Teoría de las Normas Jurídicas

1° Clase
05. 04. 2010

Profesor: FELIPE VARGAS POBLETE fvargas@vtr.net

Introducción.
Unidad I: ´´El Hombre y la Sociedad``

Unidad II: ´´Normas de la Conducta Humana`` (Normas Jurídicas)

Unidad III: ´´Normas Jurídicas`` (N. J.)

Unidad IV: ´´Concepto de Derecho``

Unidad V: ´´Ordenamiento Jurídico`` (O. J.)

Bibliografía Básica.

Introducción al Derecho - Jorge Iván Hubner Gallo

Introducción al Derecho - Jaime Williams

Introducción al Derecho - Agustín Squella Narducci

Teoría del Derecho - Máximo Pacheco Gómez

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 Teoría de las Normas Jurídicas
2° Clase
08. 04. 2010

Unidad I. ´´El Hombre y la Sociedad``

¿Qué es el Hombre?
-Es una interrogante permanente (a existido desde que el hombre está en la faz de la tierra).
-De carácter fundamental (se encuentra en la base de todo).
-El estudio del hombre es un punto esencial y previo a cualquier otra materia (el hombre es el centro de la
actividad jurídica).
Sin el hombre no existiría ni el Derecho ni la Sociedad.
El Derecho regula relaciones sociales.

Algunas interrogantes:

-Pitágoras: |escuelas pre-socráticas| señala concepto de dualidad de Cuerpo – Alma.

-Platón, Aristóteles: se mantiene dualidad y se amplia, y señalan que el hombre es un cuerpo

sustancial formado por Cuerpo (Materia) – Alma (principio vital animador).

-Santo Tomas de Aquino: concibe al universo creado por Dios como una realidad escalonada en diversos
grados de perfección y todas las criaturas están dispuestas en un orden jerárquico
en esta realidad escalonada, partiendo por los más perfectos que son los ángeles
hasta los más imperfectos que son las bestias.

Ángeles
San Agustín: ------------ Hombres: (poseen un poco de ambos)
Bestias

XVII René Descartes: Destaca en el hombre el elemento de racionalidad

Cogito ergo sum (pienso, luego existo)

Pascal: Define al hombre como una caña pensante (señala la debilidad del hombre)

XX Existencialismo

Jean-Paul Sartre: Ambos definen al hombre como un ser libre, soberano, puesto en la
tierra en una realidad que carece de sentido.
Martin Heidegger

Sigmund Freud: Destaca en el hombre su psiquismo, en especial el concepto de libido (se

refiere a la energía vital general de la persona).

Ernst Cassirer: Da especial relevancia al concepto de cultura, el hombre está inserto en

una determinada cultura (el hombre es un Homo Simbolicus).

2
 Ortega y Gasset: Para el no es cuerpo ni alma, porque ambos son cosas, el hombre más
bien es un ser, un acontecimiento que sucede en la vida social y mas que
racional es un ser pensante lo que le permite entender y ser entendido.

Marx: Ve en el hombre un homus economicus, un hombre sujeto a una

necesidad económica, el arrienda su fuerza de trabajo al gran capital y el
gran capital saca ganancia de esa fuerza, una plusvalía.

El hombre opera sobre la base de 2 dimensiones: una dimensión biológica y una dimensión social.

 Biológica: El hombre tiene la capacidad de hacer abstracciones que lo alejan de la realidad, esto lo
diferencia de lo natural, tiene la capacidad de vivenciar los valores crearlos y captarlos, tales como
justicia, valor, etc., con los cuales ordena su vida, posee una esencial libertad para dirigir su destino.

 Social: Es un elemento natural, el hombre es un ser esencialmente social (Aristóteles, Santo

Tomas). La sociedad tiene un origen contractual convencional, surge en un determinado instante
en que los hombres acuerdan poner fin a un estado de naturaleza y dar creación a las sociedades
(Rousser, Hobbes). El hombre requiere para su vida de la sociedad, requiere vivir en sociedad. Los
hombres conceptualizan, valoran y ejercen su libertad de una manera distinta. Surge la necesidad
de una adecuada ordenación de todas estas infinitas relaciones sociales, y para esta adecuada
ordenación existen fundamentalmente 3 sistemas normativos: la moral, convencionalismos sociales
y el derecho.

- Moral: Es un conjunto de normas de un grupo social determinado generalmente derivadas

de la religión, de la ética, que orientan hacia un correcto comportamiento.
Normas morales.

- Convencionalismos sociales: Conjunto de prácticas sociales arraigadas, aprobadas por la

sociedad en su dimensión esencial para la vida en comunidad.
Normas de trato social.

- Derecho: Conjunto de normas impuestas por la autoridad para regir la convivencia

humana orientada al bien común cuyo cumplimiento es tutelado por la misma autoridad.
Norma jurídica.

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 Teoría de las Normas Jurídicas
3° Clase
12. 04. 2010

Unidad II. ´´Las Normas de la Conducta Humana``

El hombre se encuentra inmerso en un universo normativo.

Normas de trato social.

Normas morales.
Normas jurídicas.

Difieren.
Autoridad que las dicta.
Los sujetos cuyas conductas pretenden ser controladas.
Su contenido, los deberes que la norma le impone.
Su finalidad, su fin perseguido por cada una de las normas.
Castigo,

Todas tienen un núcleo básico: Todas ellas consisten en proposiciones o enunciados que pretenden influir
en nuestra conducta o comportamiento para un fin que se considera deseable.

Etimológicamente norma viene del latín norma y este a su vez del griego gnomon, que significa escuadra y
por extensión arquetipo o modelo de conducta.

Se trata de efectuar diferencias con dos órdenes de cuestiones que son distintas de una norma de conducta
pero que sirve para precisarlas.
Leyes de la naturaleza.
Reglas técnicas.

Normas de conducta Leyes de la naturaleza

Objeto: Prescribir una determinada conducta, ya sea
acción u omisión, ante determinadas situaciones.
Como tal: El principio de imputación a una
determinada consecuencia debe ser imputada a un
determinado actor.
Este principio de imputación no se produce de
manera forzosa e inevitable.
Es decir la norma de conducta se dirige a personas
esencialmente libres que pueden o no cumplir la
norma de conducta, y no por eso dejara de ser
norma de conducta.
No opera en el mundo del ser, sino que en el mundo
del deber ser, establece un imperativo de
comportamiento.
Objeto: Describir ciertas uniformidades o
regularidades que acaecen en el mundo natural.
Como tal: Se regulan por causalidad, es decir,
causa/efecto.
Se verifica de manera forzosa e inevitable, siempre
sucederá así.
Tienen por finalidad explicar un fenómeno natural y
se mueve en el ámbito de lo que es, el mundo del
ser.

4
 Normas de conducta Reglas técnicas
Ambas constituyen prescripciones de conducta
Constituye una forma de comportamiento idónea
para la consecución de un fin práctico determinado.
No encierran ni presuponen un juicio de valor.
No se encuentra en la esfera del deber ser, sino en
la esfera del tener que.
Carecen de sanción.

4 Criterios caracterizadores que se le aplica a cada una de las especies de la norma de conducta.

 Exterioridad – Interioridad.
 Autónoma – Heterónoma.
 Unilateral – Bilateral.
 Coercible – Incoercible.

Exterioridad: Una norma de conducta es exterior cuando únicamente regula las acciones efectivamente
emitidas por el sujeto sin comprender el fórum interno de la persona o las motivaciones que pudo tener, es
decir, normas externas.
El juicio de aprobación o rechazo radica exclusivamente en lo que el sujeto ha hecho o dejado de hacer.

Interioridad: La norma es interior cuando no solo regula las acciones efectivamente emitidas o
exteriorizadas, sino que además comprende el fórum interno de la persona y las motivaciones que pudo
tener.
El juicio de aprobación o rechazo no solo dependerá de la realización de la conducta externa solicitada, sino
que las motivaciones del fórum interno deberán ser coincidentes con lo exigido por la norma.

Autónoma: Una norma es autónoma en cuanto a su origen cuando ella es producida por el mismo sujeto
que le debe acatamiento. El productor es igual al destinatario.
Una norma es autónoma en cuanto a su imperio cuando su obligatoriedad depende en último término de un
acto libre y consiente del propio sujeto, es decir, cumplo si quiero o no.

Heterónoma: La norma de conducta es heterónoma en cuanto a su origen cuando ella es producida por un
sujeto distinto del que le debe acatamiento. El productor no es el mismo al destinatario.
La norma de conducta es heterónoma en cuanto a su imperio cuando su obligatoriedad no depende de la
aprobación o rechazo del destinatario, es decir, se cumple igual, se impone aunque no le guste.

Unilateral: Una norma de conducta es unilateral cuando impone una determinada conducta u obligación a
un sujeto sin conceder a otro sujeto distinto la facultad de exigir el cumplimiento del deber.

Bilateral: Una norma de conducta es bilateral cuando junto con imponer a un sujeto una determinada
obligación concede a otro distinto la facultad de exigir el cumplimiento de ese deber.

Coercible: Una norma es coercible cuando existe la posibilidad de recurrir al uso organizado de la fuerza
para obtener el cumplimiento de la norma o la aplicación de la sanción para el caso de contravención.

Incoercible: Una norma es incoercible cuando NO existe la posibilidad de recurrir al auxilio de la fuerza
socialmente organizada.

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 Teoría de las Normas Jurídicas
4° Clase
15. 04. 2010

Las Normas de Trato Social. (N.T.S.)

1. Concepto.

Williams: Define las normas de trato social como prescripciones de conducta de carácter general aprobadas
por el grupo social mediante usos y costumbres.

Hubner: Define las normas de trato social como conjunto extenso y heterogéneo de disposiciones que nos
imponen ciertos modos de actuar como exigencias reales o supuestas de la elegancia, el decoro, la
compostura, la urbanidad y demás formulas de mera convivencia social.

Finalidades: El hacer más agradable la convivencia social, procurando conformar el trato entre los hombres
de la manera que en cada sociedad y en cada tiempo tiene de la debida consideración o trato entre las
personas.

Las N.T.S. difieren de los meros hábitos o usos sociales (no son lo mismo). Tienen fuerza normativa, imponen
un deber a la persona que si no lo cumple trae consigo una sanción. (Usos o convencionalismos sociales).
Los hábitos o meros usos consisten en prácticas reiteradas relativamente uniformes pero que no disponen
de fuerza normativa, no imponen un deber y no traen consigo una sanción.

2. Tipos.

Tipos de norma de trato social: Constituyen un grupo heterogéneo de normas que no tienen una naturaleza
uniforme.
 Normas morales o éticas: Van implícita en una norma de trato social.
 Normas propiamente jurídicas: Se presentan por lo común bajo forma de derecho consuetudinario
insipiente.
 Mandatos arbitrarios: No alcanzan la categoría de norma por carecer de un valor pero que están
aprobadas por el grupo social; ejemplo: la moda.
 Normas propiamente de trato social: Constituyen preceptos generales y obligatorios, no contenidos
ni en la moral ni en el derecho y de una naturaleza no uniforme.
- Urbanidad.
- Protocolo.
- Buenas costumbres y maneras.

3. Características.

 Son propias de la vida en sociedad.

 Son sociónomas, es decir, puestas por la sociedad.
 Pueden existir a nivel de toda la sociedad o solo en un grupo especifico.
 Tienen como sanción la reprobación, rechazo o repudio del grupo social, que la aplica el mismo
grupo y las modalidades de la sanción y la intensidad dependerá de la norma de trato social que se
trate.
 Se dirige contra el infractor, no tiene por objeto que se cumpla con la norma de trato social.
 Son relativas en tiempo y en lugar, no son las mismas que rigen aquí en Chile o en Francia, ni en los
tiempos de Chile hoy en día a los de Chile en 1850.

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  Son heterogéneas, por los valores o subvalores que persiguen.
 Son jerarquizables, es decir, es posible establecer un orden de importancia entre ellos.

Naturaleza de las normas de trato social: La falta de certeza en cuanto al origen de la norma, cuando surgió,
la heterogeneidad de los fines y la diversa fuerza imperativa de que disponen han llevado a algunos autores
a debatir la naturaleza y la cuestión a girado en torno a si constituyen o no un orden normativo distinto a la
moral y al derecho, para algunos solo existiría la moral y el derecho, es decir, las normas de trato social no
constituirían un orden normativo propio, ya sea porque no tienen una naturaleza propia o bien porque no
perseguirían valores.
Para otros las normas de trato social si tienen carácter de orden normativo distinto de la moral y del
derecho, ya sea porque tienen una finalidad propia o un origen especifico.

Aplicación de los criterios caracterizadores.

 Exterior.
 Heterónoma.
 Unilateral/Bilateral.
 Incoercible.

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 Teoría de las Normas Jurídicas
5° Clase
19. 04. 2010

Normas Morales.

Moral: Es el conjunto de principios y normas de una persona o grupo social determinado que ofician, o
sirven de guía para el obrar, es decir, orientan acerca del buen o mal, correcto o incorrecto
comportamiento.

Etimológico (origen), el concepto de moral viene del latín moralis y este de mos o moris que significa
¨costumbre¨.

Solo la conducta humana puede ser objeto de un juicio moral, habitualmente se utilizan términos en forma
indistinta tanto para la persona y sus cualidades como para sus acciones, pero lo cierto es que solo la
conducta humana puede ser objeto de un juicio moral.

Ética: La ética es aquella parte de la filosofía que se ocupa del estudio de la moral, es decir, la ética es una
disciplina filosófica que estudia las reglas morales y su fundamentación, en el concepto destaca.
- Reflexión teórica.
- Una sola (única).
- Universal.

Ámbitos o esferas de la moral. (Squella)

- La moral no es un ámbito o dimensión de carácter unitario.
- Se diferencian tres ámbitos de la moral.
Moral individual. Moral social. Moral de los sistemas religiosos y/o filosóficos.

Estas tres dimensiones tienen importancia para dos efectos.

- Las propiedades o características de cada dimensión no son las mismas, son distintas.
- Cuando se hace un paralelo entre moral y derecho, las conclusiones son distintas según el ámbito
de la moral con el cual se compare el derecho.

 Moral Individual: También llamada moral autónoma o moral de perfección, esta nace a partir de la
idea de bien que cada individuo forja dentro de sí y del cual derivan normas morales para la propia
persona, el centro de gravedad es la conciencia del individuo, allí es donde se establecen las
normas morales de la persona y que si no las cumple será su conciencia a través del remordimiento
la que lo sancionara.

 Moral social: También llamada moral media, esta se forma sobre la base de las ideas o nociones
sobre lo bueno, lo malo, lo correcto, lo incorrecto, generalmente prevaleciente en la sociedad, es
decir, todas las sociedades, su centro de gravedad es el grupo social, en el se forman las reglas
morales de índole social y será la sociedad también quien haga cumplir estas o haga cumpli la
sanción en caso de que no se cumpla.

 Moral de los sistemas religiosos y/o filosóficos: Esta nace a partir del mensaje o testimonio de los
fundadores del sistema religioso o filosófico de que se trate y se manifiesta en normas, principios o
máximas que rigen la conducta moral de los adherentes a la religión o sistema filosófico que se
trate, el centro de gravedad es el mensaje de los fundadores de manera tal que en este caso será
que los adherentes al credo o sistema y especialmente sus jerarcas quienes establecen las normas y
establecen la consecuencia en caso de incumplimiento.

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Criterios caracterizadores.

 Moral individual.

 Interior.
 Autónoma.
 Unilateral.
 Incoercible.

 Mora social.

 Exterior.
 Heterónoma.
 Bilateral.
 Incoercible.

 Moral de los sistemas religiosos y/o filosóficos.

 Interior.
 Heterónoma.
 Bilateral.
 Incoercible.

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 Teoría de las Normas Jurídicas
6° Clase
22. 04. 2010

Unidad III. ´´Las Normas Jurídicas``

a) Definición.

El profesor Jaime Williams define las normas jurídicas de 2 perspectivas, una perspectiva substancial o
esencial y en tal sentido de norma jurídica es una ordenación racional y coercible del comportamiento social
valorado según un criterio de justicia, y una perspectiva formal o descriptiva y en tal sentido de norma
jurídica es una regulación del comportamiento humano de carácter imperativo exterior, heterónomo,
bilateral y coercible.

El profesor Imerio Jorge Catenacci define las normas jurídicas como una prescripción de conducta o
supuesto de hecho al que se imputa una consecuencia jurídica (premio o sanción).

b) Elementos o caracteres de una norma jurídica.

 Es una prescripción de conducta: La función básica es ordenar una determinada conducta
(acción u omisión) una vez cumplidos los supuestos de hecho previstos por la misma norma.
 La norma jurídica no actúa en el campo del ser, sino en el mundo del deber ser.

b.1) Componentes de una prescripción de conducta.

1. Carácter: El carácter de una norma depende si de ella se establece para algo que debe ser hecho
(un mandato), para algo que puede ser hecho (una autorización o permiso) o para algo que no debe
ser hecho (una prohibición).
2. Contenido: Es aquello que se debe, se puede o no se tiene que hacer, es el objeto sobre el que
recae la obligación, la autorización o la prohibición.
3. Condición de aplicación: Es la condición de hecho que tiene que darse para que pueda llevarse a
cabo el contenido de la prescripción.
4. Autoridad: Es el agente que emite la prescripción, es la autoridad que ordena, permite o prohíbe
una determinada conducta.
5. Sujeto: Es el agente a quien se dirige la prescripción de conducta, es el destinatario del mandato,
permiso o prohibición.
6. Ocasión: Constituyen las condiciones de tiempo y espacio en que deben realizarse el contenido de
la norma.
7. Promulgación: Consiste en la formulación de la prescripción de conducta a través de un
determinado sistema de símbolos, lo corriente será la formulación mediante palabras.
8. Sanción: Constituye la amenaza de un castigo para el caso de incumplimiento a la norma.

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b.2) Generalidad (sujetos): La norma jurídica tiene como destinatarios a todos los individuos o a
determinadas clases de individuos y no a un individuo (s) determinado (s). La norma jurídica se
aplicara a toda clase de individuo comprendidos en la situación de hecho prevista por la norma, en
otros términos, la norma jurídica no es formulada para una situación individual ni se agota en su
aplicación aun cuando en el hecho se aplique a una sola persona.

b.3) Abstracción (acciones): La norma jurídica no regula una acción determinada, sino clases de
acciones, la abstracción de la norma jurídica consiste en que no rige para una acción determinada,
sino para una clase de acciones presentes o futuras que se encuentran en el supuesto de hecho
previsto por la norma.

b.4) Imperatividad (obligatoriedad): La imperatividad consiste en ejercer imperio, es decir, impone una
conducta, es propia de la norma jurídica y la imperatividad conlleva correlativamente para el sujeto
la obligatoriedad de su acatamiento, para todos los destinatarios de la norma que se encuentren en
la situación prevista por la norma.

b.5) Finalidad valorativa: Se trata de los valores o fines del derecho que la norma jurídica pretende de
manera generalmente implícita concretar en la realidad social, tradicionalmente considerados son:
Justicia, Orden, Paz social, Seguridad, Bien común.

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 Teoría de las Normas Jurídicas
7° Clase
26. 04. 2010

c) Norma jurídica y texto normativo

No se debe confundir norma jurídica con texto normativo, la norma jurídica consiste en una
prescripción de conducta que el intérprete extrae o desprende de un texto normativo, en cambio,
el texto normativo que se encuentra generalmente expresado en artículos, clausulas o
considerandos, constituye una expresión lingüística, todo el ordenamiento jurídica se encuentra en
su mayor parte contenido en textos normativos; ejemplo, el texto es la forma de manifestación de
la potestad normativa del estado tanto en las leyes, en los decretos y reglamentos como en las
sentencias.

Aplicación de criterios caracterizadores de la norma jurídica.

Exterioridad: Las normas jurídicas son exteriores porque regulan la conducta exterior del sujeto, esto es la
efectivamente emitida, de manera tal que para que pueda darse por cumplida la norma jurídica bastara que
el sujeto ajuste su comportamiento exterior a la prescripción de conducta que la norma le exige, siendo
indiferente las motivaciones que el sujeto haya podido tener para actuar en un sentido u otro, de esta
manera el derecho fija su atención en el comportamiento externo del sujeto sin considerar su fuero interno
y sin exigir si quiera adhesión interna a lo que la norma jurídica le prescribe, el derecho simplemente exigirá
que adecue su comportamiento externo en el sentido que la norma jurídica prescribe, no obstante respecto
a este criterio pueden formularse ciertas salvedades o precisiones que nos conducen a señalar que las
normas jurídicas son preferentemente exteriores.

 La primera salvedad se advierte en la dificultad de que existan actos totalmente interiores y actos
puramente exteriores, por cuanto lo común será que la interioridad del sujeto tienda a expresarse
en actos externos y a la vez muchos de los actos externos puedan ser examinados hasta encontrar
su raíz en el fuero interno de las personas. El derecho solo aspira a regular la conducta externa del
sujeto pero una vez que actúa puede tener interés para efectos de la calificación jurídica de la
conducta el examinar el fuero interno de la persona en relación con la conducta externa que
ejecuto.

 La segunda salvedad se da en el ámbito del derecho penal, por cuanto en esta rama del derecho
siempre existe el interés en conocer con que interioridad actuó el sujeto que incurrió en una
conducta tipificada como delito por la ley penal, mientras el sujeto no ejecute alguna conducta
tipificada su fuero interno es penalmente y jurídicamente irrelevante, por el contrario si el sujeto
ejecuta la conducta tipificada como delito resultara relevante para efectos penales saber si ejecuto
la conducta con intensión (dolo) o bien lo que hubo fue descuido o negligencia (culpa).
Si actuó con dolo a cometido un delito. Si actuó con culpa a cometido un cuasidelito.

Para que haya delito el sujeto en su intencionalidad deberá querer el resultado o al menos aceptarlo y en el
cuasidelito el sujeto no quiere el resultado, pero no imprime en su conducta exterior siéndole posible la
dirección que es necesaria para evitar el resultado del delito.

12
 La tercera salvedad se da en el ámbito del derecho civil, en esta rama del derecho existen algunas
instituciones que exigen una disposición interior para que se encuentren configuradas.
o Domicilio. (Art. 59 C.C.) El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real o
presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella. Divídase en político y civil.
o Posesión. (Art. 700 C.C.) La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de
señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por
otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño,
mientras otra persona no justifica serlo.
o Buena fe en materia posesoria. (Art. 706 C.C.) La buena fe es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro
vicio.
o Materia de interpretación de los contratos. (Art. 1560 C.C.) Conocida claramente la
intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.

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 Teoría de las Normas Jurídicas
8° Clase
29. 04. 2010

Bilateral: Las normas jurídicas son siempre bilaterales, atendido que junto con imponer deberes u
obligaciones a los destinatarios de la norma concede, otorga o reconoce a otro sujeto distinto del primero la
facultad de exigir el cumplimiento de tales deberes u obligaciones, de manera tal, la norma jurídica siempre
impone deberes y simultanea y correlativamente concede facultades colocando a dos sujetos de derecho en
una relación jurídica, el sujeto sobre quien pesa la obligación o deber se le denomina sujeto pasivo y la
persona dotada de la facultad de exigir el cumplimiento del deber se le denomina sujeto activo.

Heterónoma: Las normas jurídicas son heterónomas, puesto que son producidas por un sujeto distinto del
destinatario de la norma jurídica, en otros términos, las normas jurídicas provienen de una autoridad dotada
de potestad normativa y se dirigen a un sujeto distinto de este quien se encuentra en la obligación de dar
cumplimiento a lo prescrito por la norma, las personas no se sujetan a un querer propio sino a un querer
ajeno, no obstante, este criterio reconoce ciertas salvedades o precisiones o alcances que nos conducen a
firmar más exactamente que las normas jurídicas son predominantemente heterónomas.

 Primera salvedad de origen político y que proviene o es resultado de la democracia representativa

como forma de gobierno. En toda sociedad organizada y compleja se requiere adoptar decisiones
colectivas o de gobierno que le interesan a todos los integrantes de la comunidad y que obligan a
todos los integrantes de la comunidad, no obstante, resulta virtualmente imposible que todos los
integrantes de la comunidad participen en cada una de las decisiones colectivas o de gobierno, por
lo anterior, en toda sociedad democrática, si bien el poder radica en el pueblo o nación, que es el
titular de la soberanía, no es el pueblo o nación quien directamente adopta sus decisiones, si no
que las decisiones son adoptadas por representantes del pueblo elegidos por este, en
consecuencia, en toda sociedad democrática los sujetos quedan obligados por decisiones de
quienes son sus representantes, por lo que no se someten a un querer enteramente ajeno, con lo
cual la heteronomía queda atenuada, en cambio, en una sociedad no democrática o dictatorial la
norma jurídica es producida por personas u órganos que no son representantes del pueblo, de
manera tal, que la norma jurídica producida en tales condiciones proviene enteramente de un
sujeto distinto y sin relación alguna con el destinatario de la norma.

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 Segunda salvedad de origen social y que para precisar esta salvedad es necesario explicar
previamente los conceptos de validez y de eficacia de la norma jurídica, por validez se entiende la
existencia y obligatoriedad de la norma jurídica y en virtud de este concepto de validez la norma
jurídica debe ser obedecida por sus destinatarios y aplicada por los órganos del estado, en cambio,
por eficacia se entiende la efectividad de la norma jurídica, es decir, que la norma jurídica sea en el
hecho habitual o generalmente obedecida por los sujetos y aplicada por los órganos del estado,
pero puede ser ineficaz si no es habitual o generalmente cumplida por los destinatarios y no se
hace cumplir por los órganos del estado. La salvedad dependerá de la respuesta que se dé a esta
relación de validez y eficacia y las respuestas posibles son dos: que no exista relación entre validez y
eficacia, si se afirma que no existe relación entre validez y eficacia, es decir, que la eficacia o
ineficacia no afecta la validez de la norma no se configurara ninguna salvedad a la heteronomía, por
el contrario si se afirma que si existe relación entre validez y eficacia, en términos tales, que la
ineficacia de la norma afecta la validez, ahí si se configura la salvedad, toda vez que la validez de la
norma dependerá en ultimo termino del hecho que sea generalmente obedecida y aplicada, la
norma será válida solo si sus destinatarios cumplen efectivamente con la norma, los sujetos en este
caso quedan obligados no a un querer ajeno, sino a su propio querer manifestado en su voluntad
de cumplir o no efectivamente con la norma.

 Tercera salvedad de origen moral y que se configuraría en la llamada objeción de conciencia en

virtud de la objeción de conciencia de un sujeto de derecho (una persona) obligado por el
ordenamiento jurídico a una determinada prestación u obligación, puede legítimamente excusarse
de cumplir dicha obligación en razón de contradecir la conciencia moral del individuo (objetor), de
tal manera, que existen determinadas obligaciones en que el propio ordenamiento jurídico en
determinadas condiciones permite eludir el cumplimiento de un deber y lo sustituye por otro de
carácter análogo pero que no contradiga la conciencia moral del objetor (individuo), la salvedad de
la heteronomía no se dirige contra todo el ordenamiento jurídico sino contra una determinada
norma o institución y lo priva de validez a la norma que seguirá siendo de general aplicación.

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 Teoría de las Normas Jurídicas
9° Clase
03. 05. 2010

Coercible: Es una característica exclusiva y excluyente de las normas jurídicas, es decir, solo la norma jurídica
y nada más que la norma jurídica dispone de esta nota de coercibilidad, lo que le permite diferenciar de las
normas jurídicas respecto de toda otra norma de conducta, es decir, dicho en otros términos solo la norma
jurídica es coercible.
Para precisar en qué consiste la coercibilidad y examinar de qué manera constituye un elemento esencial de
la norma jurídica deben darse tres conceptos.
- La coercibilidad.
- La coacción.
- La sanción.

La coercibilidad.

 Según el profesor Squella: es la legítima posibilidad de aplicar la fuerza socialmente organizada para
obtener el cumplimiento de la norma jurídica.
 Según el profesor Catenacci: es la posibilidad que tiene el derecho de imponer sus mandatos por la
fuerza.

La coacción.

 Según el profesor Squella: es el hecho cumplido de la fuerza, es decir, la expresión material de esta.
 Según el profesor Catenacci: es la utilización efectiva de la fuerza.

La sanción.

 Según el profesor Squella: consiste en la precisa consecuencia jurídica desfavorable que debe
recaer sobre el sujeto que ha dejado sin observar un deber impuesto por la norma jurídica.
 Según el profesor Catenacci: la sanción comprende todas aquellas consecuencias jurídicas
desfavorables que se imputan al sujeto que ha incumplido un deber jurídico.

16
Precisiones del concepto de coercibilidad.

 Consiste en señalar que la coercibilidad consiste en una posibilidad y no en el uso efectivo de la

fuerza.

 Consiste en la legítima posibilidad de recurrir al uso de la fuerza, lo que quiere decir, que la fuerza
que utiliza el derecho es solo aquella que el propio ordenamiento jurídico establece o autoriza.

 Se trata de una fuerza socialmente organizada, que solo podrá recurrirse al uso de la fuerza a
través de los órganos y procedimientos establecidos por el propio ordenamiento jurídico.

 Lo común es que la sanción sea negativa, es decir, que establecen una consecuencia desfavorable
en la esfera jurídica del infractor sea en su persona o bienes y excepcionalmente la norma jurídica
puede obtener una conducta estableciendo consecuencias favorables (sanción premial).

 Lo normal es que se imponga mediante el uso de la fuerza, no es la conducta o comportamiento

que la norma exigía como debido, sino que se aplicaran los actos de tipo coactivo previstos por la
norma jurídica.

 La coercibilidad como atributo de la norma jurídica no quiere decir que todas y cada una de las
normas de un ordenamiento jurídico sean siempre susceptibles de su aplicación por la fuerza.

 Que la coercibilidad consista en la posibilidad de recurrir al uso de la fuerza no debe confundir a la

fuerza con el derecho, porque el derecho autoriza la aplicación de la fuerza en los casos previsto
por el ordenamiento jurídico y mediante los órganos y procedimientos también previstos por el
ordenamiento jurídico y prohíbe todo uso de la fuerza que no consista en los actos de tipo coactivo
previsto por el ordenamiento jurídico.

 Que la coercibilidad se encuentra siempre conectada a un deber jurídico, no es coercibilidad la

mera obtención de una conducta bajo la amenaza del uso de la fuerza, la coercibilidad siempre
supone un deber jurídico establecido por el ordenamiento jurídico.

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 Teoría de las Normas Jurídicas
10° Clase
06. 05. 2010

Estructura de la norma jurídica.

El profesor Williams señala que la estructura de la norma jurídica en general es la forma o manera en que la
norma jurídica se presenta y organiza. La estructura puede ser abordada y analizada desde tres puntos de
vista.
 Estructura gramatical: Esta se refiere al significado y ordenación de las palabras que emplea la
norma jurídica, es decir, se refiere al lenguaje.
 Estructura lógica: Esta es la unidad de sentido de la proposición normativa, es decir, se refiere al
juicio lógico que encierra la prescripción de conducta.
 Estructura material: Es la que consiste en el vínculo interpersonal que la norma jurídica crea o
establece y comprende dos aspectos, la relación jurídica y la consecuencia jurídica.
o Relación jurídica: Es el vinculo entre dos sujetos de derecho nacido de un determinado
hecho condicionante previsto por el derecho, en cuya virtud uno de ellos debe cumplir
una prestación para con el otro, el que tiene la facultad correlativa de exigirla, los
elementos de la relación jurídica son: un hecho condicionante, los sujetos de derecho,
vinculo jurídico, el derecho subjetivo, el deber jurídico, prestación.
o Consecuencia jurídica: Consiste en la aplicación de la sanción por el incumplimiento de la
conducta prescrita por la norma jurídica, los elementos de la consecuencia jurídica son: el
hecho antijurídico, el deber ser, sanción.

Estructura gramatical, conceptos y elementos del lenguaje.

Lenguaje: Es el conjunto de signos y símbolos convencionales que permiten la comunicación entre las
personas, elementos:
o La materialidad de los signos: el fonema, el grafema, el objeto o gesto que sirve de soporte físico
del signo.
o Los sujetos que lo usan.
o Significado: el correlato real a que el signo se refiere.
o Convencionalidad.

A. Clasificación del lenguaje.

Natural.
Artificial. Técnico o semi-artificial.
Formal o simbólico.

 Natural: Es el conjunto de signos y símbolos que se emplean diariamente cotidianamente para

comunicarnos los unos con los otros, el lenguaje natural es producto de la cultura de cada país
(idioma) y se construye, mantiene y modifica por múltiples factores sociales, su principal defecto es
la vaguedad o imprecisión.

18
  Artificial: Es el creado deliberadamente en una determinada área de una cultura con una
significación precisa, es utilizado en ciertas profesiones u oficios o en contextos determinados.
o Técnico o semi-artificial: Es aquel que combina palabras del lenguaje natural con signos
especialmente definidos o precisados por una ciencia, arte o técnica; pretende o disminuir
la vaguedad o imprecisión del lenguaje natural.
o Formal o simbólico: Es aquel en que las palabras del lenguaje han sido enteramente
sustituidos por símbolos formales.

B. Funciones del lenguaje.

 Descriptiva o informativa: Es aquella que proporciona conocimiento o información objetiva sobre

un estado de cosas existentes en el mundo.
 Expresiva: Es aquella en que el emisor transmite sus propios sentimientos o emociones o busca
provocarlos en el oyente o receptor.
 Directiva o prescriptiva: Es aquella que pretende persuadir o exhortar al receptor a una
determinada reacción o conducta, se efectúa a través de mandatos, sugerencias, ordenes, etc.

En general se dan de manera combinada o mixta.

C. Lenguaje y derecho.

 El derecho regula la conducta de las personas por lo que el lenguaje que utilice debe ser
comprensible para todos los destinatarios, es por eso que utiliza preferentemente el lenguaje
natural, sin perjuicio de que corrientemente y para fines de certeza incorpora palabras
expresamente definidas por el legislador con lo que constituye un lenguaje técnico.

Funciones.

 El derecho utiliza el lenguaje en su función directiva o prescriptiva sin perjuicio de que también
pueda desarrollar una función descriptiva o informativa.

19
 Teoría de las Normas Jurídicas
11° Clase
10. 05. 2010

Estructura lógica de la norma jurídica.

Juicio, concepto, elemento y clasificación.

Concepto.

Es una relación entre dos conceptos en que uno de ellos (predicado) afirma o niega algo del otro (sujeto);
por ejemplo, “el ascensor es lento”, de acuerdo con la teoría tradicional los juicios tienen una estructura
predicativa y están compuestos por tres elementos: sujeto, predicado, cópula.

 Sujeto: Es una persona, cosa, situación o conducta a la que se le atribuye algo.

 Predicado: Es la cualidad o atributo que se imputa al sujeto.
 Cópula: corresponde al verbo ser que une al sujeto con el predicado.

Las doctrinas lógicas contemporáneas por diferentes motivos rechazan la estructura predicativa del juicio,
no obstante, pareciere razonable mantener la estructura o doctrina tradicional del juicio, porque ella es
reflejo de la realidad de las cosas, realidad que se nos aparece como un conjunto de substancias (sujetos) a
las que pertenecen (ser) sucesivos accidentes (predicado), estos elementos estarán siempre presentes aun
cuando no necesariamente de una manera explícita.

Clasificación.

Atendida la modalidad de la relación entre sujeto y predicado.

 Juicios categóricos: Son aquellos en que el atributo predicado al sujeto no está subordinado a
hipótesis, condición o antecedentes; por ejemplo, “el hombre es mortal”.
 Juicios hipotéticos: Son aquellos en que la atribución del predicado está sujeta a una condición,
hipótesis o antecedente; por ejemplo, “si llueve, uso paraguas”.
 Juicios disyuntivos: Son aquellos en que se predican a un mismo sujeto, dos o más realidades que
se excluyen mutuamente; por ejemplo, “Juan está vivo o muerto”. Y se reconocen por la disyuntiva
“o”.
 Juicios copulativos: Son aquellos en que se atribuyen a un mismo sujeto dos o más cualidades
simultáneamente; por ejemplo, “Juan esta en clases y está hablando”. Se reconocen por la
conjunción “y”.

20
Estructura lógica.

El estudio que la estructura lógica de la norma jurídica consiste en determinar a qué tipo de juicio como
forma de expresión del pensamiento corresponde la norma jurídica.

La doctrina tradicional.

Consideró a la norma jurídica como un mandato no sujeto a condición alguna, como una orden impartida
por el estado en forma de juicio categórico, manifestada en una formula simple,
“S debe ser P”.

Criticas.

 No permite distinguir a la norma jurídica de las restantes normas de conducta.

 No incorpora sistemáticamente dos aspectos centrales de una norma jurídica como son: el hecho
antijurídico y la sanción. En todo caso debe tenerse presente que en el fondo la doctrina tradicional
no se planteo derechamente el tema de la estructura lógica de la norma jurídica puesto que para la
lógica aristotélica, los juicios son aquellas proposiciones que se refieren al “ser”, esto es a lo que
sucede en la realidad y con el surgimiento de la lógica moderna y particularmente de la lógica del
deber ser o “deóntica”, surge real interés por examinar la estructura lógica de la norma jurídica.

Existe un transido desde la doctrina tradicional hacia las doctrinas modernas mediante el aporte de un
jurista, penalista exactamente llamado “Carl Binding”, por cuanto este observo que en el derecho penal el
delincuente no realizaba una conducta contraria a la prescrita por la norma, sino que realizaba precisamente
la conducta descrita por la norma, es decir, el delincuente no es aquel que infringe la ley, sino que aquel que
paradójicamente cumple con la ley, en efecto porque los códigos penales no se encuentran redactados a
base de un juicio categórico (no matar, no robar), sino como juicios hipotéticos (el que mate a otro, el que
robe a otro). Para Carl Binding, el juicio categórico que proponía la doctrina tradicional subsiste pero como
norma supra legal, de esta manera se insinúa o comienza a tomar forma el carácter “bifásico” de la norma
jurídica con una norma supra legal concebida como juicio categórico y que contiene la prestación y la otra
norma de carácter positivo estructurada como juicio hipotético que contiene el hecho antijurídico, es decir,
el incumplimiento y la sanción.

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 Teoría de las Normas Jurídicas
12° Clase
13. 05. 2010

Doctrinas modernas.

Todas las doctrinas modernas conciben la estructura lógica de la norma jurídica como juicio hipotético.

Doctrina o tesis de Kelsen.

Para Kelsen la estructura lógica de la norma jurídica está compuesta de dos juicios hipotéticos.
 Normas secundarias: Que es aquel que imputa a un hecho antecedente el deber de realizar una
cierta prestación.
 Normas primarias: Que conecta a la sanción coactiva en la realización de un hecho antijurídico.

Formula. Norma secundaria. “Dado A debe ser P”

Norma primaria. “Si no P es, debe ser S”

Elementos. H: Hecho antecedente.

Deber ser.
P: Prestación.
No P: Hecho antijurídico.
S: Sanción.

De acuerdo con la tesis de Kelsen y en armonía con su concepto de derecho, que es el orden coactivo de la
conducta humana, de las dos fases de la norma jurídica la más importante es la norma primaria que
contiene la sanción coactiva, en cambio, la norma secundaria es un elemento auxiliar prescindible de la
norma primaria, a tal punto que puede deducirse de la norma primaria. Kelsen plantea que todo el
ordenamiento jurídico podría componerse exclusivamente de normas primarias, el deber ser tiene un
sentido solamente lógico y no axiológico o valorativo.

Doctrina o tesis de Cossio.

Para Carlos Cossio el derecho no consiste en normas coactivas, sino que, conductas en interferencias
intersubjetivas. Para Cossio la norma jurídica tiene una estructura compleja compuesta por dos juicios
hipotéticos, uno que llama “perinorma” y otro que llama “endonorma”, conectados entre sí por la
disyunción “o”.

Formula. Endonorma. “Dado HT debe ser P por un SO frente a un SP”

Perinorma. “Si no P es, debe ser S por un FO frente a la CP”

22
Elementos. HT: Hecho en su dimensión temporal.
Deber ser.
P: Prestación.
SO: Sujeto obligado.
SP: Sujeto pretensor.
Disyunción “o”.
No P: Hecho antijurídico.
S: Sanción.
FO: Funcionario Obligado.
CP: Comunidad pretensora.

 Cossio reivindica la importancia de la primera fase de la norma jurídica, puesto que ella contiene las
conductas en interferencia intersubjetiva.
 El deber ser tiene un sentido lógico y axiológico con lo cual se diferencia de la tesis de Kelsen.

Doctrina o tesis de Jorge Millas.

El filósofo Chileno recoge la tesis de Carlos Cossio, pero le introduce una pequeña rectificación. Para Millas
la estructura lógica de la norma jurídica se encuentra compuesta por dos juicios hipotéticos conectados
entre sí por la conjunción “y”, con lo cual quiere indicar que las dos fases de la norma no se contraponen ni
excluyen, sino que coexisten, se complementan y coordinan.

Formula. “Dado A debe ser P”

“Si no P es, debe ser S”

Doctrina o tesis de Herbert Hart.

Cuestiona o critica la tesis de Kelsen, pero también sería aplicable a las tesis de Millas y de Cossio,
afirmando que no todas las normas jurídicas pueden reducirse al esquema propuesto por kelsen, dado que o
en efecto existe una importante categoría de normas que no pueden encuadrarse en el modelo de Kelsen,
como son aquellas que establecen potestades o facultades, en definitiva para Hart propone dos categorías
de normas.

 Aquellas que imponen deberes dirigidas principalmente a los particulares y que son reducibles al
esquema propuesto por Kelsen.
 Normas jurídicas que otorgan potestades o facultades dirigidas principalmente a los órganos del
estado que no pueden reducirse al esquema propuesto por Kelsen y que asumen la forma de un
juicio categórico.

Kelsen: No desconoció estas dos categorías de norma, pero pretendió comprender a todas las normas
jurídicas en su esquema propuesto.

23
Hart: Considero que era un simplismo inaceptable para la realidad jurídica.
Define al derecho como la unión entre reglas primarias y secundarias, las reglas primarias son aquellas que
imponen deberes a los particulares y las reglas secundarias son aquellas que se remiten o se refieren a las
normas primarias y que se caracterizan por establecer deberes a los órganos del estado y que son de tres
tipos.

 Reglas Secundarias de reconocimiento. Son aquellas que permiten determinar cuándo una norma
primaria pertenece al ordenamiento jurídico.

 Reglas secundarias de cambio. Son aquellas que establecen los órganos y procedimientos para
crear, modificar o dejar sin efecto una regla primaria.

 Reglas secundarias de adjudicación. Son aquellas que permiten resolver en los casos concretos
cuando una regla primaria ha sido infringida o no.

En suma la estructura lógica de las normas jurídicas que contemplan deberes está compuesta de dos juicios
hipotéticos enlazados, uno que contiene el supuesto de hecho (reglas secundarias o endonorma) y otro
juicio hipotético que contiene la consecuencia jurídica (reglas primarias o perinorma).
Configurando ambos una unidad de sentido, las normas que contemplan potestades o cumplen otras
finalidades (definir) asumiría el carácter de juicio categórico.

24
 Teoría de las Normas Jurídicas
13° Clase
03. 06. 2010

Unidad IV. ´´Concepto de Derecho y las Relaciones entre Derecho y Moral``

De acuerdo a lo que llevamos estudiado en cuanto a la teoría de la norma podría concluirse que el termino
derecho dice relación con un conjunto especifico de normas de conducta que llamamos norma jurídica, de
manera tal, que podría definirse al derecho como: un determinado orden normativo de la conducta
humana, cuyas normas tienen las características de bilateralidad, de coercibilidad, de ser preferentemente
exteriores y predominantemente heterónomas, de acuerdo a esto y considerando que la coercibilidad es la
característica exclusiva de la norma jurídica podría de manera resumida definirse al derecho como: orden
normativo de carácter coactivo, no obstante, la efectividad de estas aproximaciones lo cierto es que no
existe acuerdo entre los autores que se han preocupado de estudiar el concepto de derecho (que es un
tema propio de la filosofía del derecho) acerca de qué es el derecho, lo cual no deja de ser un contrasentido
porque el derecho o el fenómeno jurídico a acompañado al hombre desde el comienzo mismo de las
civilizaciones, en consecuencia, las definiciones que se han formulado son muy distintas entre si, lo que se
explica por la circunstancias de que los respectivos autores consignan en su definición los elementos que a
su juicio personal son relevantes, como las funciones del derecho, los fines del derecho, algunas de sus
características particulares.

A. Definiciones de Derecho.

1. Austin : Ordenes bajo la amenaza de castigos o reglas de un poder supremo obligatorio

habitualmente obedecido.
2. Savigny : El producto cultural del espíritu del pueblo, lo mismo que el lenguaje y el folclore.
3. Ihering : Normatividad coactiva tendiente a fines históricamente condicionados.
4. Kelsen : Orden normativo de la conducta humana de carácter coactivo.
5. Hart : La unión entre reglas primarias y reglas secundarias.
6. Somlo : Lo que los individuos miembros de una comunidad reconocen y obedecen como derecho.
7. Cossio : Conducta en interferencia intersubjetiva.
8. Holmes : Las profecías acerca de lo que harán los tribunales.
9. Tomas Aquino : La cosa justa.
10. Radbruch : La realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico.
11. Stammler : Querer entrelazante inviolable y autárquico.
12. Carl Marx : La voluntad de una clase erigida en ley.
13. Miguel Reale : Interacción dinámica y dialéctica de hechos, normas y valores.

25
B. Triple dimensión del fenómeno jurídico.

De las definiciones transcritas puede observarse que algunas de ellas ven al derecho como una realidad
normativa. Se encuentran las definiciones de: Austin, Ihering, Kelsen, Hart.

Otras definiciones entienden al derecho como una realidad fáctica. Se encuentran las definiciones de:
Cossio, Samlo, Holmes.

Y otras definiciones ven al derecho como una realidad que tiene que ver con valores, una realidad
valorativa. Se encuentran las definiciones de: Santo Tomas de Aquino, Radbruch.

No obstante que para definir derecho es muy distinto tomar como punto de partida una norma, un hecho o
un valor, lo cierto es que el operador jurídico debe tener en cuenta todas las dimensiones que presenta el
fenómeno jurídico. Así en consecuencia en el derecho siempre se presenta una dimensión normativa
configurada por las normas del respectivo ordenamiento jurídico, esta dimensión normativa es o constituye
la expresión formal del derecho; también el derecho presenta una dimensión fáctica presente en diversos
ámbitos del derecho como en las fuentes materiales del derecho y en la eficacia del derecho, esta dimensión
fáctica deja establecido que el sistema de normas está destinado a regir la convivencia social humana; el
derecho presenta una dimensión valorativa presente en diversos sentidos o ámbitos ,como por ejemplo, en
los fines del derecho, esta dimensión valorativa pone de manifiesto que el derecho tiene un fundamento y
una finalidad de carácter ético-social, cual es la realización de la justicia y el bien común.
A partir de estas tres dimensiones del fenómeno jurídico algunos autores hablan de la teoría tridimensional
del derecho.

C. El derecho como realidad normativa.

No obstante, la efectividad de la triple dimensión del derecho, perspectiva esencial para la adecuada
comprensión del fenómeno jurídico, lo cierto es que para el operador jurídico el derecho y sin perjuicio de
reconocer la importancia de la dimensión valorativa y fáctica el derecho se nos presenta preferentemente
como una realidad normativa, es decir, como un conjunto de normas que configuran el ordenamiento
jurídico.

26
 Teoría de las Normas Jurídicas
14° Clase
07. 06. 2010

Ahora bien y considerando al derecho en su dimensión normativa conviene precisar los distintos sentidos en
que puede emplearse la expresión derecho.

Derecho en sentido objetivo: las normas jurídicas son normas de conducta que tienen determinadas
características (bilateralidad, coercibilidad, preferentemente exteriores, predominantemente heterónomas)
y este conjunto especifico de normas constituyen al derecho en sentido objetivo, por lo señalado, derecho
en sentido objetivo, es el conjunto de normas jurídicas que regulan la vida del hombre en sociedad, derecho
en sentido objetivo puede referirse al conjunto de normas vigentes en una comunidad determinada,
también puede referirse al derecho observado en cierta época o momento histórico y también puede
referirse a un sector o rama especifica del ordenamiento jurídico, en todos estos tres casos se está
empleando el derecho en su sentido objetivo, es decir, identificándolo con el derecho positivo como
conjunto de normas vigentes en un momento dado.

Derecho en sentido subjetivo: el derecho en sentido subjetivo dice relación con un poder o facultad
atribuido a un sujeto de derecho para hacer algo, no hacer algo o exigir de otro un determinado
comportamiento, en este sentido se emplea la expresión derecho, cuando hablamos por ejemplo que el
propietario de una cosa tiene el derecho de enajenarla (hacerla ajena), pues en tal caso, la palabra derecho
no alude a una norma sino a un poder o facultad de una persona (en este caso, el propietario). Se afirma por
algunos que derecho en sentido objetivo y derecho en sentido subjetivo serian una misma cosa, un mismo
fenómeno jurídico pero mirado de distintas perspectivas, el derecho objetivo desde la perspectiva de la
norma y derecho subjetivo desde la perspectiva de la facultad o poder de obrar que confiere la norma, lo
cierto es que ambas nociones se implican de manera tal que no pueda hablarse de un derecho objetivo que
no confiera facultades ni de derecho subjetivo que no dependan de una norma objetiva que lo establezca.

Derecho como ciencia del derecho: la expresión derecho puede emplearse en un tercer sentido, como
ciencia del derecho, entendiendo por tal, aquella ciencia que tiene por objeto el estudio del ordenamiento
jurídico vigente con la finalidad de exponer su contenido particular, es decir, la ciencia del derecho tiene
como objeto de estudio al derecho en su sentido objetivo. La ciencia del derecho también conocida como
dogmatica jurídica tiene consecuencia por objeto exponer, explicar y sistematizar las normas de un
determinado ordenamiento jurídico, se usa por ejemplo, cuando se habla que el derecho ambiental es de
reciente formación estamos refiriéndonos al derecho como ciencia del derecho. Son principios de la
dogmatica jurídica: la neutralidad, que tiene por objeto describir el ordenamiento jurídico; la racionalidad
del legislador; la sujeción a la ley; la visión de sistema.
En todo caso el derecho en sentido objetivo y ciencia del derecho presentan importantes diferencias, el
derecho objetivo está constituido por normas que regulan la conducta del hombre en sociedad que
provienen de autoridad con potestad para producirlas y respecto de los cuales cabe plantearse las
interrogantes de su vigencia, eficacia o justicia.
La ciencia del derecho está constituida por enunciados o proposiciones normativas que tienen por objeto
describir y explicar el ordenamiento jurídico, provienen de la actividad intelectual de los tratadistas, de los
cuales cabe preguntarse acerca de su verdad o falsedad, en todo caso tanto el derecho en sentido objetivo
como la ciencia del derecho son dimensiones normativas pero en un sentido distinto, el derecho objetivo es

27
o está constituido por normas, en cambio la ciencia del derecho recae o versa sobre normas. Por último y
como se aprecia la expresión derecho tiene distintos sentidos o acepciones pero no es un término equivoco
(que una misma palabra correspondan diversos significados sin relación entre ellos) sino que es un término
análogo (que una misma palabra le corresponden diversos sentidos pero relacionados entre sí).

28
 Teoría de las Normas Jurídicas
15° Clase
14. 06. 2010

Para entender adecuadamente el concepto de derecho del jurista austriaco Hans Kelsen debe precisarse
primeramente dos disciplinas que versan sobre el derecho como son la filosofía del derecho y la teoría
general del derecho, para Kelsen la filosofía del derecho tiene por objeto responder a la pregunta acerca de
qué normas debe el derecho establecer, su materia especifica es el problema de la justicia, problema que
entiende como propio de la moral, por ello la filosofía del derecho es una rama de la filosofía moral, en
cambio, la teoría general del derecho, tiene por objeto el estudio del derecho tal cual es en la realidad, es
decir, el derecho positivo tanto el nacional como el internacional y su finalidad es analizar la estructura del
derecho y fijar las nociones fundamentales del mismo, considerando lo señalado Kelsen ubica sus
postulados conocidos como la teoría pura del derecho en el ámbito propio de la teoría general del derecho y
no forma parte de la filosofía del derecho, por lo señalado, la teoría pura del derecho es una teoría general
del derecho que tiene como objeto de estudio al ordenamiento jurídico pero entendido este de manera
general y abstracta, no en referencia a un ordenamiento jurídico particular o determinado, de esta manera
la teoría pura del derecho pretende resolver las preguntas de qué es el derecho, cómo es el derecho, sin
pretender abarcar el cómo debe ser el derecho ni el problema de la justicia, problemas propios de la
filosofía del derecho.
Para elaborar su concepto de derecho, Kelsen plantea que debe partirse por establecer si los fenómenos
sociales conocidos como “derecho” a lo largo de la historia presentan varios rasgos comunes y si estos
rasgos comunes son suficientemente significativos para elaborar a partir de ellos un concepto de derecho.
El primer rasgo o elemento común de estos fenómenos sociales conocidos como derecho es el constituir un
”orden de la conducta humana”, es decir, constituyen siempre un ordenamiento, esto es, un conjunto de
normas cuya unidad se encuentra en que todas ellas tienen un mismo fundamento de validez, este
ordenamiento recae sobre la conducta humana, si bien en manifestaciones primitivas del derecho este
regulaba a plantas, animales y cosas inanimadas, lo cierto es que el derecho moderno o civilizado
comprende exclusivamente la conducta humana y cuando regula plantas, animales y cosas inanimadas, lo
regula respecto de la conducta del hombre en relación con dichos objetos o cosas.
El segundo rasgo o elemento común es que regula la conducta del hombre en relación mediata o inmediata
con otros hombres, sea uno, sean varios o todos los hombres.
El tercer rasgo o elemento común a este fenómeno social que el hombre ha designado derecho es que estos
ordenes se presentan como un orden coactivo en el sentido de que prohíben u obligan bajo la amenaza en
caso de no cumplirse con la conducta debida de un acto coactivo, es decir, presentan la legítima posibilidad
de recurrir al auxilio de la fuerza socialmente organizada para obtener el cumplimiento del derecho.
Este rasgo para Kelsen es el elemento decisivo para conceptualizar como derecho a un determinado
fenómeno social.
La coactividad como elemento característico del derecho no consiste en que se imponga por la fuerza la
conducta debida o exigible, sino que lo que se impone por la fuerza es el acto coactivo, es decir, la
consecuencia desfavorable que el ordenamiento jurídico prevé por el incumplimiento de la conducta que
era debida.
El segundo elemento de la coactividad como elemento característico del derecho es que excluye el uso de la
fuerza en la relación entre personas, pero reserva para sí el uso de la fuerza atribuyéndose el monopolio de
la fuerza legitima y ella con miras a obtener la paz social. Todos estos rasgos o elementos comunes permiten
a Kelsen definir al derecho como “una especifica normatividad coactiva reguladora de la conducta humana”.

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 Teoría de las Normas Jurídicas
16° Clase
24. 06. 2010

El problema de definir al derecho como una realidad normativa, es decir, como un conjunto de normas
plantea el problema de explicar los enunciados no normativos, es decir, aquellos preceptos que no
constituyen normas en sentido estricto por no prescribir conductas bajo la amenaza de una sanción
coactiva, a estos enunciados Kelsen los denomina “normas jurídicas no independientes”.
1. Las que prescriben un comportamiento u obligan a una determinada conducta pero dejan
entregada a otra norma el establecimiento de la sanción.
2. Las que permiten una conducta bajo ciertos supuestos y que como tales no prohíben ni obligan a
una determinada conducta sino que solo las establecen como posible, es decir, las normas
permisivas.
3. Las normas derogatorias, es decir, aquellas que privan de eficacia o de validez.
4. Las normas que otorgan a ciertos órganos la facultad de dictar normas, es decir, las normas de
competencias.
5. Las normas que definen conceptos o interpretan la ley.
6. Las normas creadas por los particulares en el ejercicio de su libertad contractual, estableciendo
derecho y obligaciones pero sujetándose a las sanciones establecidas por la legislación general.

Todas estas normas Kelsen las denomina “normas jurídicas no independientes”, es decir, que no pueden ser
entendidas por si solas sino que deben ser entendidas en conjunción con otras normas del respectivo
ordenamiento jurídico, son en el fondo dependientes de otras normas, en conclusión, una concepción
normativa del derecho trae consigo la dificultad de explicar aquellos enunciados contenidos en preceptos
positivos que no prescriben conductas bajo la amenaza de una sanción sino que cumplen otras funciones
jurídicas relevantes e indispensables en el ordenamiento jurídico, como definir, interpretar, permitir, otorgar
competencias, etc.

Fundamento del derecho.

Desde las más antiguas civilizaciones se ha planteado la interrogante o el problema de determinar cuál es el
fundamento ultimo del derecho y más precisamente en que se fundamenta la obligatoriedad del derecho,
en otros términos, el problema del fundamento del derecho pretende responder a la pregunta de “por qué
obliga el derecho”.
A lo largo de la historia se han formulado diversas doctrinas, teorías o escuelas, no obstante, hoy en día con
matrices y variantes es posible distinguir tres grandes corrientes.
 Iusnaturalismo.
 Positivismo.
 Realismo sociológico.
Para algunos autores estas diversas concepciones pondrían de relieve las relaciones entre el derecho y la
moral.

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 Teoría de las Normas Jurídicas
17° Clase
05. 07. 2010

Positivismo jurídico. Por las diversas escuelas y tratadistas que pueden entenderse comprendidos en esta
corriente no resulta fácil caracterizar al positivismo jurídico, no obstante según sus propios cultores o sus
oponentes, el positivismo jurídico se caracterizaría por las siguientes tesis para aproximarse al fundamento
del derecho.
a- Escepticismo ético: algunos autores identifican al positivismo con la tesis de que no existen
principios morales universalmente validos y posibles de conocer por medios racionales y objetivos,
así para algunos autores (Kelsen, Ross) los principios morales no tienen existencia empírica
(experiencia) por lo mismo no pueden calificarse de verdaderos o falsos y son subjetivos y relativos,
no obstante para otros autores (Belthan, Austin) es perfectamente posible sostener la existencia de
un principio moral universalmente valido, por lo señalado no es posible identificar al positivismo
con el escepticismo ético, es decir, el positivismo es conciliable con sostener la existencia de
principios morales y de justicia universalmente validos y posibles de conocer en forma racional y
objetiva.
b- Positivismo ideológico: se suele identificar o asociar al positivismo con la tesis de que cualquiera
sea el contenido de la norma de derecho esta tiene validez y fuerza obligatoria y debe ser cumplida
por los sujetos de derecho (personas) y aplicada por los jueces, sin consideración alguna a los
postulados morales que sustenten, lo que interesaría seria aplicar incondicionalmente el derecho
vigente. Para esta tesis existiría un solo principio moral, cual es el “observar todo lo que dispone el
derecho vigente”, principio que es de relevancia por razones de orden y seguridad o certeza
jurídica, pero lo cierto es que no es el único principio moral que los jueces deben tomar en cuenta
en sus decisiones, esta tesis no es sostenida o sustentada por los principales cultores del
positivismo y más bien es atribuida por sus detractores.
c- Formalismo jurídico: se atribuye a esta concepción un concepto definido de ordenamiento jurídico,
a este se le considera compuesto exclusiva o predominantemente compuesto por normas de
fuentes legisladas (ley, reglamentos, códigos) y que es completo e integro (no tiene lagunas), es
consistente y coherente (no presenta contradicciones o antinomias) y es preciso (no presenta
ambigüedades o vaguedades) de esta forma el orden jurídico sería capaz de dar solución a todos los
casos concretos que se le presenten, no obstante, no resulta efectivo que los principales cultores
de esta corriente adhieran al formalismo jurídico, puesto que reconocen en el derecho una
diversidad de fuentes, no solo de derecho legislado y también reconocen que el sistema presenta
lagunas, contradicciones y ambigüedades.
d- Positivismo metodológico o conceptual: ninguna de las tesis precedentes caracteriza al
positivismo, con exactitud la tesis en que todos los autores coinciden es o consiste en que el
derecho debe caracterizarse tomando en cuenta sus propiedades descriptivas y no por sus
propiedades valorativas, es decir, el derecho debe caracterizarse según las propiedades que
presenta en la realidad y que pueden ser verificadas, el positivismo metodológico no implica o no
impide formular consideraciones valoricas acerca del derecho, esto es, considerar como injusta una
norma, pero tales consideraciones no forman parte del concepto de derecho, el principal
inconveniente de definir al derecho según sus propiedades de índole valorativas radica en que, si
bien la generalidad de las personas reconocen los valores y sus significados pueden diferir
notoriamente en su concreción practica.

31
Iusnaturalismo. Esta concepción puede caracterizarse por la adhesión a dos tesis básicas, a) la existencia de
principios morales y de justicia universalmente valido y asequible a la razón humana, b) una norma o
sistema normativo no puede calificarse de jurídico o de derecho si contradice aquellos principios básicos de
moral o de justicia. Los autores que suscriben esta posición coinciden en estas dos tesis básicas, no
obstante, difieren en cuanto al origen o fundamento de los principios morales y de justicia que conformarían
al derecho natural y acerca de cuál o cuáles serian tales principios.

a- Iusnaturalismo teológico: su representante más destacado es Santo Tomas de Aquino quien

sostiene que el derecho es aquella parte del orden eterno del universo creado por Dios y asequible
a la razón humana, así el derecho natural encuentra sus fundamentos en su necesidad para la
sociedad humana, para esta concepción el derecho natural no es una aspiración para el legislador
positivo, sino que es un derecho verdadero, valido y existente (dos derechos, positivo y natural,
dualismo) además se aplica a todos los hombres y en todos los tiempos, es decir, es universal, y es
necesario e inmutable, el derecho natural es jerárquicamente superior al derecho positivo, siendo
función del derecho positivo el concretar los postulados del derecho natural, sea reconociéndolo
directamente, precisando sus postulados generales y hacer efectivos sus mandatos mediante la
coacción. Para esta postura el orden positivo no tiene fuerza obligatoria sino concuerda con los
principios del derecho natural.

b- Iusnaturalismo racionalista: esta concepción sostenida por filósofos como Spinoza y Kant,
sostienen que el derecho natural no deriva de los mandatos de Dios, sino de la naturaleza o
estructura de la razón humana, esta concepción propugno (intento) formular detallados sistemas
de derecho natural cuyas normas básicas de las cuales se inferían lógicamente las restantes,
constituían supuestos axiomas autoevidentes a la razón humana comparado con un axioma
matemático.

c- Otras corrientes: la escuela historicista de Savigny, pretende inferir normas universalmente validas
a partir del desarrollo de la historia humana, seria la dirección o curso de la historia lo que
determina el contenido de la norma. Otra escuela que se funda en “la naturaleza de las cosas”,
según esta concepción existirían ciertos aspectos de la realidad que posee fuerza normativa y que
por ello constituyen un límite a la voluntad del legislador debiendo el derecho positivo reconocerlos
y adecuarse a ellos.

32
 Teoría de las Normas Jurídicas
18° Clase
12. 07. 2010

Realismo jurídico. Tiene como fundamento o antecedente previo para su construcción teórica su marcado
escepticismo ante las normas jurídicas, estas dictan mucho de ser precisas, claras, coherentes carentes de
lagunas.
En su versión más extrema (Holmes,………) el derecho no es otra cosa que las profecías acerca de lo que
harán los tribunales en concreto, de esta manera, esta vertiente coloca su punto de vista para definir el
derecho no en las normas jurídicas, sino en un aspecto de hecho, cual es el predecir las decisiones judiciales,
esta vertiente dentro de la corriente del realismo no logra explicar sobre que antecedentes fundan los
jueces su autoridad, si se dice que los jueces aplican el derecho no se entiende como aplicarían una profecía,
esta escuela en el fondo confunde ciencia del derecho con el derecho objetivo.
En su vertiente más moderada propia del realismo escandinavo (Alf, Ross) define al derecho como las
normas o directivas que probablemente los jueces tomaran en consideración al fundamentar sus sentencias,
esta vertiente entiende que la preocupación por predecir una discusión judicial es propia de la ciencia del
derecho y reconoce la importancia del derecho objetivo. Su diferencia o lo que es más característico, es que
las normas que integran el derecho objetivo no lo son por su validez o fuerza obligatoria, sino por la
posibilidad de que sean aplicadas por los jueces. Las decisiones judiciales no constituyen el derecho, sino
que determinan que normas integran el derecho objetivo de un determinado país.

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Unidad V. ´´Ordenamiento Jurídico``

A. Conceptos.

Una norma jurídica puede examinarse separada o aisladamente o bien formando un conjunto o unidad en la
que concurren y se articulan todas las normas jurídicas que rigen en un lugar y tiempo dado, el estudio de
esta unidad o conjunto constituye la teoría del ordenamiento jurídico. Por lo señalado, si bien toda norma
puede examinarse aisladamente o formando parte de un conjunto, lo cierto es que para la adecuada
comprensión del fenómeno jurídico debe tenerse en cuenta ambos aspectos. Aun mas, constituye una
realidad evidente que las normas jurídicas nunca aparecen solas o aisladas y siempre se presentan en el
marco de un conjunto de normas que determinan su contexto normativo, lo que involucra relaciones
mutuas de fundamentación, de derivación o de coordinación.
También dentro de los conceptos suelen emplearse indistintamente los conceptos de orden jurídico,
ordenamiento jurídico y de sistema jurídico, siendo conveniente precisarlos.

Orden jurídico.

Squella. Es el conjunto de relaciones de vida reguladas por el derecho que se dan en la sociedad o grupo
social en un momento dado, es decir, el concepto de orden jurídico dice relación con una realidad social.

Ordenamiento jurídico.

Squella. Es el conjunto unitario y coherente de normas que rigen en un cierto momento dentro de un
ámbito espacial determinado, de manera tal, que el concepto de ordenamiento jurídico dice relación con
una realidad normativa.

Williams. Es aquel conjunto unitario jerárquicamente estructurado, dinamico, pleno y coherente de normas
jurídicas que rigen en un territorio y en un momento dado.

Hubner. Es el sistema orgánicamente articulado de las normas de derecho positivo de un ámbito

determinado.

Sistema jurídico.

Es el conjunto ordenado de conocimientos que acerca del derecho nos provee la ciencia jurídica, de manera
tal, que sistema jurídico dice relación con una realidad cognoscitiva.

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B. Características del ordenamiento jurídico.

Las características más fundamentales del ordenamiento jurídico que permiten afirmar su calidad de sistema
son: jerarquía, unidad, dinamismo, plenitud y coherencia.

a. Jerarquía: hablamos de la pirámide invertida en que las normas están estructuradas en estratos
superpuestos, en los cuales existe una relación de subordinación formal y material.
 Formal: la norma inferior va a ser creada de acuerdo al orden y procedimiento señalado por una
norma superior.
 Material: es una relación de contenido, que la norma superior determina el marco general de
contenido de la norma superior.

b. Unidad: todas las normas tienen como fundamento único y último, una misma norma, regla o principio.

c. Dinamismo: el ordenamiento jurídico no está formado por un conjunto de reglas fijas, preestablecidas o
invariables, sino que constantemente se van integrando a él nuevas normas y dejando de formar parte de él
otras normas en un constante fluir.

d. Plenitud: el ordenamiento jurídico debe ser capaz de dar solución a todos los problemas que se plantean
en la sociedad, pero que sean de relevancia jurídica. De acuerdo a la plenitud no existirían lagunas en el
ordenamiento jurídico, pero si existirían lagunas en la ley y cuando es así debería aplicarse el proceso de
integración que es labor de los jueces, esto consiste en llenar el espacio vacío a través de tres
procedimientos fundamentales: la analogía o razonamiento analógico, los principios generales del derecho
(buena fe) y la equidad natural (justicia).

e. Coherencia: el ordenamiento jurídico es todo armónico, en su interior no existen contradicciones y que si

existen contradicciones el ordenamiento jurídico debe establecer el medio para superar tales
contradicciones o antinomias.

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 Teoría de las Normas Jurídicas
19° Clase
15. 07. 2010

División y Rama del Ordenamiento Jurídico.

La división de mayor amplitud es aquella que distingue entre el derecho internacional y el derecho nacional,
a su vez, el derecho internacional se divide en dos ramas: derecho internacional público y derecho
internacional privado y por su parte el derecho nacional se divide en dos sectores: derecho público y
derecho privado, el derecho público tiene por principales ramas al derecho constitucional, al derecho
administrativo, al derecho penal y al derecho procesal; el derecho privado tiene por principales ramas
naturalmente al derecho civil, el derecho comercial, el derecho del trabajo y el derecho de minería.
No todos los autores están de acuerdo en la distinción entre derecho público y derecho privado, al respecto
han surgido dos grupos de doctrinas:
1. Las doctrinas dualistas: son aquellas que aceptan la distinción entre derecho público y derecho
privado y procuran explicarla de algún modo.
2. Las doctrinas monistas: son aquellas que no negando la distinción entre el derecho público y
derecho privado niegan que la distinción tenga fundamento suficiente.

Doctrinas dualistas.

1. Doctrina clásica, romana o de utilidad: esta doctrina atribuida a Ulpiano señala que el derecho público es
aquel que atiende al Estado de la cosa pública y en cambio el derecho privado es aquel que atiende a la
utilidad de cada uno en particular. Esta doctrina fue la que inicio la distinción entre derecho público y
derecho privado, la que por la influencia del derecho romano se extendió a todo el derecho moderno, aun
cuando la distinción formulada por Ulpiano no tuvo por objeto crear una división en el derecho, sino que
Ulpiano formulo tal distinción, señalando que se trataban de dos posiciones o puntos de vista para el
estudio del derecho. Se critica a esta doctrina, porque todas las normas miran al menos remotamente a la
utilidad de la comunidad o del Estado.

2. Doctrina del interés (Savigny): las normas de derecho público son aquellas que miran inmediata y
preferentemente el interés público y la norma de derecho privado son aquellas que miran inmediata y
preferentemente el interés privado.

3. Doctrina de la naturaleza de la tutela jurídica (Thon): esta distinción deriva de la persona autorizada para
ejercer la acción, el derecho público estaría compuesto por el conjunto de normas cuya infracción trae
aparejada una acción ejercida por un órgano del Estado, una acción pública, en cambio, el derecho privado
estaría compuesto por el conjunto de normas cuya infracción lleva aparejada una acción ejercida por los
particulares.

4. Doctrina de la naturaleza de la relación (Jellinek): para esta doctrina existirían dos tipos de relaciones:
a) relaciones de coordinación entre sujetos en un plano de igualdad y las normas que regulan estas
relaciones seria el derecho privado. b) relaciones en un plano de desigualdad jurídica, relaciones de
subordinación y las normas que regulan este tipo de relación seria el derecho público.

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5. Doctrina subjetiva (Roguin): esta teoría distingue entre el derecho público y el derecho privado, atendido
los sujetos a que rige, así derecho público seria el conjunto de normas que regulan la organización y
atribución del Estado y las relaciones de los órganos del Estado con los particulares cuando el Estado actúa
como soberano, en cambio, el derecho privado seria el conjunto de normas que rigen las relaciones entre
los particulares y entre los particulares con los órganos del Estado, cuando este actúa como ente patrimonial
o fisco. El Estado no actúa con un doble carácter sino como una sola que es sujeción a la ley.

Doctrinas monistas.

1. Doctrina de Kelsen: este autor señala que no existe contraposición entre el derecho público y el derecho
privado a lo sumo lo que existe es una diferencia de técnica jurídica de creación del derecho; el derecho
público es creado por órganos del Estado a través de métodos heterónomos (legislación, reglamentación,
sentencia juridicial), en cambio, el derecho privado es creado por los particulares por medios generalmente
autónomos (actos y contratos), en todo caso Kelsen señala que la distinción tiene una importancia esencial
para la ciencia del derecho.

2. Doctrina de León Duguit: este autor niega sustancialidad al Estado (no habría Estado), solo habría
únicamente gobernantes y gobernados sometidos ambos a la “regla de derecho” fundada en la solidaridad
social.
Negada la existencia del Estado desaparece la distinción entre derecho público y derecho privado, ambos
sectores poseen los mismos principios de justicia, ambos tienen los mismos métodos de estudio de
conocimiento y ambos se forman y evolucionan de la misma manera. Sin prejuicios de lo anterior, es decir,
que la distinción se justifique científicamente debe mantenerse por motivos didácticos.

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