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EL DIVORCIO
1- Introducción:
Desde la mirada del orden público que rige en el derecho de familia, el art. 436 del
CCyC establece la prohibición de renunciar al derecho de requerir el divorcio y la
concerniente sanción de nulidad de la renuncia realizada por cualquiera de los
cónyuges en tal sentido. En esos términos, aquel pacto o cláusula que restrinja la
facultad de solicitarlo se tendrá por no escrito.
En este sendero, el presente trabajo procura abordar los aspectos procesales del
divorcio, poniendo el foco fundamentalmente en la práctica y experiencia judicial.
2- Competencia.
Seguidamente el art.706 dispone "El proceso en materia de familia debe respetar los
principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal,
oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Las normas que rigen el
procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia,
especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los
conflictos. Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados
y contar con apoyo multidisciplinario. La decisión que se dicte en un proceso en que
están involucrados niños, niñas o adolescentes, deben tener en cuenta el interés
superior de esas personas." El enunciado de este artículo analizado a la luz de los
postulados constitucionales mencionados anteriormente alcanza la garantía al acceso
a la justicia, concentración - destinada a reunir la actividad procesal en la menor
cantidad de actos procesales posibles y celeridad procesal, con la finalidad de
concretar los derechos subjetivos de las personas que se encuentran involucradas en
una problemática familiar mediante los medios ejecutorios eficaces, atendiendo la
figura del debido proceso y el activismo judicial.
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Concordante con ello, dispone el art. 2621 que las acciones de validez, nulidad y
disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio,
deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el
domicilio o residencia habitual del cónyuge requerido, entendiéndose por domicilio
conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.
3- Legitimación.
4-Tipos de divorcio.
Como requisito formal de la petición de divorcio, el art. 438 determina los requisitos y
procedimiento del proceso, estableciendo que toda petición de divorcio debe ser
acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste.
Consecuentemente, el CCyC determina que hasta tanto no se acompañe la propuesta
o acuerdos realizados en caso del divorcio bilateral no se podrá dar trámite a la
petición, resultando así un requisito de admisibilidad acompañar el convenio
regulador de efectos.
De conformidad con lo normado por el art. 438, el desacuerdo entre los cónyuges en
relación a la propuesta reguladora de efectos no autoriza al juez a la negativa de
decretar el divorcio. Ante dicha circunstancia, o incluso si el convenio regulador
perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las
cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el
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En caso de no existir acuerdos, las partes deberán ocurrir por la vía y forma que
corresponda respecto a las cuestiones de fondo debiendo cumplir con la etapa de
mediación previa y obligatoria a procesos judiciales (Ley 26.589).
b) Petición unilateral.
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Es el tipo de proceso iniciado por uno solo de los cónyuges. En este caso, el acto
procesal que abre la instancia debe estar acompañado de una propuesta reguladora
de efectos del divorcio en los términos del art. 439, de la cual se correrá vista a la
contraria por el plazo que el juez considere pertinente dependiendo de la complejidad
de la problemática familiar o cuestiones planteadas (art. 155 del CPCCN). Cabe
advertir que el término vista es el que mejor representa al acto procesal en cuestión,
toda vez que referirse a "traslado" implicaría la carga u obligación de expedirse
respecto al pedido de divorcio o propuesta formulada, circunstancia que no ocurre en
la especie.
Sobre ello, se ha explicado "(...) El traslado hace nacer para quien está dirigido, la
carga de ejercer, en concreto y frente al ataque que él representa, el derecho de
defensa, con las consecuencias propias que nacen de la incontestación y requiere una
decisión expresa (...) En cambio, la vista sólo tiende a otorgar a todos aquellos
intervinientes en el proceso que puedan tener un interés determinado, la oportunidad
de ejercer contralor de determinados actos procesales, sin que nazca para ellos carga
alguna de contestarlos ni de decidir a su respecto" (7). De lo expuesto
precedentemente, resulta así, que el silencio guardado por el requerido frente a la
vista conferida, no genera la obligación de homologar la única propuesta reguladora
de efectos existente en el trámite de divorcio. En primer lugar porque no hay acuerdo
de voluntades que puedan ser homologadas y segundo, porque no se trata del
supuesto de obligación legal de expedirse que genera como consecuencia la
aceptación de la propuesta formulada. Tal es así que la vista implicó para quién la
recibió la facultad de contralor mas no fue conferida como en el caso del traslado en
calidad de autos por lo que nada deberá resolver el magistrado al respecto (art. 150
del CPCCN).
Ahora bien, frente a la propuesta que realiza el cónyuge que inicia el trámite
unilateral se presentan otros escenarios fácticos, ya que puede ocurrir que el
requerido acepte la propuesta formulada, realice una propuesta reguladora distinta o
contrapuesta (de la que nuevamente se correrá vista en los términos antes
mencionados) o que la propuesta sea rechazada y no se proponga una contrapuesta.
De cualquier manera, el juez deberá decretar el divorcio y en caso de existencia
parcial, inexistencia de acuerdos, o silencio guardado por uno de los cónyuges frente
a la propuesta formulada por el otro, el juez los convocará a una audiencia en los
términos del art. 438. Así las cosas, el procedimiento para la homologación de lo
convenido por los cónyuges o las cuestiones que deben ser llevadas a mediación
previa y obligatoria es igual al explicado en el apartado anterior referido divorcio
bilateral.
del matrimonio (art. 424 y ss del CCyC) por vía reconvencional, situación que
convertiría el trámite de divorcio a un proceso ordinario en el que una vez que se
expida el juez sobre la validez del matrimonio resolverá sobre el divorcio.
5- Declaración de divorcio.
En resumidas cuentas, podemos apreciar que se pueden dar las siguientes situaciones
en el proceso de divorcio:
o Petición bilateral en el que se aclare que no existen bienes ni hijos menores de edad
o incapaces u otras cuestiones respecto a los efectos del divorcio, por lo cual no se
presenta convenio regulador.
Petición unilateral en la que se indica que no hay bienes, ni hijos menores de edad o
incapaces ni otra cuestión atinente a los efectos del divorcio.
De todas manera, repárese que en ambos tipos de procesos, una vez realizada la
petición de divorcio y puesto en conocimiento al otro cónyuge de las propuestas o
contrapropuestas reguladoras de efectos, a fin de que dictaminen al respecto se
ordenará vista al Ministerio Público Fiscal y al Defensor Público de Menores e
Incapaces. Fecho, se decretará el divorcio declarando disuelta la comunidad de bienes
(conf. art.475 inc. c) y art. 480 del CCyC), excepto que los cónyuges hayan optado
por el régimen de separación de bienes, homologándose los acuerdos arribados por
los peticionantes.
Una vez notificadas las partes y el Ministerio Público del auto que decreta el divorcio,
se libra la comunicación respectiva al Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas del lugar en el que se celebró el matrimonio a los fines de su inscripción.
6- Recursos y costas.
que el art. 68 del CPCC, dispone que la parte vencida en el juicio deberá pagar todos
los gastos de la contraria, aún cuando ésta no lo hubiese solicitado.
Ahora bien, repárese que el divorcio sólo puede obtenerse por medio de una
resolución judicial, ya sea que la petición se haya realizado de manera unilateral o
conjunta y en tanto cualquiera de los cónyuges tiene derecho a que el órgano
jurisdiccional competente considere su pretensión, corresponde que el juez se expida
sobre las costas. De cualquier modo, en atención a las particularidades que posee el
proceso de divorcio no es posible acudir al principio objetivo de la derrota antes
mencionado, en tanto no existe tal derrota. Afirma esta postura, la razón que se está
en presencia de un supuesto de resolución judicial necesaria para el reconocimiento
de derechos, en la especie la extinción del vínculo matrimonial- en el que no existe un
litigante vencido. Consecuentemente, las costas en el proceso de divorcio
corresponde decretarlas en el orden causado, aún cuando uno de los cónyuges no se
haya presentado en el proceso, en tanto no puede sostenerse que la ausencia del
requerido haya producido la necesidad de recurrir a la actividad jurisdiccional como
fundamento para imponerle las costas del proceso (11).
El art. 439, se encarga de analizar el contenido del convenio regulador refiriendo que
las cuestiones podrán versar sobre la atribución de la vivienda, la distribución de los
bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio
de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria, entre otras
cuestiones que pueden ser propuestas por los cónyuges dependiendo de sus intereses
y organización familiar toda vez que la enunciación que realiza la norma citada no es
taxativa. También puede ocurrir que los cónyuges manifiesten que no existen puntos
a tratar mediante una propuesta, por variadas circunstancia, como puede ocurrir en
el supuesto de que no haya descendencia de los cónyuges, carencia de bienes u otros
efectos derivados del matrimonio.
Desde ese punto de vista, y de conformidad con el art. 440, ese convenio regulador
puede ser sometido a la exigencia de garantías reales o personales por parte del juez
como requisito para la aprobación del convenio. Asimismo, el convenio homologado o
la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado
sustancialmente ya sea por razones de interés personal, circunstancias o dinámica de
la familia. Dicho esto, creemos que el principio de autonomía personal en algunos
supuestos excepcionales, cede frente a otros principios tales como el de solidaridad
familiar y abuso del derecho (art. 10). Es decir, dependiendo de las circunstancias del
caso y sobrevenido algún presupuesto fáctico amparado por el derecho podrá pedirse
su modificación.
Sabido es que el divorcio disuelve el vínculo matrimonial (conf. art. 435)y extingue el
régimen de comunidad (conf. art. 475, inc. c). Tal es así que el art. 475 establece que
el régimen de comunidad se extingue por: a) la muerte comprobada o presunta de
uno de los cónyuges; b) la anulación del matrimonio putativo; c) el divorcio; d) la
separación judicial de bienes; e) la modificación del régimen matrimonial convenido.
A su turno, establece el art. 480 que en los supuestos de anulación del matrimonio,
divorcio o la separación judicial de bienes se produce la extinción de la comunidad
con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta
de los cónyuges, salvo que la separación de hecho sin voluntad de unirse haya
precedido a la anulación del matrimonio o al divorcio. En ese último caso, la sentencia
tiene efectos retroactivos al día de la separación de hecho.
El juez cuenta con facultadas para modificar la extensión del efecto retroactivo
fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho. En todos los casos,
quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a
título gratuito.
una separación de hecho sino del abandono voluntario del marido y que en
consecuencia no se dan los extremos previstos en el artículo citado. En virtud de lo
expuesto y normativa citada, el Tribunal Colegiado de Familia N° 5 de Rosario
resuelve hacer lugar al recurso de revocatoria planteado y en consecuencia dispone la
aplicación retroactiva al día de tal separación. Para así decidir el Tribunal sostuvo " el
artículo 480 CCyC no exige el pedido de parte sino que positivamente determina que
si se produjo la separación de hecho con anterioridad a la sentencia de divorcio los
efectos se retrotraerán a dicho hecho"(12).
10 - Conclusión:
En el marco legal del proceso de divorcio, resulta claro que se está en presencia de
un proceso voluntario extracontencioso que tiene por fin la disolución del vínculo
matrimonial con pautas de admisibilidad como lo es la presentación del convenio
regulador o propuesta reguladora de efectos. Tal premisa responde al equilibrio entre
el principio de autonomía de la voluntad y los principios que rigen en derecho de
familia (equidad, igualdad, cooperación y solidaridad familiar). De este modo, la
legislación actual intenta que sean los propios cónyuges - dependiendo de su historia,
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En ese entendimiento el art. 438 prevé una audiencia, oportunidad para que los
integrantes del matrimonio y el juez contemplen en conjunto y de una manera
integral la problemática de la familia arribando a una solución que demuestre la
verdadera situación económica y dinámica de la familia, determinando el nivel de
necesidades de sus miembros y los recursos económicos y humanos con los que
cuenta cada uno para la organización del futuro familiar.