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JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ CANT 345/2018 - ECLI: ES:TSJCANT:2018:345


Id Cendoj: 39075340012018100236
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Santander
Sección: 1
Fecha: 23/10/2018
Nº de Recurso: 358/2018
Nº de Resolución: 709/2018
Procedimiento: Recurso de suplicación
Ponente: MARIA DE LAS MERCEDES SANCHA SAIZ
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA nº 000709/2018
En Santander, a 23 de octubre del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (ponente)
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacinto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
núm. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer
de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jacinto , siendo demandados el Instituto
Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente,
y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha
15 de marzo de 2018, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:
" 1º.- El demandante nació el NUM000 -1970 y se encuentra afiliado al R. General de la S. Social.
La base reguladora asciende a 1.311,78 euros, siendo la fecha de efectos el 9-7-17 percibió prestación por
desempleo hasta el 4-2-18).
2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 11-10-17 con el contenido
que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de
Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones
anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida y
acordada por la Dirección Provincial del INSS.
Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa, siendo desestimada por la
Dirección Provincial del INSS.
3º.- El demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas:

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. Lumboartrosis moderada, anterolistesis L5- S1 grado II por espondilólisis bilateral, estenosis moderada
foraminal bilateral con compromiso radicular leve S1 bilateral.
. Coxartrosis derecha.
4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:
. Lumbociática al forzar la zona L5- S1.
5º.- La profesión habitual del demandante es la de peón especialista en mantenimiento de taludes."
TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
"Que desestimando la demanda interpuesta por don Jacinto contra el INSS y TGSS, absuelvo a las
demandadas de la reclamación contra ellas formulada."
CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la
parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Controversia y objeto del recurso.
D. Jacinto formuló demanda reclamando el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su
profesión habitual de peón especialista en mantenimiento de taludes, derivada de enfermedad común.
La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, de fecha 15 de marzo de 2018, desestima la
demanda tras entender que no está imposibilitado para el desarrollo de su trabajo, y que si bien hay un
menoscabo, no está incapacitado para su profesión habitual.
Disconforme con dicha decisión judicial, recurre en suplicación el demandante y estructura el recurso en tres
motivos, con amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción
Social; habiendo sido objeto de impugnación por las entidades gestoras demandadas.
SEGUNDO .- Revisión de hechos declarados probados.
En los dos primeros motivos del recurso, interesa la parte actora la revisión de los ordinales tercero y cuarto,
de la siguiente manera:
a) Solicita incorporar, en el HDP tercero, como secuelas: " Discopatía L5-S1; espondilolistesis grado II con
espondilólisis bilateral; radiculopatía L5-S1 bilateral de tipo crónico e intensidad moderada; en comparación con
estudio de mayo 2016 hay empeoramiento en la raíz S1 derecha".
Como ha señalado esta Sala, reiteradamente, en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe
aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente
por el juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir
en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del
facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.
Este no es el caso pues en el informe médico de síntesis, que es que resulta acogido en la instancia conforme
expresamente se significa en el primero de los fundamentos jurídicos, ya se recoge el historial médico del
asegurado con los diagnósticos emitidos por los servicios médicos públicos; no advirtiéndose en tal sentido
error u omisión alguna en el informe del EVI, objeto de íntegra valoración, y que entra en contradicción con
los informes en que se sustenta la revisión, pues si bien se admite la existencia de una coxartrosis derecha
muy llamativa para la edad del paciente y la espondilólisis grado II, también se constata que la estenosis es
moderada y el compromiso radicular leve.
b) Pide adicionar el HDP cuarto, las limitaciones funcionales que se detallan en el informe de Neurocirugía
del HUM Valdecilla de 25/10/2017 y un certificado de empresa. Dicha revisión no se puede acoger, el primero
de los informes por las razones anteriormente expuestas y el hecho de no haber sido ratificado a presencia
judicial, y el certificado de empresa al no constituir un auténtico documento sino una testifical documentada,
carente de eficacia revisoria.
Dejamos, por tanto, inalterado el relato fáctico.
TERCERO.- Grado de incapacidad permanente total.

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En el último de los motivos denuncia la representación legal del actor recurrente, la infracción del art. 137 de
la Ley General de la Seguridad Social, si bien por razones temporales debemos entender que se refiere al art.
194.1.b) de la LGSS actual, en su redacción dada por la DT 26ª de dicho texto legal.
Argumenta, en síntesis, que el cuadro diagnosticado, las limitaciones que conlleva, las importantes exigencias
físicas y de rendimiento de su trabajo en mantenimiento de taludes y en trabajos verticales y de altura, justifican
el grado de total pedido.
Conforme al artículo 194 de la LGSS, la incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella que
inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que
le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta.
Para el examen de la cuestión planteada, hay que valorar si la profesión habitual del actor: peón especialista
en mantenimiento de taludes, se ve afectada en su desempeño por las dolencias que le han sido reconocidas.
La situación patológica que se declara probada en la resolución de instancia, se concreta, a tenor del informe
médico del EVI, como dolencias más significativas, en una espondiloartrosis lumbar, calificada de moderada,
con anterolistesis L5-S1 grado II por espondilolistesis bilateral, con radiculopatía en dicho segmento de tipo
crónico e intensidad moderada, siendo el compromiso radicular leve, con grado funcional del raquis 1-2. A ello
se añade una coxartrosis derecha.
En cuanto a la repercusión funcional de sus dolencias, se da por acreditado que en el momento del hecho
causante se tumbaba y levantaba de la camilla sin dificultad, en bipedestación de tronco llega con las manos
a los dedos de los pies, no tiene dolor a la presión de la apófisis espinosas y la marcha es autónoma, funcional
y estable, haciendo apoyo monopodal alternante.
En el supuesto de autos el juzgador a quo, considera que la patología del raquis sufrida por el demandante,
carece de gravedad suficiente para producir la disminución de su capacidad laboral lo que ratifica la
exploración efectuada por el médico evaluador. Dicho criterio es compartido por esta Sala, puesto que si bien
es cierto que realiza un trabajo de esfuerzo físico en el mantenimiento de los taludes, también lo es que su
proceso degenerativo lumbar ocasiona una disminución del rango de movilidad de dicho segmento no grave,
y no impide el desarrollo de todas o las fundamentales labores de dicha profesión habitual, en los términos
exigidos por el número 4 del art. 194 de la actual Ley General de la Seguridad Social, sin perjuicio de que sus
lumbalgias o ciáticas puedan justificar periodos de incapacidad temporal.
Por todo ello, debemos desestimar íntegramente el recurso planteado y confirmar la sentencia de instancia,
sin perjuicio de la posible agravación futura de su estado.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

FALLO
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacinto , contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 3 de Santander (Proc. 39/2018), con fecha 15 de marzo de 2018, en virtud de demanda
formulada por el mismo recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General
de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, la cual confirmamos en su integridad.
Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
notificación y registro de la sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación
de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo
Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha
de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede
de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.
Advertencias legales
Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario
del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al
preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir
dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga
constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una

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pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social,
una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público
de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades
Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia
gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo
de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:
Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones
que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0358 18.
Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta
bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre
de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto
el número de cuenta 3874 0000 66 0358 18.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente
reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del
régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad
Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al
anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que
lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al
Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado
Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.