El artículo 1 del decreto supremo aludido señala expresamente que “[n]o existe

obligación de llevar un registro de control de asistencia para trabajadores de

dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que
prestan servicios intermitentes durante el día”.
Al igual que en el caso anterior, pareciera que el Tribunal Constitucional
desconociera la existencia de esta norma, pues esta es tan clara al señalar
que el registro de control de asistencia y de salida sí es de obligatorio cumplimiento
para los trabajadores de confianza que se encuentran sujetos a fiscalización
inmediata.
En consecuencia, tenemos que el máximo intérprete de nuestra Constitución,
en el literal h del f. j. 11 de la presente sentencia, hace una afirmación
equivocada, la que podría traer consecuencia negativas si es que en
próximos pronunciamientos no se rectifica.
D. El derecho a la indemnización vacacional
En el literal i del f. j. 11 de la presente sentencia, el Tribunal Constitucional
vuelve a cometer otro grave error: afirma, a pesar de que cita la
norma pertinente, que los trabajadores de dirección y de confianza no tienen
derecho a la indemnización vacacional.
Sobre el particular, debemos recordarle que solo se encuentran excluidos
de gozar de la indemnización por no disfrutar del descanso vacacional
en el año siguiente a aquel en el que adquirieron el derecho196 aquellos
195 Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo,
aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR
“Artículo 5.- No se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de dirección,
los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes
de espera, vigilancia o custodia” (la cursiva es nuestra).
196 La misma que se encuentra regulada expresamente en el artículo 23 del Decreto Legislativo
N° 713, y desarrollada y precisada en el artículo 24 de su reglamento, aprobado por el Decreto
Supremo N° 012-92-TR.
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OXAL VÍCTOR ÁVALOS JARA
trabajadores que cuentan con el poder suficiente como para decidir por ellos
mismos el momento de su descanso vacacional.
Así, “[l]a única forma de verificar objetivamente si un trabajador debe
tener derecho o no al goce de la indemnización vacacional (...), es circunscribiendo
el beneficio entre quienes pueden decidir de forma totalmente libre
y sin ninguna sujeción el goce de su descanso vacacional, y quienes no lo
pueden hacer. De esta forma, y atendiendo al principio de primacía de la
realidad, en la práctica se ve que dentro del esquema organizacional de una
empresa existen trabajadores que, si bien tienen la calidad de gerentes, pues
son los máximos responsables de sus respectivas áreas o departamentos, no
tienen el poder suficiente para decidir o tomar decisiones de forma libre, sin la
aprobación o autorización de alguna otra autoridad”197.
En suma, el Tribunal Constitucional vuelve a hacer una afirmación errada,
la que, igual que en el caso anterior, podría traer consecuencias negativas si
es que no es corregida en próximos pronunciamientos.
5.4. Jornada de trabajo en el sector minero
En la sentencia recaída en el Exp. N° 4635-2004-PA/TC, el Tribunal
Constitucional expuso un muy importante criterio con relación a la aplicación
de las jornadas atípicas en el sector minero.
En nuestro país es muy común que se apliquen jornadas atípicas de
trabajo muy extensas. Una prueba de ello es lo que establece el Reglamento
de la Ley General de Minería en el inciso a de su artículo 212 en el sentido
de que es posible fijar “una jornada ordinaria de trabajo para laborar turnos
diarios de hasta doce (12) horas consecutivas, durante un determinado
periodo de días, el que no podrá ser menor de cuatro (4) días consecutivos,
para descansar luego hasta el número total de días que mantenga la debida
proporción”. Con ello la norma nos está diciendo que pueden implementarse
jornadas atípicas bajo la modalidad de 4 x 3, es decir, de cuatro días consecutivos
de trabajo de doce horas cada uno, por tres de descanso.