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Copiapó, pp.

193-196

CONSTITUCIONALIDAD DE LA FACULTAD DE CATAR


Y CAVAR EN SUELO AJENO POR QUIEN
NO ES AÚN CONCESIONARIO MINERO

Alejandro Verprn Blanm


Profesor de Derecho Minero
Pontificia Universidad CatOlica de Chile
Universidad de Atacama

La facultad de catar y cavar, como he tenido res) con titulares de “derechos” mineros que
oportunidad de decirlo en una ocasióu ante- otorga la legislación (quizás ilegítimamente) a
rior’, es en realidad un antiguo vestigio que aUn los manifestantes y peticionarios una vez inscri-
contiene la legislación chilena en los artículos tas sus presentaciones (arts. 53 y 54 del Código
14 y siguientes del Código de Minería. Esta de Minería) y aún con “toda persona” facultada
facultad general de catar y cavar, coucedida “a para catar y cavar (artículo 14 del Código de
toda persona”, sin necesidad de previa conce- Miuería).
sión, nos produce -reconocíamos en tal oca- No me referiré, por lo tanto, a las limitacio-
sión- un serio problema de definición clogmá- nes que impone la legislación a tales propieta-
tica. Pues bien, quisiera ampliar tal intuición rios del su& frente a concesionarias, cuyo títu-
con algunos desarrollos hist6rico-juridicos y lo tiene una legitimidad evidente, a lo que se
constitucionales. refieren los artículos 113 y 116 del Código de
Considero que es especialmente útil este de- Mineria. Entouces, tado lo que yo diga sobre la
sarrollo teórico para encontrar respuestas jurí- facultad de catar y cavar no lo entiendo referido
dicas a los conflictos que puedan enfrentar a los a los derechos de los concesionarios mineros’.
propietarios del sueto (por ejemplo, agriculto-

A) LA FAWLTAD DE l:ATAll Yt:AVAK ES UN \‘ESTICIO MISTÓKKO

La facultad de catar y cavar es una de las institu- sagraría en el afro 320 en la ley tardo-romana
ciones más antiguas del derecho minero, cuya a”secandom 1nmmlt?f~~nL”4.
primera aparición, en el siglo II de nuestra Era,
fue a través de la “occr$wtio” de los bronces de
Vipas& luego este principio revolucionario de
facultar, buscar y cavar en tierras ajenas se cou-
KLVISTA DE DERECHO DE MINAS Y AGUAS

Estai primeras ideas romanas serían también culado especial, esta facultad de catar y cavar, lo
consagradas en el medioevo espafiol en una ley que sencillamente es reproducido en el Código
de las Ordenanzas de Briviesca, de 1387, donde vigente, con leves variautes, sin parar mientes
se ordena y manda “que todas y qunlesquu”‘perso- que estafacultad, dogmáticamente, haquedado
nas de nuestros r~vmpuedan buscar, y catar, y cavm en el baUI de los vestigios históricos. Hoy es
en sus projh.5 tierras (...) y en ofros quaLwp&r reemplazada por la concesión cle exploración,
lugares (...)“‘. lo que es una evidente consecuencia de los
Esta facultad seguiría siendo acogida en la avances tecnológicos, de los modernos sistemas
legislación posterior espliola (en 1559, 1563 y de prospección, pues ningún minero invertirá
1584) y luego se traspasaría a la legislación mi- capital sin tener al menos la seguridad de que
nera indiana, incluso a las Ordenanzas de Nuc- su “preferencia” será resguardada; y la preferen-
va España, de 1783, que rigieron en Chile hasta cia sólo la otorga una concesión de exploración
1 8746. y no una mera facultad de catar y cavar (Vid.
Andrés Bello recogió esta facultad desde artículos 10 Ns 2 de la ley N- 18.097, de 1982,
aquella ley medieval y la insertó en el inciso 2- Orgánica Constitucional sobre concesiones mi-
del artículo 591 del Código Civil (articulo cuya neras y 41 y 114 del Código de Minería vigente).
derogación tácita es evidente, y que aún luce en La existencia de este lastre histórico en el
las últimas ediciones de tal Código), cl que sería actual Código de Minería, entonces, es incom-
reproducido como artículo 1” en los Códigos de prensible, pero, además, hoy debemos enfren-
Minería de 1888, de 1930 y de 1932, rigiendo larnos a la realidad del estatuto constitucional
este último hasta el año 1983. de la propiedad del suelo, y de la exacta magni-
Aún más, los Códigos de Minería de 1874, de tud de las limitaciones a que ésta puede estar
1888, de 1930 y de 1932 establecieron, en arti- sujeta de frente alas labores mineras.

B) INCONSTITUCIONALIDAD DE LA FACULTAD DE CATAR YCAVAR


PARAQUIEN No ES (:ON(BSIONA\KIO

El Código de Minería autoriza a realizar labores que nadie puede ser privado de su propiedad,
mineras a quienes no son concesiomwios mine- del bien sobre que recae o de alguno de sus
ros. A mi.juicio los artículos 14, 15, 16, 17, 18, atribntos o facultades esenciales, salvo expro-
19, 20 y 53 del Código de Minería, en cuanto piación. El mismo Art. 19 N- 24, inciso 6” injSe,
permiten realizar labores mineras a quien no es esbblcce una excepción a esta regla (cuya inter-
concesionario, limitando al propietario del SUC- pretación debe ser ~~stktiw), sefialando que
lo, atentan contra aquellas disposiciones sustan- “los predios superficiales estaráu sujetos a las
tivas de la Constitución que establecen el estatu- obligaciones y limitaciones que la ley señale
to del dominio privado sobre el suelo, por un para facilitar la s~/Joîn&n, la explotación y el
lado; y, por otro, quebrantan el estatuto del beneficio de dichas minas”.
dominio público minero. Esta es la única posibiliclad de limitación de
la propiedad desde el punto de vista constitucio-
nal, y tales limitaciones sólo dicen relación con
la “exploración”, la “explotación” o el “benefi-
cio”, y tales actividades sólo pueden llevarlas
El Art. 19 N- 24, inciso 1” y siguientes protegen
adelante quienes tengan derecho a ello.
la propiedad en sus diversas especies, y setialan
Y, iquiénes tieuen derecho a ello? Sólo pue-
den explorar, explotar o beneficiar, los concesi~
nnrks, como fluye claramente de los arts. 10 y 11
de la Ley N” 18.097, de 1952, Orgánica Consti-
tucional sobre concesiones mineras y los con-
cordantes Arts. 107, 113 y 116 del Código de

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Minería. En virtud de lo anterior, de acuerdo a bilidad de un auxilio de fuerza pública, previo
la Constitución, sólo a favor de los concesiona- un informe lleno cle ambiguedad legislativa, del
rios mineros, se puede establecer obligaciones y Servicio Nacional de Geología y Minería (ar-
limitaciones en contradel propietario del suelo. tículo 53, inciso 3”, Código de Minería). iEsto
En conclusi0n, los artículos 14,15,16,17,18, significa “respeto” por la propiedad privada?‘.
19, 20 y 53 del Código de Minería, en cuanto En suma, a mi juicio, el Código de Minería, a
autorizan limitaciones y obligaciones en contra través de sus artículos 14,15,16,17,18,19,2Oy
del propietario del suelo y a favor de “toda 53 impone limitaciones y obligaciones al pro-
persona”, incluyendo a @enes no son conce- pietario superficial, en favor de quien no tiene
sionarios de exploración o de explotación, ~OTZ aún constituido LU, derecho de explorar o ex-
inconstitucionales. plotar, esto es, de quien no es concesionario, y
Y la razón fluye prístina: sólo es posible esta- por tal razón es inconstik%nnl pues infringe
blecer, de acuerdo a nuestra Constitución (Art. sustantivamente los artículos 19 N” 24, inciso 1”
19, N” 24, inciso 6”, parte final) y a la Ley N” y V parte final y 7- de la Constitución, y se
18.097, de 1982, Orgánica Constitucional sobre aparta de los artículos 7”, 10 y 11 de la Ley
concesiones mineras (Art. 7-, que habla sólo del Orgánica Constitucional sobre concesiones mi-
“concesionario”, en armonía con la Constitu- neras, de superior rango jerárquico a él, la que
ción), limitaciones en favor de títulos de dere- sí guarda armonía con la Constitución.
chos de exploración o explotación y ellos sur- Creo que lo único que queda a salvo de esta
gen sólo de concesiones vigentes. inconstitucionalidad es, como diré más adelan-
Además, la Ley Orgánica Constitucional so- te, la posibilidad de “constituir” la concesión,
bre concesiones mineras es la única que puecle esto es, mensurarla a través de ~111 perito, pues
establecer los “derechos” de los concesionnl%os de otro modo no podría constituirse tal conce-
mineros, de acuerdo alo dispuesto en el artículo sión.
19 N” 24, inciso 7” de la Constitución. Y, en
forma juiciosa y concordante con el texto cons- h) Quuebrnntamiento del estatuto del domimio
titucional, y con el razonamiento anterior, el público minAro
Art. 7- de dicha ley orgánica constitucional,
Por otro lado, el articulo 19 N” 24, inciso 6” de
según lo dicho, sólo otorgó la facultad de catar y
la Constitución establece, en forma concisa, el
cavar a los con~cesionan’os,y no a “toda persona” ni
estahlto del dominio público minero, seiialan-
a los meros manifestantes 0 peticionarios.
do que “el Estado tiene el dominio absoluto,
Por lo tanto, las personas que aún no son
exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas
titulares de concesiones mineras no pueden
las minas”.
-según nuestra Constitución- efectuar labo-
Luego, en su inciso 7” establece que sólo una
res mineras. Éstasson sólo legítimas cuando las
ley orgánica regulará lo atingente alas concesio-
llevan adelante los concesionarios m kros.
nes mineras, en cuanto a derechos y obligacio-
La propiedad privada está resguardada en la
nes, y que éstas deben constituirse por resolu-
constitución fuertemente, en su artículo 19, N”
ción judicial.
24, inciso 1” y siguientes, y sujeparla a limitacio-
Pues bien, a su turno, la Ley Orgánica Cons-
nes que excedan el marco autorizado por el
titucional sobre concesiones mineras, en SLIS
artículo 19, N” 24, inciso 6” parte final no es
artículos 3-, 6-, 7-, 10 y ll establece los derechos
constitucional. Yeso es lo que ha hecho el Có-
esenciales de los concesionarios mineros, de
digo de Minería, incluso sometiendo al propie-
donde fluye que son éstos los únicos, una vez
tario, frente a quien no es siquiera concesiona-
obtenida SLI concesión, autorizados ala explora-
rio minero, a soportar labores mineras en SLI
ción y explotación minera.
propiedad (artículo 16, Código de Minería),
soportar servidumbres (artículo 19, Código dc
Minería), soportar wabajos propios de la expio-
ración minera (“reconocer mina”, en artículo
53, inciso 2”, Código de Minería), y aún la posi-

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KEVISTA DE DEKE(:HO DE httNA.5 Y XJJAS

El silogismo opera del siguiente modo: narios pueden explorar 0 explotar (artículos
10 y ll -misma ley) y hacerse du&os de los
a) El Estado tiene el “dominio” (en sentido fun-
minerales que extraigan.
cional) exclusivo y absoluto de los minerales,
y nadie puede aprovecharlos sin un titulo
Por lo tanto, en la medida que los artículos 14,
juridico;
15,Ttj, 17,78,19, Zl y 53 del Código de Minería
b) El único título iurídico hábil v legítimo oara
autorizan, en primer lugar, a aprovechar las
aprovechar las minas, según 1: C~nstitukm,
sustancias minerales, a “catar y cavar”, 0, en
es la concesión minera, cuyos derechos y
general, a realizar labores mineras a quien no
obligaciones fqa, en forma exclusiva y exclu-
tiene título para ello, y, en segundo lugar, a
yente, la Ley Orgánica Constitucional sobre
hacerse dueiios de Cales minerales, quebranta
concesiones mineras; y,
sustantiv~amente el artículo 19 N” 24, incisos W
cl La Ley Orgánica Constitucional sobre conce- y 7” de la Constitución y los artículos 3”, 6”, 7-,
siones mineras sólo otorga clerechos de apro-
vechamiento minero a los concesionarios. 10 y ll de la Ley Orgánica Constitucional sobre
SóIo los concesionarios pueden “catar y ca- concesiones mineras, que guardan armonía con
var” (artículo 7” de tal ley). Sólo los concesio- aquéllos.

c) ÚNKA ES(Xl’(J6N: LA MENSUK,\

La única posibilidad, natural y obvia, de limita- disposiciones constitucionales ni de la Ley Or-


ción a una propiedad privada por alguien que gánica Constitucional sobre concesiones mine-
no es concesionario, está constituida por la 1-12s, pues tal tralmjo de campa no es “labor
mensura de ia pertenencia. Ello no infringe las minera”, sino sólo una medición de terreno.

D. CONCLLISIÓN

En virtud de lo anterior, y de acuerdo a lo a quien no es concesionario, limitando ilegíti-


dispuesto en el articulo 80 de la Constitución mamente la propiedad privada y quebrantando
creo que, ante un conflicto de esm naturaleza, el estatuto del dominio público minero, pues
es posible solicitar la inaplicabilidad por incous- infringeu sustautivamente al artícuio 19 N” 24,
titucionalidad de los artículos 14, 15, IB, 17, 18, incisos lU, 6” y 7- de la Constitución.
19, 20 y 53 del Código de Minería, en cuanto
otorgan derechos de aprovechamiento minero Santiago, 1 de diciembre de 1992.