Nº13.074.

La obligación de los progenitores de prestar alimentos a sus hijos surge de los artículos: 646: “Son deberes
de los progenitores: a) cuidar del hijo, convivir con él, pasarle alimentos y educarlo…” y 658.

Derechos y deberes de los progenitores. Obligación de alimentos.

ARTÍCULO 658.- Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos,
alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de
uno de ellos.
La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado
acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.

ARTICULO 659.- Contenido. La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de

los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por
enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos
por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los
obligados y necesidades del alimentado.

ARTÍCULO 660.- Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha
asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención.

ARTÍCULO 661.- Legitimación. El progenitor que falte a la prestación de alimentos puede ser demandado
por:
a) el otro progenitor en representación del hijo;
b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada;
c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público.

103
ARTICULO 662.- Hijo mayor de edad. El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene
legitimación para obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años. Puede iniciar el
juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para
que el juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y administrar las
cuotas alimentarias devengadas.
Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo, pueden fijar una
suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no conviviente. Tal suma, administrada por el
hijo, está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines
culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes.

ARTICULO 663.- Hijo mayor que se capacita. La obligación de los progenitores de proveer recursos al
hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o
preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse
independientemente.
Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del
pedido.

ARTÍCULO 664.- Hijo no reconocido. El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos
provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el
juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo
para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté
incumplida.

ARTÍCULO 665.- Mujer embarazada. La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al
progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada.

ARTÍCULO 666.- Cuidado personal compartido. En el caso de cuidado personal compartido, si ambos
progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando
el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que
cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo
nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 658.

ARTICULO 667.- Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores. El hijo que no convive con sus
progenitores, que se encuentra en un país extranjero o en un lugar alejado dentro de la República, y tenga
necesidad de recursos para su alimentación u otros rubros urgentes, puede ser autorizado por el juez del
lugar o por la representación diplomática de la República, según el caso, para contraer deudas que
satisfagan sus necesidades. Si es adolescente no necesita autorización alguna; sólo el asentimiento del
adulto responsable, de conformidad con la legislación aplicable.

ARTICULO 668.- Reclamo a ascendientes. Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en
el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el
título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos
del progenitor obligado.

ARTÍCULO 669.- Alimentos impagos. Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día
de la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los
seis meses de la interpelación.

Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo
gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente.

ARTICULO 670.- Medidas ante el incumplimiento. Las disposiciones de este Código relativas al
incumplimiento de los alimentos entre parientes son aplicables a los alimentos entre padres e hijos.
104
Registro de deudores alimentarios. Su función es llevar un listado de todas aquellas personas que
adeuden total o parcialmente tres cuotas alimentarias consecutivas o cinco alternadas, ya sean alimentos
provisorios o definitivos fijados u homologados por sentencia firme y expedir certificados ante requerimiento
simple de persona física o jurídica, pública o privada en forma gratuita.
La finalidad que se persigue con este tipo de normas sancionatorias ante el incumplimiento alimentario es
coaccionar a los deudores para que cumplan con su obligación y evitar que se vulneren los derechos del
niño.

Ley 13.074. ARTICULO 2.- Sus funciones son:

a) Inscribirse en su Registro, dentro de las veinticuatro horas de recibido el oficio judicial que así lo
ordene, los deudores alimentarios declarados tales en los Departamentos Judiciales de la Provincia.
b) Proceder a la inscripción cuando por rogatoria llegare la misma solicitud de cualquier otra Provincia o
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
c) Anotar marginalmente en inscripción anterior, el oficio judicial por el cual se ordena levantamiento de
la anotación.
d) Responder los pedidos de informes según la base de datos registrados dentro del plazo de cinco (5)
días de recibida la solicitud.
e) Promover la incorporación de las instituciones privadas al cumplimiento del requisito previo que esta
Ley establece.

4. Deberes y derechos de los hijos. Deberes y derechos de los hijos y progenitores afines.

Deberes de los hijos ARTÍCULO 671.- Enumeración. Son deberes de los hijos:
a) respetar a sus progenitores;
b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su interés superior;
c) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros
ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria.

Se han introducido en la legislación normas específicas sobre los deberes y derechos que surgen entre los
hijos de una persona y su cónyuge o conviviente.
La necesidad de esta regulación se pone de manifiesto por la proliferación de familias ensambladas que
existen en la actualidad.
La vida cotidiana entre el hijo de una persona y su cónyuge o conviviente no se agota en escasas
relaciones jurídicas, sino que justifican una normativa específica.
El criterio orientador de esta modificación ha sido por un lado reconocer una estructura familiar que se
presenta con frecuencia, y por el otro estimular la función que cumple el progenitor afín con relación a los
menores sin que ello implique menoscabar los derechos del progenitor.

Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines

ARTÍCULO 672.- Progenitor afín. Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con
quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente.

ARTÍCULO 673.- Deberes del progenitor afín. El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar
en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el
ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el
progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor.
Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.

ARTÍCULO 674.- Delegación en el progenitor afín. El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su
cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de
cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que
exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este
último asuma su ejercicio.
105
Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de
modo fehaciente.

ARTICULO 675.- Ejercicio conjunto con el progenitor afín. En caso de muerte, ausencia o incapacidad
del progenitor, el otro progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente.
Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cónyuge o conviviente
debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto prima la opinión del progenitor.
Este ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial. También se extingue
con la recuperación de la capacidad plena del progenitor que no estaba en ejercicio de la responsabilidad
parental.

ARTÍCULO 676.- Alimentos. La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del
otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura
de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o
adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro,
puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de
acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la
convivencia.

5. Representación, disposición y administración de los bienes del hijo menor de edad. Posibilidad de
reclamo por parte de los hijos. Presunción de autorización. Excepciones a la administración.
Designación voluntaria de administrador. Caso de desacuerdo. Contratos. Supuestos en que se
requiere autorización judicial. Inventario. Administración y pérdida de la responsabilidad parental.
Remoción de la administración. Rentas.

El progenitor que ejerce la responsabilidad parental es el representante legal de su hijo menor no

emancipado (artículo 101). Si los dos ejercer la responsabilidad parental, la representación la tendrán
ambos. Los progenitores también representan a las personas por nacer. Esta representación tiene dos
características:
 Es necesaria: los progenitores no pueden renunciar a la representación y el menor está sujeto
forzosamente a ella.
 Es universal: Abarca todos los actos de la vida del menor. Cuando se trata de un menor que no ha
cumplido los 13 casi no hay excepciones; en cambio; cuando se trata de un menos con 13 años
cumplidos (menor adolescente) existen numerosas excepciones.

ARTÍCULO 677.- Representación. Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores o
demandados.
Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso
conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma con asistencia letrada.

ARTÍCULO 678.- Oposición al juicio. Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente
inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida
asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Público.

ARTÍCULO 679.- Juicio contra los progenitores. El hijo menor de edad puede reclamar a sus
progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente y asistencia letrada.

ARTÍCULO 680.- Hijo adolescente en juicio. El hijo adolescente no precisa autorización de sus
progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos.

ARTICULO 681.- Contratos por servicios del hijo menor de dieciséis años. El hijo menor de dieciséis
años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorización

106
de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de este Código y de leyes
especiales.

ARTICULO 682.- Contratos por servicios del hijo mayor de dieciséis años. Los progenitores no pueden
hacer contratos por servicios a prestar por su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio sin su
consentimiento y de conformidad con los requisitos previstos en leyes especiales.

ARTICULO 683.- Presunción de autorización para hijo mayor de dieciséis años. Se presume que el
hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por sus
progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria. En todo caso
debe cumplirse con las disposiciones de este Código y con la normativa especial referida al trabajo infantil.
Los derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaen únicamente sobre los bienes cuya
administración está a cargo del propio hijo.

ARTÍCULO 684.- Contratos de escasa cuantía. Los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana
celebrados por el hijo, se presumen realizados con la conformidad de los progenitores.

ARTÍCULO 685.- Administración de los bienes. La administración de los bienes del hijo es ejercida en
común por los progenitores cuando ambos estén en ejercicio de la responsabilidad parental. Los actos
conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los progenitores.
Esta disposición se aplica con independencia de que el cuidado sea unipersonal o compartido.

ARTÍCULO 686.- Excepciones a la administración. Se exceptúan los siguientes bienes de la

administración:
a) los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria, que son administrados por éste,
aunque conviva con sus progenitores;
b) los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores;
c) los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador haya excluido
expresamente la administración de los progenitores.

ARTÍCULO 687.- Designación voluntaria de administrador. Los progenitores pueden acordar que uno de
ellos administre los bienes del hijo; en ese caso, el progenitor administrador necesita el consentimiento
expreso del otro para todos los actos que requieran también autorización judicial.

ARTÍCULO 688.- Desacuerdos. En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de

los bienes, cualquiera de los progenitores puede recurrir al juez para que designe a uno de ellos o, en su
defecto, a un tercero idóneo para ejercer la función.

ARTÍCULO 689.- Contratos prohibidos. Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que
está bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el artículo
1549.

No pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni
constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo; ni hacer partición privada con su
hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con él coherederos o
colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros.

ARTÍCULO 690.- Contratos con terceros. Los progenitores pueden celebrar contratos con terceros en
nombre de su hijo en los límites de su administración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente.

ARTÍCULO 691.- Contratos de locación. La locación de bienes del hijo realizada por los progenitores lleva
implícita la condición de extinguirse cuando la responsabilidad parental concluya.

107
ARTÍCULO 692.- Actos que necesitan autorización judicial. Se necesita autorización judicial para
disponer los bienes del hijo. Los actos realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si
perjudican al hijo.

ARTÍCULO 693.- Obligación de realizar inventario. En los tres meses subsiguientes al fallecimiento de
uno de los progenitores, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes de los cónyuges o de
los convivientes, y determinarse en él los bienes que correspondan al hijo, bajo pena de una multa
pecuniaria a ser fijada por el juez a solicitud de parte interesada.

ARTÍCULO 694.- Pérdida de la administración. Los progenitores pierden la administración de los bienes
del hijo cuando ella sea ruinosa, o se pruebe su ineptitud para administrarlos. El juez puede declarar la
pérdida de la administración en los casos de concurso o quiebra del progenitor que administra los bienes
del hijo.

ARTÍCULO 695.- Administración y privación de responsabilidad parental. Los progenitores pierden la

administración de los bienes del hijo cuando son privados de la responsabilidad parental.

ARTÍCULO 696.- Remoción de la administración. Removido uno de los progenitores de la administración

de los bienes, ésta corresponde al otro. Si ambos son removidos, el juez debe nombrar un tutor especial.

ARTÍCULO 697.- Rentas. Las rentas de los bienes del hijo corresponden a éste. Los progenitores están
obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios bienes. Sólo pueden disponer
de las rentas de los bienes del hijo con autorización judicial y por razones fundadas, en beneficio de los
hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo, presumiéndose su madurez.

ARTÍCULO 698.- Utilización de las rentas. Los progenitores pueden utilizar las rentas de los bienes del
hijo sin autorización judicial pero con la obligación de rendir cuentas, cuando se trata de solventar los
siguientes gastos:
a) de subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores no pueden asumir esta responsabilidad a
su cargo por incapacidad o dificultad económica;
b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido heredero al hijo;
c) de conservación del capital, devengado durante la minoridad del hijo.

El régimen anterior establecía que los padres tenían el usufructo de los bienes de los hijos que estaban
bajo su patria potestad. O sea, podían usar y gozar de dichos bienes e incluso percibir sus rentas y frutos
con la condición de invertirlos en primer lugar en el cumplimiento de los deberes que enumeraba el Código.

6. Extinción, privación y suspensión de la responsabilidad parental. Rehabilitación. Subsistencia del

deber alimentario.

La responsabilidad parental concluye: por extinción de la titularidad de la responsabilidad parental, por

privación de la responsabilidad parental o por suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental.

La extinción de la responsabilidad parental opera de pleno derecho y por causales objetivas, no como una
sanción.

ARTÍCULO 699.- Extinción de la titularidad. La titularidad de la responsabilidad parental se extingue por:

a) muerte del progenitor o del hijo;
b) profesión del progenitor en instituto monástico;
c) alcanzar el hijo la mayoría de edad;
d) emancipación, excepto lo dispuesto en el artículo 644;
e) adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de
revocación y nulidad de la adopción; la extinción no se produce cuando se adopta el hijo del cónyuge o del
conviviente.
108
La privación de la responsabilidad parental es una sanción que se impone a los padres por causas graves.
No es automática, se necesita la sentencia judicial que la declare.

ARTÍCULO 700.- Privación. Cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental
por:
a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los
bienes del hijo de que se trata;
b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del
otro progenitor o la guarda de un tercero;
c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo;
d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.

En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de la sentencia que
declare la privación; en el caso previsto en el inciso d) desde que se declaró el estado de adoptabilidad del
hijo.

ARTÍCULO 701.- Rehabilitación. La privación de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto
por el juez si los progenitores, o uno de ellos, demuestra que la restitución se justifica en beneficio e interés
del hijo.

A diferencia de la privación de la responsabilidad parental, la suspensión del ejercicio de la responsabilidad

parental no constituye una sanción sino que es una consecuencia de una imposibilidad fáctica de llevarse a
cabo.

ARTÍCULO 702.- Suspensión del ejercicio. El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido
mientras dure:
a) la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento;
b) el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años;
c) la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental
que impiden al progenitor dicho ejercicio
d) la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad
con lo establecido en leyes especiales.

ARTICULO 703.- Casos de privación o suspensión de ejercicio. Si uno de los progenitores es privado
de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el otro continúa ejerciéndola. En su defecto, se
procede a iniciar los procesos correspondientes para la tutela o adopción, según la situación planteada, y
siempre en beneficio e interés del niño o adolescente.

ARTÍCULO 704.- Subsistencia del deber alimentario. Los alimentos a cargo de los progenitores
subsisten durante la privación y la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental.

Responsabilidad civil de los padres

ARTICULO 1754.- Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por los daños
causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con ellos, sin
perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos.

ARTICULO 1755.- Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es objetiva,

y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente.
No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643.
Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia deriva
de una causa que les es atribuible.

109
Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su
profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco responden por el
incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por sus hijos.

ARTÍCULO 1756.- Otras personas encargadas. Los delegados en el ejercicio de la responsabilidad

parental, los tutores y los curadores son responsables como los padres por el daño causado por quienes
están a su cargo.
Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal imposibilidad no resulta de
la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.

El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas responde por la negligencia en el cuidado de
quienes, transitoria o permanentemente, han sido puestas bajo su vigilancia y control.

ARTICULO 1767.- Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de un establecimiento

educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o
deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la
prueba del caso fortuito.
El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos
que fije la autoridad en materia aseguradora.
Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o universitaria.

110
 BOLILLA XIII. ADOPCIÓN

1. Adopción. Concepto. Evolución histórica. Código Civil. Leyes posteriores: ley 13.252, dec-ley
19.134, ley 24.779, régimen vigente en el Código Civil y Comercial. Principios que rigen la adopción.

La adopción es una fuente del vínculo filial tal como lo dispone el artículo 558 del CCCN, y surge a partir de
que la ley admite esta posibilidad.
En una norma que antes no existía en la legislación anterior, se ha definido.

ARTÍCULO 594.- Concepto. La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el
derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser
proporcionados por su familia de origen.
La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con
las disposiciones de este Código.

Evolución histórica

Régimen del Código Civil. No regulaba la adopción.

Régimen de la ley 13.252 (año 1948). Incorporó la adopción con un alcance limitado (similar a lo que hoy
se conoce como adopción simple). Su finalidad fue paliar la situación de los niños en estado de abandono.

Régimen de la ley 19.134 (año 1971). Incorporó el doble sistema de adopción: plena y simple. Su
fundamento fue la protección de los menores y la falta de descendencia.

Régimen de la ley 24.779 (año 1997). Modificó el régimen para adecuarlo a las normas de la Convención
sobre los derechos del niño e incorporó las nuevas disposiciones al Código Civil. Esta ley exige para que
se pueda realizar la adopción un presupuesto biológico que es la diferencia de edad que debe haber entre
adoptante y adoptado, y un presupuesto psicológico que es tiempo durante el cual va a tener el adoptante
al adoptado bajo su guarda lo cual demostrará su intención de adoptar.
La ley 19.134 no establecía la obligación de la guarda como requisito previo. El fundamento de esta ley fue
evitar el tráfico de niños.

En el año 2004, a través de la ley 25.854 se creó el Registro Unico de Aspirantes a Guarda con fines
adoptivos y se establecieron los requisitos para integrar la nómina de aspirantes a guardas con fines de
adopción. Dicha ley fue reglamentada por el decreto 1328/09 (año 2009) que derogó la reglamentación
anterior del decreto 383/2005.

Régimen del Código Civil y Comercial. Reconoce tres tipos de adopción: plena, simple y de integración.
El interés superior del niño es determinante para otorgar la adopción y su alcance. Se establece la
“declaración judicial de la situación de adoptabilidad” como acto que determina la conveniencia de la
adopción para el adoptado. Se prohíbe expresamente la guarda de hecho. El plazo de guarda no puede
exceder de los seis meses. Se les permite adoptar a parejas no casadas. La edad requerida para ser
adoptante se reduce de 30 a 25 años. Se admite la pluralidad de adoptados con diferentes tipos de
adopción.

ARTÍCULO 595.- Principios generales. La adopción se rige por los siguientes principios:
a) el interés superior del niño;
b) el respeto por el derecho a la identidad;
c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;

111
d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma
familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto
razones debidamente fundadas;
e) el derecho a conocer los orígenes;
f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad
y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años.

ARTICULO 596.- Derecho a conocer los orígenes. El adoptado con edad y grado de madurez suficiente
tiene derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente
judicial y administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra información que conste en registros
judiciales o administrativos.
Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del
organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia adoptante
puede solicitar asesoramiento en los mismos organismos.
El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad
del niño y de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades
transmisibles.
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando
constancia de esa declaración en el expediente.
Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una
acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada.

2. La adopción unipersonal, cónyuges y convivientes. Diferencia de edad. Adopción plural.

Descendencia del adoptante. Requisitos para ser adoptante. Residencia. Edad. Restricciones
referidas a adoptantes, el tutor, ascendientes y hermanos. Requisitos para ser adoptado.

ARTÍCULO 597.- Personas que pueden ser adoptadas. Pueden ser adoptadas las personas menores de
edad no emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la
responsabilidad parental.
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:
a) se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar;
b) hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.

ARTICULO 598.- Pluralidad de adoptados. Pueden ser adoptadas varias personas, simultánea o
sucesivamente.
La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción. En este caso, deben ser oídos por el
juez, valorándose su opinión de conformidad con su edad y grado de madurez.
Todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre sí.

ARTÍCULO 599.- Personas que pueden ser adoptantes. El niño, niña o adolescente puede ser adoptado
por un matrimonio, por ambos integrantes de una unión convivencial o por una única persona.

Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando el cónyuge o
conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente.

En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se puede otorgar una
nueva adopción sobre la persona menor de edad.

ARTICULO 600.- Plazo de residencia en el país e inscripción. Puede adoptar la persona que:
a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la
guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o
naturalizadas en el país;
b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.

112
ARTÍCULO 601.- Restricciones. No puede adoptar:
a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta
conjuntamente cumpla con este requisito;
b) el ascendiente a su descendiente;
c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.

ARTICULO 602.- Regla general de la adopción por personas casadas o en unión convivencial. Las
personas casadas o en unión convivencial pueden adoptar sólo si lo hacen conjuntamente.

ARTICULO 603.- Adopción unipersonal por parte de personas casadas o en unión convivencial. La
adopción por personas casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si:
a) el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la sentencia le
impide prestar consentimiento válido para este acto. En este caso debe oírse al Ministerio Público y al
curador o apoyo y, si es el pretenso adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad litem;
b) los cónyuges están separados de hecho.

ARTÍCULO 604.- Adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la unión convivencial. Las
personas que durante el matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o padre con una
persona menor de edad, pueden adoptarla conjuntamente aún después del divorcio o cesada la unión. El
juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del niño.

ARTICULO 605.- Adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores. Cuando la guarda con
fines de adopción del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante el matrimonio o unión
convivencial y el período legal se completa después del fallecimiento de uno de los cónyuges o
convivientes, el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación con
ambos integrantes de la pareja.
En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el derecho a la identidad
se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del guardador fallecido.

ARTÍCULO 606.- Adopción por tutor. El tutor sólo puede adoptar a su pupilo una vez extinguidas las
obligaciones emergentes de la tutela.

3. Declaración de estado de adoptabilidad. Ley 14.528 de Procedimiento de adopción para la provincia

de Buenos Aires. Supuestos. Jurisprudencia de la Corte Interamericana. Ley Nacional 26.061 y Ley
Provincial 13.298: Principios Generales. Sistema de promoción y protección de los Derechos del
Niño. Órganos administrativos: integración y funciones. Servicios Zonales y Locales. Medidas de
protección. Medida de Abrigo: procedimiento. Intervención de los Servicios en la declaración de
situación de adoptabilidad y en el proceso de adopción. Procedimientos.

La declaración judicial de la situación de adoptabilidad es el acto que determina la conveniencia de la

adopción para el adoptado.

ARTICULO 607.- Supuestos. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si:

a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la
búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo
de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada;

b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación
es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento;

c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de
origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo
máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de
113
derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la
situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de
veinticuatro horas.
La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente
afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado
adecuado al interés de éste.
El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días.

ARTICULO 608.- Sujetos del procedimiento. El procedimiento que concluye con la declaración judicial de
la situación de adoptabilidad requiere la intervención:
a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien
comparece con asistencia letrada;
b) con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescentes;
c) del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial;
d) del Ministerio Público.
El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos.

ARTÍCULO 609.- Reglas del procedimiento. Se aplican al procedimiento para obtener la declaración
judicial
de la situación de adoptabilidad, las siguientes reglas
a) tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales;
b) es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente
cuya situación de adoptabilidad se tramita;
c) la sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días el o
los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a
los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción.

ARTÍCULO 610.- Equivalencia. La sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la

declaración judicial en situación de adoptabilidad.

LEY 14.528.

ARTÍCULO 1º Objeto: Esta Ley tiene por objeto establecer el procedimiento de adopción en la Provincia de
Buenos Aires.

ARTÍCULO 2º: Principios generales: La adopción se rige por los siguientes principios:
a) el interés superior del niño;
b) el respeto por el derecho a la identidad;
c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada;
d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la
misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos,
excepto razones debidamente fundadas;
e) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su
edad y grado de madurez, siendo obligatorio su consentimiento a partir de los diez (10) años. Sin perjuicio
de lo dispuesto en los artículos siguientes, el Juez deberá oír al niño, niña o adolescente cada vez que éste
lo solicite.
f) el derecho a no ser discriminado.
g) el derecho a conocer sobre su historia filiatoria de origen.

ARTÍCULO 3º: Competencia: A los fines de aplicación de la presente Ley, será competente el Juez de
Familia del domicilio donde el niño, niña o adolescente resida habitualmente. Para el caso que se
desconozca dicho domicilio será competente el del lugar en que se encuentre el niño, niña o adolescente, o
el del Juez de Familia donde se hubiesen tomado las primeras medidas de protección.

114
ARTÍCULO 4º: Procedimiento: Sin perjuicio de los plazos procesales especialmente establecidos en la
presente ley, el Juez de Familia, de oficio o a pedido de parte, dispondrá, de acuerdo a las circunstancias
del caso, la aplicación de los plazos del procedimiento sumarísimo y la habilitación de días y horas
inhábiles, de conformidad con el art. 496 del C.P.C.C.

ARTÍCULO 6º: Patrocinio Letrado: Los niños, niñas y adolescentes que tengan madurez y edad suficiente
para participar en el proceso, serán asistidos por un profesional letrado preferentemente especializado en
niñez y adolescencia. La asistencia letrada será garantizada a través de la Defensoría Oficial en caso de
que no exista una Ley especial que regule una representación específica.

Declaración de la situación de adoptabilidad

ARTÍCULO 7°: Declaración de la situación de adoptabilidad. Privación de responsabilidad parental.

Equivalencia. La declaración judicial de situación de adoptabilidad, que constituye el presupuesto de
procedencia de la guarda con fines de adopción, será decretada en los siguientes casos:
1) Cuando un niño, niña o adolescente no tenga filiación establecida o sus padres hayan fallecido y se
haya agotado la búsqueda de familiares de origen por parte de los servicios de promoción y protección de
derechos que corresponda, en un plazo máximo de treinta (30) días, prorrogables por un plazo igual sólo
por razón fundada.
2) Cuando los padres hayan tomado la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado.
Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco (45) días de producido el
nacimiento.
3) En caso de que se encuentre vencido el plazo máximo de ciento ochenta (180) días sin que hayan
dado resultado las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su
familia de origen o ampliada.

La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada cuando algún familiar o
referente afectivo del niño o niña ofrezca asumir su guarda o tutela y tal pedido sea considerado adecuado
a su interés superior.
El proceso de declaración judicial de declaración de adoptabilidad tendrá una duración máxima de seis
meses.
Privación de responsabilidad parental. Equivalencia. En la sentencia de privación de la responsabilidad
parental de ambos progenitores, el Juez decretará la declaración judicial en situación de adoptabilidad,
salvo que exista algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente que ofrezca asumir su
guarda o tutela y tal pedido sea considerado adecuado a su interés superior; caso contrario procederá
inmediatamente de acuerdo con lo dispuesto en el Título II de esta Ley.

ARTÍCULO 8º: Niño, niña o adolescente: filiación. Medidas preliminares.

Cuando se tuviese conocimiento de la existencia de un niño, niña o adolescente que no tenga filiación
establecida, que sus padres hayan fallecido, que carezca de tutor o familiares que puedan asumir su
crianza, garantizándole debidamente cuidado y protección; el Juez de Familia, en forma conjunta con los
Servicios de promoción y protección de derechos correspondientes, dentro del plazo de treinta (30) días -
prorrogable igual plazo y por razón fundada-, deberá adoptar las siguientes medidas, con el auxilio de la
fuerza pública si fuese necesario:
a) Obtener la documentación relativa a la identidad y filiación del niño, niña o adolescente;
b) Constatar la existencia de algún familiar de la familia de origen o ampliada del niño, niña o
adolescente, que asuma la guarda o tutela;
c) Reunir los demás antecedentes que del caso fueran pertinentes. El expediente judicial y/o
administrativo debe contener la mayor cantidad de datos del niño, niña o adolescente y de su familia de
origen, referida a identidad, lazos, relaciones, marco de socialización, atención de la salud, registros
fotográficos de eventos personales. Si no lo hiciere se considerará falta grave en términos del
procedimiento disciplinario que resulte aplicable. Esta obligación rige asimismo para con las personas que
integren hogares u organizaciones en las que el niño, niña o adolescente se encuentre alojado.

115
ARTÍCULO 9°: Imposibilidad de identificación de padres o familiares. Audiencia. Medidas de protección. Si
al vencimiento de los plazos no se pudiese identificar a los padres, o no se hallasen familiares o referentes
afectivos del niño, se dejará debida constancia de ello en el expediente y, previa audiencia con el niño, niña
o adolescente y notificación al Ministerio Público Fiscal, el Juez procederá a la declaración de la situación
de adoptabilidad.
En la audiencia el niño tendrá derecho a la asistencia letrada, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 6° de la presente Ley.
El Juez, tomará las medidas de protección de derechos que estime correspondientes, las que responderán
siempre al interés superior del niño.
Para esta tarea el Juez podrá solicitar la colaboración del organismo administrativo.
Lo subrayado se encuentra observado por el Decreto de Promulgación Nº 445/13 de la presente Ley.

ARTÍCULO 10: Identificación de padres o familiares. Audiencia. Informes. Plazos: Si se pudiere identificar a
los padres o familiares, el Juez de Familia fijará fecha de audiencia para ser realizada dentro de los tres (3)
días siguientes de obtenida la documentación y los antecedentes del caso. Se notificará personalmente a
padres o familiares -con habilitación de días y horas inhábiles- para que comparezcan ante el Juez de
Familia competente en el día y la hora fijados. En la misma cédula de notificación se les hará saber que
deberán constituir domicilio dentro del radio del juzgado, en el que se considerarán válidas todas las
notificaciones, y que en caso de incomparecencia injustificada, se podrá declarar la situación
de adoptabilidad del niño, niña o adolescente. Asimismo se les informará que en caso de no tener recursos
para contratar un abogado de la matrícula, les asiste el derecho de hacerse defender por el Defensor
Oficial.
De todo ello se notificará al Ministerio Público Fiscal con habilitación de días y horas inhábiles.
Lo subrayado se encuentra observado por el Decreto de Promulgación Nº 445/13 de la presente Ley.
También deberá ser notificado el niño, niña o adolescente, en los casos en que tenga edad y grado de
madurez suficiente, para que comparezca con asistencia letrada, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 6.
Audiencia. En la audiencia, el Juez de Familia, tomará conocimiento personal de los familiares y les
informará sobre la necesidad de realizar estudios psicológicos, de salud, y socio ambientales, quedando los
comparecientes en ese mismo acto, notificados del lugar y fecha en que se efectuarán.
Los informes podrán realizarse por el equipo técnico del Juzgado y deberán estar concluidos en el término
de diez (10) días.
En el supuesto que se contaren con informes realizados por los Servicios de Promoción y Protección de
Derechos, por cuestiones de celeridad procesal, el Juez de Familia tendrá en cuenta dichos informes, a
menos que por razón fundada considere necesario que se realicen nuevos informes por parte del equipo
técnico del Juzgado.
Medidas de protección. Efectuada la audiencia, y siempre que los informes resulten favorables, el Juez de
Familia propiciará la revinculación del niño, niña o adolescente con su familia de origen, para lo cual tomará
las medidas de protección integral que estime correspondientes, las que responderán siempre al interés
superior del niño. A tal efecto coordinará acciones con el Servicio de Promoción y Protección de derechos
correspondiente.
Contralor y periodicidad de las medidas. Mientras se encuentre vigente una medida de protección tomada
sobre la persona de un niño, niña o adolescente, el Juez de Familia realizará un seguimiento periódico
respecto del cumplimiento de las mismas y de sus resultados. Dicho seguimiento será materializado a
través de los informes del equipo técnico del Juzgado, que serán presentados dentro de los diez (10) días
de realizada cada visita. Independientemente del seguimiento realizado, el Juez de Familia, deberá citar a
los progenitores o familiares a cargo del niño, niña o adolescente, las veces que estime conveniente, a fin
de evaluar los resultados de las medidas adoptadas. Del mismo modo, citará al niño, niña o adolescente a
fin de oír sus opiniones, y lo recibirá cada vez que éste lo solicite. Cuando no pueda manifestar su voluntad,
se tomarán en cuenta los informes realizados por los equipos técnicos. La entrevista con el niño, niña o
adolescente deberá realizarla el Juez de Familia en forma personal e indelegable.
Los Servicios de Promoción y Protección de Derechos deberán informar al Juez si tomaren conocimiento
de hechos relacionados con el cumplimiento de las medidas.

116
ARTÍCULO 11: Manifestación voluntaria de autorizar la adopción.
Los progenitores de un niño, niña o adolescente, que decidan autorizar la adopción, deberán manifestarlo
judicialmente mediante presentación, con patrocinio letrado, ante el Juez de Familia de su
domicilio,munidos de la documentación que acredite el vínculo filiatorio y toda otra que resulte de interés.
Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco (45) días de producido el
nacimiento. Si antes de los 45 días de producido el nacimiento se presentare la madre y manifestare su
voluntad de autorizar la adopción, se la orientará y se le prestará asistencia de acuerdo con lo establecido
en esta Ley.
Audiencia. El Juez de Familia fijará fecha de audiencia para ser realizada a los tres (3) días de recibida la
manifestación voluntaria de autorizar la adopción. En dicha audiencia el Juez tomará conocimiento personal
de los progenitores, indagará sobre los motivos por los cuales pretenden autorizar la adopción de su hijo,
les informará sobre los efectos de la adopción y le arbitrará los medios para que se les brinde
acompañamiento interdisciplinario.
Asimismo, dictará medidas de protección que estime pertinentes y dejará constancia del estado de salud
del niño.
Cuando los progenitores fueren menores de edad, se citará además, a sus padres o representantes
legales.
Informes. Concluida la audiencia, el Juez de Familia dispondrá que, dentro del plazo de diez (10) días, se
realicen estudios psicológicos, sociales, de salud e informes ambientales de los progenitores.
Declaración de la situación de adoptabilidad. Recibidos los informes, el Juez dará vista al Fiscal e
inmediatamente procederá a la declaración de la situación de adoptabilidad, si correspondiere.

ARTÍCULO 12: Articulación con el Sistema de Promoción y Protección de Derechos.

Medida de abrigo. Plazos.
La medida de abrigo es una medida de protección excepcional de derechos, que tiene como objeto brindar
al niño, niña o adolescente un ámbito alternativo al grupo de convivencia cuando en éste se encuentren
amenazados o vulnerados sus derechos, hasta tanto se evalúe la implementación de otras medidas
tendientes a preservarlos o restituirlos.
Cuando se hubiera vencido el plazo de 180 días de la medida de abrigo, sin que se hubiesen podido
revertir las causas que la motivaron, el Servicio de Promoción y Protección de Derechos interviniente
deberá presentar al Juez -en el plazo de 24 horas, un informe con los antecedentes y documentación del
caso y el dictamen sobre la situación de adoptabilidad del niño, niña o adolescente.
El Juez fijará fecha de audiencia para ser realizada dentro de los tres (3) días de recibidos los
antecedentes. Se notificará personalmente a padres o familiares de la fecha de la audiencia -con
habilitación de días y horas inhábiles- y se les hará saber que deberán constituir domicilio dentro del radio
del juzgado, en el que se considerarán válidas todas las notificaciones, y que en caso de incomparecencia
injustificada, se podrá declarar la situación de adoptabilidad del niño, niña o adolescente. Asimismo se les
informará que en caso que no tener recursos para contratar un abogado de la matrícula, les asiste el
derecho de hacerse defender por el Defensor Oficial.
De todo ello se notificará al Ministerio Público Fiscal con habilitación de días y horas inhábiles.
Lo subrayado se encuentra observado por el Decreto de Promulgación Nº 445/13 de la presente Ley.
También deberá ser notificado el niño, niña o adolescente, cuando cuente con la edad y el grado de
madurez suficiente para participar en el proceso, para que comparezca con asistencia letrada, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° de esta Ley.
Una vez realizada la audiencia y oídas las partes, el Juez podrá dictar la declaración de la situación
de adoptabilidad.
Plazo. El plazo de seis meses del proceso de declaración de adoptabilidad deberá contarse a partir del
inicio de la medida de abrigo.

ARTÍCULO 13: Resolución de la declaración judicial de adoptabilidad.

Al vencimiento de los plazos establecidos y cumplidos los pasos procesales de los artículos anteriores
según el caso, el Juez deberá resolver si procede a declarar la situación de adoptabilidad del niño, niña o
adolescente, de acuerdo a las circunstancias del caso y teniendo en cuenta el interés superior del niño.

117
La resolución fundada se notificará a las partes, haciéndole saber que se procederá al otorgamiento de la
guarda con fines de adopción.
Adolescentes. El Juez deberá tener especialmente en cuenta la situación de los adolescentes, en función
de lo cual evaluará, junto con el Organismo Administrativo y el equipo técnico del Juzgado, qué figura
jurídica resulta adecuada para aplicar a la situación concreta de acuerdo a la edad, necesidades y deseos
del adolescente. Según el caso, se elaborarán acciones o estrategias tendientes a que alcancen su
autonomía y desarrollen su capacidad de autosostenerse. En todos los casos se procurará evitar la
institucionalización.

ARTÍCULO 14: Excepción al Plazo. Aún antes del vencimiento de los plazos establecidos en los artículos
anteriores y cuando las medidas de protección fracasaran por incumplimiento o por motivos imputables a
los progenitores, tutores o familiar a cargo, o se advierta la existencia de cualquier situación que coloque al
niño, niña o adolescente, en estado de vulnerabilidad de sus derechos y teniendo en cuenta el interés
superior del niño, el Juez de Familia, podrá decretar - de oficio o a pedido fundado del Ministerio Público o
del organismo administrativo- la situación de adoptabilidad, sin perjuicio de ordenar con urgencia, las
medidas de protección más convenientes. Dicha resolución se notificará a los progenitores o a la familia de
origen, según el caso, haciéndosele saber que se procederá para el otorgamiento de la guarda con fines de
adopción.

ARTÍCULO 15: Comunicación al Registro de Aspirantes. Plazo. La declaración de la situación

de adoptabilidad será comunicada al Registro Central de Aspirantes a Guardas con Fines de Adopción, en
el plazo de veinticuatro (24) horas desde su dictado. La persona responsable o a cargo del Registro
mencionado, deberá remitir al Juez de Familia, dentro del plazo de veinticuatro (24) horas, el listado con los
postulantes inscriptos; pudiéndose canalizar por vía del correo electrónico oficial, de conformidad con lo
regulado por la Acordada de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Nº 3607/2012 y
su Reglamento y modificatorias.

LEY NACIONAL 26.091  LEY DE PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS,
NIÑOS Y ADOLESCENTES

LEY PROVINCIAL 13.298  LEY DE LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS

DERECHOS DEL NIÑO.

Aclaración personal: Son similares, copio la provincial.

TITULO I
PRINCIPIOS GENERALES

CAPITULO UNICO
OBJETO Y FINALIDAD

ARTICULO 1.- La presente Ley tiene por objeto la promoción y protección integral de los derechos de los
niños, garantizando el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los derechos y garantías
reconocidos en el ordenamiento legal vigente, y demás Leyes que en su consecuencia se dicten.

ARTICULO 2.- Quedan comprendidas en esta Ley las personas desde su concepción hasta alcanzar los 18
años de edad, conforme lo determina la Convención sobre los Derechos del Niño.
Cuando se menciona a los niños quedan comprendidos, en todos los casos, las niñas, las adolescentes y
los adolescentes.

ARTICULO 3.- La política respecto de todos los niños tendrá como objetivo principal su contención en el
núcleo familiar, a través de la implementación de planes y programas de prevención, asistencia e inserción
social.

118
ARTICULO 4.- Se entiende por interés superior del niño la máxima satisfacción integral y simultánea de
sus derechos en un marco de libertad, respeto y dignidad, para lograr el desenvolvimiento de sus
potencialidades, y el despliegue integral y armónico de su personalidad.
Para determinar el interés superior del niño, en una situación concreta, se debe apreciar:
a) La condición específica de los niños como sujetos de derecho.
b) La opinión de los niños de acuerdo a su desarrollo psicofísico.
c) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, y sus deberes.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, y las exigencias de una
sociedad justa y democrática.

En aplicación del principio del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de todos los niños, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los
primeros.

ARTICULO 5.- La Provincia promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de
hecho la igualdad y la libertad, impidan o entorpezcan el pleno desarrollo de los niños y su efectiva
participación en la comunidad.

ARTICULO 6.- Es deber del Estado para con los niños, asegurar con absoluta prioridad la realización de
sus derechos sin discriminación alguna.

ARTICULO 7.- La garantía de prioridad a cargo del Estado comprende:

Protección y auxilio a la familia y comunidad de origen en el ejercicio de los deberes y derechos con
relación a los niños.
Asignación privilegiada de recursos públicos en las áreas relacionadas con la promoción y protección de la
niñez.
Preferencia en la formulación y ejecución de las políticas sociales públicas.
Preferencia de atención en los servicios esenciales.
Promoción de la formación de redes sociales que contribuyan a optimizar los recursos existentes.
Prevalencia en la exigibilidad de su protección jurídica, cuando sus derechos colisionen con intereses de
los mayores de edad, o de las personas públicas o privadas.

ARTICULO 8.- El Estado garantiza los medios para facilitar la búsqueda e identificación de niños a quienes
les hubiera sido suprimida o alterada su identidad, asegurando el funcionamiento de los organismos
estatales que realicen pruebas para determinar la filiación, y de los organismos encargados de resguardar
dicha información.

ARTICULO 9.- La ausencia o carencia de recursos materiales del padre, madre, tutor o guardador, sea
circunstancial, transitoria o permanente, no constituye causa para la exclusión del niño de su grupo familiar,
o su institucionalización.

ARTICULO 10.- Se consideran principios interpretativos de la presente Ley, las Reglas Mínimas de las
Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing) Resolución Nro. 40/33
de la Asamblea General; las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de
libertad, Resolución Nro. 45/113 de la Asamblea General, y las Directrices de Naciones Unidas para la
prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices del RIAD), Resolución 45/112.

ARTICULO 11.- Los derechos y garantías de todos los niños consagrados en esta Ley son de carácter
enunciativo. Se les reconocen, por lo tanto, todos los derechos y garantías inherentes a la persona
humana, aun cuando no se establezcan expresamente en esta Ley.

ARTICULO 12.- Los derechos y garantías de todos los niños reconocidos y consagrados en esta Ley, son
inherentes a la persona humana, en consecuencia son:
a) De orden público;
119
b) Irrenunciables;
c) Interdependientes entre sí;
d) Indivisibles.

ARTICULO 13.- Los derechos y garantías de todos los niños, reconocidos y consagrados en esta Ley, sólo
podrán ser limitados o restringidos mediante Ley, de forma compatible con su naturaleza, los principios de
una sociedad democrática, y para la protección de los derechos de las demás personas.

TITULO II
CAPITULO I
DEL SISTEMA DE PROMOCION Y PROTECCION INTEGRAL DE DERECHOS

ARTICULO 14.- El Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños es un
conjunto de organismos, entidades y servicios que formulan, coordinan, orientan, supervisan, ejecutan y
controlan las políticas, programas y acciones, en el ámbito provincial y municipal, destinados a promover,
prevenir, asistir, proteger, resguardar y restablecer los derechos de los niños, así como establecer los
medios a través de los cuales se asegure el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la
Constitución Nacional, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, la Convención sobre los Derechos
del Niño, y demás tratados de Derechos Humanos ratificados por el Estado Argentino.
El Sistema funciona a través de acciones intersectoriales desarrolladas por entes del sector público, de
carácter central o desconcentrado, y por entes del sector privado.
Para el logro de sus objetivos el sistema de promoción y protección integral de los derechos de los niños
debe contar con los siguientes medios:

a) Políticas y programas de promoción y protección de derechos;

a) Organismos administrativos y judiciales;
b) Recursos económicos;
c) Procedimiento;
d) Medidas de protección de derechos.

ARTÍCULO 15.-Las políticas de promoción y protección integral de derechos de todos los niños, son el
conjunto de orientaciones y directrices de carácter público dictadas por los órganos competentes, a fin de
guiar las acciones dirigidas a asegurar los derechos y garantías de los niños.
Las políticas de promoción y protección integral de derechos de todos los niños se implementarán mediante
una concertación de acciones de la Provincia, los municipios y las organizaciones de atención a la niñez,
tendientes a lograr la vigencia y el disfrute pleno de los derechos y garantías de los niños.
A tal fin se invita a los municipios a promover la desconcentración de las acciones de promoción, protección
y restablecimiento de derechos en el ámbito municipal, con participación activa de las organizaciones no
gubernamentales de atención a la niñez.

CAPITULO II
DE LOS ORGANOS ADMINISTRATIVOS

ARTICULO 16.- El Poder Ejecutivo designará a la Autoridad de Aplicación del Sistema de Promoción y
Protección de los derechos del niño, que tendrá a su cargo el diseño, instrumentación, ejecución y control
de políticas dirigidas a la niñez.
La Autoridad de Aplicación deberá:

1) Diseñar los programas y servicios requeridos para implementar la política de promoción y protección
de derechos del niño.
2) Ejecutar y/o desconcentrar la ejecución de los programas, planes y servicios de protección de los
derechos en los municipios que adhieran mediante convenio.
3) Implementar estudios e investigaciones que permitan contar con información actualizada acerca de la
problemática de la niñez y familia de la Provincia de Buenos Aires. Con ese fin estará autorizado a suscribir
120
convenios y ejecutar actividades con otros organismos e instituciones públicas y privadas en el orden
municipal, provincial, nacional e internacional, para el conocimiento de los indicadores sociales de los que
surjan urgencias y prioridades para la concreción de soluciones adecuadas. En particular, podrá coordinar
con Universidades e instituciones académicas acciones de investigación, planificación y capacitación, y
centralizará la información acerca de la niñez y su familia de la Provincia de Buenos Aires.
4) Diseñar y aplicar un sistema de evaluación de la gestión de los programas y acciones que se
ejecuten.
5) Implementar un Registro Unificado de todos los destinatarios que sean atendidos por el Estado
Provincial, los municipios y las organizaciones no gubernamentales en el territorio provincial. Dicho
Registro contendrá todas las acciones realizadas con cada niño y su familia, y servirá de base de datos
para la planificación y seguimiento de las intervenciones que sean requeridas de cada instancia
gubernamental y comunitaria.
6) Crear el Registro Único de Entidades no gubernamentales dedicadas a la prevención, asistencia,
atención, protección y restablecimiento de los derechos de los niños.
7) Promover la formación de organizaciones comunitarias que favorezcan la integración social, la
solidaridad y el compromiso social en la protección de la familia, así como en el respeto y protección de los
derechos de los niños, orientándolas y asesorándolas por sí o a través de las municipalidades.
8) Desarrollar tareas de capacitación y formación permanente dirigidas a profesionales, técnicos y
empleados del Estado Provincial y de los municipios, de las áreas relacionadas con la niñez, como así
también del personal y directivos de organizaciones no gubernamentales inscriptas en el Registro a que se
refiere el articulo 25º de la presente.
9) Fijar las pautas de funcionamiento y de supervisión de los establecimientos y/o instituciones públicos
y/o privados y/o personas físicas que realicen acciones de prevención, asistencia, protección y
restablecimiento de los derechos de los niños.
10) Atender y controlar el estado y condiciones de detención del niño en conflicto con la Ley penal en
territorio provincial que se encontraran alojados en establecimientos de su dependencia
11) Implementar programas de conocimiento y difusión de derechos.
12) Crear, establecer y sostener delegaciones u otros mecanismos de desconcentración apropiados para
el cumplimiento de sus fines.
13) Queda autorizada, en las condiciones que establezca la reglamentación, a efectuar préstamos o
comodatos de inmuebles y entrega de materiales, insumos, semovientes o máquinas para el desarrollo de
emprendimientos productivos o de servicios a niños en el marco de los objetivos de la presente Ley, a
través de sus representantes legales.
El producto de los emprendimientos se imputará a la implementación del peculio de los niños.

ARTICULO 17.- Para atender los fines de la presente Ley, la Autoridad de Aplicación tendrá a su cargo la
ejecución de una partida específica, representada por un porcentaje del Presupuesto General de la
Provincia de carácter intangible.

SERVICIOS LOCALES DE PROTECCION DE DERECHOS

ARTICULO 18.- En cada municipio la Autoridad de Aplicación debe establecer órganos desconcentrados
denominados Servicios Locales de Protección de Derechos. Serán unidades técnico operativas con una o
más sedes, desempeñando las funciones de facilitar que el niño que tenga amenazados o violados sus
derechos, pueda acceder a los programas y planes disponibles en su comunidad. En los casos en que la
problemática presentada admita una solución rápida, y que se pueda efectivizar con recursos propios, la
ayuda se podrá efectuar en forma directa.
Les corresponderá a estos servicios buscar la alternativa que evite la separación del niño de su familia o de
las personas encargadas de su cuidado personal, aportando directamente las soluciones apropiadas para
superar la situación que amenaza con provocar la separación.

ARTICULO 19.- (Texto según Ley 14537) Los Servicios Locales de Protección de los derechos del niño
tendrán las siguientes funciones:

121
a) Ejecutar los programas, planes, servicios y toda otra acción que tienda a prevenir, asistir, proteger,
y/o restablecer los derechos del niño.
b) Recibir denuncias e intervenir de oficio ante el conocimiento de la posible existencia de violación o
amenaza en el ejercicio de los derechos del niño.
c) Propiciar y ejecutar alternativas tendientes a evitar la separación del niño de su familia y/o
guardadores y/o de quien tenga a su cargo su cuidado o atención, teniendo como mira el interés superior
del niño.
d) Participar activamente en los procesos de declaración de la situación de adoptabilidad y de adopción,
y colaborar en el trámite de guarda con fines de adopción, con los alcances establecidos en la
Leyrespectiva.

ARTÍCULO 20.- Los Servicios Locales de Protección de derechos contarán con un equipo técnico –
profesional con especialización en la temática, integrado como mínimo por:

1.- Un (1) psicólogo

2.- Un (1) abogado
3.- Un (1) trabajador social
4.- Un (1) médico
La selección de los aspirantes debe realizarse mediante concurso de antecedentes y oposición. Los
aspirantes deberán acreditar como mínimo tres años de ejercicio profesional, y experiencia en tareas
relacionadas con la familia y los niños.
Se deberá garantizar la atención durante las 24 horas.

ARTICULO 21.- La Autoridad de Aplicación debe proceder al dictado de la reglamentación para el

funcionamiento de los Servicios de Protección de Derechos en el ámbito de la Provincia.

ARTICULO 22.- La Autoridad de Aplicación podrá disponer la desconcentración de sus funciones en los
municipios, mediante la celebración de convenio suscripto con el Intendente Municipal, que entrará en
vigencia una vez ratificado por Ordenanza.

CAPITULO IV
MEDIDAS DE PROTECCION INTEGRAL DE DERECHOS

ARTÍCULO 32.- Las medidas de protección son aquellas que disponen los Servicios Locales de Promoción
y Protección de Derechos cuando se produce, en perjuicio de uno o varios niños, la amenaza o violación de
sus derechos o garantías, con el objeto de preservarlos o restituirlos.
La amenaza o violación a que se refiere este artículo, puede provenir de la acción u omisión de personas
físicas o jurídicas.

ARTÍCULO 33.- (Texto según Ley 13634) Las medidas de protección de derechos son limitadas en el
tiempo, se mantienen mientras persistan las causas que dieron origen a la amenaza o violación de
derechos o garantías, y deben ser revisadas periódicamente de acuerdo a su naturaleza.
En ningún caso una medida de protección de derechos a de significar la privación de libertad ambulatoria
del niño. El cese de la medida proteccional por decisión unilateral del niño, no podrá ser sancionadabajo
ningún criterio o concepto. En consecuencia queda expresamente prohibido disponer medidas de coerción
contra el niño por razón del abandono del programa.

ARTÍCULO 34.- Se aplicarán prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por
finalidad la preservación y fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a todos los niños.
Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas,
carencias o dificultades materiales, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas
dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los
vínculos familiares.
122
ARTICULO 35.- (Texto según Ley 14537) Comprobada la amenaza o violación de derechos podrán
adoptarse, entre otras, las medidas que a continuación se enuncian:
a) Apoyo para que los niños permanezcan conviviendo con su grupo familiar.
b) Orientación a los padres o responsables.
c) Orientación, apoyo y seguimiento temporarios a la niña, niño, adolescente y/o su familia.
d) Inscripción y asistencia obligatoria en establecimiento educativo.
e) Solicitud de becas de estudio o para guardería y/o inclusión en programas de alfabetización o apoyo
escolar.
f) Asistencia integral a la embarazada.
g) Inclusión del niño, niña o adolescente y la familia, en programas de asistencia familiar.
h) Cuidado del niño, niña o adolescente en el propio hogar, orientado y apoyando a los padres,
representantes o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, conjuntamente con el seguimiento
temporal de la familia y del niño a través de un programa.
i) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico del niño, niña o adolescente o de alguno de sus
padres, responsables o representantes.
j) Inclusión en programa oficial o comunitario de atención, orientación y tratamiento en adicciones.
k) Asistencia económica.
l) Permanencia temporal, con carácter excepcional y provisional, en ámbitos familiares alternativos o
entidades de atención social y/o de salud, de conformidad con lo establecido en el artículo siguiente.

ARTÍCULO 35 BIS.- (Artículo Incorporado por Ley 14537) MEDIDA DE ABRIGO

La medida de abrigo es una medida de protección excepcional de derechos, que tiene como objeto brindar
al niño, niña o adolescente un ámbito alternativo al grupo de convivencia cuando en éste se encuentren
amenazados o vulnerados sus derechos, hasta tanto se evalúe la implementación de otras medidas
tendientes a preservarlos o restituirlos.
La aplicación de la medida de abrigo, que siempre se hará en resguardo del interés superior del niño, es de
carácter subsidiario respecto de otras medidas de protección de derechos, salvo peligro en la demora.
La familia ampliada u otros miembros de la comunidad vinculados con el niño, niña o adolescente, serán
considerados prioritarios al momento de establecer el ámbito alternativo de convivencia.
El niño, niña o adolescente tendrá una participación activa en el procedimiento y, de acuerdo a su edad y
grado de madurez, se le deberá informar que tiene derecho de comparecer con asistencia letrada; sobre la
naturaleza de la medida que se va a adoptar y se deberá garantizar su intervención en la definición de las
alternativas de convivencia, con especial consideración de su opinión al momento de tomar la decisión.
Durante la aplicación de la medida, el organismo administrativo trabajará para la revinculación del niño,
niña o adolescente con su familia de origen; evaluará la implementación de otras medidas tendientes a
remover los obstáculos que impedían la debida protección de los derechos del niño, niña o adolescente;
guardará de mantener la unidad entre hermanos; facilitará el contacto con la familia de origen y buscará la
ubicación del mejor lugar para cada niño, niña o adolescente cerca de su domicilio.
Ante el conocimiento de un niño, niña o adolescente, sin filiación establecido o cuyos padres hayan
fallecido, los servicios de promoción y protección de derechos correspondientes, deberán informar de la
situación al Juez de Familia, en forma inmediata.
La medida excepcional solo será respetuosa del interés superior del niño si es adoptada frente a la
imposibilidad de exclusión del hogar de aquella persona que causare daño al niño, niña o adolescente. Por
ello, ante la amenaza o violación de derechos provenientes de situaciones de violencia intrafamiliar -
aunque no constituya delito-, el organismo administrativo deberá comunicar la situación al Juez de Familia
y remitir los antecedentes del caso en un plazo no mayor de veinticuatro (24) horas, para que la autoridad
judicial proceda a la exclusión del agresor. Ante la imposibilidad de proceder a la exclusión, el juez
resolverá junto con el Servicio de Promoción y Protección de Derechos interviniente, la medida excepcional
que corresponda y de ello se notificará al Asesor de Incapaces.
El plazo de duración máxima de la medida no podrá exceder los ciento ochenta (180) días. Vencido el
plazo se deberá proceder de conformidad con lo regulado por la ley respectiva.
Cuando, aún antes del vencimiento del plazo, las medidas de protección fracasaren por incumplimiento o
por motivos imputables a los progenitores, tutores o familiar a cargo, o se advirtiere la existencia de
123
cualquier situación que coloque al niño, niña o adolescente, en estado de vulnerabilidad de sus derechos;
el organismo administrativo informará esta situación al Juez de Familia y peticionará, si correspondiere, la
declaración de la situación de adoptabilidad.
El Servicio de Promoción y Protección de Derechos deberá comunicar la resolución en la que estima
procedente la medida de abrigo, dentro de las veinticuatro (24) horas, al Asesor de Incapaces y al Juez de
Familia competente. El Juez de Familia deberá resolver la legalidad de la medida en un plazo de setenta y
dos (72) horas. En todo momento se garantizará el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído.
Cualquier consenso que pudieren manifestar los progenitores al tiempo de ser adoptada la medida en sede
administrativa, carece de toda entidad para enervar el posterior control judicial sobre su legalidad.
La observancia de las notificaciones establecidas en este artículo constituye un deber del funcionario
público a cargo. Su incumplimiento traerá aparejadas las sanciones disciplinarias y penales
correspondientes. A fin de contribuir con la celeridad y economía procesal que la materia amerita, las
notificaciones podrán canalizarse por medios electrónicos, de conformidad con lo establecido en los
artículos 40, 143 y 143 bis del C.P.C.C. conf. Ley 14.142 y el Acuerdo № 3.540/2011 de la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

ARTICULO 36.- El incumplimiento de las medidas de protección por parte del niño no podrá irrogarle
consecuencia perjudicial alguna.

CAPITULO V
DEL PROCEDIMIENTO

ARTICULO 37.- Cuando un niño sufra amenaza o violación de sus derechos y/o sea víctima de delito, sus
familiares, responsables, allegados, o terceros que tengan conocimiento de tal situación, solicitarán ante los
Servicios Locales de Promoción y Protección de Derechos el resguardo o restablecimiento de los derechos
afectados.
En el supuesto que se formule denuncia por ante la autoridad policial, ésta deberá ponerla de inmediato en
conocimiento del Servicio de Promoción y Protección Local.

ARTICULO 38.- Una vez que el Servicio de Promoción y Protección de Derechos tome conocimiento de la
petición, debe citar al niño y familiares, responsables y/o allegados involucrados a una audiencia con el
equipo técnico del Servicio.
En dicha audiencia se debe poner en conocimiento de los mismos la petición efectuada, la forma de
funcionamiento del Sistema de Protección y Promoción de Derechos, los programas existentes para
solucionar la petición y su forma de ejecución, las consecuencias esperadas, los derechos de los que goza
el niño, el plan de seguimiento y el carácter consensuado de la decisión que se adopte.

ARTICULO 39.- Una vez concluidas las deliberaciones y propuesta la solución, debe confeccionarse un
acta que contenga lugar y fecha, motivo de la petición, datos identificatorios de las personas intervinientes,
un resumen de lo tratado en la audiencia, la solución propuesta, el plan a aplicar y la forma de seguimiento
del caso particular.
El acta debe ser firmada por todos los intervinientes y se les entregará copia de la misma.

4. Guarda con fines de adopción. Juez competente. Parte. Tiempo de la guarda. Requisitos de la
guarda.

El procedimiento judicial para adoptar tiene dos etapas:

1º La guarda con fines de adopción.
2º Juicio de adopción.

La guarda con fines de adopción es una especie de “evaluación” para ver si el adoptante está capacitado
para efectuar la adopción.

124
Antecedentes legislativos. Las leyes 13.252 y 19.134 también exigían el cumplimiento de una guarda
previa a la adopción, pero esta guarda no tenía carácter judicial; la guarda se empezaba a contar, por
ejemplo, al recoger al menor que estaba abandonado, al entregar los padres biológicos el menos al
adoptante e incluso cuando el menor era entregado por un instituto a través de un simple acto
administrativo.
En 1997 la ley 24.779 comenzó a exigir que la guarda fuera otorgada por el juez (guarda judicial).
En 2004, la ley 25.854, crea el Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos.

ARTÍCULO 611.- Guarda de hecho. Prohibición. Queda prohibida expresamente la entrega directa en
guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega
directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.

La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su

pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda
en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.

Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad
parental deben ser considerados a los fines de la adopción.

ARTICULO 612.- Competencia. La guarda con fines de adopción debe ser discernida inmediatamente por
el juez que dicta la sentencia que declara la situación de adoptabilidad.

ARTICULO 613.- Elección del guardador e intervención del organismo administrativo. El juez que
declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el
registro de adoptantes. A estos fines, o para otras actividades que considere pertinentes, convoca a la
autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de adoptabilidad,
organismo que también puede comparecer de manera espontánea.

Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del
niño, niña o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras pautas: las condiciones personales,
edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de
cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto asumido frente al
derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente.

El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez.

ARTICULO 614.- Sentencia de guarda con fines de adopción. Cumplidas las medidas dispuestas en el
artículo 613, el juez dicta la sentencia de guarda con fines de adopción. El plazo de guarda no puede
exceder los seis meses.

5. Juicio de adopción. Reglas. Juez competente. Partes. Audiencia del menor de edad y de terceros.
Carácter de las audiencias y del expediente. Conocimiento de la realidad biológica. Interés tutelado.
Efectos de la sentencia.

ARTICULO 615.- Competencia. Es juez competente el que otorgó la guarda con fines de adopción, o a
elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue
tenido en consideración en esa decisión.

ARTICULO 616.- Inicio del proceso de adopción. Una vez cumplido el período de guarda, el juez
interviniente, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción.

125
ARTICULO 617.- Reglas del procedimiento. Se aplican al proceso de adopción las siguientes reglas:
a) son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de madurez suficiente,
debe comparecer con asistencia letrada;(PARTES)
b) el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su edad y grado
de madurez; (AUDIENCIA CON EL MENOR)
c) debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo;
d) el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso;
e) las audiencias son privadas y el expediente, reservado.

ARTICULO 618.- Efecto temporal de la sentencia. La sentencia que otorga la adopción tiene efecto
retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga la guarda con fines de adopción, excepto cuando se trata
de la adopción del hijo del cónyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de promoción de la
acción de adopción.

La sentencia deberá ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

6. Clases. Adopción plena, adopción simple y adopción de integración: régimen general. Diferencias.
Disposiciones comunes.

El CCCN estable que además de la adopción plena y la simple que contemplaba la legislación anterior, se
le añade la adopción de integración, con una regulación sistemática.

ARTICULO 619.- Enumeración. Este Código reconoce tres tipos de adopción:

a) plena;
b) simple;
c) de integración.

ARTICULO 620.- Concepto. La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los
vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos
matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo.

La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes
ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Código.

La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente y genera
los efectos previstos en la Sección 4ª de este Capítulo.

ARTICULO 621.- Facultades judiciales. El juez otorga la adopción plena o simple según las
circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño.

Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados,
el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en
la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la
adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la responsabilidad
parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción.

ARTICULO 622.- Conversión. A petición de parte y por razones fundadas, el juez puede convertir una
adopción simple en plena.
La conversión tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro.

ARTICULO 623.- Prenombre del adoptado. El prenombre del adoptado debe ser respetado.
Excepcionalmente y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el
prenombre en general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez
puede disponer la modificación del prenombre en el sentido que se le peticione.
126
 7. Adopción plena. Carácter y efectos. Procedencia. Apellido del adoptado. Reconocimiento del
adoptado por los padres biológicos. Conocimiento de su realidad biológica. Acciones de filiación:
derechos hereditarios y alimentos.

Este tipo de adopción corta los vínculos jurídicos con su familia de origen.

ARTICULO 624.- Irrevocabilidad. Otros efectos. La adopción plena es irrevocable.

La acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles sólo a los
efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la
adopción.

ARTICULO 625.- Pautas para el otorgamiento de la adopción plena. La adopción plena se debe otorgar,
preferentemente, cuando se trate de niños, niñas o adolescentes huérfanos de padre y madre que no
tengan filiación establecida.
También puede otorgarse la adopción plena en los siguientes supuestos:
a) cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad;
b) cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental;
c) cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo en
adopción.

ARTICULO 626.- Apellido. El apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas:
a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante
tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea mantenido;
b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos
matrimoniales;
c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte interesada,
se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si
la adopción es conjunta;
d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe
valorar especialmente su opinión.

Efectos propios de la adopción plena

 Se cortan todos los vínculos jurídicos del adoptado con su familia de origen aunque subsistan los
impedimentos matrimoniales. Excepción: el juez, a pedido de parte, y por motivos fundados puede
en la adopción plena mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la
familia de origen cuando sea más conveniente para el adoptado. Ello no modifica el régimen legal
de la sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales.
 Se crea un doble vínculo jurídico. Entre el adoptado y el adoptante y entre el adoptado y la familia
del adoptante. El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones de
todo hijo.
 Apellido. Ver artículo 626.
 Es irrevocable. Ver artículo 624.
 El adoptado podrá ejercer la acción de filiación contra sus progenitores de sangre (624). Los
progenitores de sangre podrán reconocer al adoptado, solo a los efectos de hacer valer los
derechos alimentarios y sucesorios del adoptado sobre ellos, sin alterar los otros efectos de la
adopción.

Diferencia con el Código de VS. El adoptado no podía ejercer la acción de filiación respecto de los padres
de sangre luego de la sentencia de adopción plena, excepto que dicha acción tuviera por objeto la prueba
del impedimento matrimonial.

127
 8. Adopción simple. Carácter y efectos. Procedencia. Vínculo biológico. Apellido del adoptado.
Sucesión del adoptante y adoptado. Revocación. Efectos. Reconocimiento posterior a la adopción
simple.

Este tipo de adopción no corta los vínculos jurídicos del adoptado con su familia de origen. El vínculo
jurídico se produce sólo entre: Adoptado y Adoptante. No crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el
cónyuge del adoptante.

ARTICULO 627.- Efectos. La adopción simple produce los siguientes efectos:

a) como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la
adopción; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren a los
adoptantes;
b) la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario al interés
superior del niño;
c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no
puedan proveérselos;
d) el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se
mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de
ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena;
e) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto.

ARTICULO 628.- Acción de filiación o reconocimiento posterior a la adopción. Después de acordada

la adopción simple se admite el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación contra sus progenitores, y
el reconocimiento del adoptado.
Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopción establecidos en el artículo 627.

ARTICULO 629.- Revocación. La adopción simple es revocable:

a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en este Código;
b) por petición justificada del adoptado mayor de edad;
c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.

La revocación extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en el
derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo.

Derecho sucesorio

ARTICULO 2430.- Caso de adopción. El adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos
hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante técnicas de reproducción humana
asistida.

ARTICULO 2432.- Parentesco por adopción. Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin
embargo, en la adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya recibido a
título gratuito de su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título
gratuito de su familia de adopción. Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes
vacantes. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen.

9. Adopción de integración. Procedencia. Regulación específica. Finalidad.

La adopción “de integración” se configura cuando el adoptado es hijo del cónyuge o del conviviente del
adoptante. La adopción de integración no está orientada a amparar a un niño abandonado, sino a su
incoporación a una familia en la que su padre o madre han contraído matrimonio o unión convivencial y

128
desean que ese hijo de uno de ellos sea un hijo común de la pareja para integrar o constituir una familia en
lo jurídico que refleje lo que ocurre en la práctica.

ARTICULO 630.- Efectos entre el adoptado y su progenitor de origen. La adopción de integración

siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen,
cónyuge o conviviente del adoptante.
ARTICULO 631.- Efectos entre el adoptado y el adoptante. La adopción de integración produce los
siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante:
a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos
de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican
a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado;
b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el artículo 621.

ARTICULO 632.- Reglas aplicables. Además de lo regulado en las disposiciones generales, la adopción
de integración se rige por las siguientes reglas:
a) los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas;
b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes;
c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho;
d) no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
e) no se exige previa guarda con fines de adopción;
f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser proporcionadas
por su familia de origen de conformidad con lo previsto en el artículo 594.

ARTICULO 633.- Revocación. La adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas
para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple.

10. Nulidad de la adopción. Clases y supuestos. Adopción conferida en el extranjero. Efectos. Ley
Aplicable. Conversión. Registro de adopciones.

ARTICULO 634.- Nulidades absolutas. Adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a
las disposiciones referidas a:
a) la edad del adoptado;
b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;
c) la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono
supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el
menor o sus padres;
d) la adopción simultánea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o pareja
conviviente;
e) la adopción de descendientes;
f) la adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí;
g) la declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
h) la inscripción y aprobación del registro de adoptantes;
i) la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del adoptado.

ARTICULO 635.- Nulidad relativa. Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las
disposiciones referidas a:
a) la edad mínima del adoptante;
b) vicios del consentimiento;
c) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado.

ARTICULO 636.- Normas supletorias. En lo no reglado por este Capítulo, las nulidades se rigen por lo
previsto en el Capítulo 9 del Título IV del Libro Primero.

129
ARTICULO 637.- Inscripción. La adopción, su revocación, conversión y nulidad, deben inscribirse en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

ARTICULO 2635.- Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son
exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con
fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o
los del domicilio del adoptado.

ARTICULO 2636.- Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del
domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.

La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del
domicilio del adoptado.

ARTICULO 2637.- Reconocimiento. Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la
República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su
otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante
cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.

A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos
estrechos del caso con la República.

ARTICULO 2638.- Conversión. La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del
domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si:
a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena;
b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad debe intervenir el
Ministerio Público.

En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de
origen.

130
 BOLILLA XIV. INSTITUCIONES CUASIFAMILIARES. TUTELA

1. Concepto. Naturaleza jurídica. Antecedentes históricos y legislación comparada.

Concepto. Es una institución que tiende a la protección de la persona y los bienes de los menores de edad
que no están sujetos a la patria potestad, es decir, que la ley confiere un derecho para gobernar la persona
y los bienes de esos menores.
Es supletoria de la responsabilidad parental, que tiene por objeto cuidar la persona y los bienes de un niño,
niña o adolescente que no ha alcanzado su propia capacidad civil, cuando no este sometida a la
responsabilidad parental.

ARTÍCULO 104.- Concepto y principios generales. La tutela está destinada a brindar protección a la
persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil
cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental.

Se aplican los principios generales enumerados en el Título VII del Libro Segundo. (Interés superior del
niño; la autonomía progresiva del hijo conforme sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo: a
mayor autonomía disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los
hijos; el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez).

Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el Título de la

responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente puede quedar a
cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso para su interés
superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un pariente.
En este caso, el juez que homologó la delegación puede otorgar las funciones de protección de la persona
y bienes de los niños, niñas y adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos
supuestos, el guardador es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones
de carácter patrimonial.

2. Funciones del tutor. Caracteres de la tutela. Control judicial. Personas excluidas para ser tutor:
supuestos. Discernimiento de la tutela: formalidades.

ARTÍCULO 105.- Caracteres. La tutela puede ser ejercida por una o más personas, conforme aquello que
más beneficie al niño, niña o adolescente.
Si es ejercida por más de una persona, las diferencias de criterio, deben ser dirimidas ante el juez que haya
discernido la tutela, con la debida intervención del Ministerio Público.
El cargo de tutor es intransmisible; el Ministerio Público interviene según lo dispuesto en el artículo 103.

 Representativa y configura la guarda: Porque el tutor actúa en representación de los menores en todo acto de
la vida civil; aparece para dar respuesta a las necesidades del menor pero en forma representativa; actúa
solo, gestiona y administra sin el concurso de la voluntad del menor pero actúa y ejecuta por él (el menor).
 Subsidiaria o supletoria: Este derecho se confiere cuando existen menores que no están bajo la patria
potestad (con la excepción de la tutela especial).
 Personalísima: El tutor no puede transmitir esa calidad (ni por acto entre vivos, ni por sucesión).
 Carga Pública: A la que puede renunciarse solamente con causales justificadas igualmente la que no tiene por
lo común no se lo nombra.
 Inexcusable.

ARTICULO 103.- Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto de
personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de
capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.
131
a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas
menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa
del acto.
b) Es principal:
i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes;
ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes;
iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.

En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los
representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.

ARTICULO 110.- Personas excluidas. No pueden ser tutores las personas:

a) que no tienen domicilio en la República;
b) quebradas no rehabilitadas;
c) que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido removidas
de la tutela o curatela o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era
atribuible;
d) que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del país;
e) que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria;
f) condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad;
g) deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela;
h) que tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor. La prohibición se extiende a su
cónyuge, conviviente, padres o hijos;
i) que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la apertura de la tutela;
j) inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida;
k) que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela, excepto
que según el criterio del juez resulte beneficioso para el niño, niña o adolescente.

ARTICULO 111.- Obligados a denunciar. Los parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña o
adolescente, el guardador o quienes han sido designados tutores por sus padres o éstos les hayan
delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, deben denunciar a la autoridad competente que el
niño, niña o adolescente no tiene referente adulto que lo proteja, dentro de los diez días de haber conocido
esta circunstancia, bajo pena de ser privados de la posibilidad de ser designados tutores y ser
responsables de los daños y perjuicios que su omisión de denunciar le ocasione al niño, niña o
adolescente.

Tienen la misma obligación los oficiales públicos encargados del Registro de Estado Civil y Capacidad de
las Personas y otros funcionarios públicos que, en ejercicio de su cargo, tengan conocimiento de cualquier
hecho que dé lugar a la necesidad de la tutela.

El juez debe proveer de oficio lo que corresponda, cuando tenga conocimiento de un hecho que motive la
apertura de una tutela.

Discernimiento de la tutela: formalidades. Antes de hablar de discernimiento tememos que hablar del
juramento que debe prestar el tutor de que va a cumplir un desempeño digno de la tutela, luego se va a
realizar el discernimiento.
Se da el discernimiento cuando el juez inviste a la persona con la figura de tutor.
Es una planilla que debe completar la persona a ser designada por el juez como tutor, que luego va a pasar
a manos de este para dar lugar al juramento.
Es importante resaltar el hecho que aunque no haya discernimiento la tutela va a ser válida igual.

132
ARTICULO 112.- Discernimiento judicial. Competencia. La tutela es siempre discernida judicialmente.
Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tiene
su centro de vida.

ARTICULO 113.- Audiencia con la persona menor de edad. Para el discernimiento de la tutela, y para
cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe:
a) oír previamente al niño, niña o adolescente;
b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez;
c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior.

ARTICULO 114.- Actos anteriores al discernimiento de la tutela. Los actos del tutor anteriores al
discernimiento de la tutela quedan confirmados por el nombramiento, si de ello no resulta perjuicio para el
niño, niña o adolescente.

ARTICULO 115.- Inventario y avalúo. Discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser entregados al
tutor, previo inventario y avalúo que realiza quien el juez designa.

Si el tutor tiene un crédito contra la persona sujeta a tutela, debe hacerlo constar en el inventario; si no lo
hace, no puede reclamarlo luego, excepto que al omitirlo haya ignorado su existencia.

Hasta tanto se haga el inventario, el tutor sólo puede tomar las medidas que sean urgentes y necesarias.

Los bienes que el niño, niña o adolescente adquiera por sucesión u otro título deben inventariarse y tasarse
de la misma forma.

ARTICULO 116.- Rendición de cuentas. Si el tutor sucede a alguno de los padres o a otro tutor anterior,
debe pedir inmediatamente, al sustituido o a sus herederos, rendición judicial de cuentas y entrega de los
bienes del tutelado.

3. Clase de tutela.

La tutela puede ser:

a) General: es a la que se refiere el artículo 104: “…destinada a brindar protección a la persona y
bienes de un niño, niña o adolecente…” Se clasifica en:
a. Tutela dada por los padres
b. Tutela dada por el juez (dativa).
b) Especial: es la que se establece para administrar bienes determinados o para representar al menor
en algún acto específico.

Diferencia con el Código de VS. El nuevo Código deroga la “tutela legal”, es decir, la tutela dada por ley,
Esta procedía cuando los padres no habían designado tutor para sus hijos, o cuando habiéndolo hecho, el
tutor no permanecía en el cargo.

ARTICULO 106.- Tutor designado por los padres. Cualquiera de los padres que no se encuentre privado
o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus hijos menores
de edad, sea por testamento o por escritura pública. Esta designación debe ser aprobada judicialmente. Se
tienen por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de hacer inventario, lo autorizan a recibir los
bienes sin cumplir ese requisito, o lo liberan del deber de rendir cuentas.

Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, se presume la

voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de edad, designación que debe ser discernida por
el juez que homologó la delegación o el del centro de vida del niño, niña o adolescente, a elección del
pariente.

133
Si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican unas y otras conjuntamente en cuanto sean
compatibles. De no serlo, el juez debe adoptar las que considere fundadamente más convenientes para el
tutelado.

ARTICULO 107.- Tutela dativa. Ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la
excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe otorgar la tutela a la
persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar
razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.

ARTICULO 108.- Prohibiciones para ser tutor dativo. El juez no puede conferir la tutela dativa:
a) a su cónyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;
b) a las personas con quienes mantiene amistad íntima ni a los parientes dentro del cuarto grado, o
segundo por afinidad;
c) a las personas con quienes tiene intereses comunes;
d) a sus deudores o acreedores;
e) a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus funciones en el lugar del
nombramiento; ni a los que tienen con ellos intereses comunes, ni a sus amigos íntimos o los parientes de
éstos, dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad;
f) a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de hermanos menores de edad, o existan
causas que lo justifiquen.

ARTICULO 109.- Tutela especial. Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los
siguientes casos:
a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es
un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es
necesaria la designación del tutor especial;
b) cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de edad;
c) cuando existe oposición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo
representante legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo
dispuesto en el inciso a);
d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condición de ser administrados por
persona determinada o con la condición de no ser administrados por su tutor;
e) cuando existe necesidad de ejercer actos de administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez
de la tutela y no pueden ser convenientemente administrados por el tutor;
f) cuando se requieren conocimientos específicos o particulares para un adecuado ejercicio de la
administración por las características propias del bien a administrar;
g) cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda.

4. Ejercicio de la tutela. Responsabilidad. Actos prohibidos; supuestos en que se requiere autorización

judicial. Retribución del tutor; cese de la misma.

ARTICULO 117.- Ejercicio. Quien ejerce la tutela es representante legal del niño, niña o adolescente en
todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su actuación personal en ejercicio de su
derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el
juez.

ARTICULO 118.- Responsabilidad. El tutor es responsable del daño causado al tutelado por su culpa, por
acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones. El tutelado, cualquiera de sus parientes, o
el Ministerio Público pueden solicitar judicialmente las providencias necesarias para remediarlo, sin
perjuicio de que sean adoptadas de oficio.

ARTICULO 119.- Educación y alimentos. El juez debe fijar las sumas requeridas para la educación y
alimentos del niño, niña o adolescente, ponderando la cuantía de sus bienes y la renta que producen, sin
perjuicio de su adecuación conforme a las circunstancias.
134
Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a su cuidado y educación, el
tutor puede, con autorización judicial, demandar alimentos a los obligados a prestarlos.

ARTICULO 120.- Actos prohibidos. Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar
con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad.

Antes de aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el pupilo,
aunque haya cesado la incapacidad.

ARTICULO 121.- Actos que requieren autorización judicial. Además de los actos para los cuales los
padres necesitan autorización judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes:
a) adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los requerimientos alimentarios del
tutelado;
b) prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser concedida si existen garantías reales
suficientes;
c) dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por plazo superior a
tres años. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza la mayoría de edad;
d) tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación;
e) contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir créditos aunque el
deudor sea insolvente;
f) hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes;
g) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del cuarto grado o segundo de
afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o indirectamente interesados.

ARTICULO 122.- Derechos reales sobre bienes del tutelado. El juez puede autorizar la transmisión,
constitución o modificación de derechos reales sobre los bienes del niño, niña o adolescente sólo si media
conveniencia evidente.
Los bienes que tienen valor afectivo o cultural sólo pueden ser vendidos en caso de absoluta necesidad.

ARTICULO 123.- Forma de la venta. La venta debe hacerse en subasta pública, excepto que se trate de
muebles de escaso valor, o si a juicio del juez, la venta extrajudicial puede ser más conveniente y el precio
que se ofrece es superior al de la tasación.

ARTICULO 124.- Dinero. Luego de ser cubiertos los gastos de la tutela, el dinero del tutelado debe ser
colocado a interés en bancos de reconocida solvencia, o invertido en títulos públicos, a su nombre y a la
orden del juez con referencia a los autos a que pertenece. El tutor no puede retirar fondos, títulos o valores
sin autorización judicial.

ARTICULO 125.- Fideicomiso y otras inversiones seguras. El juez también puede autorizar que los
bienes sean transmitidos en fideicomiso a una entidad autorizada para ofrecerse públicamente como
fiduciario, siempre que el tutelado sea el beneficiario. Asimismo, puede disponer otro tipo de inversiones
seguras, previo dictamen técnico.

ARTICULO 126.- Sociedad. Si el tutelado tiene parte en una sociedad, el tutor está facultado para ejercer
los derechos que corresponden al socio a quien el tutelado ha sucedido. Si tiene que optar entre la
continuación y la disolución de la sociedad, el juez debe decidir previo informe del tutor.

ARTICULO 127.- Fondo de comercio. Si el tutelado es propietario de un fondo de comercio, el tutor está
autorizado para ejecutar todos los actos de administración ordinaria propios del establecimiento. Los actos
que exceden de aquélla, deben ser autorizados judicialmente.
Si la continuación de la explotación resulta perjudicial, el juez debe autorizar el cese del negocio facultando
al tutor para enajenarlo, previa tasación, en subasta pública o venta privada, según sea más conveniente.
Mientras no se venda, el tutor está autorizado para proceder como mejor convenga a los intereses del
tutelado.
135
ARTICULO 128.- Retribución del tutor. El tutor tiene derecho a la retribución que se fije judicialmente
teniendo en cuenta la importancia de los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado su
administración en cada período. En caso de tratarse de tutela ejercida por dos personas, la remuneración
debe ser única y distribuida entre ellos según criterio judicial. La remuneración única no puede exceder de
la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor de edad.
El guardador que ejerce funciones de tutela también tiene derecho a la retribución.

Los frutos pendientes al comienzo de la tutela y a su finalización deben computarse a los efectos de la
retribución, en la medida en que la gestión haya sido útil para su percepción.

ARTICULO 129.- Cese del derecho a la retribución. El tutor no tiene derecho a retribución:
a) si nombrado por un testador, éste ha dejado algún legado que puede estimarse remuneratorio de su
gestión. Puede optar por renunciar al legado o devolverlo, percibiendo la retribución legal;
b) si las rentas del pupilo no alcanzan para satisfacer los gastos de sus alimentos y educación;
c) si fue removido de la tutela por causa atribuible a su culpa o dolo, caso en el cual debe también restituir
lo percibido, sin perjuicio de las responsabilidades por los daños que cause;
d) si contrae matrimonio con el tutelado sin la debida dispensa judicial.

5. Cuentas de la tutela. Rendición de cuentas, periodicidad, rendición final. Daños.

ARTICULO 130.- Deber de rendir cuentas. Periodicidad. Quien ejerce la tutela debe llevar cuenta fiel y
documentada de las entradas y gastos de su gestión. Debe rendir cuentas: al término de cada año, al cesar
en el cargo, y cuando el juez lo ordena, de oficio, o a petición del Ministerio Público. La obligación de
rendición de cuentas es individual y su aprobación sólo libera a quien da cumplimiento a la misma.

Aprobada la cuenta del primer año, puede disponerse que las posteriores se rindan en otros plazos, cuando
la naturaleza de la administración así lo justifique.

ARTICULO 131.- Rendición final. Terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos deben entregar los
bienes de inmediato, e informar de la gestión dentro del plazo que el juez señale, aunque el tutelado en su
testamento lo exima de ese deber. Las cuentas deben rendirse judicialmente con intervención del Ministerio
Público.

ARTICULO 132.- Gastos de la rendición. Los gastos de la rendición de cuentas deben ser adelantados
por quien ejerce la tutela y deben ser reembolsados por el tutelado si son rendidas en debida forma.

ARTICULO 133.- Gastos de la gestión. Quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitución de los gastos
razonables hechos en la gestión, aunque de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los saldos de la cuenta
devengan intereses.

ARTICULO 134.- Daños. Si el tutor no rinde cuentas, no lo hace debidamente o se comprueba su mala
administración atribuible a dolo o culpa, debe indemnizar el daño causado a su tutelado. La indemnización
no debe ser inferior a lo que los bienes han podido razonablemente producir.

6. Finalización de la tutela. Causas. Remoción y suspensión.

ARTICULO 135.- Causas de terminación de la tutela. La tutela termina:

a) por la muerte del tutelado, su emancipación o la desaparición de la causa que dio lugar a la tutela;
b) por la muerte, incapacidad, declaración de capacidad restringida, remoción o renuncia aceptada por el
juez, de quien ejerce la tutela. En caso de haber sido discernida a dos personas, la causa de terminación
de una de ellas no afecta a la otra, que se debe mantener en su cargo, excepto que el juez estime
conveniente su cese, por motivos fundados.

136
En caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiera, debe ponerlo en conocimiento
inmediato del juez de la tutela. En su caso, debe adoptar las medidas urgentes para la protección de la
persona y de los bienes del pupilo.

ARTICULO 136.- Remoción del tutor. Son causas de remoción del tutor:
a) quedar comprendido en alguna de las causales que impide ser tutor;
b) no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo fielmente;
c) no cumplir debidamente con sus deberes o tener graves y continuados problemas de convivencia.

Están legitimados para demandar la remoción el tutelado y el Ministerio Público.

También puede disponerla el juez de oficio

ARTICULO 137.- Suspensión provisoria. Durante la tramitación del proceso de remoción, el juez puede
suspender al tutor y nombrar provisoriamente a otro.

137
 BOLILLA XV.INSTITUCIONES CUASIFAMILIARES. CURATELA

1. Concepto. Naturaleza jurídica. Antecedentes históricos y legislación comparada. Ley 26.657. Nuevo
paradigma de la Discapacidad. Restricciones a la capacidad, curatela e inhabilitación, situaciones
aplicables. Aplicación de las normas de la tutela.

Concepto: La curatela es el derecho que la ley confiere para cuidar a la persona incapaz y a sus bienes; y
tratar de que recupere la salud. La diferencia principal con la tutela radica en el sujeto.

LEY 26.657. Se cambian los paradigmas de salud mental y la capacidad es regla y la incapacidad es la
excepción

ARTICULO 1° — La presente ley tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de
todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se
encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos,
con jerarquía constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de
estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

ARTICULO 3° — En el marco de la presente ley se reconoce a la salud mental como un proceso

determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya
preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los
derechos humanos y sociales de toda persona.
Se debe partir de la presunción de capacidad de todas las personas.
En ningún caso puede hacerse diagnóstico en el campo de la salud mental sobre la base exclusiva de:
a) Status político, socio-económico, pertenencia a un grupo cultural, racial o religioso;
b) Demandas familiares, laborales, falta de conformidad o adecuación con valores morales, sociales,
culturales, políticos o creencias religiosas prevalecientes en la comunidad donde vive la persona;
c) Elección o identidad sexual;
d) La mera existencia de antecedentes de tratamiento u hospitalización.

ARTÍCULO 138.- Normas aplicables. La curatela se rige por las reglas de la tutela no modificadas en esta
Sección.
La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de
que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser destinadas
preferentemente a ese fin.

Clases de curatela. La curatela puede ser:

 Dada por la persona capaz anticipadamente. La persona capaz, mediante una directiva
anticipada, puede designar a quien ha de ejercer su curatela. Debe ser aprobada judicialmente.
 Dada por los padres. Estos pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos incapaces o con
capacidad restringida, en los casos y con las formas en que pueden designarles tutores. Se aplican
las mismas reglas que para la tutela dada por los padres. Debe ser aprobada judicialmente.
 Dada por el Juez. Cuando no procede ni la curatela anticipada ni la dad por los padres, el juez
puede nombrar entre los allegados al incapaz: el cónyuge no separado de hecho; al conviviente, a
los hijos, a los padres, o a los hermanos. El juez decidirá quien tenga mayor aptitud para el cargo y
considerando la idoneidad moral y económica.

138
ARTICULO 139.- Personas que pueden ser curadores. La persona capaz puede designar, mediante una
directiva anticipada, a quien ha de ejercer su curatela.

Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos incapaces o con capacidad restringida, en los
casos y con las formas en que pueden designarles tutores.

Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente.

A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, a los
hijos, padres o hermanos de la persona a proteger según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en
cuenta la idoneidad moral y económica.

ARTICULO 140.- Persona protegida con hijos. El curador de la persona incapaz es tutor de los hijos
menores de éste. Sin embargo, el juez puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero,
designándolo tutor para que lo represente en las cuestiones patrimoniales.

2. Personas con capacidades restringidas y con incapacidades. Inhabilitación. Sistema de apoyos.

Designación.

ARTICULO 32.- Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la
capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una
alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio
de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes.

En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43,
especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la
persona.

El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las
preferencias de la persona protegida.

Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su

entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos
resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.

Inhabilitados

ARTICULO 48.- Pródigos. Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes
expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del
patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una
alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social
implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo
corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.

ARTICULO 49.- Efectos. La declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que debe
asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el
juez fije en la sentencia.

ARTICULO 50.- Cese de la inhabilitación. El cese de la inhabilitación se decreta por el juez que la
declaró, previo examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.
Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar
por sí o con apoyo.

139
Sistema de apoyo al ejercicio de la capacidad.

ARTICULO 43.- Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter
judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona,
administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general.

Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la
comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos.

El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le
presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona
respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la
condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas.

3. Proceso. Competencia. Entrevista personal. Curador Provisorio. Sentencia. Revisión. Cese de la

restricción o incapacidad.

ARTICULO 33.- Legitimados. Están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de

capacidad restringida:
a) el propio interesado;
b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado;
c) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado;
d) el Ministerio Público.

ARTICULO 35.- Entrevista personal. El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el
proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los
ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos,
un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias.

ARTICULO 36.- Intervención del interesado en el proceso. Competencia. La persona en cuyo interés se
lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa.

Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez

correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante
el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste
asistencia letrada en el juicio.

La persona que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos
invocados.

ARTICULO 37.- Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la
persona en cuyo interés se sigue el proceso:
a) diagnóstico y pronóstico;
b) época en que la situación se manifestó;
c) recursos personales, familiares y sociales existentes;
d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible.

Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.

ARTICULO 38.- Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la

restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía
personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de

140
acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos
específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su
actuación.

ARTICULO 39.- Registración de la sentencia. La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, los actos mencionados en este Capítulo producen efectos
contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el registro.

Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral.

ARTICULO 40.- Revisión. La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento,
a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el
juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y
mediando la audiencia personal con el interesado.

Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a que refiere el
párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el
plazo allí establecido.

CPCCBA.
Procesos de declaración de incapacidad e inhabilitación

ARTÍCULO 620°: Resolución. Con los recaudos de los artículos anteriores y previa vista al ministerio
público el juez resolverá:

1°) El nombramiento de un curador provisional, que recaerá en un abogado de la matrícula. Sus funciones
subsistirán hasta que se discierna la curatela definitiva o se desestime la demanda.

2°) La fijación de un plazo no mayor de 30 días, dentro del cuál deberán producirse todas las pruebas.

3°) La designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas, para que informen, dentro del plazo
preindicado, sobre el estado actual de las facultades mentales del presunto insano. Dicha resolución se
notificará personalmente a aquél.

ARTÍCULO 621°: Prueba. El denunciante únicamente podrá aportar pruebas que acrediten los hechos que
hubiese invocado; y el presunto insano las que hagan a la defensa de su capacidad. Las pruebas que
aquéllos o las demás partes ofrecieren, se producirán en el plazo previsto en el inciso 2) del artículo
anterior.

ARTÍCULO 622°: Curador oficial y médicos forenses. Cuando el presunto insano careciere de bienes o
éstos sólo alcanzaren para la subsistencia, circunstancia que se justificará sumariamente, el nombramiento
del curador provisional recaerá en el defensor oficial de pobres y ausentes, y el de psiquiatras o legistas, en
médicos forenses.

ARTÍCULO 627°: (Texto según Ley 14363) Sentencia. Recursos. Antes de pronunciar sentencia el Juez
hará comparecer al presunto insano a su presencia o se trasladará a su domicilio o lugar de internación. La
sentencia se dictará en el plazo de quince (15) días y se comunicará a los registros de incapaces y del
estado civil de las personas.
Si no se declarase la incapacidad, cuando el Juez estimare que del ejercicio de la plena capacidad pudiere
resultar, presumiblemente, daño a la persona o patrimonio del que sin haber sido hallado demente presenta

141
disminución de sus facultades mentales, podrá declararlo inhabilitado en la forma y con el alcance previstos
en el artículo 152 bis del Código Civil.
La sentencia será apelable dentro del quinto día, por el denunciante, el presunto insano o inhabilitado, el
curador provisional y el asesor de menores.

ARTÍCULO 629°: Rehabilitación. El declarado demente o el inhabilitado, podrá promover su rehabilitación.

El juez designará tres médicos psiquiatras o legistas para que lo examinen, y de acuerdo con los trámites
previstos para la declaración de demencia, hará o no lugar a la rehabilitación.

Cese de la incapacidad y de las restricciones a la capacidad

ARTICULO 47.- Procedimiento para el cese. El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad

debe decretarse por el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado
conforme a las pautas del artículo 37, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona.

Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar
por sí o con la asistencia de su curador o apoyo.

CPCCBA.
TUTELA – CURATELA

ARTÍCULO 814°: (Texto según Ley 14334) Trámite. El nombramiento de tutor o curador y la confirmación
del que hubieren efectuado los padres se hará a solicitud del interesado o del Ministerio Público, sin forma
de juicio, a menos que alguien pretendiere tener derecho a ser nombrado. Si se promoviere cuestión, se
sustanciará en juicio sumarísimo. La resolución será apelable en los términos del artículo 813.
El Juez oficiará al registro de Actos de Autoprotección establecido en los artículos 184 bis y subsiguientes
del Decreto Ley 9020/78 y sus modificatorias, el que deberá informar acerca de disposiciones efectuadas
por la persona sujeta a curaduría, en relación a la designación de su propio curador. De existir
estipulaciones al respecto, las mismas serán remitidas por el Registro al Juzgado actuante, y serán
consideradas especialmente al momento de dictar resolución.
El Juez prescindirá de la consulta en los supuestos en que se demuestre que el presunto incapaz no tenga
patrimonio y se solicite su declaración para la obtención del Beneficio de Pensión Social, Ley 10205 y sus
modificatorias, o cuando se acredite que por las características del mismo nunca ha gozado de la
capacidad necesaria para otorgar un acto de esta naturaleza.

ARTÍCULO 815°: Acta. Confirmado o hecho el nombramiento, se procederá al discernimiento del cargo,
extendiéndose acta en que conste el juramento o promesa de desempleado fiel y legalmente y la
autorización judicial para ejercerlo.

142
 BOLILLA XVI. VIOLENCIA FAMILIAR Y DE GÉNERO

1. Violencia contra la mujer. Marco normativo. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW). Convención Interamericana para prevenir,
sancionar, y erradicar la violencia contra las mujeres (Belem Do Pará). Ley 26.485 de Protección
Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los ámbitos en que
desarrollen sus relaciones interpersonales. Características generales. Concepto de violencia contra
la mujer. Alcance. Tipos y modalidades de violencia.

Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la

mujer (También conocida por sus siglas en inglés CEDAW).

Es fruto del trabajo de años realizado por la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer, que fue
creada en 1946 por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.
Dicha Comisión, basándose en la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer de
Naciones Unidas de 1967, comienza a preparar la CEDAW en 1974. Un año más tarde se celebra la
primera Conferencia Mundial sobre la Mujer, que incorpora la Declaración y la Asamblea General de
Naciones Unidas finalmente la aprueba el 18 de diciembre de 1979 y entró en vigencia el 3 de septiembre.

La Convención tiene como finalidad eliminar efectivamente todas las formas de discriminación contra la
mujer, obligando a los estados a reformar las leyes con tal fin y discutir sobre la discriminación en el
mundo.

En su artículo 1, la CETFDCM define la discriminación contra la mujer como:

“Cualquier distinción, exclusión o restricción hecha en base al sexo que tenga el efecto o propósito de
disminuir o nulificar el reconocimiento, goce y ejercicio por parte de las mujeres, independientemente de su
estado civil, sobre la base de igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural, civil o en cualquier otra esfera”.

También establece un programa de acción para poner fin a la discriminación por razón de sexo: los
Estados que ratifican el Convenio tienen la obligación de consagrar la igualdad de género en su legislación
nacional, derogar todas las disposiciones discriminatorias en sus leyes, y promulgar nuevas disposiciones
para proteger contra la discriminación contra la mujer. También deben establecer tribunales y las
instituciones públicas para garantizar a las mujeres una protección eficaz contra la discriminación, y adoptar
medidas para eliminar todas las formas de discriminación contra la mujer practicada por personas,
organizaciones y empresas.

Protocolo Facultativo. El Protocolo Facultativo es un instrumento complementario de la Convención, que

permite a las partes a reconocer la competencia del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra
la Mujer para examinar las denuncias de particulares.
El Protocolo Facultativo fue aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de
1999 y entró en vigencia el 22 de diciembre de 2000, luego de recibirse la décima ratificación.

Convención Interamericana para prevenir, sancionar, y erradicar la violencia contra las mujeres

Conocida también como la Convención Belem do Pará, lugar en que fue adoptada en 1994 propone por
primera vez el desarrollo de mecanismos de protección y defensa de los derechos de las mujeres como
fundamentales para luchar contra el fenómeno de la violencia contra su integridad física, sexual y
psicológica, tanto en el ámbito público como en el privado y su reivindicación dentro de la sociedad. Define
la violencia contra la mujer, establece el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia y la
destaca como una violación de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

143
Definición

Artículo 1. Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier
acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico
a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.
Artículo 2. Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica:
a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya
sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre
otros, violación, maltrato y abuso sexual;
b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros,
violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el
lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y
c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra.

Derechos garantizados por la Convención

Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado;
Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y
a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos.
Estos comprenden, entre otros:
 el derecho a que se respete su vida
 el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral;
 el derecho a la libertad y a la seguridad personales;
 el derecho a no ser sometida a torturas;
 el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia;
 el derecho a igualdad de protección ante la ley y de la ley;
 el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos;
 el derecho a libertad de asociación;
 el derecho a la libertad de profesar la religión y las creencias propias dentro de la ley, y
 el derecho a tener igualdad de acceso a las funciones públicas de su país y a participar en los
asuntos públicos, incluyendo la toma de decisiones.

LEY 26.485. Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los
ámbitos en que desarrollan sus relaciones interpersonales.

Esta ley fue sancionada en marzo de 2009 y reglamentada mediante el decreto 1011/1010.

ARTÍCULO 1º — Ámbito de aplicación. Orden Público. Las disposiciones de la presente ley son de
orden público y de aplicación en todo el territorio de la República.

ARTICULO 2º — Objeto. La presente ley tiene por objeto promover y garantizar:

a) La eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida;
b) El derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia;
c) Las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia
contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos;
d) El desarrollo de políticas públicas de carácter interinstitucional sobre violencia contra las mujeres; 1947)
e) La remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y las
relaciones de poder sobre las mujeres;
f) El acceso a la justicia de las mujeres que padecen violencia;
g) La asistencia integral a las mujeres que padecen violencia en las áreas estatales y privadas que realicen
actividades programáticas destinadas a las mujeres y/o en los servicios especializados de violencia.

144
ARTICULO 3º — Derechos Protegidos. Esta ley garantiza todos los derechos reconocidos por la
Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre los
Derechos de los Niños y la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes y, en especial, los referidos a:
a) Una vida sin violencia y sin discriminaciones;
b) La salud, la educación y la seguridad personal;
c) La integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial;
d) Que se respete su dignidad;
e) Decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos, de conformidad con la Ley
25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable;
f) La intimidad, la libertad de creencias y de pensamiento;
g) Recibir información y asesoramiento adecuado;
h) Gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad;
i) Gozar de acceso gratuito a la justicia en casos comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente
ley;
j) La igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres;
k) Un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que
produzca revictimización.

ARTICULO 4º — Definición. Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión,
que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación
desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o
patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el
Estado o por sus agentes.
Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción omisión,
disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.

ARTICULO 5º — Tipos. Quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo precedente, los
siguientes tipos de violencia contra la mujer:

1.- Física: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y
cualquier otra forma de maltrato agresión que afecte su integridad física.

2.- Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el
pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y
decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito,
manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia
sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje,
ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio
a su salud psicológica y a la autodeterminación.

3.- Sexual: Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del
derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de
amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de
otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada,
explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.

4.- Económica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o
patrimoniales de la mujer, a través de:
a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes;
b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de
trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales;

145
c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los
medios indispensables para vivir una vida digna;
d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea,
dentro de un mismo lugar de trabajo.
5.- Simbólica: La que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y
reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la
subordinación de la mujer en la sociedad.

ARTÍCULO 6º — Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades las formas en que
se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando
especialmente comprendidas las siguientes:
a) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo
familiar, independientemente del espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la
integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad
reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en
el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o
noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia;
b) Violencia institucional contra las mujeres: aquella realizada por las/los funcionarias/os, profesionales,
personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin
retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los
derechos previstos en esta ley. Quedan comprendidas, además, las que se ejercen en los partidos
políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil;
c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo
públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o
permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la
realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral
quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento
psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión
laboral;
d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y
responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley
25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable;
e) Violencia obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos
reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y
patologización de los procesos naturales, de conformidad con la Ley 25.929.
f) Violencia mediática contra las mujeres: aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes
estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta
promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente
contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en
mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones
socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres.

2. Protección contra la violencia familiar. Antecedente de la Ley 24.417. La cuestión en la Provincia de

Buenos Aires: Ley 14.407 de emergencia pública en materia social por violencia de género. Ley
12.569 modificada por la ley 14.509. Concepto de violencia familiar. Concepto de “grupo familiar”.
Alcance. Procedimiento. Denuncia. Características. Obligación de denunciar. Obligación de
informar. Casos. Patrocinio letrado. Competencia. Audiencias. Medidas de protección. Informe
interdisciplinario.

MARCO NORMATIVO
 Convención Interamericana de Belem do Pará para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia
contra la Mujer,ratificada por la Argentina mediante Ley Nro. 24.632/96.

146
  Ley Nacional Nro. 26.485/09 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales y su Decreto
Reglamentario Nro. 1.011/10.
 Ley Provincial Nro. 12.569/00 de Violencia Familiar y su Decreto Reglamentario Nro. 2.875/05. >
Resoluciones Nro. 667/06 y Nro. 881/09 del Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia de
Buenos Aires, de Creación de las Comisarías de la Mujer y la Familia y complementaria,
respectivamente.
 Protocolos de: i) Organización y funcionamiento de los equipos interdisciplinarios para la atención
de las víctimas de violencia de género; ii) Actuación del personal policial de las Comisarías de la
Mujer y la Familia y de los profesionales de los equipos interdisciplinarios para la atención de las
víctimas de violencia familiar; iii) Aplicación para las llamadas telefónicas o de carga inversa que
involucren casos de violencia familiar ingresados al sistema de atención de emergencias provincial.

Régimen de la ley 24.417. Esta ley fue sancionada bajo el título “Protección contra la violencia familiar” en
enero de 1995 y reglamentada mediante el decreto 235/96. Su aplicación procesal corresponde a la
Justicia Nacional en el ámbito de la CABA.
En la provincia de Buenos Aires, en diciembre de 2009 fue sancionada la ley 12.569 sobre violencia
familiar.

¿Quiénes pueden denunciar la violencia familiar?

Artículo 1º.- Toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los
integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en forma verbal o escrita ante el juez con
competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas. A los efectos de esta Ley se
entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho.

Artículo 2º.- Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados, los hechos
deberán ser denunciados por sus representantes legales y/o el Ministerio Público. También estarán
obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales y educativos, públicos o privados; los
profesionales de la salud y todo funcionario público en razón de su labor. El menor o incapaz puede
directamente poner en conocimiento de los hechos al Ministerio Público.

Procedimiento

Artículo 3º.- El juez requerirá un diagnóstico de interacción familiar efectuado por peritos de diversas
disciplinas para determinar los daños físicos y psíquicos sufridos por la víctima, la situación de peligro y el
medio social y ambiental de la familia. Las partes podrán solicitar otros informes técnicos.

Artículo 4º.- El juez podrá adoptar, al tomar conocimiento de los hechos motivo de la denuncia, las
siguientes medidas cautelares:
 Ordenar la exclusión del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar;
 Prohibir el acceso del autor al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o estudio;
 Ordenar el reintegro al domicilio a petición de quien ha debido salir del mismo por razones de
seguridad personal, excluyendo al autor;
 Decretar provisionalmente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hijos.
El juez establecerá la duración de las medidas dispuestas de acuerdo con los antecedentes de la causa.

Artículo 5º.- El juez, dentro de las 48 horas de adoptadas las medidas precautorias, convocará a las partes
y al Ministerio Público a una audiencia de mediación instando a las mismas y a su grupo familiar a asistir a
programas educativos o terapéuticos, teniendo en cuenta el informe del artículo 3º.

Artículo 6º.- La reglamentación de esta ley preverá las medidas conducentes a fin de brindar al imputado y
su grupo familiar asistencia médica psicológica gratuita.-

147
Artículo 7º.- De las denuncias que se presente se dará participación al Consejo Nacional del Menor y la
Familia a fin de atender la coordinación de los servicios públicos y privados que eviten y, en su caso,
superen las causas del maltrato, abusos y todo tipo de violencia dentro de la familia.
Para el mismo efecto podrán ser convocados por el juez los organismos públicos y entidades no
gubernamentales dedicadas a la prevención de la violencia y asistencia de las víctimas.

La protección contra la violencia familiar en el Código Procesal Penal de la Nación

Artículo 8º.- Incorpórase como segundo párrafo al artículo 310 del Código Procesal Penal de la Nación (ley
23.984) el siguiente:
“En los procesos por algunos de los delitos previstos en el libro segundo, títulos I, II, III, V, y VI, y título V,
capítulo I del Código Penal, cometidos dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuviese
constituido por uniones de hecho, y las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamente que
pueden repetirse, el juez podrá disponer como medida cautelar la exclusión del hogar del procesado. Si el
procesado tuviere deberes de asistencia familiar y la exclusión hiciere peligrar la subsistencia de los
alimentados, se dará intervención al asesor de Menores para que se promuevan las acciones que
correspondan.”

LEY 14.407 de emergencia pública en materia social por violencia de género.

NOTA: Por Ley 14731 se prorroga por 2 años el plazo de la presente Ley

ARTÍCULO 1º.- Declárase en la Provincia de Buenos Aires, la emergencia pública en materia social por
violencia de género, por el término de dos (2) años, a partir de la sanción de la presente, con el objetivo
primordial de paliar y revertir el número de víctimas por violencia de género en el territorio de la
Provincia de Buenos Aires; con arreglo a las bases que se especifican seguidamente:

a) Adherir e implementar la Ley Nacional 26.485 de “Protección integral para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”
b) Optimizar todos los recursos provinciales necesarios para el correcto y eficaz funcionamiento del
Programa Provincial de atención a mujeres víctimas de violencia (AVM), que diseña y ejecuta políticas y
acciones tendientes a garantizar la Prevención, Asistencia y Erradicación de la Violencia contra las
Mujeres.
c) Preservar y resguardar la identidad de la víctima, en todos los casos y aún en los registros que las
autoridades públicas provinciales y municipales puedan implementar, a fin de evitar con esta exposición un
flagelo social.
d) Articular los recursos y programas necesarios para la concreción de los objetivos propuestos por las
Leyes 13.066 y 12.764.

ARTÍCULO 2º.- El Poder Ejecutivo arbitrará con carácter de urgencia los medios necesarios para el efectivo
cumplimiento de las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 12569.

ARTÍCULO 3º.- Facultase al Poder Ejecutivo Provincial a disponer y reasignar las partidas presupuestarias
necesarias para afrontar la emergencia que se declara por la presente, las que tendrán como finalidad la
prevención y tratamiento de la violencia de género.

ARTÍCULO 4º.- El Poder Ejecutivo Provincial, a través del Consejo Provincial de la Mujer y de las demás
áreas competentes, adoptará y dictará las medidas necesarias y urgentes para la implementación de la
presente Ley.

148
 LEY 12.569, actualizada por las leyes 14.509 y 14.657

ARTICULO 1.- A los efectos de la aplicación de la presente Ley se entenderá por violencia familiar, toda
acción, omisión, abuso, que afecte la vida, libertad, seguridad personal, dignidad, integridad física,
psicológica, sexual, económica o patrimonial, de una persona en el ámbito del grupo familiar, aunque no
configure delito.

ARTICULO 2.- Se entenderá por grupo familiar al originado en el matrimonio o en las uniones de hecho,
incluyendo a los ascendientes, descendientes, colaterales y/o consanguíneos y a convivientes o
descendientes directos de algunos de ellos.
La presente Ley también se aplicará cuando se ejerza violencia familiar sobre la persona con quien tenga o
haya tenido relación de noviazgo o pareja o con quien estuvo vinculado por matrimonio o unión de hecho.

ARTICULO 3.- Las personas legitimadas para denunciar judicialmente son las enunciadas en los artículos
1° y 2° de la presente Ley, sin necesidad del requisito de la convivencia constante y toda persona que haya
tomado conocimiento de los hechos de violencia,. La denuncia podrá realizarse en forma verbal o escrita.

ARTICULO 4.- Cuando las víctimas fueran menores de edad, incapaces, ancianos o discapacitados que se
encuentren imposibilitadas de accionar por sí mismas, estarán obligados a hacerlo sus representantes
legales, los obligados por alimentos y/o el Ministerio Público, como así también quienes se desempeñan en
organismos asistenciales, educativos, de salud y de justicia y en general, quienes desde el ámbito público o
privado tomen conocimiento de situaciones de violencia familiar o tengan indicios de que puedan existir.
La denuncia deberá formularse inmediatamente.
En caso de que las personas mencionadas incumplan con la obligación establecida el Juez/a o Tribunal
interviniente deberá citarlos de oficio a la causa que eventualmente se abra con posterioridad por la misma
razón, podrá imponerles una multa y, en caso de corresponder, remitirá los antecedentes al fuero penal.
De igual modo procederá respecto del tercero o superior jerárquico que por cualquier medio, obstaculice,
impida o haya impedido la denuncia.

ARTÍCULO 4° bis: Cuando las víctimas sean mujeres, no comprendidas en el artículo precedente, están
obligadas a informar de la situación a la autoridad administrativa o judicial que corresponda, aun en
aquellos casos en que el hecho no configure delito, las personas que se desempeñen en servicios
asistenciales, sociales, educativos y de salud, públicos o privados, y que con motivo o en ocasión de sus
tareas tomaren conocimiento de un hecho de violencia contra las mujeres en los términos de la
Ley N° 26.485.
En todos los casos se resguardará a la víctima y observarán las disposiciones referidas al secreto
profesional y al consentimiento informado.
Los receptores de las informaciones mencionadas en el primer párrafo, quedan obligados a realizar
averiguaciones y proceder según corresponda a su competencia.
En caso de incumplimiento se procederá de la forma prevista en el artículo 4°. Para realizar denuncias
judiciales, deberá contarse con la autorización de la mujer, salvo que se trate de delitos de acción pública.

ARTICULO 5.- Los menores de edad y/o incapaces víctimas de violencia familiar, podrán directamente
poner en conocimiento de los hechos al Juez o Tribunal, al Ministerio Público o la autoridad pública con
competencia en la materia, a los fines de requerir la interposición de las acciones legales correspondientes.

ARTICULO 6.- Corresponde a los Juzgados/Tribunales de Familia y a los Juzgados de Paz, del domicilio
de la víctima, la competencia para conocer en las denuncias a que se refieren los artículos precedentes.
Cuando la denuncia verse sobre hechos que configuren delitos de acción pública o se encuentren
afectados menores de edad, el Juez o Jueza que haya prevenido lo pondrá en conocimiento del Juez o
Jueza competente y del Ministerio Público. Aún en caso de incompetencia, el/la juez/a interviniente podrá
disponer las medidas preventivas contempladas en la presente Ley, tendientes a hacer cesar el hecho que
diera origen a la presentación.
Se guardará reserva de identidad del denunciante.
149
ARTÍCULO 6 bis: Para efectuar la denuncia por violencia familiar contra mujeres, no se requerirá patrocinio
letrado y deberá garantizarse la gratuidad de las actuaciones judiciales y la posterior asistencia jurídica
preferentemente especializada.

ARTÍCULO 6 ter: En cualquier instancia del proceso se admitirá la presencia de un/a acompañante como
ayuda protectora de la mujer, siempre que quien padece violencia lo solicite y con el único objeto de
preservar la salud física y psicológica de la misma.
En todas las intervenciones, tanto judiciales como administrativas, deberán observarse los derechos y
garantías mínimas de procedimiento enumeradas en el Art. 16 de la Ley N° 26485.

ARTICULO 7.- El juez o jueza interviniente deberá resolver de oficio o a petición de parte, teniendo en
cuenta el tipo de violencia y con el fin de evitar su repetición, algunas de las siguientes medidas:
a) Ordenar al presunto agresor el cese de los actos de perturbación o intimidación contra la o las víctimas.
b) Ordenar la prohibición de acercamiento de la persona agresora al lugar de residencia, trabajo, estudio,
esparcimiento o lugares de habitual concurrencia de la persona agredida y/o del progenitor/a o
representante legal cuando la víctima fuere menor o incapaz, fijando a tal efecto un perímetro de exclusión
para permanecer o circular por determinada zona.
c) Ordenar la exclusión de la persona agresora de la residencia donde habita el grupo familiar,
independientemente de la titularidad de la misma.
d) Ordenar a petición de quien ha debido salir del domicilio por razones de seguridad personal su reintegro
al mismo, previa exclusión del presunto agresor.
e) Ordenar la restitución inmediata de los efectos personales de la parte peticionante, si ésta se ha visto
privada de los mismos por hechos de violencia familiar, solicitando a tal efecto el auxilio de la fuerza pública
a fin de garantizar la efectiva protección de la persona agredida.
f) Ordenar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de la/s persona/s agredidas/s, en su
domicilio.
g) Ordenar la fijación de una cuota alimentaria y tenencia provisoria si correspondiese, de acuerdo a los
antecedentes obrantes en la causa y según las normas que rigen la materia.
h) Ordenar en caso en que la víctima fuere menor de edad o incapaz otorgar su guarda provisoria a quien
considere idóneo para tal función, si esta medida fuere necesaria para su seguridad psicofísica y hasta
tanto se efectúe un diagnóstico de la situación. La guarda se otorgará a integrantes del grupo familiar o de
la comunidad de residencia de la víctima. Deberá tenerse en cuenta la opinión y el derecho a ser oído/a de
la niña/o o adolescente.
i) Ordenar la suspensión provisoria del régimen de visitas.
j) Ordenar el inventario de los bienes gananciales de la sociedad conyugal y de los bienes propios de quien
ejerce y de quien padece violencia. En los casos de parejas convivientes se dispondrá el inventario de los
bienes de cada uno. Asimismo si fuere necesario y por el período que estime conveniente el juez o jueza
interviniente otorgará el uso exclusivo del mobiliario de la casa a la persona que padece violencia.
k) Prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la
sociedad conyugal o los comunes de la pareja conviviente.
l) Prohibir al presunto agresor la compra y tenencia de armas y ordenar el secuestro de las que estuvieran
en su posesión.
m) Proveer las medidas conducentes a fin de brindar a quien padece y a quien ejerce violencia y grupo
familiar, asistencia legal, médica, psicológica a través de organismos públicos y entidades no
gubernamentales con formación especializada en la prevención y atención de la violencia familiar y
asistencia a la víctima.
n) Toda otra medida urgente que estime oportuna para asegurar la custodia y protección de la víctima. El
juez o jueza deberá adoptar las medidas dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de haber tomado
conocimiento de la situación de violencia.

ARTÍCULO 7 bis: En caso de incumplimiento de las medidas impuestas por el Juez, Jueza o Tribunal se
dará inmediatamente cuenta a éstos, quienes podrán requerir el auxilio de la fuerza pública para asegurar

150
su acatamiento, como así también evaluar la conveniencia de modificar las mismas, pudiendo ampliarlas u
ordenar otras.
Frente a un nuevo incumplimiento y sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que
correspondan, el juez o jueza podrá aplicar alguna/s de las siguientes sanciones:
a) Advertencia o llamado de atención por el acto cometido;
b) Comunicación de los hechos de violencia al organismo, institución, sindicato, asociación profesional o
lugar de trabajo del agresor;
c) Asistencia obligatoria del agresor a programas reflexivos, educativos o terapéuticos tendientes a la
modificación de conductas violentas.
d) Orden de realizar trabajos comunitarios en los lugares y por el tiempo que se determinen. Cuando el
incumplimiento configure desobediencia u otro delito, el juez o jueza deberá poner el hecho en
conocimiento del juez o jueza con competencia en materia penal.

ARTÍCULO 7º ter: Al tomar conocimiento de los hechos motivo de la denuncia, el Juez librará oficio al
Registro Nacional de Armas, requiriendo se informe al Juez o Jueza si el denunciado posee autorización
para tener o portar armas de fuego, las armas de que disponga y su lugar de guarda. El Juez interviniente
ordenará el secuestro preventivo de las armas de fuego y municiones que posea el denunciado. Asimismo
ordenará el secuestro preventivo de otras armas de fuego que según las constancias de la causa, pudiera
presumirse se hallen en poder del denunciado.

ARTICULO 8.- El Juez o Jueza interviniente deberá requerir un informe efectuado por profesionales de
diversas disciplinas o equipo transdisciplinario para determinar los daños físicos y/o psíquicos, económicos
o de otro tipo sufridos por la víctima, la situación del peligro y medio social y ambiental del grupo familiar.
La interesada podrá solicitar otros informes técnicos.
El juez o jueza podrá solicitar, o considerar como presentado en el caso de que se acompañe a la
denuncia, el informe producido por profesionales o instituciones públicas o privadas idóneas en la materia,
que satisfagan los requisitos del párrafo anterior.
Dicho informe diagnóstico será remitido al juez o jueza requirente en un plazo de cuarenta y ocho (48)
horas, a efectos de que pueda aplicar otras medidas, interrumpir o hacer cesar alguna de las mencionadas
en el artículo 7º.

ARTÍCULO 8° bis: La Jueza o Juez tendrá amplias facultades para ordenar e impulsar el proceso pudiendo
disponer las medidas que fueren necesarias para indagar los sucesos, ubicar el paradero del presunto
agresor, y proteger a quienes corran el riesgo de padecer nuevos actos de violencia, rigiendo el principio de
obtención de la verdad material.

ARTÍCULO 8° ter: Regirá el principio de amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados,
evaluándose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el principio de sana crítica. Se considerarán las
presunciones que contribuyan a la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves, precisos
y concordantes.

ARTICULO 9.- El Juez o Jueza interviniente, en caso de considerarlo necesario, requerirá un informe al
lugar de trabajo y/o lugares donde tenga actividad la parte denunciada, a los efectos de tener un mayor
conocimiento de la situación planteada.
Asimismo deberá solicitar los antecedentes judiciales y/o policiales de la persona denunciada con la
finalidad de conocer su conducta.

ARTICULO 10.- Las resoluciones que concedan, rechacen, interrumpan, modifiquen o dispongan el cese
de alguna de las medidas preventivas urgentes o impongan sanciones, serán apelables dentro del plazo de
tres (3) días hábiles.
La apelación contra resoluciones que concedan medidas preventivas urgentes se concederá en relación y
con efecto devolutivo. La apelación contra resoluciones que dispongan la interrupción o el cese de tales
medidas se concederá en relación y con efecto suspensivo.

151
Las resoluciones que impongan sanciones por incumplimiento se concederán con efecto devolutivo, salvo
en el caso del Inc. d) del Art. 7º que tendrá efecto suspensivo.

ARTICULO 11.- El juez o jueza interviniente citará a las partes y en su caso al Ministerio Público, a
audiencias separadas, bajo pena de nulidad, en días y horas distintas, la que deberá tomar personalmente
bajo pena de nulidad, dentro de las 48 horas de ordenadas las medidas del artículo 7º, o si no se adoptara
ninguna de ellas, desde el momento que tomó conocimiento de la denuncia.
El denunciado por agresión estará obligado a comparecer bajo apercibimiento de ser llevado ante el
juzgado con auxilio de la fuerza pública
En dichas audiencias, escuchará a las partes y ratificará, modificará u ordenará las medidas que estime
pertinentes.
Si la víctima es menor de 18 años, deberá contemplarse lo estipulado en las Leyes N° 13.298 y sus
modificatorias y N° 26.061 y sus modificatorias respectivamente.
Quedan prohibidas las audiencias de mediación o conciliación

ARTÍCULO 12.- El Juez o Jueza deberá establecer el término de duración de la medida conforme a los
antecedentes que obren en el expediente, pudiendo disponer su prórroga cuando perduren situaciones de
riesgo que así lo justifiquen.

ARTICULO 13.- El Juez o Jueza deberá comunicar la medida cautelar decretada a las instituciones y/u
organismos públicos o privados a los que se hubiere dado intervención en el proceso como así también a
aquéllos cuyos intereses pudieren resultar afectados por la naturaleza de los hechos.

ARTICULO 14.- Durante el trámite de la causa y por el tiempo que se juzgue adecuado, el/la juez/a deberá
controlar la eficacia de las medidas y decisiones adoptadas, ya sea a través de la comparecencia de las
partes al tribunal, con la frecuencia que se ordene, y/o mediante la solicitud de informes periódicos acerca
de la situación. Esta obligación cesará cuando se constate que ha cesado el riesgo, teniendo en cuenta la
particularidad del caso.

ARTÍCULO 14 bis: El/la juez/a podrá solicitar o aceptar la colaboración de organizaciones o entidades
públicas o privadas dedicadas a la protección de los derechos de las mujeres y demás personas
amparadas por la presente.

ARTICULO 15.- El Poder Ejecutivo a través del organismo que corresponda instrumentará programas
específicos de prevención, asistencia y tratamiento de la violencia familiar y coordinar los que elaboren los
distintos organismos públicos y privados, incluyendo el desarrollo de campañas de prevención en la materia
y de difusión de las finalidades de la presente Ley.

ARTICULO 16.- (Artículo OBSERVADO por el Decreto de Promulgación nº 4276/00 de la presente Ley) De
las denuncias que se presenten se dará participación al Consejo de la Familia y Desarrollo Humano a fin de
que brinde a las familias afectadas la asistencia legal, médica y psicológica que requieran, por sí o a través
de otros organismos públicos y de entidades no gubernamentales con formación especializada en la
prevención y atención de la violencia familiar y asistencia a la víctima.

ARTICULO 17.- Créase en el ámbito del Consejo de la Familia y Desarrollo Humano, el Registro de
Organizaciones no Gubernamentales Especializadas, en el que podrán inscribir aquéllas que cuenten con
el equipo interdisciplinario para el diagnóstico y tratamiento de violencia familiar.

Lo subrayado se encuentra Observado por el Decreto de Promulgación nº 4276/00 de la presente Ley.

ARTICULO 18.- La Suprema Corte de Justicia y la Procuración General llevarán, coordinadamente,

registros sociodemográficos de las denuncias efectuadas sobre hechos de violencia previstos en esta ley,
especificando, como mínimo, edad, estado civil, profesión u ocupación de la persona que padece violencia,

152
así como del agresor; vínculo con el agresor, naturaleza de los hechos, medidas adoptadas y sus
resultados, así como las sanciones impuestas al agresor.
El acceso a los registros requiere motivos fundados y previa autorización judicial, garantizando la
confidencialidad de la identidad de las partes.
La Suprema Corte de Justicia elaborará anualmente informes estadísticos de acceso público que permitan
conocer, como mínimo, las características de quienes ejercen o padecen violencia y sus modalidades,
vínculo entre las partes, tipo de medidas adoptadas y sus resultados, y tipo y cantidad de sanciones
aplicadas para el diseño de políticas públicas, investigación, formulación de proyectos y producción de
informe en el marco de los compromisos contraídos con Organismos de seguimiento y/o monitoreo de
Tratados y/o Convenciones y/o otros instrumentos referidos a la materia.

ARTICULO 19.- La Suprema Corte de Justicia y la Procuración General, deberán garantizar acciones
tendientes a la formación sobre Violencia Familiar, con perspectiva de género, especialmente a Juzgados
de Familia, Juzgados de Paz, Fiscalías, Defensorías y Asesorías de Incapaces, dictando los reglamentos e
instrucciones que resulten necesarios.

ARTÍCULO 19 bis: El Poder Ejecutivo llevará un registro unificado de casos atendidos por los organismos
competentes y anualmente elaborará un informe estadístico de acceso público que permita conocer las
características de quienes ejercen o padecen violencia y sus modalidades, vínculo entre las partes, tipos de
violencia, de medidas adoptadas y sus resultados para el diseño de políticas públicas, investigación,
formulación de proyectos y producción de informe en el marco de los compromisos contraídos con
Organismos de seguimiento y/o monitoreo de Tratados y/o Convenciones y/o otros instrumentos referidos a
la materia.

ARTICULO 20.- El Poder Ejecutivo arbitrará los medios y los recursos necesarios para el cumplimiento de
los siguientes objetivos:
Articulación de las políticas de prevención, atención y tratamiento de las víctimas de violencia familiar.
Desarrollar programas de capacitación de docentes y directivos de todo los niveles de enseñanza,
orientados a la detección temprana, orientación a padres y derivación asistencial de casos de abuso o
violencia, así como a la formación preventiva de los alumnos.
Crear en todos los centros de salud dependientes de la Provincia, equipos multidisciplinarios de atención
de niños y adolescentes víctimas y sus familias compuestos por un médico infantil, un psicólogo y un
asistente social con formación especializada en este tipo de problemáticas. Invitar a los municipios a
generar equipos semejantes en los electores de salud de su dependencia.
Incentivar grupos de autoayuda familiar, con asistencia de profesionales expertos en el tema.
Capacitar en todo en ámbito de la Provincia, a los agentes de salud.
Destinar en las comisarías personal especializado en la materia (equipos interdisciplinarios; abogados,
psicólogos, asistentes sociales, médicos) y establecer un lugar privilegiado a las víctimas.
Capacitar al personal de la Policía de la provincia de Buenos Aires sobre los contenidos de la presente Ley,
a los fines de hacer efectiva la denuncia.
Crear un programa de Promoción familiar destinado a sostener en forma temporaria a aquellos padres o
madres que queden solos a cargo de sus hijos a consecuencia de episodios de violencia o abuso
y enfrenten la obligación de reorganizar su vida familiar.
Generar con los municipios y las entidades comunitarias casas de hospedajes en cada comuna, que
brinden albergue temporario a los niños, adolescentes o grupos familiares que hayan sido víctimas.
Desarrollar en todos los municipios servicios de recepción telefónica de denuncias, dotados de equipos
móviles capaces de tomar contacto rápido con las familiar afectadas y realizar las derivaciones
correspondientes, haciendo un seguimiento de cada caso.

ARTICULO 21.- Las normas procesales establecidas en esta Ley serán de aplicación, en lo pertinente a los
casos contemplados en el artículo 1°, aun cuando surja la posible Comisión de un delito de acción pública o
dependiente de instancia privada.
Cuando las víctimas fueren menores o incapaces, se estará a lo dispuesto en el artículo 4° de la presente.

153
ARTICULO 22.- Para el caso de que existiesen víctimas menores de edad se deberá requerir al Tribunal de
Menores y en forma inmediata, la remisión de los antecedentes pertinentes.

3. Protección contra la violencia familiar en la ciudad de La Plata: organismos específicos. Comisarías

de la Mujer y la Familia. Defensorías especializadas. Juzgados Protectorios. Procedimiento.

OFICINA DE VIOLENCIA DOMÉSTICA

El Ministerio de Justicia y Seguridad de la Provincia de Buenos Aires tiene entre sus misiones aquellas
destinadas a garantizar la protección y el asesoramiento adecuado a las víctimas de violencia de género.
La Dirección General de Coordinación de Políticas de Género tiene entre sus funciones la directiva de
formular alternativas, programar, implementar, controlar y evaluar acciones y estrategias vinculadas con la
violencia de género (Resol. MS Nro. 3435/04). El Anexo I de la Resolución MS Nro. 881/09 establece que
la descentralización de las Comisarías de la Mujer y la Familia se ejecuta a través de la conformación de
Oficinas de Atención a las víctimas de violencia de género con asiento en dependencias policiales.
Funcionan de lunes a domingo de 10 a 20 horas, en espacios de fácil acceso al público y con dimensiones
adecuadas. En todas las acciones vinculadas con la violencia de género, las Oficinas de Asistencia a las
Víctimas de Violencia de Género constituidas en diferentes puntos del territorio de la provincia dependen de
la Dirección General de Coordinación de Políticas de Género, siendo el o la titular de la dependencia donde
tenga su asiento físico quien supervisará su desempeño (Resol. MS Nro. 881/09, art.2°). Las mismas han
sido creadas como unidades policiales especializadas en violencia de género para desarrollar tareas de
prevención, atención, contención y derivación de las víctimas de violencia familiar y abuso sexual (Resol.
MS Nro. 667/06). Las Oficinas de Atención tienen como misión la recepción de denuncias de violencia
familiar y abuso sexual y la coordinación de la contención y asesoramiento de las víctimas con el Equipo
Interdisciplinario correspondiente a la Comisaría que centralice. Cada Oficina se encuentra a cargo de una
oficial con jerarquía de Teniente Primera e integrada, al menos, por dos oficiales femeninas.

Cuestiones operativas. Procedimientos

El personal policial de las Comisarías de la Mujer y la Familia, siguen los siguientes procedimientos:
Recepción de la guardia, Formulación de la denuncia, Asistencia médica, Derivación, Conocimiento y
Estadística.

RECEPCIÓN DE LA GUARDIA
 Recibir y atender a la víctima cordialmente, presentarse y preguntar el motivo de su concurrencia
 Evaluar si es una situación de riesgo y urgencia. En su caso, informar al equipo interdisciplinario
para la atención y contención de la víctima previo a la denuncia.
 Evitar el contacto de la víctima con el presunto agresor.

FORMULACIÓN DE LA DENUNCIA
 Garantizar a las víctimas sus derechos y facultades.
 Garantizar a los/las denunciantes sus derechos y facultades.
 Consignar nombre completo del/la denunciante, documento de identidad, nacionalidad, estado civil,
domicilio, ocupación, nombre del padre y apellido y nombre de la madre, teléfono de contacto
(celular y de línea), relación vincular, composición del grupo familiar, trabajo y medios económicos.
 Requerir el relato claro y pormenorizado de los hechos, circunstancias de modo tiempo y lugar,
antecedentes inmediatos, dinámica e instrumentos o medios utilizados en la agresión y resultados
de la misma, y plasmarlo en la denuncia.
 Indicar si existieron agresiones o maltratos anteriores y si fueron denunciados.
 Consignar la existencia de testigos.
 Consultar sobre la posibilidad de comunicar la situación a un familiar o amigo/a.
 Evaluar la situación cuando las víctimas fueran menores de edad o incapaces que carecen de
representantes legales, o cuando estos últimos son los autores, para formar la causa de oficio.

154
  Notificar inmediatamente a la Fiscalía en Turno. Si el/la niño/a o adolescente es autor del ilícito
informar al Juzgado de Responsabilidad Penal Juvenil. Si el/la NNoA es víctima, hacer saber de su
situación a los Servicios Locales de Promoción y Protección de Derechos y ejecutar las directivas
emanadas de los mismos.
 Si la víctima no pretende formular denuncia, y no corresponde actuar de oficio, se le brindarán los
datos, días y horarios de atención de los equipos interdisciplinarios y se le informará sobre
instituciones especializadas en la temática.

ASISTENCIA MÉDICA
Si la víctima presenta lesiones o fue víctima de delitos contra la integridad sexual deberá ser acompañada
al Cuerpo Médico.

DERIVACIÓN
 Derivar al equipo interdisciplinario para que reciba asistencia.
 Si la víctima se niega, se deja por escrito constancia de la renuncia y se le hace saber que cuenta
con el Centro de Asistencia a la Víctima, con los profesionales de los equipos de las Comisarías, los
datos, días y horarios de atención, información de la DGCPG, y de otras instituciones de la zona.

CONOCIMIENTO
 Elevar a la DGCPG las actuaciones dentro de las 24 hs.
 Comunicar a la coordinación zonal los casos recibidos en su Comisaría.
 Adelantar telefónicamente a la Dirección los casos sobre abuso sexual y violencia familiar (casos
aberrantes o de amplia trascendencia pública); trata de personas (todos los casos); y casos en los
que se encuentre involucrado personal policial. ESTADÍSTICAS Presentar mensualmente ante la
DGCPG estadísticas de las denuncias formuladas ante cada una de las Comisarías de la Mujer y la
Familia conforme al Formulario de Estadística Mensual

FUNCIONAMIENTO DE LOS EQUIPOS INTERDISCIPLINARIOS

Los equipos interdisciplinarios para la atención de las víctimas de violencia familiar, tienen las siguientes
misiones:
 Proporcionar asistencia profesional a las víctimas de violencia familiar y asesoramiento inmediato al
personal policial para la adopción de las resoluciones más convenientes.
 Realizar una tarea preventiva-asistencial con relación a las problemáticas que se aborden desde las
Comisarías de la Mujer y la Familia.
 Accionar la sensibilización comunitaria en la problemática de violencia de género.
 Concientizar a la comunidad y al personal policial en la problemática relativa a la violencia de
género

Los equipos tienen funciones comunes y específicas. Entre sus funciones comunes se encuentra: abarcar
la asistencia del caso desde el punto de vista de su especialidad con un enfoque interdisciplinario,
coordinar sus actividades con el resto del equipo, actuar a partir del consentimiento de las personas, utilizar
un lenguaje claro y sencillo, contar con información sobre la red de derivación, asesorar informar y
capacitar al personal policial, elaborar informes, participar en campañas de prevención y sensibilización,
etc. No pueden realizar cualquier tipo de mediación y/o entrevistas de pareja, ni brindar servicios de
carácter individual ligados a su profesión en el ámbito privado.

Son sus funciones específicas:

a) ASESORAMIENTO LEGAL: informar y asesorar a la víctima; escuchar; analizar la situación y
encuadrarla legalmente, asesorar sobre las posibles acciones a desarrollar para contribuir a la búsqueda de
soluciones, mantener entrevistas con el/la consultante, mantener comunicación con las autoridades
judiciales intervinientes.

155
 b) ASISTENCIA SOCIAL: contener y orientar a la víctima, escuchar, elaborar un diagnóstico y pronóstico
social a los efectos de evaluar la situación existente y proponer estrategias de acción.
c) ASISTENCIA PSICOLÓGICA: asistir psicológicamente a la víctima (su diagnóstico presuntivo orienta al
resto del equipo), escuchar, contener y orientar a la víctima, contribuir a superar el desequilibrio emocional,
movilizar recursos externos, participar en la solución de las necesidades inmediatas; derivar a los servicios
de salud metal gratuitos, si fuere necesario.

4. Procedimiento administrativo y judicial en Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

156
 DERECHOS DE LAS SUCESIONES

BOLILLA XVII. PARTE GENERAL

1. Sucesión. Concepto. Clases: Entre vivos y mortis causa. Sucesión a titulo singular y a
titulo universal: Diferencias conceptuales, antecedentes históricos.

La sucesión ha sido definida como la transmisión de los derechos y obligaciones de una persona
muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para sucederla.
El art 398 dispone que todos los derechos son transmisibles excepto estipulación válida de las partes
(como por ejemplo un contrato intuitu personae) o que ello resulte de una prohibición legal o que
importe transgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres.
La transmisión de los derechos de una persona puede producirse por actos jurídicos entre vivos o
como consecuencia de un hecho jurídico, como el fallecimiento de su titular, dando origen, en este
último caso, a la transmisión de derechos por causa de muerte.
Entonces: la transmisión de los derechos patrimoniales puede originarse en un acto jurídico
manifestado en un negocio válido, como una venta, una permuta o una donación, realizado por el
titular del derecho. Constituye esto la sucesión entre vivos.
Respecto de la sucesión mortis causa, recibe ese nombre cuando tiene como presupuesto necesario y
determinante la muerte del sujeto a quien se habrá de suceder, al cual se lo denomina causante. En
este caso, la sucesión puede ser a título universal o a título singular.
Otra de las reglas en cuanto a la transmisibilidad de los derechos surge del art 399: Nadie puede
transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excepciones
legalmente dispuestas. Sin embargo, en materia de transmisión por causa de muerte es posible
reconocer la existencia de por lo menos un caso de excepción, ya que los actos del heredero aparente,
en determinados supuestos, son válidos cuando en realidad no tenía el derecho para efectuarlos.

El art 400 trata de los distintos tipos de sucesores. Esto se basa en la extensión del objeto de la
sucesión:
- Universal: Recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro.
- Singular: Recibe un derecho en particular.

Se ha modificado la norma derogada sustituyendo la expresión “parte alícuota” por “parte indivisa”, y
no se ha reproducido lo que disponía el CC derogado: “de modo que en adelante puedan ejercerlos en
su propio nombre”.
En la transmisión por causa de murete puede haber sucesores universales, sucesores de cuota y
también sucesores particulares.

2. Sucesión mortis causa: Concepto, definición legal y elementos. Muerte. Concepto,

momentos prueba.

Cuando la trasmisión comprende la totalidad de los derechos contenidos en un patrimonio o en una

parte indivisa de éste, estamos en presencia de una sucesión mortis causa.

El CC de Vélez establecía: “La sucesión a título universal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin
consideración a su contenido especial, ni a los objetos de esos derechos”.
La nota esencial que caracteriza al sucesor universal es la recepción de todo o de la parte indivisa de
un patrimonio.

La sucesión mortis causa, sea a título universal o particular, se opera por la concurrencia de 3
elementos:
157
1) La apertura de la sucesión: La sucesión se abre en el mismo instante en que fallece la persona.
2) La vocación del sucesor: Es el llamamiento, hecho por ley o por testamento, a una persona
para que reciba la herencia.
3) La aceptación del sucesor de recibir la herencia.

En nuestro derecho no existe sucesión sin que se opere por parte del sucesor el acto voluntario de la
aceptación; y sólo después de ese acto de adición se procurará la transmisión efectiva. Hasta que ello
ocurra sólo habrá un llamado al sucesible.
Pero para que el acto de aceptación tenga eficacia, es menester que el llamamiento se haya
producido, puesto que las herencias futuras no pueden aceptarse ni repudiarse, y si el sucesor lo
hubiera hecho respecto de una persona en vida, podrá sin embargo aceptarla o repudiarla después de
la muerte de ésta.

Muerte: Es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento,

modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
El fallecimiento de una persona ocasiona una modificación de los derechos que ostentaba, ya que no
puede seguir siendo su titular sino que deben ser transmitidos a otra persona. 2 son las situaciones
que producen el traspaso de los derechos: la muerte real y la muerte presunta.

La muerte real: La muerte no es definida en el CCCN, sino que se limita a establecer que con ella
termina la existencia de la persona humana y la comprobación de ese hecho queda sujeta a los
estándares médicos. La ley 24.193 dispone al respecto que: “El fallecimiento de una persona se
considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir
ininterrumpidamente 6 horas después de su constatación conjunta:
a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia;
b) Ausencia de respiración espontánea;
c) Ausencia de reflejos cefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas;
d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas
situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y Acción
Social con el asesoramiento del INCUCAI.
La verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso de paro
cardiorespiratorio total e irreversible”.
Se han eliminado las normas que aludían a que la muerte debía hacerse mediante la comprobación
del cadáver o bien a la resolución judicial que la tenía por comprobada cuando el cuerpo no se
encontraba o no se podía identificar, pero existía la absoluta convicción moral del fallecimiento. La
muerte se prueba con la partida del Registro Civil.

La muerte presunta: El otro hecho que produce la apertura de la sucesión y la consiguiente transmisión
de los derechos es la declaración de muerte presunta. La ausencia con presunción de fallecimiento
puede ocasionarse por: “Art 85.- Caso ordinario. La ausencia de una persona de su domicilio sin que
se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque
haya dejado apoderado.
El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.
Art 86.- Casos extraordinarios. Se presume también el fallecimiento de un ausente:
a) si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso
semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo
riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día en que el suceso
ocurrió o pudo haber ocurrido;
b) si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su
existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido”.

158
3. Fundamentos del derecho sucesorio. Clases: a) legítima, b) testamentaria, c) contractual.
Pactos sobre herencias futuras admitidos en el derecho extranjero y en el derecho argentino.

Los fundamentos del derecho sucesorio responden al campo de la filosofía jurídica. A continuación
enumeramos las teorías que corresponden:

• Teoría del derecho natural – como todo criterio fundado en esta premisa, presenta los
inconvenientes que derivan de la dificultad de definir qué es el derecho natural, cayendo, por tanto, en
imprecisiones y vaguedades.
• Teoría biológica – para esta postura, la sucesión no sino una consecuencia de seguir el orden
natural o biológico, atendiendo a que la muerte implica la continuidad del individuo a través de sus
descendientes. Las normas sucesorias deben obedecer, entonces, a esa ley fisiológica. Crítica: la
explicación no es suficiente como para explicar el fundamento de la transmisión a los ascendientes o a
los parientes lejanos.
• Teoría del afecto del presunto causante – su punto de partida radica en la prevalencia de la
voluntad del difunto, expresada a través del testamento. Si el causante no lo ha redactado, la ley debe
organizar un sistema que responda a la presunción de cuál hubiera sido su voluntad. De tal manera
que el sujeto puede omitir la expresión de sus deseos, sabiendo de antemano que la ley ha de
interpretar su silencio. Crítica: exagerado respeto que otorga a la voluntad individual. Sin perjuicio de
ello, es dable observar que ésta se halla restringida por el legislador cuando debe atender a principios
superiores.
• Teoría de la copropiedad familiar - contrariamente a lo expuesto por la teoría anterior, rechaza
la voluntad del autor, ya que el derecho del heredero derivaría de la copropiedad que le corresponde
sobre el patrimonio que pertenecería a toda la familia. Crítica: también se observan limitaciones, dado
que la teoría resultaría insuficiente para justificar el llamado de los herederos lejanos.
• Teoría utilitaria – los partidarios de esta postura sostienen que el sistema sucesorio debe ser
organizado por el Estado, fundándose exclusivamente en principios económicos y políticos, que
respondan a la forma de organización del gobierno. Crítica: peca de incompleta, pues sólo atiende a
una de las facetas de la cuestión, que no es la única.
• Teorías negatorias – todas las posturas anteriores reconocen como premisa necesaria la
existencia del derecho de propiedad. Para la tesis socialista, al carecer de fundamento el dominio
privado, no tiene ninguna validez el reconocimiento del derecho sucesorio.

Distintas clases de sucesión mortis causa:

1. LEGÍTIMA.
2. TESTAMENTARIA.
3. CONTRACTUAL.

La naturaleza de la fuente del llamamiento puede determinar distintas clases de sucesiones, ya sea
que el título creador de la vocación reconozca su origen en las disposiciones legales o en la voluntad
del causante. Conceptualmente, conviene entonces distinguir, en primer término, la sucesión legítima
de la voluntaria. A su vez, dentro de esta última categoría puede admitirse una subdivisión, motivada
en la formulación de la voluntad, puesto que puede manifestarse unilateralmente mediante el acto
jurídico testamentario, o en forma bilateral por el concurso de dos o más voluntades reguladas
contractualmente.
Nuestro derecho permite la coexistencia de la fuente legal y la testamentaria.

En síntesis, junto al hecho jurídico de la muerte puede operar, en forma conjunta o consecutiva, el acto
jurídico unilateral del testamento. De esta manera, la sucesión se llama legítima cuando sólo es
deferida por ley, y testamentaria cuando lo es por voluntad del sujeto manifestada en testamento

159
válido. Puede también deferirse la herencia de una misma persona, por voluntad del hombre en una
parte, y en otra por disposición de la ley.
En cuanto al modo de operar conjunto o consecutivo de ambas fuentes, Rébora sostiene que entre la
función de la voluntad y la función de la ley debe haber una adecuación que debe ser consecutiva, o
también simultáneo-consecutiva. Respecto de la primera, se atiene, en primer término, a la voluntad
del causante manifestada en un acto de última voluntad al cual se le reconoce una eficacia superior a
otros intereses, limitándose la ley a cumplir una función supletoria que otorgará eficacia cuando falte el
testamento.

En cambio, la adecuación simultáneo-consecutiva, que caracteriza a nuestro sistema, contempla como

primordial el derecho de ciertos herederos, de tal manera que sólo cuando éstos falten se extienda la
eficacia del testamento, atribuyéndose a la ley una función supletoria similar a la de la primera
adecuación. En otras palabras, nuestro ordenamiento jurídico positivo establece como predominante la
función de la ley cuando existen herederos de llamamiento forzoso, y frente a ellos limita la posibilidad
testamentaria, que sólo se expande en su ausencia.

Pactos sobre herencia futura admitidos en el derecho extranjero y en el derecho argentino: El pacto
sucesorio es la convención mediante la cual el causante organiza su sucesión de acuerdo con otros
interesados, o éstos, estipulando entre sí en vida del causante, transfieren o abdican sus derechos.
Guastavino lo define como el contrato cuyo objeto es el todo o la parte de una herencia futura, y cuyo
contenido concierne a su organización a un aspecto de ella, por referirse a la disposición o
transferencia de derechos sucesorios eventuales o a reglas de distribución de la herencia o a otras
cuestiones conexas.

Para que exista pacto sucesorio deben darse 3 condiciones:

1) Que se celebre la previsión de una herencia futura, es decir, todavía no abierta.
2) Que el objeto del contrato forme parte de esa sucesión, no siendo necesario que esté referido a
toda ella o a una parte alícuota, bastando que se aplique a una cosa determinada de la herencia.
3) Que el pacto se celebre en virtud de un derecho hereditario, y no a título de crédito u otra clase.
La institución del pacto sucesorio no ha tenido cabida en nuestra legislación.

Los motivos que han impulsado la prohibición de este tipo de convenciones obedecen, principalmente,
a 2 razones:
- se ha sostenido que tales convenciones resultan contrarias a la moral y las buenas costumbres,
ya que giran en torno a la especulación sobre la muerte de una persona y a la ventaja que se derivaría
de tal hecho, lo cual genera el deseo de que ocurra.
- en segundo lugar, se esgrime la defensa de la libertad de testar, que quedaría menoscabada,
por restringirse al causante la facultad de disponer por medio del testamento.
Más modernamente se han incorporado otras razones:
- que dichos pactos resultan perjudiciales y lesivos, dado que por las circunstancias en que se
celebran, se aceptan convenciones usurarias.
- asimismo, la prohibición de este tipo de pactos tiende a asegurar la inalterabilidad de la
igualdad de derechos de los herederos forzosos, derivadas de la celebración de este tipo de pactos.
El CC de Vélez consagró un régimen prohibitivo. Así, disponía el art. 1175: “No puede ser objeto de un
contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cusa sucesión
se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares”. En concordancia con ello,
el art. 848 prohibía la transacción sobre los derechos eventuales en una sucesión o sobre la sucesión
de una persona viva. Asimismo, el art. 3311 disponía que las herencias futuras no pueden aceptarse ni
repudiarse, debiendo formularse dicha opción únicamente después de la apertura (de la sucesión),
agregando el art. 3112 que el heredero presunto que hubiera aceptado la sucesión de una persona en
vida, podrá no obstante aceptarla o repudiarla después de la muerte de aquélla.

160
Sin perjuicio de este ordenamiento tan minucioso, era dable encontrar en nuestro ordenamiento
posibilidades de pacto sobre herencia futura. Un claro ejemplo se evidenciaba en la partición por
donación del ascendiente respecto de sus descendientes, la cual permitía convención, previendo una
sucesión que aún no se ha abierto, cuyo objeto versa sobre esa futura sucesión, y que se condiciona a
un derecho presuntivo. Otra posibilidad derogatoria aparecía en la última parte del art. 1805, que
determinaba que las liberalidades realizadas por los padres a favor de sus hijos deben comprenderse
como un adelanto de la legítima.
Azpiri sobre CCCN: Como la transmisión hereditaria tiene lugar cuando se produce el fallecimiento del
causante, hasta ese momento no se pueden realizar actos jurídicos referidos a la herencia. En tal
sentido, el art 1010 CCCN sienta este principio, pero al mismo tiempo establece una excepción: “La
herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios
eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición
legal expresa.
Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con
miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de
conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro
causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos
de terceros”.
Entonces, el principio general es la prohibición de hacer contratos sobre herencias futuras. La
excepción procura resguardar la integridad de la explotación productiva frente al fallecimiento de uno
de sus integrantes y la consiguiente incorporación de sus herederos.

4. Sucesores mortis causa. Concepto y clases. Sucesión en la persona y en los bienes.

Sucesores mortis causa. Concepto y clases: Nuestro ordenamiento jurídico contempla la existencia de
sucesores universales, sucesores de cuota y sucesores singulares.
Según el CCCN: “Se denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte
indivisa de la herencia; legatario, al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos”.
Por tanto, se han establecido claramente dos especies de sucesores: los herederos que tienen un
llamamiento que puede ser universal o bien a una parte indivisa de la herencia y los legatarios que
tienen un llamamiento particular. Los herederos de cuota quedan en una situación intermedia, ya que
se los considera herederos, pero sin posibilidad de recibir toda la herencia y tienen características
similares al legatario de cuota que existía en el CC de Vélez.
El heredero universal tiene vocación a recibir todos los bienes de la herencia, mientras que los
herederos de cuota no tienen vocación a todos los bienes de esta sino a la fracción de la herencia que
les ha asignado el causante en su testamento.
Una característica del heredero, además de su vocación eventual a la totalidad de la herencia, consiste
en que, desde la muerte del causante tienen todos los derechos y acciones de aquel de manera
indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo
que el causante era poseedor. El heredero, cuando es el único llamado ha adquirido, como efecto de
la muerte y la consiguiente apertura de la sucesión, la totalidad de la herencia.
Otra característica del heredero es que, en principio, responde por las deudas del causante con los
bienes que reciben o con su valor en caso de haber sido enajenados. Pero esta situación admite
excepciones, es decir, supuestos en los que el heredero responderá con sus propios bienes por las
deudas del causante y por las cargas de la herencia.
La designación del heredero puede sujetarse a una condición, en el caso que esta sea suspensiva, los
efectos de la calidad de heredero se producen a partir del cumplimiento de la condición. Si la
institución de heredero se ha hecho bajo condición resolutoria, gozará de todos los derechos que le
confiere la ley hasta que se cumpla el hecho futuro e incierto al que se había sometido la institución y
luego carecerá de derechos sobre la herencia.
161
Por su parte, el legatario es aquel que recibe un bien determinado o un conjunto de ellos y no tiene
derecho sobre los otros bienes que componen la herencia. Aunque falten otros llamados a suceder al
causante, el legatario no acrece por sobre el bien legado, salvo que el testador hubiera dispuesto lo
contrario. En cuanto a las deudas del causante, el legatario solo es responsable hasta el valor de lo
que reciba y nunca responderá con sus propios bienes frente a los acreedores del fallecido. El
legatario tiene derecho al cobro de su legado sobre los bienes de la herencia, con preferencia sobre
los acreedores de los herederos.
Por último, el heredero de cuota tiene derecho a recibir la fracción de la herencia que le asignó el
testador, pero no tiene vocación al todo de la herencia. Sin embargo, puede suceder que el testador
haya dispuesto que en caso de que no puedan cumplirse otras disposiciones testamentarias, acrecerá
la porción del heredero de cuota.

Sucesión en la persona y en los bienes: La cuestión a dilucidar en este aspecto es si el heredero

continúa la persona del causante o sólo lo sucede en los bienes. Las respuestas a este interrogante
han dado origen a dos sistemas: el sistema romano o de sucesión en la persona y el sistema
germánico o de sucesión en los bienes.

Derecho Romano: La necesidad de impedir que las relaciones jurídicas anudadas por un sujeto
quedaran desatados por su muerte, impulsó la elaboración de un concepto que, descansando en una
ficción, negaba la desaparición del fallecido como entidad de derecho, estableciendo su prolongación
mediante la continuidad de su persona por el heredero. Entonces, el causante y el heredero son una
misma persona, de modo que la vacante dejada por el difunto es ocupada instantáneamente por el
suceso.

Derecho Germánico: El derecho germánico primitivo no conoció ni tuvo necesidad de apelar a la

ficción romana de continuación de la persona. Los germanos de los primeros tiempos desconocieron la
propiedad exclusiva, como se la concibe actualmente, siendo más bien aquélla una suerte de posesión
combinada con dominio que a la muerte del jefe de la familia era continuada por sus herederos de
sangre.
Corolario de esta concepción y de que el heredero adquiría los bienes en virtud de esa copropiedad
preexistente es que éste resultaba sucesor en los bienes, sin necesidad de acudir al artificio de la
continuación de la persona.
Finalmente, el patrimonio transmitido no se confunde con los bienes personales del heredero y, por
tanto, él no está obligado personalmente por el pasivo hereditario: su responsabilidad se reduce a
responder exclusivamente con lo que ha recibido.

5. Contenido de la sucesión: derechos y obligaciones transmisibles e intransmisibles.

NO ESTÁ EN EL LIBRO. SACADO DEL RESUMEN. La sucesión por causa de muerte es la

transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la
persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para recibirla.
* Exclusión de los derechos extrapatrimoniales - los derechos patrimoniales resultan ajenos a la
transmisión hereditaria. Y así, los atributos de la persona (o derechos de la personalidad) no se
transmiten sucesoriamente. De igual manera, todos los derechos y obligaciones que resultan del
emplazamiento en el estado de familia son inherentes a la persona e intransmisibles por causa de
muerte.
* Derechos y obligaciones de contenido patrimonial - Principio general: El heredero que ha
entrado en posesión de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la
persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario,
acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión.

162
1) Derechos reales – son transmisibles el dominio y condominio sobre las cosas, así como los
demás derechos reales, su posesión y correspondientes acciones petitorias y posesorias.
Excepciones: el usufructo, que se extingue con la muerte del usufructuario; el uso y la habitación, a los
que se aplica el mismo régimen que el usufructo.
2) Contratos – el principio general es el de la transmisibilidad de los efectos de los contratos. Sin
embargo, la misma norma declara su intransmisibilidad cuando estipulan obligaciones inherentes a la
persona o resultaran así por la misma naturaleza del vínculo creado.
En el caso de las prestaciones de hacer, quedan extinguidas por la muerte cuando la persona del
deudor hubiese sido elegida para hacerla por su industria, arte o cualidades personales.
En la compraventa, el derecho adquirido por el pacto de preferencia no es transmisible mortis causa.
En las donaciones, la reversión condicional de ellas no puede ser estipulada sino en provecho del
donante.
3) Obligaciones de fuente no contractual – con la muerte se extinguen la tutela y la curatela. Sin
embargo, las obligaciones de restitución y rendición de cuentas que pesaban sobre el causante se
transmiten a los herederos.
4) Derechos sucesorios – el llamado a la herencia transmite a los sucesores todos los derechos
que sobre ella competen, es decir: aceptarla con beneficio de inventario, pura y simple, o repudiarla.
De la misma manera, el derecho que competía al causante para impugnar la aceptación o retractar la
renuncia se transmite a sus herederos.

6. Apertura de la sucesión. Transmisión hereditaria. Efectos.

La apertura de la sucesión se produce en el mismo momento de la muerte del causante y tiene como
consecuencia la transmisión instantánea de la herencia a los herederos. El art 2277 establece: “La
muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su
herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley. Si el testamento dispone
sólo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley. La herencia comprende
todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su fallecimiento”.
No hay que confundir la apertura de la sucesión con la apertura del juicio sucesorio. La apertura de la
sucesión se produce en el mismo instante de la muerte de pleno derecho, mientras que la promoción
del juicio sucesorio es necesariamente posterior y como consecuencia de la iniciativa de los herederos
o eventualmente de los legatarios o acreedores. Los efectos también son distintos, porque la apertura
de la sucesión produce la transmisión de los derechos a los herederos y legatarios, mientras que el
juicio sucesorio tiene por fin ratificar quiénes son los herederos e inscribir los bienes a su nombre.

EFECTOS. SACADO DEL RESUMEN: Los efectos de la transmisión los podemos resumir de la
siguiente manera:
1. El heredero, aunque fuera incapaz o ignorase que la herencia se le ha deferido, es, sin
embargo, propietario de ella desde la muerte del causante.
2. A partir del deceso se opera la mutación del acervo, cambiando cada uno de sus elementos de
titular.
3. El sucesible que sobrevive un solo instante al difunto transmite la herencia a sus propios
herederos, que gozan como él de la facultad de aceptarla o repudiarla.
4. La aptitud del sucesible para recibir la herencia está referida al día de la muerte del causante.
5. La competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del domicilio al
momento de producirse el fallecimiento.
6. El derecho aplicable en todo lo relativo a las consecuencias jurídicas de la transmisión se rige
por la ley vigente a la fecha del fallecimiento, sean los sucesores nacionales o extranjeros.
7. Los herederos están obligados a responder las demandas que se entablen contra el causante,
sin que sea procedente la excepción de falta de acción, aunque se trate de aquellos que no tienen la
posesión de pleno derecho y que deben pedir la investidura judicial.
163
8. Desde el instante mismo de la muerte se origina, tratándose de pluralidad de herederos, el
estado de indivisión hereditaria, y cada uno de ellos tiene los mismos derechos que el causante en
cuanto a la propiedad y posesión de los bienes. Ese estado de indivisión ha de cesar, en el supuesto
común, con la partición hereditaria.

7. Ley aplicable.

“La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su
fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino”.
Tradicionalmente existen dos sistemas para determinar el derecho aplicable a la transmisión
hereditaria: el de unidad de ley o el de pluralidad de leyes.
Por el primero, se regirá por una única ley, ya que se trata de la transmisión de la herencia que es una
universalidad sin tomar en cuenta los bienes que la componen. Esta ley única puede ser la del último
domicilio del causante o la de su nacionalidad. El sistema de pluralidad de leyes establece que se
aplicaran las leyes locales de los lugares donde se encuentren situados los bienes, sin que tenga
trascendencia si se trata de bienes muebles o inmuebles.
Por lo general, estos dos sistemas no se encuentran en forma pura en la legislación comparada, sino
que son matizados con situaciones particulares. Esto es lo que sucedía tanto en la legislación
derogada como actualmente.
Hay en principio un sistema de unidad que corresponde al derecho del último domicilio del causante.
Cuando ese domicilio hubiera estado en el extranjero, será esa ley la que regirá la transmisión
hereditaria de todos los bienes que se encuentren fuera del país y también sobre los bienes muebles
no registrables que carecen de situación permanente aunque estén en la Republica Argentina. Por
excepción, se aplicará el derecho de nuestro país para determinar la transmisión de los bienes
inmuebles que aquí se encuentren situados.

8. Competencia para entender en el juicio sucesorio. Carácter. Heredero único. Fuero de

atracción> acciones comprendidas y acciones excluidas.

Competencia: El art 2336 dice: “La competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al
juez del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección 9a, Capítulo 3, Título
IV del Libro Sexto…”.
La remisión que hace el artículo es al artículo 2643: “Son competentes para entender en la sucesión
por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los
bienes inmuebles en el país respecto de éstos”.
Por lo tanto, el domicilio que servirá para determinar la competencia territorial del juicio sucesorio es el
del lugar donde residía con ánimo de permanecer allí. Sin perjuicio de ello, en el caso de que dentro
del acervo hereditario existieran bienes inmuebles que estuvieran situados en otro país, el juicio
sucesorio que deberá ser realizado para perfeccionar su transmisión tendrá que ser planteado ante el
juez que corresponda al lugar donde se encuentren dichos bienes.
Heredero único: Si el causante deja sólo un heredero, las acciones personales de los acreedores del
causante pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del causante o ante el que
corresponde al domicilio del heredero único.
Fuero de atracción. Acciones comprendidas y excluidas: El proceso sucesorio tiene por fin ratificar que
son herederos los llamados por la ley o por el testador e inscribir los bienes a su nombre en los
registros respectivos, en el caso pertinente.
Por ello, dentro del proceso sucesorio no cabe la resolución de conflictos por pretensiones resistidas o
insatisfechas.
Todos los procesos vinculados a la transmisión sucesoria, ya sea con la persona de los herederos o
referido a los bienes hereditarios, quedan comprendidos en principio dentro del fuero de atracción del

164
juicio sucesorio, es decir que deben tramitar ante el mismo juez que entiende en la sucesión, pero por
expedientes separados.
Razones que apuntan a una adecuada organización de esas disputas justifican la creación del fuero de
atracción y, por otra parte, resultan indudables beneficios que se refieren a la economía procesal, ya
que evitan la dispersión de los juicios en los que se estén debatiendo cuestiones esenciales para la
determinación de los herederos o se refieran a los bienes que componen el acervo hereditario.
El mismo juez conoce de las acciones de petición de herencia, nulidad de testamento, de los demás
litigios que tienen lugar con motivo de la administración y liquidación de la herencia, de la ejecución de
las disposiciones testamentarias, del mantenimiento de la indivisión, de las operaciones de partición,
de la garantía de los lotes entre los copartícipes y de la reforma y nulidad de la partición.
Si bien no está mencionado de manera expresa en el CCCN, el acreedor del causante que reclame
judicialmente el cobro de su crédito también deberá hacerlo ante el juez del sucesorio.
Con respecto a las acciones personales del causante, debe interpretarse que se encuentran incluidas
dentro de los conflictos que se susciten por la administración y liquidación de la herencia. Con relación
a la acción hipotecaria, jurisprudencialmente se la considera atraída porque la obligación principal es
un mutuo y, por lo tanto, constituye una obligación personal.
Por su parte, no se encuentran atraídas: Las acciones posesorias, las acciones reales, la acción de
expropiación. Tampoco es atraída por razón de la materia específica la acción de disolución y
liquidación de sociedades comerciales a menos que se trate de sociedades de hecho. Lo mismo
sucede en el caso de acciones laborales, ya que por su problemática específica tramitaran ante el
fuero correspondiente. Cuando exista un proceso concursal o se haya decretado la quiebra del
causante, al tratarse ambos de juicios universales, no se aplicará el fuero de atracción, por lo que
seguirán su tramitación ante sus respectivos jueces originales.

165
 BOLILLA 18. CAPACIDAD PARA SUCEDER Y EXCLUSION DE LA VOCACION

1. Capacidad para suceder. Concepto. Supuestos de incapacidad. Ley aplicable. Vocación

sucesoria: concepto y causas de exclusión.

La capacidad para suceder consiste en la aptitud legal para recibir por transmisión mortis causa.

Como la transmisión de los derechos del causante a los herederos se produce en el mismo momento
de la muerte, un requisito esencial para poder suceder es que la persona llamada a la herencia exista
en aquel instante.

La capacidad para suceder está contemplada en el art 2279: “Pueden suceder al causante:

a) las personas humanas existentes al momento de su muerte;

b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida;

c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con los
requisitos previstos en el artículo 561 (este art se refiere a los requisitos del consentimiento para
someterse a las técnicas de reproducción humana asistida que no guarda relación con el tema que nos
ocupa. Esta situación debe adjudicarse a una desprolijidad del legislador que eliminó la fecundación
post mortem pero no suprimió, a su vez, el inciso que en tal supuesto permitía heredar. En
consecuencia, no puede darse el supuesto de que una persona humana que al tiempo de la muerte no
hubiera estado concebida tenga capacidad para suceder);

d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su
testamento”.

Vocación sucesoria: Es el llamamiento hecho por la ley o por la voluntad del causante a una persona
para que reciba una herencia determinada.

La diferencia que existe entre la capacidad para suceder y la vocación hereditaria es clara: aquella es
general y esta es específica para una sucesión en particular. Una persona existe y por lo tanto tiene
capacidad para suceder a cualquiera, pero sólo tendrá vocación hereditaria respecto de una persona
determinada cuando cuente con un llamamiento hecho por la ley o por el causante en su testamento.

Las fuentes de la vocación sucesoria son la voluntad del causante expresada en un testamento válido
o el llamamiento que hace la ley a determinados miembros de la familia del fallecido.

Para que la vocación sucesoria sea eficaz deben cumplirse diversas condiciones. La persona llamada
a recibir la herencia debe existir al tiempo del fallecimiento o tratarse de una fundación que se creará
por la voluntad expresada en el testamento. El llamamiento debe subsistir cuando la sucesión se abre
porque la que existió con anterioridad a la muerte no es eficaz si no se mantiene hasta ese momento.
Pudo haber un llamamiento testamentario anterior, pero que a la fecha del fallecimiento había sido
revocado. Finalmente, es imprescindible que la vocación sucesoria no se encuentre contrariada,
pudiendo esto suceder por la voluntad del sucesible, por sentencia judicial o por disposición legal.

166
Causas de exclusión de la vocación sucesoria:

- Renuncia de la herencia: La exclusión por voluntad del llamado a suceder se presenta cuando
este manifiesta de una manera expresa su voluntad de no recibir la herencia. La renuncia a la
herencia contraría la vocación sucesoria, provoca la exclusión total del sucesible y la sucesión
se defiere como si el renunciante nunca hubiese sido llamado a la herencia.
- Indignidad: La exclusión por sentencia judicial tiene lugar cuando ha incurrido en una causal de
indignidad. Se ha eliminado la desheredación como forma de excluir de la vocación sucesoria al
legitimario.
- Matrimonio in extremis: La pérdida de la vocación sucesoria por disposición legal puede
originarse en diversas situaciones, y una de ellas tiene lugar en el caso del matrimonio in
extremis: “La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los 30 días de
contraído el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la
celebración, conocida por el supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el
matrimonio sea precedido de una unión convivencial (dicha unión debe ser de por lo menos 2
años)”.
- Divorcio: La exclusión de la vocación sucesoria también opera por disposición legal en el caso
del divorcio de los cónyuges. La sola sentencia de divorcio provoca que los cónyuges no se
hereden entre sí.
- Separación de hecho: En la redacción originaria del CC, la sola separación de hecho provocaba
la exclusión hereditaria conyugal; más adelante se incorporó la posibilidad de alegar que uno de
los cónyuges no había sido culpable de la separación de hecho y por tal motivo conservaba la
posibilidad de heredar al otro. El CCCN establece que la separación de hecho sin voluntad de
unirse excluye el derecho hereditario entre los cónyuges, por lo tanto, se ha retornado a la
redacción original, ya que al haber eliminado la posibilidad de declarar la responsabilidad de
uno de los cónyuges en el cese de la vida en común, no será posible pretender que se
mantenga la vocación hereditaria. Eso significa, entonces, que cualquiera haya sido la causa
por la que dejaron de convivir, ninguno de los cónyuges heredará al otro.
- Decisión judicial de poner fin a la convivencia: La decisión judicial de cualquier tipo que implica
cese de la convivencia, excluye el derecho hereditario entre cónyuges. Por ejemplo, en los
casos en que uno de ellos es víctima de violencia, recurre a la justicia y esta ordena la
exclusión del hogar del agresor, y a consecuencia de esta decisión quien los ha sufrido pierde
la vocación hereditaria.
- Situación de los separados personalmente que conservaban la vocación hereditaria: En la
legislación anterior, el cónyuge inocente de la separación personal o el enfermo también
separado personalmente conservaban la vocación hereditaria respecto del otro cónyuge. Hoy
esta causal se encuentra derogada.
- Matrimonio en el extranjero que es ineficaz en el país.
- Causas que limitan la vocación sucesoria testamentaria: A diferencia de los casos analizados
anteriormente, en el CCCN existen supuestos en que la vocación hereditaria resulta contrariada
en forma parcial, o más precisamente, se afecta la vocación sucesoria testamentaria. Esto
quiere decir que si una persona se encuentra imposibilitada de heredar teniendo en cuenta el
llamamiento testamentario, esta situación no le impide que pueda ser llamado por la ley a
recibir esa herencia. La razón que justifica estas restricciones testamentarias se encuentra en
que, al tratarse de personas que mantienen una vinculación especial con el testador, pueden
167
 influir sobre las disposiciones que adopte, torciendo su libre voluntad de expresión. “Art 2482.-
Personas que no pueden suceder. No pueden suceder por testamento: a) los tutores y
curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser aprobadas
las cuentas definitivas de la administración; b) el escribano y los testigos ante quienes se haya
otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido; c) los ministros de cualquier culto
y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante en su última
enfermedad. Art 2483.- Sanción. Las disposiciones testamentarias a favor de personas que no
pueden suceder por testamento son de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre de
personas interpuestas. Se reputan tales, sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los
descendientes, y el cónyuge o conviviente de la persona impedida de suceder. El fraude a la ley
puede ser probado por cualquier medio. Los inhábiles para suceder por testamento que se
encuentran en posesión de los bienes dejados por el testador son considerados de mala fe”.

2. Indignidad. Concepto, fundamentos. Personas que pueden ser declaradas indignas.

Causales. Momento en que debe existir la indignidad. Supuestos.

La indignidad puede ser definida como la exclusión de la herencia decretada contra un heredero o
legatario por una sentencia judicial en virtud de una causa legal. La indignidad contraría la vocación
sucesoria y, por lo tanto, resulta una causa que impide mantener la herencia a la cual el heredero ha
sido llamado por la ley o por el testador.

El fundamento de la indignidad no debe buscarse en una razón de orden público, sino que se refiere a
una interpretación de la presunta voluntad del causante. En efecto, la ley impone la sanción
presumiendo que el fallecido no ha conocido la causal en que incurrió el sucesor o que, conociéndola,
no pudo manifestar su voluntad para excluirlo. No obstante, esta presunción cede cuando el causante
perdona al indigno, ya que este último recupera/mantiene la vocación sucesoria.

Causales: Son indignos de suceder:

a) los autores, cómplices o partícipes de delito doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual,
la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge, conviviente o
hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la extinción de la acción penal ni por la de la
pena;

b) los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su memoria;

c) los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisión o reclusión,
excepto que la víctima del delito sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente,
ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal;

d) los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, excepto
que antes de ese término la justicia proceda en razón de otra denuncia o de oficio. Esta causa de
indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes,
ascendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice;

e) los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo
hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo;

168
f) el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor
edad;

g) el padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental (esta norma
tiende a evitar que aquellos progenitores que por su inconducta fueron privados de la responsabilidad
parental puedan luego pretender heredar a su hijo);

h) los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue testamento o deje de
hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el
testamento;

i) los que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones
(como por ejemplo, si el donatario atenta contra la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus
ascendientes o descendientes, si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio, si
rehúsa alimentos al donante, etc).

En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesivo,
sin necesidad de condena penal.

Momento en que debe existir la indignidad: (Sacado del resumen). Para calificar la indignidad se
atenderá al tiempo de la muerte de aquel a quien se trate de heredar.

Sin embargo, existen 2 excepciones a este principio general:

1. el supuesto de omisión de denuncia de muerte violenta del causante;

2. el caso de la sustracción del testamento, donde el hecho generador de la indignidad también

puede producirse a posteriori del deceso del causante.

3. Acción de indignidad. Legitimación activa y pasiva. Prueba. Efectos: a) frente al indigno,

b) frente a los descendientes, c) frente a terceros. Perdón de la indignidad. Ejercicio de la
acción. Caducidad. Efectos.

Al no operar de pleno derecho, la indignidad sólo puede ser decretada por una sentencia judicial.

Legitimación activa: “La exclusión del indigno sólo puede ser demandada después de abierta la
sucesión, a instancia de quien pretende los derechos atribuidos al indigno”. Además de establecer que
recién con la muerte del causante podrá accionarse por indignidad, la norma sólo concede la
legitimación activa al que ocupará el lugar del indigno en la sucesión del causante, ya sea porque
pretende acrecer su porción si el demandado tiene igual grado, o para excluirlo totalmente si tiene un
grado mayor.

También la indignidad puede ser opuesta como excepción por el demandado por reducción, colación o
petición de herencia. Esto significa que si el posible indigno promueve una demanda por colación, por
reducción o por petición de herencia, una defensa que puede esgrimir el accionado es que el actor ha
incurrido en la causal de indignidad.

Legitimación pasiva: Se puede demandar por indignidad a los herederos y también a los legatarios.
También puede accionarse contra los sucesores a título gratuito del indigno y contra sus sucesores
169
particulares a título oneroso de mala fe. Se considera de mala fe a quien conoce la existencia de la
causa de indignidad.

La acción debe tramitar por el proceso de conocimiento ordinario. No hay limitación en cuanto a la
prueba a producir. La sentencia que hace lugar al a demanda produce la exclusión del indigno de la
herencia del causante. Para hacer efectiva esta sentencia deberá modificarse la declaratoria de
herederos que se hubiese dictado a favor del indigno o bien dejar sin efecto la aprobación del
testamento en el que hubiera sido instituido y resolverse lo que corresponda para asignar la calidad de
heredero a quien ha vencido en la acción de indignidad.

Efectos:

Frente al indigno: Como consecuencia de la sentencia que declara la indignidad, el indigno es excluido
de la herencia del causante. Al no tener ya derecho sobre la herencia, debe restituir los bienes
recibidos, aplicándose lo dispuesto para el poseedor de mala fe. Debe también pagar intereses de las
sumas de dinero recibidas, aunque no los haya percibido. Además, como consecuencia de la exclusión
de la herencia, los derechos y obligaciones entre indigno y causante renacen, así como las garantías
que los aseguraban.

El resto de los efectos (frente a los descendientes y frente a terceros), no está en el CCCN. Lo que
sigue está copiado del resumen:

Respecto de los descendientes del indigno: El art 3301 establecía que los hijos del indigno vienen a la
sucesión por derecho de representación, pero el indigno no puede en ningún caso reclamar sobre los
bienes de la sucesión el usufructo y la administración que la ley acuerda a los padres sobre los bienes
de sus hijos.

Por el nuevo texto de este art., reformado por Ley 17.711, se privaba al indigno no sólo del usufructo
de los bienes de la sucesión que la ley concede a los padres sobre los bienes de sus hijos, sino
también de la administración, equiparando la sanción a la aplicada a los casos de desheredación.

Respecto de terceros: En este caso, el art. 3309 disponía que las ventas que el excluido por indigno de
la sucesión hubiera hecho, las hipotecas y servidumbres que hubiera constituido en el tiempo
intermedio, y las donaciones, son válidas y sólo hay acción contra él por daños y perjuicios.

De la redacción del art. surgía que el indigno era considerado como un genuino heredero en sus
relaciones con terceros, al menos hasta que una sentencia declare su indignidad.

A pesar que sólo se refería a las ventas, servidumbres e hipotecas, va de suyo que estaban
comprendidos todos los derechos que pudiera haber constituido el indigno, así como los derechos
personales por los cuales se hubiera obligado.

De igual forma, el precepto legal extendía validez aún a los actos realizados a título gratuito.

Ahora bien, la validez de los actos está sujeta a una excepción, prevista en el art. 3310, que establece
que las enajenaciones a título oneroso o gratuito, las hipotecas y las servidumbres que el indigno
hubiera constituido, pueden ser revocadas, cuando han sido el efecto de un concierto fraudulento entre
él y los terceros con quienes hubiese contratado.

170
La mayoría de la doctrina entiende que la intención del codificador fue la de exigir algo más que la
mala fe del tercero, configurada por el conocimiento de la condición del indigno, al requerir la
connivencia entre ambos, destinada a perjudicar los derechos de quienes habrían de sustituir al
indigno.

Perdón de la indignidad: El hecho de haber incurrido en una causa de indignidad no significa

necesariamente que queda excluido de la vocación hereditaria, ya que luego de ese hecho puede
haber mediado el perdón del ofendido. “El perdón del causante hace cesar la indignidad. El testamento
en que se beneficia al indigno, posterior a los hechos de indignidad, comporta el perdón, excepto que
se pruebe el desconocimiento de tales hechos por el testador”. El perdón no requiere ninguna forma
especial para que se configura y podrá acreditarse por cualquier medio de prueba.

Ejercicio de la acción: “La exclusión del indigno sólo puede ser demandada después de abierta la
sucesión, a instancia de quien pretende los derechos atribuidos al indigno. También puede oponerla
como excepción el demandado por reducción, colación o petición de herencia. La acción puede ser
dirigida contra los sucesores a título gratuito del indigno y contra sus sucesores particulares a título
oneroso de mala fe. Se considera de mala fe a quien conoce la existencia de la causa de indignidad”.

Caducidad: “Caduca el derecho de excluir al heredero indigno por el transcurso de tres años desde la
apertura de la sucesión, y al legatario indigno por igual plazo desde la entrega del legado. Sin
embargo, el demandado por el indigno por reducción, colación o petición de herencia, puede invocar la
indignidad en todo tiempo”.

4. Desheredación. Concepto. Antecedentes históricos y legislación comparada.

Fundamento. Supresión. Críticas.

La desheredación consiste en la privación de la legítima a los herederos forzosos, en virtud de una

causa justa, demostrable, taxativamente señalada por la ley y expresada en el testamento.

Antecedentes históricos y legislación comparada: Desheredación e indignidad han convivido durante

siglos en los ordenamientos jurídicos. La desheredación fue desarrollada en el derecho romano,
aunque tardíamente.

En el derecho romano, la desheredación de los ascendientes y descendientes debía realizarse en un

testamento que contuviera institución de herederos y en virtud de alguna de las causales enunciadas
por Justiniano. Para la indignidad, en cambio, no se originaba una verdadera exclusión inicial.

En el derecho consuetudinario francés se admitió también la desheredación y la indignidad como

institutos diferentes. Sin embargo, se unificaron las causales, resultando idénticas en ambos
supuestos, variando en cuanto sus formas operativas. Asimismo, ambas producían efectos análogos,
ya que los bienes de los cuales era excluido el indigno pasaban a los otros sucesores sin que se
produjera confiscación por parte del Estado.

Por su parte, el Código argentino se mantuvo fiel a las inspiraciones justinianeas, legislando
separadamente ambos institutos.

La desheredación en nuestro CC. Fundamento: El CC de Vélez regulaba la desheredación y la

indignidad por separado. Sin embargo, el CCCN no contempla este instituto. Según Azpiri, si bien es
171
cierto que tenía poca aplicación práctica, ello se debía a la restrictividad de las causas que se podían
invocar. Considera que no resulta adecuado que los legitimarios, que van a recibir de manera
imperativa una cuota de sus bienes, sean impuestos al causante y al mismo tiempo no se le permita a
este excluirlos cuando exista alguna causa justificada. Esta situación disvaliosa no se subsana con la
posibilidad de plantear la indignidad porque esta acción deberá ser intentada por quienes ocuparán el
lugar del indigno, ya que no puede ser puesta de manifiesto por el propio causante. Lo que sucederá
en tal caso es que, frente al agravio sufrido, el causante buscará la forma de eludir la vigencia de la
legítima ya sea realizando actos legales que le permitan disminuir su contenido o bien recurriendo a
otras instituciones jurídicas que posibiliten evitar que a su muerte los bienes figuren a su nombre y con
ello integren su herencia. La solución más adecuada sería ampliar las causales de desheredación para
posibilitar que el causante pueda excluir a los legitimarios de esa protección legal.

Las siguientes eran las diferencias que existían en la legislación derogada entre la desheredación y la
indignidad:

- en cuanto a su nacimiento, porque mientras la desheredación requiere la voluntad expresa del

causante manifestada en su testamento, la indignidad opera por decisión de la ley.

- las causales son distintas; de igual forma, las causales de la desheredación deben ser
anteriores a la muerte del causante, lo cual no ocurre necesariamente con las de indignidad.

- difieren también en cuanto a su ámbito de actuación, ya que la indignidad procede tanto en la

sucesión ab intestato como testamentaria, mientras que la desheredación actúa exclusivamente en la
última.

- respecto de los sujetos comprendidos, es más amplio el espectro de la indignidad, abarcando

toda clase de sucesores, quedado reducida la posibilidad de desheredar sólo a los legitimarios.

- también se diferencian en cuanto a su extinción, pues que la indignidad puede purgarse por
medio de la posesión de la herencia o legado por 3 años, mientras que para la desheredación no se ha
determinado ningún plazo.

172
 BOLILLA 19. ACEPTACION Y RENUNCIA DE LA HERENCIA

1. Derecho de opción del sucesible. Principios generales. Plazos del ejercicio. Situación de
terceros interesados: intimación, efectos, forma. Apertura del sucesorio por terceros.
Transmisión del derecho de opción.

Al llamado a suceder se le presenta la posibilidad de expedirse acerca de la herencia, ya que todo

heredero puede aceptar la herencia que le es deferida o renunciarla.

El derecho de opción es la facultad que tiene el sucesible de elegir entre la aceptación o la renuncia de
una herencia determinada. En realidad, al llamado a suceder se le presenta una tercera alternativa, ya
que además puede guardar silencio.

Situación luego de transcurrido el plazo: El derecho de aceptar la herencia caduca a los diez años de
la apertura de la sucesión. El heredero que no la haya aceptado en ese plazo es tenido por
renunciante. El plazo para las personas llamadas a suceder en defecto de un heredero preferente que
acepta la herencia y luego es excluido de ésta, corre a partir de la exclusión.

Transmisión del derecho de opción: El derecho de opción es transmisible por causa de muerte. Esto
significa que, ante el fallecimiento de una persona, si muere su sucesible sin haberse expedido, los
herederos de este tendrán el derecho de optar respecto de la primera herencia. El art 2290 establece:
“Si el heredero fallece sin haber aceptado ni renunciado la herencia, el derecho de hacerlo se
transmite a sus herederos. Si éstos no se ponen de acuerdo en aceptar o renunciar la herencia
deferida a su causante, los que la aceptan adquieren la totalidad de los derechos y obligaciones que
corresponden a éste. La renuncia de la herencia del causante fallecido sin aceptar ni renunciar una
herencia a él deferida, implica también la renuncia a ésta”.

Efecto retroactivo de la opción: Cuando se ha aceptado la herencia o cuando han transcurrido los 10
años de la muerte sin haberse expedido, se considera que ha sido aceptante o renunciante desde la
apertura de la sucesión.

Derechos de los terceros interesados: Puede haber interesados en conocer si el llamado a suceder va
a aceptar o renunciar a la herencia y el plazo es de 10 años, por lo que no resulta atinado que deban
esperar pacientemente el transcurso de ese lapso para saber la situación en la que aquel quedará. Por
este motivo, el art 2289 establece: “Cualquier interesado puede solicitar judicialmente que el heredero
sea intimado a aceptar o renunciar la herencia en un plazo no menor de un mes ni mayor de tres
meses, renovable una sola vez por justa causa. Transcurrido el plazo sin haber respondido la
intimación, se lo tiene por aceptante. La intimación no puede ser hecha hasta pasados 9 días (“días de
luto y llanto”) de la muerte del causante, sin perjuicio de que los interesados soliciten las medidas
necesarias para resguardar sus derechos. Si el heredero ha sido instituido bajo condición suspensiva,
la intimación sólo puede hacerse una vez cumplida la condición”.

2. Aceptación de la herencia. Concepto. Clases. Aceptación expresa. Aceptación forzada.

Aceptación tácita. Supuestos legales. Revocación de la aceptación: acción revocatoria
de los acreedores del aceptante, efectos. Actos conservatorios.

La aceptación de la herencia es el acto voluntario lícito por el cual una persona llamada a suceder
asume de manera irrevocable los derechos y obligaciones que corresponden a la calidad de heredero.
173
Lo que se produce con la aceptación es la consolidación de la calidad de heredero del llamado a
suceder.

Aceptación parcial y con modalidades: La asunción de los derechos y obligaciones que corresponden
a la calidad de heredero debe ser total, ya que esta situación es indivisible. No se admite que pueda
ser aceptante respecto de unos bienes y renunciante de otros. El art 2287 establece que no puede
hacerlo por una parte de la herencia ni sujetar su opción a modalidades. La aceptación parcial implica
la del todo; la aceptación bajo modalidades se tiene por no hecha.

Especies de aceptación: En el régimen de CC derogado, la aceptación de la herencia podía ser simple

o bajo beneficio de inventario. La reforma se refiere tan sólo a la aceptación sin efectuar
diferenciaciones y se ha eliminado la mención de la aceptación beneficiaria.

Sin perjuicio de ello, en otra sección del CCCN se han regulado estos casos de manera semejante, no
igual, al beneficio de inventario.

Formas de la aceptación: La aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando
el heredero toma la calidad de tal en un acto otorgado por instrumento público o privado; es tácita si
otorga un acto que supone necesariamente su intención de aceptar y que no puede haber realizado
sino en calidad de heredero.

Además, es posible que se produzca la aceptación tácita ante la realización de un simple acto lícito
que no tenga el carácter de acto jurídico, conforme lo establece el art 2294: “Actos que implican
aceptación. Implican aceptación de la herencia:

a) la iniciación del juicio sucesorio del causante o la presentación en un juicio en el cual se pretende la
calidad de heredero o derechos derivados de tal calidad;

b) la disposición a título oneroso o gratuito de un bien o el ejercicio de actos posesorios sobre él;

c) la ocupación o habitación de inmuebles de los que el causante era dueño o condómino después de
transcurrido un año del deceso;

d) el hecho de no oponer la falta de aceptación de la herencia en caso de haber sido demandado en

calidad de heredero;

e) la cesión de los derechos hereditarios, sea a título oneroso o gratuito;

f) la renuncia de la herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita;

g) la renuncia de la herencia por un precio, aunque sea en favor de todos sus coherederos”.

En virtud de estas razones, se considera que ha habido una aceptación tácita de la herencia.

Aceptación forzosa de la herencia: Se ha definido la aceptación de la herencia como un acto

voluntario, pero al mismo tiempo hay un caso en que la calidad de aceptante es impuesta como
sanción. Ello tiene lugar cuando se presentan las condiciones establecidas en el art 2295: “El heredero
que oculta o sustrae bienes de la herencia es considerado aceptante con responsabilidad ilimitada,
pierde el derecho de renunciar, y no tiene parte alguna en aquello que ha sido objeto de su

174
ocultamiento o sustracción. En el supuesto de que no pueda restituir la cosa, debe restituir su valor,
estimado al momento de la restitución”.

Un deber de lealtad que existe entre los coherederos impone la obligación de integrar los bienes
hereditarios en forma total. Cuando uno de ellos pretende disminuir el contenido de la herencia
mediante el ocultamiento o la sustracción de determinados bienes, es sancionado con la aceptación
forzada de la herencia.

Actos que no implican aceptación: No todo acto que guarde relación con los bienes hereditarios
provoca la aceptación tácita de la herencia. El art 2296 establece una serie de actos realizados por el
sucesible que no fueron hechos con la intención de apropiarse de los bienes hereditarios: “No implican
aceptación de la herencia:

a) los actos puramente conservatorios, de supervisión o de administración provisional, así como los
que resultan necesarios por circunstancias excepcionales y son ejecutados en interés de la sucesión;
Estos no son más que diligencias tendientes a evitar la destrucción de los bienes, ejercidas
frecuentemente con carácter de urgencia y sin necesidad de contar con la titularidad del derecho.

b) el pago de los gastos funerarios y de la última enfermedad, los impuestos adeudados por el difunto,
los alquileres y otras deudas cuyo pago es urgente;

c) el reparto de ropas, documentos personales, condecoraciones y diplomas del difunto, o recuerdos

de familia, hecho con el acuerdo de todos los herederos;

d) el cobro de las rentas de los bienes de la herencia, si se emplean en los pagos a que se refiere el
inciso b) o se depositan en poder de un escribano;

e) la venta de bienes perecederos efectuada antes de la designación del administrador, si se da al

precio el destino dispuesto en el inciso d) de este artículo; en caso de no poderse hallar comprador en
tiempo útil, su donación a entidades de asistencia social o su reparto entre todos los herederos;

f) la venta de bienes cuya conservación es dispendiosa o son susceptibles de desvalorizarse

rápidamente, si se da al precio el destino dispuesto en el inciso d).

En los tres últimos casos, el que ha percibido las rentas o el precio de las ventas queda sujeto a las
obligaciones y responsabilidad del administrador de bienes ajenos”.

Acción revocatoria de los acreedores del aceptante. (No está en el CCCN, sacado del Resumen): Los
acreedores del heredero podrán, en el caso que éste hubiese aceptado una sucesión evidentemente
mala por una connivencia fraudulenta con los acreedores hereditarios, demandar en su propio nombre
por una acción revocatoria la retractación de la aceptación.

Los requisitos necesarios para la procedencia de la acción son:

- que se trate de una herencia evidentemente mala.

- que haya existido connivencia fraudulenta entre el aceptante y los acreedores de la herencia.

- que dichos acreedores sean titulares de créditos nacidos con anterioridad a la aceptación.

175
Como puede observarse, la acción queda reducida a límites estrechísimos y el remedio aparece como
ilusorio, puesto que difícilmente podrá probarse la connivencia fraudulenta entre el aceptante y los
acreedores de la sucesión

3. Renuncia de la herencia. Concepto y efectos fundamentales. Caracteres. Oportunidad

para renunciar. Capacidad, formalidades. Retractación de la renuncia. Efectos. Nulidad y
revocación.

La renuncia a la herencia es el acto expreso mediante el cual una persona llamada a suceder
manifiesta su voluntad de no ser heredera. Se trata de un acto jurídico unilateral y expreso. Sin
embargo, puede entenderse que hay una renuncia tácita cuando el sucesible guarda silencio durante
10 años sobre la herencia que le ha sido deferida.

Como luego de la renuncia se considera que el renunciante nunca tuvo un llamamiento a la herencia,
tiene efectos retroactivos a la fecha de la apertura de la sucesión.

Momento de la renuncia: La renuncia debe ser efectuada a partir de la muerte del causante porque las
herencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas. El heredero puede renunciar al a herencia
en tanto no haya mediado acto de aceptación.

Como la aceptación es irrevocable, una vez que se ha efectuado ya quedó consolidada en cabeza del
aceptante la condición de heredero y luego no podrá ya renunciar a la herencia.

Forma de la renuncia: “La renuncia de la herencia debe ser expresada en escritura pública. También
puede ser hecha en acta judicial incorporada al expediente judicial, siempre que el sistema informático
asegure la inalterabilidad del instrumento”.

Retractación de la renuncia: A diferencia de lo que sucede con la aceptación, la renuncia puede ser
dejada sin efecto por la sola voluntad del renunciante, quedando emplazado como aceptante. “El
heredero renunciante puede retractar su renuncia en tanto no haya caducado su derecho de opción, si
la herencia no ha sido aceptada por otros herederos ni se ha puesto al Estado en posesión de los
bienes. La retractación no afecta los derechos adquiridos por terceros sobre los bienes de la herencia”.

Efectos de la renuncia: “El heredero renunciante es considerado como si nunca hubiese sido llamado a
la herencia, sin perjuicio de la apertura del derecho de representación en los casos en que por este
Código tiene lugar”. Como consecuencia de este enunciado, el renunciante no tiene ningún derecho
sobre los bienes hereditarios que tenga su causa en la transmisión producida por el fallecimiento del
causante. Esto significa que si hay coherederos del renunciante, estos verán acrecida su porción
hereditaria y si fueran llamados herederos de un grado posterior, verán actualizado su derecho a la
herencia. En los casos procedentes, cuando son llamados descendientes o ascendientes de los
hermanos funciona el derecho de representación a raíz de la renuncia del representado.

No puede ser responsabilizado de las deudas que dejó el causante. Por el contrario, si el renunciante
era deudor del causante, puede ser reclamado el crédito como a cualquier extraño a la herencia.

Acción de los acreedores del heredero renunciante: (“acción de revocación de la renuncia”) Cuando el
heredero es insolvente y renuncia a una herencia de la que puede resultar un incremento patrimonial,
se produce un evidente perjuicio a sus acreedores personales. “Si el heredero renuncia a la herencia
176
en perjuicio de sus acreedores, éstos pueden hacerse autorizar judicialmente para aceptarla en su
nombre. En tal caso, la aceptación sólo tiene lugar a favor de los acreedores que la formulan y hasta la
concurrencia del monto de sus créditos”.

El derecho del acreedor se limita a subrogarse en los derechos del renunciante hasta la concurrencia
de su crédito.

La acción es concedida al acreedor del renunciante y sólo beneficia a quienes la intenta y en la medida
de su interés. No significa que el renunciante queda como aceptante ni que asume otros derechos y
deberes inherentes a la herencia. Los restantes bienes que queden después de pagados los créditos
de los acreedores del renunciante corresponden a los herederos llamados en lugar de este.

Nulidad de la renuncia: Ya no hay normas específicas sobre la nulidad de la renuncia, por lo que se
aplican las disposiciones generales referidas a la nulidad de los actos jurídicos. En consecuencia,
podrá haber nulidad de la renuncia porque no se instrumentó en escritura pública y cuando se den las
condiciones del art 2299, cuando no se haya instrumentado en el expediente judicial.

Podrá haber nulidad por incapacidad del renunciante y también por haber existido vicios del
consentimiento. La nulidad de la renuncia coloca al sucesible en condiciones de expedirse
nuevamente sobre la herencia que le ha sido deferida.

177
 BOLILLA 20. RESPONSABILIDAD DE LOS SUCESORES.

1. Supresión de la clasificación de aceptación simple y con beneficio de inventario.

Principio general en materia de responsabilidad en materia de aceptación. Principio de
no confusión de los bienes.
2. Casos en que el heredero responde con sus propios bienes.

El beneficio de inventario es el instituto dirigido a limitar la responsabilidad del heredero para que
pueda aceptar la herencia y mantenerla separada de su patrimonio, respondiendo por las deudas y
cargas de aquélla exclusivamente con los bienes recibidos del causante, y no con los propios.

El sistema original del Código estableció como principio la responsabilidad plena del heredero por las
deudas y cargas sucesorias, extendiéndola no sólo a lo recibido sino también al patrimonio propio de
aquél. Pero esa responsabilidad podía limitarse mediante el acogimiento del beneficio de inventario.
Con la reforma de la ley 17.711, toda herencia se presume aceptada con beneficio de inventario, sin
necesidad de manifestación expresa.

Por su parte, la aceptación simple es la manifestación clara, inequívoca, afirmativa y sin restricciones
de aceptar la herencia que se difiere sin sujetar su aceptación a las formalidades previstas por la Ley
para el beneficio de inventario.

Implica que el heredero no sólo recibirá los bienes integrantes de la herencia, sino que también
responderá personalmente, con sus propios bienes, de las deudas de la misma.

Con el CCCN, los herederos responden por las deudas del causante con los bienes que reciben, o con
su valor en caso de haber sido enajenados.

Asimismo, por el art 2317 el heredero queda obligado por las deudas y legados de la sucesión sólo
hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de
herederos, éstos responden con la masa hereditaria indivisa.

Esto significa que se ha establecido como regla la limitación de la responsabilidad del heredero por las
deudas del causante y por el cumplimiento de los legados. Esta limitación de responsabilidad se refiere
a que los acreedores y legatarios no podrán ejecutar los bienes personales del heredero para el cobro
de sus créditos o el cumplimiento de los legados.

La excepción a la regla de que el heredero no responde por las deudas del causante sino solo hasta la
concurrencia del valor de los bienes hereditarios que recibe la da el art 2321: “Responde con sus
propios bienes por el pago de las deudas del causante y cargas de la herencia, el heredero que:

a) no hace el inventario en el plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios lo intiman
judicialmente a su realización;

b) oculta fraudulentamente los bienes de la sucesión omitiendo su inclusión en el inventario;

c) exagera dolosamente el pasivo sucesorio;

d) enajena bienes de la sucesión, excepto que el acto sea conveniente y el precio obtenido ingrese a la
masa”.
178
Principio de no confusión de los bienes: Cuando el heredero adquiere la herencia, se convierte en
titular de todos los derechos y obligaciones que esta contiene. Sin embargo, perteneciéndole por virtud
del llamamiento hereditario y consiguiente aceptación dos patrimonios, el que ya tenía y el patrimonio
hereditario, y siendo titular de los derechos y obligaciones de ambos, éstos permanecen
automáticamente separados o diferenciados de forma que aquellos que tengan derechos contra el
patrimonio hereditario puedan satisfacerlos con preferencia a los acreedores del heredero.

3. Clases de acreedores que se pueden identificar en una sucesión. Preferencia en el pago.

Lo que en el CC derogado se denominaba erróneamente “separación de patrimonios”, ahora es

regulado bajo el correcto nombre de la preferencia que existe entre los acreedores del causante y los
legatarios para cobrarse sobre los bienes de la herencia antes que los acreedores de los herederos.

La preferencia exige una acción del acreedor del causante tendiente a hacer valer su cobro, pero su
crédito en sí mismo no goza de privilegio alguno. Esta preferencia puede ser requerida por los
acreedores del causante, por los acreedores por cargas de la sucesión y por los legatarios.

Por ello, todo acreedor del fallecido, cualquiera que sea la naturaleza de su crédito, aunque no sean
actualmente exigibles, puede requerir la preferencia.

Las cargas de la sucesión son deudas que se han originado como consecuencia del fallecimiento del
causante como los gastos funerarios, los que corresponden a la conservación, liquidación, división de
los derechos respectivos, inventarios, tasaciones, etc. A ello deben agregarse los gastos que se
devenguen como consecuencia de la tramitación del juicio sucesorio como la publicación de edictos,
honorarios, etc.

La preferencia se ejerce sobre los acreedores personales del heredero y no tiene trascendencia si
estos gozan de un crédito privilegiado o no, porque esa situación no los coloca en mejor situación con
relación a los bienes de la herencia.

Si se han satisfecho los créditos contra el causante, los que correspondan a las cargas de la sucesión
y los legados, el resto de los bienes se incorpora al patrimonio de los herederos y sus acreedores
podrán cobrar no sólo sobre sus bienes personales sino también sobre los que ha recibido por
herencia.

“Los acreedores por deudas del causante y por cargas de la sucesión, y los legatarios tienen derecho
al cobro de sus créditos y legados sobre los bienes de la herencia, con preferencia sobre los
acreedores de los herederos”.

Prioridad de los acreedores del heredero sobre los bienes del heredero: En los casos previstos en el
artículo 2321 (“responsabilidad con los propios bienes”), sobre los bienes del heredero, los acreedores
del heredero cobran según el siguiente rango:

a) por los créditos originados antes de la apertura de la sucesión, con preferencia respecto de los
acreedores del causante y de los legatarios;

b) por créditos originados después de la apertura de la sucesión concurren a prorrata con los
acreedores del causante.

179
Es claro que si un acreedor del heredero contrató con él antes de la muerte del causante, ha tenido en
mira su patrimonio y no puede resultar perjudicado por la responsabilidad ilimitada frente a los
acreedores del causante y los legatarios. Por ese motivo, cobran con prioridad os acreedores del
heredero sobre los bienes de este.

Por el contrario, cuando el crédito es posterior a la apertura de la sucesión, tanto los acreedores
personales del heredero como los acreedores del causante y los legatarios se encuentran en un pie de
igualdad y podrán cobrarse sobre los bienes del heredero a prorrata.

4. Inventario y avalúo. Denuncia de bienes. Legitimados para impugnar.

En todo proceso sucesorio deben individualizarse los bienes que componen la herencia. Esta
determinación se puede hacer de dos maneras: o mediante la facción de un inventario o por la
denuncia que hagan los propios herederos.

Inventario: El inventario consiste en la descripción detallada de los bienes hereditarios,

individualizándolos debidamente y haciendo mención de los datos registrales que corresponden en su
caso. Debe contemplar también las deudas que gravan la herencia.

Art 2341.- “El inventario debe hacerse con citación de los herederos, acreedores y legatarios cuyo
domicilio sea conocido. El inventario debe ser realizado en un plazo de tres meses desde que los
acreedores o legatarios hayan intimado judicialmente a los herederos a su realización”.

Según el CPCCBA, es necesario designar asimismo un escribano para la facción del inventario y ello
se hará a propuesta de la mayoría de los herederos o bien resultará elegido por el juez.

El inventario se confecciona mediante un acta notarial y allí se deberá dejar constancia de las
observaciones o impugnaciones que formulen los interesados.

El momento para hacer la intimación comienza cuando los herederos han aceptado la herencia y
puede ser llevada a cabo hasta que los derechos de los acreedores y legatarios prescriban. Aunque no
se refiere a ellos en forma específica, dentro de los acreedores se encuentran comprendidos también
los acreedores por cargas de la sucesión (deudas que nacieron con posterioridad al fallecimiento).

La falta de confección del inventario dentro del plazo de 3 meses de haber sido intimado judicialmente
por parte interesada, trae como consecuencia que el heredero responderá con sus propios bienes por
las deudas del causante, las cargas de la herencia y el cumplimiento de los legados.

Denuncia de bienes: La realización de un inventario requiere la intimación judicial por parte interesada,
la intervención de un escribano y el cumplimiento de los plazos legales, con la consiguiente dificultad
en su facción y la onerosidad resultante. Por tal motivo, el art 2342 permite suplirlo por la denuncia de
bienes: “Por la voluntad unánime de los copropietarios de la masa indivisa, el inventario puede ser
sustituido por la denuncia de bienes, excepto que el inventario haya sido pedido por acreedores o lo
imponga otra disposición de la ley”.

La última parte del artículo (“o lo imponga otra disposición de la ley”) se refiere a cuando, por ejemplo,
fallece uno de los progenitores y el sobreviviente está obligado a realizar el inventario judicial de los

180
bienes de los cónyuges o de los convivientes y determinarse en él los bienes que correspondan al hijo,
bajo pena de multa. Tal disposición surge del CPCCBA.

Avalúo: Además de la necesaria descripción del activo y del pasivo de la herencia, resulta
imprescindible que los bienes hereditarios sean valuados ya que, de lo contrario, ese cotejo no
permitiría conocer con exactitud la situación patrimonial que debe enfrentar el heredero. Por ello, el
paso siguiente es el avalúo de los bienes inventariados. Valuar un bien significa adjudicarle un precio
en dinero.

Art 2343.- “La valuación debe hacerse por quien designen los copropietarios de la masa indivisa, si
están de acuerdo y son todos plenamente capaces o, en caso contrario, por quien designa el juez, de
acuerdo a la ley local. El valor de los bienes se debe fijar a la época más próxima posible al acto de
partición”.

Impugnación: Tanto el inventario como la tasación se harán conocer a las partes por cédula por un
plazo de 5 días y si no media impugnación serán aprobados.

Art 2344.- “Los copropietarios de la masa indivisa, los acreedores y legatarios pueden impugnar total o
parcialmente el inventario y el avalúo o la denuncia de bienes. Si se demuestra que no es conforme al
valor de los bienes, se ordena la retasa total o parcial de éstos”.

Si las reclamaciones versaren sobre el avalúo, se convocará a audiencia a los interesados y al perito
para que se expidan sobre la cuestión promovida, resolviendo el juez lo que correspondiere.

Las reclamaciones de los herederos o de terceros sobre inclusión o exclusión de bienes en el

inventario se sustanciarán por el trámite de los incidentes, en la medida en que no requieran una
sustanciación más amplia.

El resultado de la impugnación total o parcial del inventario determinará la inclusión de algún bien que
había sido omitido o la exclusión de aquel que había sido incorporado indebidamente. Cuando la
impugnación deriva en la inclusión de un bien que ha sido ocultado fraudulentamente por el heredero
responsable de hacer el inventario, se genera la responsabilidad de este con sus bienes propios por
las deudas del causante y cargas de la sucesión e inclusive por el cumplimiento de los legados. Lo
mismo sucederá cuando el heredero al tiempo de hacer el inventario ha exagerado dolosamente el
pasivo sucesorio.

5. Responsabilidad de los legatarios.

Si bien los acreedores del causante, los acreedores por cargas de la sucesión y los legatarios tienen
preferencia de cobro antes que los acreedores personales del heredero sobre los bienes hereditarios,
esto no significa que se encuentren en un pie de igualdad entre ellos. Primero cobran los acreedores
del causante y luego los legatarios. Esta prioridad se concreta en la acción que se les confiere contra
los legatarios cuando estos han cobrado sus legados antes de que se hayan cancelado las deudas del
causante: Los acreedores del causante tienen acción contra los legatarios hasta el valor de lo que
reciben; esta acción caduca al año contado desde el día en que cobran sus legados.

Como el objeto legado forma parte de la herencia, cuando se ha entregado al legatario antes de que
fuera saldado un crédito contra el causante, el acreedor tiene esta acción contra el legatario para
181
cobrarse con el bien legado o con su valor. Nunca podrá el acreedor pretender el cobro sobre bienes
personales del legatario, ya que su responsabilidad se limita al valor del objeto legado.

Un caso particular se presenta cuando el causante ha hecho un legado de una universalidad de bienes
y deudas, ya que este sólo queda obligado al pago de las deudas comprendidas en el legado hasta el
valor de los bienes recibidos. Ello no impide que los acreedores en forma subsidiaria accionen contra
los herederos y los otros legatarios en el caso de que los bienes comprendidos en el legado de la
universalidad resulten insuficientes para cumplir con estas obligaciones. Así resulta del art 2318: Si el
legado es de una universalidad de bienes y deudas, el legatario sólo queda obligado al pago de las
deudas comprendidas en aquélla hasta el valor de los bienes recibidos, sin perjuicio de la acción
subsidiaria de los acreedores contra los herederos y los otros legatarios en caso de insuficiencia de los
bienes de la universalidad.

6. Reembolso.

El heredero o legatario que paga una porción de las deudas o de los legados superior a su parte tiene
acción contra sus coherederos o colegatarios por el reembolso del excedente, y hasta el límite de la
parte que cada uno de ellos debía soportar personalmente, incluso en caso de subrogación en los
derechos del que recibe el pago.

Esta es una consecuencia de la limitación de responsabilidad que tienen los herederos y legatarios por
las deudas del causante. En realidad, si se paga la deuda con bienes hereditarios, será el remanente
después de liquidar el pasivo lo que le corresponderá a cada coheredero en proporción a su parte en
la herencia. En tal supuesto, no habría estrictamente un reembolso sino la cancelación del pasivo y la
adjudicación del remanente.

182
 BOLILLA 21. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL HEREDERO

1. Investidura de la calidad de heredero. Concepto. Antecedentes históricos. Régimen del

CC de Vélez y del CCCN.
2. Investidura de pleno derecho y conferida judicialmente.

En el CC derogado se denominaba posesión hereditaria a la investidura en la calidad de heredero y

este nombre había generado dificultades interpretativas debido a su semejanza con la posesión
material de los bienes. Ahora se ha modificado esa denominación, nombrándola como la investidura
en la calidad de heredero.

Cuando Vélez incorporó la posesión hereditaria al código, quiso establecer, a partir de ella, la
publicidad de la transmisión, y así, el reconocimiento judicial cumpliría con esos fines. Sin embargo, en
determinados supuestos, y atendiendo a la proximidad del vínculo, la ley ha considerado innecesaria la
intervención judicial, confiriendo la posesión de pleno derecho.

Se ha mantenido el doble sistema del CC anterior confiriendo en algunos casos la investidura de pleno
derecho y en otros se alcanza esa situación luego del reconocimiento judicial de la calidad de
heredero.

Concepto: La investidura en la calidad de heredero es el reconocimiento público del título de heredero

que se puede lograr de pleno derecho o por decisión judicial.

Investidura de pleno derecho: La misma es adquirida por algunos de los llamados a suceder por la ley,
por el solo fallecimiento del causante. El art 2337 establece: “Si la sucesión tiene lugar entre
ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el día
de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la
apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia. Puede ejercer todas las acciones transmisibles
que correspondían al causante. No obstante, a los fines de la transferencia de los bienes registrables,
su investidura debe ser reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos”.

Investidura judicial: Los restantes herederos, ya sean llamados por la ley o por la voluntad del
causante instrumentada en un testamento válido, deben obtener la investidura judicial. Art 2338: “En la
sucesión de los colaterales, corresponde al juez del juicio sucesorio investir a los herederos de su
carácter de tales, previa justificación del fallecimiento del causante y del título hereditario invocado. En
las sucesiones testamentarias, la investidura resulta de la declaración de validez formal del
testamento, excepto para los herederos enumerados en el primer párrafo del artículo 2337”.

Se ha diferenciado en la norma la distinta situación que se presenta en la sucesión intestada cuando

son llamados los parientes colaterales de la sucesión testamentaria. En el primer caso, para lograr la
investidura se exige que se acredite el fallecimiento del causante y el título de pariente que se invoca.

En realidad, la muerte del autor de la sucesión se debe demostrar en todos los casos en que se
pretenda ejercer un derecho o acción hereditaria, aun aquellos que tienen la investidura de pleno
derecho, pues de lo contrario, no podría acreditarse la legitimación para hacerlo. El título de heredero
se acredita con el conjunto de documentos que permiten establecer el vínculo colateral con el
causante que es el sustento de la pretensión de ser investido como heredero. A partir del dictado de la

183
resolución judicial, el pariente colateral estará investido en la calidad de heredero y tendrá el título
necesario para acreditarlo frente a terceros.

En el caso de la sucesión testamentaria, se dice que la investidura resultará de la declaración de

validez formal del testamento. También cuando se haya aprobado el testamento en cuanto a sus
formas, los herederos allí instituidos quedan investidos de la calidad de tales y tienen el título oponible
frente a terceros para ejercer todos los derechos y acciones hereditarias.

3. Proceso sucesorio. Clases.

El objeto del proceso sucesorio es identificar a los sucesores, determinar el contenido de la herencia,
cobrar los créditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar los bienes.

Este proceso es judicial, voluntario y universal. Esta tramitación judicial deviene necesaria en razón de
que la determinación de los herederos debe ser realizada por los jueces, ya sea en la declaratoria de
herederos o mediante la aprobación formal del testamento. No empece a ello el caso de los herederos
que tienen la investidura de pleno derecho como son los descendientes, ascendientes y el cónyuge.

Se trata de un proceso voluntario por cuanto la función jurisdiccional se limita a constatar la existencia
de herederos, ya sean estos llamados por la ley o por la voluntad del causante instrumentada en un
testamento válido. No cabe, por ese motivo, que dentro del juicio sucesorio se susciten controversias
que deban ser juzgadas por el juzgador. En todos los casos en que se planteen posiciones
encontradas, deberán dilucidarse esas disputas mediante expediente por separado para luego, con su
resultado, determinar la incidencia que produce dentro del proceso sucesorio.

También se trata de un juicio universal, por cuanto dentro del mismo se deberá consolidar la
transmisión de la herencia.

Pueden presentarse distintas especies de juicios sucesorios, dependiendo de la forma en que se

deban determinar los herederos o bien ante la falta de ellos. En tal sentido, puede individualizarse el
juicio sucesorio intestado, que tendrá lugar, en principio, cuando no hay testamento y la determinación
de los herederos surge de las normas del Código. También puede tratarse de un juicio sucesorio
testamentario que operará a partir de la redacción de un testamento por parte del causante en el que
ha designado heredero. Otra alternativa es que la sucesión se defiera en parte por la ley y en parte por
el testamento cuando en este no hay institución de heredero sino sólo legados y, por último, puede
suceder que un juicio sucesorio sea considerado vacante cuando ninguna persona ha asumido la
calidad de heredero del fallecido.

Como en toda cuestión en la que se está actuando sobre bienes que son, aunque sea en parte,
ajenos, se deberá efectuar la rendición de cuentas documentadas de esa gestión. Va de suyo que esto
sucederá cuando exista más de un heredero o bien cuando sea necesario designar un administrador
distinto del heredero único.

El objetivo final de este procedimiento es la entrega de los bienes a los herederos para que pasen a
formar parte de su patrimonio y puedan, a su vez, transmitirlos a terceros.

4. Sucesión ab intestato. Declaratoria de herederos. Concepto. Caracteres. Diligencias

previas. Código de rito.
184
La sucesión intestada es aquella en la que se determinan los herederos llamados por la ley siguiendo
los procedimientos establecidos a tal fin. El art 2340 establece los casos en que tiene lugar y las
diligencias que hay que realizar antes del dictado de la declaratoria de herederos: “Si no hay
testamento, o éste no dispone de la totalidad de los bienes, el interesado debe expresar si el derecho
que pretende es exclusivo, o si concurren otros herederos.

Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos denunciados en el expediente, y se dispone la

citación de herederos, acreedores y de todos los que se consideren con derecho a los bienes dejados
por el causante, por edicto publicado por un día en el diario de publicaciones oficiales, para que lo
acrediten dentro de los treinta días”.

De esta norma surge que habrá sucesión intestada cuando el causante no ha testado. Ahora bien,
puede haber testamento y, sin embargo, la sucesión tramitará en forma intestada. Ello ocurrirá cuando
el testamento ha sido revocado antes del fallecimiento, cuando el testamento es anulado con
posterioridad a la muerte por no cumplir con las solemnidades requeridas, por incapacidad del testador
al tiempo de otorgarlo, por vicios del consentimiento o porque el heredero instituido renuncia a ese
llamamiento o es declarado indigno. También puede suceder que el testador no haya dispuesto de
todos sus bienes en el testamento, en cuyo caso la sucesión será ab intestato, como ocurre cuando se
ha limitado a realizar legados que no abarcan todos los bienes.

El artículo trata además las diligencias previas al dictado de la declaratoria. Primero se indica que el
presentante debe denunciar si existen otros coherederos pero, en realidad, es previa la acreditación
del fallecimiento del causante. Por ello, debe acompañarse el acta de defunción o bien testimonio de la
sentencia que declara su muerte presunta. Debe acreditarse el título de heredero que se invoca,
mediante la presentación de las partidas.

A continuación, deberá denunciar si se considera el único heredero o, en caso contrario, denunciar la

existencia de los otros que concurren con él. El juez, con esos elementos, deberá declarar abierto el
juicio sucesorio del causante y ordenará notificar la iniciación del proceso a los coherederos
denunciados. También la misma resolución dispone la publicación de un edicto por un día, en el cual
se citará por el plazo de 30 días a los posibles herederos, acreedores del causante y a todos los que
se consideren con derecho a los bienes hereditarios para que se presenten a hacer valer esos
derechos.

Es preciso en la sucesión intestada el dictado de la declaratoria judicial de herederos, recaudo

imprescindible para los herederos investidos de pleno derecho para poder transmitir bienes
registrables y en todos los casos para los parientes colaterales que requieran la investidura judicial que
resulta del dictado de esa resolución.

Es el pronunciamiento judicial mediante el cual se reconoce el carácter de herederos legítimos. La

declaratoria permite a los terceros conocer no sólo la calidad, sino también la cantidad de herederos
que suceden al causante. De allí que tanto los que tienen la posesión de pleno derecho, como los que
deban obtenerla de los jueces, soliciten su dictado.

Caracteres: La declaratoria es una sentencia –aunque pronunciada en un proceso voluntario- en la que

el juez, relacionando el hecho del fallecimiento del causante, el vínculo acreditado de quienes se

185
pretenden sucesores y las disposiciones legales que regulan la transmisión hereditaria, declara
herederos legítimos a los titulares del llamamiento que les defiere la herencia.

Por su propio carácter, es importante destacar que la declaratoria no hace cosa juzgada, a pesar de
tratarse de una sentencia. Y ello es así por cuanto es dictada en un juicio no contencioso y, por ende,
no perjudica a terceros.

Al afirmarse que la declaratoria no perjudica a terceros, no quiere decirse que no sea plenamente
oponible a terceros.

Código de Rito: El CPCCBA en su parte pertinente establece sobre la sucesión ab intestato lo

siguiente:

ARTÍCULO 734°: (Texto según Ley 14365) Providencia de apertura y citación a los interesados.
Cuando el causante no hubiere testado o el testamento no contuviese institución de heredero, en la
providencia de apertura del proceso sucesorio, el Juez dispondrá la citación de todos los que se
consideren con derecho a los bienes dejados por el causante, para que dentro del plazo de treinta (30)
días corridos lo acrediten.

A tal efecto ordenará:

1) La notificación por cédula, oficio o exhorto a los herederos denunciados en el expediente que
tuvieren domicilio conocido en el país.

2) La publicación de edictos por tres (3) días en el Boletín Judicial y en otro diario del último domicilio
del causante o, no habiéndolo en ese lugar, en uno de la ciudad donde tramita el juicio, salvo que el
monto del haber hereditario no excediere, “prima facie”, de un valor equivalente de novecientos (900)
Jus en cuyo caso sólo se publicarán en el Boletín Judicial. Si el haber sobrepasare, en definitiva, la
suma precedentemente indicado, se ordenarán las publicaciones que correspondan

ARTÍCULO 735°: (Texto Ley 11.511) DECLARATORIA DE HEREDEROS. Cumplidos el plazo y los
trámites a que se refieren los artículos 724° y 734° y acreditado el derecho de los sucesores, el Juez
dictará Declaratoria de Herederos.

Si no se hubiere justificado el vínculo de alguno de los presuntos herederos, se diferirá la Declaratoria

por el plazo que el Juez fije para que, durante su transcurso, se produzcan la prueba correspondiente.
Vencido dicho plazo, el Juez dictará Declaratoria a favor de quiénes hubieren acreditado el vínculo, ó
reputará vacante la herencia.

ARTÍCULO 736°: Admisión de herederos. Los herederos mayores de edad que hubieren acreditado el
vínculo conforme a derecho, podrán, por unanimidad, admitir coherederos que no lo hubiesen
justificado, sin perjuicio del impuesto a la herencia y sin que ello importe reconocimiento del estado de
familia. Los herederos declarados podrán, en iguales condiciones, reconocer acreedores del causante.

ARTÍCULO 737°: Efectos de la declaratoria. Posesión de la herencia. La declaratoria de herederos se

dictará sin perjuicio de terceros. Cualquier pretendiente podrá promover demanda impugnando su
validez o exactitud, para excluir el heredero declarado, o para ser reconocido con él.

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Aún sin decisión expresa, la declaratoria de herederos otorgará la posesión de la herencia a quienes
no la tuvieren por el solo hecho de la muerte del causante.

ARTÍCULO 738°: Ampliación de la declaratoria. La declaratoria de herederos podrá ser ampliada por el
juez en cualquier estado del proceso, a petición de parte legítima, si correspondiere.

5. Sucesión testamentaria. Aprobación judicial del testamento: concepto, caracteres y

efectos.

El CCCN reconoce como únicas formas de testar el que se realiza por acto público y el ológrafo, ya
que ha eliminado el testamento cerrado.

Art 2339.- “Si el causante ha dejado testamento por acto público, debe presentárselo o indicarse el
lugar donde se encuentre.

Si el testamento es ológrafo, debe ser presentado judicialmente para que se proceda, previa apertura
si estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del documento, y a la comprobación de la
autenticidad de la escritura y la firma del testador, mediante pericia caligráfica. Cumplidos estos
trámites, el juez debe rubricar el principio y fin de cada una de sus páginas y mandar a protocolizarlo.
Asimismo, si algún interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del testamento. La
protocolización no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del testamento mediante
proceso contencioso”.

Si en lugar de tratarse de una sucesión ab intestato, el juicio tramitara en función de un testamento, el

juez debe dictar un auto que lo apruebe. Dicha declaración es equiparada en todos sus efectos a la
declaratoria de herederos, tanto en lo relativo a la investidura en la calidad de heredero, como en los
alcances con relación a terceros.

El CPCCBA prevé que, una vez presentado el testamento, o protocolizado en su caso, el juez
dispondrá la notificación personal de los herederos instituidos, de los demás beneficiarios y del
albacea, para que se presenten a la sucesión dentro de los 30 días.

En esta providencia, el juez se pronunciará sobre la validez del testamento, cualquiera sea su forma, y
ello importará otorgar la posesión de la herencia a los herederos que no la tuvieran de pleno derecho.
El juez se limitará a un examen superficial del instrumento y si prima facie no tiene ningún defecto
formal, entonces lo aprobará. Sin perjuicio de ello, queda a los interesados la posibilidad de impugnarlo
en juicio ordinario, sea por razones de fondo o de forma.

Caracteres y efectos: El auto aprobatorio del testamento cumple la virtualidad de conferir la investidura
en la calidad de heredero a los herederos instituidos y, con los mismos alcances que la declaratoria
respecto de los titulares de la vocación legítima, confiere título oponible a la adquisición hereditaria.

Si el testamento acompañado no agotara los llamamientos -por comprender, por ej. sólo legados de
cosa cierta o de cuota-, es evidente que corresponderá tramitar la sucesión intestada en la parte en
que el testador no dispuso de sus bienes. Por ello, independientemente del auto aprobatorio del
testamento, el juez deberá dictar la declaratoria de herederos incluyendo a los titulares de vocaciones
legítimas que hayan comparecido acreditando el llamamiento ab intestato.

187
 6. Petición de herencia: concepto. Esencia jurídica. Acción de petición de herencia. Sujetos
activos, diversos titulares, sujetos pasivos. Efectos de la acción. Heredero aparente:
concepto. Efectos de los actos de administración y disposición por él realizados.

Como en nuestro derecho son llamados a suceder por la ley diversos miembros de la familia del
causante, o bien por la voluntad de este expresada en su testamento, es posible que existan conflictos
acerca de la determinación del verdadero heredero de la persona fallecida. Esta controversia se
plantea en forma judicial a través de la acción de petición de herencia. La acción de petición de
herencia es la acción que tiene un heredero para desplazar a otra persona que también invoca la
calidad de heredero o para concurrir con ella en la sucesión del causante y obtener la entrega de la
herencia.

Art 2310.- “La petición de herencia procede para obtener la entrega total o parcial de la herencia, sobre
la base del reconocimiento de la calidad del heredero del actor, contra el que está en posesión material
de la herencia, e invoca el título de heredero”.

La disputa se centra entre 2 personas que invocan la calidad de heredero y una de ellas, el actor, tiene
un derecho preferente o igual a la herencia respecto del otro.

El requisito esencial de la acción de petición de herencia es que se discuta quién es el autentico

heredero del causante. Luego de esa determinación, o como dice la norma, sobre la base del
reconocimiento de la calidad de heredero del actor, se procederá a entregarle la herencia.

La petición de herencia es imprescriptible, sin perjuicio de la prescripción adquisitiva que puede operar
con relación a cosas singulares.

Naturaleza jurídica: Del art 2310 surge que se trata de una acción real, pues procura la entrega de la
herencia. Sin embargo, esta postura soslaya que el requisito previo para la procedencia de la acción
de petición de herencia es la acreditación del mejor derecho para ser reconocido como heredero, por
lo que también tiene un componente personal. Por tal motivo, según Azpiri, la manera más adecuada
de describir la naturaleza de esta acción es considerarla un conglomerado de acciones que funciona
en primer término el carácter personal acreditando la calidad de heredero y luego el carácter real
procurando la entrega de los bienes que componen la herencia.

Competencia: Tramita ante el juez de la sucesión, por un juicio separado e independiente.

Legitimación activa y pasiva: La legitimación activa corresponde a la persona que tiene un mejor o
igual derecho que quien ostenta hasta ese momento la calidad de heredero y en su contra deberá
accionarse. Esta situación se puede presentar en diversas circunstancias:

-Pariente de un orden más próximo contra parientes de un orden más lejano: Puede suceder que un
pariente de un orden más lejano haya tomado la calidad de heredero frente a la ignorancia o inacción
del heredero con mejor derecho. En este caso, la acción procede cuando se presente el heredero del
orden preferente y provocará la exclusión del demandado. Esto significa que puede haber un heredero
de un orden preferente que demande contra un heredero de un orden subsiguiente, sin que tenga
importancia, en este supuesto, el grado en que cada uno de ellos se encuentra. Por ejemplo: Nieto del
causante que se encuentra en el primer orden pero en segundo grado, que es preferido respecto del
padre del fallecido que está en primer grado pero en el segundo orden de la sucesión intestada.
188
-Dentro del mismo orden, pariente de grado más próximo contra pariente de grado más lejano: Este
supuesto se presenta dentro de un mismo orden sucesorio, es decir que ambos contendientes son
descendientes, ascendientes o colaterales. La prioridad estará dada por el grado en que se encuentran
con relación al causante y el heredero de grado más próximo excluye al que se encuentra en un grado
más remoto. Ejemplo: El hijo excluye al nieto, el padre excluye al abuelo, etc.

-Dentro del mismo orden, pariente de igual grado: También puede suceder que el que pretende el
reconocimiento como heredero pertenezca al mismo orden sucesorio que el que ostenta hasta ese
momento tal condición y también se encuentren en el mismo grado. En consecuencia, la petición de
herencia tendrá por objeto que el actor sea reconocido como heredero en las mismas condiciones que
el que se encuentra hasta ese momento gozando de este emplazamiento, y, por lo tanto, estarán en
un pie de igualdad para compartir la herencia.

-Pariente de orden subsiguiente o grado más lejano contra pariente de orden preferente o grado más
cercano: A primera vista esta acción parecería imposible, ya que se ataca a quien tiene, en principio,
un llamamiento preferente a la herencia. Sin embargo, este supuesto puede tener lugar cuando el
heredero llamado en primer lugar ha incurrido en una causal de indignidad o de exclusión de la
vocación hereditaria conyugal. En caso de prosperar la acción de indignidad o de exclusión conyugal,
el heredero de orden o de grado más lejano desplazará al demandado y quedará como heredero del
causante.

-Heredero con llamamiento prioritario contra heredero con llamamiento supletorio: El llamamiento
puede tener lugar por la ley o por la voluntad del causante y funciona primero el referido a los
legitimarios, luego el testamentario y por último, en forma supletoria, el que corresponde a los
colaterales. Si el conflicto se presenta entre un legitimario y un heredero testamentario, la solución se
encuentra en la acción de entrega de la legítima y no propiamente en la acción de petición de
herencia. Por el contrario, cuando un heredero con llamamiento supletorio se encuentra gozando de la
calidad de heredero, pero hay un heredero nombrado por el causante en su testamento, este tiene un
llamamiento preferente y por ello resulta procedente la acción de petición de herencia que se presente
para excluir a aquél.

-Heredero testamentario contra legitimario: A pesar de tener que respetar la legítima del legitimario, el
heredero testamentario podrá requerir su exclusión alegando que ha incurrido en una causa de
indignidad o en una causa de exclusión de la vocación hereditaria conyugal. De este modo, podrá
lograr que caiga su derecho a la protección legal instrumentada a través de la legítima y podrá ser
tenido como heredero quien ha recibido un llamamiento testamentario, quien recibirá plenamente la
herencia.

-Heredero testamentario posterior contra heredero testamentario anterior: En este supuesto, han
existido dos llamamientos testamentarios, pero el último es el que otorga la vocación hereditaria, ya
que implica que la designación de heredero hecha en el testamento anterior ha quedado, en principio,
revocada, salvo que del segundo resulte la voluntad del testador de mantener las del primero en todo o
en parte.

-Heredero con llamamiento supletorio contra heredero testamentario: Esta situación puede tener lugar
cuando se cuestiona el llamamiento testamentario por vicios de forma, por incapacidad del testador,
por vicios del consentimiento o bien porque el instituido ha incurrido en una causa de indignidad.
189
-Cesionario de la herencia: Como el cesionario ocupa el lugar del cedente con los derechos y acciones
que este tenía y si quien transmite su derecho sobre la herencia tiene un derecho preferente o un
mejor derecho que quien ostenta la calidad de heredero, puede accionar por petición de herencia.

-Acreedor del heredero con llamamiento preferente o mejor derecho: Se trata de un caso de acción de
petición de herencia por vía subrogatoria ante la inacción del heredero legitimado para hacerlo. Para
que pueda haber subrogación el heredero tiene que estar ya emplazado en el estado de familia que le
permita la acción, pues, de lo contrario, no lo podrá hacer porque las acciones de filiación son
inherentes a la persona en cuyo favor han sido reconocidas y no cabe la subrogación.

-Heredero del heredero: También en este caso, al haber fallecido el heredero que podía accionar por
petición de herencia, su derecho se transmite a sus propios herederos pudiendo estos, por
consiguiente, plantear la acción en cuestión a fin de que se le reconozca la calidad de heredero del
causante en la sucesión originaria.

Medidas cautelares: El heredero ha recibido la transmisión de los derechos sobre la herencia desde la
misma muerte del causante y puede disponer de ellos sin ninguna limitación. Para evitar ese riesgo, es
necesario requerir al iniciar la acción de petición de herencia la adopción de medidas cautelares que
tiendan a impedir los actos de disposición del accionado respecto de los bienes hereditarios (como por
ejemplo, embargo, inhibición de bienes, anotación de litis, etc).

Efectos: El efecto inicial de la sentencia que hace lugar a la acción de petición de herencia es la
determinación de la persona que tiene el carácter de heredero del causante. El efecto siguiente es la
restitución de los bienes que integran la herencia al heredero declarado en la sentencia.

Art 2312.- “Admitida la petición de herencia, el heredero aparente debe restituir lo que recibió sin
derecho en la sucesión, inclusive las cosas de las que el causante era poseedor y aquellas sobre las
cuales ejercía el derecho de retención.

Si no es posible la restitución en especie, debe indemnización de los daños.

El cesionario de los derechos hereditarios del heredero aparente está equiparado a éste en las
relaciones con el demandante.”

Heredero aparente: El heredero aparente es aquel que, ostentando tal calidad, resulta vencido en una
acción de petición de herencia. También hay que tener en cuenta que existe el heredero aparente
aunque no haya conflicto porque si este reconoce voluntariamente al que ostenta un mejor o igual
derecho, la acción de petición de herencia resulta innecesaria, pero ello no impide considerar al que ha
perdido su condición como heredero aparente.

Efectos de los actos de administración realizados por el heredero aparente: Conforme al art 399, nadie
puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las
excepciones legamente dispuestas. La situación del heredero aparente es uno de los casos de
excepción, ya que puede haber realizado actos de administración y eventualmente de disposición
sobre bienes de la herencia sin haber tenido en definitiva derecho para efectuarlo, porque no se
trataba de un heredero real.

190
Actos de administración: Son aquellos que implican la conservación del capital de un patrimonio,
haciéndole producir los beneficios de que ellos son susceptibles de acuerdo con su naturaleza y
destino. Actos de disposición: Son los que alteran fundamentalmente los elementos que constituyen el
capital del patrimonio.

Art 2315.- “Son válidos los actos de administración del heredero aparente realizados hasta la
notificación de la demanda de petición de herencia, excepto que haya habido mala fe suya y del
tercero con quien contrató…”. La regla es, entonces, que los actos de administración son válidos haya
habido buena o mala fe del heredero aparente. Sólo quedan sin efecto cuando el heredero aparente de
mala fe se pusiera de acuerdo con el tercero que conocía que el derecho de aquél se encontraba
cuestionado. La validez de estos actos se mantiene hasta la notificación de la demanda de petición de
herencia porque a partir de ese momento ya se sabe que su derecho se encuentra controvertido y no
puede seguir actuando sobre los bienes hereditarios.

Si el heredero aparente ha pagado deudas del causante con bienes hereditarios, ha realizado actos de
administración que son regulares y nada cabe objetar sobre ese proceder. Pero en el caso que haya
solventado esas deudas con su patrimonio persona, tiene derecho a que se le reintegre ese importe
por parte del heredero real.

Actos de disposición: Es necesario en este punto distinguir los realizados a título gratuito de los
onerosos. Cualquier acto de disposición a título gratuito realizado por el heredero aparente, ya sea
sobre bienes muebles o inmuebles, no es válido y puede ser cuestionado por el heredero real. Los
actos de disposición a título oneroso que realiza el heredero aparente tienen varios condicionantes
para que sean válidos. Así lo dispone la segunda parte del art 2315: “…Son también válidos los actos
de disposición a título oneroso en favor de terceros que ignoran la existencia de herederos de mejor o
igual derecho que el heredero aparente, o que los derechos de éste están judicialmente
controvertidos...”. Esto significa que, en principio, los actos de disposición serán válidos si el tercer
contratante es de buena fe. Respecto de los bienes muebles no registrables, esta regla no admite
cuestionamiento y los actos de disposición serán válidos y deberán ser respetados por el heredero real
en la medida que el tercero haya sido de buena fe.

En definitiva, para que el acto de disposición sobre bienes registrables sea válido, tiene que haber sido
oneroso, el heredero aparente tiene que haber obtenido una declaratoria de heredero a su favor o la
aprobación formal del testamento en el que fue instituido y el tercer adquirente tiene que ser de buena
fe.

En el caso de haber sido realizado un acto de disposición en forma válida, el heredero aparente de
buena fe debe restituir al heredero real el precio recibido, mientras que el de mala fe debe indemnizar
todo perjuicio que le haya causado.

191
 BOLILLA 22. INDIVISION HEREDITARIA.

1. Comunidad hereditaria: concepto, naturaleza jurídica: teorías. Supuestos en los que

actúa como sujeto de derechos y obligaciones.

Si concurren dos o más sucesores a adquirir una misma herencia, o una parte de ella, se configura la
llamada comunidad hereditaria.

Expresado en otros términos, el llamamiento de varias personas, sea por ley o por testamento, a una
herencia y la aceptación de éstas convierte a esas personas en coherederas. Se instituye entre ellas
una comunidad referida a los bienes de la herencia, que es incidental, puesto que no se constituye por
voluntad de sus integrantes, sino por el hecho de ser varios a suceder.

En virtud de esta comunidad, y puesto que el llamamiento a la herencia tiene carácter universal, el
derecho sobre los bienes que la constituyen pertenece al conjunto de los coherederos.

Código civil y comercial de la nación: Se regula expresamente el estado de indivisión, cubriéndose las
carencias de la legislación del CC derogado para la etapa que va desde la muerte del causante hasta
la partición. Entonces, la característica esencial para la existencia de la indivisión hereditaria es que a
la herencia sea llamado más de un heredero. Si queda un solo heredero, este es el único y exclusivo
propietario de todos los bienes dejados por el causante a su muerte y, en tal caso, no existe la
comunidad hereditaria.

Por lo tanto, la indivisión hereditaria es el estado de la herencia que se configura cuando existe más de
un heredero. Esta situación comienza con la muerte del causante y finaliza con la partición. Durante el
estado de indivisión, el conjunto de la herencia pertenece a todos los herederos sin que ninguno de
ellos pueda atribuirse el derecho exclusivo sobre alguno de esos bienes. Cada heredero resulta ser
propietario de una porción ideal sobre la totalidad de los bienes indivisos y es llamada su cuota
hereditaria. No puede considerarse que cada heredero tenga una parte en cada uno de los bienes
porque recién con la partición se adjudicarán en particular a cada heredero.

Naturaleza jurídica. Teorías:

- Tesis de la personalidad jurídica: Esta unidad patrimonial indujo, en un principio, a atribuir

personalidad al patrimonio hereditario. Es decir, a reputar que se estaba frente a un sujeto de
derechos, al cual denomina “sucesión”, que los herederos sólo administran y representan.

- Tesis de la comunidad:

1. Germánica: La tradición romana se basa en una noción económica del patrimonio y en una
concepción realista, según la cual es el conjunto de relaciones jurídicas unidas por la afección común a
un mismo fin. Esta afectación al mismo fin hace que se considere que sobre él pesa un vínculo o carga
real, que impide a los comuneros solicitar su división.

Esta concepción de la comunidad de titular múltiple, que ocupa un lugar intermedio entre el dominio
individual y el de las personas jurídicas, imposibilita que los interesados realicen actos materiales o
jurídicos que afecten a la cosa entera o a su derecho mismo.

192
2. Romana: La época más antigua del derecho romano ofrece una comunidad familiar, llamada
consortium. A la muerte del pater familia existía entre los sui heredes una sociedad, a la vez legítima y
natural, que se llamaba “dominio indiviso”. Las motivaciones que impulsaban a los hijos a continuar la
comunidad luego de la muerte del pater familia son fáciles de imaginar, en una época donde la
economía era casi exclusivamente agraria, y donde la fragmentación del dominio atentaba contra el
buen rendimiento de la tierra.

- Tesis del condominio: La jurisprudencia ha admitido, en diversos casos, que la sucesión no

tiene una personalidad propia, distinta de los herederos del causante; sin embargo, se ha afirmado,
que la indivisión es un condominio en el sentido lato de copropiedad o concurrencia de varias personas
con un derecho igual sobre una misma cosa.

Asimismo, teniendo en cuenta el complejo de relaciones que el causante deja a su muerte, el dominio
de éste quedaría convertido en condominio por la pluralidad de titulares que origina la apertura de la
sucesión, así como los derechos de propiedad sobre bienes propiamente dichos quedan convertidos
en comunión de bienes que no son cosas.

- La postura más acorde con la realidad de su regulación no es la que pretende asemejarla a

otros institutos, sino la que la caracteriza por la reglamentación que se ha hecho de las distintas
situaciones que durante su vigencia se presentan.

A pesar de estas consideraciones, en algunos casos la herencia como tal puede tener una
personalidad jurídica distinta a la de los herederos. Por ejemplo, el art 2 de la LCQ, que admite la
declaración en concurso del patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del patrimonio de
sus sucesores.

2. Relaciones que determina la comunidad hereditaria. Relaciones externas: régimen legal,

posesión de bienes, reivindicación de muebles e inmuebles, medidas conservatorias.
Relaciones internas: concepto general, uso, arrendamientos a favor de los herederos.

(Punto sacado del resumen. Todo CC viejo pero en el libro no hay nada de este punto)

Relaciones que determina la comunidad hereditaria:

Deben diferenciarse las siguientes relaciones:

a) Las que, frente a terceros, permiten a cada coheredero oponer la cotitularidad sobre la
comunidad hereditaria como objeto único. A ellas las denominaremos relaciones externas.

b) Aquellas que, entre coherederos, permiten a cada uno asumir frente a los demás la cotitularidad
de su cuota en la comunidad. Se las conoce como relaciones internas.

Relaciones externas:

RÉGIMEN LEGAL.

A este tipo de relaciones, el CCiv. ha dedicado tan sólo dos normas: el art. 3449 y el art. 3450 primera
parte. El primero, referido a la posesión de los bienes de la herencia; el segundo, a los alcances de la
reivindicación.
193
 POSESIÓN DE LOS BIENES.

Establece el art. 3449 que si hay varios herederos de una sucesión, la posesión de la herencia por
alguno de ellos, aprovecha a los demás. A pesar de que la norma refiere a la “posesión de la
herencia”, se está aludiendo a la “posesión de los bienes”.

Consecuentemente, todas las defensas posesorias que ejerciera el heredero aprovechan a la

comunidad: la interrupción de prescripciones, la percepción de frutos, los gastos y mejoras -sin
perjuicio del crédito en favor de quien los efectuó- siguen la condición del bien y forman parte de la
comunidad.

REIVINDICACIÓN.

El art. 3450 primera parte dispone que cada heredero, en el estado de indivisión, puede reivindicar
contra terceros detentadores los inmuebles de la herencia. Pero después de otorgar acción
reivindicatoria al heredero añade: "y ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que
tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la
partición".

El precepto en cuestión admitiría, entonces, 2 interpretaciones:

- La primera interpretación indicaría que la acción reivindicatoria ejercida por el coheredero

contra terceros no tiene limitación y, además, que puede ejercer el resto de las acciones
conservatorias (p.ej. medidas precautorias); pero estas últimas ejercidas por cada coheredero sólo
hasta la concurrencia de su parte.

- La segunda interpretación reputa que tanto la mentada acción reivindicatoria del coheredero
contra terceros, como las medidas conservatorias, lo son sólo en su interés, de su alícuota y no más
allá.

Alcances - durante el estado de indivisión, ninguno de los coherederos es cotitular en el dominio de los
inmuebles de la herencia singularmente considerados, sino que su sucesión tiene por objeto un todo
ideal sin consideración a su contenido particular

De acuerdo con este criterio, el coheredero reivindica para la comunidad. De la misma manera, el
interés del reivindicante no es una cuota parte sobre el bien, sino el bien mismo.

Sentencia reivindicatoria – si la acción reivindicatoria progresa, el bien es reivindicado en su

totalidad para la comunidad hereditaria, dado el carácter indivisible del dominio sobre el cual recae la
acción. La sentencia que acoge la reivindicación aprovecha a todos los coherederos, no porque el
demandante haya obrado en nombre y representación de éstos, sino porque al reingresar el inmueble
a la masa de bienes de la herencia, su valor acrecentará el patrimonio a dividir, sobre el que cada
heredero tiene derecho a una porción ideal.

Si la demanda del coheredero es rechazada, la sentencia no hace cosa juzgada contra los restantes
coherederos que no fueron parte en el juicio y no podría ser opuesta a los que no participaron en el
juicio, precisamente porque el copropietario reivindicante actúa en su propio interés y no en
representación de los demás.

194
 REIVINDICACIÓN DE MUEBLES.

Aunque el art. 3450 se refiera sólo a la reivindicación de inmuebles, es obvio que también puede ser
intentada respecto de los muebles, de acuerdo con los principios generales.

MEDIDAS CONSERVATORIAS.

El art. 3450 segunda parte acuerda al coheredero el ejercicio “hasta la concurrencia de su parte", de
todas las acciones que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios.

Las mentadas acciones conservatorias juegan, en realidad, en las relaciones internas entre
coherederos. Debe considerarse que las acciones concedidas a cada coheredero en las relaciones
recíprocas con los restantes apuntan a garantizar los derechos de participación en la comunidad y
pueden consistir en medidas cautelares, inventarios, embargos o secuestros.

Relaciones internas:

Las relaciones internas están determinadas por la circunstancia de que cada heredero, frente a los
demás, ostenta un interés en la participación, uso y disfrute del acervo compatible con el derecho de
aquéllos, limitado a su alícuota hereditaria y en la medida de ese interés.

USO.

Es posible que, producido el fallecimiento del causante, un heredero permanezca en el uso exclusivo
de un bien de la herencia o que de hecho lo utilice en su propio beneficio después del fallecimiento. Si
así fuera, ¿podrían los demás coherederos reclamarle una compensación en dinero por ese uso?

La jurisprudencia, en general, ha resuelto que como el derecho al uso y goce de las cosas comunes
pertenece por igual a todos los comuneros, la privación que unos sufren en beneficio de otros puede
serles compensada en dinero.

ARRENDAMIENTOS EN FAVOR DE LOS COHEREDEROS.

La doctrina y la jurisprudencia prevalecientes aceptan que un heredero puede ser locatario de un bien
hereditario durante la indivisión.

3. Administración de la herencia: 1- Administración extrajudicial. Actos conservatorios y

medidas urgentes. Actos de administración y disposición. Ausencia o impedimento.
Medidas precautorias urgentes. 2- Administración judicial. Capacidad. Designación de
administrador. Pluralidad. Remuneración y gastos. Garantías. Remoción. Medidas
urgentes. Funciones del administrador judicial. Rendición de cuentas. Pago de deudas y
legados. Presentación de acreedores. Declaración de legítimo abono. Procedimiento de
pago. Garantía de acreedores y legatarios. Masa indivisa insolvente. Conclusión.

Administración extrajudicial

ARTICULO 2323.- Aplicabilidad. Las disposiciones de este Título se aplican en toda sucesión en la
que hay más de un heredero, desde la muerte del causante hasta la partición, si no hay administrador
designado.

195
ARTICULO 2324.- Actos conservatorios y medidas urgentes. Cualquiera de los herederos puede tomar
las medidas necesarias para la conservación de los bienes indivisos, empleando a tal fin los fondos
indivisos que se encuentran en su poder. A falta de ellos, puede obligar a los coherederos a contribuir
al pago de los gastos necesarios.

Para el caso que tiene lugar cuando no se ha designado un administrador judicial, los bienes de la
herencia pueden necesitar que se adopten medidas tendientes a su conservación. Los actos
conservatorios son aquellos que deben ser adoptados con urgencia para evitar que el bien hereditario
sufra un deterioro, se degrade o perezca.

ARTICULO 2325.- Actos de administración y de disposición. Los actos de administración y de

disposición requieren el consentimiento de todos los coherederos, quienes pueden dar a uno o varios
de ellos o a terceros un mandato general de administración. Son necesarias facultades expresas para
todo acto que excede la explotación normal de los bienes indivisos y para la contratación y renovación
de locaciones. Si uno de los coherederos toma a su cargo la administración con conocimiento de los
otros y sin oposición de ellos, se considera que hay un mandato tácito para los actos de administración
que no requieren facultades expresas en los términos del párrafo anterior.

Para la administración de los bienes indivisos puede haber un administrador judicial designado. A falta
de nombramiento, deben actuar por unanimidad los coherederos en forma personal o bien otorgar un
mandato general de administración. Para los actos de disposición se exige también la voluntad
unánime de los coherederos y en este caso no está prevista la posibilidad de delegar dichos actos en
un mandatario. En el caso de que uno de los coherederos se encuentre ausente o impedido de actuar
sobre los bienes hereditarios, los actos que otro coheredero haya realizado en su representación, se
rigen por las normas de la gestión de negocios.

ARTICULO 2326.- Ausencia o impedimento. Los actos otorgados por un coheredero en representación
de otro que está ausente, o impedido transitoriamente, se rigen por las normas de la gestión de
negocios.

ARTICULO 2327.- Medidas urgentes. Aun antes de la apertura del proceso judicial sucesorio, a pedido
de un coheredero, el juez puede ordenar todas las medidas urgentes que requiere el interés común,
entre ellas, autorizar el ejercicio de derechos derivados de títulos valores, acciones o cuotas
societarias, la percepción de fondos indivisos, o el otorgamiento de actos para los cuales es necesario
el consentimiento de los demás sucesores, si la negativa de éstos pone en peligro el interés común.
Asimismo, puede designar un administrador provisorio, prohibir el desplazamiento de cosas muebles, y
atribuir a uno u otro de los coherederos el uso personal de éstas.

Además de los actos meramente conservatorios, es posible que por la naturaleza de los bienes
indivisos sea necesario realizar determinados actos, pero no se cuenta con la conformidad de todos
los coherederos. La solución se encuentra en la adopción por parte del magistrado interviniente en el
juicio sucesorio de estas medidas urgentes y aun en casos de extrema gravedad se podrá requerir su
dictado antes de la promoción del juicio respectivo. La legitimación para solicitar la adopción de estas
medidas recae en cabeza de cualquiera de los herederos.

ARTICULO 2328.- Uso y goce de los bienes. El heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa
conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho de los otros copartícipes. Si no hay

196
acuerdo entre los interesados, el ejercicio de este derecho debe ser regulado, de manera provisional,
por el juez. El copartícipe que usa privativamente de la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en
contrario, a satisfacer una indemnización, desde que le es requerida.

Como propietario de los bienes indivisos, cada uno de los coherederos tiene derecho al uso y goce de
los bienes relictos. Por ello, en la medida de lo posible y de acuerdo a la naturaleza de cada bien, los
coherederos podrán gozar de ellos en forma simultánea y sin que el ejercicio de su derecho por parte
de uno de ellos perjudique el idéntico derecho que tienen los restantes.

ARTICULO 2329.- Frutos. Los frutos de los bienes indivisos acrecen a la indivisión, excepto que medie
partición provisional. Cada uno de los herederos tiene derecho a los beneficios y soporta las pérdidas
proporcionalmente a su parte en la indivisión.

Durante el estado de indivisión hereditaria, los bienes relictos pueden producir frutos. En ese supuesto,
su pertenencia depende de la situación en la que se encuentren los bienes indivisos. Cuando el juez
ha realizado una partición provisional de su uso y goce conforme lo permite el art 2328, los frutos
pertenecerán al coheredero al que se le haya adjudicado el bien productor del fruto. Por el contrario,
cuando el uso y goce continúe indiviso, los frutos acrecen la masa indivisa.

Administración judicial de la sucesión

SECCION 1ª: Designación, derechos y deberes del administrador

ARTICULO 2345.- Capacidad. Las personas humanas plenamente capaces, y las personas jurídicas
autorizadas por la ley o los estatutos para administrar bienes ajenos, pueden ejercer el cargo de
administrador.

ARTICULO 2346.- Designación de administrador. Los copropietarios de la masa indivisa pueden

designar administrador de la herencia y proveer el modo de reemplazarlo. A falta de mayoría,
cualquiera de las partes puede solicitar judicialmente su designación, la que debe recaer
preferentemente, de no haber motivos que justifiquen otra decisión, sobre el cónyuge sobreviviente y,
a falta, renuncia o carencia de idoneidad de éste, en alguno de los herederos, excepto que haya
razones especiales que lo hagan inconveniente, caso en el cual puede designar a un extraño.

ARTICULO 2347.- Designación por el testador. El testador puede designar uno o varios
administradores y establecer el modo de su reemplazo. Se considera nombrado administrador a quien
el testador haya señalado expresamente como tal, o lo haya designado como liquidador de la
sucesión, albacea, ejecutor testamentario o de otra manera similar.

ARTICULO 2348.- Pluralidad de administradores. En caso de pluralidad de administradores, el cargo

es ejercido por cada uno de los nombrados en el orden en que están designados, excepto que en la
designación se haya dispuesto que deben actuar conjuntamente.

En caso de designación conjunta, si media impedimento de alguno de ellos, los otros pueden actuar
solos para los actos conservatorios y urgentes.

Nada impide que exista más de un administrador de la herencia, pero esta circunstancia puede
presentar distintas modalidades. En tal sentido, es posible que se designen a varias personas para que
ejerzan en forma sucesiva una administración individual. También puede disponerse que varias
197
personas administren en forma conjunta y, finalmente, puede haber administradores simultáneos pero
con ámbitos de actuación específicos.

ARTICULO 2349.- Remuneración y gastos. El administrador tiene derecho a que se le reembolsen los
gastos necesarios y útiles realizados en el cumplimiento de su función.

También tiene derecho a remuneración. Si no ha sido fijada por el testador, ni hay acuerdo entre el
administrador y los copropietarios de la masa indivisa, debe ser determinada por el juez.

ARTICULO 2350.- Garantías. El administrador no está obligado a garantizar el cumplimiento de sus

obligaciones, excepto que el testador o la mayoría de los copropietarios de la masa indivisa lo exija, o
que lo ordene el juez a pedido de interesado que demuestre la necesidad de la medida.

Si requerida la garantía, el administrador omite constituirla o se rehúsa a hacerlo en el plazo fijado por
el juez, debe ser removido del cargo.

Al realizar su gestión sobre los bienes de la herencia, el administrador puede efectuar actos que
deterioren su contenido y será responsable de reparar el perjuicio que pueda haber ocasionado. A fin
de evitar esa situación, el testador, la mayoría de los coherederos o bien a pedido de uno de ellos,
puede fijarse la garantía que debe brindar el administrador.

ARTICULO 2351.- Remoción. Todo interesado puede solicitar al juez la remoción del administrador si
existe imposibilidad de ejercer el cargo o mal desempeño de éste.

Mientras tramite el pedido, que se sustancia por la vía más breve que permite la legislación procesal,
continúa en el ejercicio de sus funciones si el juez no resuelve designar un administrador provisional.

La función del administrador puede terminar con la partición, debido a que luego de ella cesa el estado
de indivisión hereditaria, por la renuncia o por la remoción.

A pesar de lo dispuesto en el artículo, la primera alternativa que se presenta para la remoción del
administrador tiene lugar cuando la mayoría de los coherederos que lo han designado deciden hacerlo
cesar en sus funciones. El art 2346 permite que se establezca el modo de reemplazarlo y ello posibilita
que lo remuevan de la misma manera que han instado su designación, es decir, por la mayoría de los
coherederos. En tal supuesto, no es necesario invocar causa alguna.

Otro caso tiene lugar cuando es pedida la remoción por uno de los coherederos porque se encuentra
imposibilitado de ejercer el cargo o por mal desempeño. En este caso debe demostrar la causa.

ARTICULO 2352.- Medidas urgentes. Si el administrador no ha sido aún designado, rehúsa el cargo,
demora en aceptarlo o debe ser reemplazado, cualquier interesado puede solicitar medidas urgentes
tendientes a asegurar sus derechos, como la facción de inventario, el depósito de bienes, y toda otra
medida que el juez considere conveniente para la seguridad de éstos o la designación de
administrador provisional. Los gastos que ocasionan estas medidas están a cargo de la masa indivisa.

En el art 2327 se mencionan las medidas urgentes que se pueden adoptar, aun antes de la apertura
del juicio sucesorio, para resguardar la integridad de la herencia. Complementando esa disposición, el
art 2352 alude a las medidas específicas que pueden resultar necesarias por la falta de administrador.

198
Como se trata de un caso de cargas de la sucesión, es decir, de gastos originados con posterioridad a
la muerte del causante, deben ser solventados con bienes de la herencia.

SECCION 2ª: Funciones del administrador

ARTICULO 2353.- Administración de los bienes. El administrador debe realizar los actos
conservatorios de los bienes y continuar el giro normal de los negocios del causante.

Puede, por sí solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depreciarse rápidamente o
cuya conservación es manifiestamente onerosa. Para la enajenación de otros bienes, necesita acuerdo
unánime de los herederos o, en su defecto, autorización judicial.

Además de gestionar los bienes de la herencia, debe promover su realización en la medida necesaria
para el pago de las deudas y legados.

ARTICULO 2354.- Cobro de créditos y acciones judiciales. Previa autorización judicial o de los
copartícipes si son plenamente capaces y están presentes, el administrador debe cobrar los créditos
del causante, continuar las acciones promovidas por éste, iniciar las que son necesarias para hacer
efectivos sus derechos, y presentarse en los procesos en los cuales el causante fue demandado.

En ningún caso puede realizar actos que importan disposición de los derechos del causante.

ARTICULO 2355.- Rendición de cuentas. Excepto que la mayoría de los copropietarios de la masa
indivisa haya acordado otro plazo, el administrador de la herencia debe rendir cuentas de su
administración trimestralmente, o con la periodicidad que el juez establezca.

Esta norma alude a las rendiciones de cuentas periódicas que debe realizar el administrador, ya que la
rendición definitiva se hará al fin de su actuación, conforme lo establecen los arts 2361 y 2362. Como
toda rendición de cuentas, el administrador deberá acompañar la documentación respaldatoria de su
actuación.

CAPITULO 5: Pago de deudas y legados

En el régimen anterior, cuando se aceptaba una herencia bajo beneficio de inventario, el heredero para
mantener esa limitación de responsabilidad debía ajustar su proceder a un comportamiento regulado a
fin de pagar los créditos que había contra el causante y cumplir con los legados. En la actualidad, se
ha suprimido la aceptación bajo beneficio de inventario y todo heredero tiene limitada la
responsabilidad, salvo en los casos previstos por el art 2321.

Para abonar las deudas que dejó el causante y cumplir con los legados, también se ha establecido un
procedimiento que debe ser cumplido por el heredero.

ARTICULO 2356.- Presentación de los acreedores. Los acreedores hereditarios que no son titulares
de garantías reales deben presentarse a la sucesión y denunciar sus créditos a fin de ser pagados.
Los créditos cuyos montos no se encuentran definitivamente fijados se denuncian a título provisorio
sobre la base de una estimación.

ARTICULO 2357.- Declaración de legítimo abono. Los herederos pueden reconocer a los acreedores
del causante que solicitan la declaración de legítimo abono de sus créditos. Emitida tal declaración por

199
el juez, el acreedor reconocido debe ser pagado según el orden establecido por el artículo siguiente. A
falta de reconocimiento expreso y unánime de los herederos, el acreedor está facultado para deducir
las acciones que le corresponden.

A diferencia de lo que resulta del artículo 2356 que tiene créditos en principio debidamente
documentados, se ha admitido la presentación de un acreedor que no cuenta con la correspondiente
instrumentación. En esos casos, los herederos por unanimidad pueden aceptarlos en forma expresa,
tal como dispone el artículo 2357.

ARTICULO 2358.- Procedimiento de pago. El administrador debe pagar a los acreedores presentados
según el rango de preferencia de cada crédito establecido en la ley de concursos.

Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la porción disponible, en el
siguiente orden:

a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento;

b) los de cosa cierta y determinada;

c) los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata.

La masa hereditaria debe destinarse a pagar las deudas que dejó el causante y a cumplir con los
legados, pero los herederos, o en su caso el administrador, deben hacerlo conforme al orden
establecido en la ley. Luego de satisfecha la totalidad de los créditos contra el causante y las cargas
de la sucesión, se comienza a cumplir con los legados. El cumplimiento de los legados está
supeditado a que no afecten la legítima en caso de haber legitimarios.

El CCCN ha mantenido el sistema de pago a medida que se presentan, ya que no existe un plazo para
que lo hagan ni deben realizar ninguna diligencia especial para el cobro. Esto significa que, salvo los
créditos que cuentan con una garantía real, la preferencia será válida en la medida en que se hayan
presentado en forma simultánea para el cobro. También hay que tener en cuenta que se ha eliminado
la posibilidad de que un acreedor formule oposición al pago de otros créditos. Esto implica que la única
posibilidad que tienen los acreedores es presentarse a cobrar su crédito sin poder impedir que se lo
haga a otros acreedores.

Puede suceder que un acreedor se presente cuando ya se han abonado todos los créditos y cumplido
con los legados. En tal supuesto tiene acción contra los legatarios hasta el valor de lo que recibieron y
debe ser planteado dentro del año de haber percibido el legado.

ARTICULO 2359.- Garantía de los acreedores y legatarios de la sucesión. Los acreedores del
causante, los acreedores por cargas de la masa y los legatarios pueden oponerse a la entrega de los
bienes a los herederos hasta el pago de sus créditos o legados.

Como es necesario liquidar el pasivo que dejó el causante y hacer efectivas las disposiciones
testamentarias, los herederos sólo podrán recibir los bienes remanentes después de resultar
satisfechas esas cuestiones.

ARTICULO 2360.- Masa indivisa insolvente. En caso de desequilibrio patrimonial o insuficiencia del
activo hereditario, los copropietarios de la masa pueden peticionar la apertura del concurso preventivo
200
o la declaración de quiebra de la masa indivisa, conforme a las disposiciones de la legislación
concursal. Igual derecho, y de acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores.

Puede ocurrir que los bienes que componen la herencia no alcancen a cubrir las deudas que dejó el
causante. Si se presenta esa circunstancia, será posible recurrir a los recursos que la ley específica
concede frente a la insolvencia del deudor.

CAPITULO 6: Conclusión de la administración judicial

ARTICULO 2361.- Cuenta definitiva. Concluida la administración, el administrador debe presentar la

cuenta definitiva.

ARTICULO 2362.- Forma de la cuenta. Si todos los copropietarios de la masa indivisa son plenamente
capaces y están de acuerdo, la rendición de cuentas se hace privadamente, quedando los gastos a
cargo de la masa indivisa.

En caso contrario, debe hacerse judicialmente. De ella se debe dar vista a los copropietarios de la
masa indivisa, quienes pueden impugnarla.

No se han establecido las causas por las que finaliza la administración judicial de la herencia sino tan
sólo se menciona la obligación de hacer la rendición de cuentas definitiva. Sin embargo, es posible
señalar que la administración judicial termina con la partición, debido a que en esa oportunidad cesa el
estado de indivisión hereditaria. Otra de las causas por las que finaliza la administración es por
renuncia, incapacidad o remoción del administrador, aunque en estos casos será necesario nombrar
un nuevo administrador hasta que se llegue a la partición de la herencia.

Ya se señaló que la rendición de cuentas debe ser detallada mencionando los actos realizados por el
administrador y debe contar con el debido respaldo documental de cada una de esas operaciones.
Esta rendición de cuentas definitiva puede llevarse a cabo en forma privada o judicial.

4. Situación de los créditos y deudas divisibles. Efectos de la división.

El heredero queda obligado por las deudas y legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia del
valor de los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos, éstos responden con la
masa hereditaria indivisa.

El Código Civil de Vélez Sarsfield establecía la responsabilidad limitada del heredero con los bienes
del causante; al pago de las deudas y cargas de la sucesión sólo hasta el valor de los bienes recibidos
(art. 3371) y la división de las deudas divisibles, ipso iure, desde el momento de la muerte del
causante.

La división ipso iure de las deudas es un principio originado en el derecho romano, difícilmente
sostenible en el derecho moderno. El supuesto de insolvencia de uno de los herederos va en contra
del viejo adagio de que primero está pagar y luego heredar.

El Proyecto de 1998 no tuvo en cuenta esta crítica generalizada a la división de las deudas, ni los
avances de otras legislaciones, pues acepta esta división en el art. 2261, sin modificación alguna. El
Código vigente, hace suyas las críticas y deja sin efecto esta división de créditos y deudas.

201
El CCCN establece la responsabilidad limitada del heredero, quien será deudor personal por las
deudas de la sucesión, hasta el límite de lo recibido en la herencia o hasta el valor de estos bienes.
Pone el acento en el valor de los bienes heredados, en tanto que la norma del art. 2280, que también
trata acerca de la responsabilidad hereditaria, acentúa la situación de la responsabilidad del heredero
con los bienes que reciben, y subsidiariamente, con el valor de los bienes en caso de habérselos
enajenado. En el caso de varios herederos, éstos responden con la masa indivisa; es decir, las deudas
no se dividen de pleno derecho, como ocurría en el antiguo Código, sino que todos los herederos
responden con la masa indivisa, de acuerdo a sus porciones.

1. Responsabilidad del heredero: Sin perjuicio de que desaparece el "beneficio de inventario" que
contenía el Código Civil, subsiste la obligación del heredero de hacer el inventario para poder conocer
el límite de su responsabilidad con los bienes recibidos del causante. Subsiste el sistema estipulado en
el antiguo Código Civil, que establece que no existe plazo para hacer el inventario, pero una vez
intimado por los acreedores, puede perder su responsabilidad limitada, siempre que no lo confeccione
en un plazo de tres meses de haber sido intimado judicialmente a su realización tanto por los
acreedores como por los legatarios (art. 2321 inc. a).

2. Responsabilidad hasta el valor de los bienes recibidos: En cuanto a la responsabilidad, el heredero

debe hacer frente a las deudas, en principio, con los bienes de la herencia o con su valor. Esto
significa que si hay bienes, será con ellos con los que deberá pagar a los herederos, y si el
administrador tuvo que vender algún bien del sucesorio, será con el valor de la venta con la que hará
frente a la deuda.

Esta responsabilidad, si por algún motivo se transforma en ilimitada por las disposiciones del art. 2321,
hará que los acreedores puedan ejecutar los propios bienes del heredero (luego de los acreedores
personales del heredero y siempre que se trate de créditos anteriores a la sucesión - art. 2322). A su
vez, si luego de la partición aparecen nuevos acreedores del causante (acreedores tardíos), el
heredero responderá con el valor de los bienes recibidos, transformando la responsabilidad cum
viribus en pro viribus.

3. Responsabilidad con la masa hereditaria indivisa cuando hay pluralidad de herederos: Cuando
hubiere varios herederos, ante la existencia de deudas, éstos responden con la masa indivisa.

Desaparece de este manera, el sistema de la división ipso iure de las deudas (como así también de los
créditos) vigente en el Código anterior, porque es el heredero (a través del administrador de la
sucesión), quien deberá efectuar los pagos sin necesidad de dividir esa deuda en tantas partes como
herederos existan. De esa forma, el acreedor del causante que tenía por deudor único a éste, se
encuentra a la muerte de su deudor con un administrador a quien reclamarle la deuda, y no a varios
herederos.

Desaparece, de este modo, el viejo principio consagrado en el art. 3491, que establecía que el
heredero se podía liberar de toda obligación pagando su parte de la deuda.

5. Cesión de derechos hereditarios. Concepto. Normas aplicables. Carácter de la cesión.

Objeto. La cesión y las deudas de la sucesión. Calidad de cesionario. Caracteres del
contrato de cesión. Formas. Capacidad. Contenido. Efectos entre partes y frente a
terceros.
202
El CC de Vélez no reguló la cesión de la herencia, sino que sólo tenía algunas disposiciones aisladas
en la parte dedicada al contrato de cesión de derechos. Esta omisión ha sido subsanada por la
legislación actual que regula los aspectos más importantes de la cesión de herencia.

A veces sucede que el heredero desea transmitir los derechos que tiene sobre la herencia sin tomar a
su cargo los trámites del juicio sucesorio necesarios para completar la posibilidad de disponer de los
bienes en particular. El contrato de cesión de herencia puede ser definido como aquel por el cual el
heredero, cedente, transmite a un coheredero o a un tercero, cesionario, la universalidad jurídica,
herencia, o una cuota parte de ella, sin consideración especial de los elementos singulares que la
componen.

La cesión de herencia es un caso particular de cesión de derechos.

Momento a partir del cual puede ser otorgado: Nunca podrá tener lugar antes de la muerte del
causante, por la prohibición existente de realizar contratos sobre herencias futuras.

Hasta qué momento: Podrá ocurrir mientras los bienes hereditarios se encuentren indivisos, es decir,
luego de la partición ya no podrá celebrarse la cesión de la herencia.

Si bien esta solución es incuestionable cuando existe comunidad hereditaria, es decir, cuando hay más
de un heredero, se presentan dificultades interpretativas en el caso de que exista un solo heredero, ya
que no será necesaria la partición. En este supuesto, el heredero único podrá efectuar la cesión de la
herencia hasta que los bienes individualmente se hubieran inscripto a su nombre.

Caracteres del contrato de cesión de herencia: Es un contrato consensual, traslativo de derechos

(porque los derechos de la herencia pasan del cedente al cesionario), y formal (escritura pública).
Puede ser oneroso o gratuito. Además, se trata de un contrato aleatorio porque no se hace un detalle
de los bienes, derechos y obligaciones que se ceden y la incertidumbre acerca de su contenido es el
riesgo que se asume al contratar.

Forma de la cesión de herencia: Debe realizarse por escritura pública. Es exigida como una
solemnidad relativa, ya que no se encuentra previsto que su instrumentación en otro documento
acarrea la nulidad de la cesión de la herencia. Por ese motivo, si la cesión se hubiese realizado en un
instrumento privado, las partes quedarán obligadas a otorgar la escritura pública.

Contenido: La cesión de la herencia se refiere a un contenido patrimonial y no implica en ningún caso

la transmisión de la calidad de heredero. Este contenido patrimonial está formado por la herencia o
una parte indivisa de ella.

Art 2304.- “El cesionario adquiere los mismos derechos que le correspondían al cedente en la
herencia. Asimismo, tiene derecho de participar en el valor íntegro de los bienes que se gravaron
después de la apertura de la sucesión y antes de la cesión, y en el de los que en el mismo período se
consumieron o enajenaron, con excepción de los frutos percibidos”.

Art 2303.- “La cesión de herencia comprende las ventajas que pueden resultar ulteriormente por
colación, por la renuncia a disposiciones particulares del testamento, o por la caducidad de éstas.

No comprende, excepto pacto en contrario:

203
a) lo acrecido con posterioridad en razón de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia o
la exclusión de un coheredero;

b) lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de la cesión;

c) los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del causante, distinciones honoríficas,
retratos y recuerdos de familia”.

Efectos de la cesión:

Art 2302.- “La cesión del derecho a una herencia ya deferida o a una parte indivisa de ella tiene
efectos:

a) entre los contratantes, desde su celebración;

b) respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pública se
incorpora al expediente sucesorio;

c) respecto al deudor de un crédito de la herencia, desde que se le notifica la cesión”.

Efectos entre las partes: El efecto entre las partes es inmediato. El cedente debe entregar al cesionario
los bienes hereditarios que se encuentren en su poder en la medida del derecho cedido. Además, si la
cesión ha sido onerosa, el cedente responde por la evicción respecto de su calidad de heredero y la
parte indivisa que le corresponde en la herencia.

Art 2305.- “Si la cesión es onerosa, el cedente garantiza al cesionario su calidad de heredero y la parte
indivisa que le corresponde en la herencia, excepto que sus derechos hayan sido cedidos como
litigiosos o dudosos, sin dolo de su parte. No responde por la evicción ni por los vicios de los bienes de
la herencia, excepto pacto en contrario. En lo demás, su responsabilidad se rige por las normas
relativas a la cesión de derechos. Si la cesión es gratuita, el cedente sólo responde en los casos en
que el donante es responsable. Su responsabilidad se limita al daño causado de mala fe”.

De este modo, el cedente se hace responsable para el caso de haber sido excluido de la herencia o
cuando su porción se ha visto disminuida por la aparición de otro coheredero. Esta garantía de
evicción rige a menos que se hubiera cedido el derecho como litigioso o dudoso en la medida en que
el cedente no haya actuado con dolo.

Por su parte, el cesionario tiene el deber de entregar lo comprometido, ya sea el precio cierto o la
cosa, según las condiciones del contrato, a menos que se haya tratado de una cesión gratuita.

El cesionario es responsable por las deudas del causante y por las cargas de la herencia sólo hasta el
valor de los bienes que corresponden a la parte indivisa cedida, porque estas deudas integran el
pasivo de la herencia. Cuando el heredero cedente ha abonado esas obligaciones, el cesionario debe
reintegrarle lo pagado.

Art 2307.- “El cesionario debe reembolsar al cedente lo que éste pague por su parte en las deudas y
cargas de la sucesión hasta la concurrencia del valor de la porción de la herencia recibida.

Las cargas particulares del cedente y los tributos que gravan la transmisión hereditaria están a cargo
del cesionario si están impagos al tiempo de la cesión”.
204
Efectos respecto de terceros: La cesión de la herencia produce efectos desde la presentación de la
escritura pública que la instrumenta en el juicio sucesorio. Este hecho garantiza la suficiente publicidad
para cualquier persona que pretenda realizar algún acto referido a los bienes hereditarios.

Efectos respecto del deudor de la herencia: Diferente es la situación que se presenta respecto de un
deudor de la herencia, es decir, cuando el causante es acreedor de un tercero. El deudor debe abonar
a los herederos y, por ello, cuando uno de estos ha cedido su derecho a la parte indivisa de la
herencia, para que le sea oponible al deudor, tal cesión debe serle notificada.

Cesión de bienes determinados: Además de la cesión de la herencia que se refiere a una masa
indivisa de bienes, también el heredero podrá hacer la cesión de bienes determinados a pesar de estar
los mismos todavía dentro de la comunidad hereditaria. La eficacia de la cesión de un bien
determinado está supeditada a que en la partición ese bien le sea atribuido al cedente. De lo contrario,
la cesión será inválida como consecuencia del efecto declarativo que tiene la partición.

Art 2309.- “La cesión de derechos sobre bienes determinados que forman parte de una herencia no se
rige por las reglas de este Título, sino por las del contrato que corresponde, y su eficacia está sujeta a
que el bien sea atribuido al cedente en la partición”.

205
 BOLILLA 23. DIVISION DE LA HERENCIA

1. Partición: concepto. Principio de división forzosa y casos de indivisión forzosa

temporaria. Bienes excluidos de la partición. Oportunidad para solicitarla. Prescripción.
Partición anticipada. Exigencia de inscripción registral de las indivisiones. Situación de
los acreedores personales de los herederos.

La partición es una operación técnica, jurídica y contable que pone fin al estado de indivisión
hereditaria. Mediante la partición, los herederos ven concretada su porción ideal en bienes
determinados de los que resultan ser propietarios exclusivos. Se trata de una operación y como tal
reúne un conjunto de actos complejos que requieren la intervención de una persona idónea para
llevarla a cabo (partidor). La operación además es técnica, porque es preciso que se proceda al
inventario, a la valuación y a la división de los bienes hereditarios. Asimismo, es jurídica porque hay
que seguir el procedimiento legal y concretar en bienes la porción indivisa que a cada heredero le
corresponde y es contable porque su resultado numérico debe coincidir con la porción que cada
heredero tiene en esa herencia.

El CCCN no ha definido a la partición, sino que se ha limitado a remarcar su efecto y la oponibilidad

frente a terceros: “La indivisión hereditaria sólo cesa con la partición. Si la partición incluye bienes
registrables, es oponible a los terceros desde su inscripción en los registros respectivos”.

Caracteres: La partición debe ser, en principio, integral, es decir, abarcar todos los bienes indivisos
para poner fin a la comunidad hereditaria. Hay excepciones, como la partición parcial. Es obligatoria,
porque los herederos no pueden oponerse a su realización, tan sólo puede requerirse su postergación
cuando redunde en un perjuicio en el valor de los bienes indivisos o cuando existan casos de indivisión
forzosa. El derecho a requerir la partición es imprescriptible mientras continúe la indivisión. La partición
es declarativa y no traslativa de derechos, ya que se limita a establecer que los bienes asignados a
cada heredero los han tenido desde el mismo momento de la muerte del causante. Por último, es
retroactiva porque como consecuencia del carácter declarativo se considera que cada heredero ha
sucedido sólo e inmediatamente en los bienes comprendidos en su hijuela y que no tuvo derecho
alguno en los que corresponden a sus coherederos.

Principio de división forzosa y casos de indivisión forzosa temporaria: Vélez estableció en la nota al art.
3451 que la comunión es una situación accidental y pasajera que la ley en manera alguna fomenta; es
un estado puramente pasivo, en que los copropietarios de la herencia no están unidos sino por la cosa
misma y no por su voluntad. Por esa razón, Vélez dispuso en el art. 3452 el principio de división
forzosa: "Los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho
declarado por las leyes, pueden pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia, no obstante
cualquiera prohibición del testador, o convenciones en contrario".

En el CCCN también se desarrolla la partición, sentando el principio de que la indivisión hereditaria

sólo cesa con la partición.

Si bien el destino final de la masa indivisa será la partición, puede suceder que, por diversos motivos,
esta división no se pueda realizar sobre toda esa masa o sobre alguno de los bienes que la integran.
Una de esas causas es la indivisión forzosa que puede ser impuesta por el testador, acordada por los
coherederos o resultar de la oposición a la partición de parte del cónyuge supérstite o de un heredero.
206
ARTICULO 2330.- Indivisión impuesta por el testador. “El testador puede imponer a sus herederos,
aun legitimarios, la indivisión de la herencia por un plazo no mayor de diez años.

Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de haber herederos
menores de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad:

a) un bien determinado;

b) un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituye
una unidad económica;

c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista.

En todos los casos, cualquier plazo superior al máximo permitido se entiende reducido a éste.

El juez puede autorizar la división total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un coheredero,
cuando concurren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad”.

ARTICULO 2331.- Pacto de indivisión. “Los herederos pueden convenir que la indivisión entre ellos
perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición
provisional de uso y goce de los bienes entre los copartícipes.

Si hay herederos incapaces o con capacidad restringida, el convenio concluido por sus representantes
legales o con la participación de las personas que los asisten requiere aprobación judicial.

Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al término del anteriormente establecido.

Cualquiera de los coherederos puede pedir la división antes del vencimiento del plazo, siempre que
medien causas justificadas”.

ARTICULO 2332.- Oposición del cónyuge. “Si en el acervo hereditario existe un establecimiento
comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad
económica, o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha
adquirido o constituido en todo o en parte el establecimiento o que es el principal socio o accionista de
la sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la partición, excepto que puedan serle adjudicados
en su lote.

Tiene el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituyó el establecimiento pero que participa
activamente en su explotación.

En estos casos, la indivisión se mantiene hasta diez años a partir de la muerte del causante, pero
puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento.

Durante la indivisión, la administración del establecimiento, de las partes sociales, cuotas o acciones
corresponde al cónyuge sobreviviente.

A instancia de cualquiera de los herederos, el juez puede autorizar el cese de la indivisión antes del
plazo fijado, si concurren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justifican la decisión.

207
El cónyuge supérstite también puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los
cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente
con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto
que pueda serle adjudicada en su lote. Los herederos sólo pueden pedir el cese de la indivisión si el
cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus
necesidades”.

ARTICULO 2333.- “Oposición de un heredero. En las mismas circunstancias que las establecidas en el
artículo 2332, un heredero puede oponerse a la inclusión en la partición del establecimiento que
constituye una unidad económica si, antes de la muerte del causante, ha participado activamente en la
explotación de la empresa”.

ARTICULO 2334.- Oponibilidad frente a terceros. Derechos de los acreedores. “Para ser oponible a
terceros, la indivisión autorizada por los artículos 2330 a 2333 que incluye bienes registrables debe ser
inscripta en los registros respectivos.

Durante la indivisión, los acreedores de los coherederos no pueden ejecutar el bien indiviso ni una
porción ideal de éste, pero pueden cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación
correspondientes a su deudor.

Las indivisiones no impiden el derecho de los acreedores del causante al cobro de sus créditos sobre
los bienes indivisos”.

Oportunidad para solicitarla: En la legislación anterior no había limitación temporal alguna, ya que la
partición podría hacerse desde la misma muerte del causante, aunque era evidente que su
implementación requería la tramitación del juicio sucesorio. En la actualidad, se ha impuesto un
requisito para poder solicitar la partición: “La partición puede ser solicitada en todo tiempo después de
aprobados el inventario y avalúo de los bienes. Sin embargo, cualquiera de los copartícipes puede
pedir que la partición se postergue total o parcialmente por el tiempo que fije el juez si su realización
inmediata puede redundar en perjuicio del valor de los bienes indivisos”.

Por lo tanto, será necesario promover el juicio sucesorio y realizar allí el inventario y avalúo de los
bienes hereditarios, actos que tienen que ser aprobados judicialmente, para poder requerir la
realización de la partición. Sin embargo, ese requisito no siempre tiene que ser cumplido. Ello sucede
en el caso en que los herederos hayan sido investidos de pleno derecho, cuando el acervo se
encuentra integrado por bienes muebles no registrables y todos los herederos estén presentes, sean
plenamente capaces y estén de acuerdo, en cuyo caso la partición puede hacerse en forma privada,
sin necesidad de realizar el inventario y el avalúo judicial.

Partición total o parcial: En principio, la partición debe ser total, es decir, abarcar la totalidad de los
bienes indivisos. Sólo por excepción, se podrá realizar una partición parcial de los bienes indivisos: “Si
una parte de los bienes no es susceptible de división inmediata, se puede pedir la partición de los que
son actualmente partibles”. La imposibilidad de partir alguno de los bienes hereditarios puede deberse
a que el causante en su testamento ha impuesto la indivisión, o porque ella ha sido acordada por los
herederos o bien porque el cónyuge supérstite o un heredero se ha opuesto a la partición. También
puede suceder que la partición sea parcial porque la división hace antieconómico el aprovechamiento
de las partes, o cuando jurídica o materialmente no es posible su división, como ocurre con un lote que

208
tenga las medidas mínimas que impiden su subdivisión. Por último, la partición puede ser parcial
porque todos los herederos presentes y capaces, por unanimidad, así lo deciden.

Imprescriptibilidad de la acción para pedir la partición: “La acción de partición de herencia es

imprescriptible mientras continúe la indivisión, pero hay prescripción adquisitiva larga de los bienes
individuales si la indivisión ha cesado de hecho porque alguno de los copartícipes ha intervertido su
título poseyéndolos como único propietario, durante el lapso que establece la ley”.

2. Acción de partición. Titulares para su ejercicio. Concepto. Diversos supuestos-modos de

operarse la partición: principio de partición en especie. Partición en especie
antieconómica.
3. Formas de la partición: concepto general, formas previstas. Casos en los que se exige
partición judicial: procedimiento, intervención de peritos, formación de la masa (diversos
conceptos de masa), inventario, avalúo, observaciones, retasa. Cuenta particionaria:
formalidades, aprobación. Nulidad y reforma de la partición. Prescripción. Licitación.

ARTICULO 2364.- Legitimación. “Pueden pedir la partición los copropietarios de la masa indivisa y los
cesionarios de sus derechos. También pueden hacerlo, por vía de subrogación, sus acreedores, y los
beneficiarios de legados o cargos que pesan sobre un heredero. En caso de muerte de un heredero, o
de cesión de sus derechos a varias personas, cualquiera de los herederos o cesionarios puede pedir la
partición; pero si todos ellos lo hacen, deben unificar su representación”.

En el caso de haberse hecho una cesión parcial de la herencia, el cesionario debe ser considerado
como un acreedor del heredero y, por vía subrogatoria, podrá requerir la partición. La misma letra del
art reconoce el derecho de los acreedores del heredero a pedir la partición por vía subrogatoria, ya que
si estos tienen un crédito líquido y exigible contra el heredero, la partición le permitirá individualizar los
bienes que le corresponden para cobrarse sobre ellos.

El art continúa con la determinación de los legitimados para requerir la partición mencionando a los
beneficiarios de legados o cargos que pesan sobre un heredero. Se trata de una situación particular,
ya que el responsable del cumplimiento de ese legado o del cargo será un heredero en particular. En
tal supuesto, resulta viable que el beneficiario del legado o del cargo solicite la partición para que se
individualicen los bienes que le van a corresponder al heredero obligado a cumplir con el legado o con
el cargo. Pero debe aclararse que los legatarios, cuando no se presenta esa situación peculiar, es
decir, en el caso en que el legado debe ser cumplido con bienes hereditarios sin quedar afectado a un
heredero, son considerados como acreedores de la herencia y con derecho a reclamar el cumplimiento
del legado, sin que sea relevante a ese fin la realización de la partición.

No tienen legitimación para pedir la partición: Los legatarios, salvo el caso en que el legado pese sobre
un heredero, y los acreedores del causante, porque la partición es irrelevante a los efectos del cobro
de sus créditos. Tampoco podrá hacerlo el albacea cuando hay herederos. En el caso en que el
albacea se desempeñe no habiendo herederos, si bien sus facultades se amplían notoriamente, la
partición carece de sentido porque faltan sus beneficiarios.

Diversos supuestos-modos de operarse la partición:

209
Partición definitiva y provisionales: La partición definitiva es aquella que atribuye la propiedad exclusiva
de los bienes a los herederos que resulten ser adjudicatarios. La partición provisional atribuye sólo el
uso y goce de los bienes, manteniendo la propiedad en estado de indivisión.

ARTICULO 2370.- “La partición se considera meramente provisional si los copartícipes sólo han hecho
una división del uso y goce de los bienes de la herencia, dejando indivisa la propiedad. La partición
provisional no obsta al derecho de pedir la partición definitiva”.

La partición provisional podrá ser realizada cuando los coherederos han pactado la indivisión forzosa
de la herencia por un plazo de hasta 10 años. También puede haber un uso y goce de los bienes
hereditarios decidido por el juez, a falta de acuerdo entre los coherederos.

Partición privada: ARTICULO 2369.- “Si todos los copartícipes están presentes y son plenamente
capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen
convenientes. La partición puede ser total o parcial”.

El contenido de ese acuerdo es libremente convenido por los herederos y por ese motivo puede
dejarse de lado el principio de la división en especie. También puede resultar que las hijuelas no
correspondan exactamente con la porción ideal de cada heredero, pero en este caso tampoco hay
inconveniente en que así lo convengan. Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario tener en cuenta que
cuando en una partición privada, uno de los herederos recibe una porción de bienes sensiblemente
menor que su cuota hereditaria, sin que exista causa que lo justifique, lo que está sucediendo en
realidad es que está haciendo donación de bienes que le corresponden a los otros coherederos que se
benefician con esta liberalidad. En tal supuesto, el acto de la partición privada desigual podrá ser
impugnado en su oportunidad por los legitimarios del heredero que ha beneficiado a los restantes en la
medida en que esa donación exceda de su porción disponible, ya que está afectando la legítima de
aquellos.

Si bien la forma de instrumentar la partición privada es la que los herederos por unanimidad juzguen
conveniente, si se encontraren involucrados bienes inmuebles, se exige la escritura pública.

Partición judicial: ARTICULO 2371.- “La partición debe ser judicial:

a) si hay copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes;

b) si terceros, fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la partición se haga privadamente;

c) si los copartícipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente”.

ARTICULO 2373.- “La partición judicial se hace por un partidor o por varios que actúan conjuntamente.
A falta de acuerdo unánime de los copartícipes para su designación, el nombramiento debe ser hecho
por el juez”.

El partidor es el encargado de llevar a cabo la división de la herencia, adjudicando los bienes en

propiedad exclusiva a los coherederos.

Hay que destacar que no son idénticas las funciones del tasador que las del partidor, ya que el tasador
actúa como un verdadero perito en sentido procesal, o sea como auxiliar del juez; el partidor aún

210
cuando pueda ser la misma persona obra por delegación judicial, proponiendo el contenido del acto
particional que aprobará u homologará el juez.

ARTICULO 2376.- Composición de la masa. “La masa partible comprende los bienes del causante que
existen al tiempo de la partición o los que se han subrogado a ellos, y los acrecimientos de unos y
otros. Se deducen las deudas y se agregan los valores que deben ser colacionados y los bienes
sujetos a reducción”.

Se forma de esta manera y para ello el perito va a tener en cuenta los bienes, más los créditos que se
hallen a favor de la sucesión y más lo que deba colacionarse. También determina el perito lo que debe
usarse para hacer frente a las deudas y cargas de la sucesión (son deudas las adquiridas por el
causante y que pasan a los herederos, y son cargas las erogaciones o gastos que nacen por el trámite
del expediente considerados desde la muerte del causan-te).

Si no hay fondos suficientes los acreedores de la herencia pueden pedir que le paguen antes de dar la
cuota a los herederos y de pagar los legados. Además el partidor debe hacer una hijuela de bajas por
la cual va a apartar los bienes que sean necesarios para hacer frente a estos gastos.

Procedimiento: El procedimiento de partición judicial está constituido por una secuencia, que va desde
el inventario hasta la aprobación de la cuenta particionaria.

Inventario: El inventario ha sigo reglado por las leyes de procedimiento. Consiste en la enumeración de
los bienes que componen la herencia.

Tanto el CPCCN como el CPCCBA imponen que el inventario deberá hacerse judicialmente cuando lo
solicitaren los acreedores de la herencia o de los herederos, o el organismo recaudador fiscal, y
resultara necesario a criterio del juez. Si no media esta circunstancia, las partes podrán sustituirlo por
la denuncia de bienes, previa conformidad del Ministerio Pupilar si existieran incapaces.

A la vez, ambos ordenamientos prevén 2 posibilidades. La primera es el inventario provisional,

realizado a petición de parte antes de dictarse la declaratoria de herederos o aprobarse el testamento.
La segunda se refiere al inventario definitivo, el cual se hará una vez dictada la declaratoria o aprobado
el testamento.

Sin embargo, con la conformidad de las partes podrá asignarse el carácter de definitivo al inventario
provisional, o admitirse el que presentaran los interesados, a menos que en este último caso existieran
incapaces o ausentes, y sin perjuicio de la intervención que corresponda a los organismos
recaudadores fiscales.

El inventario será realizado por un escribano propuesto por las partes, y para su designación bastará la
conformidad de los herederos presentes en la respectiva audiencia. En su defecto, el inventariador
será designado por el juez.

Para el inventario de los bienes existentes fuera del lugar donde se tramita el proceso sucesorio, se
comisionará al juez de la localidad donde se hallaren.

A su vez, ambos ordenamientos prescriben que las partes, los acreedores y legatarios y el
representante del organismo recaudados serán citados para la formación del inventario, notificándolos

211
por medio de cédula, en la cual se les hará saber el lugar, fecha y hora de la realización de la
diligencia, la cual se hará con las partes que concurran.

El acta de la diligencia contendrá la especificación de los bienes, con indicación de la persona que
efectúe la denuncia. Si hubiera títulos de propiedad, sólo se hará una relación sucinta de su contenido.
Asimismo, se dejará constancia de las observaciones o impugnaciones que formularan los
interesados.

Tasación: El paso siguiente al inventario es la tasación de los bienes.

Se reputa como una medida indispensable, pues ella determinará los valores para la adjudicación a los
comuneros.

Sólo serán valuados los bienes que hubieran sido inventariados y, dentro de la medida de lo posible, el
inventario y avalúo se realizarán conjuntamente.

Para la designación del perito tasador se procederá de igual forma que la prevista para el perito
inventariador.

Si hubiera conformidad de las partes, se podrá tomar para los inmuebles la valuación fiscal, y para los
títulos y acciones la cotización de la bolsa de comercio o mercado de valores, al día del fallecimiento
del causante.

Si se trata de la casa habitación de éste, la valuación podrá ser sustituida por declaración jurada de los
interesados.

Impugnación y reclamaciones contra el inventario y avalúo: Una vez agregados al proceso el inventario
y el avalúo, se los pondrá de manifiesto en secretaría por 5 días, vencidos los cuales, si no hubiera
mediado oposición, se aprobarán sin más trámite.

Las reclamaciones que tengan por objeto la inclusión o exclusión de bienes en el inventario se
sustanciarán por el trámite de los incidentes. Si versaran sobre el avalúo, se convocará a audiencia a
los interesados y al perito para que se expidan sobre la cuestión planteada, resolviendo el juez lo que
correspondiere.

Retasa: El juez puede ordenar una retasa particular o general cuando alguno de los herederos
demuestre que la tasación no es conforme al valor que tienen los bienes.

Licitación: Si bien en el régimen originario del CC estaba prevista, la ley 17.711 derogó dicha norma.
Actualmente, se encuentra regulada:

ARTICULO 2372.- “Cualquiera de los copartícipes puede pedir la licitación de alguno de los bienes de
la herencia para que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superior al del avalúo, si los
demás copartícipes no superan su oferta. Efectuada la licitación entre los herederos, el bien licitado
debe ser imputado a la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en la licitación, quedando de ese
modo modificado el avalúo de ese bien. La oferta puede hacerse por dos o más copartícipes, caso en
el cual el bien se adjudica en copropiedad a los licitantes, y se imputa proporcionalmente en la hijuela
de cada uno de ellos. No puede pedirse la licitación después de pasados treinta días de la aprobación
de la tasación”.
212
La licitación consiste en ofertar por un bien determinado un valor mayor al que resulta de su avalúo y,
con ello, si la oferta no es superada, se consigue la adjudicación de ese bien en la hijuela del
coheredero ofertante y se modifica su valuación al nuevo monto resultante.

Pautas para la realización de la cuenta particionaria: Existen dentro del CCCN una serie de pautas a
las que el partidor debe ajustar su proceder.

1- División en especie

Una de las pautas a la que debe atenerse el partidor es la de realizar, en lo posible, la división de los
bienes en especie:

ARTICULO 2374.- “Si es posible dividir y adjudicar los bienes en especie, ninguno de los copartícipes
puede exigir su venta.

En caso contrario, se debe proceder a la venta de los bienes y a la distribución del producto que se
obtiene. También puede venderse parte de los bienes si es necesario para posibilitar la formación de
los lotes”.

2- División antieconómica

ARTICULO 2375.- “Aunque los bienes sean divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconómico
el aprovechamiento de las partes.

Si no son licitados, pueden ser adjudicados a uno o varios de los copartícipes que los acepten,
compensándose en dinero la diferencia entre el valor de los bienes y el monto de las hijuelas”.

Es posible que si un bien sea material o jurídicamente divisible, pero que si se concreta su parcelación
disminuya notablemente su valor.

Ante una situación como la señalada, la alternativa que brinda la norma es que ese bien sea licitado. A
falta de ofertante, es posible que algún coheredero acepte que le sea adjudicado ese bien, pero
deberá compensar a los otros coherederos por la diferencia que resulta a su favor respecto del monto
que corresponda a su hijuela. Pero si no hay coheredero licitante ni otro que acepte que le sea
adjudicado, no quedará otra alternativa más que realizar la división del bien aunque resulte
antieconómica.

3- Composición de la masa partible.

Además de realizar el inventario y el avalúo de los bienes indivisos, es necesario determinar con
exactitud la composición de la masa partible. Ver art 2376 más arriba.

4- Bienes excluidos de la masa partible.

También hay que tener en cuenta que algunos bienes no deben ser incluidos dentro de la masa
partible, ya sea en forma temporal o bien porque por su naturaleza no son objeto de división.

No serán partibles temporariamente los bienes sujetos a la indivisión forzosa contemplados en los arts
2330 a 2333.

213
Tampoco podrá incluirse en la masa de partición el inmueble que resulte afectado por el derecho real
de habitación vitalicio y gratuito a favor del cónyuge supérstite.

Los bienes asignados a un fideicomiso no podrán ser partidos hasta que se cumpla el plazo de su
duración, a menos que resulte afectada la legítima de los legitimarios.

Los objetos y documentos que tengan un valor afectivo u honorifico son indivisibles y quedan en
custodia del heredero que ellos elijan o que sea designado por el juez.

Los sepulcros también quedan excluidos de la masa partible.

La cuenta particionaria: El resultado de la labor del partidor será la realización de la división de la masa
partible en la cuenta particionaria.

La doctrina entiende que la cuenta particionaria consta de varios capítulos:

El primero se denomina “Los prenotados”, y en él el partidor debe hacer un resumen del expediente
sucesorio. El segundo capítulo “El cuerpo general de los bienes”, y allí se individualizan los bienes que
deben ser computados a los efectos de la partición. Tercero capítulo “Las bajas comunes”, en el que
deben incluirse no sólo las deudas dejadas por el causante, sino también las deudas por cargas de la
sucesión y todos los legados particulares. Las cargas de la sucesión son las obligaciones que han
nacido después de la muerte del autor de la sucesión, tales como los gastos funerarios, los relativos a
la conservación, liquidación de los bienes, etc. Una vez individualizadas las deudas, las cargas y los
legados, es preciso formar la llamada hijuela de bajas, que consiste en apartar un lote de bienes con
los que se deben cancelar esas deudas y cumplir con los legados. El cuarto capítulo se denomina “El
líquido partible”, y es el resultado de deducir las bajas comunes del cuerpo general de bienes con lo
que se conforma la masa de partición. En definitiva, el líquido es la masa de bienes que efectivamente
deberá el partidor dividir entre los herederos. El quinto capítulo es “La división”, y en él el partidor debe
determinar la cuota hereditaria que le corresponde a cada heredero y su correspondiente
transformación en un valor monetario de acuerdo a la valuación que se haya efectuado del líquido
partible. De esta manera, se hace coincidir la parte alícuota indivisa con la parte del acervo hereditario
debidamente valuada.

En la conformación de los lotes deberán seguirse las siguientes directivas: ARTICULO 2377.- “Para la
formación de los lotes no se tiene en cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes, excepto que sean
aplicables las normas referentes a la atribución preferencial. Debe evitarse el parcelamiento de los
inmuebles y la división de las empresas.

Si la composición de la masa no permite formar lotes de igual valor, las diferencias entre el valor de los
bienes que integran un lote y el monto de la hijuela correspondiente deben ser cubiertas con dinero,
garantizándose el saldo pendiente a satisfacción del acreedor. El saldo no puede superar la mitad del
valor del lote, excepto en el caso de atribución preferencial.

Excepto acuerdo en contrario, si al deudor del saldo se le conceden plazos para el pago y, por
circunstancias económicas, el valor de los bienes que le han sido atribuidos aumenta o disminuye
apreciablemente, las sumas debidas aumentan o disminuyen en igual proporción.

214
Si hay cosas gravadas con derechos reales de garantía, debe ponerse a cargo del adjudicatario la
deuda respectiva, imputándose a la hijuela la diferencia entre el valor de la cosa y el importe de la
deuda.

Las sumas que deben ser colacionadas por uno de los coherederos se imputan a sus derechos sobre
la masa”.

El último capítulo de la cuenta particionaria es “La adjudicación” y en él se concreta la división de la

herencia. El partidor debe formar lotes con los bienes indicados en el líquido partible cuyo resultado
numérico coincida con la porción ideal que le corresponde a cada heredero. Cada uno de estos lotes
se denomina hijuela. En cada hijuela, el partidor detallará los bienes y su correspondiente valor
debiendo el resultado final coincidir con la cuota hereditaria, con las compensaciones que
correspondan.

Pautas para la asignación de lotes: ARTICULO 2378.- Asignación de los lotes. “Los lotes
correspondientes a hijuelas de igual monto deben ser asignados por el partidor con la conformidad de
los herederos y, en caso de oposición de alguno de éstos, por sorteo. En todo caso se deben reservar
bienes suficientes para solventar las deudas y cargas pendientes, así como los legados impagos”.

Al asignarse bienes en cada hijuela, el heredero adjudicatario deberá recibir también los títulos
correspondientes a aquéllos: ARTICULO 2379.- “Los títulos de adquisición de los bienes incluidos en
la partición deben ser entregados a su adjudicatario. Si algún bien es adjudicado a varios herederos, el
título se entrega al propietario de la cuota mayor, y se da a los otros interesados copia certificada a
costa de la masa.

Los objetos y documentos que tienen un valor de afección u honorífico son indivisibles, y se debe
confiar su custodia al heredero que en cada caso las partes elijan y, a falta de acuerdo, al que designa
el juez. Igual solución corresponde cuando la cosa se adjudica a todos los herederos por partes
iguales”.

Aprobación de la cuenta particionaria: A partir de la aprobación de la cuenta particionaria, cada

heredero es propietario exclusivo de los bienes que se le han asignado. No hay normas de fondo
referidas a su aprobación, sino que tan sólo el CPCCBA regula esta situación.

Presentada la partición en el expediente sucesorio se dará vista a los herederos por el plazo de 10
días, debiendo notificárselos por cédula. Si no hubiera oposición, el juez la aprobará salvo que violare
normas sobre la división de la herencia o hubiera incapaces que pudieran resultar perjudicados. Si
mediare oposición, el juez citará a una audiencia a las partes, el partidor y si correspondiere, al
Ministerio Pupilar, a fin de procurar el arreglo de las diferencias y si este no se logra, resolverá dentro
de los 10 días.

Una vez aprobada la cuenta particionaria y previo a ordenar la inscripción de las hijuelas respecto de
los bienes registrables, deberán solicitarse los certificados acerca del estado jurídico de los inmuebles,
según las constancias registrales. Cumplidos con estos recaudos, se expedirán testimonios de las
hijuelas a fin de inscribir los bienes a nombre de los herederos adjudicatarios.

Nulidad y reforma de la partición: La partición puede ser invalidada por las mismas causas que pueden
serlo los actos jurídicos. Entonces, se puede pedir la nulidad de la partición por:
215
- Vicios de forma, como cuando se realiza una partición privada sin que se encuentren reunidos los
requisitos para ello,

- Incapacidad de uno de los coherederos, y esa incapacidad no ha sido suplida en la forma prevista por
la ley,

- Vicios del consentimiento que afecte a alguno de los coherederos,

- O bien que se haya producido el vicio de lesión.

La reforma de la partición puede tener lugar cuando aparecen bienes del acervo que no han sido
tenidos en cuenta y la partición de ellos en especie no resulta posible.

Cuando ha existido una causa de nulidad, el perjudicado puede: Solicitarla, en cuyo caso la partición
quedará sin efecto y deberá realizarse una nueva, o bien puede pedir que se haga una partición
complementaria o rectificativa, o la atribución de un complemento de su porción.

Por otra parte, como el único modo de poner fin a la indivisión hereditaria es mediante la partición,
cualquier acto que implique el cese de la indivisión entre los coherederos cae fulminado con su nulidad
y permite las alternativas señaladas. Hay una excepción que tiene lugar cuando ha existido entre los
coherederos una cesión de derechos en la que en forma expresa se ha asumido que se trata de un
contrato aleatorio, como consecuencia del cual no puede haber lugar a reclamos posteriores. Esta
protección frente a la partición que puede ser cuestionada, cede cuando se ha obrado en forma
incompatible con esa pretensión. En el caso que el heredero ha dispuesto de los bienes que le fueron
adjudicados en la partición está aceptando su validez y ya no podrá cuestionarla.

4. Atribución preferencial de los bienes. Derecho de habitación del cónyuge supérstite. La

licitación.

Se ha incorporado a nuestra legislación la posibilidad de que en determinados casos se pueda requerir

la atribución preferencial de un establecimiento en la hijuela del solicitante: ARTICULO 2380.- “El
cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir la atribución preferencial en la partición, con cargo
de pagar el saldo si lo hay, del establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios
que constituye una unidad económica, en cuya formación participó.

En caso de explotación en forma social, puede pedirse la atribución preferencial de los derechos
sociales, si ello no afecta las disposiciones legales o las cláusulas estatutarias sobre la continuación de
una sociedad con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios herederos.

El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario”.

En el caso de que el establecimiento haya sido valuado por un importe superior al que le corresponde
al solicitante por su porción hereditaria, tiene que abonar la diferencia al contado, salvo que los otros
coherederos acuerden concederle plazos para cumplir con esta obligación.

En el caso que existan varios interesados en requerir la atribución preferencial de un bien en particular,
el art 2382 establece: “Si la atribución preferencial es solicitada por varios copartícipes que no
acuerdan en que les sea asignada conjuntamente, el juez la debe decidir teniendo en cuenta la aptitud

216
de los postulantes para continuar la explotación y la importancia de su participación personal en la
actividad”.

Atribución preferente de otros bienes: Otra innovación legislativa consiste en que la atribución
preferente puede ser solicitada sobre otros bienes, aparte del establecimiento que constituya una
unidad económica.

ARTICULO 2381.- “El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir también la atribución
preferencial:

a) de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación, si tenía allí su
residencia al tiempo de la muerte, y de los muebles existentes en él;

b) de la propiedad o del derecho a la locación del local de uso profesional donde ejercía su actividad, y
de los muebles existentes en él;

c) del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada por el
causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o aparcería continúa en provecho del
demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con éste”.

Los mismos legitimados pueden requerir también la atribución preferencial de otros bienes que
resultan ser importantes para la actividad que desarrollan los interesados.

Derecho real de habitación del cónyuge supérstite: El art 2383 establece: “El cónyuge supérstite tiene
derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del
causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba
en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante”.

Diferencias con el régimen anterior: Pag 181 Azpiri.

El cónyuge puede renunciar a esta protección, ya sea en forma expresa o bien aceptando que el
inmueble se incluya en la partición o se proceda a su venta.

5. Principios o efectos que rigen la partición. Carácter declarativo o traslativo. Garantía de

evicción. Vicios redhibitorios.

Los efectos de la partición son los siguientes:

Fin de la indivisión hereditaria: La partición pone fin a la indivisión hereditaria. A partir de ese
momento, quedan individualizados los bienes que corresponden en plena y exclusiva propiedad a cada
uno de los herederos.

Efecto declarativo: Otro de los efectos de la partición es su carácter declarativo y a consecuencia del
cual se retrotrae su vigencia al momento de la muerte del causante.

ARTICULO 2403.- “La partición es declarativa y no traslativa de derechos. En razón de ella, se juzga
que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes comprendidos en su
hijuela y en los que se le atribuyen por licitación, y que no tuvo derecho alguno en los que
corresponden a sus coherederos.

217
Igual solución se entiende respecto de los bienes atribuidos por cualquier otro acto que ha tenido por
efecto hacer cesar la indivisión totalmente, o de manera parcial sólo respecto a ciertos bienes o ciertos
herederos.

Los actos válidamente otorgados respecto de algún bien de la masa hereditaria conservan sus efectos
a consecuencia de la partición, sea quien sea el adjudicatario de los bienes que fueron objeto de esos
actos”.

La consecuencia principal de ese efecto declarativo es que la adjudicación hecha a favor de cada
heredero implica que esos bienes han sido recibidos directamente del causante y que no tuvo ningún
derecho sobre los que se adjudicaron a los otros herederos.

Otra consecuencia del carácter declarativo de la partición es que ha habido una sola transmisión de
dominio que operó directamente del causante al heredero adjudicatario de los bienes. La partición lo
que hace es precisar que un bien que integraba el acervo hereditario ha pertenecido desde el
fallecimiento del causante en exclusividad al heredero que recibe la hijuela donde se encuentra ese
bien.

Garantía de evicción: Cuando se transmite un derecho de una persona a otra, el transmitente debe
asegurar la existencia y legitimidad del derecho transmitido, se hace extensivo a toda turbación de
derecho o a reclamos de terceros o a turbación del hecho causados por el transmitente.

Esta es la llamada garantía de evicción y como la esencia de la partición es la igualdad entre los
coherederos, lo bienes incluidos en las hijuelas adjudicadas a cada uno de ellos deben mantenerse sin
modificaciones por causas ajenas a los interesados. A fin de asegurar la integridad de dichas hijuelas,
se ha mantenido la garantía de evicción recíproca entre los herederos.

ARTICULO 2404.- “En caso de evicción de los bienes adjudicados, o de sufrir el adjudicatario alguna
turbación del derecho en el goce pacífico de aquéllos, o de las servidumbres en razón de causa
anterior a la partición, cada uno de los herederos responde por la correspondiente indemnización en
proporción a su parte, soportando el heredero vencido o perjudicado la parte que le toque. Si alguno
de los herederos resulta insolvente, su contribución debe ser cubierta por todos los demás.

Ninguno de los herederos puede excusar su responsabilidad por haber perecido los bienes
adjudicados en la partición, aunque haya sido por caso fortuito”.

La garantía de evicción resulta ser una excepción al carácter declarativo de la partición por cuanto
cada heredero debe asegurar a los restantes el pleno goce de los bienes adjudicados y, por ello, no
quedan totalmente desvinculados de la suerte que corran los otros bienes. Esta excepción se
encuentra justificada porque permite asegurar la igualdad que debe existir entre la cuota hereditaria de
cada heredero y los bienes que reciba. Para que la garantía pueda hacerse efectiva, es necesario que
la causa de la evicción sea anterior a la partición.

Producida la pérdida de un bien por la evicción o la turbación del derecho al goce o de las
servidumbres, para hacer efectiva la garantía de evicción es necesario indemnizar al heredero
adjudicatario de ese bien en la medida de su pérdida. Esto significa que cada coheredero será
responsable por la parte proporcional del valor de ese bien, pero el heredero adjudicatario también
debe asumir la parte que le corresponde a su porción hereditaria.
218
Para hacer efectiva la garantía de evicción se debe tomar en cuenta el valor de los bienes a ese
momento y no al valor que se le atribuyó en la partición.

La garantía no puede ser renunciada sobre todos los peligros de evicción, pero sí produce efectos
cuando se renuncia sobre un riesgo determinado.

ARTICULO 2406.- “La garantía de evicción no tiene lugar cuando es expresamente excluida en el acto
de partición respecto de un riesgo determinado; tampoco cuando la evicción se produce por culpa del
coheredero que la sufre. El conocimiento por el adjudicatario al tiempo de la partición del peligro de
evicción no excluye la garantía”.

Garantía por los vicios ocultos y redhibitorios: Los vicios ocultos son aquellos que el adquirente no
conoció al momento de la adquisición y los vicios redhibitorios son los defectos que hacen la cosa
impropia para su destino por razones estructurales o funcionales o disminuyen su utilidad a tal extremo
que, de haberlos conocido, el adquirente no lo habría adquirido, o su contraprestación hubiese sido
menor.

Esto significa que el bien que presenta vicios ocultos o redhibitorios no puede valer tal como había sido
oportunamente tasado y el heredero adjudicatario sufre una pérdida importante en el momento en que
se conoce el vicio.

ARTICULO 2407.- “Los coherederos se deben recíprocamente garantía de los defectos ocultos de los
bienes adjudicados”.

No se hace referencia a la cuantía del valor que tiene que haber sufrido el bien para hacer efectiva la
garantía, quedando sujeto a la apreciación judicial. Aunque tampoco lo menciona la norma, debe ser
entendido que la medida de la responsabilidad de los coherederos por los vicios ocultos y redhibitorios
es la misma que la garantía de evicción, es decir que deberá indemnizarse al heredero perjudicado en
la parte proporcional que le corresponde a cada heredero.

Prescripción: Evicción: 5 años – Vicios: 1 año.

6. Partición por los ascendientes. Concepto. Partición por donación y por testamento.
Normas comunes y reglas particulares de cada especie. Acciones de nulidad, reducción
y rescisión.

La partición por ascendientes tiene lugar cuando el causante por donación o por testamento divide sus
bienes entre sus descendientes determinando la composición de cada una de las hijuelas y si
correspondiente beneficiario. La partición por ascendientes puede instrumentarse mediante la
donación de sus bienes a sus descendientes o estableciendo en su testamento los bienes que cada
uno de ellos recibirá.

ARTICULO 2411.- Personas que pueden efectuarla. “La persona que tiene descendientes puede hacer
la partición de sus bienes entre ellos por donación o por testamento.

Si es casada, la partición de los bienes propios debe incluir al cónyuge que conserva su vocación
hereditaria. La partición de los gananciales sólo puede ser efectuada por donación, mediante acto
conjunto de los cónyuges”.

219
La partición debe incluir, en principio, todos los bienes que el causante tiene, ya sea que la realice por
donación o por testamento. En el caso que algunos bienes existentes a su fallecimiento no hubieran
sido partidos, estos se dividirán siguiendo las reglas de la partición.

ARTICULO 2412.- Bienes no incluidos. “Si la partición hecha por los ascendientes no comprende todos
los bienes que dejan a su muerte, el resto se distribuye y divide según las reglas legales”.

Partición por donación: Para que la partición por donación pueda perfeccionarse, debe ser aceptada
por los futuros herederos. Si en la masa partible hay bienes inmuebles o muebles registrables debe ser
hecha por escritura pública, mientras que si se trata de muebles no registrables, la donación debe
hacerse por la tradición del objeto donado, pero tendrá necesariamente que instrumentarse por escrito
para que quede constancia de la partición. En la partición por donación pueden ser incluidos todos los
bienes del donante o bien hacerse en forma parcial. Tampoco se exige que se realice en un único
acto, sino que el ascendiente puede efectuar la partición por donación en varias oportunidades.

El ascendiente puede realizar la donación de la propiedad de sus bienes, o bien tan sólo donar la nuda
propiedad reservándose el usufructo y finalmente puede acordar con los donatarios la constitución de
una renta vitalicia a su favor.

En la partición por donación deben estar incluidos todos los descendientes del donante, porque si se
hubiera omitido a alguno de ellos o se produjera el nacimiento con posterioridad, estos podrán
reclamar la reducción de las donaciones efectuadas. Lo mismo sucede cuando un donatario ha
recibido menos bienes que los que le correspondía de acuerdo a su cuota hereditaria.

En la partición por donación se debe respetar la legítima de los herederos que existan al tiempo del
fallecimiento del donante. Tanto para el caso en que fuera procedente la colación como para
determinar la legítima, deberá tomarse en cuenta el valor del bien al tiempo en que se hace la
donación, apreciado a valores constantes. Como en toda partición, los donatarios son garantes entre sí
por la evicción de los bienes recibidos.

La partición por donación puede ser revocada por el ascendiente, con relación a uno o más de los
donatarios, en los casos en que se autoriza la revocación de las donaciones y cuando el donatario
incurre en actos que justifican la exclusión de la herencia por indignidad. La remisión se hace al art
1571 que establece los casos de revocación de las donaciones por ingratitud. Ello tiene lugar si el
donatario atenta contra la vida o persona del donante, por ejemplo.

Partición por testamento: Esta alternativa es más sencilla en su regulación que la anterior, porque en
vida del causante no se produce ningún traspaso de bienes sino que sus efectos se generan luego de
su fallecimiento. Por ello, la partición por testamento tendrá lugar cuando el testador ha dividido los
bienes en su testamento, determinando la composición de cada hijuela y su correspondiente
beneficiario.

Como todo testamento es revocable, también lo es aquel que contiene una partición.

Es válida la partición hecha en el testamento aunque el testador haya enajenado bienes comprendidos
en la partición con posterioridad al testamento. Dicha enajenación perjudica al heredero que hubiera
resultado adjudicatario de ese bien y, por ello, podrá ejercer las acciones protectoras de su legítima en
caso que los restantes bienes que le hubieran sido destinados no sean suficientes como para cubrirla.
220
La partición por testamento es impuesta por el causante a sus herederos y estos no pueden dejarla sin
efecto a menos que todos estén de acuerdo en realizar una nueva partición. En la medida en que se
hayan respetado los derechos de los herederos, la partición por testamento tiene los mismos efectos
que la practicada por estos. También en este caso, los coherederos se deben la garantía de evicción.

7. Colación de donaciones. Concepto. Fundamentos. Legitimación. Especies. Modo.

La colación es el derecho que tienen los descendientes y el cónyuge del causante para exigir que otro
legitimario que ha recibido un bien por un acto a título gratuito de aquél, traiga a la masa de partición el
valor de dicho bien, a menos que se lo hubiere dispensado expresamente de hacerlo.

El CC derogado sostenía que el fundamento era que toda donación hecha a un heredero forzoso era
considerada una anticipación de su porción hereditaria. Por ese motivo, la acción de colación tiene por
objeto restablecer la igualdad entre los legitimarios que ha sido quebrada por ese anticipo de la
herencia.

La colación es en valor y no en especie. Esto significa que el bien recibido a título gratuito permanece
en propiedad del legitimario que lo ha recibido, pero su valor se imputará a la hijuela que a él le
corresponde.

También hay que tener en cuenta que el causante puede dispensar al legitimario de la obligación de
colacionar en la medida de la porción disponible.

De este concepto surgen lo siguientes requisitos para que la colación pueda tener lugar y que son: que
el causante haya transferido por un acto a título gratuito un bien a un legitimario como son sus
descendientes o su cónyuge; que otro legitimario accione por colación; que la demanda se dirija contra
el legitimario que ha recibido el bien; que éste hubiera aceptado la herencia y por último que el
fallecido no haya dispensado de la obligación de colacionar.

ARTICULO 2385.- “Los descendientes del causante y el cónyuge supérstite que concurren a la
sucesión intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes que les fueron
donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación o
en el testamento.

Dicho valor se determina a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación.

También hay obligación de colacionar en las sucesiones testamentarias si el testador llama a recibir
las mismas porciones que corresponderían al cónyuge o a los descendientes en la sucesión intestada.

El legado hecho al descendiente o al cónyuge se considera realizado a título de mejora, excepto que el
testador haya dispuesto expresamente lo contrario”.

Actos sujetos a colación:

-Donaciones: La donación hecha por el causante a su descendiente o a su cónyuge constituye el típico

acto que queda sujeto a la obligación de colacionar. Hay donación cuando una parte se obliga a
transferir gratuitamente una cosa a otra y esta lo acepta.

221
La donación será remuneratoria y como tal no gratuita, cuando se realiza en recompensa por servicios
prestados al donante, apreciables en dinero y por los cuales se podía exigir judicialmente su cobro.

Cuando en el documento de la donación remuneratoria no consta lo que se tiene en mira remunerar,

se la considera gratuita y, en consecuencia, sujeta a colación.

-Actos simulados

-Actos encubiertos

-Sociedades entre padres e hijos

-Presunción de gratuidad

-Fideicomiso

-Actos de los que resulta una ventaja particular: “Los descendientes y el cónyuge supérstite obligados
a colacionar también deben colacionar los beneficios recibidos a consecuencia de convenciones
hechas con el difunto que tuvieron por objeto procurarles una ventaja particular, excepto dispensa y lo
dispuesto para el heredero con discapacidad en el artículo 2448”.

(los casos mencionados y no desarrollados están en las págs. 192 y ss.).

Actos no sujetos a colación: No será posible reclamar la colación respecto de determinados beneficios
que son mencionados en forma expresa en el art 2392: “No se debe colación por los gastos de
alimentos; ni por los de asistencia médica por extraordinarios que sean; ni por los de educación y
capacitación profesional o artística de los descendientes, excepto que sean desproporcionados con la
fortuna y condición del causante; ni por los gastos de boda que no exceden de lo razonable; ni por los
presentes de uso; ni por el seguro de vida que corresponde al heredero, pero sí por las primas
pagadas por el causante al asegurador, hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado.
También se debe por lo empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas”.

Donaciones inoficiosas: Cuando la donación hecha a un legitimario obligado a colacionar excede de la

porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya mediado dispensa o mejora,
está sujeta a reducción por el valor de ese exceso.

ARTICULO 2386.- “La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de
la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o
mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso”.

Lo que resulta del artículo en cuestión es que se está protegiendo la legítima.

Heredero renunciante: El descendiente o el cónyuge que renuncia a la herencia pueden conservar la

donación recibida o reclamar el legado hecho, hasta el límite de la porción disponible.

El heredero renunciante es considerado como si nunca hubiera sido llamado a la herencia.

Acción de colación: Requiere la interposición de la demanda por parte de un legitimado que debe ser
dirigida contra quienes tengan la legitimación pasiva y que culmine con la sentencia que hace lugar a
la demanda. Esta acción sólo es viable a partir del fallecimiento del causante, aunque es razonable
222
esperar hasta que los demandados hayan aceptado la herencia o hasta el dictado de la declaratoria de
herederos.

Se trata de una acción personal, y es normalmente previa a la partición de la herencia, ya que para
efectuar esa operación es necesario haber ya determinado el cuerpo general de los bienes dentro del
cual deberá computarse el valor de los bienes colacionables.

Legitimación activa: Sólo corresponde a los descendientes y al cónyuge supérstite.

ARTICULO 2395.- Derecho de pedir la colación. “La colación sólo puede ser pedida por quien era
coheredero presuntivo a la fecha de la donación. El cónyuge supérstite no puede pedir la colación de
las donaciones hechas por el causante antes de contraer matrimonio”.

Por lo tanto, además de ostentar la condición de legitimario al tiempo de la muerte del causante, es
imprescindible que se haya tenido esa condición en el momento en que se efectuó la donación.
Cuando un futuro heredero no existía al momento en que se hace la donación, no podrá demandar por
colación. La misma carencia de legitimación se produce respecto de la persona que no era cónyuge al
momento de hacer la donación aunque tenga esa condición al tiempo de la muerte del causante.

Los acreedores personales del heredero pueden subrogarse en sus derechos y demandar a los
coherederos por colación, lo que permitirá que el coheredero deudor vea incrementados los bienes
que integran su porción hereditaria. Por el contrario, los acreedores del causante y los legatarios
carecen de legitimación para demandar por colación. Tampoco tienen legitimación activa los herederos
renunciantes o declarados indignos por que han quedado excluidos de la herencia.

Legitimación pasiva: La colación se debe demandar contra un coheredero que sea descendiente del
causante o contra el cónyuge supérstite. No podrá ser demandado el legitimario renunciante o
declarado indigno por haber quedado apartados de la herencia.

ARTICULO 2389.- Donación al descendiente o ascendiente del heredero. “Las donaciones hechas a
los descendientes del heredero no deben ser colacionadas por éste.

El descendiente del donatario que concurre a la sucesión del donante por representación debe
colacionar la donación hecha al ascendiente representado”.

En consecuencia, el representante tiene legitimación pasiva para ser demandado por colación
respecto de las donaciones que el representado hubiera recibido en vida del causante.

Colación por otro: Para que pueda intentarse la acción de colación es preciso que el demandado haya
recibido una donación del causante o bien que la haya recibido el representado, en cuyo caso la
acción se dirige contra el representante. Por esa razón, no es admitida en nuestro derecho la llamada
colación por otro, es decir que no existe el deber de colacionar cuando la donación no ha sido recibida
por el propio demandado sino por un pariente de él. Esta situación no impide que los otros legitimarios
puedan alegar y demostrar la existencia de una simulación en la donación hecha al descendiente o al
cónyuge del heredero, pero en tal supuesto se aplican los criterios mencionados al comentar los actos
sujetos a colación.

223
También hay que tener en cuenta que la donación hecha a un descendiente o al cónyuge puede
afectar la legítima de otros herederos y, en consecuencia, resultará viable la acción de reducción, pero
ya no se tratará de un caso de colación.

Situación del posible heredero al momento de recibir la donación: El descendiente que no era heredero
presuntivo al tiempo de la donación, pero que resulta heredero, no debe colación. El cónyuge no debe
colación cuando la donación se realiza antes del matrimonio.

Puede ocurrir cuando se adopta al donatario luego de haber efectuado la donación, o se la hace a una
persona con la cual luego el donante contrae matrimonio. En estos casos, no se puede interpretar que
al hacer la donación se tuvo la intención de realizar un anticipo de herencia porque no se ostentaba la
condición de sucesible en ese momento.

Cálculo del valor colacionable: El valor se determina a la época de la partición según el estado del bien
a la época de la donación. Esto significa que para determinar el valor colacionable hay que valuar el
bien tal como se encontraba en el momento en que se hizo la donación y ese importe actualizarlo a la
época en que se realiza la partición.

Responsabilidad del donatario: No se debe colación por el bien que ha perecido sin culpa del
donatario. Pero si este ha percibido una indemnización, la debe por su importe.

Sentencia: La sentencia condenatoria que obliga a colacionar establecerá el valor del bien
colacionable. Hecha esta determinación, dicho valor se computará dentro de la masa de partición y se
imputará en la hijuela del legitimario donatario.

Esta colación traerá aparejado que el donatario deberá recibir menor cantidad de bienes como
consecuencia de la transmisión mortis causa, por cuanto ya habrá recibido en vida del causante la otra
porción con la que se completa su hijuela. En el caso que se produce cuando el valor del bien donado
resulte superior a la hijuela que le corresponde recibir al donatario, la diferencia se convierte en una
deuda pecuniaria debida por este al legitimario reclamante.

Dispensa de la colación: Puede instrumentarse en el acto de la donación o en el testamento, al igual

que una clausula en la que se mejore en forma expresa al donatario. Como la voluntad del donante no
puede afectar la legítima de los legitimarios, su poder discrecional tiene como límite la porción
disponible. Cuando el valor de la donación excediese de la porción disponible y hubiera dispensa al
donar o dispensa testamentaria o cláusula de mejora, la obligación de colacionar sólo será admisible
por dicho excedente.

8. Colación de deudas.

Debido a que al producirse la transmisión de la herencia se traspasan no sólo los bienes que eran
propiedad del causante sino también los créditos que este tenía, es preciso diferenciar cuando el
deudor es al mismo tiempo un heredero y el caso en que el deudor sea un extraño.

En el primer supuesto, el heredero recibirá bienes como consecuencia de su condición de tal, pero al
mismo tiempo deberá cancelar la deuda que tenía con el causante. Como no hay confusión entre la
herencia y el patrimonio personal del heredero, esta situación debe ser considerada en particular.

224
ARTICULO 2397.- Deudas que se colacionan. “Se colacionan a la masa las deudas de uno de los
coherederos en favor del causante que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión,
aunque sean de plazo no vencido al tiempo de la partición”.

Nada impide que el heredero deudor cancele voluntariamente su deuda que tenía con el causante
pasando a integrar su importe la masa de partición. Pero cuando la deuda ha subsistido durante la
indivisión, deberá ser colacionada al hacer la partición, aunque todavía no se encuentre vencida.

Los otros coherederos no pueden ejecutar el crédito que tenía el causante contra el deudor. Al no
poder reclamar el cumplimiento de esta deuda, necesariamente al tiempo de la partición, debe ser
colacionada. Además de las deudas que el heredero tenía con el causante, también son objeto de
colación las que contraiga con los otros coherederos respecto de los bienes indivisos.

Puede suceder también que el coheredero sea al mismo tiempo deudor y acreedor del causante. En
ese supuesto, existe la compensación entre el crédito y la deuda y sólo se deberá colacionar el
excedente que resulte. La colación de las deudas opera deduciendo esos importes de la porción
hereditaria del heredero deudor.

Cuando la deuda fuera superior al monto hereditario que le corresponda al heredero deudor, la
diferencia debe ser cancelada en la forma originalmente pactada, de tal manera que si todavía no es
exigible, no podrá ser reclamada hasta su vencimiento. Al producirse la colación de la deuda, el
heredero recibirá menos bienes hereditarios.

225
 BOLILLA 24. SUCESION INTESTADA.

1. Principios generales. Concepto. Coexistencia de sucesión legítima y testamentaria.

Naturaleza jurídica: teorías. Principios generales que rigen la sucesión legítima.
Reformas de las ley 23.264: ordenes hereditarios. Llamamiento según el grado de
parentesco. Exclusión entre órdenes.

La transmisión de la herencia se efectúa a favor de las personas llamadas a suceder al causante por el
testamento o por la ley. De allí que la sucesión intestada es aquella en la que la determinación del
heredero se realiza siguiendo los principios establecidos por la ley. El llamamiento realizado por la ley
queda determinado a los miembros de la familia que el legislador establezca, en el orden y con las
condiciones que de ella surjan.

La elección que hace la ley se basa en los afectos presuntos del causante de acuerdo a la naturaleza
de las relaciones de familia.

Casos en que tiene lugar: la forma que tiene el causante de excluir el llamamiento deferido de acuerdo
a la ley es hacer un testamento mediante el cual instituya heredero. La sucesión se regirá por la ley
cuando haya un testamento válido en el que se hubieran efectuado sólo legados u otras disposiciones,
pero sin instituir heredero.

También se deferirá de acuerdo a la ley cuando el testamento en el que ha designado heredero haya
sido revocado antes del fallecimiento, cuando el testamento sea anulado con posterioridad a la muerte
por no cumplir con las solemnidades requeridas, por incapacidad, o por vicios del consentimiento, o
cuando el heredero llamado en el testamento renuncie a la herencia o sea declarado indigno.

Orden de preferencia: “Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del causante, a sus
ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en
el orden y según las reglas establecidas en este Código. A falta de herederos, los bienes corresponden
al Estado nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están
situados”.

Como regla general, los herederos de un orden preferente excluyen a los de un orden posterior.
Siguiendo el mismo criterio que el CC derogado, el orden de preferencia actual es el siguiente: primero
es llamado el orden de los descendientes, en segundo lugar es llamado el orden de los ascendientes,
en tercer término es llamado el orden del cónyuge y, finalmente, es llamado el orden de los colaterales
hasta el cuarto grado.

La excepción a este principio se encuentra en el orden del cónyuge que concurre con los
descendientes y con los ascendientes, no siendo excluido por estos, pero excluye a los colaterales por
aplicación de este principio.

A falta de herederos los bienes pasan al Estado, pero no en calidad de heredero sino como propietario
de cosas sin dueño

Prelación de grados: El segundo principio de la sucesión intestada se denomina “prelación de grados”

y se enuncia diciendo que dentro de cada orden, el heredero de grado más próximo al causante
excluye al de grado más remoto, salvo el derecho de representación. Por el primer principio, quedó
226
determinado el orden llamado a una sucesión y el segundo apunta a establecer cuál de los familiares
de ese orden recibirá la herencia. Ejemplo: Si una persona deja descendientes, estos se encuentran
en el primer orden de preferencia, pero dentro de ese orden pueden haber quedado hijos, nietos,
bisnietos. Pero no todos son llamados conjuntamente sino que por aplicación de la prelación de
grados, la herencia será recibida por los hijos, salvo el derecho de representación.

Naturaleza y origen de los bienes: Otro de los principios que rigen las sucesiones intestadas se
encuentra enunciado en el art 2425: “En las sucesiones intestadas no se atiende a la naturaleza ni al
origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposición legal expresa en contrario”.

Esto significa que los bienes del causante serán divididos entre los herederos sin tomar en cuenta si se
trata de bienes inmuebles, muebles registrables, muebles o derechos. Sin embargo, este principio
tiene excepciones. Una excepción se presenta en la sucesión del adoptado simplemente, cuando el
adoptante es llamado por la ley debido a que en ese caso hay que determinar si el adoptado ha
recibido bienes a título gratuito de su familia de origen. Si ello ha sucedido el adoptante no heredera
esos bienes y la familia de origen no hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título
gratuito del adoptante, salvo que en ese caso quedaran vacantes.

RESUMEN SEBA: Coexistencia de sucesión legítima y testamentaria: Puede ocurrir que el causante
haga un testamento que no agote el contenido de la herencia (Ej: Si instituye legatarios, o si nombra
herederos que deben concurrir con los legítimos).

En ese último caso la sucesión existirían vocaciones legítimas y testamentarias.

Principios Generales que rigen la sucesión legítima:

- La vocación legitima se basa en la prelación o sucesión de órdenes de llamamiento;

- Dentro de cada orden, actualizan los de grado más cercano del causante o más próximo.

- Los pariente que integran un orden ulterior en la prelación, no actualizan su vocación sino a falta de
todo pariente en el orden preferente.

- La vocación legítima constituye fuente de un llamamiento a la adquisición hereditaria, sin atender de

los bienes que componen la herencia

ARTICULO 2424.- Heredero legítimo. Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del
causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro del cuarto
grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código.

A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, según el lugar en que están situados.

ARTICULO 2425.- Naturaleza y origen de los bienes. En las sucesiones intestadas no se atiende a la
naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposición legal expresa en
contrario.

Reformas producidas por la ley 23.264:

227
Hay cuatro órdenes, los cuales en prelación son: los descendientes (después de la Ley 23.264, no
importa si son matrimoniales o extramatrimoniales, y acá la representación no tiene límites), los
ascendientes, el cónyuge (hereda en concurrencia con los anteriores, pero con los ascendientes no
concurre con los gananciales, si con los ascendientes), y los colaterales, si no hay ninguno de estos
ordenes la sucesión va para el Estado.

La Sucesión Ab- Intestato tiene lugar cuando:

- El causante no ha testado.

- Cuando el testamento es revocado por el testador o declarado nulo.

- Cuando el heredero ha sido declarado indigno.

- Cuando el heredero testamentario ha renunciado a la herencia.

Ordenes Hereditarios: La ley establece ciertos ordenes de parientes, cada uno de los cuales desplaza
al siguiente, cualquiera sea el grado de parentesco con el causante. (Ej: El nieto desplaza al padre del
causante, no obstante este es pariente en primer grado y aquel lo es en segundo, porque los
descendientes tienen preferencia respecto de los ascendientes).

* Los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por partes iguales. Sin importar si se tratan de
hijos por naturaleza, adoptivos o concebidos por técnica de reproducción humana asistida. Los demás
descendientes heredan por derecho de representación, sin limitación de grados.

* Los Ascendientes. A falta de descendientes, heredan los ascendientes más próximos en grado,
quienes dividen la herencia por partes iguales.

* El Cónyuge Supérstite, que hereda íntegramente a falta de descendientes y ascendientes.

* Los hermanos y sus descendientes, hasta el cuarto grado.

* Los Colaterales hasta el cuarto grado.

Se ha seguido un sistema de líneas (primero la descendiente, luego la ascendiente y luego la

colateral).

Llamamiento según el grado de parentesco: Dentro de cada orden el pariente más cercano en grado,
excluye al más remoto, salvo el derecho de representación.

Quiere decir entonces que sólo tienen vocación o llamamiento actual, dentro de su orden hereditario,
los consanguíneos más próximos al causante. O sea que dentro de una misma línea el pariente más
cercano desplaza a de grado más remoto (Ej: el hermano excluye al primo).

Exclusión entre ordenes: A su vez, cada orden es excluyente de los ulteriores. Mientras existan
parientes con vocación actual o eventual que integran un orden preferente, no actualizan su vocación
los parientes del orden subsiguiente.

Con lo cual podemos concluir que la prelación del grado opera en cada orden independientemente de
que existan un orden ulterior consanguíneos de grado más cercano. O de otro modo la actualización

228
de la vocación o llamamiento de los parientes de un orden ulterior está subordinada a la inexistencia
de parientes en el orden preferente, cualquiera sea el grado de parentesco de consanguinidad en que
los últimos se encuentran con relación a los consanguíneos del orden ulterior. Ej: Si muerto el
causante le sobreviven sólo nietos, pero, además, sus padres, aunque éstos se encuentren en primer
grado de consanguinidad en línea recta con respecto al causante y los nietos en segundo actualizan el
llamamiento los últimos, que integran el primer orden, excluyendo a los ascendientes que se hallan en
un orden ulterior.

Resumen internet: REFORMAS PRODUCIDAS POR LA LEY 23.264: ÓRDENES HEREDITARIOS.

En el régimen original del CCiv., a la hora de organizar el régimen de la sucesión, distinguía entre hijos
legítimos y naturales, acordando a éstos, en caso de concurrir juntos a la sucesión de su padre o
madre, sólo la mitad de lo que correspondía a aquéllos.

Además, los hijos naturales –extramatrimoniales en general a partir de la vigencia de la LEY 14.367–
no excluían a los ascendientes legítimos del causante, sino que concurrían como lo determinaba el art.
3580.

Finalmente, el derecho sucesorio de los descendientes extramatrimoniales quedaba limitado a hijos y

nietos, sin incluir otros descendientes (art. 3582). A su vez, el derecho sucesorio de los ascendientes
extramatrimoniales quedaba limitado a los padres naturales (art. 3584).

En el caso de los parientes colaterales, la LEY 17.711 limitó la vocación a los hermanos
extramatrimoniales, acordando derecho de representación sólo a los descendientes legítimos del
hermano premuerto.

La LEY 23.264 introdujo una serie de modificaciones a este sistema:

1. dado que la filiación matrimonial y la extramatrimonial producen los mismos efectos, el derecho
hereditario de los descendientes se organiza sin distinguir entre legítimos e ilegítimos.

2. deroga el art. 3582, por lo que el derecho de sucesión de los descendientes extramatrimoniales
no queda reducido a los nietos.

3. el derecho de representación en la línea de los descendientes operará sin limitación, se trate de

descendientes matrimoniales o extramatrimoniales; en la línea colateral, el derecho de representación
opera en favor de los hijos y descendientes de hermanos, hasta el cuarto grado.)

2. Derecho de representación: concepto, naturaleza jurídica. Ordenes en que opera la

representación: diversas líneas, limites. Efectos de la representación.

Derecho de representación: El derecho de representación es una excepción al principio de la prelación

de grados. Mediante la representación es posible que un heredero de grado más lejano concurra con
herederos de grados más próximos, no siendo excluidos por estos. A través del derecho de
representación se procura restablecer el orden que es de esperar en los fallecimientos desde el punto
de vista biológico. En tal sentido, lo habitual es que primero mueran los de mayor edad, pero cuando
un hijo fallece antes que su padre, el derecho de los nietos se vería perjudicado por la presencia de

229
sus tíos. Por lo tanto, es por el derecho de representación que los nietos del causante pueden
concurrir con sus tíos en la herencia de su abuelo.

En nuestro ordenamiento se reconoce el derecho de representación en el orden de los descendientes

y también en la línea colateral entre los descendientes de los hermanos.

Ordenes en que opera la representación: diversas líneas: La representación es admitida sin término en
la línea recta descendiente, sea que los hijos del difunto, aunque de diferentes matrimonios, concurran
con los descendientes de un hijo premuerto, sea que todos los hijos del difunto, habiendo muerto antes
que éste, se encuentren en grados desiguales o iguales.

En cambio, “la representación no tiene lugar a favor de los ascendientes”. El más próximo (en grado)
excluye siempre al más remoto.

ARTICULO 2427.- Sucesión de los demás descendientes. Los demás descendientes heredan por
derecho de representación, sin limitación de grados. (el art. anterior refiere a los hijos del causante)

ARTICULO 2429.- Casos en que tiene lugar. La representación tiene lugar en caso de premoriencia,
renuncia o in-dignidad del ascendiente.

No la impide la renuncia a la herencia del ascendiente, pero sí la indignidad en la sucesión de éste.

Se aplica también en la sucesión testamentaria, si el testador se limita a confirmar la distribución a la

herencia que resulta de la ley.

Naturaleza jurídica: El llamado “derecho de representación” ha sido considerado por la doctrina italiana
como un supuesto de vocación indirecta, la cual comprende diversos casos en los cuales, un sujeto
que habría venido a suceder, no sucede efectivamente, porque no puede o no quiere, y otro, por la
voluntad de la ley o del testador hereda en lugar suyo. Se dice que es indirecta porque, en cierto
sentido, se refiere a otro llamamiento, al que podríamos denominar directo, que ha fallado, ya sea en
su origen (en caso de premoriencia) o después de la apertura de la sucesión.

“La representación tiene lugar en caso de premoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente. No la
impide la renuncia a la herencia del ascendiente, pero sí la indignidad en la sucesión de éste. Se aplica
también en la sucesión testamentaria, si el testador se limita a confirmar la distribución a la herencia
que resulta de la ley”.

En los casos de premoriencia, renuncia o indignidad del ascendientes, el heredero de grado más
próximo llamado a la herencia no la puede recibir, ya sea porque falleció antes que el causante o
porque se excluyó de ella en forma voluntaria mediante la renuncia o fue excluido por la sentencia que
lo declaró indigno. Para que la representación pueda tener lugar es imprescindible que el
representante sea hábil para heredar al causante y también debe ser hábil para heredar al
representado. La habilidad respecto del causante significa que tiene que tener un llamamiento vigente
y no estar contrariado por la renuncia o la indignidad. La habilidad respecto del representado tiene una
variante, ya que puede renunciar a la herencia de este e igualmente representarlo, mientras que si ha
sido declarado indigno en su sucesión no tiene lugar la representación.

El derecho de representación puede producirse respecto de varias personas, en una misma sucesión,
subiendo el representante todos los grados intermedios hasta la herencia del causante. Esto es una
230
consecuencia del art 2427, cuando admite el derecho de representación de los descendientes sin
limitación de grados, mientras que en la línea colateral el límite de la representación está dado en el
cuarto grado.

Aunque no esté explicitado, es indudable que el representante ocupa el lugar del representado con los
mismos derechos y obligaciones que este tenía en la sucesión del causante. Una consecuencia de
este enunciado es que el representante deberá colacionar el valor de la donación que el representado
hubiera recibido del causante. También se puede extraer de ese principio que el representante tiene la
misma legitima que tenía el representado. Cuando existe el derecho de representación, la herencia se
divide por estirpes, es decir, la que forma cada uno de los hijos con relación a su padre.

Ejemplo: Si el causante tuvo 2 hijos, uno de ellos ha prefallecido y a su vez este tuvo 3 hijos, la
herencia se divide por 2, es decir, por la cantidad de hijos que tuvo el causante. El hijo vivo recibirá la
mitad de la herencia y la otra mitad se divide por cabeza entre los 3 nietos, representantes de su padre
premuerto.

El mismo esquema se produce si hay más de un grado representado y en la representación de los

hijos de un hermano premuerto para concurrir con sus tíos en la herencia de otro tío.

3. Ordenes hereditarios. Vocación de los descendientes. El caso de la adopción simple.

Vocación de los ascendientes y del cónyuge supérstite: modos de heredar y concurrir. El
derogado llamamiento a la nuera viuda: naturaleza y requisitos. Exclusión.

Sucesión de los descendientes: El primer orden es el de los descendientes, sin que exista ninguna
diferencia de acuerdo a la naturaleza del vinculo, ya que tienen idéntico derecho los descendientes
matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos al igual que los nacidos mediante técnicas de
reproducción humana asistida.

El llamamiento de los descendientes tiene las siguientes características: Los descendientes están
protegidos por un llamamiento imperativo, ya que son legitimarios y su legitima es de dos tercios.
Además, gozan de la investidura de pleno derecho como herederos. Pueden ser sujetos activos y
pasivos de la acción de colación. Se ha diferenciado el llamamiento de los hijos respecto del de los
demás descendientes.

El art 2426 regula: “Los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por partes iguales”. Esto
significa que al estar en el primer orden hereditario y al ostentar el grado más próximo al causante, son
los herederos que resultan llamados en primer lugar. La expresión referida a que heredan por derecho
propio quiere decir que su llamamiento es originario y no derivado, como sucede con el derecho de
representación. Y al estar todos los hijos en igualdad de condiciones, la herencia se divide entre ellos
en partes iguales, es decir, por cabeza.

El derecho de los demás descendientes es diferente: “heredan por derecho de representación, sin
limitación de grados”. Esto significa que, por ejemplo, cada nieto representará a su padre en la
herencia de su abuelo. Esta solución no ofrece dificultades cuando los nietos son llamados con sus
tíos a la herencia de su abuelo, porque la división por estirpe resulta equitativa. El problema se
presenta cuando quedan sólo nietos que provienen de distintos hijos del causante y que, obviamente a

231
falta de estos, se encuentran en igualdad de grados y no necesitan recurrir al derecho de
representación por cuanto no hay otros herederos más próximos que puedan excluirlos.

Al aplicar la norma citada, si el causante tuvo dos hijos que han prefallecido y uno de ellos tuvo solo un
hijo mientras que el otro tuvo cinco, al heredarse por estirpe la herencia se tiene que dividir por dos y
un nieto recibirá una mitad, y la otra tendrá que repartirse por cabeza, es decir, entre cinco.

Los descendientes excluyen a los ascendientes y a los colaterales y concurren con el cónyuge
supérstite.

Si estaba el causante casado bajo el régimen de comunidad, el cónyuge supérstite recibe la mitad de
gananciales y la otra mitad es heredada por los descendientes. Respecto de los bienes propios o bien
si estaban casados bajo el régimen de separación de bienes, el cónyuge concurre en estos bienes
como un hijo más.

Sucesión de los ascendientes: El segundo orden corresponde a los ascendientes del causante que
tendrán su llamamiento a la herencia en caso de no haber descendientes. Los ascendientes tendrán
los mismos derechos sin que tenga relevancia la naturaleza del vínculo, ya sea matrimonial,
extramatrimonial, adoptivo o el que se genere con las técnicas de reproducción humana asistida.

Tienen como legítima un medio y gozan de la investidura de pleno derecho.

Pero los ascendientes no son sujetos activos ni pasivos de la colación y dentro de ese orden no existe
el derecho de representación por lo que el ascendiente más próximo excluye al más lejano.

Los ascendientes concurren con el cónyuge recibiendo este la mitad de la herencia y la otra mitad se
divide entre aquellos. Corresponde aclarar que esta porción se toma sobre los bienes propios o
personales y si estaban casados bajo el régimen de comunidad, sobre la mitad de gananciales que
entra en sucesión.

A su vez, los ascendientes excluyen a los colaterales.

“A falta de descendientes, heredan los ascendientes más próximos en grado, quienes dividen la
herencia por partes iguales”.

Los ascendientes son excluidos por los descendientes por lo que su llamamiento opera cuando estos
no existen. Si quedan padres, abuelos o bisabuelos del causante, son llamados los más próximos, es
decir, los padres, y a falta de estos, los de grado siguiente, etc.

Dentro del mismo grado, los ascendientes heredan por cabeza y esto significa que cada uno de ellos
recibirá una parte de la herencia igual a la que le corresponde a los restantes coherederos.

El caso de la adopción simple: Se ha contemplado en forma expresa el caso del fallecimiento del
adoptado simplemente cuando concurren los adoptantes y los padres de origen: “Los adoptantes son
considerados ascendientes. Sin embargo, en la adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes
que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el
adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de adopción. Estas exclusiones no operan si, en
su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres
de origen”. La primera parte de la norma coloca en un pie de igualdad a todos los adoptantes,
232
cualquiera que haya sido el tipo de adopción otorgada y al mismo tiempo los iguala con los
ascendientes por naturaleza.

Cuando ha mediado la adopción simple y el adoptado fallece sin dejar descendientes, ante la igualdad
de grado entre los adoptantes y los padres de sangre, la norma confiere el llamamiento intestado a los
adoptantes quedando excluidos los padres de origen.

También plantea que en el mismo caso si el adoptado ha recibido bienes a título gratuito de su familia
de origen estos no son heredados por el adoptante y aunque la norma no lo aclara, es evidente que
serán heredados por la familia de sangre.

Lo mismo sucede en el caso inverso, es decir, cuando el adoptado simplemente ha recibido bienes a
título gratuito de su familia adoptiva no serán heredados por los padres de origen, sino por los
adoptantes.

Como innovación legislativa, se ha contemplado el caso que se puede presentar si como consecuencia
de las exclusiones señaladas no hubiera otros miembros de la familia que pudieran heredar esos
bienes. En tal situación, para que los bienes no queden vacantes, podrán ser heredados por los
adoptantes si fueron recibidos a título gratuito de la familia de origen y por los padres de sangre si
fueron recibidos también a título gratuito de los adoptantes.

Sucesión del cónyuge: El tercer orden sucesorio corresponde al cónyuge supérstite. Este también es
un legitimario y su legitima es de la mitad de la herencia. Tiene la investidura en la calidad de heredero
de pleno derecho y puede ser sujeto activo y pasivo de la acción de colación.

Concurre con los descendientes y con los ascendientes; a falta de estos recibe la totalidad de la
herencia y excluye a los colaterales.

Con los descendientes concurre en la forma establecida en el art 2433: “Si heredan los descendientes,
el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo. En todos los casos en que el
viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte
alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido”. El primer
párrafo se refiere a los bienes propios del cónyuge fallecido si estaban casados bajo un régimen de
comunidad o a sus bienes personales si habían estado casados bajo un régimen de separación de
bienes. A su vez, el segundo párrafo del art se refiere al caso en que, casados bajo el régimen de
comunidad queden bienes gananciales; en ese supuesto, el cónyuge supérstite retirará su mitad como
integrante de la comunidad y la otra mitad que corresponde al cónyuge muerto entra en la sucesión,
pero es recibida por los descendientes.

Cuando concurren con los ascendientes, la forma de dividir la herencia surge del art 2434: “Si heredan
los ascendientes, al cónyuge le corresponde la mitad de la herencia”.

En caso de no haber descendientes ni ascendientes, el cónyuge supérstite hereda la totalidad de la

herencia, excluyendo a los colaterales.

Situación del cónyuge en el caso de una comunidad disuelta y liquidada: Puede suceder que los
cónyuges se hayan casado bajo el régimen de comunidad y luego lo cambian por un régimen de

233
separación de bienes y también puede suceder que la comunidad haya existido en algún momento del
matrimonio y luego se le haya puesto fin al modificar el régimen por el de separación de bienes.

Es posible que el cónyuge supérstite conserve la vocación hereditaria y al mismo tiempo exista una
comunidad que ha quedado disuelta y que se ha liquidado.

Cuando la comunidad ha terminado y se han liquidado los bienes gananciales adjudicándoselos por
mitad hay que verificar si estos deben mantener su calificación como tales cuando se produce el
fallecimiento de uno de los cónyuges.

La disyuntiva es determinar si entran todos los bienes del muerto sin calificar en la herencia o si debe
seguir distinguiéndose los bienes propios de los gananciales ya que, en caso de concurrencia del
cónyuge supérstite con los descendientes, estos lo excluyen en la mitad de gananciales del muerto.

La opinión mayoritaria de la doctrina era que no había que distinguir el origen de los bienes, y en
consecuencia, heredará como si se tratase de un hijo más, porque al estar liquidada la comunidad no
existen ya bienes gananciales sino bienes personales. Esta interpretación puede mantenerse con un
adicional: el cónyuge supérstite para mantener la vocación hereditaria tiene que haber convivido con el
causante hasta su muerte.

Situación del cónyuge en caso de comunidad disuelta pero no liquidada: En este supuesto, la situación
es diferente porque los bienes gananciales permanecen indivisos y, por ello, no han perdido esa
condición porque todavía falta la adjudicación a los esposos. Al estar vigente la condición de bienes
gananciales al momento de la muerte, no cabe otra alternativa más que dividirlos, por lo que el
cónyuge supérstite será excluido por los descendientes de la mitad de los bienes gananciales que
correspondan al esposo fallecido.

Bienes adquiridos con posterioridad a la disolución de la comunidad: El régimen de comunidad ya no

subsiste, pero el cónyuge supérstite mantiene la vocación hereditaria por lo que hay que considerar la
forma de dividir los bienes adquiridos por el cónyuge muerto luego de la disolución del régimen. Deben
ser considerados como bienes personales del adquirente. La forma de dividirlos será similar a la que
se ha expuesto respecto de los bienes propios.

Llamamiento de la nuera viuda: Se ha suprimido el derecho de la nuera viuda sin hijos que era
considerada una legitimaria no heredera.

Sacado del resumen: en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el
momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes
que le hubieren correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podrá ser invocado
por la mujer en los casos de los arts. 3573, 3574 y 3575".

NATURALEZA DEL LLAMAMIENTO. DIVERSAS POSTURAS.

Respecto de la naturaleza del llamamiento de la nuera viuda, se han ensayado diversas

interpretaciones:

- que la nuera es heredera.

- que es legataria de cuota ex lege.
- que es legitimaria no heredera.
234
 - que, siendo heredera, no lo es por derecho propio, sino por derecho de representación.
- que es heredera de "vocación limitada", etc.

MAFFÍA entiende que la nuera viuda constituye un nuevo sucesor, cuya naturaleza es la de un
LEGITIMARIO NO HEREDERO, SUCESOR UNIVERSAL.

COLACIÓN.

En el caso de la nuera viuda, al no ser heredera, no está obligada a colacionar las eventuales
donaciones que los suegros le hubieren hecho, luego de fallecido su marido. En efecto, la colación
sólo es debida por y al heredero forzoso, de acuerdo con lo que establece el art. 3476.

DIVERSOS SUPUESTOS DE CONCURRENCIA (determinación de la cuota).

La nuera no excluye, si no sobreviven al causante otros hijos (es decir, cuñados de aquélla o
descendientes de éstos), a los ascendientes ni parientes colaterales que eventualmente actualicen su
llamamiento.

Pero, como en este caso no se podrá referir la extensión de la alícuota de la nuera al cuarto de los
bienes que hubieran correspondido a su esposo, ya que éste hubiera excluido a los ascendientes y
colaterales, la cuota quedará fija en el cuarto de los bienes constitutivos del acervo hereditario,
independientemente de la legítima de quienes concurran a la sucesión.

En lo que se refiere al método para determinar la cuota, será el siguiente: deberá realizarse una
distribución ficticia de los bienes para determinar cuál es el monto de lo que en ella le hubiera
correspondido al hijo, si viviera. De ese monto, la cuarta parte será la que debe asignarse a la nueva, y
el resto a los restantes sucesores.

Asimismo, en los casos de concurrencia, donde la asignación esté condicionada al origen de los
bienes, habrá que realizar operaciones por separado respecto de los bienes propios y los gananciales,
y detraer de cada uno de ellos la respectiva porción, para luego atribuir el saldo a los otros sucesores.

LIMITACIÓN AL LLAMAMIENTO (ausencia del derecho de acrecer).

La nuera, siendo sucesora universal no heredera, carece de derecho de acrecer a la totalidad de la

herencia. Si sólo ella sobreviviera a los suegros sin que nadie actualizara su vocación en la sucesión
intestada, o testada, las tres cuartas partes restantes estarán sujetas a declaración de vacancia y
serán captadas por el fisco

CONDICIONES DE OPERATIVIDAD DEL DERECHO.

Las condiciones en las cuales se actualiza el llamamiento de la nuera son:

a) Que no vuelva a contraer matrimonio, o sea que, fallecido su esposo, mantenga su estado de
viudez.

b) Que del matrimonio no hubiere hijos, o si los hubo no sobrevivieren al momento en que se abre
la sucesión de los suegros.

c) Finalmente, que no esté comprendida dentro de las previsiones de los arts. 3573 a 3575.
235
 4. Vocación de los parientes colaterales: Hermanos y medio hermanos. Colaterales
privilegiados. Derecho de representación.

Sucesión de los colaterales: Respecto de la sucesión de los colaterales hay que destacar que no
tienen un llamamiento imperativo protegido por la legítima sino que son llamados por la ley en forma
supletoria de la voluntad del causante. Esto significa que si el causante ha redactado un testamento en
el que exista institución de herederos, los colaterales carecen de vocación hereditaria por cuanto son
excluidos por el heredero testamentario.

Los parientes colaterales deben obtener la investidura en la calidad de herederos en forma judicial, y al
no ser legitimarios no son sujetos activos ni pasivos de la acción de colación. “A falta de
descendientes, ascendientes y cónyuge, heredan los parientes colaterales hasta el cuarto grado
inclusive”. Para que los parientes colaterales sean llamados, además de no haber descendientes,
ascendientes y cónyuge, el causante no tiene que haber instituido heredero en su testamento, puesto
que si esto ha sucedido tampoco heredan los colaterales.

Los parientes más lejanos que pueden heredarse entre sí son el sobrino nieto respecto de su tío
abuelo y viceversa y un primo hermano con relación a otro primo hermano.

“Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado ulterior, excepto el derecho de
representación de los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en relación al causante.
Los hermanos y descendientes de hermanos desplazan a los demás colaterales”. La excepción a la
prelación de grados tiene lugar en la sucesión de una persona que no deja descendientes,
ascendientes ni cónyuge cuando son llamados los hermanos del causante para concurrir con sus tíos
en su herencia. En ese supuesto, los sobrinos del fallecido podrán representar a su padre premuerto
que era hermano del causante para concurrir con sus tíos en su herencia. El derecho de
representación también tiene el límite del cuarto grado.

A pesar de la igualdad de grados que pudiera existir, los hermanos y sus descendientes desplazan a
los restantes colaterales. Esto significa que, por ejemplo, un tío del causante que está en tercer grado
será desplazado por un sobrino del muerto que también se encuentra en el tercer grado.

Manera en que se dividen los bienes entre los parientes colaterales: “En la concurrencia entre
hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de éstos hereda la mitad de lo que hereda
cada uno de aquéllos. En los demás casos, los colaterales que concurren heredan por partes iguales”.
Es claro que los colaterales llamados en el mismo grado a la herencia la dividirán por cabeza porque
no puede haber diferencias entre ellos. La excepción a esta regla se encuentra en el caso que ante la
muerte del causante sean llamados hermanos que tenían a ambos progenitores en común con el
fallecido y al mismo tiempo otros hermanos con los que sólo tengan un vínculo en común con el
muerto. Cada uno de los hermanos unilaterales recibirá la mitad de lo que le corresponda a cada uno
de los hermanos bilaterales.

5. Herencia vacante: concepto y naturaleza de los derechos del fisco. Procedimiento.

Efectos.

Derechos del estado: Cuando una persona ha fallecido sin que queden miembros de la familia con
vocación hereditaria y sin que haya hecho testamento instituyendo heredero, o si estos existieron, han
236
renunciado a la herencia, o bien cuando no se han distribuido en el testamento mediante legados
todos los bienes del causante, nos encontramos ante una herencia vacante.

Este derecho lo tiene el estado en virtud del dominio eminente (naturaleza jurídica), es decir, los
bienes pasan al Estado no en calidad de heredero, sino como propietario de las cosas sin dueño.

Legitimación para pedir la declaración de vacancia: “A pedido de cualquier interesado o del Ministerio
Público, se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos aceptantes ni el causante ha
distribuido la totalidad de los bienes mediante legados.

Al declarar la vacancia, el juez debe designar un curador de los bienes.

La declaración de vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por oficio judicial”.

El ministerio publico puede haber tomado conocimiento de la herencia presumiblemente vacante por la
denuncia de un particular.

Al respecto hay que tener en cuenta que el procedimiento de la declaración de vacancia se encuentra
regulado también en normas procesales y que existen contradicciones entre estas y el CCCN. De
acuerdo al art 733 del CPCCN debe reputarse la vacancia de la herencia, mientras que el art 2441 del
CCN directamente alude a la declaración de vacancia.

Funciones del curador: “El curador debe recibir los bienes bajo inventario. Debe proceder al pago de
las deudas y legados, previa autorización judicial. A tal efecto, a falta de dinero suficiente en la
herencia, debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en la medida necesaria. Debe rendición de cuentas
al Estado o a los Estados que reciben los bienes”.

El curador debe promover todas las acciones que sean necesarias no solo para la conservación de los
bienes sino también las que correspondan para recuperar bienes hereditarios que se puedan encontrar
en poder de terceros.

Asimismo, en caso de existir controversia acerca de la calidad de un heredero el curador debe ser
parte dentro del litigio por cuanto debe resguardar los derechos del Estado.

La rendición de cuentas de su gestión debe efectuarla el curador al Estado que recibe los bienes.
Cuando se haya concluido con la gestión de pagar las deudas del causante y cumplir con los legados,
debe darse por finalizada la actuación del curador. “Concluida la liquidación, el juez debe mandar
entregar los bienes al Estado que corresponde.

Quien reclama posteriormente derechos hereditarios debe promover la petición de herencia. En tal
caso, debe tomar los bienes en la situación en que se encuentran, y se considera al Estado como
poseedor de buena fe”. Se trata en este caso de la entrega definitiva de los bienes que debe
complementarse con la inscripción que se realizó en los registros.

Debe destacarse que cada localidad tiene determinada la actuación de una dependencia estatal para
el caso de las herencias vacantes. En la Provincia de BSAS se aplica la ley 7322 con sus
modificatorias.

237
 BOLILLA 25. LEGITIMA

1. Legitima hereditaria: concepto. Naturaleza jurídica. Antecedentes históricos. Porción

disponible y mejora. Inviolabilidad. Irrenunciabilidad

La institución de la legítima adquiere importancia solamente en los casos en que el causante deja
legitimarios y ha hecho un testamento ya sea instituyendo herederos o efectuando legados o ha
realizado donaciones en vida. Cuando no hay legitimarios, el causante puede disponer libremente de
sus bienes, ya que no existe la protección de la legítima.

Cuando hay legitimarios y el causante no ha otorgado un testamento o no ha realizado donaciones en

vida, tampoco hay problemas de legitima, recibiendo los herederos la totalidad de la herencia.

Legitima y cuota hereditaria son conceptos diferentes: Si bien la legítima se determinará en forma
individual para cada heredero, su cuantía depende del orden sucesorio llamado a esa herencia,
mientras que la cuota hereditaria depende de la cantidad de herederos de ese orden que concurran a
la herencia.

Tampoco hay que confundir sucesión legitima con la legítima porque la primera es la que se defiere de
acuerdo a la ley y en este caso el llamamiento puede ser imperativo o supletorio. Tendrá llamamiento
imperativo cuando se refiera a los miembros de la familia protegidos por la legítima y tendrá
llamamiento supletorio cuando se refiera a los colaterales.

La legítima es la porción de la herencia de la cual no pueden ser privados los legitimarios. Esto
significa enrolarse en la postura doctrinaria que entiende que la legítima es parte de la herencia y no
parte de los bienes. En cuanto a su naturaleza jurídica, hay polémica: Para algunos autores se trata de
una pars hereditatis y para otros de una pars bonorum. Si se la considera parte de la herencia, para
gozar la protección de la legítima hay que ostentar la calidad de heredero que es el requisito previo y
necesario para que no pueda ser privado de esos bienes. Por el contrario, si se la considera parte de
los bienes lo relevante será que el legitimario reciba por cualquier medio, ya sea por donación en vida
del causante o por una disposición testamentaria, los bienes que corresponden a su legítima y no
tendrá otros derechos sobre el resto de los bienes.

El proyecto de 1998 se inclinaba por considerarla pars bonorum, ya que establecía que “tienen una
porción legitima de los bienes del causante…”. La redacción del CCCN ha suprimido la referencia a los
bienes del causante, y, por lo tanto, no existe alusión explicita respecto de la naturaleza jurídica de la
legítima.

Antecedentes Históricos: En el Derecho Romano primitivo el testador tenía ilimitados poderes para
disponer de sus bines. Ninguna porción de la herencia estaba reservada a sus hijos o as u cónyuge.

Esto provocó que se los excluyera injustamente, sosteniéndose que tal decisión solo podía emanar de
una mente enferma y, fundada en la irrazonabilidad del acto, crearon una acción que en tales casos
hacía caer todo el testamento, los bienes se distribuían entonces como si aquel hubiera fallecido
intestado.

238
Recién en el derecho Justinianeo, la legítima adquiere su configuración moderna: ya no cae todo el
testamento, sino que el heredero forzoso tiene derecho a reclamar una parte de la herencia de la cual
no puede ser privado sin justas causas.

Porción Disponible: Es la parte de la cual el testador puede disponer libremente: puede repartirla entre
los herederos forzosos por partes iguales, puede asignarla a cada uno de ellos o a un extraño.

Mejora: Consiste en un legado o donación que se hace por el causante al heredero legítimo, tomada
de su porción disponible: la mejora (a la legítima) en relación a los otros herederos.

Naturaleza jurídica de la legítima:

La naturaleza jurídica de la legítima es controvertida pues si bien a ciertos parientes con vocación
legítima la ley les garantiza una parte en la sucesión, de la cual no pueden ser privados o excluidos sin
justa causa de desheredación; esa parte ¿es recibida por ellos por ser herederos o pueden aspirar a
ella independientemente de serlo?

* Si el derecho a la legítima es consecuencia de la adquisición hereditaria, forma parte de la herencia,

por lo que quien renuncia a ella carece del derecho a recibir la cuota.

En este caso se dice que la legítima integra la herencia, es parte de ella (pars hereditatis), y el que no
tiene derecho a la herencia tampoco lo tiene a la porción legítima.

* Si el derecho a la legítima es independiente de la adquisición hereditaria, el legitimario puede

conservar ese derecho aunque no sea heredero.

En este caso la legítima constituye una parte de los bienes del caudal relicto (pars bonorum), y a el
tienen derecho los legitimarios aunque no conserven llamamiento a la herencia.

Irrenunciabilidad: "Es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta". Para que
quede invalidada la renuncia a la legítima tiene que haber sido realizada antes del fallecimiento del
causante, puesto que no existe ninguna restricción para dejar de lado la protección legal cuando ya ha
ocurrido la muerte y por ello se ha producido la transmisión de los derechos a favor de los herederos.
La categórica redacción de la norma implica que su violación trae aparejada la nulidad de la renuncia y
ella debe ser demandada demostrando simplemente la fecha en que fue otorgada y la fecha del
fallecimiento. Esto permitirá que luego de ocurrido el fallecimiento, el legitimario se encuentre en
condiciones de decidir acerca de la aceptación de la herencia o su renuncia a la misma o de su
aceptación, pero renunciando a la legítima que le pueda corresponder.

Inviolabilidad (de la Legítima): El testador no puede imponer ninguna limitación al goce de la legítima
por los herederos forzosos (porque el derecho a la legítima no proviene de la voluntad del causante
sino de la ley). Y si impusiere algún gravamen o condición se tendrán por no escritos.

ARTICULO 2447.- Protección. El testador no puede imponer gravamen ni condición alguna a las
porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no escritas

Aunque el testador puede imponer a sus herederos forzosos la indivisión de todos los bines, por un
plazo no mayor de 10 años; y si existieren menores la indivisión puede extenderse hasta la mayoría de

239
edad; pero en cuanto exceda a los 10 años solo puede referirse a un bien determinado y no a totalidad
de los que forman la sucesión. El propósito de esta disposición es la protección de la familia.-

Porción disponible: "Concurrencia de Iegitimarios. Si concurren sólo descendientes o sólo

ascendientes, la porción disponible se calcula según las respectivas legítimas. Si concurre el cónyuge
con descendientes, la porción disponible se calcula según la legítima mayor".

2. Legitimados en el derecho argentino: categorías.

Tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por testamento ni por actos de
disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cónyuge.

Hay que tener en cuenta que se ha eliminado la desheredación como forma de exclusión de los
legitimarios y también se ha suprimido el derecho de nuera viuda sin hijos.

Las porciones legítimas que corresponden a estos herederos son las siguientes:

ARTICULO 2445.- Porciones legítimas. La porción legítima de los descendientes es de dos tercios, la
de los ascendientes de un medio y la del cónyuge de un medio.

Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del
causante más el de los bienes donados computables para cada legitimario, a la época de la partición
según el estado del bien a la época de la donación.

Para el cómputo de la porción de cada descendiente sólo se toman en cuenta las donaciones
colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a su nacimiento o, en
su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el del cónyuge, las hechas después
del matrimonio.

3. Cálculo de la legítima: formación de la masa de cálculo. Imputación de las deudas y

cargas de la sucesión. Concurrencia de legitimados. Porción legitima de cada categoría y
soluciones en caso de concurrencia. Mejora: vulnerabilidad y la mejora a ascendientes y
descendientes con discapacidad. La simple mejora prevista en el CC de Vélez.

Porciones legítimas: Las nuevas porciones legítimas han quedado definidas por el art 2445 al igual que
la forma de calcularlas y la manera de hacer su computo para cada descendiente. Se han reducido las
legitimas respecto de las que había establecido el CC. También se ha clarificado la forma de valuar e
integrar la masa de legítima. Se ha innovado en la forma de efectuar la valuación de las donaciones
realizadas por el causante.

Cuotas de legítimas: En la actualidad, la legítima de los descendientes será de dos tercios y tanto la de
los ascendientes como la del cónyuge serán de un medio.

Masa de legítima: A lo largo de las normas sucesorias es posible determinar distintas masas de
bienes, ya que no tendrán la misma composición la herencia, la masa indivisa, la masa de partición y
la masa de legitima. La masa de legitima tiene una integración distinta de la herencia, ya que se
integra con los bienes que componen la herencia, menos las deudas y cargas, más el valor de
las donaciones colacionables y reducibles.

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En cuanto a la herencia, hay que tener en cuenta que se compone con los bienes que existían dentro
del patrimonio del causante al día de su fallecimiento menos los que no se transmiten por causa de
muerte.

A su vez, dentro de los bienes que componen la herencia hay que considerar que no deben ser
computados los créditos incobrables, los frutos devengados después de la muerte porque pertenecen
a los herederos y los bienes comunes que no tengan un valor patrimonial propio como pueden ser los
títulos honoríficos, diplomas, premios, etc.

De esta masa de bienes habrá que restar las deudas que dejó el causante y las cargas hereditarias. A
su vez, se deberá adicionar el valor de los bienes donados ya sea a legitimarios y que puedan ser
objeto de la acción de colación o bien a terceros que serán pasibles de la acción de reducción.

Resumen seba:

Formación de la masa de cálculo:

El art. 2445 establece que dichas porciones se calculan sobre la suma del valor líquido de la herencia
al tiempo de la muerte del causante más el de los bienes donados computables para cada legitimario,
a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación.

Para el cómputo de la porción de cada descendiente sólo se toman en cuenta las donaciones
colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a su nacimiento o, en
su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el del cónyuge, las hechas después
del matrimonio.

Es decir que, la porción legítima, como cuota de la herencia, se integra eventualmente con bienes no
hereditarios que habían salido del patrimonio del causante como donaciones.

Sobre la masa de cálculo, así formada, se operará estableciendo las cuotas legitimarias. Si deducidas
las deudas el caudal relicto fuese deficitario (no resultare un activo líquido), es decir un pasivo superior
al acervo constituido por bienes hereditarios, la masa de cálculo se obtendrá exclusivamente con el
valor de las donaciones.

Pero, si el causante ha dejado un pasivo superior al activo, el importe del déficit no debe deducirse del
valor de los bienes donados, porque como los acreedores de la sucesión no pueden cobrarse sobre
esos bienes pierden la diferencia. Y como la imputación de las donaciones se produce interés
exclusivo de los legitimarios y no de los acreedores a quienes no beneficia: el activo líquido figurará
por cero y la legítima se calculará sobre las donaciones por su valor íntegro.

Síntesis: La Legítima se calcula en base a una masa patrimonial formada por todos los bienes dejados
a la muerte más la donaciones hechas en vida.

Imputación de las deudas y cargas de la sucesión:

De los bienes dejados por el causante deben deducirse sus deudas, ya que a los efectos de poder
calcular la legítima debe considerarse el activo líquido.

241
Esta deducción se hace solamente respecto de la masa hereditaria, pero no de las donaciones, ya que
las liberalidades hechas en vida por el causante no están afectadas al pago de deudas.-

Las deudas deben ser probadas fehacientemente, y no basta el reconocimiento de los herederos para
admitirlas.

Concurrencia de legitimarios: porción legítima de cada categoría y solución en caso de concurrencia:

ARTICULO 2446.- Concurrencia de Iegitimarios. Si concurren sólo descendientes o sólo ascendientes,

la porción disponible se calcula según las respectivas legítimas.

Si concurre el cónyuge con descendientes, la porción disponible se calcula según la legítima mayor

Aclaración: las legítimas no se acumulan. Ej: Si concurren el cónyuge y los hijos del causante,
excederían el monto de los bienes, ya que a la primera le toca la mitad y a los segundos 2/3. Por esta
razón se admite unánimemente que todas las porciones legítimas deben salir de la más elevada
(dentro de las que concurren) dejando siempre incólume la porción disponible.

Mejora: concepto:

Consiste en un legado o donación que se hace por el causante al heredero legítimo, tomada de su
porción disponible: la mejora (a la legítima) en relación a los otros herederos.

La mejora requiere de una cláusula expresa en el testamento.

ARTICULO 2414.- Mejora. En la partición, el ascendiente puede mejorar a alguno de sus

descendientes o al cónyuge dentro de los límites de la porción disponible, pero debe manifestarlo
expresamente.

Esto significa que: aunque el causante deje un legado a un heredero legitimario, si no existe expresada
la voluntad clara de mejorar, el legado, forzosamente, habrá de imputarse sobre la legítima que
corresponda al beneficiado.

En cuanto a las donaciones hechas por el causante a favor de alguno de sus herederos forzosos,
éstas constituyen siempre un anticipo de cuota de legítima y, por lo tanto, debe imputarse como valor
recibido, salvo: que el causante dispensase de colacionar la donación (esa dispensa solo puede ser
efectuada mediante testamento y teniendo en cuenta los límites de la porción disponible).

El Código civil y comercial, hace una excepción a la porción legitima mediante una mejora:

ARTICULO 2448.- Mejora a favor de heredero con discapacidad. El causante puede disponer, por el
medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de
un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o
ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda
persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en
relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar,
social, educacional o laboral.

Antecedentes:

242
Este instituto tiene tradición histórica en la legislación española; aunque allí consiste en la facultad del
testador para disponer, a favor de cualquiera de sus hijos, de parte de la porción legítima
beneficiándolos libremente.

La mejora en el C. Civil:

El código no legisló sobre la mejora en sentido clásico. Admitida la existencia de la legítima hereditaria
la doctrina se dedicó a criticar la extensión de la porción reservada a descendientes y ascendientes
(4/5), que hasta la sanción de la 23.264 podía elevarse a (9/10) si concurrían hijos matrimoniales y
extramatrimoniales.

De acuerdo a lo previsto en el art. 692 la porción disponible quedaba establecida en la mitad si dejaba
un solo hijo, de 1/3 si dejaba dos o tres y de ¼ si dejaba un mayor número de descendientes.

4. Defensas de la legítima. Disposiciones generales. Inalienabilidad de la legítima. Normas

imperativas y acciones de protección.
5. Acciones de complemento y reducción. Concepto. Legitimación. Orden. Efectos.
Prescripción. Efecto reipersecutorio. Prescripción adquisitiva.
6. Acción de entrega de legítima. Concepto. Cuándo se configura. Ejercicio de la acción.
Situación de los instituidos. Régimen del CC y de la ley 17.711.

Defensas de la legítima: disposiciones generales:

La legítima, como porción reservada a los herederos forzosos, recibe protección legal autónoma, en
los siguientes casos:

- Ineficacia de condiciones y gravámenes: ARTICULO 2447.- Protección. El testador no puede imponer

gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no escritas.

- Nulidad de pactos o convenios sobre la legítima futura: ARTICULO 2287.- Libertad de aceptar o
renunciar. Todo heredero puede aceptar la herencia que le es deferida o renunciarla, pero no puede
hacerlo por una parte de la herencia ni sujetar su opción a modalidades. La aceptación parcial implica
la del todo; la aceptación bajo modalidades se tiene por no hecha.

- Inoponibilidad de las transferencias presumidas como liberalidades: Entre el causante y los

legitimarios en los casos del art. 2461 (visto anteriormente), y con la salvedad que el cód. admite como
pacto de mejora tácito sólo colacionable por el valor que exceda de la porción disponible.

En otros casos la defensa de la legítima será ejercida por acción:

Acción de Preterición (hoy denominada acción de entrega de la legítima): Es la “acción conferida al

heredero legítimo (forzoso) para subsanar la omisión del causante en su testamento, en el cual
instituyo herederos”, es decir, es una acción de petición de herencia, en donde el testador lego
solamente afectando la legítima, no se usa la acción de preterición sino que se usa la oposición del
llamamiento legal, y listo!!!.

ARTICULO 2450.- Acción de entrega de la legítima. El legitimario preterido tiene acción para que se le
entregue su porción legítima, a título de heredero de cuota. También la tiene el legitimario cuando el
difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones.
243
Además la preterición no invalida el testamento sino que solo salva la legítima (antes debía ser en
línea recta excluyendo al cónyuge, e invalidaba la institución de heredero, aunque si dejaba los
legados, además si se instituía heredero a un heredero forzoso, la preterición no funcionaba).

Aunque la voluntad de testar no puede exceder de la porción disponible, podría ocurrir que el causante
instituyese herederos en su testamento omitiendo a uno o más herederos forzosos. Como la institución
de heredero, por su carácter universal, y su llamamiento potencial a toda la herencia, llevaría a excluir
al legitimario omitido; la ley tutela los derechos de éste, confiriéndole una acción en defensa de su
vocación: la acción de preterición.

Hay preterición de herederos cuando el testador, al otorgar sus disposiciones, omite a un heredero
forzoso que existe en el momento de manifestarlas, o que nace con posterioridad.

Pero esa omisión, debe ser de una entidad tal que excluya o cree una incompatibilidad tal entre la
vocación que tiene su fuente en el testamento, y la vocación legítima forzosa. Y esa incompatibilidad
no resulta de la sola omisión del heredero forzoso en el testamento, pues si el testador hace legados
omitiendo a los herederos forzosos, no hay preterición, ya que los legitimarios opondrán su
llamamiento legal y les bastará para proteger su porción legítima ejercer, por ejemplo, la acción de
reducción de legados si estos hubieren excedido de la porción disponible.

Pero, sería distinto si el testamento que omite a los legitimarios instituye herederos, porque como esa
institución crea una vocación incompatible con la del legitimario (pues eventualmente tiene vocación al
todo), pondría en riesgo la legítima, y aquí si abre para el heredero forzoso la acción de preterición.

Antes de la reforma, el Código Civil, en el art. 3.715 establecía que “la preterición de todos o de
algunos de todos los herederos forzosos, en la línea recta, sea que vivan al otorgarse el testamento, o
que nazcan, muerto el testador, anula la institución del heredero, pero valdrán las mandas o mejoras
en cuanto no sean inoficiosas”. Es decir, que este art. anulaba la institución de heredero, dejando a
salvo las mandas y legados si no fuesen inoficiosos (es decir, en cuanto existiesen como disposiciones
independientes o distintas de la institución de heredero).

La ley 17.711 reformuló el art. 3.715: “la preterición de alguno o todos los herederos forzosos, sea que
vivan a la fecha del testamento o que nazcan después de otorgado, no invalida la institución
hereditaria; salvada que sea la legítima y pagadas las mandas, el resto debe entregarse al heredero
instituido”.

Preterición por institución a otro legitimario: toda institución de herederos, aún de legitimarios, queda
circunscripta en caso de preterición a la porción disponible del testador; y pagados, o cumplidos los
legados que tienen prioridad, el dado acrecerá a título de mejora al legitimario instituido, a quien debe
suponerse satisfecho de la cuota de legítima que le corresponde, en concurrencia con los
coherederos.

Ejercicio de la acción derivada de la preterición: la preterición por testamento de herederos forzosos

pondrá en funcionamiento, a favor del preterido, una típica acción de petición de herencia, en la que el
heredero instituido asume el carácter de heredero aparente (pues puede tener ese carácter habiendo
sido instituido hecho valer judicialmente y aprobado en el sucesorio).

Las acciones de Complemento y de Reducción:

244
Se encuentran legisladas la de complemento en el art. 2451; y la de reducción en el art. 2452 y ss.

ARTICULO 2451.- Acción de complemento. El legitimario a quien el testador le ha dejado, por

cualquier título, menos de su porción legítima, sólo puede pedir su complemento.

ARTICULO 2452.- Reducción de disposiciones testamentarias. A fin de recibir o complementar su

porción, el legitimario afectado puede pedir la reducción de las instituciones de herederos de cuota y
de los legados, en ese orden.

Los legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo párrafo del artículo 2358.

ARTICULO 2453.- Reducción de donaciones. Si la reducción de las disposiciones testamentarias no

es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el heredero legitimario puede pedir la
reducción de las donaciones hechas por el causante.

Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el
derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata.

Antecedentes de las acciones: la acción de complemento fue una creación del derecho romano para
evitar los efectos de la querella de inoficiocidad.

La acción de complemento de la legítima resultó, al principio, una garantía para el testador ante la
eventualidad de que su testamento dejase a los sui menos de su cuarta legítima.

Mientras que la acción de reducción tiene su origen en el antiguo derecho español.

Acción de reducción: concepto:

Cuando las liberalidades del causante (sean donaciones o legados) excedan en conjunto la porción
legítima de los herederos forzosos, deben ser reducidas de tal modo que esa porción quede intacta.

La acción por la cual el heredero pretende el complemento de la legítima se llama acción de reducción.
Esta defensa se ejerce a veces por vías de acción otras por vías de excepción: por acción para
obtener la restitución de bienes ya en poder de los beneficiarios (donaciones hechas en vida del
causante y legados ya entregados a sus destinatario), en cambio por vía de excepción cuando el
heredero se niega entregar el legado, en cuanto él exceda la porción disponible.

Gozan de esta acción todos los herederos forzosos.

La acción de reducción se puede renunciar expresa o tácitamente. Expresamente, no será válida

formulada antes de la muerte del causante. La renuncia tácita no se presume.

Los legados se reducen en el mismo orden establecido en el segundo párrafo del artículo 2358-

a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento;

b) los de cosa cierta y determinada;

c) los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata.

245
-Donaciones: Las donaciones no se reducen a prorrata, sino en orden inverso a sus fechas. El
heredero deberá atacar en primer lugar a la última donación y luego la que le precede y así
sucesivamente.

Si la legítima se vio comprometida es porque hizo otras donaciones posteriores, cuando ya no podía
hacerlo.

Las donaciones hechas simultáneamente deben reducirse a prorrata.

ARTICULO 2454.- Efectos de la reducción de las donaciones. Si la reducción es total, la donación

queda resuelta.

Si es parcial, por afectar sólo en parte la legítima, y el bien donado es divisible, se lo divide entre el
legitimario y el donatario. Si es indivisible, la cosa debe quedar para quien le corresponde una porción
mayor, con un crédito a favor de la otra parte por el valor de su derecho.

En todo caso, el donatario puede impedir la resolución entregando al legitimario la suma de dinero
necesaria para completar el valor de su porción legítima.

El donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de los frutos o, en caso de formular la

opción prevista en el párrafo anterior, de intereses.

ARTICULO 2455.- Perecimiento de lo donado. Si el bien donado perece por culpa del donatario, éste
debe su valor. Si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el cálculo de la porción
legítima. Si perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia de valor; y si perece parcialmente sin
su culpa, se computa el valor subsistente.

ARTICULO 2456.- Insolvencia del donatario. En caso de insolvencia de alguno de los donatarios e
imposibilidad de ejercer la acción reipersecutoria a que se refiere el artículo 2458, la acción de
reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior.

ARTICULO 2457.- Derechos reales constituidos por el donatario. La reducción extingue, con relación
al legitimario, los derechos reales constituidos por el donatario o por sus sucesores.

Naturaleza jurídica: la acción de reducción puede concebirse de dos modos:

- Como título de crédito contra el donatario que ha recibido más de lo debido; en tal caso, la obligación
del beneficiario se reduce a restituir el valor de lo que falta para completar la legítima, pero no la cosa
misma, ni una parte de ella.

- Como una acción encaminada a la restitución en especie de la cosa donada. El art. 2458 confiere
efectos reipersecutorios a la acción de reducción, permitiendo que se reclame la cosa aún de terceros
que la hubieron del donatario. Pero no siempre la restitución en especie es posible o justa.

ARTICULO 2458.- Acción reipersecutoria. El legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes
los bienes registrables. El donatario y el subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar
al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima.

Doctrina francesa clásica:

246
Se sostuvieron las dos posturas. Laurent entendía que toda donación inoficiosa debe reputarse nula en
cuanto el causante ha concluido un acto de disposición que no le es permitido.

Otros autores prefieren ver en la declaración de inoficiocidad una típica resolución resolutoria de
carácter legal e inderogable por las partes, a que toda donación está sujeta.

O sea que, si muerto el donante, se establece que el bien donado excede de la parte de libre
disposición, la donación queda resulta debiendo reintegrarse al patrimonio de la herencia el bien en
especie. Desde este punto de vista la acción de reducción adquiriría los caracteres de toda acción real.

Pero en la doctrina francesa también se ha sostenido la tesitura inversa, según la cual se está en
presencia de una acción personal contra el donatario, lo que implica su inoponibilidad a terceros.

Así algunos autores dicen que la reducción solo es debida por el legatario y los legitimarios tienen
contra él un crédito hasta el monto de la integración de la legítima.

Siguiendo la pars hereditatis el código francés presume que el reintegro es exigible en especie.

Normas aplicables a la obligación de restituir:

Nos referimos a las normas aplicables a la obligación de restituir que pesa sobre el donatario cuyo
dominio se resuelve:

ARTICULO 766.- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la
especie designada.

Dejando la distinción antigua entre dar sumas de dinero o cosa cierta.

Zannoni considera que el donatario no se sitúa frente a los herederos forzosos como un verdadero
poseedor frente a reivindicantes del dominio, sino como titular del dominio habido por una causa (la
donación) que se resuelve.

Legitimación activa (para demandar la reducción): Como constituye una defensa de la porción legítima,
la legitimación activa se otorga en cabeza de herederos forzosos o legitimarios.

Prescripción de la acción: También comprende a la naturaleza jurídica de la acción como una acción
encaminada a la restitución en especie de la cosa donada.

Normas aplicables a la obligación de restituir: Se aplicará el plazo genérico de 5 años establecida por
el art. 2560, a falta de disposición especial. El plazo comienza a correr, a partir de la muerte del
donante, o sea, desde la apertura de la sucesión.

ARTICULO 2459.- Prescripción adquisitiva. La acción de reducción no procede contra el donatario ni

contra el sub-adquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la
adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901.

ARTICULO 2460.- Constitución de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia. Si la disposición gratuita
entre vivos o el legado son de usufructo, uso, habitación, o renta vitalicia, el legitimario o, en su caso,
todos los legitimarios de común acuerdo, pueden optar entre cumplirlo o entregar al beneficiario la
porción disponible.
247
248
 BOLILLA 26. TESTAMENTOS.

1. Testamento. Concepto. Caracteres. Solemnidad. Contenido. Carácter personalísimo.

Prohibición de los testamentos conjuntos. Alcance y fundamento. Completitividad.
Disposiciones extrapatrimoniales. Distinción entre testamento en sentido formal y
sustancial. Libertad de elección de las formas. Especialidad de las formas. Formalidades
superfluas.

Concepto:

ARTICULO 2462.- Testamento. Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes
para después de su muerte, respetando las porciones legítimas establecidas en el Título X de este
Libro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir
disposiciones extrapatrimoniales.

El acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone de todo o
parte de sus bienes para después de su muerte.

Caracteres:

- Acto Jurídico Unilateral: Que se perfecciona con la sola declaración de voluntad del causante.

- Acto Solemne: La omisión de las formas lo, priva de todo efecto.

- Acto Personalismo: Solo puede ser otorgado personalmente por el causante.

- Acto de Disposición de Bienes: Que también puede tener como objeto el reconocimiento de un hijo
extramatrimonial o el nombramiento de un tutor.

- Produce Efectos después de la muerte del Testador.

Escritura:

ARTICULO 2472.- Ley que rige la forma. La ley vigente al tiempo de testar rige la forma del
testamento.

ARTICULO 2473.- Requisitos formales. El testamento puede otorgarse sólo en alguna de las formas
previstas en este Código. Las formalidades determinadas por la ley para una clase de testamento no
pueden extenderse a las de otra especie.

La observancia de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo testamento, sin que se pueda
suplir por prueba alguna.

Exclusión del testamento nuncupativo:

No existe el testamento oral, ya que Vélez rechazaba esas formas no escritas al anotar el art. 3.607
C.C. señaló que, aunque pudieren importar ciertas ventajas –dice- implican “autorizar a los moribundos
a confiar sus últimas disposiciones, comúnmente muy importantes, a la incertidumbre o la fragilidad de
la memoria de los testigos.

249
Solemnidad:

Es un requisito que los testamentos deben cumplir, para que configuren una de las formas.

Ya que los testamentos se distinguen no sólo por la diversidad de solemnidades sino también por la
diversidad del respectivo procedimiento de formación.

Contenido:

ARTICULO 2484.- Principio general. La institución de herederos y legatarios sólo puede ser hecha en
el testamento y no debe dejar dudas sobre la identidad de la persona instituida..

Carácter personalísimo: exclusión de la delegación y del testamento por comisario:

Especialidad: supresión de la institución mística o por relationem:

Unilateralidad:

El código ha prohibido los testamentos conjuntos (lo que está prohibido es que dos personas hagan un
testamentos en el mismo acto), si se puede dar que dos personas redacten sus testamentos en el
mismo papel, y que en ellos se instituyan mutuamente como herederos para el caso de muerte (cada
uno de estos testamentos son válidos porque cada uno de ellos es independiente.

Prohibición de los testamentos conjuntos, alcance y fundamentos:

ARTICULO 2465.- Expresión personal de la voluntad del testador. Las disposiciones testamentarias
deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, y bastarse a sí mismas. La facultad de testar
es indelegable. Las disposiciones testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un tercero.

No es válido el testamento otorgado conjuntamente por dos o más personas.

Lo cual no excluye los testamentos separados, aunque uno hubiera sido entregado en miras al otro, o
ambos coincidan en beneficiar a la misma persona.

Testamento Conjunto otorgado en el Extranjero: El testamento será válido en nuestro país, siempre
que la ley del lugar que se celebró lo permitiera.

Revocabilidad: supresión de las cláusulas de cautela y derogatoria: Se puede revocar en cualquier

momento. Y hay una sola excepción que es respecto al reconocimiento de hijos extramatrimoniales
hecho por testamento es irrevocable.

Disposiciones extrapatrimoniales:

Mediante el testamento el causante puede limitarse a reconocer hijos extramatrimoniales.

ARTICULO 571.- Formas del reconocimiento. La paternidad por reconocimiento del hijo resulta:

c) de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectúe

en forma incidental.

250
Y si el instrumento en el cual se realizare no valiese como testamento debido a vicios formales que lo
invalidarán, el reconocimiento subsistirá no obstante si dicho instrumento conserva eficacia probatoria
como documento.

Distinción entre testamento en sentido formal y sustancial:

Desde el punto de vista formal el testamento puede ser (según la posible variedad de su contenido
concreto) negocio de derecho patrimonial o bien negocio de derecho no patrimonial o bien, todavía
negocio de naturaleza mixta (patrimonial y no patrimonial al mismo tiempo).

Bajo el aspecto sustancial el testamento, para ser tal, debe contener siempre al menos una disposición
patrimonial.

2. Capacidad para testar. Ley aplicable. Momento en que debe existir.

Principio general: Rigen los principios relativos a la capacidad de obrar, con ampliación de la
capacidad en razón de la edad.

ARTICULO 2464.- Edad para testar. Pueden testar las personas mayores de edad al tiempo del acto.

ARTICULO 2466.- Ley que rige la validez del testamento. El contenido del testamento, su validez o
nulidad, se juzga según la ley vigente al momento de la muerte del testador.

“Perfecta razón”:

La carencia de discernimiento para la ejecución de actos jurídicos constituye, el fundamento de la

incapacidad de obrar, sea o no permanente en el sujeto, una causa de anulabilidad del acto otorgado
en esas condiciones.

Pero también la ausencia momentánea de o circunstancial de discernimiento en quien es capaz en

términos genera-les, obsta a la perfección del hecho que se pretende voluntario.

ARTICULO 2467.- Nulidad del testamento y de disposiciones testamentarias. Es nulo el testamento o,

en su caso, la disposición testamentaria:

c) por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar. La falta de razón
debe ser de-mostrada por quien impugna el acto;

d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta puede
otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la
enfermedad ha cesado por entonces;

Sordomudos Interdictos

ARTICULO 2467.- Nulidad del testamento y de disposiciones testamentarias. Es nulo el testamento o,

en su caso, la disposición testamentaria:

e) por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma
oral y, además, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la participación
de un intérprete en el acto;
251
ley aplicable: La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del
testador al tiempo de la realización del acto. De esta manera, queda determinado que el testador
deberá gozar de la aptitud para testar que requiere la ley del lugar donde se otorga el acto, en el
momento de efectuar el testamento. Por este motivo, si fue capaz de testar y cae en incapacidad
luego, el testamento es válido y esa será su última voluntad.

3. Vicios de la voluntad: error, dolo, captación, sugestión. Violencia. Simulación. Acción de

nulidad. Confirmación.

ARTICULO 2467.- Nulidad del testamento y de disposiciones testamentarias. Es nulo el testamento o,

en su caso, la disposición testamentaria:

f) por haber sido otorgado con error, dolo o violencia;

Error: Lo que se busca es saber cuál fue la verdadera voluntad del causante (hay solo un problema de
interpretación de la voluntad).

ARTICULO 267.- Supuestos de error esencial. El error de hecho es esencial cuando recae sobre:

a) la naturaleza del acto;

b) un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad,
extensión o suma diversa a la querida;

c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la
apreciación común o las circunstancias del caso;

d) los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente;

e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su
celebración.

- Error en la naturaleza del acto: En materia testamentaria si se prueba que quien redactó el
instrumento que pretende hacerse valer como testamento entendía que no era tal (Ej: De que se trata
de una simple carta), o cuando aún entendiendo redactar un testamento instituyó un heredero
queriendo efectuar un legado.

- Error sobre el Objeto: Cuando por un error se designa a una cosa por otra (aquí no hay una nulidad
de la cláusula testamentaria) simplemente se debe ser rectificada, siempre que se pueda reconocer
cual es la cosa que el testador ha tenido la intención de legar.

- Error sobre la causa (cuando el causante ignorando que tenía un hijo en gestación, deja sus bienes a
un tercero, o cuando creyendo que Pedro es su hijo o nieto o a la persona que le salvó la vida (cuando
en realidad no es así) le deja sus bienes.

- Error en la Persona (el causante ha querido designar como heredero a Pedro y por error ha dicho
Juan).

252
Dolo: Se hace incurrir al testador en error, pero ese error es obra de personas interesadas en perturbar
el cabal conocimiento de las circunstancias que deben dirigir espontáneamente la voluntad en el acto
de testar.

Captación y sugestión: Se consideran maniobras dolosas:

Captación: Que es el resultado obtenido por quien, con el propósito de lograr del testador una
institución en su favor, finge afectuosidad o lo complace con ese fin frecuentándolo, prestándole
servicios que no prestaría si no fuese su intención heredarlo.

Sugestión: Consiste en influir sobre el ánimo o los sentimientos del testador mediante insinuaciones,
afirmaciones maliciosas o noticias falsas, de modo que no instituya a determinadas personas, o que no
redacte su testamento o que, en su caso, lo revoque.

Todo engaño determinante de una disposición testamentaria la vicia de nulidad.

Pero el testamento debe anularse cuando la captación del testador se ha logrado con medios o
procedimientos re-probables, por maniobras o alegaciones falaces, tales como calumnias contra la
familia, intercepción de la correspondencia, alejamiento de los parientes o de los domésticos fieles.

Violencia: La violencia lesiona la voluntad del acto voluntario. Surge del ARTICULO 276.- Fuerza e
intimidación. La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e
inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero,
causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la
situación del amenazado y las demás circunstancias del caso.

El Testamento como cualquier otro acto jurídico es impugnable por violencia.

Simulación:

ARTICULO 333.- Caracterización. La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de
un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas
que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas,
que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.

La Interposición de Personas se puede dar cuando se quiere ocultar, por razones de discreción o
pudor el nombre del verdadero beneficiario (tal como ocurría con el legado hecho a la amante, pero en
la realidad de la vida esto es poco usado por los riegos que comporta, ya que mucho más seguro es la
transferencia en vida).

Acción de nulidad: La acción de nulidad de un testamento o de alguna disposición testamentaria tiene

que tramitar ante el mismo juez que interviene en el proceso sucesorio. La legitimación activa para
imponer la acción de nulidad la tiene cualquier interesado (heredero, acreedores personales de los
legitimados, albacea, si fuera un caso de nulidad absoluta juez de oficio o Ministerio Público). La
legitimación pasiva se establece respecto de los beneficiarios del testamento ya sea porque han sido
instituidos herederos, herederos de cuota, legatarios particulares o beneficiarios de un cargo, inclusive
la acción puede dirigirse contra el albacea cuando se cuestione el testamento en el que ha sido
designado.

253
Si se tratase de una nulidad parcial deberán intervenir como demandados todos los beneficiarios de la
disposición cuestionada. Cuando se plantea la nulidad de un testamento por acto público y la causa
invocada tiene relación con la actuación del escribano publico interviniente, también debe ser parte en
el proceso.

La sentencia que hace lugar a la nulidad, si todavía el testamento no ha sido ejecutado, lo priva de
efectos en forma total o bien deja sin efecto la clausula cuya nulidad haya sido declarada. En el caso
de que ya hubiera sido ejecutado en todo o en parte del testamento, deberán restituirse los bienes
afectados por la declaración de nulidad a quien deba recibirlos como consecuencia de esa sentencia.

En el caso de tratarse de una causa de nulidad absoluta del testamento, la acción de nulidad es
imprescriptible. Por el contrario, en los casos de nulidad relativa, si se tratase de vicios del
consentimiento, la acción prescribe a los 2 años, y en los restantes casos se aplicará el plazo de
prescripción genérico de 5 años.

Cumplimiento del testamento viciado: El testamento viciado no puede ser atacado sino después de la
muerte del testador por parte de cualquier interesado. Sin embargo, cuando estos en forma voluntaria
cumplen con las disposiciones viciadas, conociendo la causa de invalidez, están confirmando el
testamento y saneando de esta manera el vicio. “Cualquier interesado puede demandar la nulidad del
testamento o de alguna de sus cláusulas a menos que, habiéndolo conocido, haya ratificado las
disposiciones testamentarias o las haya cumplido espontáneamente”.

El cumplimiento voluntario de un testamento o de clausulas viciadas tiene efecto cuando se trate de

vicios de forma o por causas de incapacidad, pero no tiene el mismo rigor cuando se trata de una
disposición prohibida como sucede con una sustitución fideicomisaria. En este supuesto podría ser
atacada a pesar de haber sido realizada voluntariamente.

4. Interpretación de los testamentos: distintas posturas.

La misión del Juez es saber cuál ha sido la verdadera intención del causante. Pero las cláusulas
testamentarias hay que entenderlas en su sentido gramatical, en tanto no se demuestre acabadamente
que la voluntad del causante era distinta.

El principio general sigue siendo que el testamento es un documento autónomo, que debe
interpretarse por sí mismo. Solamente cuando los elementos de valoración contenidos en él no sean
suficientes, cuando el análisis del documento considerado íntegramente no ha eliminado las dudas
acerca de la verdadera voluntad del causante, podrían admitirse pruebas extrañas.

Ya que la misión fundamental del juez es desentrañar el significado de la declaración de voluntad, en

un sentido gramatical y normal, el interesado no podría probar más tarde que su intensión era distinta
de la que surge del significado propio y corriente de las palabras. Si se equivocó, debe sufrir las
consecuencias de su ligereza, pues la confianza en la palabra empeñada, la seguridad de los
negocios, la lealtad que debe presidir las relaciones jurídicas entre los hombres, estarían en peligro si
los contratantes pudieran aducir que entendían expresar una cosa distinta de la que dijeron (nada de
esto ocurre en los testamentos). Ya que la declaración de voluntad del causante no está destinada al
comercio jurídico, no existe conflicto de intereses, no hay una contraparte que ha confiado a una
declaración de voluntad, y por ello se ha embarcado en un negocio, ha comprometido bienes, ha

254
concebido legítimas esperanzas. Por lo tanto, la misión del juez no es y desentrañar el significado
normal y corriente de las palabras empleadas, sino indagar cual ha sido la verdadera intención del
causante.

Por ello si el testador si el testador emplease palabras en un sentido peculiar, distinto de su significado
normal, el juez debe apartarse del testamento y hacer cumplir su voluntad real.

Es una regla de prudencia y buena interpretación la de que las cláusulas testamentarias han de
entenderse en su sentido gramatical, en tanto no se demuestre acabadamente que la voluntad del
causante era distinta.

ARTICULO 2470.- Interpretación. Las disposiciones testamentarias deben interpretarse adecuándolas

a la voluntad real del causante según el contexto total del acto. Las palabras empleadas deben ser
entendidas en el sentido corriente, excepto que surja claro que el testador quiso darles un sentido
técnico. Se aplican, en cuanto sean compatibles, las demás reglas de interpretación de los contratos.

5. Objeto de los testamentos: disposiciones patrimoniales y no patrimoniales.

El testamento es un acto de disposición de bienes, pero en la práctica ha hecho que el testador

vuelque en él declaraciones o disposiciones de carácter no patrimonial (el destino que dará a su
cadáver, consejos a la esposa e hijos, reconocimiento de hijos extramatrimoniales, designación de
tutor o curador para sus hijos incapaces, cesión de órganos para después de la muerte), las cuales se
tienen por válidas aunque no sea el objeto principal querido por la ley.

6. Formas ordinarias y extraordinarias de testar. CC de Vélez. CCN.

Si bien la más mínima desviación de los términos de la ley basta para declarar la nulidad del
testamento, el fin de los preceptos formales no es poner trabas ni restringir la voluntad del testador,
sino precisar qué declaraciones constituyen su voluntad definitiva; pues estas formas no son un fin en
sí, y el más alto deber de los jueces es hacer prevalecer la intención del causante.

Por ello la nulidad no debe declararse sino cuando se han omitido aquellas formalidades que sirven
para asegurar la verdad y autenticidad del acto, sin que el juez deba hacer de cada palabra, de cada
coma de la ley, una trampa que naufrague la voluntad del causante y los derechos de los beneficiarios.

Formas de los Testamentos:

- Formas Ordinarias: Son las normales y están al alcance de todos (testamento ológrafo y por Acto
público).

- Formas Especiales: son los que pueden otorgarse en ciertas circunstancias de excepción (guerras,
viajes por mar, peste o epidemias NO LEGISLADOS EN EL CCC).

7. Testamento ológrafo: concepto, antecedentes. Alcances del concepto de independencia

intelectual. Testamento ológrafo contenido en cartas misivas. Formalidades del testamento
ológrafo: análisis, valor probatorio, protocolización.

Concepto:

255
ARTICULO 2477.- Requisitos. El testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito con los caracteres
propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador.

La falta de alguna de estas formalidades invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o
elementos materiales que permitan establecer la fecha de una manera cierta.

La firma debe estar después de las disposiciones, y la fecha puede ponerse antes de la firma o
después de ella.

El error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el testamento no es válido si
aquél le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición de orden público.

Los agregados escritos por mano extraña invalidan el testamento, sólo si han sido hechos por orden o
con consentimiento del testador.

ARTICULO 2478.- Discontinuidad. No es indispensable redactar el testamento ológrafo de una sola

vez ni en la misma fecha. El testador puede consignar sus disposiciones en épocas diferentes, sea
fechándolas y firmándolas por separado, o poniendo a todas ellas la fecha y la firma el día en que
termine el testamento.

Alcance del concepto de “independencia intelectual”:

El testamento ológrafo tiene que ser un acto independiente no sólo físicamente sino también desde el
punto de vista intelectual. No puede haber confusión entre el testamento y otros escritos o anotaciones
que pueda haber hecho el testador.

Ej: Si el testamento se incluyera en libros de contabilidad, no valdría si forma parte de un asiento

contable, pero sería eficaz si se escribiera en una hoja en blanco, no formando cuerpo con los asientos
que ese libro contiene.

Testamento ológrafo contenido en cartas misivas (NO LEGISLADO EN CCC)

El art. 3.648 dispone “las cartas por expresas que sean respecto a la disposición de los bienes no
pueden formar un testamento ológrafo”, lo cual no ha impedido que la doctrina y jurisprudencia se
hayan divido en la interpretación del precepto. Pues a veces existe el temor de confundir el
testamento verdadero con el simple proyecto de testar a favor del destinatario de la carta.

Formalidades del testamento ológrafo: análisis

El testamento ológrafo no exige el empleo de formas solemnes o sacramentales, pero del contexto del
acto debe resultar la voluntad inequívoca de testar.

“caracteres propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador”.

El art. exige la escritura con caracteres alfabéticos, autorizando la redacción del testamento en
cualquier idioma.

El testamento puede ser redactado en cualquier tipo de papel y que no se requiere necesariamente
uso de tinta (basta el lápiz o cualquier otra materia colorante).

256
Puede redactarse en más de una hoja, unidas o separadas, en tanto conserve la unidad o continuidad
del testamento.

La precisión de la fecha es importante para determinar:

- La capacidad al tiempo del otorgamiento.

- La revocación por testamento que pueda aparecer como posterior.

- La revocación por matrimonio posterior celebrado por el testador.

Formalidades superfluas:

La escritura de puño y letra del causante, la fecha y la firma, son los requisitos esenciales del
testamento ológrafo. Pero pueden agregarse otras formalidades para darle más seguridad al acto; así
podrá ponerle su sello, hacer inter-venir testigos, depositarlo en poder de un escribano; pero desde el
punto de vista formal, dichas formalidades, son inocuas, por lo que si adolecieren de algún vicio, el
testamento, no obstante, sería válido.

Nulidad por falta de fecha: La falta de fecha hace al testamento nulo por defecto de forma.

Lugar: Si el testamento no indica el lugar en que fue otorgado o yerra en cuanto al lugar, esta omisión
o error no influyen en cuanto a la validez de mismo.

Solo tendrá importancia cuando se alegara que fue redactado en el extranjero.

ARTICULO 2645.- Forma. El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las
formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia
habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas.

Escritura extraña al puño y letra del testador:

“Los agregados escritos por mano extraña invalidan el testamento, sólo si han sido hechos por orden o
con consentimiento del testador.”

Valor probatorio del testamento ológrafo: para determinar el valor probatorio se debe dilucidar, si el
testamento ológrafo, es un acto público o privado:

- Algunos sostienen que es un acto privado, porque no interviene en su otorgamiento ningún oficial
público. La con-secuencia de esta postura es que el testamento carece de autenticidad y quien lo
invoca, si alguien se opone a sus derechos sucesorios, debe probar que la firma corresponde al
causante.

- Otros sostienen que, aún cuando es un acto privado, la ley le reconoce una fuerza probatoria similar
a la de los instrumentos públicos, ya que una vez protocolizados gozan de presunción de autenticidad,
y quien los impugna debe correr con la prueba de la falsedad.

- Según una tercera postura el testamento ológrafo es un acto público. Se basan en que el art. 3.650
decía que el testamento ológrafo vale como acto público y solemne; en que el art. 3.623 decía que los

257
ológrafos, los cerrados y los públicos, gozan todos de la misma eficacia jurídica. En consecuencia el
testamento ológrafo, una vez protocolizado, es un acto público.

Protocolización: CPCCBA

ARTÍCULO 739°: Testamentos ológrafos y cerrados. Quien presentare testamento ológrafo deberá
ofrecer dos testigos para que reconozcan la firma y letra del testador.

El Juez señalará audiencia a la que citará a los beneficiarios y a los presuntos herederos cuyos
domicilios fueren conocidos, y al escribano y testigos si se tratare de testamento cerrado.

Si el testamento ológrafo se acompañare en sobre cerrado, el juez lo abrirá en dicha audiencia en

presencia del secretario.

ARTÍCULO 740°: Protocolización. Si los testigos reconocieren la letra y firma del testador, el juez
rubricará el principio y fin de cada una de las páginas del testamento y designará un escribano para
que lo protocolice.

ARTÍCULO 741°: Oposición a la protocolización. Si reconocida la letra y la firma del testador por los
testigos, se formularen objeciones sobre el cumplimiento de las formalidades prescriptas, o reclamos
que no se refieran a la validez del testamento, la cuestión se sustanciará por el trámite de los
incidentes.

El testamento ológrafo debe ser siempre protocolizado y sin esta diligencia previa el juicio
testamentario no podrá iniciarse.

La protocolización es la formalidad que permite reconocerle autenticidad, convirtiéndolo en un

instrumento público, evitando la pérdida o el deterioro del testamento.

La protocolización del testamento ológrafo se lleva a cabo presentando el mismo ante el juez del último
domicilio del causante, y ofreciendo, al mismo tiempo, dos testigos que lo examinen y reconozcan la
letra y firma del testador. Si los testigos reconocen los extremos recién mencionados, el Juez debe
rubricar el principio y fin de cada página y ordenar la protocolización del mismo.

El escribano que ha de hacer la protocolización debe ser designado de oficio por el Juez.

8. Testamento por acto público: antecedentes, valoración. Ventajas e inconvenientes sobre el

ológrafo. Capacidad. Habilidad del escribano. Modo de ordenar las disposiciones.
Enunciaciones que debe contener. Desarrollo del acto final. Firma. Disposiciones relativas a los
testigos. Otorgamiento en idioma extranjero.

Testamento por Acto Público

ARTICULO 2479.- Requisitos. El testamento por acto público se otorga mediante escritura pública,
ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la
escritura.

El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente
las que el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las
instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura pública.
258
Concluida la redacción del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el testador.
Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe hacer
constar el escribano.

A esta clase de testamento se aplican las disposiciones de los artículos 299 y siguientes. (Escritura
pública).

Es aquel en que el testador entrega por escrito o dicta a un escribano público, en presencia de 2
testigos, sus disposiciones de última voluntad, a efectos de que aquel lo incluya en el libro de
protocolo.

Debe constar en escritura pública y sus disposiciones gozan de la fe pública no solo respecto de los
que intervinieron en redacción, sino también respecto de terceros.

Ventajas e inconvenientes sobre el ológrafo:

Las ventajas respecto al ológrafo son, fehaciencia y conservación, permite testar a quien no sabe leer
ni escribir, es decir al analfabeto, que no podría redactar al testamento ológrafo, pero sus
inconvenientes son, que las disposiciones son fácilmente conocibles por terceros, y es oneroso. No
habiendo escribano en el lugar donde se testa se puede acudir al Juez de paz, o ante alguna autoridad
de la Municipalidad (intendente y concejales), siempre con dos testigos y debe ser protocolizado. El
escribano debe, bajo pena de nulidad, designar el lugar en que se otorga, su fecha, el nombre de los
testigos, su residencia y edad, y si ha hecho el testamento o lo ha recibido ya escrito; un tercero no
puede hacer entrega del testamento al escribano. Además, terminado el acto, el escribano debe leer el
testamento, y los testigos deben verlo.

Acto notarial: El art. 2479 establece que el testamento por acto público “ante el escribano autorizante y
dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura.”.

Enunciaciones que debe contener el testamento por acto público: “el escribano debe, bajo pena de
nulidad del testamento, designar el lugar en que se otorga, su fecha, el nombre de los testigos, su
residencia y edad, si ha hecho el testamento, o si solo ha recibido por escrito sus disposiciones”.

Firma:

ARTICULO 2480.- Firma a ruego. Si el testador no sabe firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo por
él otra persona o alguno de los testigos. En este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el
testador sabe firmar y manifiesta lo contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo firmar, no puede
hacerlo, el escribano debe explicitar la causa por la cual no puede firmar el testador.

Otorgamiento en idioma extranjero (NO CCC) Resulta injusto privar al testador de redactar su
testamento por acto público no conociendo el idioma nacional; es por ello que se dispuso que si el
testador no puede testar sino en un idioma extranjero, se requiere la presencia de dos intérpretes, que
harán la traducción en castellano, y el testamento debe ser en tal caso escrito en los dos idiomas. Los
testigos deben entender ambos idiomas (art. 3.663).

Los testamentos podrán ser traducidos exclusivamente por traductores públicos nacionales, inscriptos
en la matrícula respectiva.

259
Lectura del testamento: El art. 2479 exige, bajo pena de nulidad, que el testamento sea leído por el
escribano en presencia de los testigos, que deben verlo. Dicha lectura no puede ser efectuada por otra
persona, como un empleado de la escribanía, debiendo dejarse constancia de que la lectura del mismo
fue hecha al testador en presencia de los testigos.

Interrupción del acto por muerte del testador (NO CCC) El art. 3.659, establece que “si el testador
muriere antes de firmar el testamento, será este de ningún valor aunque lo hubiese principiado a
firmar”.

El Código Civil no contempla el caso en que el testador muera inmediatamente luego de firmar, pero
antes de hacerlo los testigos y el escribano. Zannoni sostiene que en este caso el testamento quedó
perfeccionado con la firma del testador, mientras que la doctrina francesa sostiene la tesis contraria.

260
 BOLILLA 27. DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS. INSTITUCION DE HEREDEROS.

1. Institución de herederos. Concepto. Forma: institución de herederos universales o

institución de herederos de cuota. Concurrencia y distintas situaciones.

Una de las formas que tiene el causante de disponer de sus bienes para después de su muerte es
mediante un testamento instituyendo herederos. Habrá institución de herederos cuando el causante
llama en su testamento a una o más personas para recibir la herencia sin asignación de partes. Este
concepto no incluye al heredero de cuota porque tiene limitado su llamamiento a la porción de la
herencia asignada por el testador. La característica esencial del heredero es que al no tener una cuota
designada que limita su llamamiento, tiene vocación a todos los bienes de la herencia a los que el
testador no haya dado un destino diferente.

Forma de la designación: La institución de heredero solo puede ser realizada por el causante mediante
un testamento válido. Otro requisito que tiene la institución de heredero es que debe estar
individualizada la persona llamada por el testador en esa condición. Esta norma es concordante con la
causa de nulidad de la disposición testamentaria hecha a favor de persona incierta, a menos que por
alguna circunstancia puede llegar a ser cierta. La individualización del heredero debe ser hecha por el
causante.

Para instituir heredero por testamento no se requiere el empleo de formulas sacramentales o estrictas
sino que será necesario desentrañar la verdadera intención del testador más allá de las palabras
utilizadas.

Habrá institución de heredero aunque el testador haya expresado: “lego todos mis bienes a…”, porque
en este caso el llamamiento es universal y no está limitado a una parte de la herencia, a pesar de que
el testador lo llama legado.

Por el contrario, no habrá institución de heredero si el causante ha dispuesto: “instituyo heredero de mi

casa de calle… a…”, porque está asignando un bien determinado y no una universalidad y será
entonces un legado.

ARTICULO 2486.- Herederos universales. “Los herederos instituidos sin asignación de partes suceden
al causante por partes iguales y tienen vocación a todos los bienes de la herencia a los que el testador
no haya dado un destino diferente.

Si el testamento instituye uno o varios herederos con asignación de partes y otro u otros sin ella, a
éstos corresponde el remanente de bienes después de haber sido satisfechas las porciones atribuidas
por el testador. Si éstas absorben toda la herencia, se reducen proporcionalmente, de manera que
cada heredero sin parte designada reciba tanto como el heredero instituido en la fracción menor”.

ARTICULO 2487.- Casos de institución de herederos universales. “La institución de herederos

universales no requiere el empleo de términos sacramentales. La constituyen especialmente:

a) la atribución de la universalidad de los bienes de la herencia, aunque se limite a la nuda propiedad;

b) el legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados;

261
c) los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador confiere a los legatarios el
derecho de acrecer.

El heredero instituido en uno o más bienes determinados es legatario”.

ARTICULO 2488.- Herederos de cuota. “Los herederos instituidos en una fracción de la herencia no
tienen vocación a todos los bienes de ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido
conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás
disposiciones testamentarias.

Si la adición de las fracciones consignadas en el testamento excede la unidad, se reducen

proporcionalmente hasta ese límite. Si la suma de las fracciones no cubre todo el patrimonio, el
remanente de los bienes corresponde a los herederos legítimos y, a falta de ellos, a los herederos
instituidos en proporción a sus cuotas”.

En la legislación anterior se encontraba la figura del legatario de cuota o parte alícuota que sólo podía
recibir esa porción sin posibilidad de acrecer y que, por ello, se encontraba en una situación jurídica
intermedia entre el heredero y el legatario particular. Había tenido una regulación insuficiente y la
doctrina discutía si se trataba de un sucesor universal o particular. La reforma del CCCN ha cambiado
su denominación y ahora se refiere al heredero de cuota.

Instituciones especiales: Hay casos de incertidumbre en la individualización del heredero:

- institución de heredero a los parientes: puede suceder que el causante haya instituido heredero a
“sus parientes”, sin ninguna otra especificación. “La institución a los parientes se entiende hecha a los
de grado más próximo, según el orden de la sucesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de
representación. Si a la fecha del testamento hay un solo pariente en el grado más próximo, se
entienden llamados al mismo tiempo los del grado siguiente…”

- institución a favor de simples asociaciones: “La institución a favor de simples asociaciones se

entiende hecha a favor de las autoridades superiores respectivas del lugar del último domicilio del
testador con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante.”

- institución a los pobres: “La institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del lugar
del último domicilio del testador o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, con cargo de
aplicar los bienes a fines de asistencia social”.

- institución al alma del testador o de otras personas: era frecuente en tiempos pasados que una
persona bajo la forma jurídica de instituir heredero a su alma pretendiera que sus bienes fuera
destinados a realizar sufragios o misas para su salvación. “La institución a favor del alma del testador o
de otras personas se entiende hecha a la autoridad superior de la religión a la cual pertenece el
testador, con cargo de aplicar los bienes a sufragios y fines de asistencia social”.

2. Sustitución de herederos. Concepto. Especies. Sustituciones permitidas y prohibidas.

Hay sustitución de herederos o legatarios cuando el causante en el testamento nombra otro heredero o
legatario para el caso que el designado en primer lugar no quiera o no pueda aceptar la herencia o el
legado. De esta manera, el testador se asegura que la transmisión hereditaria se efectuará respetando

262
su voluntad más allá de las vicisitudes que se pueden presentar respecto del heredero o legatario
designado en primer término.

Especies: ARTICULO 2491.- Sustitución. La facultad de instituir herederos o legatarios no importa el

derecho de imponer un sucesor a los instituidos. La disposición que viola esta prohibición no afecta la
validez de la institución, y tiene eficacia si puede valer en alguno de los dos casos del párrafo
siguiente.

El testador puede subrogar al instituido para el supuesto de que éste no quiera o no pueda aceptar la
herencia o el legado. La sustitución establecida para uno de esos casos vale para el otro.

El heredero o legatario sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al
sustituido si no aparece claramente que el testador quiso limitarlas al llamado en primer término.

Sustitución prohibida: se prohíbe la sustitución fideicomisaria que implica que el heredero o legatario
instituido en primer lugar debe mantener los bienes sin facultad de disponer de ellos hasta su muerte y,
cuando eso ocurren dichos bienes no pasan a sus herederos legítimos ni a los que el instituido podría
haber designado en su testamento, sino al heredero o legatario sustituto nombrado en el testamento
original. Si, sin perjuicio de la prohibición, igual se haya efectuado la sustitución fideicomisaria, queda
vigente la institución hecha en primer término y carece de eficacia jurídica la efectuada en segundo
lugar y sólo subsistirá la sustitución efectuada si puede asimilarse a la que es permitida por la ley.

Asimismo, vale una sustitución fideicomisaria cuando el instituido en primer lugar fallece antes que el
causante, por lo que a la muerte de este ya no se presentará la sustitución prohibida y valdrá sólo la
institución hecha en segundo término.

Sustitución permitida: Será válida la sustitución cuando el instituido en primer lugar no quiera o no
pueda aceptar la herencia o el legado. Los supuestos que ponen en acción la sustitución tienen lugar
cuando ha mediado renuncia a la herencia o al legado o cuando no puede recibirlo porque ha sido
declarado indigno o por cualquier otra causa que contraríe la vocación sucesoria conyugal o bien la
vocación sucesoria testamentaria. Aunque la norma no lo prevé de forma expresa, puede haber más
de una sustitución.

Situación en la que queda el heredero o legatario sustituto luego de operada la sustitución: recibirá la
herencia o el bien legado que se le hubiera atribuido al instituido en primer lugar, pero tendrá las
mismas cargas y condiciones que el testador le hubiera impuesto a este. Solo queda a salvo el caso
de que el causante en forma expresa haya dispuesto que alcanza exclusivamente al instituido en
primer término o bien cuando esa intención surge en forma clara de las disposiciones testamentarias.

Sustitución en el resto: Otra cláusula que puede darse en un testamento consiste en que se haya
instituido heredero o legatario a una persona y se estipule que a su muerte lo que quede de la herencia
o del bien legado pase al sustituto. El art 2492 prohíbe este tipo de disposiciones: “No es válida la
disposición del testador por la que llame a un tercero a recibir lo que reste de su herencia al morir el
heredero o legatario instituido. La nulidad de esta disposición no perjudica los derechos de los
instituidos”.

3. Fideicomiso testamentario.

263
Es posible que una persona constituya por contrato o por testamento un fideicomiso. Se encuentra el
fiduciante, que es el propietario de los bienes y que decide constituir el fideicomiso. Esos bienes se
transmiten al fiduciario, que será el encargado de administrarlos. Las rentas que produzcan los bienes
serán recibidos por el beneficiario. Finalmente, cuando se cumpla el plazo o la condición a la que se ha
sujetado la duración del fideicomiso, los bienes pasarán al fideicomisario.

A la luz de estas disposiciones, es evidente que en el fideicomiso existe una especie de sustitución
porque el beneficiario recibe la renta de los bienes durante un tiempo y cumplido el plazo o la
condición pasarán al fideicomisario.

Es una sustitución pero con características peculiares porque el beneficiario no es propietario de los
bienes, ya que estos se encuentran en cabeza del fiduciario. Cuando la condición que extingue el
fideicomiso es la muerte del beneficiario la semejanza con la sustitución del fideicomisario se
acrecienta, aun cuando subsiste la diferencia mencionada en el párrafo anterior.

Es posible disponer un fideicomiso testamentario: “El testador puede disponer un fideicomiso sobre
toda la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o
legatario fiduciario, conforme a los recaudos establecidos en la Sección 8º, Capítulo 30, Título IV del
Libro Tercero. La constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos,
excepto el caso previsto en el artículo 2448”.

Surge de la norma que el heredero o legatario puede ser el fiduciario, y, a su vez, puede ser
beneficiario de las rentas que produzcan, pero no puede ser fideicomisario.

4. Derecho de acrecer. Concepto. Naturaleza jurídica. Procedencia.

Es el derecho que pertenece en virtud de la voluntad presunta del difunto a un heredero de cuota o a
un legatario, de aprovechar la parte de su coheredero o colegatario, cuando el derecho de este se
frustra o caduca.

Este derecho es gozado solo por los herederos de cuota o los legatarios, ya que el heredero universal,
al no tener limitación en su llamamiento, tiene siempre la vocación al todo de la herencia.

Por el contrario, el heredero de cuota y el legatario tienen su derecho limitado en el primer cado a la
cuota asignada por el testador y en el segundo, al objeto legado.

Aplicación y requisitos: Como el derecho de acrecer supone siempre una vocación parcial o limitada,
su ámbito de aplicación será exclusivamente la sucesión testamentaria. Para que pueda existir tal
derecho, es necesario que el testador haya llamado a varias personas a una misma cuota o a un
mismo bien.

“Cuando el testador instituye a varios herederos en una misma cuota, o atribuye un bien
conjuntamente a varios legatarios, cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte
perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca.

Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que pesaban sobre la
parte acrecida, excepto que sean de carácter personal.

El derecho de acrecer se transmite a los herederos”.

264
En consecuencia, el derecho de acrecer requiere que exista una única disposición a favor de dos o
más personas, ya sea para que reciban conjuntamente una cuota de la herencia o un bien en
particular. En esa situación, la posibilidad de acrecimiento se dará cuando uno de los coherederos de
cuota o colegatarios no quiera o no pueda recibir lo asignado por el testador o bien su derecho ha
caducado.

Por último, para que pueda tener lugar el derecho de acrecer el causante no tiene que haber previsto
en forma expresa el destino de la parte de la herencia o del bien legado para el caso de frustrase el
derecho del beneficiario, pues de lo contrario habrá que atenerse a la solución impuesta por el
testador.

Legado de usufructo: Puede suceder que se haya hecho un legado de usufructo a favor de varias
personas y luego de la muerte del testador, fallece uno de los colegatarios. “La muerte del colegatario
de usufructo, posterior a la del testador, no produce el acrecimiento de los otros colegatarios excepto
disposición en contrario del testamento”.

5. Modalidades de las disposiciones testamentarias. Condiciones permitidas y prohibidas.

Institución Condicional:

Es aquella que subordina a un hecho incierto y futuro la consolidación o resolución del llamamiento
efectuado por el testador a la adquisición de la herencia o legado; es decir, hay dos condiciones, una
suspensiva y otra resolutoria. Están expresamente prohibidas por Ley las siguientes condiciones:
habitar siempre en un lugar determinado, sujetar la elección del domicilio a la voluntad de un tercero,
mudar o no de religión, casarse con determinada persona, vivir célibe perpetua o temporalmente, o no
casarse con determinada persona, o divorciarse, a aceptar pura y simplemente la herencia, etc.. Si la
condición es de no enajenar, será nula si es de no enajenar la universalidad de bienes, y se tendrá por
no escrita la cláusula cuando se trate de bienes determinados. Si la condición es de renunciar a otra
herencia, esta condición es nula, pero será válida si la otra sucesión esta ya abierta. También están
prohibidas la condición ilícita y la imposible.

Institución Sujeta a Plazo: Puede ser también a plazo suspensivo o resolutorio, pero la doctrina dice
que no es válida, salvo para los legatarios particulares donde el plazo incierto es asimilable a la
condición suspensiva el cual debe cumplirse en vida del testador.

El Cargo: Es la obligación de cumplir una prestación, que es accesoria a una disposición patrimonial.

Azpiri: No existe un tratamiento peculiar de las modalidades testamentarias y cuando se analice un

caso de condición, plazo o cargo, deberán aplicarse las disposiciones generales de los actos jurídicos.

La institución de heredero o legatario sujeta a condición resolutoria es válida y lo mismo puede decirse
cuando se la somete a una condición suspensiva.

265
 BOLILLA 28. DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS. LEGADOS

1. Legados: concepto, caracteres. Requisitos. Distinción con otras figuras. Determinación

del legatario: distintas clases de legados. Legado de cosa cierta. Legados especiales.
2. Objeto de los legados. Adquisición del legado según su objeto y según su modalidad.
Legado de liberación.

Es toda disposición testamentaria de uno o más objetos singulares o universalidades de cosas, sea
que existan en la herencia o deba adquirirlas el sucesor universal para transferirlas al beneficiario.

Caracteres: El legado es un acto a título gratuito que realiza el causante a favor del legatario. Otra
peculiaridad es que el legatario particular, en principio, limita su derecho a recibir el bien legado a
menos que el propio testador haya establecido la posibilidad de acrecer.

También hay que tener en cuenta que el objeto legado debe tener un contenido patrimonial e implica
una transmisión de derechos a favor del legatario.

Puede suceder que el objeto del legado sea el derecho a oponerse al reclamo de un crédito que
pudiera tener el causante contra el legatario, como ocurre con el legado de remisión de deuda.

A su vez, el legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero, con lo que la suerte del
objeto legado como de su contenido y del tiempo de cumplirlo queda sellada por la disposición
testamentaria.

El legatario nunca responde con su patrimonio personal por las deudas del causante sino que su
responsabilidad queda limitada al objeto legado, de tal manera que si hay deudas primero deben ser
solventadas con los bienes hereditarios y si no alcanzan, el legado no se cumple.

“ARTICULO 2494.- Normas aplicables. El heredero está obligado a cumplir los legados hechos por el
testador conforme a lo dispuesto en este Código sobre las obligaciones en general, excepto
disposición expresa en contrario de este Capítulo”.

Distinción con otras figuras:

Para definir con precisión al legado debemos distinguirlo con otras figuras con las cuales tiene punto
de contacto:

Con la donación: que es un contrato que produce efectos desde el momento de la celebración y, en
principio es irrevocable. El legado es un acto unilateral, mortis causa, que produce efectos recién a
partir del fallecimiento del testador y es revocable.

Pero entre estas instituciones existe un rasgo común: ambas constituyen una liberalidad, por ello la ley
aplica a los legados algunas reglas de la donación.-

Con el cargo: Mientras que el legado es una disposición autónoma y directa, el cargo es accesorio de
la disposición principal e indirecto, ya que el beneficiario sólo puede reclamar su pago a través de
quien ha sido gravado con él y no necesariamente de los herederos del difunto.

266
Siendo el legado una disposición autónoma, su incumplimiento nunca puede aparejar la caducidad de
la institución hereditaria, mientras que el incumplimiento del cargo puede determinarla.

El legado es siempre una disposición de bienes; el cargo puede consistir también en una obligación
de hacer o de no hacer.

Mientras el legado grava siempre la masa de la herencia; el cargo puede consistir también en una
obligación de hacer o de no hacer.

El legado grava siempre la masa de la herencia, el cargo puede pesar sobre uno de los coherederos u
otro legatario particular.

El legado debe ser hecho en beneficio de una persona determinada y actual; mientras que el cargo
puede beneficiar a personas determinadas (mi sobrino Pedro) o indeterminadas (cargo de hacer un
hospital o un camino), presentes o futuras (Ej: Sería válida un carga a favor de una persona aún no
concebida en el momento de fallecer un causante).

Con el acreedor hereditario: Cuando el legado no recae sobre una cosa determinada (en cuyo caso la
propiedad se transmite de pleno derecho al legatario en el momento de la muerte), importa un crédito
contra los herederos.

Pero las diferencias son notorias: el acreedor hereditario debe ser pagado con preferencia a cualquier
legatario; el acreedor hereditario cuyo título es oneroso puede exigir el pago aún postergando a los
herederos forzosos. En cambio la legítima prevalece sobre los legados cuyo pago puede hacerse
sobre la porción disponible.

El legatario es responsable ante los acreedores del pago de sus créditos, pero solo hasta el valor de
la cosa legada.

Con los simples pedidos o ruegos: A veces el testamento contiene simples pedidos o ruegos hechos
por el causante al heredero o legatario, estos no son de cumplimiento obligatorio y no pueden hacer
caer la institución hereditaria o legado en razón de su incumplimiento.-

Objeto de los legados: ARTICULO 2497.- Bienes que pueden ser legados. “Pueden ser legados todos
los bienes que están en el comercio, aun los que no existen todavía pero que existirán después. El
legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer
todas las acciones de que aquel era titular. Pueden legarse cualquier cosa que este en el comercio, y
aun las que estarán; el testador debe determinar la cosa, no puede dejarlo al arbitrio de un tercero,
pero si del heredero. Las mejoras en el bien producidas después de la muerte del testador son para el
legatario, salvo que se trate de inmuebles, donde el legado solo será por el anterior valor”.

Entonces, pueden legarse las cosas que están en el comercio, y están en el comercio todos los bienes
cuya transmisión no se encuentre prohibida por la ley o por actos jurídicos en los casos en los que el
Código lo autoriza. El legado debe tratarse de un hecho posible y además lícito, o bien cuando no
exista una prohibición expresa, debe ser acorde con las pautas que se marcan en dicha norma.

Se pueden legar:

- Acciones (cosas ciertas).

267
- Cosas fungibles que están en determinado lugar (se consideran cosas ciertas).

- Inmuebles, una casa amueblada (pero si dentro hay dinero, libros y sus estantes, las armas, ropa,
comida, trofeos, etc., eso no se lega, es decir, no se lega el “ajuar”).

- Los bienes gananciales de gestión propia (pero en la cuenta Particionaria será salvada esa
diferencia).

Dudas sobre el objeto: Si hay dudas sobre la mayor o menor cantidad de lo que ha sido legado, o
sobre el mayor o menor valor, se debe juzgar que es la menor o del menor valor. La duda se resuelve
a favor del heredero, teniendo en cuenta el principio de que las liberalidades son de interpretación
restrictiva.

Adquisición del legado: Debe distinguirse el momento en el que se adquiere el legado y aquel en que
se adquiere el derecho sobre la cosa legada. El legado se adquiere desde el momento de la muerte
del causante e importa la facultad de exigir a los herederos la entrega de la cosa o derecho.

ARTICULO 2496.- Adquisición del legado. Modalidades. “El derecho al legado se adquiere a partir de
la muerte del testador o, en su caso, desde el cumplimiento de la condición a que está sujeto. El
legado con cargo se rige por las disposiciones relativas a las donaciones sujetas a esa modalidad”.

En cambio, el objeto del legado se adquiere si es puro y simple en el momento en que se adquiere el
legado, pero si está sujeto a condición suspensiva, el objeto solo se adquirirá si se produce el evento
futuro e incierto.

Si el legado es de cosa cierta desde el momento mismo de la muerte del testador, por lo que adquiere
desde ese momento los frutos y productos, los impuestos sobre la propiedad corren por su cuenta, son
a su cargo los riesgos de la cosa.

Respecto los legados de las cosas indeterminadas, fungibles, sumas de dinero, créditos, etc., la
adquisición opera por tradición.

En los legados de remisión de deuda: hay un régimen especial, pues no se trata de la transmisión de
una cosa, ni de un derecho, sino de liberar al deudor de su obligación. Producen plenos efectos desde
el momento mismo de la muerte, y ni siquiera está obligado el legatario a pedir la entrega del título en
que consta la deuda, aunque tiene derecho a hacerlo.

Legado de cosa cierta y determinada: El legado de cosa cierta es aquel que tiene por objeto un bien
material cierto y determinado que debe pertenecer, en principio, al testador. Es el más frecuente de los
legados y su objeto debe quedar individualizado por el testador en su testamento para que encuadre
dentro de esta especie de legado y el mismo sea válido.

ARTICULO 2497.- Bienes que pueden ser legados. “Pueden ser legados todos los bienes que están
en el comercio, aun los que no existen todavía pero que existirán después. El legatario de bienes
determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer todas las acciones
de que aquel era titular”.

ARTICULO 2498.- Legado de cosa cierta y determinada. “El legatario de cosa cierta y determinada
puede reivindicarla, con citación del heredero. Debe pedir su entrega al heredero, al administrador o al
268
albacea, aunque la tenga en su poder por cualquier título. Los gastos de entrega del legado están a
cargo de la sucesión”.

ARTICULO 2499.- Entrega del legado. “El heredero debe entregar la cosa legada en el estado en que
se encuentra a la muerte del testador, con todos sus accesorios”.

Legado de cosa gravada. “El heredero no está obligado a liberar la cosa legada de las cargas que
soporta. El legatario responde por las obligaciones a cuya satisfacción está afectada la cosa legada,
hasta la concurrencia del valor de ésta”.

La norma establece que el heredero no está obligado a liberar la cosa legada de las cargas que la
gravan, por lo tanto, el legatario recibirá el bien con los gravámenes, restricciones o desmembraciones
que existan al momento del fallecimiento del causante. En caso que el bien legado esté gravado por
una hipoteca o prenda, resulta evidente que existe una deuda del causante garantizada por ese bien.
De tal manera, el legatario no está obligado a solventar esa deuda y sólo recibirá el remanente que
exista luego de ser cancelada. Si nada queda, nada recibirá y si el bien no alcanzó a cubrir toda la
deuda, el legatario no es responsable de pagar el remanente porque nunca puede ser afectado su
patrimonio personal y porque la responsabilidad por el pago de las deudas recae sobre el heredero.
Siempre cobran primero los acreedores del causante y luego se debe cumplir con los legados.

Legado de inmueble. “El legado de un inmueble comprende las mejoras existentes, cualquiera que sea
la época en que hayan sido realizadas. Los terrenos adquiridos por el testador después de testar, que
constituyen una ampliación del fundo legado, se deben al legatario siempre que no sean susceptibles
de explotación independiente”.

El derecho real que confiere o constituye el dominio útil sobre la cosa es trasmitido vía recta del
causante al legatario, del mismo modo que la nuda propiedad será adquirida vía recta por los
herederos u otros legatarios, en su caso, desde el momento de la muerte del testador.-

El legatario hace suyos los frutos, aumentos y deterioros de la cosas, desde la apertura de la sucesión,
aún los que ya se encontraren en la cosa en ese momento, siempre que no hubiesen sido separados o
recogidos.

La cosa se debe en el estado en que se encuentre al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo
los útiles necesarios para su uso que existan en ella, por ejemplo: los útiles necesarios para su uso:
muebles de una casa, elementos de labranza en una estancia. No deben considerarse incluidos todos
los bienes muebles que puedan encontrarse en la cosa principal en el momento de fallecer el
causante, sino solamente los que se hallen en ella y estuvieran destinados a su uso.

Evicción en el legado de cosa fungible y en el legado alternativo. “Si ocurre la evicción de la cosa
fungible entregada al legatario, éste puede reclamar la entrega de otra de la misma especie y calidad.
Si el legado es alternativo, producida la evicción del bien entregado al legatario, éste puede pedir
alguno de los otros comprendidos en la alternativa”.

Legado de cosas inciertas determinables: Nadie puede considerarse propietario de cosas aún no
determinadas en su individualidad.

269
ARTICULO 2502.- Legado de género. A diferencia de lo que ocurre en el legado de cosa cierta en que
el objeto legado está especificado con precisión, en el legado de género existe alguna indeterminación
sobre lo que se debe entregar al legatario. Esta indeterminación se produce porque el testador ha
individualizado el objeto legado refiriéndose tan sólo a un género o especie.

En el caso de que el testador no hubiera determinado a cargo de quién se encuentra la elección, será
función de la persona que deba cumplir con los legados, en tal sentido, esa responsabilidad recae
sobre el heredero, sobre el administrador judicial o sobre el albacea, según corresponda. “El legado
cuyo objeto está determinado genéricamente es válido aunque no exista cosa alguna de ese género
en el patrimonio del testador. Si la elección ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario,
éstos pueden optar, respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si hay una sola cosa en
el patrimonio del testador, con ella debe cumplirse el legado”.

Legado de cosas fungibles y legado alternativo: No se han regulado concretamente el legado de cosa
fungible ni el legado alternativo, sino tan sólo la garantía de evicción que tiene lugar en determinados
supuestos. Una cosa fungible es aquella en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo
de la misma especie y pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual calidad.
A su vez, la determinación de las cosas fungibles se hace por número, peso o medida. Por lo tanto, es
preciso que el testador determine de algún modo la cantidad que debe ser comprendida en el legado
de cosa fungible.

Legados de dar sumas de dinero: Es el legado cuyo objeto consiste en el pago de una suma de dinero
al legatario. Si bien tiene gran aplicación práctica, no ha sido contemplado expresamente en el CCCN.
Se trata de una especie de legado de cantidad y se rige por las obligaciones relativas a dar sumas de
dinero. Es exigible desde el momento de la apertura de la sucesión y solo se devengaran intereses a
partir de la mora de los herederos. Puede ser puro y simple y sometido a modalidades.

Si las sumas legadas no existen en el acervo sucesorio los herederos son responsables de su
cumplimiento, aun cuando en la herencia no exista la suma de dinero legada. Si bien no responden
ultra vires hereditatis, pero deberán cumplir el legado aunque ello exija la venta de bienes hereditarios
para obtener la suma adeudada.

Legado de objeto alternativo: Sería el siguiente caso “lego a Juan mi automóvil o $10.000. La elección
corresponde, en principio, al gravado, pero el testador puede dejar la elección al legatario.

Si la elección corresponde al gravado, y ambos objetos de la alternativa se hacen de imposible

ejecución, sin su culpa, el legado se extingue. En cambio, si la elección corresponde al legatario, si
una de las cosas se hubiese perdido por culpa del deudo (el gravado), el acreedor (legatario) podrá
reclamar, o la cosa que ha quedado o el valor de la que se ha perdido. Si se han perdido las dos cosas
por culpa del deudor, el acreedor puede reclamar el valor de la una o de la otra.

Debe destacarse, que una vez efectuada la elección, y puesto que ella individualiza el objeto legado, la
misma se retrotrae al momento de la apertura de la sucesión. También tendrá derecho a los frutos de
la cosa a partir de ese momento.

ARTICULO 2503.- Evicción en el legado de cosa fungible y en el legado alternativo. “Si ocurre la
evicción de la cosa fungible entregada al legatario, éste puede reclamar la entrega de otra de la misma

270
especie y calidad. Si el legado es alternativo, producida la evicción del bien entregado al legatario, éste
puede pedir alguno de los otros comprendidos en la alternativa”.

Legado con determinación del lugar: “El legado de cosas que deben encontrarse en determinado lugar
se cumple entregando la cantidad allí existente a la muerte del testador, aunque sea menor que la
designada. Si es mayor, entregando la cantidad designada. Si no se encuentra cosa alguna, nada se
debe. Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de ubicación
aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el patrimonio del testador hasta la
concurrencia de la cantidad indicada por éste”.

Error sobre el nombre de la cosa legada: No afecta la validez de la manda, si se puede reconocer cual
es la cosa que el testador ha tenido la intención de legar.

Legado de cosa ajena: “El legado de cosa ajena no es válido, pero se convalida con la posterior
adquisición de ella por el testador.

El legado de cosa ajena es válido si el testador impone al heredero la obligación de adquirirla para
transmitirla al legatario o a pagar a éste su justo precio si no puede obtenerla en condiciones
equitativas.

Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la sucesión, se le debe su
precio equitativo. El legado queda sin efecto si la adquisición es gratuita”.

Legado de derechos reales:

Legados de derechos crediticios: ARTICULO 2505.- Legado de crédito. Legado de liberación. “El
legado de un crédito o la liberación de una deuda comprende la parte del crédito o de la deuda que
subsiste a la muerte del testador y los intereses desde entonces. El heredero debe entregar al
legatario las constancias de la obligación que el testador tenía en su poder.

La liberación de deuda no comprende las obligaciones contraídas por el legatario con posterioridad a
la fecha del testamento”.

La relación que existe entre ambos legados es que el testador es titular de un crédito. Frente a esta
situación, el testador puede decidir que ese crédito sea cobrado por su legatario o bien puede darlo por
cancelado liberando al deudor de su pago, también mediante un legado a su favor. Como el objeto del
legado debe ser entregado en el estado en que se encuentre al momento del fallecimiento, en ese
caso particular habrá que tener en cuenta el estado de ese crédito y si fue cancelado parcialmente, el
legatario tendrá derecho sobre el remanente que todavía se adeude. Si se hubiera cancelado en su
totalidad se ha extinguido el objeto legado y, por lo tanto, esa disposición no podrá hacerse efectiva.

Aunque la norma no lo explicita, el legatario del crédito tiene todas las acciones que le correspondían
al testador para perseguir el cobro y podrá ejercerlas luego de haber reclamado la entrega del legado
al obligado para su cumplimiento.

Cuando el causante es acreedor de una persona y lega ese crédito a favor de su deudor, estamos
frente a un legado de liberación. La liberación puede ser total o parcial, también puede abarcar el
capital más los intereses o sólo uno de ellos, además puede liberar del derecho de garantía que tiene

271
sobre ese crédito. En realidad, lo que sucede cuando se hace un legado de liberación es que se está
cancelando la obligación por la remisión de la deuda.

Si el testador ha reclamado el pago de la deuda luego de otorgado el testamento o cede el derecho de

crédito a un tercero, el legado se considera revocado porque la conducta posterior del causante así lo
pone en evidencia. La remisión de deuda no comprende las deudas contraídas por el legatario
después de otorgado el testamento.

Legado de reconocimiento de deuda: ARTICULO 2506.- Legado al acreedor. “Lo que el testador legue
a su acreedor no se imputa al pago de la deuda, excepto disposición expresa en contrario.

El reconocimiento de una deuda hecho en el testamento se considera un legado, excepto prueba en

contrario.

Si el testador manda pagar lo que erróneamente cree deber, la disposición se tiene por no escrita. Si
manda pagar más de lo que debe, el exceso no se considera legado”.

El testador se limita a reconocer la deuda a favor del acreedor. No le atribuye lo debido, sino que
confiere un título probatorio al acreedor.

Legados de prestaciones periódicas: Puede suceder que el testador disponga que una suma de dinero
se pague al legatario en determinados periodos. Son legados que imponen a los herederos la
obligación de cumplir periódicamente prestaciones a su cargo a favor del legatario. La prestación
correspondiente a cada período por el prestador, es independiente a las prestaciones que
corresponden a períodos distintos, en el sentido que el derecho del legatario se actualiza
independientemente en cada uno de ellos, por ello en los legados anuales o a términos designados
hay tantos legados como años o términos.

La ley considera que el testador no realizó un solo legado, sino tantos independientes como períodos
se hubiesen establecido en la disposición testamentaria.

ARTICULO 2510.- Legado de pago periódico. “Cuando el legado es de cumplimiento periódico, se

entiende que existen tantos legados cuantas prestaciones se deban cumplir.

A partir de la muerte del testador se debe cada cuota íntegramente, con tal de que haya comenzado a
transcurrir el período correspondiente, aun si el legatario fallece durante su transcurso”.

Legado de alimentos: Es una especie de legado de prestaciones periódicas que por sus características
peculiares ha merecido un tratamiento diferenciado. ARTICULO 2509.- Legado de alimentos. “El
legado de alimentos comprende la instrucción adecuada a la condición y aptitudes del legatario, el
sustento, vestido, vivienda y asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o
recupere la capacidad.

Si alcanzada la mayoría de edad por el legatario persiste su falta de aptitud para procurarse los
alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de hacerlo.

El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones periódicas en la
medida dispuesta por el testador”.

272
Legado de un bien en condominio: Puede suceder que el testador pretenda legar un bien del que no es
el único propietario. Si ese legado se hace respecto de su porción ideal en el condominio, no existe
dificultad por cuanto está legando lo que le pertenece. El problema se presenta cuando se lega la
totalidad de un bien del cual el testador es tan sólo propietario de un aparte indivisa porque se
encuentra en condominio con otros copropietarios. ARTICULO 2508.- “Legado de un bien en
condominio. El legado de un bien cuya propiedad es común a varias personas transmite los derechos
que corresponden al testador al tiempo de su muerte.

El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias personas es válido si el
bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte; en caso contrario, vale como legado de
cantidad por el valor que tenía el bien al momento de la muerte del testador”.

3. Ejecución del legado. Petición y entrega.

La parte final del art 2498 establece la necesidad de requerir la entrega del legado: “debe pedir su
entrega al heredero, al administrador o al albacea, aunque la tenga en su poder por cualquier título.
Los gastos de entrega del legado están a cargo de la sucesión”.

Vélez sostenía que una cosa es la propiedad y otra la posesión de la cosa legada. Si la propiedad es
adquirida desde el día de la muerte del testador, la posesión es deferida hasta la entrega voluntaria o
forzada que haga el heredero.

Respecto del heredero de cuota, su derecho a una porción ideal lo hace también responsable del
cumplimiento de los legados hechos por el causante.

Aceptación

ARTICULO 2521.- Renuncia del legatario. El legatario puede renunciar al legado en tanto no lo haya
aceptado.

Cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el instituido se pronuncie, bajo
apercibimiento de tenerlo por renunciante.

ARTICULO 2522.- Renuncia parcial. Legado plural. La renuncia de un legado no puede ser parcial. Si
se han hecho dos o más legados a una misma persona, uno de los cuales es con cargo, no puede
renunciar a éste y aceptar los legados libres.

La ley presume la aceptación del legado. Aunque puede repudiarlo en el momento de serle diferido o
puede abandonar la cosa para liberarse de las cargas que lo gravan o lo hicieren oneroso.

Entrega: Sujeto obligado

La posesión del objeto legado, aunque el legado se transmite ipso iure al legatario en el instante de la
muerte, debe ser pedida siempre a los herederos.

Además el heredero tendrá interés en comprobar la eficacia del legado y en su caso oponerse a hacer
efectiva una manda, antes de verificar si no se lesiona su legítima, o si los bienes alcanzan para pagar
las deudas.-

273
Aunque el legatario se encontrare por cualquier motivo en posesión de la cosa por un título cualquiera
(condómino, arrendatario, depositario, acreedor prendario, etc.) debe necesariamente pedir la entrega
a los herederos. Pero los frutos le pertenecen al legatario desde la muerte del causante, no siendo
necesario solicitar la entrega al heredero.-

Tiempo

El legatario tiene derecho a exigir la entrega desde el momento de la muerte del causante ( salvo que
el legado esté sujeto a término o condición ).-

La jurisprudencia sostiene que la entrega de los legados no se encuentra supeditada a la partición de

la herencia, de esta manera se evita que los herederos dilaten en largo tiempo la entrega de las
mandas.-

Forma:

La entrega del legado no está sujeta a ninguna formalidad; basta con la simple ejecución, sin
necesidad de ningún instrumento escrito.

Gastos: Según el art. 2498 in fine, “Los gastos de entrega del legado están a cargo de la sucesión.”

4. Responsabilidad del heredero y del heredero de cuota. Orden en que deben pagarse.

(No hay nada en el libro. Sacado del resumen de Seba. No sé si está bien)

Sucesión solvente: Cuando la sucesión es solvente, los legatarios no responden por las deudas y
cargas que ocasionen. Es decir que estas obligaciones pesan sobre los herederos y legatarios de
cuota, pero no sobre los legatarios particulares.-

No importa que las deudas y cargas sumas a los legados absorban la totalidad del acervo sucesorio,
nada tocara al heredero, quien queda convertido en un mero liquidador de la herencia, si es que se le
da intervención en ella. Pues, mientras que no existan herederos forzosos, el testador ha podido
distribuir todos sus bienes entre personas que carezcan de sucesión ilegitima, y puede hacerlo a titulo
de institución hereditaria, o de simple legado.-

Por cargas de la sucesión se entienden los gastos devengados con motivo de la muerte del causante (
sepelio, partición, etc. ).-

Casos en que el legatario es responsable: aun siendo solvente la sucesión, el legatario responde por
las deudas del causante en los siguientes casos:

a) Cuando el testador así lo ha dispuesto en el testamento. El testador puede disponer que el

legatario afrontará las deudas proporcionalmente al valor del legado o hasta cierto límite.-

b) Cuando la deuda grava con un derecho real de garantía ( hipoteca, prenda, etc. ), la cosa
legada. 2500-

c) Cuando las deudas forman parte de un complejo de bienes legados como conjunto ( ejemplo: el
legado de un fondo de comercio, de una sociedad, etc. ).-

274
d) Cuando de la naturaleza misma del legado se desprenda la obligación de pagar otros legados
(ejemplo: si a Juan se le lega una viña y Pedro se lega la cosecha que ella produzca en 1960: si al
primero se lega un inmueble y al segundo el derecho de servidumbre sobre el mismo bien).

En todos estos casos, la responsabilidad del legatario está limitada al valor de los bienes, el legatario
incluso puede hacer abandono de la cosa legada.

Sucesión insolvente: responsabilidad del legatario: Siguiendo el proceso de liquidación de bienes de la

herencia, el heredero pagará primero las deudas y cargas y luego los legados. Y si, pagadas las
deudas, los bienes no alcanzan a cubrir los legados éstos sólo podrán pagarse parcialmente. No hay
en esta hipótesis problema de responsabilidad del legatario, sino de reducción de su legado para
satisfacer sus obligaciones.-

Sin embargo, puede ocurrir que el legado ya haya sido pagado, sea por imprevisión del heredero, por
cálculo erróneo o porque más tarde haya aparecido nuevas deudas. Para que surja la responsabilidad
del legatario debe haber sido abonado antes de que los acreedores o que otros legatarios de rango
preferente, o igual al suyo; o bien que se trate de un legado de remisión de deuda, en los cuales no se
plantea el problema de la entrega.-

Límites de la responsabilidad: El legatario solo es responsable por el valor de la cosa legada, y carece
de responsabilidad ultra vires. Tiene derecho a hacer abandono de la cosa, para eludir el pago de las
cargas y deudas.-

ARTICULO 1563.- Responsabilidad del donatario por los cargos. El donatario sólo responde por el
cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por
hecho suyo. Queda liberado si la cosa ha perecido sin su culpa.

Puede también sustraerse a esa responsabilidad restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es
imposible.

La obligación de pagar las deudas pesa, en primer lugar, sobre los herederos; en consecuencia, los
acreedores no podrán demandar a los legatarios sin antes justificar la insolvencia de los primeros. Y se
invierte este orden (siendo la responsabilidad principal del legatario y la subsidiaria del heredero),
cuando el legado consiste en un complejo de bienes y deudas tales como fondos de comercio, una
sucesión, o en una cosa gravada con derecho real de garantía.-

Responsabilidad frente a los legatarios: si el legado se hubiera entregado sin respetar el orden o
prorrateo establecido en el, los legatarios afectados tienen el derecho de reclamar el reintegro del valor
recibido. Como en el caso de los acreedores, su acción es subsidiaria, pues el obligado principal es el
heredero.-

5. Acciones y garantías del legatario. Pérdida o deterioro de la cosa. Obligaciones de los

legatarios.

Acciones y medios de garantía del legatario: El legatario tiene contra el heredero las siguientes
acciones:

275
- Una personal por entrega del legado (corresponde a todos los legatarios de cosa cierta o
indeterminada o de cantidades de cantidades de cosas. Los legatarios de crédito o de remisión de
deuda pueden pedir los instrumentos o títulos en que consten las obligaciones; pero en este caso, la
entrega de los mencionados documentos no es esencial para el goce del legado.

El legatario de crédito tiene ipso iure todas las acciones que correspondían al causante, y el de
remisión de deuda puede oponerse al cobro que contra él intentaren los herederos, le hayan o no
devuelto el título de la deuda.

- Los legatarios de cosa cierta tienen, además de la acción personal, las acciones reales
correspondientes al dominio adquirido ipso iure en el instante de la muerte del causante. La más
importante es la acción reivindicatoria, que puede ejercerse contra los terceros que la detenten, aún
antes de la entrega de la cosa, si bien con citación del heredero.

- Las acciones posesorias derivadas del dominio; la transmisión ipso iure de la propiedad lleva consigo
el traspaso de la posesión aún antes de la entrega por el heredero, que no es más que un simple
detentador de ella. Se puede reivindicar la cosa contra el heredero que se niega a entregarla, ya que el
legatario tiene la acción personal para lograr la entrega de la cosa; y si el heredero discutiera el
derecho de propiedad del legatario y no como sucesor del causante, procede la reivindicación.

-En caso de pérdida o deterioro de la cosa, imputable al heredero, el Código tiene una acción por
reparación de los daños y perjuicios; si el causante hubiera dejado la cantidad y la oportunidad de
entrega librada al criterio del heredero, el legatario tiene acción para reclamar la fijación judicial de la
cantidad y el plazo.

Pérdida o deterioro de la cosa legada: ARTICULO 2517.- Responsabilidad de los herederos. “Si la
cosa legada se pierde o deteriora por el hecho o culpa de uno de los herederos, sólo responde del
legado el heredero por cuya culpa o hecho se ha perdido o deteriorado”.

Derechos y obligaciones (sacado de la guía):

- Posesión hereditaria: No goza de la posesión hereditaria de pleno derecho, o sea que, para
ejercer sus derechos sobre los bienes necesitará una declaración judicial que le otorgue la
posesión hereditaria. Tampoco tendrá la posesión material de los bienes, por ello deberá
solicitar a los herederos la entrega de la parte que le corresponda.
- Pago de las deudas y cargas de la herencia: Contribuye al pago de las deudas y cargas de la
herencia en proporción a su parte. Por eso es que primero deberán pagarse la deudas y
cargas, y luego los legados con el saldo líquido de la herencia.
- Intervención en el juicio sucesorio: Promoverlo, pedir medidas cautelares sobre los bienes de la
herencia, etc.
- Administración de la herencia: Junto con los herederos participa de la administración de la
herencia: designación de administrador, inventario, tasación, etc.

6. Renuncia del legado. Forma. Oportunidad. Retractación. Indivisibilidad. Acción

revocatoria.

276
ARTICULO 2521.- Renuncia del legatario. El legatario puede renunciar al legado en tanto no lo haya
aceptado.

Cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el instituido se pronuncie, bajo
apercibimiento de tenerlo por renunciante.

ARTICULO 2522.- Renuncia parcial. Legado plural. La renuncia de un legado no puede ser parcial. Si
se han hecho dos o más legados a una misma persona, uno de los cuales es con cargo, no puede
renunciar a éste y aceptar los legados libres.

277
 BOLILLA 29. INEFICACIA DEL TESTAMENTO Y DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.

1. Ineficacia del testamento y de las disposiciones testamentarias. Las categorías de

ineficacia: nulidad, revocación y caducidad.

(guía):

Causas que provocan la ineficacia de las disposiciones: Las disposiciones testamentarias incluyen
legados e instituciones hereditarias. Las causas que provocan la ineficacia de las disposiciones
testamentarias, privándolas total o parcialmente de sus efectos son la nulidad, la revocación y la
caducidad.

La nulidad: La ineficacia deriva de vicios constitutivos relacionados con los sujetos, el objeto o la forma
del testamento. Puede provocarse por: incumplimiento de alguna formalidad exigida en el testamento,
incapacidad del testador, vicio en la voluntad del testador, etc.

En cuanto a los efectos de la nulidad, al ser el testamento un acto jurídico, son aplicables las reglas
referidas a ellos. La única diferencia es que, en los testamentos, la nulidad de una disposición
testamentarias separable del resto no implica la nulidad de todo el testamento, en cambio, en los
demás actos jurídicos, la nulidad de una clausula implica la nulidad de todo el acto.

Algunos autores diferencian la nulidad de la inexistencia del testamento: Según Azpiri “Habrá
inexistencia cuando falte en el acto jurídico alguno de los requisitos esenciales para que ese acto
nazca. Habrá nulidad cuando al tiempo de otorgar el acto exista una deficiencia que atente contra su
validez”. De acuerdo a esta postura, serían supuestos de inexistencia: el testamento falsificado, el
testamento otorgado por apoderado, etc.

Revocación: La ineficacia deriva de la voluntad expresa o tácita del causante. La revocación es el acto
por el cual el testador deja sin efecto un testamento anterior válido o una disposición contenida en él.
La revocación extingue definitivamente la disposición testamentaria.

2. Nulidad: Aplicabilidad de las normas generales. Testamentos: nulidad total y nulidad

parcial, absoluta y relativa.

Nulidad del testamento: aplicación de las reglas sobre nulidad de los actos jurídicos:

Corresponde aplicar las norma generales sobre nulidad y anulabilidad de los testamentos y
disposiciones testamentarias. Se debe distinguir entre testamentos y disposiciones testamentarias
nulos y anulables, de nulidad absoluta y relativa, y entre nulidad total y parcial del testamento.-

Testamentos nulos y anulables: son nulos los testamentos en que el vicio sustancial de legalidad
constitutivo es manifiesto.-

Serán anulables los testamentos afectados de vicios cuya existencia requiere una investigación de
hecho por el juez.-

278
Nulidad total y parcial:

ARTICULO 389.- Principio. Integración. Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. Nulidad
parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones.

La nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no son
separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total.

En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su
naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes.

Son nulos de nulidad total aquellos testamentos que poseen un vicio substancial que lo afectan en su
totalidad.-

Mientras que la nulidad parcial afecta solo una disposición en acto, sin perjudicar a las otras
disposiciones válidas, siempre que sean separables.-

En materia testamentaria esta distinción permite mantener la validez de las disposiciones

testamentarias que no estén afectadas por la ineficacia de otra u otras.-

Nulidad absoluta y relativa:

ARTICULO 386.- Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden
público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone
esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas.

ARTICULO 387.- Nulidad absoluta. Consecuencias. La nulidad absoluta puede declararse por el juez,
aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse
por el Ministerio Público y por cualquier interesado, excepto por la parte que invoque la propia torpeza
para lograr un provecho. No puede sanearse por la confirmación del acto ni por la prescripción.

ARTICULO 388.- Nulidad relativa. Consecuencias. La nulidad relativa sólo puede declararse a
instancia de las personas en cuyo beneficio se establece. Excepcionalmente puede invocarla la otra
parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante. Puede sanearse por la
confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia de capacidad
de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo.

3. Revocación: Concepto. Revocación expresa o tácita. Matrimonio ulterior del testador.

nulidad del matrimonio. Modo en que opera la caducidad. Testamento posterior. Nulidad
del testamento revocatorio. Nulidad o caducidad de disposiciones del testamento
revocatorio. Retractación del testamento revocatorio.

Revocación de testamentos: revocación legal, carácter de la disposición legal, caso de anulación del
matrimonio:

ARTICULO 2511.- Revocabilidad. El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a

los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión.

La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible.

279
ARTICULO 2512.- Revocación expresa. La revocación expresa debe ajustarse a las formalidades
propias de los testamentos.

ARTICULO 2520.- Revocación del legado por causa imputable al legatario. Los legados pueden ser
revocados, a instancia de los interesados:

a) por ingratitud del legatario que, después de haber entrado en el goce de los bienes legados, injuria
gravemente la memoria del causante;

b) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la causa final de la disposición. En
este caso, los herederos quedan obligados al cumplimiento de los cargos.

Caso de anulación del matrimonio:

ARTICULO 2514.- Revocación por matrimonio. El matrimonio contraído por el testador revoca el
testamento anteriormente otorgado, excepto que en éste se instituya heredero al cónyuge o que de
sus disposiciones resulte la voluntad de mantenerlas después del matrimonio.

Si el matrimonio del testador se anula con anterioridad a su fallecimiento no opera la caducidad del
testamento. Ello es así por cuanto las disposiciones testamentarias adquieren eficacia mortis causa.-

Pero si la nulidad se decreta después del fallecimiento del testador, deberá distinguirse según exista o
no buena fe en el supérstite.

Testamento posterior: régimen del C. Civil, interpretación jurisprudencial y régimen del dec. Ley
17.711; nulidad, caducidad, retractación y revocación del testamento posterior.

Testamento posterior:

ARTICULO 2513.- Testamento posterior. El testamento posterior revoca al anterior si no contiene su

confirmación expresa, excepto que de las disposiciones del segundo resulte la voluntad del testador de
mantener las del primero en todo o en parte.

Según el art. 3828 en su redacción originaria, el testamento posterior anulaba al anterior en todas sus
partes, si no contenía confirmación del primero. Lo lógico sería reputar revocado el anterior sólo en
cuanto sea incompatible con las disposiciones del último.-

La ley 17.711 consagró ese criterio al modificar el art. 3828 de la siguiente forma: “el testamento
posterior revoca al anterior, sólo en cuanto sea incompatible con las disposiciones de éste”.-

Hay incompatibilidad cuando una misma cosa es legada a dos personas distintas o cuando en un
primer testamento se hace un legado de liberación y en el segundo se lega el mismo crédito a otra
persona. No hay incompatibilidad entre un primer legado que instituye heredero y otro que hace un
legado o, a la inversa, entre un primer legado de cosa cierta o de cuota y la subsiguiente institución
hereditaria.-

Nulidad y caducidad del testamento posterior: Si el segundo testamento pone de manifiesto una
voluntad clara de cambiar las disposiciones de última voluntad, el acto anterior queda revocado,
aunque el segundo testamento no llegara a tener efectos; si por el contrario, tal voluntad no existe, el
testamento anterior conserva su fuerza.
280
Supuestos de nulidad y caducidad del testamento posterior:

- Nulidad formal: si el segundo testamento es nulo por defecto de forma, el anterior conserva su
forma.-

- Caducidad de las disposiciones: puede ocurrir que las disposiciones del último testamento
hallan caducado por cualquiera de los motivos que la ley establece ( pre muerte del heredero o
legatario, incumplimiento de la condición suspensiva, renuncia del beneficiario) o que los beneficiarios
resulten incapaces o indignos; no obstante la ineficacia del testamento, es obvia la voluntad del
causante de mudar sus disposiciones. El testamento anterior queda revocado ( art. 3820 ).-

- Incapacidad del testador: puede ocurrir que el causante, hábil a la fecha del primer testamento,
otorgó el segundo: no hay revocación, pues mal podría hablarse de la voluntad de revocación de un
demente.-

- Nulidad por dolo o violencia: si el segundo testamento fue otorgado bajo la presión de una
intimidación, el primero subiste, pues tampoco hay una voluntad de revocar.-

Retractación del testamento posterior: la retractación hecha en forma testamentaria del segundo
testamento hacer revivir el primero, en lo que hubiera quedado revocado sin necesidad de declaración
expresa.-

Esta figura supone un primer testamento, un segundo y un tercero que revoca al segundo. El primer
testamento revive por la retractación del segundo, aunque ninguna alusión se haga respecto del
primero. Esta retractación debe tener forma testamentaria, ya que un testamento no puede ser
revocada sino por otro.-

4. Revocación tácita por destrucción o cancelación del testamento. Destrucción por caso
fortuito; por el hecho de un tercero; destrucción total después del fallecimiento del
testador. prueba de la autoría de la rotura o cancelación del testamento.

ARTICULO 2515.- Cancelación o destrucción del testamento ológrafo. El testamento ológrafo es

revocado por su cancelación o destrucción hecha por el testador o por orden suya. Cuando existen
varios ejemplares del testamento, éste queda revocado por la cancelación o destrucción de todos los
originales, y también cuando ha quedado algún ejemplar sin ser cancelado o destruido por error, dolo o
violencia sufridos por el testador.

Si el testamento se encuentra total o parcialmente destruido o cancelado en casa del testador, se

presume que la destrucción o cancelación es obra suya, mientras no se pruebe lo contrario.

Las alteraciones casuales o provenientes de un extraño no afectan la eficacia del testamento con tal
de que pueda identificarse la voluntad del testador por el testamento mismo.

No se admite prueba alguna tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento destruido antes
de la muerte del testador, aunque la destrucción se haya debido a caso fortuito.

Pareciera que deben distinguirse, dos supuestos distintos:

-Que la destrucción total hubiese sido conocida por el testador.-

281
-Que la destrucción acaeciese ignorándolo el autor del testamento destruido.

Si el testador sabe o le consta, que su testamento ha sido destruido por caso fortuito o fuerza mayor y
no lo rehace, la ley infiere que lo ha revocado. Pero si ignora la destrucción, una inferencia semejante
sería absurda (no tendría sentido presumir que el testador ha resuelto revocar su última voluntad, ya
que se supone que el autor está persuadido de la subsistencia del testamento.-

5. Revocación del legado.

ARTICULO 2516.- Revocación del legado por transmisión, transformación o gravamen de la cosa. La
transmisión de la cosa legada revoca el legado, aunque el acto no sea válido por defecto de forma o la
cosa vuelva al dominio del testador.

El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el acto sea simulado.

La subasta dispuesta judicialmente y la expropiación implican revocación del legado, excepto que la
cosa vuelva a ser propiedad del testador.

La transformación de la cosa debida al hecho del testador importa revocación del legado.

La constitución de gravámenes sobre la cosa legada no revoca el legado.

6. Caducidad: concepto. Prefallecimiento del instituido. Pérdida, destrucción o

perecimiento de la cosa. Efectos de la caducidad. Renuncia. Renuncia parcial.
Revocación.

Concepto: aunque el código alude a la caducidad de los legados en los arts. 2516 y 2517, en realidad
el instituto de la caducidad se aplica a toda disposición testamentaria (institución de herederos o
legatarios).-

Prefallecimiento del instituido:

ARTICULO 2518.- Caducidad de la institución por premoriencia. La institución de heredero o legatario

caduca cuando el instituido muere antes que el testador o antes del cumplimiento de la condición de la
que depende la adquisición de la herencia o el legado.

Incumplimiento de la condición suspensiva: dice el art. 3802 que “el legado caducará cuando le falte la
condición suspensiva a que estaba subordinado”.-

Por extensión, también deberá reputarse caduco el legado sujeto a condición resolutoria si esta se
cumplo ( art.555 ).-

Pérdida de la cosa legada:

ARTICULO 2519.- Caducidad del legado por perecimiento y por transformación de la cosa. El legado
de cosa cierta y determinada caduca cuando ésta perece totalmente, por cualquier causa, antes de la
apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición suspensiva a que estaba sometido; también
cuando perece por caso fortuito, después de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la
condición.

282
Si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la parte que se conserva.

El legado caduca por la transformación de la cosa por causa ajena a la voluntad del testador, anterior a
la muerte de éste o al cumplimiento de la condición suspensiva.

283
 BOLILLA 30. ALBACEAZGO

1. Albacea: Concepto. Naturaleza jurídica. Caracteres. Especies. Numero. Capacidad. Forma

de designación.

Concepto

Es la persona designada por el testador para hacer cumplir sus disposiciones de última voluntad. Se lo
llama ejecutor testamentario. –

Ocurre con frecuencia que los herederos del causante, cuyos intereses son contrapuestos a los de los
legatarios o beneficiarios de los cargos, suelen no cumplir estas disposiciones o lo hacen de mala
gana, reduciendo su alcance o demorando su pago; es por ello conveniente que alguien de la
confianza del causante haga cumplir, sin dilaciones, su última voluntad.-

Puede ocurrir que no haya herederos, en cuyo caso, el ejecutor testamentario es casi indispensable
para proceder a la liquidación de los bienes, tramitar el sucesorio y pagar deudas y legados.-

Naturaleza jurídica: Existen diferentes teorías en cuanto a la naturaleza:

a) Teoría del mandato: el albaceazgo es un mandato post mortem, de naturaleza especial, donde el
ejecutor testamentario es el mandatario del causante. Pero el mandato típico concluye con el
fallecimiento del mandante, en tanto que el albaceazgo comienza a producir efectos con la muerte del
mismo.-

Mientras que en mandato común el mandatario puede ser nombrado verbalmente o por escrito, en
forma expresa o tácita, el albaceas solo puede ser nombrado en forma expresa y por testamento. Y los
incapaces pueden ser mandatarios, pero no albaceas.-

El mandato puede ser sustituido por el mandatario, en tanto que el ejecutor testamentario no puede
hacer lo propio con sus facultades.-

Los mandatarios no son solidariamente responsables, a menos que así lo disponga expresamente el
mandato, mientras que los albaceas designados para obrar en común sí lo son .-

Se trata, en rigor, en rigor un mandato sin representación, pues quien lo confiere ha muerto ya cuando
el institutor testamentario entra en funciones.-

b) Teoría de la representación: según la primera teoría el albaceas representa al difunto, aunque es

difícil de aceptar, pues no se concibe la representación de un muerto ( de alguien que ya ha dejado de
ser sujeto de derechos y obligaciones: persona ).-

Para otros el albaceas es un representante de la herencia, concebida como persona jurídica, lo cual
sería inaceptable, pues el albaceas no representa a la masa.-

Para otros el albaceas es un representante de los legatarios, idea que se funda en el hecho de que el
albaceas es designado para protegerlos contra el incumplimiento de las mandas por el heredero. Pero,
la teoría no resiste el análisis, porque muchas veces el albaceas se opone a las pretensiones de los
legatarios o los obliga a cumplir con los cargos, lo que no se concebiría si no fuera su representante.-

284
Tampoco es aceptable concebirlo como un representante de los herederos, ya que, en la mayor parte
los casos, la designación del albaceas tiende a evitar los abusos de los herederos y controlar su
actuación.-

c) Teoría del oficio: para algunos es un oficio o cargo establecido en la ley. La idea no es errónea, peor
es inexpresiva ningún elemento para penetrar en la esencia de la institución.-

Caracteres:

1- Voluntario: tanto desde el punto de vista del testador como del albaceas; pues el primero puede o
no designar ejecutor testamentario y el segundo puede o no aceptar el cargo.-

2- Personalísimo (o indelegabilidad) no puede ser delegado, ni es posible sustituir el cargo. Pero, ello
no impide que el albacea pueda designar mandatarios para que obren a su nombre, siempre que ellos
actúen bajo órdenes inmediatas, por su cuenta y cargo.-

La función no se transmite a los herederos del albaceas, pero si un funcionario ha sido nombrado
albacea por su calidad da tal, sus poderes pasan a la persona que lo sucede en la función.-

3- Oneroso: tiene derecho a honorarios.-

4- Testamentario: tiene su origen en una designación contenida en el testamento.-

ARTICULO 2523.- Atribuciones. Las atribuciones del albacea designado en el testamento son las
conferidas por el testador y, en defecto de ello, las que según las circunstancias son necesarias para
lograr el cumplimiento de su voluntad. El testador no puede dispensar al albacea de los deberes de
inventariar los bienes y de rendir cuentas.

Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de ellos en el orden en que
están nombrados, excepto que el testador disponga el desempeño de todos conjuntamente. En tal
caso, las decisiones deben ser tomadas por mayoría de albaceas y, faltando ésta, por el juez.

Numero

La ley autoriza el nombramiento de uno o más albaceas; en este caso el testador puede ordenar que
obren conjuntamente. Los albaceas son solidarios y deberán actuar de común acuerdo y las
diferencias que pudieran suscitarse deberán se dirimidas por el juez de la sucesión.-

Capacidad para ser albaceas

ARTICULO 2524.- Forma de la designación. Capacidad. El nombramiento del albacea debe ajustarse
a las formas testamentarias, aunque no se realice en el testamento cuya ejecución se encomienda.

Pueden ser albaceas las personas humanas plenamente capaces al momento en que deben
desempeñar el cargo, las personas jurídicas, y los organismos de la administración pública
centralizada o descentralizada.

Cuando se nombra a un funcionario público, la designación se estima ligada a la función, cualquiera

que sea la persona que la sirve.

285
Por lo dispuesto por el art., aunque el nombrado fuese incapaz al tiempo de la apertura de la sucesión,
pero más tarde adquiera la capacidad exigida y las funciones pudieren ser útilmente desempeñadas
(porque los herederos no promovieron antes el proceso sucesorio, o porque no ejecutaron ellos
mismos el testamento), entendemos que corresponde admitir su intervención. Se trata de aplicar el
principio normativo en el sentido de que la capacidad debe tenerse al tiempo de desempeñar o ejercer
el albaceazgo.-

Formas de la designación:

El nombramiento del albacea debe ajustarse a las formas testamentarias, aunque no se realice en el
testamento cuya ejecución se encomienda.

La designación debe hacerse por testamento, cualquier forma testamentaria el válida, puesto que
todas tienen la misma eficacia legal. No es indispensable que el nombramiento se haga en el mismo
testamento, cuya ejecución se pretende asegurar, de tal modo que no podría hacerse por un
testamento aparte, otorgado a ese solo efecto.-

El cargo necesita ser aceptado por el albaceas, y puede hacerlo de manera expresa o tácita, y esta
última forma se desprende de la ejecución de cualquier acto que implique desempeño del cargo.-

El albaceas puede renunciar el cargo antes de haberlo aceptado o después de estar en funciones, sin
necesidad de expresar los motivos de su actitud, pues no se trata de una carga pública de desempeño
obligatorio.

Delegación

ARTICULO 2525.- Delegación. El albacea no puede delegar el encargo recibido, el que no se

transmite a sus herederos. No está obligado a obrar personalmente; le es permitido hacerlo por
mandatarios que actúen a su costa y por su cuenta y riesgo, aun cuando el testador haya designado
albacea subsidiario.

Si el albacea actúa con patrocinio letrado, los honorarios del abogado patrocinarte sólo deben ser
sufragados por la sucesión si sus trabajos resultan necesarios o razonablemente convenientes para el
cumplimiento del albaceazgo.

2. Facultades del albacea: designación del testador, falta de designación para el caso en
que existan herederos y casos en los que no existan.

El testador no puede dispensar al albacea de los deberes de inventariar los bienes y de rendir cuentas.

ARTICULO 2526.- Deberes y facultades del albacea. El albacea debe poner en seguridad el caudal
hereditario y practicar el inventario de los bienes con citación de los interesados.

Debe pagar los legados con conocimiento de los herederos y reservar los bienes de la herencia
suficientes para proveer a las disposiciones del testador dándoles oportunamente el destino adecuado.
Debe demandar a los herederos y legatarios por el cumplimiento de los cargos que el testador les haya
impuesto.

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La oposición de los herederos o de alguno de ellos al pago de los legados, suspende su ejecución
hasta la resolución de la controversia entre los herederos y los legatarios afectados.

El albacea está obligado a rendir cuentas de su gestión a los herederos.

Facultades del albaceas: Deben considerarse dos hipótesis:

1) que el testador las haya fijado expresamente.-

2) o que no haga ninguna referencia a ellas.-

Designación de las facultades por el testador:

El causante puede otorgar al albaceas todas las facultades que estime necesarias para el
cumplimiento de su misión. El causante no podría atribuirle facultades que excedieran su cometido de
ejecutor testamentario, o que lesionaran los legítimos derechos de los herederos.-

Así, aunque el causante dé al albaceas la facultad de vender los bienes de la sucesión, él no podrá
hacerlo sino cuando sea indispensable para la ejecución del testamento y de acuerdo con los
herederos, o siendo autorizado por el juez. Es inválida la facultad que se le confiera al albaceas de
distribuir el remanente de los bienes en la forma que se estime conveniente; o la de reconocer deudas
del causante o efectuar su pago sin la conformidad de los herede-ros o la de privar a los herederos
forzosos de los derechos de administración y disposición de los bienes; la de seguir el juicio sucesorio
, habiendo herederos; o la de hacer la partición de los bienes hereditarios o designar peritos tasadores
o partidores, máxime si los herederos estuvieron de acuerdo sobre la forma de hacerlo.-

Falta de designación de facultades por el testador: las atribuciones de los albaceas, cuando el
causante no las ha fijado, habiendo herederos son las siguientes:

-Posesión de los herederos: habiendo herederos legítimos o instituidos, la posesión de los bienes les
corresponde a ellos; pero debe quedar en poder del albaceas tanta parte de la herencia, cuanta sea
necesaria para el pago de las deudas y legados.-

-Pago de legados: el albaceas debe pagar las mandas con conocimiento de los herederos, y si estos
se opusieren debe suspenderse el pago hasta que se resuelva la cuestión entre herederos y
legatarios. –

- Pago de deudas: el albaceas puede pagar las deudas de la sucesión cuando no existan pleitos que
puedan suscitarse entre los herederos y los acreedores de sucesión. Pero a la inversa de lo que ocurre
con los legados, no es ésta una función típica de su ministerio, pues no concierne a la ejecución del
testamento.

-Cargas: El albaceas puede demandar al heredero o legatario por la ejecución de las cargas que el
testador les hubiere impuesto, tales como la construcción de una bóveda, el encargo de misas por su
alma, etc.-

- Venta de bienes: según el art. 3856 “el testador puede dar al albaceas la facultad de vender sus
bienes muebles o inmuebles; pero el albaceas no podrá usar de este poder, sino cuando sea

287
indispensable para la ejecución del testamento, y de acuerdo con los herederos o autorizado por el
juez competente”.

El albaceas solo podrá vender los bienes si ello fuera indispensable para pagar los legados, lo cual
debe hacerse con la anuencia de los herederos y, en caso de oposición, con la del juez ( art. 3856 ).-

-Contestaciones relativas a la validez del testamento: si bien la ley no le impone la obligación de

intervenir en las cuestiones relativas a la validez del testamento, si le confiere la facultad de hacerlo.-

-Demandas contra la sucesión: los albaceas no pueden intervenir en los pleitos que promuevan los
acreedores de la sucesión u otros terceros; aquí no está en juego el cumplimiento de la voluntad del
causante y, por lo tanto, no se explicaría su intervención.-

Casos en los que no existan herederos

ARTICULO 2529.- Supuesto de inexistencia de herederos. Cuando no hay herederos o cuando los
legados insumen la totalidad del haber sucesorio y no hay derecho a acrecer entre los legatarios, el
albacea es el representante de la sucesión, debiendo hacer inventario judicial de los bienes recibidos e
intervenir en todos los juicios en que la sucesión es parte. Le compete la administración de los bienes
sucesorios conforme a lo establecido para el curador de la herencia vacante. Está facultado para
proceder, con intervención del juez, a la transmisión de los bienes que sea indispensable para cumplir
la voluntad del causante.

Siempre que se cuestione la validez del testamento o el alcance de sus disposiciones, el albacea es
parte en el juicio aun cuando haya herederos instituidos.

Facultades de los herederos y legatarios

ARTICULO 2528.- Facultades de herederos y legatarios. Los herederos y los legatarios conservan las
facultades cuyo desempeño no es atribuido por la ley o por el testador al albacea. Los herederos
pueden solicitar la destitución del albacea por incapacidad sobreviniente, negligencia, insolvencia o
mala conducta en el desempeño de la función, y en cualquier tiempo poner término a su cometido
pagando las deudas y legados, o depositando los fondos necesarios a tal fin, o acordando al respecto
con todos los interesados.

Los herederos y legatarios pueden solicitar las garantías necesarias en caso de justo temor por la
seguridad de los bienes que están en poder del albacea.

3. Obligaciones del albacea. Medidas de seguridad. Inventario. Rendición de cuentas.

Responsabilidad. Mandas: concepto. Efectos.

Obligaciones del Albacea. Medidas de seguridad:

La obligación principal del albacea es asegurar los bienes dejados por el testador mediante la
realización de un inventario. El inventario es una medida de seguridad por cuanto individualiza los
bienes y los enumera, prometiendo de ese modo establecer el estado patrimonial de la herencia.

Se puede solicitar también la venta de los bienes perecederos, depósito de alhajas o dinero,
continuación de las actividades de un fondo de comercio o una explotación agrícola ganadera o
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industrial; en tanto se las considere “convenientes para la seguridad de los bienes y documentación del
causante”.

Inventario: El testador no puede dispensar al albacea de la obligación de hacer inventario. Ya que el

inventario es el punto de partida para apreciar la responsabilidad del albacea frente a herederos o
legatarios; y por más confianza que él tenga el causante, no se trata ya de sus intereses, sino de los
de sus sucesores.

Rendición de cuentas:

2526 El albacea está obligado a rendir cuentas de su gestión a los herederos.

Pueden eximirlo de esta obligación los interesados directamente en ellas (herederos, legatarios,
acreedores), bastaría que uno de ellos las pidiera, para que deban rendirse.

Responsabilidad:

ARTICULO 2527.- Responsabilidad. El albacea responde por los daños que el incumplimiento de sus
deberes cause a herederos y legatarios.

Pero además su responsabilidad se extiende respecto de todas las personas a quienes haya
perjudicado con su culpa o dolo en el cumplimiento de sus obligaciones (Ej: Acreedores de la sucesión
y los beneficiarios de cargos).

La responsabilidad del albacea surge por su calidad de mandatario y se rige por los principios que
gobiernan ese contrato. Y no puede ser eximido de esta responsabilidad.

4. Retribución del albacea. Letrado y apoderado del albacea. Albacea legatario. Gastos por
la ejecución del albaceazgo.

Retribución del albacea:

ARTICULO 2530.- Remuneración. Gastos. El albacea debe percibir la remuneración fijada en el

testamento o, en su defecto, la que el juez le asigna, conforme a la importancia de los bienes legados
y a la naturaleza y eficacia de los trabajos realizados.

Si el albacea es un legatario, se entiende que el desempeño de la función constituye un cargo del

legado, sin que corresponda otra remuneración excepto que deba entenderse, según las
circunstancias, que era otra la voluntad del testador.

Deben reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para llenar su cometido y pagársele por
separado los honorarios o la remuneración que le corresponden por trabajos de utilidad para la
sucesión que haya efectuado en ejercicio de una profesión.

Letrado y apoderado del albacea:

Aunque el albaceazgo es una función indelegable el albacea puede actuar por intermedio de
mandatarios.

Y si el albacea no es abogado, el albacea requiere de patrocinio letrado.

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Siendo así hay que distinguir:

- Letrado que patrocina al albacea: Son un gasto a cargo de la masa de la sucesión.

- Apoderado o procurador del albacea: se ha discutido si los honorarios son a cargo de la sucesión o
por el albacea. La jurisprudencia los considera a cargo del albacea, pues siendo la función indelegable,
la designación de un apoderado que por necesidad o comodidad lo represente, no debe encarecer los
gastos comunes de la sucesión.

Albacea legatario:

Si el albacea es un legatario, se entiende que el desempeño de la función constituye un cargo del

legado, sin que corresponda otra remuneración excepto que deba entenderse, según las
circunstancias, que era otra la voluntad del testador

Gastos por la ejecución del albaceazgo:

Deben reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para llenar su cometido y pagársele por
separado los honorarios o la remuneración que le corresponden por trabajos de utilidad para la
sucesión que haya efectuado en ejercicio de una profesión.

5. Fin del albaceazgo: causas. Supuestos de destitución y renuncia.

ARTICULO 2531.- Conclusión. El albaceazgo concluye por la ejecución completa del testamento, por
el vencimiento del plazo fijado por el testador y por la muerte, incapacidad sobreviniente, renuncia o
destitución del albacea.

Cuando por cualquier causa cesa el albacea designado y subsiste la necesidad de llenar el cargo
vacante, lo provee el juez con audiencia de los herederos y legatarios.

-Ejecución completa del testamento: Es la forma normal de terminación del albaceazgo.

-Vencimiento del plazo fijado por el testador.

Muerte: Pues se trata de un cargo de confianza que no pasa a los herederos.

-Incapacidad sobreviniente: La incapacidad sobreviniente pone término a sus funciones, ya que es un

impedimento para desempeñar el cargo. Ej: Declaración de demencia, la condena penal a más de tres
años de prisión o reclusión, la profesión en órdenes monásticas regulares). Ocurrida la incapacidad, la
cesación del cargo opera ipso iure, sin necesidad de declaración judicial.

Renuncia o Destitución: Puede ser destituido el albacea por el juez a pedido de parte interesada,
siempre que hubiere incurrido en algunas de las causales previstas en la ley:

- Incapacidad para el cumplimiento del testamento (idoneidad para desempeñar el cargo (Ej: Si se trata
de un analfabeto y el testamento fuera de ejecución compleja).

- Mala conducta (mala gestión dolosa o negligente).

- Quiebra en los negocios (no es causal ipso iure, pero los interesados pueden pedir su destitución).

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Renuncia voluntaria: El albacea puede renunciar al cargo en cualquier momento, sin necesidad de
aducir justos motivos, pues se trata de una gestión de desempeño voluntario y no de una carga
obligatoria.

Nulidad o revocación del testamento: Puede ocurrir que el albacea haya desempeñado durante algún
tiempo su cargo, en virtud de la designación contenida en un testamento que luego fue declarado nulo
o que fuera revocado por otro descubierto posteriormente.

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