SUBTEMA 3.

2: RESOLUCIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO

Hemos estudiado que los seres humanos realizan intercambios porque necesitan
de la cooperación ajena para satisfacer sus necesidades insatisfechas; en este
sentido, el contrato es un medio que busca dar seguridad al intercambio de
bienes y servicios, ya que obliga a los contratantes realizar la conducta que lleve
a satisfacer las necesidades de su contraparte.
Sin embargo, y como se desprende de lo antes dicho, es el interés (causa) de los
contratantes lo que le da vida al contrato, por lo que si este interés se mantiene
vigente cuando la contraparte ha incumplido el contrato, nuestro ordenamiento
legal autoriza al contratante fiel a su compromiso para que exija judicialmente el
cumplimiento del mismo; no obstante: ¿Qué pasa cuando el contratante fiel al
contrato ha perdido el interés en el cumplimiento del mismo?
Cuando el contratante que ha cumplido con su obligación deja de tener interés en
el cumplimiento del contrato por parte de su contraparte, no puede obligársele a
mantener vigente este contrato, por lo que nuestro ordenamiento legal ha creado
la figura de la resolución contractual, institución jurídica que nos lleva a dejar sin
efecto el contrato.
Es decir, si el deudor incumple el contrato, el acreedor tiene dos opciones: obliga
al deudor a que cumpla con el contrato porque aún tiene interés en que se
produzcan sus efectos; esto es, provecho y utilidad en la prestación de la otra
parte; o, solicita al juez que deje sin efecto este contrato porque ha perdido el
interés en la prestación de su deudor. Estaría ejerciendo su derecho potestativo
por la valoración que hace de la utilidad que aún le proporcionaría la prestación
de su deudor.
Este derecho potestativo debe ejercerse de buena fe; esto quiere decir, que solo el
incumplimiento de aquella prestación principal debe dar lugar a la resolución en
forma razonable y proporcional; porque si se trata de un incumplimiento parcial
(puede completarse) o tardío (el plazo no es esencial) o defectuoso (puede
subsanarse) que no frusta en forma relevante la satisfacción del interés, no se
justifica la resolución; igualmente, si se tratan de prestaciones accesorias cuyo
incumplimiento no frustra la satisfacción del interés principal, no se justifica
resolver o acabar con la relación contractual. Deben de concurrir los requisitos
cuantitativo de la medida y el cualitativo del contenido creditorio.
El incumplimiento puede ser total, cuando el deudor no realiza su prestación; o
puede ser inexacta; esto es, cuando el deudor realiza una prestación en forma
parcial e incompleta o cuando la prestación es defectuosa o es tardía que le hace
perder el interés. En este caso, se debe atender la figura de la resolución de la
relación contractual por el vencimiento del plazo esencial, cuando deja de tener
utilidad al acreedor si la prestación no se ha verificado en un tiempo
determinado.
Los efectos de la resolución de la relación contractual son: a) el efecto extintivo-
liberatorio, por el cual cesa o termina la relación y las partes quedan
desvinculadas de sus obligaciones; b) el efecto restitutivo o reintegrativo, por el
cual las partes devuelven las prestaciones recibidas, en tanto sea posible y no
hayan logrado la satisfacción parcial del interés de las partes; por ejemplo, no
pueden devolverse los alquileres por el uso del bien o el precio por el suministro
de bienes; c) el efecto resarcitorio en la medida que se hayan producido daños por
parte del incumpliente.
La resolución no incide sobre el contrato mismo (validez) sino en el devenir
(funcionamiento) de la relación jurídica (efecto) que el contrato origina, como
fenónemos patológicos o impeditivos de ellos; y tiene como finalidad tutelar la
condición de respectiva paridad entre las partes en la fase de su ejecución.
Los efectos de la resolución son: a) extintivo-liberatorio que cesa los efectos de la
relación juridica y libera a las partes a futuro; b) restitutorio o reintegrativo que
hace que las prestaciones ejecutadas se reincorporen nuevamente al patrimomio
de quien las efectuo en mérito al contrato resuelto; c) resarcitorio, que no siempre
es inmanente sino que depende de la causal que la provoque.
Los problemas del alcance retroactivo (parcial) del efecto restitutorio o
reintegrativo de las prestaciones al momento en que se produce la causal que
motiva la resolución:
Su efecto real: si se transfirió un derecho real; esa transferencia queda sin efecto
como consecuencia de la resolución.
Si se realizaron prestaciones en contratos de ejecución instantánea en la que el
interés de las partes se satisface en un solo acto; por ejemplo una compra venta
en la que el vendedor entrega el bien y el comprador paga el total del precio; en
este caso, resuelto el contrato el vendedor devolverá el precio recibido sin
intereses y el comprador devolverá el bien recibido sin pago de ninguna renta.
Pero, ¿qué ocurre si el pago del precio es a plazos y la causal de resolución se
produce durante el transcurso del plazo?; ¿tendrá que compensarse el uso del
bien recibido en su totalidad frente al uso del dinero del precio pagado en forma
parcial?. En efecto, el art. 1583 del Cc reconoce el derecho del vendedor a una
compensación equitativa por el uso del bien.
Si se realizaron prestaciones en contratos de ejecución no instantánea en la que
el interés de las partes se satisface en varios actos durante el tiempo del plazo;
por ejemplo, un arrendamiento en la que el arrendador entrega el bien y el
arrendatario paga mensualmente por su uso; en el caso de que el contrato se
resuelva, el arrendatario devolverá el bien; pero el arrendador no devolverá
ninguna renta pagada, porque ha sido en contraprestación del uso del bien.
También este supuesto ocurre en el caso del contrato de suministro.
Otro problema es que el bien al devolverse en el estado en que se encuentra al
momento de producirse la causal; éste se encuentre totalmente deteriorado. ¿El
acreedor podrá demandar compensación y retener la prestación que debe
devolver?o ¿tendrá que demandar indemnización por daños?
¿Qué ocurre en el caso de los frutos y provechos? De acuerdo a la norma, tendrá
que ser restituídos desde el momento de la causal. Los ya percibidos
anteriormente, no sería exigible su restitución.
En el caso de los terceros, la resolución operará retroactivamente; salvo aquellos
que puedan considerarse de Buena fe; esto es, que no sabía ni estaban en
razonable situación de saber al momento de celebrar el contrato de adquisición,
que el contrato de su enajenante era resoluble y que había elementos objetivos
que permitían esperar que se produjera la resolución.
En la resolución se presenta una alteración de la causa del contrato, en atención
a que el intercambio programado de las partes en la autoregulacion de sus
intereses no puede actuarse, o por lo menos no puede tener lugar en las
condiciones programadas; por lo que se plasma, al respecto, un defecto funcional
de la causa, que evidencia el hecho de que el equilibrio estaba presente al
momento de la formación del contrato, pero no lo es más al momento de su
ejecución.
El fundamento de la resolución por incumplimiento lo tenemos en la existencia
de muchos contratos en los que cada una de las atribuciones patrimoniales
(prestaciones) depende de la otra. Significa que su causa reside en el intercambio,
que se concreta en el binomio prestación/contraprestación, en la que existe un
nexo de correspectividad entre la prestación a la cual se oblige un contratante y
aquella a la cual se oblige el otro: la prestación de cada uno de ellos encuentra
justificación en la prestación del otro.
La resolución por incumplimiento es un derecho potestativo, entendido como el
mecanismo de tutela que brinda el ordenamiento para provocar la ineficacia del
contrato ante una situación de incumplimiento, derivándose la eliminación de los
efectos que habría producido.
La resolución por incumplimiento es consecuencia del ejercicio de un derecho
potestativo cuya actuación depende de la valoración particular del sujeto afectado
(si le interesa o no le interesa que la relación contractual continue).
El frustrado cumplimiento del contrato es suficiente para perturbar el equilibrio
sinalagmático, aunque el contratante no sea, sobre el plano subjetivo, culpable;
variable que es relevante para el caso de acumular la pretension de
indemnización por daños. En todo caso, el incumplimiento no imputable, da
lugar a la resolución por imposibilidad sobrevenida (art. 1431 Cc).
La aplicación de la resolución debe basarse sobre dos criterios: a) el de medida
(cuantitativo), es decir, sobre la no escasa importancia del incumplimiento; esto
es, la efectiva alteración sobre el equilibrio total de la operación contenida en el
contrato, cuya fundamento se encuentra en el principio de la Buena fe, como
atemperamiento cuando se contrapone el impedimento con la lesión del interés
del acreedor; b) el cualitativo que se refiere a la valoración del interés de la parte
no incumpliente: su gravedad.
El objetivo de la interposición de una demanda o de ser el caso de una
reconvención, dirigida a la resolución, es la obtención de una sentencia
constitutiva cuya finalidad es desvanecer los efectos contractuales.
La norma del art. 1428 del Cc coloca al contratante afectado en una alternativa
para satisfacer su interés lesionado: o puede solicitar el cumplimiento porque la
prestación resulta possible y de interés para él; o bien, en todo caso, la resolución
del contrato cuando no tenga ya interés en el cumplimiento.
Finalmente, dos cuestiones más. Una referida a si el deudor puede cumplir su
prestación cuando ha sido citado con la demanda de resolución. El artículo que
comentamos establece que a partir de la fecha de la citación de la demanda de
resolución, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestación, porque
se ha hecho ejercicio del derecho potestativo de poner fin a la relación
contractual. La otra, está referida a si ninguna de las partes ha cumplido en
forma exacta su prestación; pero una de ellas ha perdido interés en la prestación
de la otra parte. ¿Podrá pedir la resolución judicial?. En principio sí; si es que la
otra parte no reconviene por el cumplimiento de la obligación del actor, porque
para ella aún es útil conservar la relación contractual.

Lecturas obligatorias: Eric Palacios Martínez “Resolución del contrato por

incumplimiento”.

RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO

ARTICULO 1428

En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al
cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la
resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y
perjuicios.
A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte
demandada queda impedida de cumplir su prestación.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1219, 1228, 1429

D.S.OO3-97-TR art.35

Comentario

Eric Palacios Martínez

1. Cuestiones eenerales en torno a la resolución por incumplimiento

La norma comentada hace directa referencia a uno de los mecanismos que

contempla nuestro ordenamiento para efectivizar la resolución por
incumplimiento, que, aliado de la resolución por imposibilidad sobrevenida,
excesiva onerosidad, cláusula resolutoria expresa y plazo esencial, que según una
opinión autorizada también se apoyan en el incumplimiento (SACCO), constituye
una de las formas en que se manifiesta el tipo de ineficacia funcional (o ineficacia
en sentido estricto) conocido como resolubilidad (BARBERO), la que, al pertenecer
a dicho grupo, tiene tres caracteres fundamentales:
1) No afecta la estructura del negocio (contrato);
2) Es sobrevenida con respecto a la formación (conclusión o celebración) del
contrato; y,
3) Es susceptible de que, en lo particular, sus causales de origen puedan ser
pactadas (por ejemplo, condición resolutoria), no estando por ello vinculada al
principio de legalidad que, por el contrario, informa todas las formas de invalidez
o ineficacia estructural (TABOADA).
La doctrina dominante ha resaltado, como un carácter de la resolución en
general, que en ella se presenta una alteración de la causa del contrato, en
atención a que el intercambio programado de las partes en la autorregulación de
sus intereses no puede actuarse, o por lo menos no puede tener lugar en las
condiciones programadas, por lo que se plasma, al respecto, un defecto funcional
de la causa, que evidencia el hecho de que el equilibrio estaba presente al
momento de la formación del contrato, pero no lo es más al momento de su
ejecución (TAMPONI).
El fundamento de la resolución por incumplimiento lo tenemos en la existencia
de muchos contratos en los que cada una de las atribuciones patrimoniales
depende de la otra. Aquello significa que su causa reside en el intercambio, lo que
generalmente se concreta en el binomio prestación/contraprestación, a partir de
lo que se ha señalado que existe un nexo de correspectividad entre la prestación a
la cual se obliga un contratante y aquella a la cual se obliga el otro: la prestación
de cada uno de ellos encuentra justificación en la prestación del otro (TAMPONI).

Tales contratos toman el nombre de contratos con prestaciones correspectivas y

se caracterizan por el llamado sinalagma, que supone una situación de
reciprocidad e interdependencia entre atribuciones patrimoniales, cabiendo
señalar que esta categoría de contratos, conjuntamente con los contratos
asociativos (por ejemplo, contrato de sociedad), constituyen una especie de los
contratos onerosos (BlANCA). No obstante ello, se ha concluido que la figura de la
resolución encontraría operatividad en los contratos asociativos e incluso en los
contratos a título gratuito (por ejemplo, cuando en una donacíón se produce el
incumplimíento del cargo) (TAMPONI). En nuestro parecer, la resolución no
podría ser aplicada a este último supuesto en tanto la pérdida de efectos se
produce por el "condicionamiento" de los mismos a la verificación del cargo y no
porque exista una interdependencia estructural en un único esquema negocial de
índole contractual. En cambio, la resolución puede ser aplicada coherentemente a
los contratos asociativos, es decir, en aquellos contratos en los que existe un
interés que apunta hacia una finalidad común (contrato de sociedad). Así
piénsese en la posibilidad de que se prive de efectos al contrato de sociedad con
respecto a uno de los socios -según se infiere a partir del principio contenido en el
artículo 223 CC- o cuando expresamente se incluye alguna causal de exclusión
de alguno de ellos (resolución subjetiva parcial).

Es pertinente entonces concluir en esta parte que el ámbito de aplicación de la

resolución por incumplimiento se centra en los contratos onerosos, al
caracterizarse estos por el equilibrio presente en su conclusión, el mismo que de
ser afectado daría lugar a la posibilidad de que ellos puedan ser resueltos.

De lo dicho en forma preliminar puede constatarse que la resolución por

incumplimiento, tal y como conocemos al mecanismo submateria, está prevista
para velar por el interés particular de los contratantes, lo que indirectamente
llevaría a la problemática, aún no resuelta, de que si sería posible incluir en un
contrato una cláusula de irresolubilidad. En una primera aproximación la
respuesta pareciera ser negativa, en cuanto, dadas dos promesas recíprocas, la
cláusula de "irresolubilidad" las volvería autónomas, de modo que ellas tenderían
a comportarse como si fueran dos promesas abstractas o gratuitas. En general,
efectuar una atribución patrimonial con el fin de obtener un correspectivo,
estableciendo que el contrato no pueda resolverse, significa aumentar la
probabilidad de un enriquecimiento a favor de la parte que no cumple (SACCO),
por lo que entraríamos a la lógica de la gratuidad.
Ahora, es oportuno, antes de efectuar el comentario respectivo, esbozar algunas
ideas generales, de orden teórico, sobre la resolución por incumplimiento, sin
perjuicio de los comentarios efectuados en el articulado pertinente (artículo 1371
CC) por uno de nuestros más recordados profesores.
La resolución por incumplimiento puede ser conceptuada como una consecuencia
del ejercicio de un derecho potestativo (de resolución), entendido como un
mecanismo de tutela que brinda el ordenamiento para provocar la ineficacia (en
sentido estricto) del contrato ante una situación de incumplimiento in genere
derivándose la eliminación de los efectos que habría producido. Es importante
aquí sentar, desde ya, que, en nuestro parecer, para la operatividad de la
resolución, en este caso, no es necesario que el incumplimiento sea imputable
alobligado, en la medida en que, ante la posible confusión con las otras maneras
de actuar de la resolución -imposibilidad sobrevenida, excesiva onerosidad,
condición resolutoria que también suponen un incumplimiento objetivo o tout
court- ella podría ser diferenciada por su no operatividad automática (condición
resolutoria) o ex lege (imposibilidad sobrevenida). Y es que la resolución por
incumplimiento opera siempre como consecuencia del ejercicio de un derecho
potestativo inserto en la relación contractual, de lo que se desprende que su
actuación depende de la valoración particular del sujeto afectado. La existencia
de este derecho potestativo de resolución demuestra que la relación obligatoria (o
contractual para algunos) es una relación compleja en la que no solo coexisten el
crédito y el débito sino otros derechos conexos que coadyuvan al aseguramiento
de la relación obligatoria en su desenvolvimiento.

Desde ya es pertinente señalar que, como se puede inferir de la nomenclatura

utilizada, es presupuesto indispensable de la resolución por incumplimiento el
hecho de que se presente un incumplimiento, es decir la falta o inexacta
ejecución de la prestación (MOSCO, SCOGNAMIGLlO) a cargo de una de las
partes vinculadas por un contrato oneroso. Lo que ha resultado discutible, tema
ya advertido, es sostener la necesidad que dicho incumplimiento sea imputable o
no. En tal orden se sostiene que la imputabilidad del incumplimiento es el factor
que permite diferenciar coherentemente los supuestos de resolución por
incumplimiento y por imposibilidad sobrevenida (TAMPONI). A ello se puede
objetar lo dicho en párrafos anteriores en el sentido de que la resolución por
incumplimiento se diferencia de los otros supuestos de resolución básicamente
en su carácter potestativo, frente a una operatividad automática o ex lege que se
presenta en los otros casos acotados. Además, nótese que la parte no
incumplidora tiene interés en desligarse del vínculo contractual que permanece
incumplido en todo caso de frustrada ejecución de la prestación,
independientemente de cualquier indagación sobre la imputabilidad de tal
inejecución: el frustrado incumplimiento del contrato es suficiente para perturbar
el equilibrio sinalagmático, aunque el contratante no sea, sobre el plano
subjetivo, culpable.

Oportuno es indicar que un requerimiento, aunque no legalmente reconocido en

nuestro ordenamiento, para que se ejerza el derecho potestativo de resolución es
que el incumplimiento no sea de escasa importancia, el mismo que se ha venido
afianzando en la doctrina contemporánea, máxime cuando este ha sido
reconocido en el ordenamiento italiano (artículo 1455 Codice Civile italiano), que,
sin lugar a dudas constituye el antecedente legislativo más importante en materia
contractual de nuestra codificación civíl. Se trata, con tal requerimiento, de
verificar la efectiva alteración provocada por el incumplimiento sobre el equilibrio
total de la operación contenida en el contrato, teniendo específica atención a la
situación jurídica lesionada en la cabeza del titular de la pretensión creditoria
que permanece en todo o en parte inactuada: a la escasa importancia viene en
efecto reconocida una función de elemento impeditivo de la resolución. Aunque la
norma bajo comentario no enuncia las características del incumplimíento que da
lugar a la posibilidad de resolución del contrato, ello, en lo puntual, podría ser
deducido, para encontrar una aplicación en nuestro ordenamiento, del principio
de buena fe (artículo 1362 CC), siendo este también aplicable, como
atemperamiento, cuando se contrapone el impedimento ahora comentado con la
lesión del interés del acreedor, que deviene como el parámetro de referencia
prevalente en la decisión final ante el eventual conflícto de intereses. Se piensa en
este sentido en la relevancia que puede asumir la tolerancia de la parte
cumplidora (TAMPONI). De la extracción de los elementos preponderantes de
dicho impedimento se ha señalado, en un esfuerzo de sistematización, que su
aplicación debe esencialmente basarse sobre dos criterios:

a) El criterio de medida (es decir, sobre la no escasa importancia del

incumplimiento); y,
b) El criterio cualitativo (que se refiere a la valoración del interés de la parte no
incumpliente) (TAMPONI).
Como el asunto no encuentra contornos claros en el Código Civil es pertinente
que su consideración se realice gradualmente, en el sentido de que a nível
jurisprudencial se vayan construyendo sus bases de desenvolvímiento,
considerando, entre otras cosas, que el impedimento comentado podría ser
excluido cuando se haya pactado expresamente que un determinado
incumplimiento, precisado con toda claridad, dará lugar a la resolución
automática, a través de una cláusula resolutoria expresa (artículo 1430 CC).

2. Mecanismos de actuación de la resolución por incumplimiento: la resolución

judicial

Nuestro ordenamiento jurídico contempla varios mecanismos de actuación

de la resolución por incumplimiento. En nuestro Código Civil dichos mecanismos
se identifican con la resolución judicial (artículo 1428 CC), la resolución por
intimación o por autoridad del acreedor (artículo 1429 CC) y la resolución por
cláusula resolutoria expresa (artículo 1430 CC). Asimismo se ha sostenido con
bastante argumento la necesidad de incluir en el articulado pertinente a la
llamada resolución por vencimiento de plazo esencial por tratarse de una
hipótesis que completaría el elenco de los mecanismos generales de tutela
resolutoria y que ciertamente está regulada en los modelos legislativos de los que
se valió el legislador en su momento para preparar esta parte del Código
(FORNO); pudiendo ella ser pactada en un contenido contractual concreto a
través de una cláusula que incorpore esta modalidad resolutoria, cuando el plazo
que las partes estipulan es uno que tiene carácter esencial cuando ello no resulta
(objetivamente) de la propia prestación o de las circunstancias incluidas en el
programa negocial (FORNO).
Tomando ahora sí la norma que nos corresponde comentar, es menester indicar
que ella ha recogido el mecanismo de la resolución judicial por incumplimiento, a
cuya utilización se encontraría legitimado el contratante afectado por el
incumplimiento y que, a su vez, habría cumplido con la prestación (o atribución
patrimonial) a su cargo; no interesando si este es parte originaria o sucesiva en la
relación contractual (por ejemplo, cuando se produce una cesión de posición
contractual, ex artículo 1435 CC). El objetivo de la interposición de una
demanda, o de ser el caso, de una reconvención, dirigida a la resolución, es la
obtención de una sentencia constitutiva que tenga efectos ex nunc: la sentencia,
una vez constatada la concurrencia de los requisitos en cuestión, tendrá como
finalidad el desvanecer los efectos contractuales. Ello importa que tal acto
procesal decisorio que pone fin a la instancia o al proceso deberá ser expedido por
el juez competente, en consideración a los argumentos teóricos antes planteados.

La norma coloca al contratante afectado en una alternativa para satisfacer, mejor

tutelar, su interés lesionado: o puede solicitar el cumplimiento, en el caso de que
la prestación/atribución resulte posible y de interés para él; o, bien, en todo caso,
la resolución del contrato cuando no tenga ya interés en el cumplimiento, siendo
entonces lógico que inste a la disolución del vínculo. Del análisis de lo expuesto
podremos inferir que ambas pretensiones, utilizando el término procesal, son de
índole contrapuesta, es decir, no pueden ser planteadas en forma acumulativa,
conjunta o accesoria, ya que ambas expresan un interés distinto en cabeza del
sujeto titular del derecho potestativo de resolución; sin embargo, ellas podrían ser
parte de una demanda acumulándolas de manera alternativa o subordinada, en
cualquier orden, utilizando los criterios de acumulación objetiva vigentes en
nuestra normatividad (artículo 87 del Código Procesal Civil). No hay mayor
problema en el orden de planteamiento de las pretensiones, por ejemplo
aduciendo que injustamente se perjudicaría al contratante que ha incumplido, al
constreñirlo a mantener la posibilidad de cumplir, ya que nos encontramos ante
un caso en el que, desde un inicio, dicha parte tendría pleno conocimiento de la
situación a la que se atiene, con la eventual posibilidad de que posteriormente
haga valer su derecho a la indemnización por los daños generados.

Es claro que cada una de ellas puede ser el único contenido de una demanda
judicial.

Otro problema procesal está en la posibilidad de que se varíe la pretensión en el

transcurso del proceso, lo que, en su momento, fue discutido por algún sector de
la doctrina italiana (BARBERO). No obstante ello, el tema no es relevante en
nuestro ordenamiento ya que el artículo 428 del Código Procesal Civil
expresamente indica que el demandante puede modificar la demanda antes de
que esta sea notificada, puesto que la excepción expuesta en la segunda parte del
citado artículo se refiere a las pretensiones accesorias, que no resultan aplicables
a la cuestión, de acuerdo a lo anotado. No obstante ello, el problema puede ser
convincentemente abordado si se considera la existencia de dos posibles
demandas sucesivas, una que plantee la resolución frente a otra que lo haga con
respecto al cumplimiento. En este caso se debe señalar que, en parecer propio, es
posible que luego de planteada la demanda de cumplimiento se incoe, claro luego
de ineficaz el proceso precedente, una demanda de resolución. No es posible
hacer lo contrario, por lo dicho antes, es decir por la contraposición del interés
cuando se solicita la resolución y el cumplimiento: se entiende que el sujeto
incumplidor no espera ya la posibilidad de cumplir, por lo que de acuerdo a la
buena fe no es legitimo el pretender exigirle dicha actuación satisfactiva después
de iniciado un proceso resolutorio.

Ello se confirma con el sentido expreso del último párrafo de la norma

submateria, que señala que a partir de la fecha de la citación de la demanda de
resolución, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestación
(nosotros diríamos "atribución").

Al establecer la norma comentada las alternativas que tiene la parte cumplidora,

expresamente determina que conjuntamente a ambas pretensiones puede ser
también solicitada la indemnizaciÓn por daños y perjuicios, la misma que
indefectiblemente deberá ser planteada, conjuntamente con las pretensiones de
cumplimiento o resolución, bajo una acumulación objetiva de tipo accesorio.
Asimismo, cabe señalar que no es posible, en este caso, que la indemnización de
daños y perjuicios sea inicial y autónomamente planteada, puesto que, en tal
hipótesis, la parte afectada no habría dado señal en torno a la actualidad de la
lesión infringida a su interés, al no recurrir a los mecanismos dispuestos para
ello, propiciándose, según nos parece, si se diera tal situación, una ausencia de
legitimidad para obrar en el demandante.

La antedicha posibilidad marca la diversidad asentada entre la tutela satisfactiva,

la tutela liberatoria y la tutela resarcitoria, que el ordenamiento conjuntamente
reconoce al afectado en este supuesto. No cabe mayor discusión en que el
resarcimiento, de índole clarísima mente contractual (o por inejecución de
obligaciones), aquí se refiere a la lesión del interés positivo. Esto quiere decir, en
especial, que si la pretensión (accesoria) de resarcimiento se acumula a la
demanda de resolución, la parte tendrá derecho a obtener una suma igual a las
expensas eventualmente necesarias para preparar su cumplimiento, como
también a la ventaja patrimonial que habría derivado de la ejecución del contrato
(daño emergente y lucro cesante); en cambio, si la solicitud de resarcimiento se
acumula a la demanda de cumplimiento, el daño resarcible será equivalente a la
diferencia entre una ejecución exacta y tempestiva del contrato y una ejecución
inexacta o tardía (BIGLlAZZI-GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLl).

DOCTRINA

ALPA Y BESSONE, Guido y Mario. Elementi di Diritto Civile Dot!. A. Gíuffré

Editore, Milano, 1990; BARASSI, Ludovico.lnstituciones de Derecho Civil. Casa
Editorial Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Doménico, Sistema del Derecho
Privado. Traducción del italiano por Santiago Sentís Melendo. Ediciones Jurídicas
Europa-América (E.J.E.A.), Buenos Aires, 1965; BETTI, Emilio. Teoría general del
negocio jurídico. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969 (existe una
nueva reimpresión de la primera edición con prólogo de José Luis Monereo Pérez
efectuada por la Editorial COMARES en su Colección Crítica del Derecho, Sección
Arte del Derecho, Granada, 2000; BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Dot!. A.
Giuffré Editore, Milano, 1987; BIGLlAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto;
BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad
Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1992; ClAN, Giorgio y TRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentarío al Codíce Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(CEDAM), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, TheodoryWOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Cívil. Casa Editorial Bosch, T. IV, Vol. 1, Barcelona, 1979, p.
31; ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil español. Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1982; FORNO FLORES, Hugo. El plazo esencial y la
tutela resolutoria, en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años
del Código Civil Italiano, ARA Editores, primera edición, Lima, 2002, pp. 919 Y
ss.; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones
Jurídicas Europa América (E.J.E.A.), 1. 111, Buenos Aires, 1979, pp. 40 Y ss.;
ID, Doctrina general del contrato. Ediciones Jurídicas Europa América (E.J.E.A.),
Buenos Aires, 1982 (ambas son traducciones del italiano); MOSCO, Luigi. La
resolución de los contratos por incumplimiento. Industrias Gráficas S.A.,
Barcelona 1962; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto Privato Italiano. Casa
Editrice Dot!. Eugenio Jovene, Nápoli, 1986; SACCO, Rodolfo. La resolución por
incumplimiento, en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del
Código Civil italiano. Traducción de Leysser León Hilarío, ARA Editores, primera
edición, Lima, 2002, pp. 885 Y ss.; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas
generales del Derecho Civil. Traducción de Agustín Luna Serrano. Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO, Renato. Teoría
general del contrato. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1983;
TAMPONI, Michele. La risoluzione per inadempimento, en / contratti in genera/e.
Tomo secando, al cuidado de Enrico Gabrielli, en Trattato dei contratti dirigido
por Pietro Rescigno. Unione Típografico-Editrice Torinese, (UTET), Torino, 1999,
pp. 1477 Y ss.

JURISPRUDENCIA

"El contrato de compraventa de televisión por cable suscrito entre las partes es
uno de prestaciones reciprocas, porque la prestación que se obliga a cumplir una
de las partes viene a ser el motivo de la obligación que asume la otra parte
contratante, por lo que se otorga el derecho de suspensión de la prestación a
cargo de la aclara y faculta a solicitar la resolución del contrato y la
indemnización de daños y perjuicios".
(Exp. N° 275-97-Lima, Normas Lega/es W 269, p. A-14).

"Es procedente la acción de resolución de contrato por cumplimiento defectuoso

de la obligación asumida por el deudor".
(Exp. N° 1016-95-Arequipa, Ramírez Cruz, Eugenio,
"Jurisprudencia Civil y Comercial", p. 333).
"Cuando una de las partes falta al cumplimiento de su prestación, la parte per
judicada tiene dos opciones: exigir el cumplimiento de la obligación o la
resolución del contrato y en ambos casos la indemnización por daños y
perjuicios; es decir, el acreedor debe optar por una de las dos alternativas y no
por las dos a la vez".
(Exp. N° 2261-90-Lima, Diálogo con /a Jurisprudencia N° 7, p. 83).

"La resolución contractual por incumplimiento puede hacerse valer

alternativamente por conducto notarial o a través de demanda judicial. El
perjudicado por el incumplimiento que opta por recurrir a la via judicial, no está
obligado a cursar la carta notarial a que se refiere el articulo 1429 del CC".
(Cas. N° 633-95. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

"Para el caso del incumplimiento de la obligación, el artículo 1428 del Código

Sustantivo faculta a la parte perjudicada a solicitar su cumplimiento o la
resolución del contrato, y en este caso se ha optado por lo segundo y dicho
dispositivo no exige la declaración de mora, por lo que también se ha interpretado
erróneamente este artículo, dado que la interpretación correcta es en caso de
incumplimiento de lo pactado, se puede plantear directamente ante el Poder
Judicial la resolución del contrato, sin requerir la intimación previa. Ello se
encuentra ratificado por el inciso tercero del artículo 1150 del Código Civil, que
faculta al acreedor en caso de incumplimiento de la obligación de hacer por culpa
del deudor a dejar sin efecto la obligación; más aún el inciso segundo del artículo
1333 del Código acotado, determina que no es necesaría la intimación a la
demanda, para accionar por resolución del contrato".
(Cas. N° 2366-97. Diálogo con la Jurisprudencia N° 42. Marzo 2002, p. 264).

"El artículo 1428 es de carácter procesal, toda vez que concede legitimación
procesal para solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato con
prestaciones recíprocas".
(Cas. N° 191-99. Diálogo con la Jurisprudencia N° 42. Marzo 2002, p. 264).

"El artículo 1428 del Código Civil faculta demandar acumulativamente la

resolución del contrato y los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia
del incumplimiento de obligaciones por una de las partes, por lo que su
planteamiento con el carácter de pretensión subordinada no constituye una
acumulación indebida".
(Cas. N° 616-99. Diálogo con la Jurisprudencia N° 42. Marzo 2002, p. 264).

"Para solicitar judicialmente la resolución del contrato basta que una de las
partes haya incumplido con su obligación, no siendo necesario requerir vía
notarial a la otra parte el cumplimiento de una o unas determinadas
obligaciones, pues dicho requerimiento no es un requisito sine qua non para
acudir al órgano jurisdiccional para dicho fin, ya que el mismo es de carácter
optativo y no obligatorio"
(Cas. N° 2838-2001. Diálogo con la Jurisprudencia N° 49. Octubre 2002, p. 159).

"Del tenor de la carta notarial se aprecia de modo indubitable que el

representante del demandante le comunica expresamente a la citada demandada
que si no cumple con sus requerimientos con relación al contrato de compraventa
del vehículo materia de litis, le iniciará una acción judicial de resolución de
contrato por incumplimiento, la que se halla prevista en el artículo 1428 del
Código Civil. Consecuentemente, queda descartada la posibilidad de que estemos
frente a la resolución de pleno derecho prevista en el artículo 1429 del citado
Código; toda vez que del contenido del documento se aprecia que no cumple con
los presupuestos de esta última norma, entre los cuales está el otorgamiento de
un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de resolverse el contrato
de pleno derecho".
(Cas. N" 2455-2001. Pioner Jurisprudencia 20032004. N° 8. Febrero 2004, p. 22).
 CASO COA VS. COA

Mariana Coa y Fernando Coa han adquirido por herencia un inmueble ubicado
en la calle Las Orquídeas Nº 257, del Cercado de Arequipa, manteniendo cada
uno el cincuenta por ciento de los derechos que corresponden en dicho inmueble,
el cual consta de un departamento construido en el primer piso y con una
proyección de hasta cuatro pisos.
A fin de no tener que llegar a problemas judiciales los hermanos han celebrado
un contrato de division y partición del inmueble común, prescribiendo las
claúsulas siguientes:
“PRIMERO.- Mariana Coa cede el cincuenta por ciento de los derechos que le
corresponden en el departamento del primer piso ubicado en la calle Las
Orquídeas Nº 257, del Cercado de Arequipa, a su hermano Fernando Coa, quien
se constituye en el único propietario del citado departamento.
SEGUNDO.- Ambas partes acuerdan que Mariana Coa deberá construir dos
departamentos en el segundo y cuarto piso del inmueble ubicado en la calle Las
Orquídeas Nº 257, del Cercado de Arequipa, los cuales serán de su propiedad
exclusiva, no teniendo ningún derecho sobre los mismos Fernando Coa;
asimismo, la terraza del cuarto departamento, será para uso exclusivo de la
señora Mariana Coa.
TERCERO.- Acuerdan también que Fernando Coa deberá construir el tercer piso
en el inmueble materia de partición, que será de propiedad exclusiva
conjuntamente con el primer piso del citado inmueble, no teniendo ningún
derecho sobre los mismos Mariana Coa.
CUARTO.- Ambas partes acuerdan que en la construcción del segundo, tercer y
cuarto piso, se deberá utilizar materiales de primera y estará a cargo de la
empresa constructora El Roble, quien diseñará los planos y ejecutará la obra.
QUINTO.- Cualquier defecto en la estructura de uno de los departamentos y que
conlleve el perjuicio de los departamentos posteriores, originará la obligación de
indemnizar a la parte perjudicada”.
Después de 1 año, Mariana Coa aún no termina de construir el segundo piso, por
lo que su hermano interpone demanda de resolución contractual, alegando que al
no haber cumplido con su obligación se debe dejar sin efecto el citado contrato y
pagarse la indemnización correspondiente.
Esta demanda es contestada por Mariana Coa en el sentido de que no ha sido
constituida en mora y al no haberse fijado un plazo para la conclusión del
departamento, no se puede resolver el contrato y menos pagar una indemnización
por daños y perjuicios.
El proceso está a punto de ser sentenciado y Ud. es el responsable de emitir
sentencia ¿Cómo resolvería?

Práctica de la lectura y del caso:

1.- El alumno en su cuaderno personal, identificará y reconstruirá las ideas
fuerza de las lecturas y las ordenará en su discurrir, de una manera lógica y
coherente, hacia lo que se propone demostrar el autor.
2.- El alumno en el cuaderno virtual responderá al cuestionario preparado para
aplicar la lectura al caso de “Fernando Coa vs Mariana Coa”:
2.1.- ¿En base a los criterios cuantitativo y cualitativo se justifica la demanda?.
2.2.- ¿Cuál fue el plazo del cumplimiento?
2.3.- ¿Debía constituirse en mora a Mariana?.
2.4.- ¿Ella incumplió?.
 SUBTEMA 3.3: RESOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DEL CONTRATO: Por
intimación del acreedor

En el tema anterior hemos visto que ante el incumplimiento del deudor, será el
interés del acreedor el que determine la continuación del contrato mediante la
exigencia del cumplimiento del mismo o que se lo deje sin efecto por haber
desaparecido el citado interés; por ello, establecimos que el acreedor tenía dos
opciones: solicitar judicialmente el cumplimiento del contrato o solicitar
judicialmente que se deje sin efectos el contrato, mediante la figura de la llamada
resolución contractual.
No obstante lo dicho anteriormente, en esta parte del desarrollo del curso,
podemos decir que en realidad el acreedor tiene más opciones que las reseñadas
en el primer párrafo, ya que además de solicitar el cumplimiento judicial o
resolver judicialmente el contrato, el acreedor (ambos) también puede solicitar
pero de manera extrajudicial.
Esto se debe a que el legislador ha buscado una manera de reducir los costos y el
tiempo que implica la resolución judicial del contrato, estableciendo que el
acreedor puede cursar una comunicación notarial a su deudor en la que se le
otorgue un plazo de quince días para que cumpla con su obligación, caso
contrario, el contrato no producirá sus efectos normales, transformándose la
obligación de intercambiar bienes o servicios a una obligación de indemnizar a la
parte fiel al contrato.
Como se desprende de este tipo de resolución contractual, el acreedor estará
obligado a otorgarle un plazo de gracia no menor de quince días a su deudor para
que cumpla con su obligación, a pesar de que ya no tenga interés en el
cumplimiento de la citada obligación. Creemos que ello es así, debido a que al ser
el requerimiento o intimación de carácter extrajudicial es necesario que el deudor
tenga la posibilidad de defenderse, para lo cual se le otorga un plazo no menor de
quince días, ya que en este plazo podrá oponerse a la resolución contractual
mediante el cumplimiento de su obligación; cosa que no ocurre en la resolución
judicial en la que el deudor está impedido de cumplir con su obligación desde la
notificación con la demanda (intimación judicial).
No obstante, hay quienes critican este tipo de resolución extrajudicial, ya que
afirman, que si por la autonomía privada las partes han acordado un plazo para
la ejecución del contrato, por qué el legislador obliga a las partes a ampliar este
plazo, aunque sea por quince días o más; además, existen prestaciones que
evidentemente no podrán ser cumplidas en el plazo de gracia no menor de quince
días, por lo que el otorgamiento de dicho plazo no es más que una declaración de
tolerancia para que el deudor cumpla su prestación.
¿Se pregunta si el contratante que intima debe haber cumplido su prestación
para hacer el requerimiento?. El código no dice nada; pero si el requiriente ya
perdió el interés en la prestación no cumplida, no existe razón para que cumpla
la suya. Todo depende de quien hace el primer requerimiento; bajo
apercibimiento de resolución.
También se pregunta, y ¿cómo el requerido se defiende?. Lo hará contestando la
carta notarial o en todo caso, impugnando judicialmente la resolución propuesta.
La resolución por intimacion o por autoridad del acreedor es un mecanismo de
índole extrajudicial otorgado directamente por la ley, para exigir dentro de un
plazo no menor de 15 días mediante comunicación notarial el cumplimiento de la
prestación no cumplida, bajo apercibimiento de resolverse el contrato de manera
automatica y sin declaración judicial.
El carácter del plazo es el de ser un mecanismo de tolerancia. Los autores
consideran que el plazo debe ser razonable con la prestación incumplida, que
permita la posibilidad de su cumplimiento. Sin embargo, existe otro pensamiento,
en el sentido de considerarlo como un plazo de gracia, frente a un plazo que ya
venció.
La intimación es un acto formal de declaración que debe efectuarse a través del
notario para otorgar certeza a la recepción de dicha declaració con efectos
resolutorios.
La intimación conllevará implícitamente que se verifiquen los demas requisitos,
como la gravedad del incumplimiento, imputabilidad de la inejecución al deudor e
imposibilidad de oponer el comportamiento del acreedor a la intimación, ya que
se entiende que éste ultimo ha efectuado un cumplimiento debido.
El art. 69 del Reglamento del Registro de Predios establece que la transferencia de
propiedad por haber operado la resolución de pleno derecho a que se refiere el
art. 1429 del Cc se inscribirá en mérito a escritura pública otorgada por la parte
perjudicada con el incumplimiento. A dicho documento se acompañará: a) la
carta notarial con la que la parte perjudicada requirió a la otra para que cumpla
con la prestación en el plazo no menor de 15 días; salvo que se encuentre inserta
en la escritura; b) la declaración jurada con firma certificada de la parte
perjudicada, indicando que el deudor no ha cumplido con la prestación debida
transcurrido el plazo concedido.
El numeral 5.1 del Cuarto Pleno Casatorio Civil (Casación N° 2195-2011-Ucayali)
establece que en el caso de resolución extrajudicial conforme a lo dispuesto en el
art. 1429 del Cc, se da el supuesto de posesión precaria por haber fenecido el
título que habilitaba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello,
bastará que el Juez que conoce el proceso de desalojo, verifique el cumplimiento
de la formalidad de resolución prevista por la ley, sin decidir la validez de las
condiciones por las que se dio esa resolución. Excepcionalmente, si el Juez
advierte que los hechos revisten mayor complejidad podrá declarer la
infundabilidad de la demanda, mas no así la improcedencia.
Lectura obligatoria : PALACIOS, Eric y PACHAS BUSTILLO, Jorge Luis.
“Resolución de pleno derecho”

RESOLUCIÓN DE PLENO DERECHO

ARTICULO 1429

En el caso del artículo 1428 la parte que se perjudica con el incumplimiento de la

otra puede requerirla mediante carta por vía notarial para que satisfaga su
prestación, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de
que, en caso contrario, el contrato queda resuelto.
Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado, el contrato se resuelve
de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y
perjuicios.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 1371, 1428, 1559

D.S.OO3-97-TR art.35

Comentario

Eric Palacios Martfnez

Jorge Luis Pachas Bustillo

En este artículo se regula un mecanismo de actuación del derecho potestativo

que da lugar a la resolución por incumplimiento, al igual que lo hace el artículo
1428 CC; pero a distinción de ese último caso, aunque engañosamente parezca
complementario, se trata de un mecanismo de índole extra judicial, más bien com
I plementario a la cláusula resolutoria expresa, que no requiere de pacto entre las
partes; pues es otorgado directamente por la ley, conociéndosele también como
"resolución por intimación" o "resolución por autoridad del acreedor".

En este supuesto, se posibilita al acreedor víctima del incumplimiento, prever la

resolución como efecto que deriva de intimar al cumplimiento debido dentro de
un plazo determinado, que según el artículo submateria no podrá ser inferior a
quince (15) días, a lo que se debe expresamente agregar, en forma simultánea, la
declaración resolutoria -la cual será automática- en caso que no se verifique el
cumplimiento de la conducta debida, extinguiéndose por consiguiente la relación
jurídico-contractual que hasta ese momento vinculaba a las partes, con todas las
consecuencias que de ello se extraen (extintivas, liberatorias y resarcitorias).

La intimación, dentro de este supuesto, asegurará al acreedor la utilización del

mecanismo de resolución sin que se vea forzado a recurrir a la instancia judicial.
En el caso de que la cuestión sobre la verificación de la resolución, como suele
darse, llegue a instancias judiciales, o arbitrales, donde se puede examinar si en
verdad existió un incumplimiento que haya generado una lesión tutelable del
interés del acreedor, la sentencia o laudo emitidos tendrán solo la naturaleza de
decisiones declarativas.
Particular interés en la doctrina extranjera, y también en la poca doctrina
nacional que ha abordado el tema con seriedad (FORNO FLORES), es el carácter y
la incidencia que tiene en este mecanismo de resolución, la necesaria inclusión
de un plazo que el contratante incumplidor tiene para ejecutar la prestación a su
cargo, lo que por algunos autores ha sido visto como un mecanismo de tolerancia
(SACCO, TAMPONI). Así, se debe destacar que la inclusión de dicho plazo supone
que el contratante cumplidor no ha visto completamente comprometido su interés
en el cumplimiento debido por la verificación del incumplimiento de su
contraparte, lo que ha sido visto por algún sector doctrinal nacional, no sin muy
buenas razones, como el defecto de la institución, puesto que el acreedor no
cuenta con un instrumento de resolución extrajudicial, que no requiera de
estipulación previa, para el caso en que ya no tenga en absoluto interés en el
cumplimiento sino más bien en la inmediata y directa resolución de la relación
contractual (FORNO FLORES). En tal sentido, se ha dicho, que el mecanismo de
resolución analizado es bastante peculiar porque parece conjugar en un solo
procedimiento dos alternativas incompatibles; se trata por una parte, de la
exigencia de cumplimiento que constituye nada menos que el ejercicio del
derecho de crédito, es decir, la pretensión de la ejecución de la prestación; y por
otro lado, de la resolución, esto es la destrucción de la relación contractual y por
ende la extinción del referido derecho de crédito, en suma su no ejecución
(FORNO FLORES). Se conjugan dos intereses contrapuestos: el interés
satisfactivo y el interés liberatorio en momentos sucedáneos, hecho que se
encuentra previsto y determinado por el contratante que utiliza este mecanismo.
La explicación más lógica se encuentra en que el plazo que se impone es una
suerte de puente entre ambos momentos, que reflejan intereses contrapuestos,
porque el vencimiento del plazo marca el instante, anticipado en el contenido de
la intimación, en que decae el interés en la ejecución de la prestación para dar
paso al interés del acreedor en la liberación (FORNO FLORES). Estos intereses
contrapuestos también concurren en el artículo anterior, pero en forma
alternativa y no sucesiva, cuando, a propósito de la resolución jUdicial se le
otorga al contratante cumplidor la posibilidad de exigir el cumplimiento o la
resolución.

Según nuestro parecer no cabe mayor duda acerca de que el fenómeno moratorio
se entiende producido (con sus normales consecuencias: intereses y traslado del
riesgo), si es que no se ha dado con anterioridad, cuando se produce la
denominada intimación (interpelación) resolutoria, lo que incluso nos ayuda a
explicar su naturaleza pues, el efecto moratorio producido, es independiente del
propósito práctico del agente, en este caso, la parte cumplidora, que claramente
efectúa dicha declaración para efectos de que se cumpla, o en el supuesto que
nos ocupa, como un presupuesto material para el ejercicio de su derecho de
resolver el contrato.

La intimación en tal sentido, puede ser considerada como un acto en sentido

estricto, similar hasta cierto punto a la oferta, de carácter unilateral, irrevocable y
recepticio, contrariamente a lo que sostiene un reconocido autor nacional que la
encuadra como un negocio jurídico (FORNO FLORES), siguiendo aparentemente
la posición de Sacco, ya que en nuestro parecer en la intimación analizada no
existe un fenómeno de autorregulación caracteristicos de todo negocio jurídico
(BETTI). Los efectos de la intimación, por demás, se producen al momento en que
dicha declaración es conocida por el destinatario. La ley exige que sea por
conducto notarial, en consecuencia también es tenida como un acto formal;
asumiendo que dicha formalidad obedece a la certeza que debe existir de su
carácter recepticio. Asimismo, como presupuestos de fondo, se requerirá que se
señale con claridad el plazo que se otorga al deudor, debiendo ser una
conminación a la resolución de forma expresa; pues de no hacerla solo existiría
una simple intimación para que se verifique el cumplimiento, con las
consecuencias anotadas en los párrafos precedentes.

Respecto al plazo establecido en el artículo bajo comentario, según el cual se debe

otorgar al deudor (contratante incumplidor) un mínimo de quince días para que
cumpla con su prestación, somos de la opinión, en caso de que la otra parte le
otorgue a dicho deudor un plazo"no razonable", este podrá recurrir al juez para
que lo sustituya por uno"razonable", impidiéndose durante este lapso, la
utilización del mecanismo de "resolución judicial" contemplado en el artículo
1428 CC (SACCO). También debe acotarse que este plazo no es un plazo de
cumplimiento puesto que, al contrario de este, inicia el efecto moratoria, tal y
como se ha indicado; pudiéndose establecer como colorario que el cumplimiento
dentro del plazo señalado no impide que coetáneamente, o a posteriori, se pueda
exigir el resarcimiento por el retardo configurado (TAMPONI), constituido como
relevante por la intimación. Cabe también indicar que el plazo otorgado no podrá
ser reducido por el contratante que lo ha concedido, pero sí el contratante
constreñido podrá cumplir antes, de lo que se deduce que en esta hipótesis el
plazo estará a su favor. Es obvio que mientras el plazo se encuentre pendiente no
se podrá recurrir a la ejecución forzada (TAMPONI).

Esta demás decir, que la intimación conllevará implícitamente que se verifiquen

los demás presupuestos de la resolución: gravedad del incumplimiento,
imputabilidad (que no se identifica con la culpabilidad) de la inejecución al
deudor e imposibilidad de oponer el comportamiento del acreedor a la intimación
(SACCO), ya que se entiende que este último ha efectuado un cumplimiento
debido, de lo contrario podría caber, por ejemplo, la interposición de la excepción
de incumplimiento prevista en el artículo 1426 del Código Civil.

La importancia de este mecanismo de "resolución por intimación", se refleja en

que también ha sido contemplado, aunque no adecuadamente, en la ejecución de
la contratación administrativa estatal, concretamente en el artículo 144 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por
el Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, con las connotaciones específicas que
distinguen al derecho administrativo respecto al derecho civil. Así, dicho artículo
establece en su primer párrafo: "Si alguna de las partes falta al cumplimiento de
sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial
para que las satisfaga en un plazo no menor a dos (2) ni mayor a quince (15) días,
dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o
sofisticación de la adquisición o contratación y, en el caso de obra, para que las
satisfaga dentro de un plazo de quince (15) días, bajo apercibimiento de que el
contrato quede resuelto de pleno derecho. Si vencido dicho plazo el
incumplimiento continúa, la parte perjudicada, mediante carta notarial, resolverá
el contrato en forma total o parcial" (el resaltado es nuestro).
Nótese, al margen de lo antitécnico de la norma (lo que se plasma en que la
misma es el único mecanismo de resolución por incumplimiento reconocido en su
contenido) que la manera como ha sido recogida la resolución por intimación, en
el caso de contratación administrativa, presupondría que de no verificarse el
cumplimiento en el plazo estipulado emergerá el deber -desde la posición de la
entidad estatal contratante- de resolver el contrato y no un derecho potestativo, a
pesar de que podría existir un interés concreto en el cumplimiento. Del mismo
modo, lo reiteramos, resulta absurdo que dicho sistema de contratación estatal
prevea únicamente como mecanismo de resolución el de la intimación, con lo que
se hace patente la pobreza de nuestro Derecho Administrativo, frente a quienes lo
toman como centro de su interés, y la necesidad de que sea complementado a
cada instante, por el Derecho Civil. Piénsese, para demostrar nuestra afirmación,
en el siguiente ejemplo: "Una entidad estatal, dedicada a la prestación de
servicios de salud, requiere contratar a una empresa a fin de que le provea los
insumos de elaboración de una droga necesaria en la operación de un grupo de
pacientes que esperan un transplante de corazón, los cuales requerirán una
intervención quirúrgica en una única fecha. De no verificarse la entrega de los
insumos en el plazo previsto para que la entidad pueda elaborar la droga,
Garecerá de sentido
que se constriña a la entidad que a efectos de resolver el contrato necesariamente
deba intimar a su contraparte al cumplimiento, en cuanto su interés como tal ha
desaparecido. No se encontraría sentido en privar a la entidad para que pueda
proveerse de los insumos que requiera por otros medios en el ejemplo propuesto,
teniendo en cuenta su naturaleza de prestadora de salud. Tal vez en este punto,
yen esto se coincide en la omisión del Código Civil, se debió establecer un
mecanismo alternativo que permita a la parte cumplidora haceruso del derecho
de resolución cuando su interés haya inexorablemente decaído, claroestá con los
mecanismos que permitan establecer certeramente la legitimación para su debida
utilización".

DOCTRINA

ALPA, Guido y BESSONE, Mario. Elementi di Diritto Civile. Dott. A. Giuffre

Editore, Milano, 1990; BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Casa
Editorial Bosch, Barcelona, 1955; BARBERO, Doménico. Sistema del Derecho
Privado, traducción del italiano por Santiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas
Europa-América (E.J.E.A.), Buenos Aires, 1965; BETTI, Emilio. Teoria general del
negocio juridico. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, existe una
nueva reimpresión de la primera edición con prólogo de José Luis Monereo Pérez
efectuada por la Editorial Comares en su Colección Crítica del Derecho, Sección
Arte del Derecho, Granada, 2000; BlANCA, Massimo. Diritto Civile. Dott. A.
Giuffre Editore, Milano, 1984; BIGLlAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto;
BUSNELLI, Francesco Donato y NATOLl, Ugo. Derecho Civil. Universidad
Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1992; ClAN, Giorgio y TRABUCCHI,
Alberto. Breve Commentario al Codice Civile. Casa Editrice Dott. Antonio Milani
(Cedam), Padova, 1990; ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin.
Tratado de Derecho Civil, T. IV, Vol. 1, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1979;
ESPIN CANOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil español. Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1982; FORNO FLORES, Hugo. Resolución por
intimación, en ThemisRevista de Derecho editada por los estudiantes de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1998,
segunda época, N° 38; ID; El plazo esencial y la tutela resolutoria en Estudios
sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano, ARA
Editores, primera edición, Lima, 2002; MESSINEO, Francesco. Manual de
Derecho Civil y Comercial. 1. 111. Ediciones Jurídicas Europa América (E.J.E.A.),
Buenos Aires, 1979; ID, Doctrina general del contrato. Ediciones Jurídicas
Europa América (E.J.E.A.), Buenos Aires, 1982 (ambas son traducciones del
italiano); MOSCO, Luigi. La resolución de los contratos por incumplimiento.
Industrias Gráficas S.A., Barcelona 1962; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto
Privato italiano. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Nápoli, 1986; SACCO,
Rodolfo. La resolución por incumplimiento en Estudios sobre el contrato en
general por los sesenta años del Código Civil italiano, traducción de Leysser León
Hilario, ARA Editores, primera edición, Lima, 2002; SANTORO PASSARELLI,
Francesco. Doctrinas generales del Derecho Civil. Traducción de Agustín Luna
Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964; SCOGNAMIGLlO,
Renato. Teoria general del contrato. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
1983; TAMPONI, Michele. La risoluzione per inadempimento en I contratti in
generale, tomo secondo, al cuidado de Enrico Gabrielli en Trattato dei contratti
dirigido por Pietro Rescigno, Unione Tipografico-Editrice Torinese, (UTET), Torino,
1999.

JURISPRUDENCIA

"Si una de las partes no cumple una determinada prestación que está a su cargo,
el contrato se resolverá de pleno derecho cuando la otra parte comunique que
quiere valerse de la cláusula resolutoria".
(Exp. N° 2007-86-Lima. Ejecutoria Suprema del 13/08/87, SPIJ).

"La carta notarial en la que se establece un término de quince dias para cumplir
con la obligación de pago o en caso contrario, queda resuelto el contrato, no
implica la renuncia del acreedor a su derecho de cobrar, sino que produce el
efecto de dar por vencidos todos los plazos concedidos para hacer amortizaciones,
quedando expedito el derecho de la actora para la ejecución de las garantías
prendarias e hipotecarias".
(Cas. N° 2090-T-96-Lima. El Peruano, 16/03/98, p. 560).

"Si la actora reconoce en su demanda que por decisión unilateral, vía carta
notarial, dio por resuelto el contrato, aplicando el artículo 1429 del Código Civil,
entonces ya no podrá discutirse lo que se produjo por iniciativa de un contratante
y que estuvo respaldado en la legislación vigente, siendo derecho de cualquiera de
las partes solicitar la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados o a
contradecir en sede judicial la resolución unilateral" .
(Exp. N° 1606-98. Tercera Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la
Corte Superior de Lima, Ledesma Narváez, MarianeUa, "Jurisprudencia Actual",
tomo N° 2, N° 107).
"La resolución contractual por incumplimiento puede hacerse valer
alternativamente por conducto notarial o a través de demanda judicial. El
perjudicado por el incumplimiento que opta por recurrir a la vía judicial, no está
obligado a cursar la carta notarial a que se refiere el articulo 1429 del CC".
(Cas. N° 633-95. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica).

"Si la demandante, con la facultad que le confiere el artículo 1429 del CC y ante
el incumplimiento del pago del precio de la accíonante, da por resuelto de pleno
derecho el contrato de compraventa, carece de sustento la formalización de dicha
transferencia, así como la discusión si la venta fue de los aires o de la totalidad
del bien".
(Exp. N° 48677-97. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídicaj.

"Si se ha celebrado un contrato de mutuo con intervención de ambos cónyuges,

para cancelar el saldo del precio de la compraventa del inmueble gravado, el
mismo que es un bien social, no puede producirse la resolución del contrato en
tanto este no se comunique a los representantes de la sociedad conyugal, y no
solo a uno de ellos".
(Exp. N° 45514-1722-98. Díálogo con la Jurisprudencia N° 40. Enero 2002, p.
137).

"La resolución no requiere indispensable mente de una resolución judicial, pues

cabe el caso de que las partes puedan pactar cláusulas resolutorias que dejen sin
efecto un contrato ante un eventual incumplimiento de la obligación, o cuando se
trata de prestaciones recíprocas y una parte sea perjudicada con el incum
plimiento de la otra puede requerirla mediante carta notarial para que satisfaga
la prestación bajo apercibimiento de resolverse el contrato, tal como lo prevé el
artículo 1429 del Código Civil".
(Cas. N° 1867-98. Diálogo con la Jurisprudencia N° 42. Marzo 2002, p. 265).

"Del tenor de la carta notarial se aprecia de modo indubitable que el

representante del demandante le comunica expresamente a la citada demandada
que si no cumple con sus requerimientos, con relación al contrato de
compraventa del vehículo materia de litis, le iniciará una acción judicial de
resolución de contrato por incumplimiento, la que se halla prevista en el artículo
1428 del Código Civil. Consecuentemente, queda descartada la posibílídad de que
estemos frente a la resolución de pleno derecho prevista en el artículo 1429 del
citado Código; toda vez que del contenido del documento se aprecia que no
cumple con los presupuestos de esta última norma, entre los cuales está el
otorgamiento de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de
resolverse el contrato de pleno derecho".
(Cas. N° 2455-2001. Pioner Jurisprudencia 20032004. N° 8. Febrero 2004, p. 22).
 CASO CALISAYA VS. LOZANO

María Calisaya ha adquirido un terreno de quinientos metros cuadrados,

mediante anticipo de legítima que le han concedido sus señores padres, ello a fin
de que pueda invertir los ahorros que ha logrado obtener durante los quince años
que ha trabajado en el Banco Continental y durante los veinte años que su
esposo ha trabajado en la Contraloría de la República.
Después de haber realizado un estudio de las posibilidades de inversión que
podría realizar en el terreno recientemente adquirido, María ha decidido construir
un edificio de cinco pisos para vivir en el primero y alquilar los otros cuatro.
Dentro de todas las empresas constructoras, María ha escogido para contratar a
la Constructora “El Roble”, que ofrece un precio muy competitivo para la
construcción que quiere realizar, por lo que culminadas las tratativas, se firma el
siguiente contrato:
“PRIMERO.- María Calisaya es propietaria del terreno ubicado en Calle La Unión
Nº 211 del Distrito de Yanahuara, Provincia y Región de Arequipa, cuyas medidas
perimétricas y linderos se encuentran mejor detallados en la partida registral Nº
10000234567 de la Oficina Registral de Arequipa.
SEGUNDO.- Por intermedio del presente contrato, Constructora “El Roble” se
compromete a realizar la construcción de un edificio de cinco pisos en el terreno
descrito en la cláusula anterior, el mismo que deberá ser realizado en el plazo
más breve posible y conforme a las estipulaciones y planos adjuntos al presente
contrato.
TERCERO.- Las partes acuerdan que la contraprestación que recibirá la
Constructora El Roble por la construcción del edificio descrito en la cláusula
anterior, será de US$ 350 000.00 (TRESCIENTOS CINCUENTA MIL DÓLARES
AMERICANOS)
La forma de pago será en tres cuotas: a) Una al inicio de la obra y ascenderá a
US$ 50 000.00 (CINCUENTA MIL DÓLARES AMERICANOS); b) La segunda será
de US$ 100 000.00 (CIEN MIL DÓLARES AMERICANOS) y se pagará cuando la
Constructora entregue la mitad de la obra; y, c) La tercera cuota ascenderá a la
suma de US$ 200 000.00 (DOSCIENTOS MIL DÓLARES AMERICANOS) siendo
entregada al finalizar la obra”.
A la firma del citado contrato, María entregó la primera cuota a la Constructora,
la misma que al día siguiente comenzó a gestionar los permisos pertinentes y a
los quince días ya estaba realizando la construcción en el terreno de María.
Transcurridos cinco meses, la Constructora ya había culminado tres de los cinco
pisos del edificio de María, por lo que esta última entregó la segunda cuota; sin
embargo, teniendo en cuenta el crecimiento del sector económico en general, y en
particular el de la construcción, la constructora El Roble adquirió nuevos
contratos, entre los que destaca la construcción del Estadio Monumental del Club
Mariano Melgar, el cual sería el estadio más grande y moderno del país, pero que,
según contrato, debería ser entregado en un año y medio, por lo que constructora
“El Roble” paralizó todas las obras que tenía hasta ese momento y dedicó sus
esfuerzos a la construcción del citado estadio.
Después de un año de haber entregado la segunda cuota a la constructora “El
Roble”, uno de los amigos de María necesitaba tener su vivienda cerca a las
oficinas de su negocio, por lo que ofrece a María culminar la construcción de los
dos pisos que faltan en su edificio, y ella en contraprestación le transferirá la
propiedad del quinto piso.
Después de meditarlo con su esposo, María se da cuenta que por haber pagado
ciento cincuenta mil dólares americanos podría tener un edificio de cuatro pisos
que vale cuatro veces más de lo que pagó, por lo que decide aceptar la oferta de
su amigo pero le dice que antes de celebrar el contrato deberá resolver el contrato
con la constructora “El Roble”.
En este sentido, María envía una carta notarial a la citada constructora, en donde
le dice que le otorga quince días para que cumpla con la construcción de los dos
pisos que faltan, caso contrario el contrato celebrado quedará resuelto de pleno
derecho, haciéndola responsable por los daños y perjuicios.
Esta carta notarial nunca fue respondida por la constructora El Roble, por lo que
después de veinte días desde su recepción, María celebra un contrato con su
amigo, por el cual este último se compromete a realizar la construcción de los dos
últimos pisos que faltaban.
Cuando la constructora El Roble finaliza la construcción del estadio monumental
del club Mariano Melgar, los trabajadores de dicha constructora, se apersonan al
terreno de María, en donde se percatan que hay otras personas construyendo el
cuarto y quinto piso, por lo que enterados los asesores legales de esta situación,
interponen una demanda de cumplimiento de contrato más el pago de una
indemnización por daños y perjuicios alegando que no se les deja cumplir con la
obligación contraída.
María Contesta la demanda afirmando que la constructora “El Roble” ha
incumplido con su obligación, ya que a pesar de haber transcurrido un año,
hasta antes de enviarle la carta notarial de resolución de contrato, esta no había
realizado ningún tipo de trabajo en la construcción del cuarto y quinto piso, por
lo que solicitó notarialmente el cumplimiento del mismo, y al no haber sido
realizado, el contrato quedó resuelto, por lo que reconviene y solicita que
constructora El Roble pague una indemnización por el incumplimiento de su
obligación.
Constructora El Roble absuelve el traslado de la contestación afirmando que en el
contrato original nunca se ha establecido un plazo para la ejecución del mismo, y
menos del cuarto y quinto piso; además, es imposible que en un plazo de quince
días se pueda construir los dos pisos que faltaban, por lo que se le debió otorgar
un mayor plazo.
El proceso está listo para ser sentenciado y Ud. es el magistrado encargado,
¿cómo resolvería?
Práctica de la lectura y del caso:
1.- El alumno en su cuaderno personal, identificará y reconstruirá las ideas
fuerza de las lecturas y las ordenará en su discurrir, de una manera lógica y
coherente, hacia lo que se propone demostrar el autor.
2.- El alumno en el cuaderno virtual responderá al cuestionario preparado para
aplicar la lectura al caso de “Calisaya vs Lozano”:
2-1- ¿La constructora Robles incumplió el contrato?.
2.2.- ¿María Calisaya tenía el derecho de resolver el contrato en forma
extrajudicial?.
2.3.- ¿El plazo debía ser razonable?