ESTUDIOS DE DERECHO CIVIL III

(Santiago, Lexis Nexis, 2007), pp. 567-582

LA PARÁBOLA DEL ADMINISTRADOR INFIEL: UN ESTUDIO SOBRE LOS

CONFLICTOS DE INTERESES Y EL DEBER DE LEALTAD

DIEGO G. PARDOW L.
Universidad de Chile

Sumario

Lo esencial en instituciones como el mandato, las guardas o la

administración de personas jurídicas es que comparten una
misma naturaleza funcional: cuando a una persona se le encarga
la gestión de un patrimonio actúa como depositario del interés
que tiene el dueño al delegar la administración de sus bienes, y
en consecuencia, debe ejecutar su cargo con la finalidad de
satisfacer el interés del dueño. Esto es lo que se conoce como
deber de lealtad. Salvo un acto irracional o de mera venganza, la
infracción de deberes de lealtad se produce como consecuencia
de un conflicto de intereses. Por ello, el objetivo de esta
ponencia es mostrar como interactúan las distintas reglas sobre
conflicto de intereses en el mandato, las guardas y la
administración de sociedades anónimas, utilizando la doctrina
del autocontrato desarrolla por la dogmática nacional. Este
enfoque, permite ofrecer un esquema coherente para entender
las distintas reglas sobre autocontrato como mecanismos de
justicia correctiva, cuyo aspecto determinante es que este tipo
de operaciones entraña un riesgo que debe ser expresamente
asumido por el dueño del patrimonio mediante su autorización.

Abogado, Ayudante del Departamento de Derecho Privado, Universidad de Chile. Agradezco a

los profesores Francisco Saffie, de la Universidad Adolfo Ibáñez, y Nicolás Rojas, de la Universidad de
Chile, por las agudas observaciones y generosos comentarios realizados a un borrador preliminar de esta
ponencia.

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§1. INTRODUCCIÓN

Cuando a una persona se le otorga una potestad para utilizarla en beneficio de otra,
como sucede en el mandato, las guardas o la administración de una sociedad anónima1, el
titular de la potestad se encuentra sujeto a ciertos deberes que impone la naturaleza de su
relación con el dueño del patrimonio que administra, y que es al mismo tiempo,
beneficiario de la potestad. Además de comportarse de manera prudente y de rendir
cuenta de su gestión, el titular de la potestad tiene el deber de ejecutar su cargo con la
finalidad de satisfacer el interés del dueño o beneficiario. Conforme a un lenguaje que se
ha hecho tradicional en nuestro derecho de sociedades, esto es lo que se conoce como
deber de lealtad en el ámbito de las relaciones fiduciarias 2.
La doctrina de las relaciones fiduciarias es una antigua categoría dogmática del
common law, que como suele suceder en derecho privado, tiene su origen en el derecho
romano y su equivalente comparado en la doctrina de los derechos subjetivos
desarrollada por los sistemas legales continentales3. Lo esencial de estas doctrinas está en
reconocer que instituciones como el mandato, las guardas o la administración de
personas jurídicas comparten una misma naturaleza funcional: cuando a una persona se
le encarga la gestión de un patrimonio ajeno actúa como depositario del interés que tiene
el dueño al delegar la administración de sus bienes, y en consecuencia, la finalidad con
que el administrador utilice sus potestades definirá materialmente el ámbito legítimo de
su ejercicio4.
Atendido que el titular de la potestad debe administrar el patrimonio con la
finalidad de satisfacer los intereses del dueño, el elemento característico de las
infracciones a deberes de lealtad consiste en la presencia de una desviación de fines5. A

1 El esquema propuesto utiliza como referencia las reglas de las guardas, el mandato y las
sociedades anónimas. Esta opción obedece a que las tres figuras son ampliamente utilizadas y sus reglas
pueden extenderse de manera dispositiva a las restantes hipótesis de administración de patrimonios ajenos.
Un razonamiento similar en LIRA, Pedro, El Código Civil y el nuevo derecho (Santiago, Nascimiento, 1944), pp.
118 y ss.
2 Ver por ejemplo, BARROS, Enrique, Tratado de responsabilidad extracontractual (Santiago, Editorial

Jurídica de Chile, 2006), pp. 813 ss.; CAREY, Guillermo, De la sociedad anónima y la responsabilidad civil de los
directores (2a Edición, Santiago, Editorial Universitaria, 1993), pp. 137 ss.; ALCALDE, Enrique, La sociedad
anónima. Autonomía privada, interés social y conflicto de intereses (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007), pp.
47 s. y 75 s.; y, DÍAZ, Regina, Deber de los administradores de no competir con la sociedad anónima que administran, en
Revista de Derecho (U. Valdivia), 2007, Vol. 20, No. 1, pp. 85-106.
3 Para una descripción de la relación entre estas doctrinas, ver mi Potestades de administración y deberes

fiduciarios, en Estudios de Derecho Civil II (Santiago, LexisNexis, 2007), pp. 89-112.

4 BARROS, Enrique, Límites a los Derechos Subjetivos Privados. Introducción a la Doctrina del Abuso del

Derecho, en Revista Derecho y Humanidades (U. de Chile), 1999, Vol. 7, p. 13.

5 Respecto de la desviación de fines en las relaciones fiduciarias, GARRIGUES, Joaquín, Negocios

fiduciarios en el derecho mercantil (Madrid, Civitas, 1981), pp. 21 y ss.

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 LA PARÁBOLA DEL ADMINISTRADOR INFIEL

su vez, salvo un acto irracional o de mera venganza, la desviación de fines se produce

frente a la existencia de un conflicto de intereses. Durante la administración de un
patrimonio ajeno, la presencia de un conflicto de intereses permite al titular de la
potestad instrumentalizar un negocio cualquiera para favorecer sus propios intereses o
los de un tercero relacionado, aprovechándose de la posición de confianza que ocupa
para obtener un beneficio a espaldas del dueño del patrimonio.
De este modo, ser leal significa primeramente evitar los conflictos de intereses.
Con todo, el deber de lealtad tiene un cierto sentido altruista que no se agota en evitar un
conflicto de intereses y exige que frente a intereses incompatibles el administrador
privilegie el interés del dueño del patrimonio, aún a costa del suyo propio6. Así, la lealtad
proscribe el conflicto de intereses recogiendo un principio de justicia elemental en contra
del oportunismo de quienes ocupan una posición de poder en una relación de confianza,
o como puede apreciarse en la parábola bíblica del administrador infiel:

«Ningún administrador puede servir a dos señores, porque aborrecerá al uno y amará al
otro; o bien se dedicará a uno y desdeñará al otro» (San Lucas 6-13).

El desafío principal de proteger la finalidad en la administración de un patrimonio

ajeno, radica en que los medios de que dispone el derecho privado difícilmente pueden
llegar a determinar cuales son las intenciones reales del administrador. Por ello, mediante
la noción de conflicto de intereses es posible recorrer el camino entre un parámetro
abstracto de finalidad y una noción sustantiva como el deber de lealtad. En el fondo, al
incorporar la noción de conflicto de intereses, la valoración sobre la finalidad de un
negocio se centra en un aspecto del proceso de toma de decisiones: el deber de lealtad
requiere que la selección de la contraparte en un contrato por parte del administrador sea
consecuencia de una decisión imparcial.
Por eso, el estándar de comportamiento que debe cumplir el titular de la potestad
viene dado por la actitud que debe seguir frente a un conflicto de intereses. Sin embargo,
la búsqueda de este estándar se enfrenta con la dificultad de que las reglas donde se
recoge se encuentran dispersas en distintas instituciones que, a primera vista, no
consagran una solución armónica. El objetivo de esta ponencia es demostrar que existe
un deber general de lealtad aplicable a todo aquel que administra un patrimonio ajeno y
que las distintas reglas sobre conflicto de intereses en el mandato, las guardas o la
administración de sociedades, pueden explicarse de manera coherente a partir de la
disciplina del autocontrato, ampliamente desarrollada por la doctrina nacional7.

6 Sobre la naturaleza altruista de las relaciones fiduciarias, DABIN, Jean, El Derecho Subjetivo

(traducción castellana de F. J. Osset, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1955), p. 276.

7 Ver por ejemplo, el clásico estudio de ALESSANDRI, Arturo, La autocontratación o el acto jurídico

consigo mismo, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1931, No. 28, pp. 5-107; el más reciente de LYON,

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§2. CONFLICTO DE INTERESES EN EL AUTOCONTRATO Y DEBER DE LEALTAD

De acuerdo con ALESSANDRI8, un contrato supone dos partes independientes y

diferenciadas, cuyos intereses contrapuestos terminan por armonizarse como resultado
de la finalidad económica que cada una persigue. Puede ocurrir, sin embargo, que una
misma persona tenga a su cargo varios patrimonios y pueda disponer, por lo tanto, de
intereses que debieran estar opuestos en un contrato. Es lo que sucede con todo el que
administra un patrimonio ajeno, quien puede disponer tanto de los bienes de su
propiedad como de los bienes que se le ha confiado administrar. Por ello, la manera más
sencilla en que puede presentarse un conflicto de intereses es la que se produce en el
autocontrato9.
En una primera forma (contrato consigo mismo), el autocontrato consiste en un acto
jurídico donde una persona actúa, a la vez, como parte directa y como representante de
la otra. Al concurrir en una misma operación los patrimonios del titular de la potestad y
del dueño del patrimonio, se produce un conflicto entre el interés personal con que el
titular de la potestad gobierna su propio patrimonio y el interés ajeno con que debiera
administrar el patrimonio del dueño. Si bien la presencia de intereses en conflicto no
sólo resulta lícita sino inherente a todo contrato, en el contrato consigo mismo esos
intereses en conflicto no se organizarán en atención a la finalidad económica perseguida
por las partes, sino en atención a la sola voluntad del titular10.
Bajo esta forma se agrupan todos los casos en que el titular de una potestad se
sitúa como contraparte del dueño del patrimonio en una relación de intercambio. En
este sentido, distintas reglas de los códigos civil y de comercio prohíben actuar
simultáneamente por cuenta propia y ajena en contratos de compraventa, permuta y
mutuo11. Algo similar ocurre con las restricciones que afectan al comisionista y a los
directores de sociedades anónimas para intervenir en la fijación de sus propias
remuneraciones12. Lo que se encuentra detrás de estas disposiciones es la idea de que en
toda relación de intercambio las ganancias se obtienen a costa de la contraparte, por lo
que cada vez que el titular de la potestad organice el autocontrato en función de su
propio interés, necesariamente deberá sacrificar el patrimonio del dueño.

Alberto, Conflicto de Intereses en las Sociedades, en Revista Chilena de Derecho (U. Católica), 2002, Vol. 29, No. 1,
pp. 47-39; y en general, la extensa obra de la profesora María Sara Rodríguez citada en esta ponencia.
8 ALESSANDRI, Arturo, cit. (n. 7), p.5.
9 FLUME, Werner, El negocio jurídico (traducción castellana de J. M. Miquel y E. Gómez, Madrid,

Fundación Cultural del Notariado, 1998), p. 943.

10 ALESSANDRI, Arturo, cit. (n. 7), p. 8.
11 Artículos 410, 1800, 2144 y 2145 del Código Civil; y especialmente, artículo 271 del Código de

Comercio.
12 Artículos 275 del Código de Comercio, 33 de la Ley de Sociedades Anónimas y 33 del

Reglamento de Sociedades Anónimas.

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 LA PARÁBOLA DEL ADMINISTRADOR INFIEL

También se agrupan como formas de contrato consigo mismo los préstamos

gratuitos, donaciones y regalos en beneficio del administrador o titular de la potestad, y
en general, toda forma de utilización en beneficio propio de los bienes que se le
encomienda administrar. Al final del día, en estos casos también hay un traspaso pero sin
contraprestación correlativa13. En este sentido, respecto de las sociedades anónimas hay
una prohibición expresa de utilizar el patrimonio social para servir el uso personal de
directores y gerentes14. De hecho, incluso en las sociedades colectivas, donde los socios
son simultáneamente administradores y dueños, la ley no permite que esa duplicidad de
roles se extienda al punto de confundir sus bienes personales con los de la sociedad15.
En su segunda forma (contrato con doble representación), el autocontrato consiste en un
acto jurídico donde ambas partes actúan representadas por la misma persona. Aunque
aquí sí se produce un choque legítimo de intereses entre las partes directas; al igual en el
contrato consigo mismo, la organización de los intereses en conflicto no se realizará en
atención a la finalidad económica que persigue cada parte, sino solamente en atención a
la voluntad del representante común16. De esta manera, el conflicto de intereses se
traduce en que el titular de las potestades sobre ambos patrimonios puede beneficiar a
una parte directa a costa de la otra, inclinando hacia ella la balanza de las condiciones del
contrato.
Bajo esta forma se agrupan los tipos de intercambio, préstamos y regalos señalados
anteriormente, con la diferencia de que en estos casos quien se encuentra al otro lado de
la operación no será directamente el titular de la potestad, sino un tercero con quién el
titular de la potestad tiene algún tipo de vínculo o relación que puede impedir una
decisión imparcial. En este sentido, en el mandato las prohibiciones de autocontratar se
extienden a todos quienes actúan por interpósita persona. Algo similar ocurre en las
guardas, donde se restringen las facultades para representar al pupilo en los actos
celebrados con parientes o socios del titular de la potestad17. Con mayor claridad, en las
sociedades anónimas la ley presume que existe un interés incompatible en los actos que
celebre la compañía con personas relacionadas a los directores y gerentes18.
13 Como los préstamos se perfeccionan por la simple entrega, es difícil distinguir cuando el titular

de la potestad se apropia de los bienes que administra y cuando autocontrata un comodato. Por ello,
resulta más sencillo suponer el préstamo por el sólo hecho del traspaso, siguiendo la misma lógica del
inciso segundo del artículo 2195 del Código Civil respecto del comodato precario.
14 Artículo 42 Nº5 de la Ley de Sociedades Anónimas.
15 Artículos 2081 del Código Civil y 404 del Código de Comercio. Una regla similar puede

construirse a fortiori en las asociaciones sin fines de lucro, a partir de los Artículos 549 del Código Civil y
259 del Código del Trabajo, que establecen que los bienes de la asociación no pertenecen en todo ni en
parte a sus miembros.
16 RODRÍGUEZ, María Sara, Los Principios de Derecho Europeo de Contratos y el conflicto de interés en la

representación, en Anuario de Derecho Civil, 2002, tom. 55, fas. 4, p. 1755.

17 Artículo 412 del Código Civil.
18 Los artículos 44 y 49 de la Ley de Sociedades Anónimas presumen de derecho un interés

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De esta manera, las distintas reglas sobre autocontrato establecidas para las
guardas, el mandato o la sociedad anónima, revelan un intensa preocupación por el
riesgo de un conflicto intereses que se encuentra implícito en esta forma negocial. En
este sentido, la tendencia en derecho comparado conduce a una mayor cercanía
conceptual entre las nociones de conflicto de intereses y autocontrato. Así por ejemplo,
los Principios de Derecho Europeo de Contratos presumen iuris tantum que existe
conflicto de intereses tanto en las hipótesis de contrato consigo mismo, como en la
hipótesis de contrato con doble representación. Como señala RODRÍGUEZ19, la intención
detrás de suponer la existencia de un conflicto de interés en todo autocontrato, consiste
en radicar en el titular de la potestad la carga de probar que sus intereses estaban
alineados con los del dueño del patrimonio, o bien, que la precisión en cuanto al
contenido del contrato excluía la posibilidad de conflictos.
En definitiva, la disciplina del autocontrato permite vincular distintas disposiciones
dispersas sobre administración de patrimonios ajenos mediante la noción de conflicto de
intereses. Ello demuestra que la parábola del administrador infiel puede encontrarse en
distintos rincones de nuestra legislación. También demuestra que en todos estos casos
los administradores o representantes se encuentran sujetos a un deber de lealtad similar
cuya observancia peligra, cuando al otro lado de una transferencia de los bienes que se le
han encomendado administrar, se encuentran ellos mismos o terceros relacionados.

§3. LAS PROHIBICIONES LEGALES COMO REGLAS DE PROCEDIMIENTO

Inicialmente, el autocontrato debía enfrentar serios cuestionamientos acerca de su

licitud y era generalmente abordado como un atentado al principio de autonomía de la
voluntad, que se oponía incluso a la idea misma de contrato. En efecto, si se entiende
que la voluntad es una propiedad inherente a las personas y representativa de su
dignidad, resulta absurdo que un mismo sujeto pueda sostener simultáneamente dos o
más voluntades20. Según lo expone HUPKA21 en su célebre máxima, nadie puede partir su

incompatible cuando intervienen en la operación el mismo director o sus parientes; empresas en que el
director o sus parientes sean dueños, directores o gerentes; personas respecto de las cuales el director actúe
como representante; y, personas a las que el director preste asesoría para celebrar el contrato.
19 RODRÍGUEZ, María Sara, Los Principios…, p. 1759.
20 En verdad, detrás de estas objeciones se encuentra problema ético. En la tradición del

racionalismo, los objetos se aprecian según su valor y los sujetos según su dignidad. Atendido que los
sujetos se aprecian según su dignidad precisamente porque tienen voluntad, es la posibilidad de actuar
voluntariamente lo que permite diferenciar a una persona de una cosa. Desde esta perspectiva, el
autocontrato constituye una figura ilícita porque implica privar de su dignidad al representado y tratarlo
como si fuera una cosa. Una extensa exposición de este argumento en HATTENHAUER, Hans, Conceptos
fundamentales del Derecho Civil (Madrid, Ariel, 1987), p. 48 ss.
21 HUPKA, Josef, La representación voluntaria en los negocios jurídicos (Madrid, Revista Derecho Privado,

1930), p. 251.

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 LA PARÁBOLA DEL ADMINISTRADOR INFIEL

alma en dos mitades y hacer que traten y contraten la una con la otra.
Sin embargo, esta manera de enfrentarse al autocontrato se encontraba en pugna
con una extendida práctica comercial. Al decir de DEMOGUE22, era la construcción
técnica la que debía plegarse a la utilidad práctica y no al revés. Consecuentemente, el
autocontrato comenzó a analizarse como una manera lícita de hacer negocios y las
prohibiciones legales como reglas de procedimiento que imponen el cumplimiento de
una serie de requisitos: el titular de la potestad debe informar la existencia del conflicto
de intereses, obtener la autorización del dueño del patrimonio para autocontratar, y
además en ciertos casos, adecuar el contenido de la operación a condiciones de equidad.
En primer lugar, la obligación de informar sobre la existencia del conflicto de
intereses constituye el punto de partida de los deberes de lealtad del titular de la potestad.
De acuerdo con DIEZ-PICAZO23, lo que se prohíbe en el autocontrato no es celebrarlo,
sino hacerlo a espaldas del mandante o representado. Una de las consecuencias evidentes
de esta proposición, es que quien administra un patrimonio ajeno debe informar al
dueño acerca de su interés particular en el contrato que pretende celebrar. Si bien esta
obligación no se encuentra expresamente establecida en ley, su existencia se desprende
de deber general de buena fe que obliga al titular a ejercer sus potestades en beneficio del
dueño del patrimonio24.
En derecho comparado, este deber de informar comprende todos los aspectos
relevantes de la operación, incluyendo la naturaleza del interés incompatible y cualquier
riesgo que en su opinión merezca la selección de la contraparte en un contrato25. Así por
ejemplo, si el implicado conoce el mal estado de los negocios de la contraparte o la
existencia de una mejor alternativa en el mercado, debe revelar estas circunstancias al
momento de divulgar su conflicto de interés. En el fondo, la buena fe exige que el titular
de la potestad realice un ejercicio de honestidad que permita al dueño del patrimonio dar
su consentimiento informado respecto del autocontrato26.
Enseguida, la autorización del dueño del patrimonio es el requisito formal que
permite al titular de la potestad levantar la prohibición legal y celebrar el autocontrato.
22 DEMOGUE, René, Traité des Obligations en Générale (Paris, Rosseau, 1933) I, p. 11. Resulta

ilustrativo el cambio de posición que realiza ALESSANDRI, quién en una etapa temprana de su obra opuso
serias objeciones al autocontrato, para luego abogar en su defensa sobre la base de su utilidad para el
tráfico jurídico (ALESSANDRI, Arturo, cit. (n. 7), p. 7). Para una excelente descripción del desarrollo de la
doctrina europea sobre el autocontrato, RODRÍGUEZ, María Sara, Autocontratación y conflictos de intereses en el
derecho privado español (Madrid, Colegio de Registradores, 2005), pp. 47 ss.
23 DÍEZ-PICAZO, Luis, La representación en el Derecho Privado (Madrid, Tecnos, 1979), p. 206.
24 RODRÍGUEZ, María Sara, Los principios…, p. 1756, con referencia al artículo 3:205 de los

Principios de Derecho Europeo de Contratos, que recoge expresamente el deber de divulgar el conflicto
de intereses.
25 MARKESINIS, Basil y MUNDLEY, Roderic, An outline of the law of agency (Londres, Butterworths,

1992), pp. 92 ss.

26 FRIEDMAN, GHL, Law of agency (7a edición, Londres, Butterworths, 1996), p. 175.

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En el mandato, la autorización se materializa en un poder especial otorgado previamente

o en una ratificación posterior del autocontrato27. Tratándose de las guardas, la
incapacidad del dueño del patrimonio exige que sea un representante legal diferente
quién otorgue la autorización, típicamente los otros guardadores cuando la
representación sea conjunta o el juez en subsidio. Algo similar ocurre en con las
personas jurídicas, cuya naturaleza artificial les obliga a actuar siempre por intermedio de
representantes, correspondiendo a los restantes miembros del órgano de administración
o directamente a los socios, autorizar el autocontrato28.
Según FLUME29, también existirían casos donde la autorización se entiende
implícita en los usos del tráfico jurídico, como cuando un cajero cambia monedas con su
propio dinero o un empleado de taquilla compra una entrada para sí. Ello parece ser
recogido por los Principios de Derecho Europeo de Contratos, que presumen una
autorización tácita del dueño del patrimonio cuando éste razonablemente no podía
ignorar el autocontrato celebrado por el titular 30. Al contrario, en el derecho chileno la
mayoría de las disposiciones legales exigen que la autorización del autocontrato sea
expresa o formal, por lo que la posibilidad de entenderla implícita en los usos normativos
tiene un campo de actuación bastante restringido31.
Por último, a veces no es suficiente la autorización del dueño y se exige adecuar el
contenido del autocontrato a condiciones de equidad. Es lo que sucede en las sociedades
anónimas, donde los contratos entre partes relacionadas deben aprobarse por el
directorio, y además, ajustarse a las condiciones habituales de mercado32. Algo semejante
ocurre con el mutuo en las guardas, cuya celebración exige copulativamente cumplir un
procedimiento de autorización y respetar el límite del interés corriente33. Ambos casos
incorporan una forma de justo precio como consecuencia de la intervención de un
nuevo representante en la autorización del autocontrato, ya sea el directorio de la
sociedad, los otros guardadores o el juez en subsidio 34. Al faltar una manifestación

27 ALESSANDRI, Arturo, cit. (n. 7), pp. 49 y ss.

28 En las sociedades anónimas, la autorización para autocontratar normalmente corresponde
otorgarla al directorio. Con todo, para determinar las remuneraciones de los directores, la junta de
accionistas mantiene una competencia privativa (artículos 33 de la Ley de Sociedades Anónimas y 35 del
Reglamento de Sociedades Anónimas).
29 FLUME, Werner, cit., (n. 9) pp. 955-956.
30 RODRÍGUEZ, María Sara, Los principios…, p. 1759.
31 Así sucede en los casos donde existe un procedimiento reglado de autorización (artículos 410 del

Código Civil y 44 de la Ley de Sociedades Anónimas) o una regla legal que exija autorización expresa
(artículos 271 del Código de Comercio y 2144 del Código Civil).
32 Para una revisión de algunos criterios para determinar la equidad de la operación, LYON, Alberto,

cit. (n. 7), p. 56.

33 Artículo 410 del Código Civil.
34 En general, la administración del patrimonio de incapaces y de personas jurídicas se agrupa

conjuntamente como una simple representación de intereses, que está sujeta a reglas más estrictas porque en

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 LA PARÁBOLA DEL ADMINISTRADOR INFIEL

directa de la voluntad del dueño, la ley pone un límite sustantivo a la autorización del
autocontrato y se asegura de que este recibirá al menos, un beneficio normal según el
tipo de operación.
Tratándose del mandato, las reglas para el mutuo también hacen referencia al
contenido del autocontrato pero con un objetivo diferente. En efecto, la ley permite al
mandatario prestar dinero al mandante al interés corriente, aún si no existe autorización
para ello. De este modo, el recurso a un justo precio sustituye la regla de procedimiento
porque al regular el valor del dinero se elimina el único riesgo asociado a este tipo de
autocontratos, y en esas condiciones, la selección del prestamista pasa a ser irrelevante.
Al decir de ALESSANDRI35, el sentido de esta regla se confirma porque no permite realizar
la misma operación en sentido contrario: el mandatario no debe tomar en préstamo
dinero del mandante, precisamente, porque en este caso la solvencia del deudor sí resulta
relevante para elegir a la contraparte en un contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta que las disposiciones legales
que regulan el contenido del autocontrato son excepcionales. Como lo expone ATIYAH36,
el derecho privado no suele preocuparse de los problemas de contenido en los contratos,
porque prefiere recurrir a procedimientos que aseguren que el precio y otras condiciones
sean consecuencia de una negociación entre partes independientes. Siguiendo está lógica,
la mayor parte de las reglas sobre autocontrato suplen la ausencia de negociación entre
las partes directas exigiendo solamente la autorización del dueño y sin tomar en cuenta el
resultado de la operación. En otros términos, lo relevante normalmente es que el dueño
del patrimonio autorice el autocontrato y no que su resultado le beneficie.

§4. SANCIONES QUE ACARREA LA FALTA DE AUTORIZACIÓN DEL DUEÑO

De acuerdo con FLUME37, el autocontrato genera dos tipos de problemas con los
que debe lidiar el derecho privado. Por una parte, los problemas formales se relacionan con
la manera de hacer patente el negocio, ya que la voluntad interna del titular de la potestad
no puede ser suficiente. Por otra, los problemas materiales consisten en el peligro de
actuación desleal que existe cada vez que el titular de la potestad se encuentra, de alguna

ambos casos los dueños no pueden sostener una voluntad autónoma e independiente . Sobre esta
distinción, RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civil (Buenos Aires, La Ley, 1965), V
[2a parte], p. 160.
35 ALESSANDRI, Arturo, cit. (n. 7), p. 50.
36 ATIYAH, Patrick, An introduction to the law of contract (Oxford, Clarendon Press, 1989), pp. 300 ss.,

quien distingue entre: (i) justicia de procedimiento, que evalúa el procedimiento de negociación y
celebración de un contrato; y, (ii) justicia de contenido, que evalúa el resultado de la negociación y el precio
del contrato. De este modo, lo usual es que las reglas sobre derecho de contratos se preocupen de la
justicia de procedimiento antes que de la justicia de contenido.
37 FLUME, Werner, cit. (n. 9), pp. 941 ss.

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manera, en ambos lados de una transferencia de los bienes que se le encomienda

administrar.
Respecto de los problemas formales, la ley revela una preocupación secundaria por la
evidencia del autocontrato y suele enfocarse en este aspecto solo una vez que el
problema del conflicto de intereses ya está resuelto. Así sucede en las empresas
individuales de responsabilidad limitada, donde únicamente se regula la publicidad del
autocontrato, atendido que por definición los intereses del administrador y del dueño
están alineados38. No obstante, cuando la autorización para autocontratar es otorgada a
través de uno o más intermediarios, la publicidad del acto es una formalidad adicional
dirigida a que el dueño del patrimonio pueda conocer su existencia. En este sentido, el
directorio de las sociedades anónimas debe comunicar la aprobación del autocontrato a
la junta de accionistas y los guardadores muchas veces deben obtener un decreto judicial.
Respecto de los problemas materiales, las distintas reglas sobre autocontrato en las
guardas, el mandato y las sociedades anónimas se integran en torno a la idea central de
corregir el riesgo asociado a un conflicto de intereses, mediante a un procedimiento de
autorización que permita al dueño del patrimonio decidir si quiere o no asumir ese
riesgo. En este sentido, las sanciones para la infracción al procedimiento de autorización
cumplen la función de reafirmar la voluntad del dueño, suprimiendo los efectos que
cause en su patrimonio un autocontrato celebrado sin el concurso de su voluntad.
Según GARRIGUES39, desde una perspectiva comparada existen dos maneras de
sancionar la falta de autorización. Por un lado, el modelo germanista supone que las
facultades del titular de la potestad están sometidas a una condición resolutoria y la falta
de autorización del dueño se sanciona con alguna forma de ineficacia del acto. Por otro,
el modelo romanista entiende que las facultades del titular de la potestad son ilimitadas
frente a terceros y la falta de autorización del dueño solo genera responsabilidad civil
frente al dueño. La doctrina nacional del autocontrato parece seguir el primer modelo, al
entender que la autorización del dueño del patrimonio es una formalidad habilitante y
que su omisión produce la nulidad relativa del acto40.
En el caso de las guardas, este esquema de formalidad habilitante y nulidad relativa
simplemente reproduce las reglas generales para administrar los bienes de un incapaz.
Como anota LIRA41, en general se exige cumplir un procedimiento de autorización en
toda actuación importante del guardador, trátese de enajenación de bienes muebles
preciosos y todo tipo de inmuebles, constitución de fianzas, repudiación de herencias u
otros. En todas estas situaciones, la infracción de la regla de procedimiento es causal

38 RODRÍGUEZ, María Sara, La autocontratación en empresas individuales de responsabilidad limitada, en

Cuadernos de Extensión Jurídica (U. Andes), 2004, no. 8, pp. 120 y 125.
39 GARRIGUES, Joaquín, cit. (n. 5), p. 24.
40 ALESSANDRI, Arturo, cit. (n. 7), pp. 13 y 32 y ss.
41 LIRA, Pedro, cit. (n. 1), p. 118.

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 LA PARÁBOLA DEL ADMINISTRADOR INFIEL

para pedir la nulidad relativa del acto. Por ello, en las guardas la sanción a la falta de
autorización para autocontratar no obedece una característica particular de este tipo de
operación, sino al hecho de que el dueño del patrimonio es un sujeto protegido por el
orden público.
No sucede lo mismo en el mandato, donde la sanción al procedimiento de
autorización constituye un caso especial en que la extralimitación en los poderes
conferidos se sanciona con la nulidad relativa del acto. En general, celebrar un acto sin
facultades suficientes solo hace que sea inoponible al mandante, pero ello no afecta la
validez del acto, e incluso bajo ciertas circunstancias, deja a salvo la relación entre el
mandatario y el tercero42. En efecto, aunque los casos de autocontrato no son los únicos
donde se exige un poder especial, la escasa jurisprudencia que entiende la autorización
del mandante para transigir o hipotecar como una formalidad habilitante ha sido
duramente criticada43. Por ello, lo que se encuentra detrás de la sanción de nulidad a la
falta de autorización del autocontrato en el mandato, es la idea de que no existe
realmente un tercero cuyos intereses deban ser protegidos.
Tratándose de las sociedades anónimas, su primera regulación también recogía el
modelo germanista, al recurrir a la nulidad relativa para sancionar la falta de autorización
del directorio en los contratos que sus miembros celebraran con la sociedad 44. El
fundamento de esta regla se encontraba en la así denominada doctrina del mandato,
según la cual, los directores son mandatarios de la sociedad, y en consecuencia, están
sujetos al mismo esquema de formalidad habilitante y nulidad relativa respecto de la
celebración de autocontratos45. Sin embargo, esta situación cambió con la entrada en
vigor de la actual legislación, que adoptando la doctrina del órgano, concibió un
directorio que no requiere probar la suficiencia de sus poderes frente a terceros.
Una de las consecuencias de adoptar la doctrina del órgano es que la función de los
directores se reduce a participar en la instancia colectiva del directorio, disminuyendo así
su capacidad para alterar la organización de intereses en un contrato46. En la actual
legislación los directores carecen de poder para representar individualmente a la
42 Artículo 2154 del Código Civil.
43 Por ejemplo, STITCHKIN, David, El mandato civil (2a edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
1950), pp. 418 y ss.
44 El artículo 3º del Reglamento sobre Sociedades Anónimas de 1920, exigía que la autorización

para autocontratar fuera aprobada por las tres cuartas partes del directorio, sin contar a los implicados.
Este procedimiento debía incorporarse como mención obligatoria en los estatutos y su omisión hacía que
la solicitud de constitución tuviera que rechazarse por no ofrecer suficientes garantías de buena
administración. Una explicación detallada de estas reglas en ALESSANDRI, Arturo, cit. (n. 7), p. 62).
45 De acuerdo con el antiguo artículo 457 del Código de Comercio, la sociedad anónima era

administrada por mandatarios temporales y revocables. Para una referencia a esta doctrina, PUELMA,
Álvaro, Sociedades (3a edición, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1995), II, p. 186.
46 KRAAKMAN, Reiner, DAVIES, Paul, HANSMANN, Henry, HERTIG, Gerard, HOPT, Klaus, KANDA

Hideki y ROCK, Edward, Anatomy of corporate law (Nueva York, Oxford University Press, 2004), p. 13.

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DIEGO G. PARDOW L.

compañía, por lo que la sanción que acarrea infringir el procedimiento de autorización

adopta un perfil más sutil y amplio que en el mandato o las guardas. A diferencia del
mandatario o el guardador, que tienen poder para organizar el autocontrato con su sola
voluntad, los directores solamente pueden influir en la toma de decisiones de la
compañía. Al decir de RIPERT47, administrar es un asunto propio de una persona, los
miembros del directorio solo pueden deliberar.
Al cambiar la inspiración de sus instituciones, desde la doctrina del mandato a la
doctrina del órgano, la ley también se aparta del modelo germanista y establece
expresamente que la falta de aprobación del directorio no acarrea la nulidad del
autocontrato sino solo la responsabilidad civil de los directores implicados48. Así, lo que
en el mandato o en las guardas constituía una formalidad habilitante que condicionaba la
validez del autocontrato, en las sociedades anónimas pasa a transformarse en el estándar
de culpa que regula la conducta de los directores en sus relaciones internas con la
sociedad.
En el fondo, la reforma legislativa de 1981 adaptó los principios tradicionales del
autocontrato a una nueva realidad, siguiendo la lógica del dolo en el acto jurídico. Según
las reglas generales, cuando la voluntad del agente pasa de ser determinante a ser
incidental, el dolo deja de ser una causal de nulidad del acto para trasformarse
simplemente en una obligación de responder civilmente49. Del mismo modo, cuando los
directores dejan de poder organizar el autocontrato con su sola voluntad individual, la
sanción al procedimiento de autorización deja de lado la nulidad del acto para centrarse
en la responsabilidad civil del implicado50.

§5. JUSTIFICACIÓN DE LAS SANCIONES QUE PROTEGEN LA VOLUNTAD DEL DUEÑO

En general, el derecho privado puede ser visto como un sistema normativo donde
interactúan consideraciones de justicia distributiva y de justicia correctiva. Como lo explica
GORDLEY51, mientras las primeras intentan asegurar que cada uno tenga los recursos que
necesite para desarrollar su vida, las segundas permiten que cada uno los obtenga sin
interferir ilícitamente en las posibilidades que tengan otros de hacer lo mismo. En otros

47 RIPERT, Georges, Aspectos jurídicos del capitalismo moderno (traducción castellana de J. Quero,

Granada, Comares, 2001), p. 108.

48 Artículo 44 de la Ley de Sociedades Anónimas, inciso final.
49 Artículo 1458 del Código Civil.
50 En general, este cambio de enfoque siguió una tendencia en derecho comparado de legislar sobre

sociedad anónima fomentando la confianza de los acreedores, al poner sus intereses como terceros a salvo
de una eventual sanción de nulidad. Para una revisión de este argumento, KRAAKMAN, Reiner y otros, cit.
(n. 46) p. 28..
51 GORDLEY, James, Foundations of private law (Nueva York, Oxford University Press, 2006), pp. 433

ss.

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 LA PARÁBOLA DEL ADMINISTRADOR INFIEL

términos, las reglas de justicia distributiva configuran las características del dominio y
determinan los modos de adquirirlo, en tanto que las reglas de justicia correctiva
conservan esa distribución, protegiendo al dueño cuando se le priva de sus bienes sin su
consentimiento.
Desde una perspectiva de justicia distributiva, el hecho de entregar la administración
de un patrimonio a un tercero no altera los principios generales para distribuir los riesgos
asociados a un negocio. Así, el pupilo, el mandante o la sociedad anónima se aprovechan
de las utilidades que genere el negocio por extensión de su derecho de dominio (res
fructificat domino), pero deben también soportar las pérdidas que genere como
consecuencia de que las cosas perecen para su dueño (res pereat domino)52. Las sanciones a
la falta de autorización en el autocontrato reproducen estas premisas: la nulidad debe ser
declarada judicialmente para invalidar los efectos de una transferencia, y en el ámbito de
la responsabilidad civil, en principio los daños los sufre la víctima.
Desde una perspectiva de justicia correctiva, la confianza depositada por el dueño del
patrimonio para que el titular de la potestad administre sus bienes, debe entenderse
limitada por el deber de lealtad que impone la naturaleza de su relación. De este modo,
mientras la conducta de guardadores, mandatarios y directores se mantenga dentro del
parámetro de lealtad que les obliga a seguir un procedimiento de autorización para
autocontratar, consideraciones de justicia distributiva exigen que los riesgos derivados de
una decisión de negocios sean soportados por el dueño. Al contrario, cuando ellos
infringen el procedimiento de autorización, consideraciones de justicia correctiva exigen
que se proteja el patrimonio del dueño, sancionando la nulidad del autocontrato o la
responsabilidad civil del titular.
Según una antigua distinción, las sanciones que se inspiran en consideraciones de
justicia correctiva derivan del simple hecho de tener un bien ajeno (ipsa res accepta), o bien,
de la manera en que ese bien ajeno fue adquirido, como por ejemplo, cuando se adquirió
de manera ilícita (acceptio rei)53. La sanción de nulidad pertenece al primer grupo porque
ataca la validez del autocontrato como título traslaticio, y mediante la consecuente acción
reivindicatoria, restituye al dueño los bienes que salieron de su patrimonio sin su
autorización. Al contrario, la responsabilidad civil obliga al titular de la potestad a
compensar los daños derivados del autocontrato, entendiendo que el procedimiento de
autorización constituye un estándar de culpa y que su infracción provoca un ilícito civil.
Tanto nulidad como responsabilidad civil cumplen una misma función de justicia
52 Una de las consecuencias naturales de los principios de justicia distributiva que inspiran nuestro
sistema de propiedad individual, es que ninguna persona está obligada a compartir los beneficios derivados
de sus éxitos, pero tampoco puede obligar a otros compartir las pérdidas derivadas de sus fracasos. De este
modo, las cosas producen para su dueño por la misma razón por la que perecen para su dueño. Una extensa
exposición de este argumento en GORDLEY, James, cit. (n. 51), pp. 10-11.
53 AQUINO, Tomás, Suma Teológica (Salamanca, Biblioteca de Autores Cristianos, 1955) II-II, q. 62,

r. 6.

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DIEGO G. PARDOW L.

correctiva, reafirmando la voluntad del dueño al suprimir los efectos que haya causado en
su patrimonio el autocontrato celebrado sin autorización. Sin embargo, mientras la
nulidad persigue los bienes del dueño del patrimonio a través de acciones reales, la
responsabilidad civil persigue su valor mediante acciones personales. Esta diferencia provoca
que en el tránsito de una acción a otra, el dueño del patrimonio vea disminuido su
ámbito de protección. Así sucede en las sociedades anónimas, donde solo procede una
sanción de responsabilidad civil y el titular de la potestad adquiere igualmente los bienes
objeto del autocontrato ilícito, pudiendo aprovecharse del eventual mayor valor que
lleguen a tener.
Para resolver este vacío, el legislador recurrió al antiguo mecanismo romano de
suplir la pérdida de la acción reivindicatoria otorgando al afectado una condictio54. En
efecto, junto con la acción para indemnizar perjuicios, se permite también a la sociedad
anónima reclamar el reembolso de las ganancias que le reporte al director implicado el
autocontrato. La idea de entender al directorio como un órgano, presentaba el desafío de
adaptar los principios del autocontrato ofreciendo al dueño del patrimonio un nivel de
protección similar55. Por ello, se siguió la tendencia del derecho comparado,
configurando la infracción al procedimiento de autorización como un ilícito especial que
concede, al mimo tiempo, una acción compensatoria para los daños y una acción restitutoria
para los beneficios56.
No obstante, la justificación de este esquema debe enfrentar la limitación de que
las razones de justicia correctiva son relacionales, por cuanto se imponen a quien tiene
un bien ajeno o causa un daño, solamente respecto del dueño de los bienes o de la
victima del daño. Según lo señala COLEMAN57, cuando una persona priva a otra de su
propiedad solo ella tiene el deber de devolverlo, y si de algún modo la destruye, solo ella
debe compensar al dueño por los daños. El problema está en que el ámbito de
protección en las sociedades anónimas incluye activos sobre los cuales no existe
propiedad en sentido técnico, como sucede con la información comercial o las
oportunidades de negocios58. Por ello, si se obliga al director a devolver las ganancias por
54 V. SAVIGNY, Friedrich, Sistema de derecho romano actual (traducción castellana de J. Mesía, Granada,

Comares, 2005), pp. 1771 y ss.

55 RODRÍGUEZ, María Sara, Empresas individuales…, p. 120.
56 BIRKS, Peter, Unjust Enrichment (Oxford, Oxford University Press, 2005), p. 25. La idea de que la

comisión de un ilícito civil puede dar lugar a una acción para restituir ganancias, es una tradición arraigada
en los sistemas legales del common law y cuyo origen parece encontrarse en el antiguo caso Moses v. Macferlan,
resuelto por el célebre Lord Mansfeld (1760, 2 Burr. 1005, 97 ER 676).
57 COLEMAN, Jules, La concepción mixta de la justicia correctiva, en ROSENKRATZ, Carlos (comp.), La

responsabilidad extracontractual (Barcelona, Gedisa, 2005), pp. 75 ss.

58 Artículos 42 N°6 y 43 de la Ley de Sociedades Anónimas. Este ámbito de protección resulta
difícil de delimitar porque la información comercial y las oportunidades de negocios constituyen lo que en
teoría económica se denomina bienes públicos, esto es, aquellos que no se consumen por el uso que haga
de ellos un individuo en particular y en que los costos de excluir del uso a una persona o grupo son

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 LA PARÁBOLA DEL ADMINISTRADOR INFIEL

un autocontrato ilícito sobre este tipo de activos, técnicamente, no estará restituyéndole

al dueño59.
Aunque obligar a devolver las ganancias derivadas de un ilícito parece justificarse
porque nadie puede aprovecharse de su propia culpa o dolo (nemo auditur), el hecho de
que el destinatario de la restitución no sea el dueño de los bienes que permitieron
producir la ganancia, dificulta entender esta sanción en términos de justicia correctiva60.
Ello obedece a que las razones de justicia correctiva se fundan en la relación que existe
entre quién sufre el daño y quien lo provoca (razones agencialmente relativas), en contraste,
las razones de justicia distributiva se fundan en la relación que se produce entre la
victima o el autor con el resto de la comunidad (razones agencialmente neutras)61. De este
modo, a medida que la restitución se enfoca exclusivamente en evitar que una persona
obtenga las ganancias derivadas de su propio ilícito, las razones de esta sanción
abandonan el campo de la justicia correctiva para entrar en el de la justicia distributiva.
En síntesis, la deslealtad implícita en la parábola del administrador infiel justifica la
nulidad del autocontrato o la responsabilidad civil del titular como una manera de
restablecer el equilibrio en una relación de confianza, pero para decidir acerca de la
manera de repartir bienes o ganancias cuya propiedad es difícil de determinar se requiere
de otro tipo de argumentos62. Sobre el particular, si bien respecto de las sociedades
anónimas concurren tanto finalidades privadas como públicas, resulta necesario
diferenciarlas precisamente porque las segundas adoptan una perspectiva instrumental
que resulta extraña al derecho privado. Por ello, si la intención es evitar un incentivo
adverso al impedir a los directores aprovecharse de las ganancias derivadas de sus ilícitos,
parece una mejor alternativa recurrir derechamente a sanciones administrativas.
Con su célebre discurso preliminar al Código Civil francés, PORTALIS63 apuntaba
que siempre es útil conservar todo cuanto no es necesario destruir. Este aserto sobre el
espíritu de la codificación, refleja que el derecho privado se arraiga en instituciones
tradicionales y corresponde al intérprete adaptar las viejas soluciones a los nuevos

elevados. Sobre este razonamiento, EASTERBROOK, Frank y FISCHEL, Daniel, The Economic Structure of
Corporate Law (Cambridge, Harvard University Press, 1996), pp. 276-300.
59 Este problema puede apreciarse con mayor claridad en la Ley de Mercado de Valores, cuyo

artículo 172 también otorga una acción restitutoria para perseguir las ganancias derivadas de un ilícito, pero
con la diferencia de que su destinatario no solamente puede ser la sociedad, sino derechamente el Fisco.
60 En este sentido, Restatement of Restitution, American Law Institute, St. Paul, 1937, sec. 3.
61 Sobre esta distinción y sus distintas revisions críticas, LUCY, William, Philosophy of private law

(Nueva York, Oxford University Press, 2007), pp. 316 y ss.

62 En general, la justicia correctiva solo regula el reparto de beneficios y pérdidas entre individuos

determinados, en contraste, la justicia distributiva regula el reparto común de beneficios y pérdidas entre
un grupo de individuos. Para una perspectiva general sobre este tópico, WEINRIB, Ernest, The Idea of Private
Law (Cambridge, Harvard University Press, 1995), pp. 56 y ss.
63 PORTALIS, Jean, Discurso preliminar al Código Civil francés (traducción castellana de M. Rivacoba,

Valparaiso, Editorial EDEVAL, 1978) p. 13.

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desafíos64. Esta ponencia intenta ofrecer una manera de enfocar el problema general del
conflicto de intereses en la administración de un patrimonio ajeno, desde la doctrina del
autocontrato. En el fondo, apunta a entender las distintas reglas sobre autocontrato en el
mandato, las guardas y las sociedades anónimas como mecanismos de justicia correctiva,
cuyo aspecto determinante es que los conflictos de intereses entrañan un riesgo de
actuación desleal que debe ser expresamente asumido por el dueño del patrimonio
mediante su autorización.

64 Para una revisión del pensamiento de Andrés Bello en este sentido, GUZMÁN, Alejandro, Andrés

Bello Codificador (Santiago, Editorial Universitaria, 1982); y más recientemente, JAKSIC, Ivan, Andres bello. La
pasión por el orden (Santiago, Editorial Universitaria, 2001).

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