JURISPRUDENCIA

Roj: SAP ZA 5/2016 - ECLI: ES:APZA:2016:5

Id Cendoj: 49275370012016100005
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Zamora
Sección: 1
Fecha: 19/01/2016
Nº de Recurso: 100/2014
Nº de Resolución: 6/2016
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: JESUS PEREZ SERNA
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00006/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
ZAMORA
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Nº Rollo : 100/2014
Nº. Procd. : PA 139/2014
Hecho : Violencia física en ámbito familiar
Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora
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Presidente Ilmo. Sr.
D. JESÚS PÉREZ SERNA
Magistrados Ilmos. Sres.
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña D. PEDRO
JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 6
En Zamora a 19 de enero de 2016.
En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del
Procedimiento Abreviado número 139/2014, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el
acusado Pelayo , representado por el Procurador Sr. Avedillo Salas y asistido del Letrado Sr. Martín Anero, en
cuyo recurso son partes como apelantes el acusado y Agustina y como apelados ellos mismos y el Ministerio
Fiscal; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS PÉREZ SERNA , quien expresa el parecer de la Sala.

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antecedentes de hecho
PRIMERO.- Con fecha 31 de julio de 2014, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó
sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente
se dice: "Denunciante y acusado, mayor de edad con antecedentes penales, iniciaron una relación en enero
de 2013 tras haberse conocido a través de una página de contactos de internet, la relación se mantuvo hasta
mayo de 2013; desde esta fecha hasta enero de 2014 que la retomaron finalizándola días después, estuvo
en suspenso.
La relación fue conflictiva desde el inicio por el hecho de que el acusado en el momento de iniciarla tenía
20 años y la denunciante 32, además estaba diagnosticado desde los 14 años de un trastorno depresivo
leve en tratamiento con sentralina, presentaba síntomas de hiperactividad con baja capacidad de atención,
presentando conductas disociales diagnosticadas en el 2009 y tenía escasa formación ya que no había
superado la educación secundaria obligatoria mientras que la denunciante era psicóloga de profesión.
Una vez iniciada la relación, por consejo de la denunciante, el acusado empezó tratamiento psicológico en
el que se constata que presentaba diversas patologías, comportamientos impulsivos ante situaciones de
estrés, muy bajos recursos de autocontrol, baja autoestima y estado de ánimo, conductas celotípicas muy
significativas, bajas habilidades sociales y afectación de su capacidad volitiva de forma muy significativa.
En abril de 2014 el psiquiatra que examinó al acusado igualmente constató la existencia de diversas patologías
que afectan gravemente a su capacidad volitiva.
En la madrugada del día 23 de abril de 2013 el acusado que se encontraba junto a la denunciante en la localidad
de Benidorm, inició una discusión con ésta en una discoteca, tras haber discutido previamente en la casa en
la que se alojaban rompiendo un jarrón; la discusión se inició porque él no quería que la denunciante mirara
a ningún otro chico ni hablara con él así como por la forma de vestir de ésta, posteriormente salieron fuera
del local, siguieron discutiendo en la playa y en el transcurso de la discusión, el acusado que se encontraba
muy alterado, le propinó una fuerte patada a la vez que le rompió el vestido que llevaba, de tal forma que la
denunciante tuvo que ser auxiliada por unos chicos que circulaban en coche y lo detuvieron al ver lo sucedido,
acompañándola uno de ellos a la casa donde volvió a presentarse el acusado muy agresivo".
SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: "Condeno a don Pelayo como autor directo
criminalmente responsable de un delito de violencia física en el ámbito familiar del artículo 153.1 del CP
concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 y la atenuante de alteración psíquica del artículo
21.1 en relación con el 20.1 del CP a la pena de 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial
para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; privación del derecho a la tenencia y porte
de armas por tiempo de 1 año y 1 día y por el mismo periodo le prohíbo acercarse a menos de 50 metros a
doña Agustina y comunicarse con ella por cualquier medio, ni por si ni a través de persona interpuesta aún
cuando la víctima lo consintiese. Con imposición al acusado de las costas procesales a excepción de las de
la acusación particular".
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Pelayo y por la
representación procesal de Agustina se presentaron sendos recursos de apelación, en base a las alegaciones
que constan en los mismos y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para
alegaciones, el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos e impugnando la representación procesal de Pelayo
el recurso interpuesto de contrario, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se
dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló
fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia condenó al acusado Pelayo como autor directamente
responsable de un delito de violencia física en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1 del
código penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, del artículo 22.8 del mismo texto, y de la
atenuante de alteración psíquica, del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 del propio código penal , a
las penas de seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena; de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un año y un día;
y con la prohibición de acercarse a menos de 50 m y de comunicarse con Agustina por el mismo período de
tiempo. Argumenta su decisión la juez a quo, respecto de los hechos que declara probados, -- básicamente los
referidos a la madrugada del día 23 abril 2013 --, señalando que los mismos han quedado acreditados, a tenor
de las manifestaciones del propio acusado, acerca de que hubo una discusión entre él y la denunciante, y de

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las testificales y periciales practicadas a tal fin. Considera que los hechos son encuadrables en el tipo penal
del artículo 153.1 del código penal , pues en el momento de los hechos eran pareja y el acusado le propinó una
patada a la denunciante, siendo los hechos consecuencia de la dominación de ésta por el acusado.
Frente al pronunciamiento anterior se interpuso recurso de apelación tanto por la representación procesal del
acusado como por la de la denunciante.
El primero pretende que se revoque la sentencia del juzgado y se dicte otra en sentido absolutorio, o bien,
subsidiariamente, que se le condene por una falta del artículo 617.2 del código penal . Alega en tal sentido,
como motivos del recurso, la vulneración de la presunción de inocencia al considerarse probada la agresión
en la localidad de Benidorm, y que, subsidiariamente, de considerarse probada la agresión, tales hechos no
serían susceptibles de calificarse como delito, al faltar el elemento subjetivo del tipo del artículo 153.1 del
código Penal ; error en la valoración de la prueba al considerar la patología del denunciado como circunstancia
atenuante y no eximente; e incorrecta imposición de la pena por no aplicarse la de trabajos en beneficio de la
comunidad, (motivo, asimismo, subsidiario).
La segunda, por su parte, insta, a través de su recurso, petición dirigida a que se revoque la sentencia de
instancia, y en su lugar se declare la nulidad de actuaciones; alternativamente, solicita la practica de pruebas
que no se pudieron aportar ni realizar en la instancia; o, en su defecto, el dictado de sentencia condenatoria
para el acusado por un delito del artículo 173.2 del código Penal , sin circunstancia atenuante de del artículo
20.1 en relación con el artículo 21.1 del código Penal , y con la agravante de reincidencia, y con fijación de
responsabilidad civil en los términos solicitados. Alega como motivos del recurso, la vulneración del artículo
14 y del 24 de la CE , con indefensión, quebrantamiento de principios, normas y garantías procesales, y con
vulneración del principio de igualdad y del de tutela judicial efectiva; incongruencia omisiva en el fallo de la
sentencia; error en la apreciación de las pruebas al no apreciarse en la sentencia argumentos sobre todos
y cada uno de los delitos y faltas denunciados por la víctima; y error sobre la inadecuada aplicación de la
atenuante del artículo 20.1 en relación con el artículo 21.1 del código Penal .
SEGUNDO.- Ante el planteamiento reseñado de los recursos de apelación interpuestos, es claro que, solicitada
en uno de ellos la nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales, ha de ser examinada
dicha petición con preferencia al resto de las cuestiones planteadas, pues de la solución que se dé a la
misma depende que haya de entrarse a conocer del resto de motivos del recurso alegados por las dos partes
apelantes.
Alega en este sentido la representación procesal de la acusación particular, en su escrito de recurso, que se
ha producido la vulneración del artículo 14 y del 24 de la CE , con indefensión, quebrantamiento de principios,
normas y garantías procesales, y argumenta al respecto que no se ha tenido en cuenta todo lo manifestado por
ella en distintos momentos procesales. Así alude a las diligencias policiales; a la incoacción de juicio rápido en
vez de diligencias previas con la consiguiente indefensión para ella, al no practicarse determinadas pruebas
ni aportarse otras relativas a los hechos denunciados, tales como grabaciones de voz, mensajes de watsapp,
facturas de teléfono que acreditan sus contactos con el psicólogo don Juan Pedro , (indica textualmente en
su recurso que "estas pruebas nunca se aportaron por la representación procesal de Agustina , según sus
manifestaciones se lo reiteró a sus dos letrados de oficio, ella personalmente, en numerosas ocasiones"); a
la indefensión por fraude procesal del artículo 250.1 del código Penal "por manipularse pruebas en las que
pretenden fundar sus alegaciones provocando error en el el juez", (se refiere al testimonio de la testigo Graciela
), "no impugnadas por la acusación particular ni por el Ministerio Fiscal"; a la indefensión a nivel procesal por
cuanto en el escrito de la acusación particular no se solicita pena alguna para todos y cada uno de los delitos
y faltas denunciados, y en el acto del juicio se le da un trato poco respetuoso, al tiempo que no se interrogan
a nadie por la acusación particular sobre la prueba documental por ella aportada, y se admiten testigos de la
defensa y no de la acusación salvo uno. Solicita, en suma, la retroacción de las actuaciones al momento en
que se vulneraron los derechos de la denunciante, al no ser subsanable de las circunstancias apuntadas. En
su caso, y subsidiariamente, pide la admisión de pruebas en segunda instancia.
Se debe significar y recordar a estos efectos que el derecho procesal entendido como el conjunto de normas
reguladoras del proceso se ha calificado tradicionalmente de orden público, en este sentido señala la Sentencia
del Tribunal Constitucional de 14 de noviembre de 1.983 (95/83 ) que: "Para la ordenación adecuada del
proceso, existen impuestos, formas y requisitos procesales que, por afectar al orden público, son de necesaria
observancia, por su racionalidad y eficacia, y que no pueden dejarse en su cumplimiento al libre arbitrio de las
partes, ni tampoco la disponibilidad en el tiempo en que han de realizarse".
Esta naturaleza de las normas procesales, no puede reducirse a un mero contenido formal, en orden a la
ordenación del proceso para garantizar los derechos de las partes, de ahí que se deba evitar todo formalismo
entorpecedor en el proceso y se proclame la vigencia de los principios de subsanación y conservación de

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los actos procesales en orden a conseguir la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de nuestra
Constitución . En este sentido la Sentencia citada declara que: "debe tenerse en cuenta que el incumplimiento
de esos requisitos y formas procesales no generan iguales efectos en todo supuesto, pues si se trata de
un incumplimiento absoluto debido a una opuesta voluntad a su realización de la parte procesal, llevará a la
consecuencia de la pérdida del derecho a que se anudaba la observancia, más aún si el legislador precisa
este efecto taxativamente, mientras que si se trata de una irregularidad formal o vicio de escasa importancia,
por cumplimiento defectuoso, debido a un error o equivocación disculpable y no malicioso, que no genere
consecuencias definitivas, debe otorgarse la técnica de la subsanación de las irregularidades que permita
atender a la voluntad de cumplimiento, pues como aún con mayor amplitud precisó la S 25 enero 1983 del
Pleno de este Tribunal (C. I. núm. 222/1982), no son válidos los obstáculos procesales que "sean producto de
un innecesario formulismo, y que no se compaginan con el derecho a la justicia"".
Ello no impide que ante defectos insubsanables proceda la declaración de nulidad de actuaciones. Como ha
señalado esta Sala en anteriores resoluciones, para que proceda la nulidad de actuaciones, es necesario e
indispensable la omisión o vulneración de un requisito que tenga la consideración de esencial.
Por ello, una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera
normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes
en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella". En
parecidos términos la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de junio de 2.000 EDJ2000/13826 declara
que: "Así, este Tribunal ha declarado que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido
en el art. 24.1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que
significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes
contendientes, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses.
Pero no toda infracción de las normas producen indefensión, como señala el Auto de la Sala Primera
del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.001 , sólo aquel que provoca: "que la parte se ve
privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole
tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero
EDJ1998/2923 , que cita las SSTC 290/1993 EDJ1993/14273 , 185/1994 EDJ1994/14449 , 1/1996
EDJ1996/15 y 89/1997 EDJ1997/2615 )".
Por todas estas consideraciones, la jurisprudencia ha establecido para que pueda afirmarse la existencia
de indefensión han de concurrir tres requisitos: a) Que el vicio sea grave y esencial, b) Que produzca una
indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal-, STS de 18 de julio de 2.002 y c) Que se haya
pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2.000 .
En el supuesto presente, examinadas las actuaciones, cabe ya señalar que no hay vulneración de normas
procesales por cuanto a la parte denunciante se le ha dado la posibilidad de acceder a los autos y diligencias
practicadas tan pronto se ha personado en la causa. La formalización de la denuncia y su admisión por el juez
no atribuye al denunciante la cualidad de parte, ni le impone carga procesal alguna, en tanto que el Ministerio
Fiscal asume la función esencial en el proceso penal del ejercicio de la acción penal en los delitos públicos
como el aquí tratado.
En efecto, no hay indefensión alguna para la denunciante por cuanto se ha personado en la causa, ha tomado
instrucción de la misma y ha presentado escritos, --al menos ha podido --, con total libertad y amplitud, de
sus peticiones, haciendo valer los argumentos que han considerado oportunos. En tal sentido, el presente
recurso es buena prueba de ello, obviándose, por tanto mayores consideraciones al respecto, pues lo cierto
es que en fase de instrucción no consta que la ahora recurrente discutiera decisiones que en el recurso
considera inapropiadas, interponiendo, incluso, los pertinentes recursos para el supuesto de que por el
juzgado de instrucción no se adoptaran decisiones por ellas solicitadas, o para la no transformación en
procedimiento abreviado; asimismo, en fase de instrucción no consta que se le denegaran pruebas y que contra
dicha denegación interpusiera, igualmente, los recursos procedentes; de hecho, como ya se ha dicho, tiene
reconocido que en tales pruebas nunca se aportaron por su representación procesal, con lo cual la cuestión
queda, ciertamente, al margen del ámbito del presente recurso, pues si no se presentaron por su representación
procesal, difícilmente se puede hablar de indefensión para la parte; por último, se considera que tampoco
procede hablar de fraude procesal en base a la declaración de una de las testigos, máxime cuando no hay
prueba absoluta de la falsedad de la misma por no haberse actuado nada en tal sentido, ni, por supuesto,
de indefensión a nivel procesal por cuanto lo consignado en los escritos de acusación, tanto pública como
particular, consta lo que consta y sobre ello se produjo el debate en el acto del juicio oral, sin que éste tribunal,
pueda interferir en la bondad o no de los respectivos escritos de acusación, máxime si tenemos en cuenta
el contenido de la inicial denuncia y de la declaración de la denunciante en el juzgado de instancia, en la que
prácticamente se limitó a narrar los hechos ocurridos en la localidad de Benidorm.

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Por lo demás, alegar como motivo de indefensión la actuación de sus propios letrados no es asumible desde la
óptica que supone la función del abogado y su estatuto y función procesal. No cabe olvidar que la profesión de
abogado se basa en la relación de confianza con el cliente, lo que comporta que la parte ha de poder designar
al abogado que sea merecedor de su confianza y que el abogado ha de poder actuar en la dirección del asunto
de su cliente con la libertad precisa para decidir lo conveniente para la mejor defensa de los intereses de
aquél, siendo principios rectores de su actuación la libertad de expresión y defensa, y la actuación con arreglo
al principio de buena fe. En el caso sometido a consideración de esta Sala no se detectan extralimitaciones
algunas en la función encomendada a los letrados que sucesivamente asesoraron a la denunciante, actuando
los mismos conforme a las normas procesales de aplicación al procedimiento en curso.
Por último, la alegación relativa a la admisión de testigos es de todo punto inadmisible y menos dentro del
genérico motivo de nulidad de actuaciones, sobre todo cuando se atiende a un mero dato numérico y no las
razones que deben llevar a la admisión de pruebas testificales sobre la base de su pertinencia y necesidad
cara al tema en discusión. De hecho, no existe protesta ni por supuesto recurso sobre el particular.
Si a todo ello, en suma, se une que por esta Sala en auto de fecha 15 mayo 2015 ya se denegaron la práctica de
pruebas en segunda instancia, la conclusión que emerge no es otra sino la procedencia de desestimar el motivo
de recurso examinado, relativo a la retracción de actuaciones por causa de indefensión a la parte acusadora.
TERCERO.- Examinando el siguiente motivo del recurso interpuesto por la representación procesal de la
acusación particular se plantea por esta la existencia de incongruencia omisiva en el fallo de la sentencia pues
a su entender se omite todo pronunciamiento sobre cada uno de los delitos y faltas denunciados, incidiendo
en que en el escrito de acusación no se solicita pena alguna por los mismos; en la sentencia recurrida, dice,
que no se hace mención alguna han los hechos denunciados y que se condena por un solo delito cuando se
consideran probados al menos dos de los previstos en el artículo 153 del código Penal ; asimismo, significan
que no se da argumento alguno para la no aplicación del artículo 173. Dos del código Penal .
Dicho motivo debe correr la misma suerte que el anterior, pues si tenemos en cuenta los respectivos escritos
de acusación y el pronunciamiento de la sentencia resulta que en esta será resuelto conforme a lo solicitado en
aquellos. En efecto, en su resolución la juez a quo, fundamento segundo de la misma, discierne entre en el bien
jurídico protegido en el artículo 173 del código Penal y el 153 del mismo texto legal , explicando las razones
que le llevaron a la aplicación de este en detrimento de aquél. Igualmente, debates sobre los varios hechos
contenidos en el escrito de acusación y concluye sobre los mismos por lo que no cabe hablar de incongruencia
omisiva alguna. Por otro lado si nos atenemos a los hechos probados de la sentencia, tenemos que en efecto
se consideran probados no los hechos que conforman dos delitos sino solamente los que se refieren a un
hecho, (en este sentido nos remitimos al informe presentado por el Ministerio Fiscal en fase de recurso, en el
que solicita la confirmación de la sentencia a pesar de haber sido solicitada condena por él por dos delitos del
artículo 153 del código Penal ). Por último, cabe significar que con arreglo a las circunstancias concurrentes
en el caso no puede hablarse ni de violación del principio acusatorio, (los hechos no se han mutado, en la
sentencia aparecen mencionadas las razones por las que se condenan así como los hechos en que se basa
la misma, y los hechos relevantes para la condena aparecían en los respectivos escritos de acusación), ni de
incongruencia de la sentencia en tanto esta se ha movido dentro de los términos planteados por las partes, se
insiste, en sus respectivos escritos. El proceso acusatorio es aquel en el que el juzgador está concebido como
un operador pasivo, cuyas funciones se encuentran rígidamente deslindadas de las de las partes. Esto es lo
que hace posible que el juicio sea una contienda entre iguales ante un juez imparcial, seguida a iniciativa de
la acusación, la que compete la afirmación de los hechos como perseguibles y la aportación de la prueba en
apoyo de este aserto. De este modo, cualquier apunte de confusión o solapamiento del papel del juez con el de
la acusación o el de la defensa, afectaría esencialmente al propio curso procesal, introduciendo un inevitable
desequilibrio.
CUARTO.- El siguiente motivo de recurso hace referencia a la alegada existencia de error en la apreciación de
las pruebas por parte de la juez a quo, en tanto ésta no ha tenido en cuenta toda una serie de datos fácticos que
apreciados conjuntamente conducen a la procedencia de dictar sentencia condenatoria para el acusado en
los términos solicitados por la propia apelante. Al plantear este motivo, la recurrente alude al presunto fraude
procesal antes apuntado al hablar del motivo relativo a la nulidad de actuaciones y también a la existencia de
error por no apreciarse en la sentencia argumentación jurídica fundamentada suficiente de todos y cada uno
de los delitos y faltas denunciados por la víctima, los cuales va explícitando uno a uno en su escrito de recurso.
Así hace hincapié en hechos, a su decir, ocurridos en fechas 20 enero 2013, 26 enero del mismo mes y año,
(respecto de estos dos hechos señala que existe prueba, no sólo la declaración de la víctima sino también la
testifical y documental obrantes en autos), en abril de 2013 en carnavales cuando la insultó y la empujó contra
una pared, en mayo del mismo año, en que se produjeron amenazas y rompió el cristal de la puerta del portal
de su casa, y desde el mes de junio de 2013 a diciembre de 2013 en que no ha dejado de controlarla a través

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de las redes sociales y también vigilando la frente a la puerta de su casa. Además le sustrajo un anillo de oro
de uno de sus clientes y en enero de 2014 en fue agredida físicamente y amenazada tras una conversación
sobre si debían tener un hijo.
Planteado el motivo en estos términos, debe indicarse que la segunda instancia penal se ha pretendido
configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se
encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el
órgano a quo.
Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar, como ya se ha hecho en el presente
procedimiento, los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado
efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos
nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de
obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa
en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad
de armas, contradicción, ...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo
penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el
razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena. Y decimos que no plantean
dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas
legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y
material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego. En consecuencia, hasta este
instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es,
al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos
a enjuiciamiento.
Justamente el problema surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección
de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el
tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración
de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y
oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el
plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore
unas declaraciones que no ha presenciado.
Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha
de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que
exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero
la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida
humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la
sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y
testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es
situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla,
justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento. No obstante, debe
reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante conforme a
lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor
juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá
sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario,
y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una
serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores
ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las
reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la
coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz
y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental,
bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la
presunción de inocencia.
De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio , en cuanto al practicarse ya toda
la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas
las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental
principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano
de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los
demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto
con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes

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propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta
del juicio de instancia. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio,
en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos
declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la
tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las
garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en
los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el
razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente
erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas
debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3º.- cuando
la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia
practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho
de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en
presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.
En todo caso, el proceso reflexivo seguido por el Tribunal de Instancia para llegar a los hechos probados
deberá basarse en una prueba lícitamente obtenida, incorporada al plenario con sujeción a los principios de
inmediación, contradicción y oralidad, y con un contenido incriminatorio de semejante solidez que permita,
con sustento en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, llegar a considerar probado un
determinado hecho, debiendo explicitarse convenientemente tal razonamiento, a fin de cumplir la exigencia
de motivación contenida en el art. 120.3 de la CE , y como formando parte del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva del art. 24 de la Carta Magna . Solo así se logrará eliminar todo atisbo de arbitrariedad en
el ejercicio de la función jurisdiccional, al posibilitarse que un órgano distinto y superior pueda valorar que
aquél proceso reflexivo ni es absurdo, ni es manifiestamente erróneo ni arbitrario, hasta el punto de que si la
sentencia carece de tal motivación deviene nula de pleno derecho.
No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda,
en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente
cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la
prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión
y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda
instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje
gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento
en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición;
tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Es obvio que todos esos datos no
quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada
la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que
esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de
modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad
y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar
la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y
testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones,
integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar
ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las
reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.
De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es
la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el
juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en
términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim ; dar
más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es
tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la
estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e
íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.
Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo
que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS
de 3 Nov . Y 27 Oct. 1995 ).
En suma, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada
a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral , la observancia
de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que,

7
 JURISPRUDENCIA

por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en
cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza
de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su
resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran
en el acto del juicio , su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia,
y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo
posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción
sobre la verdad de lo ocurrido.
En este sentido, ciertamente hay una serie de datos en el caso que conducen a sostener la existencia de
muchos y graves problemas entre la denunciante y el acusado, sobre todo, por las especiales circunstancias
concurrentes en cada uno de ellos; problemas que se han extendido en el tiempo pero que hasta la presente
denuncia no consta que hubiera habido otras, lo cual es ciertamente es significativo si hubieran sido tantos y
tan graves como dice la recurrente los episodios acontecidos.
En el atestado policial, ciertamente se hace referencia a varios hechos; en la declaración judicial prestada por
Agustina se circunscribe, prácticamente, en los acontecimientos ocurridos en la ciudad de Benidorm; y en la
sentencia de instancia, en la contemplación de los respectivos escritos de acusación, se dan por probados,
únicamente, los hechos ocurridos en abril de 2013 en cuando la pareja estuvo en la ciudad de Benidorm,
los cuales se dan por acreditados conforme a la prueba practicada, en esencia la testifical que se cita en la
propia resolución del juzgado. Sin embargo, la juez a quo hace referencia a "numerosos hechos delictivos
ocurridos a lo largo de la relación", según la acusación particular. Hechos que identifica como ocurridos en
enero de 2013 (señala la juez que respecto de los mismos no se ha practicado prueba alguna en el acto del
juicio oral más allá de la declaración de la denunciante, la cual no reúne los requisitos establecidos por la
jurisprudencia para fundamentar una sentencia condenatoria cuando sea la única prueba de cargo practicada,
dada la situación entre las partes puestas de manifiesto en el acto del juicio), en carnavales, (la juez hace
referencia testimonios personales sobre el particular), y en fechas posteriores, (refiere que no existe parte
médico alguno de las supuestas agresiones que refiere la denunciante, y consideran que esta por su profesión
debería perfectamente conocer el protocolo de actuación ante una situación de maltrato como la que refería);
considera, asimismo no probada la sustracción de un anillo de un cliente y lo ocurrido en enero de 2014,
(considera que existen versiones dispares entre las partes al tiempo que no existe prueba de carácter objetivo
que corroboren una versión u otra, por lo que en prevalece en el principio in dubio pro reo).
Pues bien, al margen de lo dicho por la parte apelada sobre la modificación de sentencias absolutorias respecto
de determinados hechos, en la segunda instancia, lo cierto es que las dudas que se plantean respecto de la
veracidad de todos los hechos por los que recurren la parte, no se resuelven ni siquiera acudiendo a la prueba
indiciaria; ésta se halla admitida como medio probatorio, pero consciente la jurisprudencia de que no basta
con la existencia de sospechas, conjeturas o intuiciones, exige la concurrencia de una serie de requisitos para
que se pueda dotar a los indicios de prueba de cargo. De entre los diversos requisitos para tomar en cuenta
esta forma de actividad probatoria se halla el relativo a la necesidad de que sean periféricos respecto al dato
fáctico a probar, es decir que se trate de hechos, sucesos o acontecimientos no desconectados del supuesto
delito: es necesario que los indicios hagan relación material y directa al hecho criminal y a su agente, pues
de lo contrario se estaría en el vedado campo de las presunciones en contra del reo, con la consiguiente
vulneración del principio de presunción de inocencia; también el relativo a la interrelación, o necesidad de que
los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino interrelacionados entre
sí; y, por último, que entre los indicios y la conclusión exista una correlación que descarte toda irracionalidad
en el proceso deductivo, de tal manera que los hechos base o indicios o permitan otras inferencias contrarias
igualmente válidas.
Ello no ocurre en el presente caso; hay, ciertamente, indicios contrarios al acusado, pero los mismos no se
consideran suficientes, dada la problemática global existente entre las partes, para fundar sin lugar a duda
alguna, una sentencia de condena en los términos solicitados por la recurrente, máxime no apreciándose en
la resolución de la juez a quo, --que si que contempla los varios hechos que la parte ahora recurrente citó en
su escrito de acusación, que es lo que definitiva vincula al tribunal --, una interpretación ilógica o contraria
al resultado de las pruebas practicadas, que han sido, en cuanto a la autoría de los hechos, básicamente de
naturaleza personal, con lo que ello entraña para revertir la decisión recaída en la instancia. ( STC 167/2002 ).
Las pruebas a que alude la recurrente, son fundamentalmente, las de naturaleza personal, (las documentales
procedentes de las transcripciones del whatsapp no han sido constatadas debidamente para dotarlas de
fehaciencia) y a lo significado por tanto por la juzgadora, al entender no probados la mayoría de los hechos
denunciados, hay que remitirse, máxime no constando en su motivación consecuencias ilógicas o arbitrarias
en relación con las propias pruebas realizadas en el acto del juicio. Hay que tener en cuenta en este apartado
que si bien en la declaración de Pelayo se hace referencia a determinados hechos, tales como puñetazo a la

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 JURISPRUDENCIA

pared, que la cerveza la tiró al suelo y que el jarrón lo rompieron entre los dos, también se dice en la misma que
discutieron por el tema de su medicación, y que en la sentencia, en el apartado de hechos probados se dice,
sin contradicción alguna, que estuvo sometido a tratamiento psicológico por presentar diversas patologías,
comportamientos impulsivos ante situaciones de estrés y muy bajos recursos de autocontrol, con lo que
entrañaba cara a la relación entre las dos partes, máxime la condición profesional de la denunciante.
En definitiva, procede desestimar el motivo de recurso relativo a la existencia de error en la apreciación de
la prueba.
QUINTO.- El siguiente motivo de recurso que opone la representación procesal de la denunciante, constituida
en acusación particular, es el relativo a la inadecuada aplicación de la atenuante del artículo 21.1 del código
Penal en relación con el artículo 20.1 del mismo texto legal , que la juez de instancia aplica al acusado, por
entender presente en este la existencia de diversas patologías, comportamientos impulsivos ante situaciones
de estrés, muy bajos recursos de autocontrol, baja autoestima y estado de ánimo, conductas celotípicas muy
significativas, bajas habilidades sociales y afectación de su capacidad volitiva de forma muy significativa.
Aduce la recurrente en orden a la no aplicación de tal atenuante, que no se ha demostrado que en el momento
de cada uno de los hechos Pelayo tuviera mermada su capacidad volitiva y cognoscitiva, máxime a la vista
de los informes privados de parte obrantes en autos, sobre todo el relativo al psicólogo Juan Pedro .
Sin embargo, vistas las actuaciones en su conjunto, y no sólo los informes periciales, que también, procede
mantener la decisión adoptada por la juez a quo. El código penal ha introducido un sistema mixto que
condiciona la aplicación del artículo 20.1 a la doble concurrencia de una causa biopatológica y de un efecto
psicológico. Para acreditar la existencia de esa causa biopatológica, basta con un diagnóstico médico; pero
para que el efecto psicológico quede acreditado es necesario demostrar una anulación (eximente) o una grave
afectación (atenuante) de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento
con arreglo a esa comprensión ( STS de 7 febrero 2006 ). Con estas premisas, se estará en presencia de
la eximente completa en los casos en que como consecuencia de la anomalía psíquica, la incapacidad para
comprender la ilicitud del acto o para actuar conforme esa comprensión sea total. Cuando no es total y lo que
hay es una grave disminución de esas facultades intelectivas o volitivas, con una limitación para comprender
la ilicitud del acto, o el conocimiento del alcance y trascendencia de los actos, será de aplicación la eximente
incompleta ( STS de 4 febrero 2000 ).
En el caso de examinado, y en la contemplación de lo significado por la resolución de instancia en sus hechos
probados, que en lo esencial no han sido objeto de contradicción, procede a adverar la conclusión fijada en
la sentencia recurrida, pues de lo actuado se desprende la existencia en el acusado de ciertas patologías por
las que venía siendo tratado ya desde niño, según se desprende de los informes periciales psicológicos y
psiquiátrico aportados a los autos, y que han tenido relevancia en el comportamiento de Pelayo en su relación
con la denunciante. Por otro lado, como significa la propia parte apelada es de destacar que fue la propia
recurrente quien nada más iniciar la relación y consciente de la necesidad de que Pelayo fuera tratado por
psicólogo busco al mismo profesional que lo tratara, estando en tratamiento cuando se produjeron los hechos
narrados en la sentencia.
SEXTO.- Por último, plantea la acusación, ha de entenderse que con base en los precedentes motivos del
recurso que asimismo ha alegado, --y que ya han sido resueltos --, la infracción de normas del ordenamiento
jurídico, en tanto que condena por un delito de violencia de género del artículo 153.1 del código Penal , en vez
de por un "delito de violencia de género habitual" previsto en el artículo 173.2 del propio texto Penal. Alega
que se han producido diversos hechos violentos por parte del acusado y que la juzgadora debido apreciar por
ello la habitualidad, máxime la existencia de otra sentencia de fecha 25 febrero 2012 dictada en contra del
propio acusado.
Conforme a la STS de 14 febrero 2007 , el artículo 173.2 sanciona al que habitualmente ejerza violencia
física o psíquica sobre las personas que se mencionan en el precepto, aspecto este último que aquí no se
discute. La jurisprudencia de esta sala ha entendido que la conducta que se sanciona es distinta de las
concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto,
que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los
delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. La conducta típica
viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia
está constantemente presente creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las
atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce se manifiestan distintos
actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento.
La habitualidad, según la sentencia citada, no sigue interpretada en la línea establecida en el artículo 94 del
código penal , como cualidad derivada de la comisión de tres o más delitos de los comprendidos en un mismo

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 JURISPRUDENCIA

capítulo en un plazo no superior a cinco años, habiendo recaído condena. Por el contrario, se ha entendido
que la habitualidad del artículo 173, si bien puede venir acreditada por las condenas de varios delitos o faltas
anteriores, es distinta de aquellos, que constituye sólo una de sus manifestaciones, y viene integrada, como
se acaba de decir, por una forma determinada de comportarse, que se ejecuta de manera reiterada.
En el caso, y como bien dice en la sentencia recurrida, no hay prueba suficiente en para inferir que la conducta
del acusado hacia la víctima se encuentra dentro del referido tipo penal, y ello a la vista del relato de hechos
probados. Tampoco la sentencia anterior se refería a la aquí denunciante ni a su familia, hasta la ocurrencia
de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento. Para que se produzca una nueva condena por violencia
habitual es preciso que se acredite en nuevos hechos, posteriores aquellos y distintos temporalmente de ellos,
que demuestren la reiteración del comportamiento violento. El hecho probado se limita a describir la agresión
ocurrida en Benidorm, sin añadir ninguna otra nación de la que deducir ese comportamiento permanente ha
reiterado que se califica como violencia habitual.
Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado, y con ello también el recurso de apelación interpuesto
por la acusación particular.
SEPTIMO.- En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal del acusado, en el que solicita
sentencia absolutoria para el, o subsidiariamente que los hechos se declaren faltan del artículo 617.2 del
código Penal , alega en primer lugar la vulneración de la presunción de inocencia al considerarse probada la
agresión en la localidad de Benidorm. Lo argumenta incidiendo en el tema de la idoneidad de los testigos a
los que hace referencia a la jueza quo, en el hecho de que el acusado ha negado en todo momento haber dado
patada alguna a la denunciante, en que ésta no tuvo lesión alguna que conste y en la circunstancia de la data
de la presentación de la denuncia en relación con los hechos.
Dado el planteamiento del recurso, es de señalar, ciertamente, que conforme a reiterada doctrina del T.
Constitucional, la presunción de inocencia se apoya en dos ideas esenciales; de un lado, el principio de libre
valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales, por imperativo
del art. 117.3 de la C.E .; y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de
prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual
se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del
hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado. Por lo que respecta a
la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada
del T. Constitucional, desde la sentencia 32/1981 , que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas
que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el juicio
oral, pues el procedimiento probatorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que
ha de dictar la sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en
contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. Ahora bien, el T. Constitucional también
tiene manifestado que esta regla no puede ser entendida en un sentido tan radical que conduzca a negar
toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades legales previstas en el
ordenamiento procesal.
En este sentido, precisándose la concurrencia de determinados requisitos del tipo penal mencionado para
llegar a una conclusión condenatoria, es evidente que su existencia o no en el caso ha de deducirse a través
de la prueba practicada en el acto del juicio oral, que constituye la única válida, a más de la preconstituida
con arreglo a ley, para desvirtuar la presunción de inocencia. Es el momento del plenario donde se practica la
prueba bajo los criterios de inmediación y contradicción, y por ello, cuando en grado de apelación el Tribunal
"ad quem" debe contemplar la practicada en dicho acto, que no ha presenciado de forma directa e inmediata,
debe hacerlo con el respeto y confianza que merece dicha inmediación, reservándose su intervención a la
revisión de la posible existencia de error en la fijación del mínimo probatorio necesario para hacer decaer el
derecho fundamental a la presunción de inocencia, o de la contraprueba o contradicción, de tal modo que sólo
cuando la convicción del juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada o no exista prueba o se evidencie
de forma manifiesta la concurrencia de error en la apreciación de la misma, puede y debe revisarse la fijación
de los hechos recogidos como probados en dicha resolución. No en vano, es dicho juez quien ve y oye a los
que intervienen en el juicio, y quien puede percibir sus gestos, expresiones, y, en general, la forma en que la
declaración se presta.
En el supuesto contemplado, lo cierto es que no solo si hay prueba suficiente sino que también la misma
se practicó con arreglo a los principios y normas que rigen en el procedimiento, de modo que la misma es
valorable en toda su extensión.
Pone de manifiesto el recurrente que hay dudas de la veracidad de los testigos pues tanto Mariano como
Plácido intentaron ayudar a la denunciante en a pesar de no haber presenciado todos los hechos sobre los que

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 JURISPRUDENCIA

se manifestaron. Sin embargo, la descripción que se contiene en el relato de hechos probados de la sentencia
recurrida, se considera ajustada a la resultancia de las pruebas practicadas: la certeza de que el acusado actuó
sobre la denunciante en la forma descrita resulta no sólo de la propia declaración de los intervinientes acerca
de la existencia de discusión sino también del testifical de los citados sobre los hechos que presenciaron
cuando pasaban junto a los aquí interesados en el procedimiento, siendo prueba personal valorada por la juez
a quo en el acto de su emisión. Lo propio ocurre con lo que el recurrente denominada resto de pruebas en tanto
que con dicha mención hace referencia a meras opiniones y no circunstancias no ya objetiva sino tampoco
objetivables a través de la prueba actuada en el acto del juicio.
Si todo ello es así y ha quedado perfectamente acreditado en autos, a través de la prueba practicada en el acto
del juicio oral, la conclusión que emerge no es otra sino la ya alcanzada por la juez de instancia. La relación
de todos los hechos aludidos es obvia, de tal modo que el juicio de inferencia de la juez a quo para nada es
arbitrario o absurdo, sino que por el contrario, es coherente y se ajusta a las normas del criterio humano. Los
hechos indirectos aparecen plenamente acreditados y entre éstos y el dato precisado de acreditación, existe
un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.
OCTAVO.- En segundo lugar, y como motivo subsidiario, el recurrente alega vulneración del principio in dubio
pro reo, pues de considerarse la existencia de la patada a que hace referencia la sentencia de instancia,
en modo alguno se puede considerar probado el elemento subjetivo del tipo, al no darse los requisitos de
machismo y dominación, pues las circunstancias en que se produjo el hecho impiden acreditar de forma
rotunda que la acción se cometiera con dominación, sino producto de una discusión. Alude en este sentido
a los antecedentes y circunstancias de los implicados, tales como forma en que se conocieron, edad de los
mismos, diferencia de estudios, conocimiento de la denunciante de que Pelayo tenía un problema psicológico,
de tal manera que no cabe entender que en concurra el elemento de dominación por parte del acusado, sino
todo lo contrario. Asimismo, incide en la forma de producción de los hechos, y en los hechos posteriores.
Discute, pues, la concurrencia de circunstancias para aplicar el artículo 153.1 del código penal , por no
haberse acreditado la intencionalidad de atentar contra la condición femenina de la víctima, pareciéndole más
apropiado la subsunción de los hechos en la modalidad atenuada de la falta del artículo 617 del mismo texto
legal .
En este sentido, y antes de abordar el caso concreto, cabe significar, que el bien jurídico protegido por el
legislador con dicho tipo penal, y a pesar de su ubicación sistemática dentro del título tercero relativo a las
lesiones, trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar el maltrato familiar a valores
constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la
personalidad, y que como ha señalado el Tribunal Supremo, tiene en su consecuencia lógica en el derecho no
sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los malos tratos inhumanos o degradantes
y en el derecho a la seguridad, quedando también afectados los principios rectores de la política social y
económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos.
Lo que se protege, por tanto, es la preservación del ámbito familiar que ha de estar presidido por el respeto
mutuo y la igualdad, o dicho con otras palabras, la paz familiar, debiendo sancionarse todos aquellos actos
que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo
y la dominación.
El artículo 153 del código penal sanciona el maltrato aislado u ocasional, cuando los sujetos activos y pasivos
aparecen vinculados por una determinada relación de parentesco o convivencia. Es obvio que sin perjuicio
de la no necesidad típica del resultado de lesión, el tipo reclama que la acción patentice una intención de
menoscabar, como núcleo de la conducta prohibida.
Eso no obsta, como señala la sentencia de la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha
4 febrero 2008 , para que en casos muy precisos y excepcionales se aprecie ausencia de esa motivación
para excluirlos de la tipología agravada desplazándolos a la modalidad inferior de la falta. Fuera de estas
situaciones aisladas y puntuales debe resplandecer el objeto final de la ley, que surge como respuesta a
situaciones en las que se atente contra la dignidad femenina por razón de su sexo, tratando de resolver
actuaciones violentas, físicas o psíquicas, cometidas contra ellas por parte de los hombres con los que
han mantenido o mantienen relación afectiva o de intimidad similar a la matrimonial, de las que resulte la
manifestación de la discriminación, desigualdad y superioridad del varón sobre la mujer, ( artículo uno de
la Ley Orgánica 1/2004, de 28 diciembre , de protección integral contra la violencia de género), imponiendo
unas modalidades delictivas agravadas, con el loable propósito de erradicar esas reprobables e inadmisibles
conductas despreciativas del sexo femenino.
En el caso presente, contrariamente a lo propugnado por el recurrente, se constata, a través de lo actuado, una
situación de prevalencia y de desigualdad del acusado sobre la víctima. Desde luego que el mismo trataba

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 JURISPRUDENCIA

de imponer su voluntad sobre la misma, dentro de la relación que mantenían, lo que constituye una conducta
sancionable por el tipo penal en cuestión.
Así, de los hechos probados de la sentencia, se desprende que éste ejerció violencia física y verbal contra la
denunciante, a fin de que se plegara a sus deseos de que estuviera con el. Violencia física que ha quedado de
manifiesto con la declaración de la propia víctima sobre el particular y de los testigos a los que se ha hecho
referencia. Concurren, pues, los requisitos exigidos por el artículo 153.1 del código penal para su aplicación.
El hecho de que hubieran reñido en anteriores ocasiones, o de que el acusado hubiera bebido, como afirma
el mismo, no justifica determinadas conductas de este hacia ella, a no ser que se entiendan imbuidas de un
ánimo prevalente del mismo hacia la misma, en línea de pretender imponer su voluntad sobre ella, en atención
a la problemática existente entre ellos.
En tales condiciones, se considera, con la juez de instancia, probada la situación de prevalencia del acusado
sobre su pareja, a la que trataba, en contra de su voluntad, de imponer una determinada conducta.
Concurren, pues, los requisitos exigidos por el artículo 153.1 del código penal para su aplicación. El hecho de
que hubieran reñido no justifica determinadas conductas del acusado, hacia ella
Procede, por consiguiente, desestimar el motivo de recurso examinado.
NOVENO.- Opone, asimismo, el recurrente como motivo de recurso la errónea valoración de la prueba al
considerar la patología del denunciado como circunstancia atenuante y no eximente. Indica que si se ha
considerado su patología como atenuante en la sentencia, esto acreditaría ya de pleno como el acusado
no actúa con intención de dominar, sino que se movió por un instinto incontrolable que es un problema
de hiperactividad. Pero no sólo ello; considera, además, que la patología apreciada en el acusado debe
operar como circunstancia eximente y no como atenuante, máxime si tenemos en cuenta las circunstancias
concurrentes en el momento.
El tema ha sido tratado anteriormente en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución. A lo
allí consignado cabe remitirse en orden a mantener la apreciación de la atenuante en cuestión. Sólo reiterar
aquí que no hay según el informe psiquiátrico practicado al acusado, afectación de su capacidad intelectual
aunque si de su capacidad volitiva, con la consiguiente afectación a su capacidad de obrar, pero, y ello está
claro, de forma no total.
DECIMO.- Por último, alega el acusado en su recurso la incorrecta imposición de pena por no aplicarse la de
trabajos en beneficio de la comunidad. Entiende que la pena a imponer debió ser la de trabajos en beneficio de
la comunidad, al no considerar correcto lo indicado en la sentencia de que para que ello pueda ser así el penado
tiene que dar el consentimiento, pues entre otras cosas no se le dio la posibilidad de manifestar su preferencia.
Al respecto en la sentencia de instancia, en efecto, se dice que la imposición de trabajos en beneficio de
la comunidad requiere el consentimiento del penado y que tal consentimiento no se había producido en el
presente supuesto.
La cuestión ha de resolverse en sentido contrario al pretendido por el recurrente. La pena de trabajos en
beneficio de la comunidad, requiere el consentimiento del penado; este consentimiento del interesado es clave
a la hora de imposición de la pena, así como la consideración de la capacidad del sujeto para realizar una
actividad, y de sus condiciones personales, familiares y sociales. Nada de ello se trató en el momento procesal
oportuno por lo que procede estar a lo ya decidido.
Procede, por tanto, desestimar el recurso de apelación en cuanto al delito por el que el acusado viene
condenado, al no apreciarse en la sentencia de instancia el error valorativo alguno a la hora de interpretar las
pruebas practicadas.
UNDECIMO.- Consecuentemente con todo ello, se desestiman los recursos de apelación formulados y se
confirma la sentencia de instancia, si bien las costas de la presente alzada no se imponen a ninguna de las
partes en litigio, en concreto cada apelante, al no apreciarse en los mismos temeridad o mala fe, conforme
al artículo 240 y siguientes de la LECrim , debiéndose, igualmente, tener en cuenta la naturaleza de la acción
debatida.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la
Constitución

FALLAMOS

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 JURISPRUDENCIA

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Pelayo y de Agustina
, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2014 en por el Juzgado de lo Penal de
esta ciudad , en autos de Procedimiento Abreviado número 139/2014, confirmamos dicha resolución sin hacer
expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio.
Contra la presente resolución, que es firme, no cabe interponer recurso en vía jurisdiccional ordinaria.
Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de
procedencia.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para
su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION
Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando
Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.

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