LA CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE EJERCICIO

1. CONCEPTO DE CAPACIDAD
La capacidad jurídica es la facultad para designarle situaciones jurídicas
asimismo ejercer como establece Roca (2014) La capacidad jurídica es la aptitud
para ser titular de situaciones jurídicas y poder ejercerlas, por parte de los sujetos de
derecho, que les reconoce el ordenamiento jurídico. En tal sentido, se le clasifican en
capacidad de goce o jurídica y capacidad de ejercicio (doctrina francesa), que ha sido
tomado por nuestro Código Civil.

La capacidad jurídica es poner en práctica situaciones jurídicas de acuerdo con

Juan Espinoza (2012) La capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de
situaciones jurídicas y la capacidad de ejercicio es la aptitud para ponerlas en
actuación. Ambas constituyen el momento estático y dinámico de la categoría
jurídica denominada sujeto de derecho

La capacidad jurídica es la aptitud para ser sujeto de derechos y valerlos por si

mismos según Victoria Perciante (2010) Muchos autores la definen como la
aptitud de una persona para la adquisición y el ejercicio de los derechos civiles.
Es la idoneidad de toda persona de ser sujeto de derechos y de hacerlos valer
por sí mismos

Rams (2014) La idea actual de capacidad está ligada a la generalización del

concepto de persona y a la titularidad activa y pasiva de los derechos subjetivos,
así como a la posibilidad directa de ejercer uno de tales derechos o satisfacer
una obligación por sí mismo

MACHICADO (2011) Capacidad significa suficiencia, aptitud, aquel que puede

llevar a cabo algo. En Derecho la Capacidad es la medida o porción de
la personalidad traducida en la idoneidad para establecer relaciones jurídicas
determinadas. Esa capacidad puede ser absoluta, si permite actuar en toda
clase de actos jurídicos y políticos, o relativa, cuando consciente realizar alguno
de ellos y otros no.Así se puede tener capacidad para testar, para contraer
matrimonio, para trabajar, para ser elector o elegido, para disponer de los bienes,
etc. La personalidad es el todo, la capacidad parte de ese todo. Por eso un ser
humano o un ente tiene o no personalidad, no existen grados, como en la
capacidad, ej., capacidad plena (21 años), capacidad relativa (18 años),
capacidad parcial, etc.
2. CLASIFICACION DE LA CAPACIDAD
Espinoza (2012) Para la clasificación de la capacidad ha surgido una serie de
doctrinas, las cuales se enuncian a continuación

1. Doctrina francesa , la cual ha sufrido una serie de transformaciones, y que

en la actualidad divide la capacidad en dos manifestaciones , a saber

a) Capacidad de goce o de derecho , entendida como la actitud para ser

titular de relaciones jurídicas
b) Capacidad de ejercicio o de hecho, es la aptitud que se tiene para
poner en actuación por sí mismo los derechos y deberes que
comprenden las relaciones jurídicas

2. Doctrina alemana, es seguida por autores italianos, españoles y algunos

franceses. Se admite la moderna doctrina francesa, pero dentro de la
capacidad de ejercicio a la cual sus seguidores llaman de “obrar”, distinguen
lo siguiente:

a) Capacidad negocial : es la idoneidad para celebrar en nombre propio

negocios jurídicos
b) Capacidad de imputación o delictual es la aptitud para quedar obligado
por los propios hechos ilícitos que se comentan
c) Capacidad procesal : es la aptitud para realizar actos procesales
validos
3. PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD DE EJERCICIO

Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que
hayan cumplido Dieciocho años de edad, salvo lo dispuesto en los artículos
43 y 44. El Código Civil peruano de 1984, en lo que respecta a la tutela de los
sujetos débiles, parecería deducirse que la regla general es la incapacidad de
los sujetos de derecho y la excepción su capacidad. En efecto, no obstante que
el artículo 42 dispone que tienen plena capacidad de ejercicio en sus derechos
civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años, se contrapone como
límite el contenido de los dos artículos siguientes. Sin embargo, el principio
general que debemos desprender de la lectura del artículo 42 es que fuera de
los supuestos de excepción (artículos 43 y 44 C.C.), se presume que las
personas naturales tienen plena capacidad de ejercicio. La naturaleza de esta
presunción es iuris tantum, en tanto cabe la prueba contraria, cual es la
Sentencia del juez que declare la interdicción de la persona (salvo lo dispuesto
en los artículos 277)

4. INCAPACIDAD

Machicado (2011) La Incapacidad es el defecto o falta total de la idoneidad

para ser titular de derechos, contraer obligaciones y adquirir deberes o para
ejercerlos. La incapacidad es la inexistencia de la idoneidad de la persona para
tener derechos, deberes y voluntad para relacionarse con terceros y quedar
obligado con terceros.

Moisset (2011) La incapacidad es la prohibición de ser titular de derechos o de

obligaciones en ciertos casos expresamente fijados por la ley. Desde esta
perspectiva puede ser definida como “el grado de ineptitud para ser titular de
derechos y obligaciones que, para casos especiales, determina la ley como
limitación de la titularidad”.
5. INCAPACIDAD DE EJERCICIO
.
Moisset (2011) La capacidad de hecho es la aptitud para ejercer por sí los
actos de la vida civil puede existir de un modo pleno, puede faltar en relación a
actos determinados, o puede encontrarse ausente de un modo absoluto. En
otras palabras, puede existir una falta total de aptitud de hecho, careciendo
absolutamente la persona de toda posibilidad física o moral para realizar por sí
actos jurídicos válidos (por ejemplo las personas por nacer o en los dementes);
puede también identificarse situaciones en las que las personas son incapaces
de hecho sólo de una manera relativa, esto es con relación a actos
determinados siendo capaces para el resto (verbigracia, los condenados, o los
menores adultos); finalmente, la aptitud plena se configura en los supuestos de
personas mayores de edad no afectadas por ninguna causa de incapacidad

Machicado (2011) INCAPACIDAD JURÍDICA O DE DERECHO. Falta de

idoneidad de una persona para ser titular de derechos, contraer obligaciones y
adquirir deberes. No existe persona con Incapacidad Jurídica O De Derecho. La
ausencia no puede extenderse a su totalidad, por haber desaparecido de las
legislaciones la muerte civil. Por incapaz que se suponga a un individuo, cuenta
con la derechos: el recién nacido los tiene a los alimentos de sus progenitores y
al cuidado de éstos; incluso el condenado a muerte tiene el de ser ejecutado
conforme a la ley, y el de no ser antes maltratado inútilmente. INCAPACIDAD
DE OBRAR. Falta de idoneidad de una persona ejercitar los derechos que tiene.
Conocida también como incapacidad de ejercicio, incapacidad de hecho y se
contrapone a la incapacidad jurídica. La incapacidad de obrar puede referirse a
la totalidad de los derechos y a determinada clase de ellos; en el primer caso se
habla de incapacidad absoluta, y en el segundo, de incapacidad relativa.
6. CASOS DE INCAPACIDAD ABSOLUTA DE EJERCICIO.

El primero Concierne a los- menores de 16 años, salvo para aquellos actos

determinados por la ley; Este primer caso está basado en la ausencia o falta de
un discernimiento completo. Legalmente se Presume que recién a los 18 años
(y antes a los 21), se completa el desarrollo sico - fisico de la Persona. Ya dijimos
que los actos practicados por los menores de 16 años así como por todos los
"incapaces absolutos", son nulos. Precisa remarcar lo dicho en la proposición
anterior; que hay otros quienes pueden ejercer por ellos Estos derechos civiles
que no les están permitidos a estos menores de 16 años. Esos son sus
Representantes legales, o sea, sus padres (423 - inc. 6: Patria Potestad); o a
falta de éstos, sus tutores (véase arts; 398 inc. 6; 394 y 510 del CC. del 36). La
misma ley civil en algunos supuestos, igualmente expresos permite ejercitar
personalmente a estos menores de 16 años determinados actos jurídicos
(incluso para quienes han cumplido 14 Años de edad); tales como los señalados
en los numerales 530°.; 557°.; inc. 4 del 378°.; 407°.; 614°.; del código vigente
(arts. 12°.; 511°.; 519°.; 547°.; 326°. inc. 5, 376° y 643°. del código anterior). El
segundo caso de incapacidad absoluta de ejercicio se refiere a los que por
cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. El código de 1936
decía: "enfermos mentales privados habitualmente de discernimiento". El
fundamento de la incapacidad radica en la ausencia de la facultad de
discernimiento, cualquiera que sea la causa. Precisa - como en el caso del inc.
3 del mismo art. 43- de una "declaración judicial", recaída en el "Procedimiento
de Interdicción de Incapaces"; acá es fundamental la prueba pericial médica y,
de ser posible, la psiquiátrica. Si la persona privada de discernimiento es mayor
de edad se le designará un curador, igual que a los débiles mentales, como los
denominó el código anterior.
El tercer caso de incapacidad absoluta comprende a los sordomudos, los ciego
sordos y los Ciego mudos que no puedan expresar su voluntad de manera
indubitable (inc. 3 del art. 43). Corresponde al inc. 3 del art. 9 del código derogado
que se refería genéricamente al caso de los
Sordomudos. Este caso se basa en la imposibilidad de la persona de expresar
su voluntad en cualquiera de las formas conocidas, de lo contrario, ya no se
trataría de un incapaz. Se precisa de una declaración judicial de interdicción y se
les provee de un curador (art. 610 Código vigente y 555 del anterior).
El código de 1936 contemplaba un cuarto caso de incapacidad absoluta de
ejercicio (inc. 4 del art. 9), el de los desaparecidos cuya ausencia está
judicialmente declarada". No se trataba de cualquier ausente con domicilio
ignorado o que haya dejado apoderado, sino que requería de ciertas
Condiciones: ausencia, paradero incierto, transcurso de tiempo y que haya
presunción de muerte. Se le proveía de un curador de bienes siguiéndose el
procedimiento de "Guarda de los bienes del ausente".

7. LOS RELATIVAMENTE INCAPACES.

Moisset (2011) LOS RELATIVAMENTE INCAPACES. El art. 55 del Código
Civil, por su parte, enuncia como incapaces relativos a los menores adultos. A
ello cuadra agregar a los condenados a más de tres años de prisión o
reclusión, quienes – conforme lo prevé el art. 12 del Código Penal- también son
incapaces relativos.

8. CURATELA E INVALIDEZ DE LOS ACTOS DEL “INCAPAZ”

Roca (2014) Bajo tal contexto, se incide que el modelo de regulación de la

capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental en el Código Civil,
expresado en los artículos 43.2 (“privados de discernimiento”), 44.2 (“retardados
mentales”) y 44.3 (“aquellos que adolecen de deterioro mental que les impide
expresar su libre voluntad”), persigue uno que opta inexorablemente por
negarles “estado de lucidez” (integri status) conforme a una declaración de
incapacidad (capitis diminutio)
(Cambio de visión del Derecho Civil por los Derechos Humanos Oreste Gherson
Roca Mendoza PERSONA Y FAMILIA N° 04 (1) 2015 Revista del Instituto de la
familia Facultad de Derecho Advertida o acusada de incapaz a una persona, su
cónyuge, sus parientes o el Ministerio Público (artículo 583º del Código Adjetivo)
puede interponer un demanda de interdicción (artículo 581º del Código Procesal
Civil). Para ello deberán presentar la certificación médica sobre el estado del
presunto interdicto, la que se entienda expedida bajo juramento o promesa de
veracidad, debiendo ser ratificada en la audiencia respectiva (numeral 2 del
artículo 582º del Código Procesal Civil). Ello conllevará a que las personas
juzgadas como incapaces (que no puedan dirigir sus negocios o no puedan
prescindir de cuidados y socorros permanentes o amenacen la seguridad ajena,
conforme el artículo 571º del Código Civil) se encuentren sujetas a curatela
(artículo 564º del Código Civil) designándoles un curador (que ellos mismos no
pueden nombrar).Dicho curador es una persona adulta con plena capacidad de
ejercicio (artículo 568º del Código Civil). De lo indicado se puede deducir que
tener una deficiencia mental no te sujeta a tener un curador, ya que debe
cumplirse las condiciones del artículo 571º del Código Civil, por ello están y
deben estar excluidas de la curatela las personas con discapacidad mental que
puedan dirigir sus negocios, cuidarse por sí mismas y que no amenacen la
seguridad ajena. Ello implica que estas personas no sean representadas ni
asistidas, lo cual no debería excluir que puedan contar con un tipo de apoyo para
realizar sus actos negóciales. Por otro lado, los artículos 45° y 576°, parten de la
representación del incapaz por el curador, quien ejerce sus derechos civiles, que
para “protegerlo” puede internarlo en un centro de restablecimiento, según el
grado de incapacidad en sus negocios, aunque tendencialmente se refiere a
todos. El artículo 576° del Código Civil señala entre las funciones del curador, la
de “representar o asistir” a la persona con discapacidad en sus negocios según
el grado de “incapacidad”, aunque tienden a otorgar representación, y no
especificar qué actos intervendrá el curador, sino una afirmación genérica, por lo
que la curatela es de carácter representativo que suple la actuación del
interdictico. Al declarar la interdicción del incapaz, el juez fija la extensión y
límites de la curatela según el grado de incapacidad de aquél (artículo 581º del
Código Civil) lo cual como se ha indicado se hace de forma genérica o según lo
que diga el médico, y los actos anteriores a la interdicción pueden ser anulados
si la causa de ésta existía notoriamente en la época en que se realizaron (artículo
121 La capacidad de las personas naturales: Análisis del Código Civil a la luz de
la Ley General de Discapacidad: Oreste Gherson Roca Mendoza Cambio de
visión del Derecho Civil por los Derechos Humanos PERSONA Y FAMILIA N° 04
(1) 2015 Revista del Instituto de la familia Facultad de Derecho 582º del Código
Civil). Cabe anotar que este dispositivo no distingue si esta consecuencia es en
función al grado de incapacidad mental que tiene el interdicto, lo cual debería ser
interpretado en concordancia con el artículo 576º del Código Civil. Esto
determina que la anulación no procederá sobre los actos realizados por el
interdicto cuando su grado de incapacidad no haya limitado su voluntad sobre
los mismos. Por último, la persona con discapacidad interdictada puede
rehabilitar sus derechos a pedido de él mismos, curador, o quien afirme tener
interés y legitimidad para obrar (artículo 854º del Código Procesal Civil).

9. LA REGULACIÓN DE LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS

CON DISCAPACIDAD MENTAL EN EL PERÚ

Bolaños (2016) En el Perú se derogó, mediante la Ley N° 299734 publicada en

el año 2012 (en adelante, “Ley General de la Persona con Discapacidad”), el
numeral 3 del artículo 43 del Código Civil el cual disponía que: “son
absolutamente incapaces los sordomudos, los ciego sordos y los ciego mudos
que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable”. Esta derogatoria
significa un avance importante en el reconocimiento de la capacidad jurídica de
las personas con discapacidad. Sin embargo, aún el Código Civil peruano elimina
la capacidad jurídica a otros sujetos presumiéndolos “incapaces”. Así,
encontramos que el inciso 2 del artículo 43 sostiene que “son absolutamente
incapaces los que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento” y los incisos 2 y 3 del artículo 44 establecen respectivamente
que “son relativamente incapaces los retardados mentales y los que adolecen de
deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad”. Como consecuencia,
por lo previsto en los artículos 564 y 565 del Código Civil peruano, las personas
que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, los
retardados mentales (sic) y los que adolecen de deterioro mental (sic) que les
impide expresar su libre voluntad, están sujetas a curatela. Evidentemente, tal
regulación vulnera el principio de “presunción de la capacidad” de las personas
con discapacidad al asumir que una persona que se encuentre dentro de los

Supuestos previstos por la norma, de por sí, carece de capacidad jurídica. La

presunción de la capacidad es una presunción iuris tantum que únicamente
puede rebatirse cuando concurran ciertas circunstancias legalmente previstas y
únicamente en el marco de un proceso judicial (Cuenca, 2012, págs. 61 a 94).
Respecto a ello, se pueden mencionar, por ejemplo, el Código Civil Alemán, el
Código Civil Francés, el Código Civil de Quebec o la Ley de Capacidad Mental
del Reino Unido que establecen como punto de partida la “presunción de la
capacidad” de todas las personas, y donde además, se restringe el poder de la
autoridad judicial de restringir la capacidad de obrar de la persona “únicamente”
a los actos jurídicos o decisiones respecto de las cuales se alega y prueba una
falta de discernimiento y, consecuentemente, necesidad de protección. De igual
forma, en Latinoamérica el Código Civil de Paraguay señala en su artículo 36°
que: “(…) Este Código reputa plenamente capaz a todo ser humano que haya
cumplido veinte años de edad y no haya sido declarado incapaz judicialmente”5
. Evidentemente, esta no es la presunción aplicada en la legislación civil peruana.
Por esta razón, se amerita una reflexión exhaustiva a fin de conseguir
compatibilizar el Código Civil peruano con el modelo social de discapacidad,
según el cual, la discapacidad es generada por el conjunto de barreras sociales,
económicas, políticas, legislativas, entre otras (Courtis, 2007, págs. 277 a 317).
Este modelo social surge explícitamente desde la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad que fue ratificada por el Perú el 30
de enero del año 2008. También se debe advertir que, en relación a la capacidad
jurídica de las personas con discapacidad, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha considerado que la restricción a la misma debe hacerse de manera
proporcional. Este criterio de proporcionalidad también ha tomado el Comité de
Ministros del Consejo de Europa y diversos tribunales internos como el Tribunal
Constitucional de la República Checa o la Corte Constitucional de Eslovaquia, al
referir que la discapacidad no excluye por completo la capacidad de la persona
para ser titular de sus derechos y, por tanto, al realizar un examen concreto,
únicamente se aplicará la restricción de la capacidad jurídica, y no a la privación
de la misma. Ambos conceptos resultan distintos, dado que privar a una persona
de su capacidad jurídica, tal como sostiene la Corte IDH, implica desconocer en
términos absolutos su posibilidad de ser titular de derechos civiles y
fundamentales mientras que restringirla significaría modificar su capacidad de
ejercicio de manera proporcional. Por esta razón, teniendo en cuenta que el
Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad recomendó al
Estado peruano derogar la práctica de la interdicción judicial y revisar las leyes
que permiten la tutela y la curatela, con objeto de garantizar su plena
conformidad con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (en adelante, “CDPD”)11, es decir, modificar el
Código Civil para cambiar el modelo de sustitución en la toma de decisiones por
uno de apoyo o asistencia a las personas con discapacidad en esa toma de
decisiones (Villareal, 2014, pág. 140), se analizará el juicio de proporcionalidad
en relación con las disposiciones del Código Civil peruano a fin de proponer una
nueva forma de regulación de la capacidad jurídica.

CRÍTICA A LA REGULACIÓN DE LA “INCAPACIDAD” DE LAS PERSONAS

CON DEFICIENCIA FÍSICA Y MENTAL”

Oreste Roca (2014) Desde la década del noventa “hay casos de debilidad mental
en Lo que el débil mental puede controlar suficientemente negocios Sencillos o
cotidianos y actuar en libre determinación de Voluntad, mientras que fracasa
tratándose de negocios Complejos o inusuales” (Werner Flume). El art. 42 del
Código Civil parte de una división: personas con Capacidad o incapaces, no una
presunción de capacidad jurídica Que debería presumirse incluso en las
personas con una deficiencia psicofísica, para garantizar el goce pleno de sus
derechos. El Art. 45° y Art. 576°, que parten de la representación del incapaz por
el curador, quien ejerce sus derechos civiles, que para protegerlo puede
internarlo en un centro de Restablecimiento, según el grado de incapacidad en
sus negocios. El artículo 576° del Código Civil señala entre las funciones del
curador, la de "representar o asistir" a la persona con discapacidad en sus
negocios según el grado de "incapacidad", aunque tienden a otorgar
representación, y no especificar qué actos intervendrá el curador, sino una
afirmación genérica, por lo que la curatela es de carácter representativo que
suple la actuación del interdictado, lo cual contraviene la CDPD y la Ley N°
29973. Respecto a las personas con deficiencia física, ya ha sido eliminado
Como supuestos de incapacidad absoluta a los sordomudos, Ciego sordos y los
ciego mudos que no pueden expresar su voluntad de Manera indubitable, por la
Ley N° 29973.Respecto a las personas con deficiencia mental es inadmisible
tratarlo en general como incapaz negocial, siendo aún capaz de realizar actos
de autonomía privada que no han sido afectados por su deficiencia mental, que
aun siendo grave no conlleva a restarle total capacidad de decisión sobre su
vida. Por lo tanto, urge un cambio de paradigma consistente en abandonar el
planteamiento de la rehabilitación y adoptar un enfoque social basado en los
derechos a través del cual se reconozca que las personas con deficiencia física
y mental tienen capacidad jurídica (capacidad de goce y de ejercicio), y pueden
tomar sus propias decisiones en todos los ámbitos de su vida, conforme al art.
12° de la CDPD, al art. 9° de la LGD y al art. 8° de su Reglamento.
REFERENCIAS
Roca, O. (2014) La capacidad de las personas naturales: Análisis del Código Civil a la
luz de la Ley General de Discapacidad. Recuperado de
http://www.unife.edu.pe/facultad/derecho/cursos/1/5_oreste.pdf

Machicado, J (2011)."Capacidad e Incapacidad", Apuntes Jurídicos,

recuperado de http://jorgemachicado.blogspot.com/2011/06/cain.html

Bolaños, E (2016) LA REGULACIÓN DE LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LAS PERSONAS CON

DISCAPACIDAD MENTAL EN EL PERÚ: PROPUESTA PARA SU ADECUACIÓN CON EL
MODELO SOCIAL recuperado de
http://www.derecho.usmp.edu.pe/sapere/ediciones/edicion_11/articulos_investi
gado res/6.%20La%20regulacion%20de%20la%20capacidad.pdf

MOISSET, L (2012).La incapacidad recuperado de

https://www.derechoycambiosocial.com/revista030/Incapacidad.pdf