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JURISPRUDENCIA

Roj: STSJ CANT 339/2018 - ECLI: ES:TSJCANT:2018:339


Id Cendoj: 39075340012018100230
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social
Sede: Santander
Sección: 1
Fecha: 19/10/2018
Nº de Recurso: 589/2018
Nº de Resolución: 704/2018
Procedimiento: Recurso de suplicación
Ponente: RAMON GIMENO LAHOZ
Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA nº 000704/2018
En Santander, a 19 de octubre del 2018.
PRESIDENTE
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
MAGISTRADOS
Ilma. Sra. Dña. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA
Ilmo. Sr. D. Ramon Gimeno Lahoz (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Faustino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº. 1 de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramon Gimeno Lahoz, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Faustino siendo demandado NORTEMPO
ETT SL y HEAVYMOVEMENT S.L. sobre reclamación de cantidad y que en su día se celebró el acto de la vista,
habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de mayo de 2018 , en los términos que
se recogen en su parte dispositiva.
SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:
"1º.- El demandante, don Faustino , ha venido prestando servicios profesionales para NORTEMPO ETT, S.L.,
mediante contrato de trabo de duración determinada por obra o servicio determinado de 16 de septiembre de
2014, con categoría de Oficial 2ª, y salario de 10,41 euros por hora, incluido salario base horario, prorrata de paga
extra horario, prorrata de vacaciones horario y plus convenio horario.
2º.- A las relaciones laborales les son de aplicación el convenio colectivo de la siderometalurgia de Cantabria.
3º.- El 1 de enero de 2015 NORTEMPO ETT, S.L. suscribió contrato de puesta a disposición con
HEAVYMOVEMENT, S.L., la cual a su vez fue subcontratada por GLOBAL STEEL WIRE, en cuyo centro de trabajo
prestó servicios el trabajador en el servicio consistente en "dar apoyo a los trabajadores de recuperación metálica
con los plazos de exceso de material a recuperar en la sección".
4º.- El Convenio colectivo establece una jornada anual de 1.765 horas.

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Durante el año 2015 el demandante ha realizado un total de 1.992 horas de servicios, de las cuales 31 fueron
abonadas como horas extra, y el resto fueron abonadas por NORTEMPO ETT conforme al valor de la hora
ordinaria (10,13 euros).
El valor de la hora extra asciende a 18,25 euros.
El demandante no ha percibido las siguientes cantidades por dichos excesos de jornada:
277 horas de exceso - 31 horas extra abonadas = 196 horas extra.
Diferencia ente hora extra y hora ordinaria: 18,25 - 10,13 = 8,12 euros
196 horas x 8,12 = 1.591,52 euros.
5º.- El actor no ha percibido las siguientes cantidades en concepto de Plus de distancia:
1. SEPTIEMBRE 2015
Plus distancia (22 días) .................................. 354,20 €
2. OCTUBRE 2015
Plus distancia 21 días ................................... 338,10 €
3. NOVIEMBRE 2015
Plus distancia (19 días) ................................. 305,90 €
4. DICIEMBRE 2015
Plus distancia (21 días) ................................. 338,10 €
5. ENERO 2016 (Parada 1-20)
Plus distancia (7 días) ....................................112,70 €
6. FEBRERO 2016
Plus distancia (21 días)................................. 338,10 €
7. MARZO 2016
Plus distancia (23 días) ................................. 370,30 €
8. ABRIL 2016
Plus distancia (17 días) .............................. ....273,30 €
9. MAYO 2016
Plus distancia (23 días) ................................. 370,30 €
10. JUNIO 2016
Plus distancia (22 días) .................................. 354,20 €
11. JULIO 2016
Plus distancia (18 días) .................................. 289,80 €
12. AGOSTO 2016
Plus distancia (21 días)................................. 338,10 €
13. SEPTIEMBRE 2016 (16 días)
Plus distancia (12 días)................................. 193,20 €
TOTAL: 3.976,70 €
6º.- el demandante formuló solicitud de conciliación el 30 de septiembre de 2016.
El 13 de octubre de 2016 se celebró el acto de conciliación previa que resultó intentada sin avenencia respecto
de HEAVYMOVEMENT, S.L., y sin efecto respecto de NORTEMPO ETT."
TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por don Faustino , frente a NORTEMPO ETT, SL
CONDENO a NORTEMPO ETT, SL., a abonar al actor la cantidad de 5.568,22 euros incrementado en el interés

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establecido en el fundamento de derecho tercero, con responsabilidad subsidiaria de HEAVYMOVEMENT, S.L.


en la cuantía de 1.591,52 euros."
CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado
por las partes contrarias, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La resolución del presente recurso de suplicación debe partir de los siguientes extremos:
a) En la demanda se solicitó el abono de unas cantidades por horas extra, un plus de distancia y un plus de
toxicidad, peligrosidad y penosidad, más el 10% por intereses.
b) La sentencia de la instancia estimó parcialmente la demanda: 1.591,52 € por horas extras más 10%, 3.976,70
€ por plus distancia más interés legal, fijando la responsabilidad subsidiaria de Heavymovement S.L. por la
primera cantidad.
c) La representación de la parte actora presenta recurso de suplicación para la modificación fáctica de los
Hechos Probados Primero, Tercero y Cuarto, y por infracción jurídica vinculada a ello.
d) Las partes contrarias impugnan este recurso de suplicación entendiendo plenamente ajustada a derecho
la sentencia.
SEGUNDO.- Sobre la base del art. 193-b LRJS -revisión fáctica- la parte recurrente postula diversas
modificaciones de los hechos probados.
Al respecto conviene recordar con carácter previo al análisis de cada una de estas peticiones, que la
jurisprudencia existente en materia de revisión fáctica, expuesta en la sentencia del TS de fecha 2-3-16 (rec.
153/2015) y las muchas que allí se citan, donde se expresa que existe una jurisprudencia consolidada por la
que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado- , lo que significa que
la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia
por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede
ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos
para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración
de la prueba porque ello implicaría negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al
Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica -lo
contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes- .
Es por ello por lo que, como indican las sentencias del TS de fechas 1-12-15 (rec. 60/2015), 25-3-14 (rec.
161/2013) ó 28-5-13 (rec. 5/2012), para que prospere la denuncia del error en este trámite, es preciso que
concurran los siguientes requisitos:
a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, no
bastando mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos.
b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba pericial o documental obrante en
autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, no siendo suficiente una genérica remisión a la prueba
documental practicada.
c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o
suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
d) Que tal hecho tenga trascendencia, bien para modificar eventualmente el fallo de instancia - Ss TS 2-7-92
(rec. 1959/1991), 6-6-12 (rec. 166/2011), 18-18-12 (rec. 18/2012), 28-5-13 (rec. 5/2012)-, bien para precisar
algún extremo desde el punto de vista de la cosa juzgada positiva.
A) Al amparo del folio 408 de los autos se solicita la modificación del Hecho Probado Primero, para que se
haga constar que el puesto del actor era Chófer Maquinista con la categoría de Oficial de 2ª, y no sólo expresar
la categoría de Oficial de 2ª, a cuyo fin propone la siguiente redacción:
"1º.- El demandante, don Faustino , ha venido prestando servicios profesionales para NORTEMPO ETT, S.L.,
mediante contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado de 16 de septiembre de
2014, con categoría de Oficial 2ª - Chófer Maquinista, y salario de 10,41 euros por hora, incluido salario base
horario, prorrata de paga extra horario, prorrata de vacaciones horario y plus convenio horario."
La adición se acoge porque el folio 408 analiza el puesto de trabajo desempeñado por el Sr. Faustino en el
Profesiograma de la empresa, más allá de que la categoría profesional que ostentara el actor fuera la de Oficial

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2ª. Esta es una realidad conocida por la empresa, sobre la que ahora no puede mostrar desconocimiento, y
el propio contrato de obra dispone que es "para dar apoyo a los trabajadores de recuperación metálica con
los plazos de exceso de material a recuperar en la sección", como advierte la demanda antes de reclamar el
Plus de toxicidad, peligrosidad y penosidad.
B) Al amparo de los folios 181, 182 y 183, la parte recurrente solicita la adición de los siguientes párrafos al
Hecho Probado Tercero por entender que detalla las funciones del puesto de trabajo del actor:
"El actor realiza trabajos de recuperación de chatarra, movimientos de chatarra y limpieza de viales y, en periodos
de parada, limpieza del decantador, del enfriadero, de cucharas y del horno de fusión.
Los riesgos generales del puesto de trabajo consisten en inhalación de productos químicos por humos metálicos,
contactos eléctricos, atrapamiento por vuelco, atropellos, contactos términos con partes calientes de las
máquinas o con coladas o escorias recién salidas del horno y contacto con productos químicos, tóxicos, irritantes
y/o corrosivos.
En la actividad de recuperación, existen riesgos por atrapamiento entre objetos de personas en el radio de acción
de la cargadora en la zona de perado, caída de objetos manipulados con las cargadoras, exposición a agentes
físicos (estrés térmico por calor), explosiones derivadas del contacto con el acero, ruido en nivel equivalente
superior a 85 dB A y proyecciones de fragmentos en trabajos de perado.
En las paradas, los riesgos específicos son la exposición a agentes físicos, como el ruido en nivel equivalente
superior a 85 dB A y explosiones por contacto de coladas con agua, exposición a agentes físicos (estrés térmico
por calor), caída de objetos manipulados con las cargadoras."
La adición no se acoge porque dichos folios del documento denominado "Riesgos del puesto de trabajo
Maquinistas", hacen referencia a todos los riesgos que eventualmente pueden surgir realizando las funciones
que se les puede adjudicar a los Maquinistas, pero no significa que las llevara a cabo en concreto el actor.
Dicho con otras palabras, no todos los riesgos profesionales en los que puede caer un Maquinista, son los
riesgos profesionales en los que cae todo Maquinista; dependerá del caso concreto, y esto exige la prueba
correspondiente.
Esta ausencia probatoria es especialmente criticada en la sentencia de la instancia cuando desestima el Plus
de peligrosidad, penosidad y toxicidad, y es algo imputable exclusivamente a la parte actora, motivo por el que
ya no se entra a valorar otras pruebas de adverso, no pudiéndose suplir ahora dicha ausencia probatoria.
C) La parte demandante postula también, con apoyo en los folios 134 a 145, la modificación del Hecho Probado
Cuarto, al entender que ha existido una confusión por cuanto se descuentan las 31 horas extraordinarias que
ya habían sido abonadas y no reclamadas por ello, cuando lo que se reclamaba es la diferencia entre las
horas ordinarias abonadas 1.992 y la jornada anual de horas ordinarias 1.765 horas, proponiendo el siguiente
contenido:
"CUARTO.- El Convenio colectivo establece una jornada anual de 1.765 horas.
Durante el año 2015 el demandante ha realizado un total de 2.031 horas de servicios, de las que 1.992
fueron abonadas por NORTEMPO ETT conforme al valor de la hora ordinaria (10,13 euros) y 31 como horas
extraordinarias a 16,19 euros.
El valor de la hora extra asciende a 18,25 euros.
El demandante no ha percibido las siguientes cantidades por dichos excesos de jornada:
1.992 - 1.765 horas de exceso/horas extra
Diferencia ente hora extra y hora ordinaria: 18,25 - 10,13 = 8,12 euros
227 horas x 8,12 = 1.843,24 €."
La petición se acoge al haber sido un simple error, como lo evidencia el examen de la documental, y lo
demuestra que fue objeto esta concreción de la Diligencia final y no fuera impugnada de contrario.
TERCERO.- A continuación la parte actora recurre en suplicación la sentencia al amparo del art. 193-c LRJS
-revisión jurídica- , y ello por distintos motivos, si bien ya se ha anticipado que de forma vinculada a la
aceptación de la modificación del relato fáctico.
A) En primer lugar, y respecto a la partida referida a las horas extraordinarias, por conculcar el art. 35 ET, en
relación con los art. 22 y 16 del Convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Cantabria.
Tal y como se ha analizado en el Fundamento de Derecho Segundo apartado C), la sentencia de la instancia
contiene un error en el cómputo de las horas extraordinarias, dado que de las 1.992 horas abonadas como

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ordinarias -además de las 31 horas extraordinarias abonadas como tales- , si se resta la jornada anual de
1.764 horas, quedan 227 horas; 227 horas abonadas como ordinarias y que debían haber sido abonadas como
extraordinarias.
El acogimiento del motivo de suplicación fáctico, conlleva la estimación del presente motivo jurídico.
Procede por tanto fijar en 1.843,24 € la diferencia por horas extraordinarias, al haber sido abonadas 227 horas
realizadas por encima de las 1.764 horas de jornada anual como horas ordinarias y no extraordinarias -además
de las 31 horas extraordinarias abonadas como tales y que no se reclamaban por este motivo- .
B) Y en segundo lugar, respecto a la partida Plus de toxicidad, peligrosidad y penosidad, por considerar
conculcado el art. 11 del Convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Cantabria.
Tal y como se ha indicado, no ha quedado probado que el actor llevara a cabo trabajos subsumibles en la
previsión convencional del Plus de toxicidad, peligrosidad y penosidad.
Así las cosas, la desestimación del motivo de suplicación fáctico, debe conllevar la desestimación del motivo
jurídico.
Procede por todo ello la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto, y con revocación parcial de
la sentencia de la instancia, fijar en 1.843,24 € el importe de diferencias por horas extraordinarias, con lo que
el Fallo de la sentencia queda -a efectos de claridad- con el siguiente tenor: "Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE
la demanda interpuesta por don Faustino , frente a NORTEMPO ETT, S.L. CONDENO a NORTEMPO ETT, S.L.,
a abonar al actor la cantidad de 5.819,94 euros incrementado en el interés establecido en el fundamento de
derecho tercero, con responsabilidad subsidiaria de HEAVYMOVEMENT, S.L. en la cuantía de 1.843,24 euros."
Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

FALLAMOS
Estimar parcialmente el recurso de suplicación formulado por D. Faustino contra la sentencia de fecha 7-5-18,
dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santander en el proceso nº 153/2017 de Ordinario, seguido a
instancia del Sr. Faustino contra NORTEMPO ETT y STELL LOGISTIC CANTABRIA S.L., revocando la misma
únicamente para fijar en 1.843,24 € el importe de diferencias por horas extraordinarias.
Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
notificación y registro de la sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación
de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo
Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha
de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede
de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.
Advertencias legales
Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario
del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al
preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir
dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga
constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una
pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social,
una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público
de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades
Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia
gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo
de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:
Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones
que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0589 18.

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Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta


bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre
de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto
el número de cuenta 3874 0000 66 0589 18.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente
reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del
régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad
Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al
anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que
lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al
Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado
Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.