Derecho Penal I (Olazabal)

Lección I

1) Sistema penal. Concepto y formas (¿?):

El derecho penal es la rama del ordenamiento jurídico que “regula la potestad estatal de castigar, determinando lo que es
punible y sus consecuencias”
Es preciso ubicar el derecho penal en el marco de las ciencias penales como uno de los mecanismos de control social, el más
fuerte y formalizado.

¿Cómo nace el Derecho penal?: Atado sus orígenes al principio de que el castigo está ligado a un fenómeno de poder (ius
punendi), es decir, que no castiga quien quiere sino el que tiene el poder.
El derecho penal nace en el contexto de ausencia de Ricardo “Corazon de León” en Inglaterra ya que el mismo había ido a las
cruzadas hacía Tierra Santa para recuperar la tierra de los moros.
En su larga ausencia su hermano, Juan Sin Tierra, logra el poder bajo condiciones, en otras palabras, lo que se conoce como
“Carta Magna” de 1215 la cual establecía ciertas garantías por parte del Estado hacía los nobles, entre ellos, como el derecho
de la propiedad privada de los nobles ya que para allanar los mismos se necesitaba orden de un juez, o también se encontraba
el derecho de juicio previo en los procesos de imputación. (OLAZABAL)

1) Control social. Concepto y formas:

El control sociales una “condición básica irrenunciable de la vida social” mediante la cual todo grupo o comunidad asegura las
normas y expectativas de conducta de sus miembros para seguir existiendo.Esto se logra a través de las normas colectivas, las
sanciones sociales y los procesos de control, utilizados para lograr la adecuación a ciertas reglas de conducta que protegen los
intereses fundamentales de la convivencia en comunidad.
Ej.: La conducta del hijo que infringe la prohibición de escupir en el suelo establecida por la madre (norma) es castigada con la
restricción de ver a sus amigos (sanción) impuesta por el padre que regresa a la noche a casa proceso de control). (LASCANO)
Según Olazabal el control social es el factor que nos hace ir todos juntos en una misma sociedad (por ejemplo: asistir a clases
de forma adecuada).
Formalmente hablando, el control social es una forma de reglamentación que todos nos imponemos los unos a los otros para
poder vivir en sociedad (por ejemplo: si una persona va asiste a clases en vuelta en una frazada, sus compañeros se van a reír –
la risa le demuestra a la persona que está equivocada.
El control social opera en todo momento de una u otra manera. Hay legítimos e ilegítimos:
*El control más legítimo es la educación ya que tiene como fin crear un ser humano que responda a los valores de una
determinada sociedad. Dentro de los legítimos podemos encontrar al Derecho Penal
*El control ilegítimo por excelencia es la discriminación.

Distintas formas del control social:

1) Medios de control social informales (familia, escuela, el trabajo, la profesión, las costumbres y usos sociales). Impone
sanciones no drásticas.

2) Medios de control social formales representado por las reglas jurídicas en general, y las del derecho penal en particular, que
es un medio de control jurídico altamente formalizado, que constituye tan sólo una parte del sistema penal integrado por las
normas, las sanciones, los procedimientos y el aparato institucional encargado de su aplicación (policía, ministerio público,
tribunales, etc). Impone sanciones drásticas.

2) El Derecho Penal. El planteamiento: (¿?)

La función del Derecho Penal puede ser abordada desde tres teorías:

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A) Teoría Absoluta: la pena se agota en sí misma y consiste en un mal que se impone necesariamente para lograr justicia
B) Teoría Relativa: pretende alcanzar finalidades preventivas que están fuera de la misma pena
C) Teoría mixta: sostiene que la esencia de la pena es retributiva, pero debe perseguir fines preventivos, con lo cual se combina
la realización de la justicia con la protección de la convivencia social ( Este último es el punto de vista dominante en la
actualidad)

Funciones:

De tutela de bienes jurídicos y de motivación:Según Bacigalupo el derecho penal moderno se ha desarrollado desde la idea de
protección de bienes jurídicos. De acuerdo con ella, el legislador amenaza con pena las acciones que vulneran determinados
intereses de una sociedad determinada. La vida, la libertad, la propiedad, etc., son intereses o finalidades de la sociedad que el
legislador quiere proteger amenazando a quienes lo ataquen con la aplicación de una pena; de esta forma, tales intereses se
convierten, a través de su reconocimiento en el orden jurídico positivo, en bienes jurídicos.
En particular se sostiene que no protegen ningún bien jurídico las amenazas penales arbitrarias, las normas que establecen
finalidades puramente ideológicas o morales, crean desigualdades injustificadas entre las personas o imponen penas a la
expresión de opiniones

Según Lascano esta fórmula combina la protección de la sociedad frente al delito, no sólo con las garantías que ofrecía la
concepción retributiva, sino también con las de otros principios limitadores; de tal modo, un derecho penal de una sociedad
laica y pluralista no se basa en la pura retribución, sino en la prevención de los delitos, y para evitar un derecho penal de terror
se le imponen límites.
Dicha pretensión se articula en dos aspectos concretos, que constituyen funciones interrelacionadas:
A) Han de ser tuteladas aquellas condiciones que son esenciales para la existencia y evolución del sistema social, lo que
constituye la denominada función de protección de bienes jurídicos
B) Ha de actuarse sobre los miembros del grupo social para evitar, a través de la incidencia en los mecanismos determinantes
de la conducta, que realicen comportamientos lesivos o peligrosos para los bienes jurídicos protegidos, lo que se denomina
función de motivación

De valores éticos-sociales:La misión central del derecho penal era asegurar “la vigencia de los valores de acto ético-sociales de
carácter positivo, como el respeto a la vida ajena, a la salud, a la libertad, a la propiedad. Estos valores del actuar conforme a
derecho, arraigados en la permanente conciencia jurídica constituyen el trasfondo ético-social positivo de las normas jurídicas
penales. Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia jurídica, protege al mismo tiempo los
bienes jurídicos a los que están referidos aquellos valores de acto.
Tomando como base que un moderno sistema de derecho penal debe orientarse teleológicamente (doctrina inclinada por la
causa-fin), es decir, atendiendo a las finalidades valorativas rectoras de índole político-criminal, concluimos que el derecho es
una forma de control social que tiene como función “proveer a la seguridad jurídica mediante la tutela de bienes jurídicos,
previniendo la repetición o realización de conductas que los afectan en forma intolerable, lo que, ineludiblemente, implica una
aspiración ético-social”.
También, en manos de Bacigalupo, podemos afirmar que la tarea del derecho penal consiste en la protección de bienes
jurídicos a través de la protección de valores éticos-sociales elementales de acción.

De tutela de la vigencia de la norma:

Por ello hemos sostenido que la función del derecho penal para Jakobs es restablecer en el plano de la comunicación la
vigencia perturbada de la norma, cuando existe un procedimiento a causa de la infracción a ella. La protección y confirmación
de las normas, que configuran la identidad social, se logran a través de la pena, que sirve para ejercitar a los ciudadanos en la
confianza hacia la norma, a tener fidelidad al derecho y a aceptar las consecuencias de la infracción a sus preceptos.

3) Programa Penal de la Constitución y Tratados con jerarquía constitucional:

A partir de la Constitución de 1994, la doctrina y la jurisprudencia comienzan a construir un modelo constitucional penal que

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integra la dimensión antropológica, social, cultural y jurídica del fenómeno penal.
La aludida pretensión de elaborar un diseño constitucional de derecho penal no debe entenderse, sin embargo, como un
proyecto desde afuera de la Constitución, sino más bien como una suerte de sistematización de las normas superiores vigentes
con relación al derecho penal, procesal penal y penitenciario, es decir, una elaboración intraconstitucional de lo penal.
Sistematización que deberá tener en cuenta, por cierto, los contenidos de los tratados internacionales de derechos humanos
enumerados en el artículo 75 inciso 22 de la CN en tanto dicha norma les ha asignado la misma jerarquía que la Carta Magna.
Es en este marco, que puede hablarse de un derecho constitucional penal, como el conjunto de valores y principios generales
que surgen de la Constitución Nacional, y de los concretos preceptos de ella vinculados al sistema penal.
En cuanto a los tratados con jerarquía constitucional podemos decir que se encuentran bajo el principio pro hominis, por el
cual, tratándose de derechos humanos, debe aplicarse en el caso concreto, la norma más favorable al ser humano.
Por otro lado, las normas contenidas en los tratados de derechos humanos, gozan de la presunción de operatividad, es decir,
sus normas se considerarán operativas, salvo que de una interpretación gramatical estricta surja, sin lugar a dudas, su carácter
programático.

Ideas condicionantes del Derecho Penal:

Respeto a la dignidad del ser humano: (¿?)

Libertad: (¿?)

Racionalidad: (¿?)

Igualdad ante la ley: (¿?)

Reserva: Conforme a nuestro sistema constitucional <Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de lo que ella no prohíbe> (artículo 19 de la CN).
Este principio, derivado del principio de legalidad, implica la idea política de reservarles a los individuos, como zona exenta de
castigo, la de aquellos hechos que por inmorales o perjudiciales que sean, no están configurados y castigados por una ley
previa a su acaecer.
Esto se logra, fundamentalmente, mediante la enumeración taxativa por la ley de los hechos punibles y de las penas
pertinentes, de manera que aquéllos y éstas representen un numerus clasus en recíproca e inalterable correspondencia

Principios penales:

Legalidad:Según Carrasquilla, en su sentido actual, el principio de legalidad se derivó en un principio de la teoría ilustrada del
contrato social y presuponía una organización política basada en la división de poderes, en la que la ley fuese competencia
exclusiva de los representantes del pueblo.
El principio de legalidad no es sólo, una exigencia de seguridad jurídica, que requiera sólo la posibilidad de conocimiento
previo de los delitos y las penas, sino además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del
Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo.
¿Qué garantías presenta el principio de legalidad?:
A) Por una parte, se distinguen los siguientes aspectos:
#La garantía criminal: exige que el delito se halle determinado por la ley
#La garantía penal: requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho.
#La garantía jurisdiccional: exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una
sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido.
#La garantía de ejecución: requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule.
No hay que olvidarnos que estas exigencias son también para las medidas de seguridad.
B) Por otra parte, se imponen ciertos requisitos a la norma jurídica que debe ofrecer las garantías anteriores:
#Lex praevia: Con esta exigencia se expresa la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan

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su punición. No está prohibida, en cambio, la retroactividad de las leyes penales más favorables, que vienen a suprimir algún
delito o a atenuar su pena.
#lex scripta: con esta exigencia queda excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas.
#lex stricta: impone un cierto grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía en cuanto perjudique al reo. EL postulado
de precisión de la ley da lugar al llamado mandato de determinación, que exige que la ley determine de forma suficientemente
diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que puedan acarrear.

Subsidiariedad:Según Carrasquilla, un fenómeno es subsidiario de otro cuando opera después que este ha operado y
precisamente para suplir sus fallas o fracasos: si no opera lo principal, que opere entonces lo subsidiario o accesorio. Frente a
los mecanismos de control social de las restantes ramas del ordenamiento jurídico, el derecho penal permanece entonces
siempre disponible en un segundo plano, para actuar a falta de alcance, aplicabilidad o eficacia de los primeros.
Esta subsidiariedad del derecho penal se funda en la extrema severidad de los recursos punitivos, está relacionada
íntimamente con la concepción del derecho penal como última o extrema ratio de los recursos jurídicos y, desde luego, es una
derivación del principio político-criminal de mínima intervención.

Proporcionalidad:Según Carrasquilla, no sólo es preciso que peuda culparse al autor de aquello que motiva la pena, sino
también que la gravedad de ésta resulte proporcionada a la del hecho cometido. Se trata de una exigencia que no nació, sin
embargo, para las penas, sino para las medidas de seguridad. Al no encontrar límites del principio de culpabilidad, se hizo
evidente la necesidad de acudir a la idea de proporcionalidad, para evitar que las medidas pudiesen resultar un medio
desproporcionadamente grave en comparación con su utilidad preventiva. Sin embargo, la idea de proporcionalidad no sólo
necesaria para limitar las medidas, sino también para graduar las penas, por lo que ha erigirse en principio general del
Derecho Penal

Según Lascano, exige que a nadie se imponga una pena más grave de la que corresponde a su grado de “culpabilidad por el
hecho”. No hay, pues, en un régimen liberal y democrático, pena sin culpabilidad pero tampoco penas que excedan el grado de
culpabilidad psicosocial demostrado por el agente en la realización del hecho punible. La pena en consecuencia, ha de ser
proporcionada a la culpabilidad por el hecho y por tanto a la gravedad o magnitud del daño real o potencial ocasionado con el
hecho a los correspondientes bienes jurídicos.
Si el principio de culpabilidad nos dice cuándo una persona podrá ser considerada responsable por un hecho delictivo, el de
proporcionalidad limita la especie y medida de la pena a aplicar en el caso concreto.
La gravedad de la pena debe resultar proporcionada a la gravedad del hecho cometido.

Fragmentariedad:Según Carrasquilla por su extrema severidad, los recursos punitivos no están disponibles para el control de
cualquier conducta o la solución de cualquier conflicto social, ni tampoco para la represión de bagatelas (definición de
bagatela: cosa de poca importancia/cosa insignificante). Por el contrario, esos recursos han de estar limitados:
# A los atentados contra los bienes jurídicos primarios o fundamentales de la vida social. (Vida, libertad, honor, propiedad
privada)
# Las formas más graves o socialmente más intolerables de dichos atentados.

Olazabal explica el inciso B con el siguiente ejemplo:

El contexto sucede en un edificio donde se encuentran numerosos departamentos. Supongamos que en el piso 4 departamento
A se encuentra Juan. Este sorprendido un Lunes a la noche por Marta, su vecina del piso 6 departamento C, le comenta lo
siguiente:
-Hola Juan, vos sabes que la esposa de Marcos le está metiendo los cuernos con Felipe, el del departamento B de mi piso.
-¿Qué Marcos?, Marta.
-Marcos, Juan!. El del departamento B de tu piso!!. Hay que hacer algo, ¿Qué podemos hacer?
-Nada Marta, yo no voy a hacer nada es un asunto de ellos
-Pero Juan!! A vos te parece semejante acto tenemos que hacer algo.
-No Marta, te repito, yo no voy a hacer nada porque no es asunto mío.
A la semana siguiente viene Paula, la vecina de Marta, con ella nuevamente y le dice a Juan:
-Che juan, vos sabes que el pibe del piso 5 departamento D está metiendo menores a su casa y los corrompe sexualmente, los

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toquetea y los hace ver filmaciones pornográficas.
Juan indignado por la noticia y muy preocupado dice:
-Menores!!?? Ese tipo es un delincuente, ya hay que hacer la denuncia es inconcebible lo que hace este tipo!!.
-Mira vos, no era que vos no te metías en los asuntos ajenos?- dice Marta.
-Pero Marta!, esto es terrible, podría ser tu hijo quien este allí!- dice Juan.
-Bueno vayamos a hacer la denuncia- concluyó Paula.
Reflexión: ¿Qué es lo que sucede? El derecho penal consagra como delito aquellas conductas o hechos humanos que resultan
insoportables para la sociedad toda, por lo tanto al suceder los mismos se incurre en delito. Un claro ejemplo de esto,
basándonos en nuestro Derecho Penal, es el delito de adulterio consagrado en 1929 con la sanción del Código Penal. Este
delito de adulterio por parte de la mujer era insoportable e inconcebible por parte de la población para aquella época.
Pero hoy se encuentra suprimido este delito de adulterio ya que hoy, tal vez porque es más común o por otras razones, se
encuentra un poco más naturalizado y no tan insoportable como en aquellos tiempos.

Volviendo a Carasquilla expresa que esta doble selección la opera de modo privativo el legislador por medio de los tipos
penales, los cuales contienen la descripción clara e inequívoca de la conducta punible (artículos 1 y 2 del Código Penal) y
señalan la pena con que se conmina su ejecución. Los tipos, pues, determinan cuáles conductas injustas quedan sometidas a
pena criminal y cuáles no son punibles.
El principio de legalidad garantiza, a su vez, que solo serán penadas las conductas típicas, esto es, las que coincidan
exactamente con la descripción o el modelo del texto de la ley incriminadora en su “sentido literal posible”, a las cuales se
aplicarán únicamente las penas previstas en el tipo respectivo.

Lesividad:Según Lascano, el principio de lesión jurídica o lesividad tiene como regla esencial aquélla que impide prohibir y
castigar una acción humana, si ésta no perjudica o de cualquier modo ofende los derechos individuales o sociales de un
tercero, la moral o el orden público.
Según Carrasquilla es la consagración de la exigencia de que la reacción penal sea siempre y únicamente una respuesta a un
acto que es a la vez ilegal y socialmente dañoso. Ha de establecerse, pues, el axioma de que no hay pena sin daño al bien
jurídico. Sin esta exigencia, es claro, el principio de proporcionalidad carecería de sentido.
Esta exigencia está contenida, de modo muy afortunado, en el artículo 4 del Código Penal, que generalmente se denomina
principio de antijuricidad material, que la consagra como principio rector de las instituciones penales y la requiere en cada
caso como elementos sine qua non del delito (equivalencia de las causas).

Acción-exterioridad:El derecho Penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por objeto la
prohibición de acciones determinadas, en tanto solo a través de estas se pueden lesionar los bienes jurídicos objeto de
protección penal. Por lo cual, donde no hay acción, como exteriorización, no hay delito. La sanción sólo puede ser impuesta a
alguien por algo realmente hecho por él y no por algo sólo pensado, deseado o propuesto.

Responsabilidad subjetiva: Según Carrasquilla la consagración de un régimen de responsabilidad subjetiva a fin de que el
hombre no responda criminalmente por todo lo que hace o por todas las consecuencias de sus acciones, sino solamente por los
actos y por los resultados que ha podido dominar o controlar por su voluntad (dolo y culpa). El hombre responde por lo que
hace, pero solamente dentro de los límites de su propia culpabilidad social, culpabilidad que según la ley toma formas de dolo
o culpa.

Culpabilidad:Según Carrasquilla este principio no se opone a la imposición de penas inferiores al grado de culpabilidad del
agente, de suerte que permite la configuración de la pena preventiva de acuerdo con las necesidades y conveniencias de la
comunidad y del orden jurídico en cada momento del devenir histórico-social y según las necesidades políticos-criminales del
momento apreciadas por el legislador penal en institutos como la condena y la libertad condicional.
Según Lascano debe remarcarse, por su trascendencia, la vigencia de un derecho penal de culpabilidad por el hecho, el que
excluye toda posibilidad de sancionar penalmente a una persona en razón de sus ideas, creencias, personalidad o supuesta
peligrosidad, que han sido fundamento de los sistemas represivos impuestos por los regímenes autoritarios.
En última instancia, la responsabilidad personal del individuo se basa en su libre albedrío, en virtud del cual, es él quien elige
delinquir o no delinquir.

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Judicialidad: Representa para los acusados una garantía respecto de la imparcial y correcta aplicación de la ley penal. Tiene su
fuente constitucional en los principios de juez natural (el juicio previo debe observar las formas sustanciales de la acusación,
defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del imputado), división de poderes (la responsabilidad y el castigo
del autor, deberá emanar de un órgano público, aunque no sea para declarar que el hecho no es perseguible. Según nuestro
derecho positivo, los órganos encargados de conocer y resolver en las causas por responsabilidad penal, son los tribunales
judiciales- arts. 1 y 5 de la CN-) y de juicio previo (la realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso- art. 18-).

Personalidad de la pena: Este principio, que es una consecuencia de la culpabilidad, impide castigar a alguien por un hecho
ajeno. Reconocido modernamente, fue fruto de la larga evolución del derecho penal hasta nuestros días; evolución que llevó a
superar el principio de responsabilidad colectiva que, en otros tiempos, hacía responsables a todos los miembros del grupo
familiar o pueblo, por el hecho de uno de ellos.
El principio de personalidad excluye toda posibilidad de extender formas de responsabilidad penal a grupos sociales en
conjunto, o de imponer penas sobre personas no individuales.
En la CN se halla la base al principio de personalidad de la pena, en cuanto al artículo 119, que tipifica el delito de traición a la
Nación, establece que la pena no podrá trascender directamente de la persona del delincuente.

Resocialización:La exigencia democrática de que sea posible la participación de todos los ciudadanos en la vida social, conduce
a reclamar que el derecho penal evite la marginación de los condenados. Ello hace preferibles, en la medida de lo posible, las
penas que no impliquen separación de la sociedad. Pero, cuando la privación de la libertad sea inevitable, habrá que configurar
una ejecución de forma tal que no produzca efectos desocializadores, y que, además, fomente cierta comunicación con el
exterior y facilite una adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad.
Se trata de ofrecer al interno, a través del tratamiento penitenciario, una ayuda que le permita comprender las causas de su
delincuencia, sin alterar coactivamente su escala de valores. Se busca hacer comprender al sujeto que ha delinquido las
expectativas que dichas normas contienen, evitando en el futuro la comisión de nuevos delitos.

4) La pena:

Concepto: Desde un punto de vista absolutamente formal, la pena constituye un mal con el que amenaza el derecho penal para
el caso de que se realice una conducta considerada como delito. Se alude a un mal, porque su aplicación redunda en la
restricción coercitiva de derechos del autor del delito.
Sin embargo, que la pena sea conceptualmente un castigo, no implica que su función última sea la retribución.

Alternativas: (¿?)

Fundamento:La pena se fundamenta en la violencia legal que se le impone a la violencia delictiva, es decir, las razones que
hacen justo, o justificado, o aceptable moral que a la violencia delictiva se le añada la segunda violencia (violencia legal) puesta
en práctica con la pena. (LASCANO)

Violencia legal
Pena Violencia delictiva

Fines:Son los propósitos que el acto punitivo pueda y deba tener frente al reo y la colectividad. La estrecha conexión entre
ambos conceptos, resulta evidente y por esa razón su tratamiento se abordará conjuntamente.
Siendo la pena uno de los medios más gravosos de intervención estatal en la comunidad, estos últimos dependerán, asimismo,
del modelo de Estado en el que se inserta (esto hace referencia a los distintos conceptos que tiene sobre la pena los distintos
estados). (LASCANO)

Teorías: Dentro de estas teorías se encuentran las elaboraciones referidas a los fines y fundamentos de la pena que, según cual

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sea la teoría, van a variar.

Teoría retributiva:Según Bacigalupo, una primera respuesta a esta cuestión corresponde a las llamadas “teorías absolutas”. La
pena será legítima, según ellas, si es la retribución de una lesión cometida culpablemente. El fundamento de la pena será
exclusivamente la justicia o la necesidad moral. La pena necesaria, para estas teorías, será aquella que produzca al autor un
mal (una disminución de sus derechos) que compense el mal que él ha causado libremente.
La utilidad de la pena queda totalmente fuera del fundamento jurídico de la misma. Sólo es legítima la pena justa, aunque no
sea útil.

Contra las teorías absolutas se argumenta básicamente que:

A- Carecen de un fundamento empírico y son irracionales
B- Que la supresión del mal causado por el delito mediante la aplicación de una pena es puramente ficticia porque, en realidad,
el mal de la pena se suma al mal del delito.

En favor de las teorías se puede sostener que impiden la utilización del condenado para fines preventivos generales, es decir,
para intimidar a la generalidad mediante la aplicación de penas ejemplares al que ha cometido un delito y que, por tanto, no
deben estar condicionadas por la tendencia general a delinquir a la que el autor del delito es ajeno. En otras palabras, impiden
sacrificar al individuo en favor de la generalidad.

Según Di Siena, las teorías absolutas tienen fundamentos en tres grandes grupos: (Lascano dice al respecto: que los
fundamentos filosóficos de las teorías absolutas se encuentran en estos)
a) Fundamentos Religiosos: Son propios del Cristianismo y de otras religiones. Se parte de la existencia de un paralelismo
entre la exigencia religiosa de Justicia Divina y la función de la pena.
b) Fundamentos Éticos: Es la postura del filósofo alemán Immanuel Kant. Dice este autor que el hombre es un fin en sí mismo.
Por ende no puede ser “instrumentalizado” (es decir, “cosificado”) en beneficio de la sociedad. Por ello el castigo del
delincuente (entendido como “hombre-fin en sí mismo”) no puede fundarse en razones de utilidad social. Así lo expresaba
Kant:
“La pena judicial (…) no puede ser impuesta como simple medio para procurar a los otros el bienestar, ya sea para el
delincuente, ya sea para la sociedad civil, sino que tiene que ser impuesta todas las veces solamente porque él ha delinquido; en
efecto, el hombre no puede ser usado nunca como medio de las intenciones de otros, ni mezclado entre los objetos del Derecho
de cosas, puesto que contra esto le protege el carácter de persona con el que ha nacido (…) Él debe haber sido encontrado
punible con anterioridad a que se piense en extraer consecuencias útiles de la pena para él mismo o para sus conciudadanos.”
“El hombre no es una cosa, y por tanto, no es algo que pueda ser usado como mero instrumento, sino que tiene que ser tenido
en todas sus acciones siempre como fin en sí mismo. (…) El imperativo práctico es, por tanto, el siguiente: actúa de tal manera
que nunca utilices la humanidad como mero instrumento ni en tu persona ni en la persona de los demás, sino siempre como fin”
[Kant, Immanuel, “Fundamentación de la metafísica de las Costumbres” cit. por LESCH, Heiko, “La función de la pena”,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000]
El castigo, entonces, se funda en que es merecido por el delincuente por exigencias de Justicia. La ley penal aparece como un
imperativo categórico, es decir, como una exigencia incondicionada de Justicia, libre de toda consideración utilitaria
(protección social, etc.).
c) Fundamentos jurídicos:Es la tesis de Hegel. El carácter retributivo de la pena se justifica en la necesidad de restablecer la
vigencia de la “voluntad general”, representada por el orden jurídico, que resulta negada por la “voluntad especial” del
delincuente. Así la pena viene a ser la negación de la negación que importa la acción del delincuente, restableciéndose la
voluntad general. Es una aplicación del método dialéctico hegeliano:
Orden jurídico/voluntad general: tesis
Delito/voluntad especial: antítesis
Castigo del delito/pena: síntesis
La pena en Hegel es una reacción que mira al pasado (al delito y al restablecimiento del orden jurídico) y no como un
instrumento de fines utilitarios posteriores.
Según MIR PUIG las teorías absolutas de la pena, pese a las críticas que se le han hecho, tienen como función la realización de la
Justicia. La pena se funda en exigencias incondicionadas de Justicia, despojada de toda connotación utilitaria y se impone con
carácter absoluto (de ahí el nombre de “teorías absolutas”).

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Para este mismo autor, otro mérito importante de este grupo de teorías es que detrás de ellas (en los casos de Kant y Hegel)
puede apreciarse una filosofía política liberal que ve en la proporción con el delito, a que obliga la concepción absoluta de la
pena, un límite de garantía para el ciudadano. No puede castigarse más allá del delito ni siquiera en base a consideraciones de
utilidad social o preventivas, porque ello se opone a la dignidad humana (el hombre no puede ser instrumentalizado).
Nuevamente, en palabras de Kant:
“Qué principio y qué medida de pena convierte la justicia pública en principio y medida indicativa? No otro que el principio de
la igualdad (siendo fiel a la balanza de la justicia), de no tender más a un lado que al otro. Por tanto: el mal que sin culpa le
inflijas a otro del pueblo, ese mismo mal te lo causas a ti mismo. Si le insultas, te insultas a ti mismo; si le hurtas, te hurtas a ti
mismo; si le matas, te matas a ti mismo. Tan solo el derecho de resarcimiento -ius talionis- (…) puede determinar con exactitud
la calidad y cantidad de la pena.” [LESCH, op.cit., pág. 24]
Estas teorías no tuvieron mayor acogida puesto que no se admite como función del Estado Moderno la realización de la Justicia
absoluta sobre la Tierra. Eso es un cometido moral o religioso.

Teoría preventiva:Según Bacigalupo las teorías relativas procuran legitimar la pena mediante la obtención de un determinado
fin, o la tendencia a obtenerlo. Su criterio legitimante es la utilidad de la pena. Si este fin consiste en la intimidación de la
generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratará de una teoría
preventiva general de la pena. Si, por el contrario, el fin consiste en obrar sobre el autor del delito cometido para que no
reitere su hecho, estaremos ante una teoría preventiva especial.
Para estas elaboraciones, la pena se orienta hacia el futuro. Su función no se satisface con la respuesta al delito cometido, sino
que busca prevenir nuevos delitos, dirigiéndose a sus posibles autores para que no los cometan.
A diferencia de la posición anterior esta corriente discrepa con la concepción de la pena como un fin en sí mismo.
Por lo tanto la prevención puede ser:

--------- positiva (A)

#Prevención general (1)
----------negativa (B)

-----------positiva (A)
#Prevención especial (2)
----------negativa (B)

1: El representante más caracterizado de las teorías preventivas generales es Feuerbach, quien sostuvo que era “una
preocupación del Estado, que se hace necesaria por el fin de la sociedad, que aquel tenga tendencias antijurídicas se vea
impedido psicológicamente de motivarse según estas tendencias”. La amenaza de la pena tendría precisamente esta función de
disuadir. Pero ello permite, como se ha objetado, elevar las penas indefinidamente, pues, cuanto más grave sea el mal
amenazado, más fuerte será el efecto intimidante.

1. A: Encabezada, entre otros, por Jakobs postulaban que en la actualidad la función de la pena es la prevención general
positiva, es decir, “la reacción estatal a hechos punibles, que al mismo tiempo importa un apoyo y un auxilio para la conciencia
normativa social”, o sea, “la afirmación y aseguramiento de las normas fundamentales”. Esto mismo se sostiene también
diciendo que la “tarea del derecho penal es el mantenimiento de la norma, como modelo orientador del contacto social” y que
“el contenido de la pena, por tanto, es el rechazo de la desautorización de la norma, llevado a cabo a costa de quien la ha
quebrantado. (Lo mismo dijo Di Siena en su clase agregando: “La prevención debe buscarse en la afirmación positiva del
Derecho Penal como una afirmación la conciencia social de la norma o de una actitud de respeto por el derecho”)
En palabra de Jakobs: “…La pena debe ser definida positivamente: es demostración de la validez de la norma a cargo de quien
era competente (para su cumplimiento). De esta manera salta a la vista un mal, pero la pena no cumple su función a través de
este efecto, sino sólo con la estabilización de la norma lesionada”

1. B: Según Lascano, la primera elaboración preventiva general eficaz, fue de carácter negativo y se debe a Feuerbach (1775 –
1833). La idea partía de la consideración del “alma del delincuente potencial como un campo de batalla entre motivos que le
empujan hacia el delito y los que se resisten a ello”. Dentro de esa lucha, la existencia de la sanción penal- conminada en
abstracto-, actuaba a modo de coacción psicológica, colaborando para que prevalecieran los esfuerzos psíquicos que

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procuraban impedir la comisión del delito. Luego, el acento se situaba en el momento de conminación, ya que su posterior
aplicación, sólo serviría para confirmar la seriedad de la amenaza legal y mantener así, su eficacia en cuanto previsión
abstracta.
En palabras de Di Siena, la prevención general negativa es aquella pena brutal impuesta para asustar a las personas para que
no hagan delitos y también se ve manifestada en la amenaza que el legislador, al consagrar la norma penal, emite hacía la
sociedad para que las personas sepan sobre el delito que se consagró. La pena viene a ser la confirmación de esta amenaza.
Se puede asociar por lo tanto a la prevención general negativa con la intimidación.

1.2. La Prevención General Positiva

En nuestros días se agrega que la intimidación no puede ser considerada la única vía de prevención. Para un grupo de autores
entre los que puede mencionarse a Jakobs la prevención debe buscarse en la afirmación positiva del Derecho Penal,
como afirmación de las convicciones jurídicas fundamentales, de la conciencia social de la norma, o de una actitud de respeto
por el Derecho.
La prevención intimidatoria se denomina también “prevención general negativa”, al tiempo que la prevención basada en la
afirmación del Derecho Penal se denomina “prevención general positiva” o también “estabilizadora” o “integradora”.
Esta última postura se basa en la imposibilidad de la comprobación empírica de los postulados prevencionistas tradicionales
y en las objeciones éticas que se han formulado a los mismos. “El contenido de la pena es el rechazo a la desautorización de la
norma, llevado a costa de quien la ha quebrantado” (Jakobs). La función de la pena es ratificar la vigencia de las normas que se
han visto avasalladas por el delito y de ese modo reforzar la conciencia social en torno a dichas normas.
2. La Prevención Especial
Si la prevención general se dirigía a la sociedad, la prevención especial se dirige al sujeto, al delincuente. Lo que busca es
prevenir los delitos que pudieran provenir de una persona determinada.
La prevención especial se realiza mediante la pena y por ende solo puede aplicarse a los sujetos que ya han delinquido: la
pena busca que quien la sufra no vuelva a delinquir. Como consecuencia de esto, y a diferencia de la anterior, la prevención
solo puede operar en el momento de la imposición y ejecución de la pena.
Si bien tiene antecedentes remotos (Platón, por ejemplo), es más bien una concepción propia del último tercio del siglo XIX.
Fue defendida por el Correccionalismo Español (Dorado Montero y su “Derecho Protector de los Criminales”), por la Escuela
Positiva Italiana y por Franz von Liszt en Alemania.
2.1 Prevención Especial Positiva
Según esta postura, a la pena le corresponde la función de resocialización del delincuente. El Derecho Penal y el sistema de
penas privativas de la libertad deben garantizar los mecanismos necesarios para la obtención de una auténtica reinserción de
los penados, eliminando, o al menos, reduciendo significativamente la reincidencia (es decir, que los ya han delinquido, una
vez que han recibido el tratamiento carcelario no vuelvan a caer en el delito). En su versión más radical se ha postulado el
reemplazo de las penas por medidas de seguridad o corrección no sujetas a los límites tradicionales de la pena
(particularmente los principios de acto, de proporcionalidad y de culpabilidad), contentándose tan solo con la constatación de
la peligrosidad del sujeto, aun de aquel que no hubiera delinquido aun.
Se ha considerado que la resocialización significa una intervención positiva sobre el delincuente que pretende proporcionarle
los medios que le capaciten para una vida futura en libertad, dentro de la sociedad. Por ello ningún sistema penal puede
renunciar a procurar la reinserción social del delincuente.
La idea de la resocialización recibió importantes críticas:

1. Por un lado la absolutización de la idea de resocialización lleva a prescindir en la sanción de la idea de proporcionalidad con
el hecho cometido, lo que puede dar lugar tanto a una pena excesivamente leve como a una excesivamente grave.
2. También se critica que sea posible la resocialización en condiciones de falta de libertad.
3. Finalmente se ha señalado que resulta ilegítima toda intervención resocializadora por constituir una injerencia inadmisible
en la esfera individual.
2.2 La Prevención Especial Negativa
Para la prevención especial negativa la pena opera sobre la persona criminalizada, pero no para mejorarla, sino para
neutralizarla y eliminarla, en la convicción de que ese mal que la persona habrá de padecer se convertirá en un bien para el
cuerpo social. Usualmente funciona en combinación con la prevención especial positiva: cuando las ideologías “re” fracasan,
dan paso a la inocuización del delincuente.

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Teoría mixta: Según Bacigalupo, habla de que estas tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y
relativas en una teoría unificadora. Por lo tanto, se trata de teorías que procuran justificar la pena en su capacidad para
reprimir (retribución) y prevenir (protección) al mismo tiempo. Dicho en otras palabras, la pena será legítima, para estas
teorías, en la medida en que sea a la vez justa y útil.
Esto permite configurar dos orientaciones diversas de las teorías de la unión en su versión moderna. La primera de ellas da
preponderancia a la justicia sobre la utilidad, es decir, a la represión sobre la prevención. De acuerdo con esto, la utilidad de la
pena puede contemplarse legítimamente siempre y cuando no se requiera ni exceder ni atenuar la pena justa.

Su trascendencia en orden a la concepción del Derecho Penal:¿Pero cuál es el problema de cualquiera de estas tres teorías?. El
problema es que la teoría de la pena está relacionada con la concepción que tiene el estado sobre la pena, es decir, la mirada
sobre la pena de un estado absolutista no es la misma mirada que la de un estado social. Por eso Lascano lo explica de este
modo:

#Estado teocrático: se compadecía con una concepción retributiva de la pena, que encontraba su legitimación en la justicia.
Una monarquía que imponía penas corporales para escarmentar a los súbditos y lograr así la afirmación del Estado como fin
en sí mismo.

#Estado liberal clásico: la pena fue concebida como un instrumento de la potestad represiva estatal al que había que ponerle
límites jurídicos ------> Se constituye así el estado de derecho, cuya esencia consiste en que el poder está subordinado o por
debajo del derecho.

#Estado social: la misión del derecho penal pasa a ser la defensa social frente al delito y la lucha contra la delincuencia
mediante la incorporación de instrumentos de prevención especial como las medidas de seguridad.

Pero autores como Bacigalupo disienten de esta asociación entre la concepción del Estado y las teorías de las penas. Según él lo
expresa: “La tensión entre las ideas vinculadas con la justicia y las referidas a la utilidad social se han dado en distintos
modelos de Estado. No existe, por lo tanto, una correspondencia que permita asociar las teorías fundadas en la justicia con el
Estado liberal y las teorías utilitarias con el Estado social. Histórica y teóricamente las teorías utilitarias fueron defendidas
inclusive en el marco del llamado Estado liberal y no precisan de una concepción intervencionista del Estado. Prueba de ello es
que las teorías de Kant, de Feuerbach y de Grolman se han formulado prácticamente al mismo tiempo y todas ellas se han
justificado en una concepción liberal del Estado
5) Las medidas de seguridad: Su integración al Derecho Penal:Según Creus sea cual fuere la caracterización y naturaleza, ya no
se puede negar que las leyes penales actuales erigen, a consecuencia del hecho delictivo, al lado de la pena, las medidas de
seguridad, por lo menos para determinados círculos de autores, con una estricta función de prevención especial que tiende a
impedir que el sujeto vuelva a adoptar conductas similares. Normalmente aparecen en los casos en que la amenaza de la pena,
respecto del sujeto particular, no puede cumplir su función de protección intensificada de los bienes jurídicos. Pero la medida
de seguridad que es propia del derecho penal es la que, como la pena, se relaciona con un hecho caracterizado como delito;
toda otra que no posea esa etiología queda fuera de su regulación

En nuestro derecho positivo, de acuerdo con su fin específico, se distinguen: medidas de seguridad educativas, curativas y
eliminatorias. Las primeras, llamadas también tutelares, se aplican a menores, consistiendo en su internación en un
establecimiento de corrección; las curativas que se encuentran en el artículo 34 inciso del Código Penal ( “…En caso de
enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial,
con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se
dañe a sí mismo o a los demás…”) hacen referencia a enajenados e inconscientes; las eliminatorias destinadas a
multirreincidentes, en el artículo 52.

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Lección 2

1) El derecho penal:

Concepto:Según Creus es el conjunto de leyes que describen delitos mediante la asignación de una pena para el autor de la
conducta que los constituya, o la sustituye en ciertos casos por una medida de seguridad, estableciendo a la vez las reglas que
condicionan la aplicación de las mismas.
Según Olazabal

Caracteres:Según Creus:

A) Derecho Público: En esta clase de normas el Estado no deja librada a la voluntad de los individuos la creación de derechos,
obligaciones y responsabilidades, sino que fija normas directamente destinadas a la generalidad y procede como poder
soberanamente regulador de la conducta de los ciudadanos.

B) Normativo: porque intenta regular la vida social, no sólo conocerla.

C) Valorativo: puesto que valora para asignar la pena a algunos de los numerosos hechos ya considerados como ilícitos por el
ordenamiento jurídico.

D) Finalista:Porque persigue la protección de los individuos componentes de la sociedad, garantizándoles el goce de los bienes
jurídicos.

E) Es el derecho de la pena.

F) Complementario: ya que la pena sólo aparecería cuando el legislador ha considerado insuficiente otro tipo de sanciones en
vista de la importancia “social” del bien jurídico protegido, cuyo desconocimiento trata de prevenir del modo más perfecto
posible.

Contenido:(¿?)

Fines:El derecho penal sustenta su legitimidad en la necesidad de mantener las condiciones que son indispensables para la
convivencia dentro de una determinada sociedad. La vinculación del contenido del derecho penal a una sistema social
configurado por los principios de la Constitución, se ve reflejada en un conflicto permanente entre los fines de aquél debe
cumplir, lo que genera una tensión dialéctica, entre el interés de disminuir la violencia social extrapenal (la búsqueda de
eficacia) y el interés de reducir la propia violencia del sistema penal (la búsqueda de garantía).
Por lo tanto encontramos por una parte:
#La eficacia: Se concreta en la pretensión de prevenir la comisión de delitos, es decir, aquellas conductas que representen una
grave perturbación de los presupuestos básicos para la ordenada convivencia social.
#Garantía: Está ligada con el modelo personalista de sociedad, apunta a limitar la potestad punitiva del Estado estableciendo
los presupuestos formales y materiales de la intervención del derecho penal, para asegurar la libertad.

Relaciones con las restantes ramas del ordenamiento jurídico:

#Con el Derecho Constitucional: Así pues en la Constitución de un Estado Liberal como el nuestro, es donde se encuentran los
principios de derecho público y aparecen consignadas todas las garantías cuya tutela debe proveer el derecho penal.
La Constitución es en primer lugar fuente de la ley penal. Así lo establece el artículo 75 inciso 12 como atribución del Congreso
de la Nación: “Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o
separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales…”
Consagra principios fundamentales como son el de legalidad y el de reserva.

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#Con el Derecho Civil: La relación entre el derecho civil y el derecho penal es paradojalmente armónica. Decimos esto en razón
de la ascendencia románica el primero y germánica del segundo.
Con relación a la obligación de reparar los daños causados por el delito, ambos ordenamientos coinciden: el Código Civil
establece que el delito es fuente de obligaciones (artículo 1077) y extiende la reparación a las pérdidas e intereses como
también al daño moral (artículo 1078). Por su parte, el Código Penal faculta al mismo juez del proceso a ordenar la
indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia o a un tercero (artículo 29).
Ambos códigos establecen la solidaridad por el daño causado por el delito para autores, cómplices e instigadores (artículo
1081 del Código Civil; artículo 31 del Código Penal).
Según Olazabal la diferencia entre el Derecho Penal y el Derecho Civil es que ambos buscan la reparación del daño pero, solo el
Derecho Penal busca y trata de que el delito no vuelva a producirse por parte de la persona que lo cometio.
#Con el Derecho administrativo: Las relaciones del derecho penal con el derecho administrativo son de muy diverso orden.
Así el Código Penal en la Parte Especial, prevé bajo el Título XI, un catálogo de delitos contra la administración pública, entre
los cuales figuran algunos que sólo pueden cometer los funcionarios públicos como el abuso de autoridad (artículo 248); el
cohecho pasivo (artículo 256); el peculado (artículo 261) y el prevaricato (artículo 269).
Por otra parte, para la realización del derecho penal en la etapa denominada de instrucción penal preparatoria, la justicia
penal requiere de la colaboración policial (entidad de orden administrativo) sin la cual la investigación de los hechos delictivos
no podría llevarse a cabo.

#Con el Derecho comercial: Las relaciones del derecho penal con el derecho comercial son básicamente del mismo orden que
con el derecho civil en cuanto a que uno y otro son fuente de obligaciones e instituciones que el derecho penal sanciona con
normas de carácter retributivo.
Así, por ejemplo, la ley 24.522 establece las normas que rigen los concursos, en cuanto a la apertura, verificación y el acuerdo;
a la declaración de la quiebra, los efectos y extensión de ésta; liquidación, conclusión y clausura.
En el Código Penal se habla de “quebrados y otros deudores punibles” (artículos 176 y 180) y su vinculación con la figura de la
estafa (artículo 172).
Además esta ley establece condiciones de circulación de cheque, de su transmisión, presentación y pago.
Por su parte, el Código Penal contiene sanciones retributivas para los delitos relacionados con la emisión de cheques (artículo
302).

#Con el Derecho Internacional: Las vinculaciones entre el derecho penal y el derecho internacional surgen claramente cuando
se consideran los problemas que planteala aplicación de la ley penal en el espacio, según que los intereses afectados sean los
de un individuo o de un Estado.
El derecho internacional penal, tiene como principal cometido el estudio de la tipificación internacional de delitos por vía de
tratados y el establecimiento de la jurisdicción penal internacional. Se lo define también como el conjunto armónico de normas
que tienen por objeto regular situaciones de carácter represivo en la esfera internacional. Podemos citar: la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
En el sistema positivo argentino su contenido se infiere del artículo 1 del Código Penal.

2) El Derecho Penal subjetivo:

El derecho penal subjetivo es el ius puniendi, es decir, es la potestad que tiene el estado para castigar

La potestad punitiva del estado (concepto):La potestad represiva del Estado es el derecho-deber del Estado de aplicarle la
pena establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable.

Límites:Según Creus, el derecho penal, como conjunto de leyes, regula y por tanto acota el ejercicio del ius puniendi por parte
del Estado, pero, a su vez, existen limitaciones previas al derecho penal –de origen constitucional- que la legislación penal debe
respetar. Tenemos dos grandes límites impuestos por nuestra Constitución nacional:
# Por un lado tenemos el límite fundamental que se encuentra en el principio de reserva consagrado en el artículo 19. De él se
deriva el principio de exterioridad, según el cual no puede ser designada como hecho ilícito, ni por consiguiente como delito, la
conducta que no afecte los bienes jurídicos de terceros, de lo cual se deduce que el derecho penal no puede castigar “ideas” ni
imponer una moral determinada.

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# A su lado encontramos el principio de legalidad consagrado por el artículo 18 de la Constitución Nacional, condiciona el
ejercicio del ius puniendi dentro de las limitaciones legales (véase Carrasquilla) y del cumplimiento de determinados
procedimientos (véase Carrasquilla)

3) El Derecho Penal objetivo:

Derecho Penal material:Según Lascano, el derecho penal entendido como el conjunto de normas dotadas de sanción
retributiva es una potestad del Estado que presupone, por un lado, la de regular las condiciones del castigo o de la aplicación
de una medida de seguridad. Esto es lo que se denomina derecho penal sustantivo, contenido materialmente en el Código
Penal, la legislación complementaria y especial, tanto en relación a los delitos cuanto de las contravenciones.

Derecho procesal penal:Según Lascano, esa misma potestad supone la de regular el juicio penal, esto es, el conjunto de
procedimientos para declarar que una persona es responsable de un delito y castigarla como tal y, si es el caso, someterla a
medidas de seguridad.

Derecho penal ejecutivo:Según Creus, la sentencia de condena es simplemente declarativa; se viene a agregar entonces lo que
se ha denominado derecho de ejecución penal o derecho ejecutivo, cuyas reglas regulan, precisamente, los modos de
efectivización de la pena (o medidas de seguridad); un sector importante de él es el llamado derecho penitenciario el que, dada
la magnitud que aún mantienen las penas privativas de libertad en el actual sistema penal y la incidencia de ellas sobre la
persona del autor, ha recibido un intenso tratamiento. Bastante se ha discutido sobre la autonomía del derecho de ejecución,
es decir, si es una rama ajena o no al derecho penal.

Derecho penal común:Según Nuñez,Es el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infracciones que implican una
ofensa a los bienes de los individuos como tales (vida, integridad corporal, honor, libertad, propiedad, etc.), o como miembros
de la sociedad (seguridad política, seguridad y tranquilidad comunes, salud pública, fe pública y administración pública, etc.).
La facultad de legislar sobre los delitos corresponde al Congreso de la Nación (artículos 75 inciso 12 de la Constitución
Nacional) pues le compete aquí dictar el código penal y las leyes complementarias.

Derecho penal especial: Según Creus, frente al derecho penal común se presenta la especificidad de ciertas relaciones jurídicas,
planteando exigencias particulares, ya porque los sectores de actividad que se dan esas relaciones reclaman requisitos
distintos para la punibilidad, especializando los principios del derecho penal común (por ejemplo: no es igual la obediencia
debida en la administración que en el régimen militar), ya porque el carácter de las infracciones en relación a los bienes
jurídicos atacados no requieren reacciones de la misma intensidad en orden a la prevención (por ejemplo: normalmente en el
derecho penal contravencional no se castiga la tentativa).

Delitos y Contravenciones:Al lado del derecho penal común que tipifica delitos, asignando penas a determinados hechos
ilícitos, se ha reconocido siempre la existencia de un derecho penal contravencional, donde los ataques a los bienes jurídicos
no aparecen como tan graves o tan peligrosos para ellos (sus normas forman los elencos de los “códigos de faltas” que poseen
algunas provincias). Las faltas o contravenciones se han erigido siempre como entidades jurídicas existentes en forma paralela
al delito, sin confundirse con él.

Delitos comunes, políticos y conexos:Los delitos comunes son aquellos que derivan del derecho penal común, es decir, de
aquella potestad que tiene el Poder Legislativo bajo imperio del artículo 75 inciso 12 de legislar y creas tipos penales y así
crear un Código Penal donde se encuentren sistematizados los mismos.
Los delitos políticos son aquellos que se han de entender por el Código Penal ya que se encuentran tipificados allí bajo el título
X, “Delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional”, en sus formas de rebelión y sedición.
Los delitos conexos son incorporados gracias a la doctrina constitucional y penal al hacer prevalecer por sobre la mera
contemporaneidad del delito común con el delito político al cual se vinculaba, los fines, móviles o intenciones de sus autores,
que por su politicidad lo absorbían dentro de esta categoría.

4) El estudio científico del fenómeno penal:

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La dogmática penal:(todo este tema es tratado por Silva Sanchez, salvo casos muy puntuales)

Concepto:Según Di siena, la dogmática penal es denominada la ciencia del derecho penal que limita el ius puniendi del Estado.
En palabras de Silva Sanchez, la dogmática es una conquista irreversible democrática.

Finalidad:La Dogmática jurídico-penal cumple una de las más importantes funciones que tiene encomendada la actividad
jurídica en general en un Estado de Derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder
arbitrario del Estado que, aunque se encauce dentro de unos límites, necesita del control y de la seguridad de esos límites.
Podemos decir que contribuye a aumentar la seguridad jurídica del ordenamiento jurídico, además de quitarle arbitrariedad,
irracionalidad e imprevisión al mismo, formando una base de criterios con los cuales el juez se nutre para la determinación de
qué casos son iguales y cuáles son distintos, y para la adopción del tratamiento adecuado para cada uno de ellos.
A demás, a mi criterio, la dogmática tiene como un trasfondo de relación causal. Mi fundamento es que mayor sea la dogmática
penal de un ordenamiento jurídico mayor va a contribuir a la seguridad jurídica ya que gracias al aumento de esta ciencia, el
juez va a obtener más criterios de aplicación alejándose de interpretaciones exegesistas y así quitarle más arbitrariedad al
estado en cuanto a la aplicación de las leyes al caso concreto.

El causalismo naturalista:Según Di Siena, el positivismo rechazó la cientificidad del delito y propone su reemplazo sociológico
y antropológico ya que pretendían buscar al hombre delincuente.
Sostienen que la criminología es el centro de sus estudios y que la dogmática servía solamente para enseñar e ilustrar a los
juristas, por lo tanto podemos afirmar que esta tenía sólo una finalidad puramente didáctica dejada en un segundo plano

Objeto: Representantes de la concepción dogmática del positivismo jurídico en el ámbito penal son autores como Rocco,
Binding y Von Liszt. Para todos ellos, el objeto del análisis y sistematización característicos de la dogmática no es otro que el
Derecho Positivo. La dogmática – lo dice Rocco en 1910- consiste en la exégesis y sistematización del Derecho Positivo.

Método: se trata de deducir de la ley la solución aplicable al caso mediante la construcción jurídica, esto es, a través de la
abstracción progresiva de los conceptos más específicos a los más generales. Por lo tanto se trata de un método inductivo
donde lo particular es el derecho positivo.

El neokantismo:Va a aplicar el método explicativo de las ciencias naturales pero también el método propio de las ciencias del
espíritu (compresión) y con esto se da legitimidad científica a la dogmática. La gran relevancia de esta nueva escuela es la
puesta en juego de los valores ya que ellos se plantean esta cuestión: como puede ser que no sean considerados los valores del
juez desde que conoce el hecho hasta que aplica la ley con la sentencia. Por eso para ellos es imprescindible considerar los
valores del juez, como la vida, libertad, igualdad, etc.
Por eso estos valores son puestos en escena como unos lentes que el juez “usa” para ver el derecho, es decir, que si no “usaría”
estos lentes para ver no podría asimilar adecuadamente el proceso ni tampoco aplicar la ley, por lo tanto al usarlo moldea el
derecho al caso concreto, así como una especie de guante con la medida exacta para una determinada mano.

Objeto: Es el derecho positivo, por eso se dice que es una teoría complementaria al positivismo aunque se diferencia del mismo
por los valores.

Método: Aquí también podemos decir lo mismo ya que utiliza el mismo método inductivo que el positivismo.

Finalismo:En esta escuela la dogmática no se ocupa de lo contingente, es decir, de lo variable.

Objeto: No es el derecho positivo debido a su contingeneidad. Tampoco se ocupa de las valoraciones de contenidos variables.
Por lo tanto se va a ocupar de lo permanente, lo supranacional y lo suprapositivo. Estos tres campos se ven reflejados en las
estructuras lógico- objetivas. Son denominadas lógicas porque su falta de observancia trae aparejada contradicción interna y
falta de unidad del ordenamiento jurídico; y son objetivos porque una vez conocidas existen independientemente de toda

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aceptación o rechazo posterior.
Según Di Siena, estas estructuras lógicas-objetivas existen antes de que yo las conozca y las tengo que aceptar, por eso mismo
se habla de lo permanente, es decir, no cambian con el tiempo ya que su concepto perdura. Pertenecen al mundo del ser por lo
tanto pueden ser llamadas estructuras onto-ontologicas , esto se debe a que ya tienen incorporado, en otras palabras, ya tienen
su “ser” que vendría a ser el sentido y valoración de estos conceptos. Por lo tanto el sujeto que conoce el concepto no debe
hacer nada más que aplicarlo.
Estas estructuras son directamente vinculantes para el legislador y para el dogmático, ya que no pueden variar su significado.
En nuestro Derecho Penal, podemos encontrar tres estructuras lógico-objetivas. A saber:
#Acción
#Culpabilidad
#Actor

Método: el método utilizado es deductivo-abstracto. En lo que se refiere a las estructuras lógico-objetivas fundamentales para
el Derecho Penal, y dado que el mismo tiene por objeto el obrar humano, aquéllas son, básicamente, la estructura final de la
acción y la estructura de la culpabilidad como poder actuar de otro modo

Postfinalismo o funcionalismo: En los años 1960 y principios de 1970 no se debate ni cuestiona sobre la ciencia de la
dogmática sino que se le crítica su método excesivamente cerrado poniendo en duda su idoneidad para resolver los conflictos
sociales. También se le crítica el rechazo que la misma realiza sobre las ciencias sociales que vienen evolucionando con el
correr de los años, como la Sociología, la Criminología, etc. Además se le puede refutar su constante impermeabilidad con las
conclusiones que realiza la política-criminal.
Por lo tanto se propone un sistema abierto que permita la inclusión de las ciencias sociales y sobre todo de la política-criminal
a la dogmática penal.
Según Di Siena, en esta escuela se acentúan todos los factores teleológicos ya que parten de la tradición neokantiana para
buscar un sistema abierto.
Podemos diferenciar dos corrientes dentro del funcionalismo:

# La moderada de Roxin
# La radical de Jakobs

Ambas posturas critican al finalismo expresando que era un sistema cerrado porque al mirar mucho al derecho supranacional
se olvidaban y pasaban por alto del derecho nacional.
Por lo tanto cada autor propone una forma diferente de abordar el derecho nacional.
Según Roxin, es preciso superar las barreras existentes entre el Derecho Penal y la Política Criminal; y la forma de superarlas
no es otra que la orientación del sistema del Derecho penal a las valoraciones de la Política Criminal, esto es, en otras palabras,
al complejo de fines del Derecho penal en general y de cada uno de los niveles del sistema en particular. Tal orientación, sin
embargo, obliga a una amplia normativización de los conceptos. Tal es así que proporciona la flexibilidad necesaria para
posibilitar variaciones de contenido en los conceptos en función de cambios valorativos o del equilibrio de fines de una
sociedad.
Según Jakobs, frente a la preocupación “practica” de Roxin, el interés de Jakobs es fundamentalmente metodológico. Se trata de
ofrecer una sistematización del Derecho penal vigente que resulte plenamente “explicativa” del mismo, lo cual no sucede con el
método ontológico de construcción de los conceptos. En su opinión, dado que la dogmática jurídico penal de base ontológica se
ha quebrado absolutamente, es preciso llenar de contenido la totalidad de conceptos dogmáticos a partir de las funciones del
Derecho penal; así, conceptos como los de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, entre otros, perderían su contenido pre
jurídico, surgiendo únicamente por relación con las regulaciones jurídico-penales. De esta manera, esta concepción significa un
renacimiento de la teoría de la construcción de conceptos del neokantismo.
Ante el supuesto “agotamiento” de tal método de vinculación del legislador y la ciencia a estructuras lógicos-objetivas, se
propone una “refundamentación” normativa de la teoría jurídica del delito y del método dogmático en general.
Según Di Siena, expresa Jakobs que todo es variable para cada derecho positivo y eso es según cada fin del derecho positivo.

Política criminal:

15
Objeto: Según Lascano, la política criminal se refiere a los criterios a emplear para abordar el fenómeno de la criminalidad y
tiene por finalidad adecuar la legislación penal a las necesidades de la de defensa de la sociedad frente al delito. A estos
efectos, la política criminal, haciendo un examen crítico de la legislación vigente, aprovecha para mejorarla, los datos de la
criminología y de todos aquellos aportes que, como los de la jurisprudencia y doctrina penales, de la experiencia carcelaria, de
la política social, de la técnica legislativa, etc., considera útiles para cumplir su misión.

Método:Esto se lleva a cabo mediante la configuración del elenco de los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las
reglas que los rigen, así como el mejoramiento del procedimiento penal y de la ejecución de las penas y de las medidas de
seguridad y corrección.

Evolución: (¿?):

La criminología:

Objeto: El objeto primario de la investigación criminológica no es el comportamiento del autor, sino el de los órganos de
control social.

Método: La criminología “nueva” o “crítica” ha abandonado el punto de partida causal-explicativo y ha puesto en el centro de
su atención la reacción social y jurídico-penal contra el hecho.

Evolución:Según Bacigalupo, la criminología tradicional es una ciencia que procura una explicación causal del delito como la
obra de un autor determinado.
La creencia en la posibilidad empírica de explicar las causas del delito, ya sea por la configuración antropológica o biológica del
autor o por el medio social en que vivía, generó un cambio en la concepción teórica fundamental del derecho penal de fines del
siglo pasado: la pena no debía dirigirse entonces a reprimir justamente un hecho, sino a impedir que su autor reincidiera el
delito. Desde este punto de vista, el derecho penal podía aprovechar los resultados de las investigaciones criminológicas para,
mediante sus instrumentos, remover las causas que habían llevado al delincuente al delito, obrando sobre su peculiar
personalidad para que no reincidiera.
Surgen así dos posturas positivistas sobre la criminología tradicional:

#Para algunos autores, como Von Liszt, la articulación del derecho penal y la criminología, denominada “ciencia total de
derecho penal”, no debía modificar la tradicional separación de la explicación jurídica y normativa del derecho y la empírico-
causal de la criminología.
No se trata, por lo tanto, de una integración metodológica, sino de una simple reunión funcional vinculada con el rol social
asignado al jurista del derecho penal.

#Frente a esta forma de integración, Enrico Ferri propuso una concepción de la misma totalmente opuesta. En este sentido
sostenía Ferri que: “cuando se admite, como no puede ser de otra manera, que los fenómenos jurídicos no son sino fenómenos
sociales, porque derecho y sociedad son términos inseparables y equivalentes, se hace evidente de inmediato la artificialidad
de aquella separación entre una ciencia que estudia el delito como fenómeno jurídico y otra que lo estudia como fenómeno
social”…por lo que “es absurda la pretensión de separar el estudio del aspecto material y social del aspecto jurídico”.

En contraposición a la criminología tradicional nace, en la actualidad, la criminología “crítica”. Sus teorías no son teorías de la
criminalidad, sino de la criminalización. En el Marco positivo de Von Liszt y Ferri, derecho penal y criminología eran
disciplinas que tenían un mismo interés de conocimiento. En la actualidad, los conceptos de dogmática penal son parte del
objeto de estudio constituido por la reacción social al delito. Una concepción de la integración a nivel metodológico carece, por
lo tanto, de sentido: una dogmática penal orientada a la prevención especial y que, en consecuencia, da mayor relevancia al
autor que al hecho, podía plantearse la absorción de los conocimientos de una criminología cuyo objeto de estudio es el autor.
Pero esto ya no es posible cuando el autor deja de ser objeto de la criminología en el sentido clásico.

16
Lección 3

1) Fuentes del derecho penal:

De Producción:Según Creus, considerase fuente de producción a la “autoridad que declara el derecho, es decir, el poder de
dictar normas jurídicas.
En el derecho moderno sólo el Estado es fuente de producción del derecho penal, quedando excluidos de esa función
potestativa otros “sujetos”-personas individuales, corporaciones o instituciones de índole no pública.
En nuestro sistema jurídico-político reside en distintos organismos:
* En el estado nacional (Congreso de la Nación) se asienta la de emitir normas de derecho penal común y las que pueden
considerarse de derecho penal especial en razón de la actividad con que se relaciona el delito (artículo 75 inciso 12).
*En los estados provinciales siguen conservando el poder para dictar normas penales contravencionales (artículo 121 de la
Constitución Nacional) y también el Código de procedimientos. El silencio de la ley provincial no importa la aplicación
obligatoria de las disposiciones generales del Código Penal; el intérprete deberá deducir esas normas del propio sistema legal
provincial, sin perjuicio de una eventual aplicación de aquéllas in bonam partem.
*En los municipios también se les reconoce facultad para dictar normas que imponen o prohíben conductas en orden a la
regulación de las actividades atinentes al municipio.

De conocimiento:Según Creus, Tal denominación se reserva para designar la forma o modo como se manifiesta (se da a
conocer) la voluntad de la autoridad que posee la facultad de dictar la norma jurídica. En otras palabras, es el instrumento por
medio del cual esa autoridad traduce su voluntad.
Al menos con referencia al derecho penal, dentro de las fuentes de conocimiento se distinguen:
#Las inmediatas o primarias, que son las que tienen vigencia obligatoria por sí mismas
#Las mediatas o secundarias, que son aquellas cuya vigencia obligatoria proviene de su inserción en una fuente de la anterior
categoría (por medio de una referencia explícita o implícita a ella de esta última)
El principio de legalidad importa que las fuentes inmediatas de conocimiento del derecho penal queden reducidas a la ley.
Para considerar punible una conducta dada, el juez no puede acudir ni a la doctrina, ni a los principios generales del derecho,
ni a la costumbre, ni a la jurisprudencia, otorgándoles aquel carácter.

Consideración de:(todo de Creus, menos principios generales- Lascano)

La costumbre: El principio de legalidad excluye la costumbre como fuente inmediata de derecho penal al requerir la ley previa
“escrita”; pero ello no es óbice (óbice: obstaculizar algo) para que la costumbre integrativa opere como fuente mediata o
secundaria cuando está recepcionada por alguna rama del derecho para determinar la conducta prohibida, que será
penalizada por aquél, lo cual puede ser común cuando el tipo penal contenga elementos normativos de índole jurídica. Por
ejemplo: cuando el juez penal tenga que recurrir al derecho comercial para decidir sobre la existencia de algún elemento del
tipo: la costumbre comercial para fijar los plazos de consignación de mercadería en la ausencia de convenio expreso, en un
caso de defraudación del artículo 173 inciso 2 del Código Penal: “ El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no
restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión,
administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver” . Este fue un ejemplo también dado por la
profesora Feijóo.

Los principios generales del derecho:El artículo 2 del Código Civil y Comercial: “Interpretación. La ley deber ser interpretada

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teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre
derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
Estos principios, que deben ser extraídos por el juez en cada caso particular, de la concepción de vida que sustenta el derecho
positivo vigente, comprende también las ya mencionadas garantías constitucionales de legalidad y reserva, que excluyen la
utilización en materia penal de cualquier otro principio que resulte contradictorio. Por ello, los principios generales del
derecho sólo pueden tomarse en cuenta por el órgano jurisdiccional de aplicación de la ley penal, como un medio de
interpretación teleológica, pero nunca como fuente de conocimiento- inmediata o mediata del derecho penal.

La jurisprudencia: La jurisprudencia puede adquirir un peso singular en la tarea interpretativa, pero no puede invocársela
como fuente del derecho penal, puesto que ello implicaría convertir en “ley” los pronunciamientos judiciales que, en nuestro
sistema, sólo tienen vigencia obligatoria para el caso concreto que cada uno de ellos juzga.
El hecho de que la jurisprudencia especifique el contenido de algunas expresiones legales, como por ejemplo “imprudencia”,
“negligencia”, “violación”, “escalamiento”, “obscenidad”, o consagre otros para designar institutos implícitamente contenidos
en la ley, como por ejemplo “delito continuado”, no importa más que un efecto de la labor interpretativa.
Pero hay un grave problema con el tema de la jurisprudencia:
En nuestro panorama jurídico, se nos plantea la compleja cuestión de los acuerdos plenarios. Algunas leyes nacionales y
constituciones provinciales, mediante el instituto de la casación, o los códigos de procedimiento y leyes de organización
judicial, previendo actividad recursiva, prevén procedimientos dirigidos a uniformar la jurisprudencia contradictoria suscita
sobre un punto de derecho, entre “secciones” o partes de un mismo tribunal, por medio de un pronunciamiento, que determina
una interpretación que se torna de aplicación obligatoria, por un tiempo dado, a partir del cual puede ser revista. Sin duda que,
por esa vía, la interpretación judicial puede llegar a sellar la punibilidad con referencia a un determinado tipo legal. Esa
consecuencia ha llevado a un gran número de tratadistas a considerar que tales remedios procesales constituyen una
vulneración del principio de legalidad. De ahí que se haya propuesto, reiteradamente, la inconstitucionalidad, al menos de los
acuerdos plenarios, aunque hasta ahora esa opinión no se ha impuesto en los tribunales argentinos.

La analogía:La analogía es el procedimiento que consiste en asignar regulación jurídica a un caso no regulado ni explícita ni
implícitamente por la ley, confrontándolo con otro similar, objeto de una norma de la ley fundándose sobre el elemento de
semejanza que sirvió de base al legislador para establecer la norma misma. Se da analogía cuando el juez crea la norma para el
caso no regulado extrayéndola de los principios generales que se deducen del derecho positivo que se aplica.
En tal sentido se ha distinguido la analogía legis de la analogía iuris. En la primera, al caso no contemplado en la ley se le aplica
la que regula un caso similar, es decir, se crea una norma “copiando” otra. En la segunda, el caso no contemplado es regulado
por el propio juez con una norma que él crea, partiendo de los principios generales que inspiran la legislación vigente en el
momento del fallo, es decir, se “crea” realmente una norma, que está totalmente ausente de la legislación como expresión
determinadamente especificadora de punición.
Como surge de lo expuesto, la fijación de un límite entre la aplicación analógica de la ley-prohibida en el derecho penal- y la
interpretación de la ley- imprescindible para la aplicación del derecho penal- es fundamental. Puede decirse que mientras ésta
funciona dentro de la ley, la analogía es un procedimiento de declaración del derecho que funciona fuera de la ley, ya que se
refiere a casos que ni siquiera implícitamente están contemplados en ella. Por lo tanto, en la interpretación se aplica la ley; en
la analogía, se crea la ley.
En la doctrina moderna se ha abierto camino la aceptación de la analogía in bonam partem, ya que la únicamente prohibida es
la que tiene como resultado restringir la libertad, no la que tiene el efecto de ampliarla.

2) La ley penal: (todo Creus)

Concepto:Es la disposición del órgano autorizado a crear derecho dentro del Estado, que designa como delitos algunos hechos
que el ordenamiento jurídico general considera antijurídicos, sumando a las sanciones de éste la de la pena, o determinando la
suplantación de la misma por la medida de seguridad para las personas que, habiendo realizado uno de esos hechos, no sean
susceptibles de ser sancionadas con aquélla.

Estructura:La ley penal está compuesta de precepto y sanción. En ella el precepto designa la conducta (hecho) jurídicamente
ilícita que es merecedora de pena, constituyéndola así en delito; el precepto de la ley penal siempre hace referencia a una
conducta ilícita, la que, como tal, en principio esta “prohibida”. A diferencia de otras leyes, la penal no contiene en el precepto

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normas imperativas, en el sentido de que describa taxativamente la conducta “lícita”.
La sanción está constituida por la pena como una consecuencia necesaria (jurídicamente) de la realización de la conducta
prohibida si se dan los presupuestos de aplicación.
La pena tiene que estar soldada al tipo, sea por su especificación en él (en la figura), sea por la especificación de los supuestos
de aplicación de la designada. El mismo criterio tiene que ser reconocido respecto de la sanción que dispone una medida de
seguridad en reemplazo de la pena.

Caracteres:

A) Exclusiva: El principio de legalidad, al limitar las fuentes de conocimiento del derecho penal y erigirse así en garantía
individual determina que sólo la ley penal puede señalar hechos ilícitos como delitos

B) Obligatoria: La obligatoriedad de la ley penal puede considerarse desde un doble punto de vista:
*con referencia a los individuos: la obligatoriedad es absoluta, a diferencia de lo que ocurre con otras leyes, como la civil, que
pueden contener disposiciones que, no siendo de “orden público”, se pueden dejar de lado por acuerdo de las partes;
*Con referencia a los organismos jurisdiccionales: También rige dicha obligatoriedad como principio general que, por otra
parte, es aplicable a cualquier ley; sin embargo, ya veremos que hay casos en que la aplicación obligatoria de la ley penal por
parte de aquellos está condicionada a la actividad de las personas individuales

C) Irrefragable: Con ello se significa que la ley penal no puede ser derogada ni modificada sino por otra ley de igual jerarquía o
por el transcurso del tiempo fijado por la misma ley (leyes temporales) o por la extinción de las circunstancias excepcionales
que motivaron su dictado cuando la vigencia (permanencia) de la ley se condiciona expresamente a la existencia de dichas
circunstancias (leyes excepcionales)

D) Igualitaria: Es un carácter que, en general, corresponde a toda ley en nuestro sistema.

La ley penal en blanco: Según Creus, otro camino por el que alcanzarían jerarquía de derecho penal algunas normas dictadas
por el poder administrador, sería el de las leyes penales en blanco.
Según lo ya adelantado, la ley penal en blanco es la que legisla específicamente sobre la sanción pena, refiriéndola a acciones
prohibidas cuya particular conformación, a los efectos de la aplicación de aquélla, deja librada a otras disposiciones a las
cuales se remite. No es que en ellas esté ausente el precepto, pero éste se encuentra meramente indicado por el reenvío; hay
que recurrir a otra norma, que actúa como “complemento” de la ley penal en blanco, es esta disposición complementaria la que
“formula el tipo”.
No todas las hipótesis legales de reenvío de una ley a otra disposición constituyen casos de leyes penales en blanco. Por
supuesto que queda desplazada esa calificación para las llamadas “leyes penales en blanco al revés”, en las que el precepto es
lo que está específicamente determinado y el reenvío se produce para la determinación de la pena, de lo cual es raro encontrar
ejemplos, ya que se trata de una pésima técnica legislativa.
Pero la cuestión fundamental que ahora nos preocupa resolver sobre las leyes penales en blanco, es si ellas pueden ser
contempladas por medio de una disposición que no sea ley en sentido formal, como, por ejemplo, un decreto del poder
Ejecutivo.
#Una corriente doctrinaria admite que cualquier ley puede operar como complemento, ya proceda del mismo órgano
legislativo que sancionó la ley penal en blanco o de otros poderes legislativos, rechaza la posibilidad de que el reglamento
administrativo pueda operar como complemento, pues ello implicaría una forma de delegar en el poder administrador la
facultad de crear delitos, lo cual desconoce el principio de legalidad. En esta opinión cabe, sin embargo, la salvedad de los
reglamentos dictados por el propio Congreso que sanciona la ley penal en blanco, en ejercicio de sus propias facultades de
aquella naturaleza, pero de ninguna manera se admite la complementación por medio del ejercicio de la potestad
reglamentaria del Poder Ejecutivo.
#Otra corriente, restringiendo el principio de legalidad a la exigencia de “ley previa” en cuanto “disposición previa”, admite
que pueda operar como complemento de la ley penal en blanco el reglamento administrativo.

Delegación legislativa en el Poder Ejecutivo: Según Lascano, La constitución reformada en 1994 prohíbe expresamente la
delegación legislativa a favor del Poder Ejecutivo (artículo 76 de la CN) y la emisión por éste de disposiciones de carácter

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legislativo (artículo 99 inciso 3 y 2 de la CN).
Se vulnera el principio de legalidad en la represión si mediante normas jurídicas emanadas del poder administrador se
configura el tipo delictivo o la pena, o se amplía o modifica alguno de tales elementos de la ley penal.
Por ello resultan inconstitucionales los decretos del Poder Ejecutivo en materia penal o los edictos policiales creando
contravenciones y sus sanciones, porque el Poder Legislativo no puede válidamente delegar en aquel otro poder del Estado ni
en sus reparticiones administrativas el establecimiento de las infracciones de derecho penal y sus consecuencias jurídicas,
porque ello importaría atribuirles facultades que por su naturaleza son indelegables.

Los decretos de necesidad y urgencia: Según Lascano, con la finalidad de poner límites a dicha realidad, la reforma
constitucional de 1994 circunscribió la atribución presidencial con el siguiente texto: “Solamente cuando circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y
no se trate de normas que regulen la materia penal… , podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que
serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de
ministros” (artículo 99 inciso 3 de la CN).
Como vemos, entre los temas expresamente excluidos de la atribución presidencial que tratamos, se encuentra la materia
penal, es decir, la configuración del tipo delictivo o la pena, o la ampliación o modificación de alguno de tales elementos de la
ley penal. Ello obedece, sin duda, al principio de legalidad del artículo 18 de la CN.
La importancia de aquel principio también determina que dicha Constitución reformada en 1994, en el artículo 39, haya
prohibido expresamente que sean presentados proyectos de ley sobre materia penal, mediante el procedimiento de iniciativa
popular, que ese mismo texto introdujo.

3) Ley y norma penal: Según Lascano, ha sido y continúa siendo motivo de debate en la dogmática penal la cuestión de la
naturaleza jurídica de la norma jurídico-penal y su relación con la ley penal. Las principales teorías formuladas son las
siguientes:

#Teoría de las normas de Binding: Según esta posición, se debe distinguir la norma- que ordena o prohíbe determinada
conducta- de la ley penal, que describe en su precepto la acción o la omisión violatoria de la norma y establece en su sanción la
pena correspondiente al infractor.
En contra de lo que comúnmente se cree que el delincuente viola la ley, esta concepción afirma que en realidad la cumple,
porque su conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por aquél es la norma que está
implícita y es anterior a la ley penal, y no pertenece al derecho penal sino al derecho público general, aunque vagamente llega
a decir que no siempre debe encontrarse formulada en el ordenamiento jurídico.

#Teoría monista de los imperativos (Thon-Austin): Consideran disposiciones penales como normas subjetivas de
determinación, la norma es un imperativo- mandato o prohibición- que expresa la voluntad estatal, dirigida a todos los
individuos, que están obligados a cumplirlo.

#Teoría dualista de Mezger: distinguió una norma objetiva de valoración objetiva de la valoración del derecho que materializa
esa ordenación objetiva de la vida y una norma subjetiva de determinación que se deduce de aquella norma y que se dirige al
individuo y le dice y le quiere decir lo que debe hacer y omitir para satisfacer dicha norma de valoración.

#Teoría pura del derecho de Kelsen: Este autor realizó una aguda crítica a la teoría de las normas de Binding, afirmando que
ella importaba la aceptación de normas jurídicas sin sanciones, con lo que se produciría su indiferenciación con las normas
morales y su aceptación de un derecho supralegal la hacía incurrir en iusnaturalismo.
Sostiene Kelsen que todas las normas jurídicas tienen una misma estructura y que su esencia es la imposición de deberes y la
amenaza de sanciones frente a su incumplimiento, motivo por el cual carece de sentido la distinción entre norma y ley penal
postulada por Binding.
Conclusión de las teorías: Concluimos la conclusión de Bacigalupo, para quien la adhesión a alguna de las concepciones sobre
la norma jurídico-penal depende de la orientación que se adopte en materia de teoría de la pena. La opción por la prevención
especial o la teoría de la unión pareciera conducir a la teoría dualista, mientras que la concepción retribucionista se inclinaría
por el monismo imperativista.

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Estructura: Según Creus, Desde el punto de vista estructural, pueden distinguirse las leyes penales completas o perfectas, que
son las que tienen la estructura elemental precedentemente descripta, de las leyes penales imperfectas o en blanco, que
aunque presentan igual estructura no contienen el precepto circunstanciado, sino que reenvían a otra ley que es la que lo
contiene en esa forma, fijando aquélla específicamente sólo la pena.

Contenido: Según Lascano, los contenidos están determinados por las funciones que deben cumplir el derecho penal como
instrumento de control social:
1) Estableciendo de los principios generales que sistemáticamente son necesarios para una represión justa y racionalmente
adecuada: ámbitos de validez espacial, temporal y personal de la ley penal, teoría del delito y sus elementos estructurales,
teoría de las consecuencias jurídicas del injusto.

2) Definiendo los distintos tipos delictivos en su individualidad, a partir de determinadas conductas que el ordenamiento
jurídico general ya considera antijurídicas y sanciona de diferentes maneras, a las que se les adiciona la pena como castigo
específico del derecho penal.

3) Determinación de la pena conminada abstractamente para cada tipo delictivo, por su especie y por su cantidad, teniendo en
cuenta también las circunstancias que producen su agravación o atenuación.

4) Previsión de las medidas de seguridad, que modernamente representan otra consecuencia del injusto y tienen un sentido
preventivo fundado en la peligrosidad delictual del sujeto activo

Destinatarios: La teoría de las normas permitió distinguir el destinatario de las normas del destinatario de la ley penal. La
norma en cuanto integrativa del precepto de la ley penal, está dirigida a los individuos que deben obedecer el mandato
absteniéndose de la conducta prohibida; la ley penal, como designación de la pena, va dirigida a los órganos del Estado,
encargados de aplicarla, imponiéndoles el deber de hacerlo toda vez que se haya dado una infracción del mandato que esté
penalizada.

Normas primaria y secundaria: Según Lascano, el derecho penal cumple sus fines merced a la mediación de las normas
jurídico-penales, existiendo en la actualidad consenso doctrinario en distinguir dos clases de normas:
A) Las normas primarias, dirigidas a los ciudadanos a quienes prohíben la realización de ciertas conductas.
B) Las normas secundarias, dirigidas a los jueces ordenándoles la imposición de sanciones penales en el caso de que se
cometan delitos.
La existencia de la norma primaria no deriva del texto legal, que sólo se refiere a la norma secundaria, pero es admitida por la
doctrina como un presupuesto de la teoría del delito concebido como infracción de una norma dirigida al ciudadano. Por
ejemplo, la disposición que conmina abstractamente la pena del homicidio, literalmente sólo expresa la norma que obliga al
juez a castigar al homicida (secundaria), pero al mismo tiempo contiene otra norma (la primaria) que pretende prohibir a los
ciudadanos que maten a otro, salvo que concurra una causa de justificación.

Normas de valoración y determinación: Según Lascano, siguiendo a Roxin, entendemos que las normas primarias- constituidas
por las prohibiciones y los mandatos cuya violación determinado la antijuridicidad de la conducta- junto al carácter
imperativo propio de la norma de determinación, que se dirige a la voluntad del ser humano y le dice lo que debe hacer o dejar
de hacer, admiten la presencia de una norma de valoración, en cuanto que la realización antijurídica del tipo se desaprueba
por el derecho como algo que no debe ser. Según esto, mientras que la infracción contra la norma de determinación
fundamenta el desvalor de la acción y se agota en el mismo, la norma de valoración también abarca adicionalmente el
resultado, de tal modo que el delito consumado supone un injusto más grave que la mera tentativa.

4) Interpretación de la ley penal: La interpretación consiste en la operación de poner de acuerdo a la ley penal, abstracta y
genérica por naturaleza, con lo concreto y variable del caso particular, para determinar si éste puede o no ser regido por
aquélla.

La constitución como parámetro interpretativo: Entre los criterios y principios de la dimensión ética de un derecho penal que
tenga como centro a la persona humana en su realidad individual, social y cultural, a los que ha de orientarse la interpretación,

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adquieren singular relevancia las pautas valorativas expresadas en los derechos fundamentales consagrados en la
Constitución, es decir, la preeminencia de la dignidad del ser humano, la protección de su marco de libertad, el principio de
igualdad y la idea de Estado de derecho conforme aquélla lo concibe.
El modelo del Estado Social y democrático de derecho que consagra la constitución reformada en 1994, determina una
concepción política y social que se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos límites a su interpretación.
Tales límites no se refieren sólo a las normas que regulan el procedimiento de sanción de las leyes, sino que se reflejan en
disposiciones concretas que afectan el contenido del derecho penal.
La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es consustancial con la idea del Estado democrático de derecho y
de ella surgen los primeros límites para el derecho penal.
Sólo así podremos alcanzar el punto de equilibrio entre el derecho penal como manifestación del ius punendi del Estado que
busca preservar el interés social mediante la prevención y la retribución de las conductas antisociales que generan
inseguridad en la comunidad, y la reglamentación garantista del debido proceso fundando en ley anterior al hecho, que
asegure el resguardo de la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales.

Concepto: Según Lascano, La interpretación de la ley penal consiste en la tarea de buscar la voluntad de la ley, con el fin de
aplicarla a un caso concreto de la vida real.
Según Creus, está, también la interpretación doctrinaria que consiste en buscar la voluntad de la ley y aplicarla a un caso
hipotético.
Siguiendo a Lascano, se trata de una operación lógico-jurídica de carácter sistemático.
A) Se dice que es una operación lógica porque se deben aplicar las reglas de dicha disciplina
B) Pero al mismo tiempo es una operación jurídica porque, sobre la base de la lógica, se buscan conceptos jurídicos.
C) El carácter sistemático implica que tal operación debe encuadrarse dentro del sistema normativo que implica todo el
ordenamiento jurídico y no disposiciones aisladas

La interpretación judicial abarca dos momentos:

1) La intelección, que pretende descubrir la voluntad abstracta contenida en la disposición legal, es decir, su sentido
2) La subsunción, que persigue determinar su alcance para ver si es aplicable al caso concreto
Según Nuñez, es aplicable el silogismo jurídico. Consiste en:
-Hay una premisa mayor---- > ley
-Hay una premisa menor---- > hecho determinado
-hay una Consecuencia------ > si es antijurídica (sanción)

Necesidad: Según Lascano, la actividad mental cognoscitiva a cargo del juzgador es necesaria aun en los supuestos en los que
el texto legal es aparentemente claro e inequívoco, pues el proceso interpretativo comienza con el sentido literal de la ley y
avanza hacia el desentrañamiento de su finalidad; el tradicional aforismo según el cual lo que es claro no necesita ser
interpretado constituye una falacia pues todos los conceptos que emplea la ley admiten en mayor o en menor medida varios
significados.
En consecuencia, el contenido de la ley penal sólo puede ser explicitado mediante la interpretación judicial, lo que no se opone
a la necesidad de la predeterminación legal del hecho punible y de la pena, derivada del principio de legalidad del artículo 18
de la CN.

Objeto: Según Creus, la interpretación judicial tiene por objeto el descubrimiento de la voluntad de la ley y no la del legislador.
Al insertarse la ley en cierto contexto social e histórico, su voluntad se independiza de la del legislador, que la ha creado. Por
ello, cuando se trata de interpretarla para aplicarla al caso concreto, el objetivo de la interpretación es determinar el sentido
actual de la ley, no la voluntad del legislador.

Métodos: Según Lascano, para descubrir el sentido de la ley y su alcance al caso concreto se deben utilizar distintos
procedimientos, que parten de los términos o expresiones con que ha sido redactada, hasta llegar a la finalidad protectora de
bienes jurídicos que la inspiró.
A) El punto inicial es el procedimiento gramatical que, atendiendo a la fórmula legal, procura desentrañar su sentido según los
significados de los vocablos que emplea y su ordenamiento.
Sin embargo, no debemos olvidar que la dogmática cumple asimismo una función de elaboración del derecho, al proceder a la

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creación de instituciones jurídicas y a la formulación de conceptos en el marco máximo establecido por la ley.
Sólo a través de esta labor creadora se posibilita la obtención de la seguridad jurídica.
Así, por ejemplo, mediante criterios dogmáticos se determina la diferencia entre el comportamiento culposo y doloso, o se
establecen los límites de la imprudencia, o se determina en qué casos existe una posición de garante de la que emana la
obligación de actuar y en cuáles no.
En efecto: pese a que una correcta técnica legislativa facilita la cuestión, dado que las leyes se dirigen a una generalidad de
supuestos, no siempre pueden prever la totalidad de las situaciones que la realidad puede presentar, y el juez que debe
aplicarlas a cada caso particular al dictar sentencia, deberá recrearla. Ello ocurre con la individualización de la pena
conminada en abstracto por la ley penal, mediante las pautas objetivas y subjetivas de los artículos 40 y 41 del Código Penal.

B) Otros procedimientos: cuando existen plurales sentidos posibles, la decisión de cuál es el texto legal depende de otros
criterios de interpretación: lógico-formal, sistemático, teleológico, principios jurídico-éticos, histórico, comparativo.
En consecuencia, sin dejar de lado los momentos de la interpretación y sistematización propios de toda dogmática jurídica, el
enfoque del modelo multidimensional permite construir una ciencia integrada del derecho penal de orientación crítica,
mediante el ingreso de elaboraciones de otros campos del saber: la política criminal como disciplina que busca configurar el
derecho penal de la forma más eficaz posible para cumplir su misión de protección de los bienes jurídicos individuales y
sociales más valiosos; y la criminología como ciencia empírica de carácter interdisciplinario que estudia el delito como un
hecho individual y social, la personalidad del delincuente, la de la víctima y el control social del comportamiento desviado.

Límites: Según Lascano, los principios de legalidad y reserva penal que se desprenden de los artículos 18 y 19 de la CN
imponen límites infranqueables a la interpretación judicial en materia penal, entre los cuales, el más significativo es la
prohibición de recurrir a la analogía in malam partem, es decir, en perjuicio del imputado.

Principio in dubio pro reo (en duda para el acusado):Según Creus, la abstracción de la ley, las circunstancias particulares de los
casos que dificultan su concreción, el empleo en las fórmulas de expresiones plurifuncionales, etc. No dejan de plantear serias
dudas al intérprete en muchas hipótesis.
Ante tales dudas ¿Es posible determinar a priori cuál de los resultados no declarativos de la interpretación tendrá que primar
sobre el otro?, ¿Tiene que ser necesariamente restrictiva la interpretación de la ley penal? La solución de estas preguntas se ha
relacionado con la introducción del principio in dubio pro reo en el derecho penal, aunque tradicionalmente se lo reconoce en
el derecho procesal a partir de las formulaciones liberales del siglo pasado para regir en materia de estimativa de la prueba, de
donde se extendió a la interpretación de las mismas reglas procesales en general, ya que, en caso de duda, éstas tienen que ser
interpretadas en la forma más favorable a la libertad del imputado.
Existen diversas opiniones acerca de este principio:

#Una corriente extiende el principio in dubio pro reo al derecho penal como regla de interpretación; según el en caso de duda
siempre tendrá que prevalecer la interpretación que se presente como más restrictiva. La crítica que esta tesis ha merecido es
la de que, al imponerse a priori un determinado resultado de la interpretación, destruye la esencia de ella, ya que bastará con
indicar la mera posibilidad de una conceptualización amplia y otra restringida para que el intérprete se limite a seguir la
segunda, es decir, no interpretará, sino que “elegirá” entre dos interpretaciones. Se advierte, por otra parte, que el rechazo de
la interpretación extensiva se apoya, en cierta doctrina, en su confusión con la analogía y se insiste en que ella debilita la
función defensiva del derecho penal.

#Insisten otros en que es necesario distinguir situaciones que condicionarían la aceptación o el rechazo de la extensión del in
dubio pro reo al derecho penal. Cuando la interpretación verse sobre cuestiones atinentes a la libertad, se impondrá la
restrictiva; en los demás casos quedará librada la elección a la voluntad del intérprete.

#Para Carlos Creus, el principio in dubio pro reo siempre operó y sigue operando en el ámbito procesal, si bien algunos
códigos penales lo han introducido como regla; pero en el sistema penal en que no ocurre así-como el nuestro-, no es admisible
considerar la primacía obligada de la interpretación restrictiva. La extensiva tendrá que ser reconocida toda vez que la labor
interpretativa demuestre que la hipótesis propuesta queda implícitamente comprendida en la regulación de la ley, aunque la
ausencia de su enunciación expresa en la fórmula nos haya hecho dudar al respecto.

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Lección 4

1) Principio general: el tiempo de comisión del delito:Según Lascano, el principio general que gobierna la validez temporal de
la ley penal en el sistema positivo argentino es el –tempus regit actus-, es decir rige la ley que estaba vigente al momento de la
comisión del hecho delictivo. Ello es así, toda vez que las leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos durante su
vigencia, esto es, en el periodo comprendido desde su entrada en vigor hasta el momento de su derogación, no pudiendo
aplicarse, como regla general, retroactivamente.
Este principio y, en consecuencia, la irretroactividad de la ley penal, se deriva del ya analizado principio de legalidad, que exige
a los fines de la imposición de una sanción penal, la existencia de una ley previa que determine el hecho punible, la sanción
penal a aplicar y las consecuencias accesorias del delito.
La validez temporal de la ley penal exige determinar cuál es el momento de comisión del delito, a los fines de establecer cuál
era la ley vigente en ese momento y en consecuencia la aplicable al caso. En nuestro ordenamiento, a diferencia de la
legislación comparada, en el Código no se encuentra previsto expresamente dicho criterio. Sin embargo, la doctrina dominante
sostiene que deberán tenerse en cuenta: en el caso de tipos de comisión, el momento de ejecución de la acción y en el caso de
tipos de omisión, el momento en que debía realizarse la acción omitida.
Para Bacigalupo, la exigencia de la ley previa se refiere tanto a la tipificación del hecho como amenaza de pena, a las medidas
de seguridad y a las consecuencias accesorias del delito.
¿Qué se entiende por momento de comisión del delito? Bacigalupo afirma que el delito se comete:
-en el momento de ejecución de la acción
-o en el momento en que debía realizarse la acción omitida
-o en el momento en que se produce el resultado no impedido
Consideraciones del delito continuado y del delito permanente:La determinación del momento de comisión del delito, plantea
una problemática especial cuando nos encontramos frente a un delito continuado, es decir, el formado con un solo delito a
partir de sucesivos hechos dependientes, idénticos o similares que se extienden en el tiempo, o frente a un delito permanente,
el cual no se concluye con la realización del tipo, sino que se mantiene, por la voluntad delictiva del autor, tanto tiempo como
subsiste en el estado antijurídico creado por él.
En los delitos continuados, la acción se realiza desde el primero hasta el último hecho; en los delitos permanentes desde el
momento en que se crea el estado típico constitutivo del delito.

2) La ley más benigna, su determinación:Para BACIGALUPO la dilucidación del asunto requiere una comparación entre las leyes
en conflicto, es decir, debe compararse la ley vigente antes de la reforma y la que surgió después de la reforma.
En primer lugar, hay que considerar más benigna a una ley que elimina la tipicidad o varía la naturaleza (convierte el delito en
falta), frente a otra que no lo hace.
Después hay que considerar las penas principales y luego la ley en su totalidad (penas accesorias, modificaciones del tipo
penal que restrinjan o no la punibilidad, las reglas referentes a capacidad de culpabilidad, causas de justificación, causas de
inculpabilidad, etc.)
Cuando se trata de penas de la misma especie, la solución es sencilla: corresponde considerar más benigna aquella ley que
tenga el mínimo más bajo, si ambos son iguales habrá que considerar el máximo más bajo.
Cuando son de especie diferente, corresponde aplicar lo dispuesto en el art. 5 del Código a fin de determinar cuál es la pena
menos gravosa. Lógicamente las penas más graves son las privativas de la libertad.
Aclara BACIGALUPO que cuando no es posible determinar la pena menos gravosa atendiendo a la pena principal, cabe considerar
las penas accesorias a los mismos fines.
Concepto de la expresión ley en los artículos 2 del Código Penal y del 9 del Pacto de San José de Costa Rica, consecuencias,
excepción:
El artículo 2 dice:“Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el
tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se
limitará a la establecida por esa ley.
El artículo 9 del Pacto dice: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello.”

24
En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.”
Según Lascano, la doctrina y la jurisprudencia no han sido pacíficas en esta materia, planteándose interrogantes sobre si la
expresión ley penal que sucede a otra en el tiempo, o también se deberán tener en cuenta aquellas modificaciones que inciden
sobre una ley penal pero devienen de otras áreas del derecho, como por ejemplo del derecho civil, administrativo, comercial,
etc.
Es decir, si una ley posterior civil o administrativa modifica una estructura típica de una ley penal anterior, se debe tener o no
por incorporada esta ley dentro de la ley penal más benigna.
Partiendo de un método de interpretación sistemático y gramatical, la jurisprudencia ha sostenido que el concepto de ley
penal más benigna sólo alcanza a las leyes penales, ello en virtud de que el artículo 2, que establece su aplicación, se encuentra
en el Capítulo 1, título 1 del Código Penal, que regula la “aplicación de la ley penal”; además que los propios términos en que se
encuentra concebido el referido artículo, disponen que la pena se limitará a la establecida por la ley más benigna, donde
claramente se pone de manifiesto que hace referencia a una ley penal.
Lo anterior ha conducido a expresar que una modificación de una ley extra penal –aun cuando tenga incidencia sobre una
norma penal – no queda comprendida en el principio de retroactividad de la ley penal más benigna. Como consecuencia de
esto se puede decir que aunque haya una ley extrapenal que refiera a una ley penal, no se podrá aplicar retroactivamente
como ley penal más benigna.
La doctrina, por su parte, ha sido mucho más cuidadosa al desarrollar estos aspectos; así Soler entiende que la ley no
solamente está integrada por la sanción sino también por el precepto y éste puede estar condicionado por distintos aspectos
que provienen de otras ramas del ordenamiento jurídico; esto se ve mucho en el derecho penal económico, en la relación con
el derecho administrativo o, por ejemplo, con el derecho civil o el derecho comercial.
Sostiene así el autor citado que las variaciones en estas leyes extrapenales, es decir, las leyes civiles, administrativas o
comerciales que incidan sobre las leyes penales deben ser computadas como leyes más benignas, en tanto que esas variaciones
importen una variación de la figura del derecho penal en abstracto, es decir, del tipo al cual se refiere. Como consecuencia la
modificación de una ley extrapenal que determina la modificación de un tipo penal en abstracto debe ser computada para la
aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna. Si las variaciones de la ley extrapenal no afectan el tipo
penal en abstracto ni el motivo de la punición, no cabe computarlas para la aplicación de dicho principio (ej.: cambio de la
denominación de la moneda en el tipo de falsedad de moneda).

Ámbito de aplicación del principio de extraactividad de la ley penal más benigna; la cosa juzgada:Este principio, según
Lascano, constituye la excepción al principio general, es decir la retroactividad y la ultraactividad de la ley penal, se dan en el
período de tiempo comprendido entre la comisión del hecho y la extinción de la condena. Ello implica, tal como lo prevé el
artículo 2° párrafo, del Código Penal, la posibilidad que una sentencia firme pueda ser modificada por una ley posterior más
benigna.

25
 Retroactividad:Este caso se da cuando al fallar se
aplica la ley vigente a dicho momento procesal,
pero que es distinta a la que regía en el momento
de la comisión del hecho

La extraactividad es la excepción al principio

general, es decir, la aplicación de la ley fuera de
Extraactividad
su período normal de vida legislativa, siempre
que resulte más favorable al imputado o
condenado. Se manifiesta en estas dos.

Ultraactividad:Cuando se aplica una ley que no está

vigente al momento de la sentencia, pero que sí lo
estaba al momento de la comisión del hecho o en la
etapa intermedia

Encontramos en Creus un trabajo muy bueno sobre cosa juzgada:

“Para unos es preferible que prime la intangibilidad de la cosa juzgada, con lo cual la sentencia que ha pasado a ser firme (sin
posibilidad de ser recurrida) cierra toda posibilidad de considerar la aplicación de leyes más benignas que entrasen en
vigencia después de ese momento, es decir, mientras se cumple la ejecución de la pena impuesta u otras consecuencias de la
condena. (Esta versión es la más extrema de todas).
Una versión atemperada de esta tesis es la que, considerando primordial el respeto al principio de cosa juzgada, contempla
excepciones a él por aplicación del principio de extraactividad de la ley penal más benigna, que se producen cuando la nueva
ley elimina la tipicidad penal del hecho por el cual se pronunció la condena y cuando, por las características particulares de la
situación jurídica del condenado, no se justificaría mantener los efectos de aquélla, aunque este último caso siempre y cuando
la ley contemple expresamente la excepción. (Esta versión es más morigerada de la anterior).
Para le tesis opuesta el principio de extraactividad de la ley penal más benigna tiene que primar sobre la cosa juzgada, con lo
cual las regulaciones sobre sucesión de leyes operarán hasta el momento en que se extingan los efectos- penales – de la pena
impuesta, es decir, mientras dura su “ejecución”; el límite funcional, pues, como vimos, se establece en el momento en que se
opera la extinción de ellos por alguna de las razones que el derecho reconoce. [Es esta última la doctrina recepcionada por
nuestra ley penal al disponer que “si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por
esa ley” (artículo 2, párrafo 2, Código penal)]”.

Leyes intermedias:Según Creus, es la que, entrando en vigencia después de realizado el hecho, resulta derogada antes de que
recaiga sentencia en el proceso, consagrando mayores beneficios en la situación jurídica del imputado, tanto con referencia a

Ley intermedia

Delito Vigencia de Derogación Condena

la ley de la ley

aquélla como a ésta.

Una importante corriente doctrinaria sostiene que la comparación para determinar la ley penal más benigna tiene que
establecerse exclusivamente entre la ley vigente en el momento del hecho y la vigente en el momento del fallo, dejando de lado
la ley intermedia, ya que ni el principio de legalidad impone su aplicación.
A esta opinión se ha contestado que, por lo menos, razones de equidad justifican la consideración de la ley intermedia y su
eventual aplicación como ley más benigna, ya que el imputado no puede ser perjudicado por la demora del proceso.

26
Esta última tesis es la que sigue nuestro Código Penal en el artículo 2: todas las leyes que se hayan sucedido entre el momento
del hecho y el del fallo, tendrán que ser tenidas en cuenta y el imputado juzgado con cualquiera de ellas que resulte más
benigna, aunque se trata de una ley intermedia.

Leyes transitorias: leyes temporales y leyes excepcionales:Según Lascano, las primeras, son aquéllas que establecen ellas
mismas sus propios períodos de vigencia. Las segundas son aquéllas en las cuales su vigencia está supeditada a la persistencia
de la situación especial por la cual fueron dictadas.
La circunstancia de que estas leyes sean sancionadas –por lo general- para situaciones excepcionales y que al ser transitorias
tengan un periodo de vigencia –determinado o no- a los hechos cometidos durante su vigencia.
Con anterioridad a la reforma de 1994, la mayoría de los autores y la jurisprudencia sostenían que una excepción al principio
de retroactividad de la ley penal más benigna estaba dada por las leyes penales transitorias, en las cuales no regía dicho
principio.
Ello en virtud de que, tomando como punto de partida el método teleológico de interpretación, se afirmaba que en la medida
que estas leyes perderán vigencia en un determinado lapso de tiempo ante las leyes permanentes, por lo general más
favorables, su autoridad, es decir, su capacidad intimidatoria, se vería anulada o seriamente afectada.
Sin embargo, con posterioridad a la reforma de 1994, las circunstancias han cambiado sustancialmente, en virtud de que –
conforme el artículo 75 inciso 22 de la CN, que incorpora los ya analizados Pacto de San José de Costa Rica y Convención de
Derechos Civil y Políticos- rige con carácter de garantía constitucional el principio de la retroactividad de la ley penal más
benigna, sea ésta permanente o transitoria.
Es decir, que si en el momento de la comisión del hecho hubiera una ley A transitoria, y luego se dictara una ley B que deroga la
ley transitoria volviendo al régimen anterior del Código, se deberá aplicar la ley penal más benigna por imperio de la garantía
constitucional establecida en el artículo 9 del Pacto: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento
de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en
el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena
más leve, el delincuente se beneficiará de ello.” Y en el artículo 15 de la Convención: “ 1. Nadie será condenado por actos u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se
impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el
momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad
internacional.”

Leyes interpretativas:Según Nuñez, son leyes interpretativas aquéllas que aclarando, determinan el contenido de otra ley que
puede entenderse de varios modos o admite distintas interpretaciones. Por el contrario, no constituye una ley interpretativa
aquélla que modifica el alcance posible del contenido de la otra ley, como sería el agregar supuestos no comprendidos en ella o
alterando los comprendidos.
Expresa Creus, que partiendo de los fundamentos de una interpretación in bonam partem, se ha sostenido que la ley
interpretativa es retroactivamente aplicable cuando su texto beneficie al imputado con relación a la interpretación que era
“decisivamente prevaleciente” antes de ella. Por el contrario, si la ley interpretativa perjudica al agente con relación a la
interpretación que prevalecía antes de su vigencia, esta última se aplicará (ultraactivamente) en el fallo, si el texto
interpretado fue de tal manera oscuro que haya hecho prevalecer de manera decisiva otra de sus posibles significaciones;
pues, en la duda, debe estarse en la situación más favorable al acusado”.

Las medidas de seguridad y el principio de la ley penal más benigna:Según Creus, tiene una larga tradición la tesis que excluye
del principio de extraactividad de la ley penal más benigna las leyes que disponen medidas de seguridad, afirmando que, a su
respecto, se debe aplicar siempre la ley del momento del fallo; en ellas sólo la retroactividad será admisible. Se dice que el
carácter defensivo de alguna de esas medidas y la dirección de otras en pos de una particular “terapéutica” del individuo que
ha cometido un hecho penalmente típico, indican que se tienen que emplear las medidas que se consideran actualizadas para
proveer a aquella defensa o a este tratamiento, siendo inútil imponer las que se consideras obsoletas y, por ello, han sido
sustituidas. Además, se hace notar que si el principio de extraactividad de la ley penal más benigna se compagina
perfectamente con las leyes que designan penas mirando al pasado a través de la consideración de las particularidades
personales del autor, las medidas de seguridad miran al futuro y encuentran su fundamento en la peligrosidad de él (corrigen

27
para el futuro).
Se sostiene que esta doctrina es aplicable en el derecho penal argentino, ya que el artículo 2 del Código Penal se refiere
exclusivamente a “penas”, aunque por lo común se excluye de la retroactividad la reclusión por tiempo indeterminado del
artículo 52 del Código Penal, por su carácter híbrido que dificulta considerarla como medida de seguridad; en ese caso es de
aplicación el principio de extraactividad de la ley penal más benigna.

Lección 5
A) Validez personal de la ley penal:

Principio de igualdad ante la ley: Según Creus, el principio de igualdad ante la ley contenido en el artículo 16 de la Constitución
Nacional determina que en igualdad de circunstancias y condiciones hay que aplicar la misma ley a todos los habitantes de la
Nación, principio que, por otra parte, es corroborado por el Código Civil. Sin embargo, su aplicación se ve restringida en
algunos casos por razones de carácter funcional; en nuestro derecho no existen limitaciones de carácter personal.

Inmudidades de indole procesal:Restricciones funcionales provenientes del derecho interno:Según Lascano, tampoco
constituyen verdaderas excepciones al imperio general de la ley penal con relación a las personas, sino obstáculos
constitucionales que han sido impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador, miembro del poder
ejecutivo o del poder judicial. Su objetivo no es otro que la protección del funcionamiento, independencia y jerarquía de tales
poderes frente a eventuales injerencias judiciales infundadas; y no el beneficio particular de sus integrantes.
Dichos obstáculos consisten en:
#Inmunidad de arresto: Prevista por el artículo 69 de la CN, establece que ningún senador o diputado, desde el día de su
elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto en caso de ser sorprendido in franganti en la ejecución de algún
crimen que merezca pena, infamente u otra aflictiva, de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva.
#Desafuero: regulado por el artículo 70 de la CN, consiste en el procedimiento necesario para suspender en sus funciones a un
legislador, a fin de posibilitar que se inicie un proceso penal en su contra.
#juicio político: lo contemplan los artículos 53, 59 y 60 de la CN. Consiste en el procedimiento previsto para destituir a los
miembros del Poder Ejecutivo, sus ministros y los integrantes de las CSJN, a fin de someterlos a proceso judicial.
#Jurado de Enjuiciamiento de miembros del Poder Judicial: Regulado por el artículo 115 de la CN. Consiste en el
procedimiento necesario para remover y posibilitar el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los tribunales
inferiores de la Nación y de los demás funcionarios designados con acuerdo del Senado.

Restricciones funcionales provenientes del derecho internacional: Están constituidas por las exenciones que corresponden a
los jefes de Estado extranjeros, sus embajadores y ministros plenipotenciarios. En verdad es impropio caratular esta exención
como limitación a la aplicación de la ley penal, ya que se trata más bien de una inmunidad de jurisdicción en que el Estado al
que pertenece el autor puede ejercer el “derecho penal por representación” (haciendo juzgar el hecho por sus propios
tribunales y según su ley penal), que no tiene carácter absoluto porque el Estado acreditante puede renunciar a dicha facultad,
con lo cual el hecho y su autor podrán ser motivo de juzgamiento por los tribunales argentinos, según la ley argentina. No se
trata, pues, de una causa de exclusión de la pena, sino, como decimos, de una inmunidad procesal.

Extensión: (¿?)

Ley 25.320:ARTICULO 1º — Cuando, por parte de juez nacional, provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se abra
una causa penal en la que se impute la comisión de un delito a un legislador, funcionario o magistrado sujeto a desafuero,
remoción o juicio político, el tribunal competente seguirá adelante con el procedimiento judicial hasta su total conclusión. El
llamado a indagatoria no se considera medida restrictiva de la libertad pero en el caso de que el legislador, funcionario o
magistrado no concurriera a prestarla el tribunal deberá solicitar su desafuero, remoción o juicio político. En el caso de
dictarse alguna medida que vulnera la inmunidad de arresto, la misma no se hará efectiva hasta tanto el legislador, funcionario
o magistrado sujeto a desafuero, remoción o juicio político no sea separado de su cargo. Sin perjuicio de ello el proceso podrá
seguir adelante hasta su total conclusión. El tribunal solicitará al órgano que corresponda el desafuero, remoción o juicio
político, según sea el caso, acompañando al pedido las copias de las actuaciones labradas expresando las razones que
justifiquen la medida. No será obstáculo para que el legislador, funcionario o magistrado a quien se le imputare la comisión de
un delito por el que se está instruyendo causa tenga derecho, aun cuando no hubiere sido indagado, a presentarse al tribunal,

28
aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan serle útiles. No se podrá ordenar el allanamiento del
domicilio particular o de las oficinas de los legisladores ni la intercepción de su correspondencia o comunicaciones telefónicas
sin la autorización de la respectiva Cámara.

Indemnidades:Según Lascano, la inviolabilidad parlamentaria sólo procede frente a opiniones o discursos y no ante otro tipo
de conductas que pueda desarrollar el legislador. Por lo tanto, quedan incluidos en el concepto todos aquellos pensamientos,
juicios o calificaciones emitidos por los legisladores a través de sus votos, ponencias (verbales o escritas), actitudes
(entendidas como las señas efectuadas con los miembros, cabeza o cuerpo) y toda otra forma de expresarse.
Pero es necesario además, que dichas opiniones sean vertidas como parte de la actividad funcional del legislador. Ello
sucederá, cuando el pensamiento, juicio o calificación, se emita durante el desarrollo de las sesiones parlamentarias, de las
actividades propias de las comisiones de la Cámara o de las investigaciones parlamentarias.
En cuanto a su naturaleza podemos decir que, su razón política, estriba en que, siendo la libertad de opinión la base misma del
régimen democrático, ha sido preferible correr el riesgo excepcional de un abuso, y soportarlo, que el de establecer un control
de los que tienen que aplicar la ley sobre los que tienen que hacerlo, con grave peligro de estancamiento.

Características: La inviolabilidad o indemnidad parlamentaria es absoluta y permanente.

Absoluta, porque el privilegio ha sido instituido para proteger la función y no a la persona del legislador, quien por esa razón
tampoco puede renunciarlo. Tampoco se ha previsto para favorecer a la Cámara respectiva, que en consecuencia, no puede
restringirlo; excepto en los casos de traición a la patria (art 29 de la CN). Y permanente, porque aunque sólo protege las
conductas realizadas desde el inicio hasta la finalización del respectivo mandato legislativo, lo hace indefinidamente hacia el
futuro.

Alcances: Aunque se trata de una garantía constitucional que inicialmente se dirigía sólo a los legisladores su campo de acción
se ha ampliado y en la actualidad comprende, con vigencia en todo el país, las opiniones vertidas por:
A) legisladores nacionales y, depende cada const . Provincial, los legisladores provinciales.
B) Los defensores del pueblo (artículo 86 de la CN)
C) Gobernadores y Vicegobernadores.

Principios reguladores: territorial, personal, de la nacionalidad, real o de defensa, universal o cosmopolita, de representación.

1) Principio Territorial:
Lo que decide la aplicación de la ley penal del Estado es el lugar de comisión del delito. La ley penal se aplica a los delitos
cometidos dentro del territorio del Estado o en los lugares sujetos a su jurisdicción (aquellos en los que el Estado ejerce
facultades legislativas), sin que importe la condición del autor del hecho o de la víctima, ni su nacionalidad, ni la del B.J.P.
Lo determinante de este principio es el concepto jurídico de territorio, que no necesariamente coincide con el concepto físico
(quedan incluidos los territorios que internacionalmente le son reconocidos, el mar territorial, el espacio aéreo, naves y
aeronaves públicas y privadas con pabellón nacional en aguas internacionales).
¿Pero qué se entiende por “lugar de comisión”?
Se han elaborado tres posiciones al respecto:
a) Teoría de la “manifestación de voluntad”: debe atenderse al lugar donde se exteriorizó la acción, donde ella se ejecuta, donde
se actúa u omite, ya que ese el lugar donde el autor del delito se puso en contradicción con la ley. Crítica: impide al Estado
punir aquellos delitos en los que solo el resultado se produce en su territorio o jurisdicción, aun cuando es allí el lugar donde el
delito produce la conmoción social que le es propia.
b) Teorías del “resultado”: se han formulado dos teorías del resultado. 1-Teoría del resultado final: la acción se considera
cometida en el lugar donde se da el resultado de daño o peligro. Crítica: no soluciona el problema de los delitos de mera
actividad, los casos de tentativa y los delitos calificados por el resultado. 2-Teoría del resultado intermedio: para solucionar la
crítica anterior (delitos preterintencionales) tiene en consideración el resultado intermedio, es decir, el que se ha propuesto el
autor, el que está comprendido en su subjetividad. Crítica: no resuelve las objeciones de los delitos de mera actividad y la
tentativa.
c) Teoría de la “ubicuidad”: el hecho se considera cometido tanto en el lugar donde se produjo la manifestación de la voluntad
como donde se concretó el resultado, abarcando así las dos alternativas posibles. El fundamento de esta postura se encuentra
en la unidad que constituyen típicamente considerados la acción y el resultado.

29
2) Principio Personal o de la Nacionalidad:
Lo decisivo aquí es la nacionalidad de los sujetos que intervienen en la relación jurídica originada por el delito. Considera que
la ley del Estado sigue al nacional dondequiera que éste se encuentre.
Se ha distinguido un principio de la nacionalidad activo, de uno pasivo.
De acuerdo al principio de la nacionalidad activo lo que determina el alcance espacial de la ley penal es la nacionalidad del
sujeto activo (autor) del delito.
Según el principio de la nacionalidad pasivo lo que determina el alcance espacial de la ley penal es la nacionalidad del sujeto
pasivo (víctima) del delito. Se considera una versión extrema del principio de la nacionalidad.

3) Principio Real o de Defensa:

Se considera una derivación objetiva del principio anterior. Lo importante aquí es la nacionalidad del bien jurídico protegido.
La ley ampara los intereses nacionales.
¿Pero qué bienes jurídicos nacionales pueden tomarse en cuenta? Para una tesis extrema, cualquier bien jurídico puede ser
considerado, tanto si su nacionalidad proviene de su carácter público como si proviene de su pertenencia a un nacional. En
cambio una postura moderada solo pueden considerarse para decidir la aplicación de la ley penal del Estado solo los bienes
jurídicos consustanciados con la organización, preservación y actividades fundamentales del Estado (integridad territorial,
defensa, moneda, etc.).

4) Principio Universal o Cosmopolita:

Según este principio la ley del Estado tiene eficacia extraterritorial absoluta: se aplica a cualquier delito, cualquiera sea el lugar
de comisión, la nacionalidad del autor, o el carácter y pertenencia de los bienes jurídicos que ataca.
La manifestación más moderada se limita a la absoluta extraterritorialidad de la ley penal del Estado en delitos cuyos bienes
jurídicos protegidos pueden considerarse como pertenecientes a toda la humanidad (piratería, trata de blancas, genocidio,
etc.)

e) Principio de representación: No se trata de un postulado relativo al ámbito espacial de validez de la ley penal, sino de un
criterio en virtud del cual, cuando por algún motivo no se puede extraditar al acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se
encuentre podrá juzgarlo aplicando la ley de su país en representación de la del Estado requirente. Aunque este instituto
encuentra fundamento en el principio de solidaridad interestatal, el respecto a las soberanías nacionales impone que su
práctica se reduzca a los casos de protección de los bienes jurídicos más importantes.

3) Los principios en el derecho penal argentino y en pactos internacionales: Según Lascano:

A) Principio de territorialidad: El principio de territorialidad, se encuentra receptado como regla básica de nuestro
ordenamiento positivo vigente, en el artículo 1 del Código Penal, que prescribe la validez de la ley penal argentina, para los
delitos “cometidos…en el territorio de la Nación Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdicción”. También ha sido
reconocido por nuestro país en el Tratado de Derecho penal Internacional de Montevideo de 1889.

A.1) Teoría de la ubicuidad:Es la adoptada por el ordenamiento argentino y que por su criterio ecléctico, brinda respuestas a
todos estos planteos, aventando toda posibilidad de impunidad que pudiera resultar de un conflicto de competencias. Su
recepción suele argumentarse atendiendo a la expresión “efectos” del citado artículo 1 del Código Penal, por entenderse que
ésta, además de receptar el principio real o de defensa, importa la adopción del criterio de ubicuidad en el de territorialidad

B) Principio real o de defensa: Este principio encuentra recepción en el artículo 1 inciso 1 y 2 del Código penal, que establece la
validez de la ley penal argentina para los delitos “cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina o en
los lugares sometidos a su jurisdicción” y para los “cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeño de su cargo”.

C) Principio de personalidad: Es cierto que el principio de la personalidad activa no rige en forma directa en el derecho penal
argentino. Pero indirectamente encuentra acogida a través del artículo 12 de la ley de extradición (24.767), que autoriza al
nacional que ha delinquido en el extranjero a ser juzgado por los tribunales y según la ley argentina, aunque sólo cuando no

30
exista un tratado internacional que obligue a entregarlo. Pero aun así, se trata de una disposición que ha recibido numerosas
críticas. En ese sentido, se señala que no sólo afecta al sistema de solidaridad entre las naciones sino que, en definitiva,
conduce a una desvinculación del delito y su enjuiciamiento, y a una jurisdicción exorbitante y débil que, al negar la entrega
nacional, torna dificultosa la investigación de un hecho cometido en el extranjero convirtiendo la nacionalidad en un
injustificable foro de refugio.

D) Principio de representación (lo dice Creus tmb): Nuestro derecho positivo lo recepta en el artículo 12 de la ley de
extradición (24.767), que regula el supuesto de opción del nacional a ser juzgado por la ley argentina por hechos cometidos en
el extranjero, cuando no exista tratado internacional que obligue a lo contrario. En estos casos, la validez de la ley penal
argentina sólo se explica en cuanto representa a la extranjera que rige en el lugar de comisión del hecho punible.

E) Principio universal:Esto lo sostienen Creus y Lascano. Se entiende consagrado por la mención del artículo 118 de la CN a los
delitos cometidos “fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes”.
Con ello se advierte, por un lado, la restricción del principio a los delitos internacionales, tradicionalmente en unos pocos actos
violatorios de la ley penal (piratería, trata de blancas, etc.).
Por otro, la usencia de una enunciación expresa de la ley argentina de los delitos a los que se aplicaría el principio, obliga, en
todo caso, a recurrir a los instrumentos internacionales conformados por la República para determinarlos.
Lección 6

B) La imputación en el injusto doloso de Comisión (primera parte): (Lascano, excepto algunas partes)

1) La acción:Según Lascano, el desarrollo del concepto de acción, como primer elemento del delito, ha ido evolucionando
paulatinamente en la ciencia del derecho penal de siglo XIX. Feuerbach no le brindó especial atención, correspondiendo a
Hegel la formulación del primer concepto jurídico-penal de acción.
Las concepciones analizadas discrepan en cuanto al contenido que debe atribuírsele a la noción de acción. Por otra parte, han
sido y son numerosas las denominaciones para referirse a este elemento del delito:
#Mayer empleó la palabra “acontecimiento”
#Zaffaroni de “conducta”
#Mezger, Von Liszt hablan de “hecho”
#Maurach habla de “hecho punible”
#Nuñez de “hecho legal”
#La mayoría mantuvo el nombre “acción”

Caracterización de su contenido:Los rasgos distintivos del concepto de acción son:

--- > Exterioridad: Sólo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aquellas conductas humanas que trasciendan la esfera
interna de la persona. Esto tiene total relación con el principio de acción de exterioridad que se desprende de la primera parte
del artículo 19 de la CN e implícitamente del artículo 18 del mismo documento legal.

--- > Sujetos de acción: Sólo las personas físicas pueden ser sujetos activos del derecho penal, pues sólo a ellas se les puede
atribuir la comisión de un hecho delictivo. Se excluye así la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

--- > Transgresión a un bien jurídico: Esta dirigida, la acción, a la lesión de un bien jurídico (dolo) y la que se lleva a cabo sin
dirección, pero sin el cuidado debido (culpa)(Bacigalupo)

--- > Formas de conducta: La conducta es susceptible de asumir dos modalidades:

#La acción en sentido estricto: implica una actividad de la persona que vulnera una norma prohibitiva.
#La omisión: se configura como una inactividad violatoria de una norma preceptiva, es decir, de una norma que manda
implícitamente realizar una conducta determinada.

Concepto natural (causal) de acción: A esta concepción corresponde una visión mecanicista de la acción.
La acción es un comportamiento humano dependiente de la voluntad (voluntario) que produce una determinada consecuencia

31
en el mundo exterior, pudiendo consistir en solo un movimiento corporal (delitos de actividad) o en un movimiento corporal
con el resultado ocasionado por el mismo en dicho mundo exterior (delitos de resultado).
El impulso de voluntad solo importaba en cuanto causa de la conducta externa, por lo que era indiferente cuál era el contenido
de esa voluntad, es decir, si se dirigía o no a realizar el hecho producido. Lo único importante era si la voluntad había causado
el movimiento.
Ejemplo: El conductor que atropella a un peatón causa un resultado (el atropello) mediante un movimiento corporal
(conducir) que puede considerarse causado por un impulso de voluntad (el que determina a conducir), aunque esta voluntad
no alcance el resultado del atropello (Mir Puig).

El causalismo abrevó de dos fuentes principales, a saber:

1- Positivismo jurídico: Sus principales exponentes fueron Von Liszt, Beling y Radbruch.
La acción es “toda conducta humana voluntaria que causa un cambio en el mundo exterior” (Von Liszt). De lo dicho se
desprenden sus elementos:
A. Manifestación de voluntad: se entiende por manifestación de voluntad, toda conducta del hombre comisiva u omisiva que
consiste en la inervación muscular proveniente de los centros superiores del cerebro. No debe confundirse esa manifestación
de voluntad con su contenido, que pertenece al campo de la culpabilidad. De esta manera el causalismo generó una voluntad
sin contenido.
B. Resultado: En cuanto al resultado, éste consiste en un cambio en el mundo exterior causado por la manifestación de
voluntad, o la no mutación de ese mundo externo, por la acción separada y que no se ejecuta.
Tomando estos dos elementos podemos llegar a la conclusión de que el concepto de acción así entendido es comprensivo tanto
del hacer (acción propiamente dicha) cuanto del no hacer (omisión).
La finalidad de la acción no se tiene en cuenta.
Esta postura resultó muy inconveniente para explicar el problema de la omisión, ya que allí no estamos ante un movimiento
corporal que cause una modificación en el mundo exterior. Por tanto esta tesis la definía como la “omisión voluntaria de un
movimiento del cuerpo” y como “causa no impediente de un cambio en el mundo externo”. Es decir, conceptos negativos que no
permiten la construcción de ningún concepto positivo de omisión (MIR PUIG).

2- Normativismo Neokantiano:Sus principales expositores son Mezger, stammler, Rickert y Lask

La acción pasa a ser un concepto referido a un valor y no un simple concepto natural. La acción es “una conducta humana
valorizada de determinada manera”. Este autor aclara que la valoración del contenido de la voluntad debe dejarse para el
momento de la culpabilidad, llegando a sostener que el concepto de acción sea estructurado y construido como un concepto
natural. Es decir, que a pesar de su referencia valorativa, el concepto de acción sigue siendo causal.

Ya en el siglo XX el causalismo giró hacia una versión más valorativa, ante la irrupción de la idea de valor que propugnaba el
neokantismo. La versión naturalística antes explicitada ya no pudo sostenerse. Se produce en la época un verdadero cambio
epistemológico, ya que las ciencias del espíritu comienzan a reclamar sus diferencias de método con las ciencias de la
naturaleza, concretándose este cambio en que las primeras asumen el rol de comprender y valorar el sentido de los hechos, y
no solo contentarse con describirlos, como lo hacen las segundas.
Se produce así la aparición del “valor” en el concepto de acción. Es decir que éste debía presentarse como capaz de soportar
juicios de valor (desvalor, más bien) representados por las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad.
Con esta corrección se creyó poder comprender a la omisión en el concepto de acción.

Concepto finalista de acción:la acción afirma que ésta no es sólo un curso causal llevado por la voluntad, sino, de acuerdo con
su esencia, ejercicio de actividad final (Jescheck).
La finalidad reside en la capacidad del hombre para prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su intervención
causal y, conforme a un plan y mediante la aplicación de sus recursos, dirigir el proceso hacia la meta deseada. La voluntad
pasa a ser el factor de dirección que sobredetermina el acaecer causal externo.
La dirección final de la acción comprende tres fases:
1) adelantamiento mental de la meta;
2) elección de los medios precisos para alcanzarla; y

32
3) realización de la voluntad de la acción en el mundo real.
Ejemplo: en el caso de un disparo mortal, primero el autor elige a su víctima, luego selecciona el arma y a continuación,
apretando el gatillo, realiza su voluntad homicida (Jescheck).

Estructuras lógico-objetivas:Para Welzel el mundo empírico está ordenado previamente al conocimiento humano, en
estructuras lógico-objetivas. Lógicas, porque desde el punto de vista del derecho, su inobservancia trae aparejada
contradicción interna y falta de unidad en el ordenamiento jurídico. Objetivas, porque una vez conocidas existen
independientemente de toda aceptación o rechazo posterior.
De ello se deriva, según Welzel que la acción es un concepto prejurídico, existente antes de la valoración humana y por ello
precedente a toda valoración jurídica. El análisis de ese concepto demuestra que lo específico del mismo es la finalidad (es
decir obrar intencionalmente en procura de una meta previamente seleccionada), y no la causalidad, porque también las
fuerzas de la naturaleza operan causalmente.
Se dice por eso que la acción humana es vidente ("ve” adónde tiende: la finalidad perseguida), a diferencia de los procesos
naturales que actúan a modo ciego.
Este concepto así concebido no puede ser desconocido por el legislador y la dogmática penal, por lo que no cabe mutilar a la
acción despojándola de la finalidad.
Según la tesis finalista, las estructuras lógico objetivas serían básicamente el concepto de acción y el de culpabilidad. También
la diferenciación existente entre autoría y participación.
Elementos subjetivos y objetivos de ambos conceptos: Una primera posición –hoy superada- partía de la división objetivo-
subjetivo en la consideración de los elementos del delito. Mientras que el injusto pertenecían los caracteres externos objetivos
del delito, los elementos anímicos subjetivos debían constituir la culpabilidad; de este modo se incluyó todo lo externo en el
injusto y todo lo interno en la culpabilidad; de este modo se incluyó todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la
culpabilidad. El fundamento doctrinal de esta concepción era suministrado por la teoría de la acción causal que, como ya
vimos, concebía a la acción en forma meramente mecánica, como un impulso de voluntad, pero sin tener en cuenta el
contenido de esa voluntad que se desplazaba hacia la culpabilidad

La acciónes un impulso voluntario mecánico que

Inj Acción no tiene en cuenta la voluntad (se traslada a la
D ust Elementos objetivos culpabilidad).
o Tipicidad El tipoes la descripción formal de la conducta
eli (lo externo)
pe humana punible.
to Antijuricidad
nal La antijuricidades la oposición formal de la
Culpabilidad acción al derecho no amparada por causa de
justificación
Conforma el elemento subjetivo del delito (lo
interno o psíquico). Es el contenido de la acción,
cargada de voluntad.

El desarrollo de la teoría normativa de la culpabilidad y el descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo, resquebrajaron
esta concepción del injusto, dando paso a una nueva sistemática en teoría del delito, la llamada teoría finalista de la acción,
cuyo inspirador (Welzel) formuló la concepción personal del injusto.
A partir del concepto personal de lo injusto, se deja atrás la antigua concepción bipartita del delito. Conforme a esta nueva
postura, el injusto penal se conforma de una naturaleza mixta (objetiva y subjetiva), puesto que el dolo y la culpa se han
trasladado a la acción e integran el tipo subjetivo el que, junto al tipo objetivo, conforman el tipo complejo.
Es decir, la materia de lo ilícito requiere que se tomen en consideración elementos que pertenecen a la persona que realiza la
acción. Para la teoría de la acción finalista esos elementos son la dirección de la acción a un fin prohibido (el dolo) en los
delitos dolosos y la infracción del deber de cuidado en los delitos culposos.

33
 La acción es integrada por el dolo (cuando la
Inj Acción acción se da hacía un fin prohibido) y la
ust Elementos culpa (cuando se da la infracción del deber
Del o Tipicidad objetivos y de cuidado).
ito pe subjetivos El tipo se encuentra integrado por el
nal Antijuricidad
subjetivo (dolo y culpa) y el objetivo
formando el tipo complejo.
Culpabilidad Se centra en la idea de reprochabilidad.

También podemos encontrar diferencias en cuanto a lo que se exige para comprobar y determinar la tipicidad y la

Concepto causal de acción Concepto final de acción

La tipicidad de la acción dependerá de La tipicidad requerirá comprobar no

que haya causado lesión al bien
jurídico.
A su vez la antijuricidad dependerá de si
a la lesión está o no autorizada.
Esto se denomina…
sólo la lesión del bien jurídico, sino
también que el autor quiso realizar la
acción. la justificación requiere no sólo
la autorización de la lesión del bien
jurídico, sino también que el autor haya
conocido las circunstancias que
determinan la justificación.

Esto se denomina…
Disvalor de Resultado de la acción
Disvalor de acción de la acción

No importa el resultado, es decir, lo que
quiso hacer el autor, sino importa lo que
el autor hizo. Se excluirá a la antijuricidad
cuando falte el Disvalor de resultado
justificación:
Importa tanto el resultado como lo que el autor
hizo. Se excluirá a la antijuricidad cuando falte
el Disvalor de acción y el Disvalor de resultado

Concepto social de acción: El concepto social de acción se presenta como una superación de las insuficiencias del concepto
causal y del concepto final de acción, buscando explicar satisfactoriamente todas las distintas formas del comportamiento
humano, relevantes para el derecho pena.
Esta teoría entiende que la única forma de encontrar un concepto de acción común a los delitos dolosos, los culposos y los de
omisión, es remontarse a un denominador común que pueda aglutinar (aglutinar: unir varias cosas para hacer algo
homogéneo) las distintas modalidades de comportamiento que dan lugar a cada una de aquellas clases de delitos. Ese
denominador común no puede hallarse en el ámbito del ser, sino que para reunir ambas categorías en un concepto unitario de
acción, hay que remontarse a un punto de vista superior de naturaleza valorativa: la perspectiva social. Vemos así, que el
concepto de acción que desarrolla esta concepción, es valorativo.
Para uno de los autores más destacados de esta corriente, Jescheck, “acción es toda conducta humana socialmente relevante”;
esta conducta socialmente relevante puede consistir en: a) en el ejercicio de una actividad finalista, b) en la causación de
consecuencias dominables por el autor, y c) en una inactividad frente a una determinada expectativa de acción. De esta
manera, elabora un concepto de acción que le permite poner orden entre causalidad, finalidad y acción jurídicamente esperada
(omisión).

Acción como causación de un resultado individualmente evitable: Es la postura de Bacigalupo. Según ella, la acción sería

34
un comportamiento exterior evitable, es decir, un comportamiento que el autor habría podido evitar si hubiera tenido un
motivo para hacerlo.
Ejemplo: el autor que dispara a su víctima y le da muerte, habría podido evitarlo si hubiese querido. El que mata como
consecuencia de una fuerza irresistible (avalancha de personas), en cambio, no ha podido evitar matar.
En el primer ejemplo hay acción; en el segundo no. Ello porque solo una conducta evitable puede expresar el sentido social que
interesa al Derecho Penal.
No es preciso que la evitabilidad sea conocida por el agente pero sí debe estar referida a sus concretas capacidades de acción.

2) Faz negativa de la acción:Según Lascano, durante mucho tiempo, las causas que excluyen la acción fueron tratadas en
distintos capítulos de la teoría del delito, particularmente entre las que tienen por efecto la declaración de inimputabilidad o
de inculpabilidad; es de data reciente su sistematización como causas excluyentes del acto.

En mi opinión sirve tener en cuenta y aprenderse ciertos conceptos que son claves en esta materia. A saber:
-Consciencia: es el resultado de la actividad de las funciones mentales; no se trata de una facultad del psiquismo humano, sino
del resultado del funcionamiento de todas ellas.

-Inconsciencia: hay inconsciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen en forma
altamente discontinua o incoherente.

-Voluntad: los hechos son voluntarios si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad. Estos tres elementos
conforman la voluntad interna, que para que se concrete debe haber una voluntad externa, es decir, un hecho exterior que
permita conocer la voluntad interna.

-Discernimiento: Es la cualidad o facultad del sujeto por la cual conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo
conveniente de lo inconveniente.

-Intención: el propósito de llevar a cabo un acto

-Libertad: es la posibilidad de elegir entre varias opciones sin coacción exterior.

-Reflejos o involuntariedad: es la actividad o inactividad atribuible a una excitación de los nervios motores debía a un estímulo
fisiológico-corporal (la fisiología es el funcionamiento de los órganos; ampliamente el funcionamiento del cuerpo), interno o
externo, ajeno a la impulsión voluntaria de la persona.

La inevitabilidad:¿?

Factores externos:

#Fuerza irresistible: Podemos diferenciar dos tipos de fuerza:

A) Vis absoluta: Está prevista como causa de exclusión de pena en el artículo 34 inciso 2, primera parte, del Código Penal. Por
fuerza física irresistible, debe entenderse una fuerza de entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, o
sea, que lo haga obrar mecánicamente.
El sujeto no domina la acción, sino que es un instrumente de un tercero, y aquélla es la resultante de la impulsión de una
fuerza natural o mecánica extraña. Con lo dicho queda claro que la fuerza física que se torna irresistible, puede provenir de
una tercera persona, que asume así el carácter de autor del hecho (por ejemplo: una persona que, con mucha fuerza, empuja a
una persona que se encontraba junto con un grupo de personas en la esquina de la vereda. Este empujon provoca que, la
persona quien lo recibe, choque a otra persona, lo cual provoca que esta caiga a la calle. Consecuentemente esta persona que
cae es atropellada por un camión que le genera la muerte); o, también, puede provenir, la fuerza, de la naturaleza (por
ejemplo: un aluvión).
B) Vis relativa: es la amenaza de sufrir un mal grave e inminente (por ejemplo: “si vos no haces X cosa, te voy a matar a vos y a
toda tu familia”). Se encuentra en la segunda parte del mismo inciso del artículo 34, situación que podrá dar lugar a la
inculpabilidad del sujeto, pero que no excluye la acción.

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Por lo tanto desprendemos dos características esenciales de la vis relativa:
-mal grave: no puede ser admitido el siguiente ejemplo: “si vos no haces X cosa, te voy a robar un tenedor de tu cocina”
-mal inminente: debe ser actual.

Movimientos reflejos o involuntarios: Al no ser una expresión del psiquismo del sujeto, resulta incuestionable la falta de
acción. Estos actos pueden ser espontáneos, como el estornudo o los movimientos del epilépctico, o provocados, como los
producidos por las cosquillas.

Comportamientos automatizados:Según Bacigalupo, en la actualidad resultan problemáticos desde el punto de vista del
concepto de acción los llamados comportamientos automatizados (definidos por Roxin como “una disponibilidad de acción
adquirida mediante larga práctica y que llegado el caso se transforma en movimientos sin reflexión consciente”). En el ser
humano están ampliamente automatizados los movimientos constantemente repetidos (caminar, conducción automovilística).
En el caso normal ello es absolutamente adecuado, pues acelera la reacción en situaciones en que una reflexión duraría
demasiado tiempo; pero en los casos concretos pueden producirse reacciones equivocadas, que en tal caso tienen lugar tan
poco conscientemente, como las maniobras con éxito, por ejemplo: el conductor de un automóvil que realiza un brusco
movimiento ante lo que cree que es un obstáculo, que en verdad no existe, realiza una acción, dado que su comportamiento
tenía la posibilidad de ser evitado mediante una mejor dirección de él. Naturalmente que esta afirmación deja abierta la
cuestión de la culpabilidad.
La opinión dominante admite el carácter de acciones de estos comportamientos, en virtud de que las disposiciones para la
acción aprendidas pertenecen a la estructura de la personalidad, y su desencadenamiento es manifestación de ésta, con
independencia de si en determinadas situaciones conduce a consecuencias provechosas o nocivas.

Factores internos:
Estado de inconciencia: La conciencia puede estar:
-Perturbada: en estas ocasiones, no hay ausencia de conducta, porque no desaparece la voluntad del sujeto. Estas situaciones,
generadas en una perturbación de la conciencia, podrán dar lugar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de
acción.
-Inexistente: En estas situaciones la conciencia se encuentra transitoria o permanentemente suprimida, por lo tanto no puede
hablarse de voluntad y desaparecerá la conducta. Ejemplos de esta situación lo configuran los casos del sujeto afectado de
crisis epiléptica, desmayo, estado de coma, sujeto privado de sentido por una fiebre muy alta, sonambulismo.
En relación con la embriaguez, se busca distinguir la ordinaria de la embriaguez sin sentido, afirmándose que sólo en este
último caso habrá falta de acción.
Cuando hay inconsciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conducta. La inconsciencia está expresamente prevista en el
inciso 1 del artículo 34 del Código Penal.
De inmediato se aprecia que estos estados serán, por lo común, fuente de omisiones. Se exceptúa, sin embargo la particular
situación del sonámbulo. Este puede realizar movimientos propios de un delito de comisión y es respecto a éstos que no hay
acción de su parte.

3) Responsabilidad de las personas jurídicas:

Lección VII

1) El tipo. Concepto:
Según Roxin se pueden distinguir tres acepciones del concepto de “tipo”, según sea la función que el mismo cumpla:
sistemática, dogmática o político-criminal.
En primer lugar podemos hablar de una función sistemática, según la cual el tipo sería “el compendio o conjunto de los
elementos que dan como resultado saber de qué delito típicamente se trata”; así por ejemplo el homicido del art. 79, Cód. Penal,
consiste en la acción de matar a una persona, en tanto que el delito de daño del art. 183, Cód. Penal, consiste en dañar una cosa
ajena.
Puede considerarse también una función político-criminal, consistente en su función de garantía, como exigencia del
principio de legalidad, que tiene raigambre constitucional. Un Derecho Penal en el que las conductas prohibidas sean

36
descriptas mediante tipos se adecua por completo al principio nullum crimen sine lege. Será además un Derecho Penal de acto
(o del hecho) y no de autor.
Finalmente ha de considerarse una función dogmática (independiente de la sistemática) consistente en la descripción de los
elementos cuyo desconocimiento excluye el dolo (tipo de error).
Es posible que nos confundamos al tipo con la tipicidad. La tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a
cabo por el intérprete o el juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción
abstracta contenida en la ley penal. Por el contrario, si realizado dicho procedimiento surge que el resultado es negativo
porque el comportamiento en cuestión no se adecua al respectivo delictivo, se dirá que estamos en presencia de la atipicidad.
De aquí surge que la conducta será típica o atípica según se subsuma o no en la descripción abstracta del tipo penal.

Breve reseña:
1- El tipo objetivo y no valorativo: Fue Beling quien denominó tipo (“tatbestand”, supuesto de hecho) al conjunto de
elementos que dan como resultado saber de qué delito típicamente se trata, y que se erigió en una nueva categoría de la teoría
del delito ubicada entre la acción y la antijuridicidad.
El tipo tal como lo concibió Beling, tiene dos características salientes:
Es objetivo: se excluyen del tipo todos los procesos subjetivos, intraanímicos, que son asignados en su totalidad a la
culpabilidad.
No valorativo: el tipo no contiene ninguna valoración legal que aluda a la antijuridicidad de la acción típica. Al respecto dice
Beling: “La sola comprobación de que se ha cumplido un tipo por sí misma no es gravosa para nadie. Las investigaciones sobre
la tipicidad se mantienen en un terreno estrictamente neutral”.
2- El Descubrimiento del Tipo Subjetivo. Fischer, Hegler, Max Ernst Mayer y Mezger descubrieron que en muchos casos,
no ya la culpabilidad, sino ya el injusto del hecho depende de la dirección de la voluntad del autor, o sea de momentos
subjetivos, intraanímicos. Por ende si el tipo es aquello que debe dar cuenta de qué delito se trata, no puede renunciarse en
todos los casos a los criterios subjetivos. Así por ejemplo, no se da el parricidio del art. 80 inc. 1°, Cód. Penal si el autor no sabe
que está matando a su ascendiente, descendiente o cónyuge (sin perjuicio de que ello sea sancionado como homicidio simple).
Este proceso continuó con el finalismo.
Como consecuencia práctica ha de señalarse que esta visión del problema significó un cambio en la estructura de la teoría del
delito, ya que todo lo subjetivo pasó de la culpabilidad al tipo subjetivo.
3- El tipo Sistemático como Tipo de Injusto: Por las aportaciones también de Max Ernst Mayer, entró en crisis el carácter
no valorativo del tipo. Dichas aportaciones consistieron en el descubrimiento de los elementos normativos o valorativos del
tipo. Estos, a diferencia de los elementos descriptivos (aquellos que puede ser percibidos por los sentidos, como “hombre” por
ej.) no describen objetos y por tanto tampoco están en relación causal con la acción del autor sino que contienen una
valoración que en parte prejuzga la antijuridicidad.
Por ello, los elementos normativos del tipo son auténticos elementos de la antijuridicidad, que la fundamentan. Pero sin
embargo son elementos del tipo porque la ley los convierte también en objeto del dolo. Por ejemplo, la “ajenidad” de la cosa en
el delito de hurto.
Posteriormente se afirmó con razón que incluso los elementos descriptivos son también normativos en las zonas fronterizas
(grises) ya que requieren una valoración judicial o legal orientada a la antijuridicidad. Así por ejemplo, la idea de “comienzo de
la vida” requiere de dicha valoración; de igual forma, la idea de “muerte”.

Formas de los tipos o delitos: Esta clasificación se basa en determinar si para la consumación del respectivo tipo delictivo es
suficiente la realización de la conducta prohibida, o se requiere algo más.

#Delitos de resultado: En los delitos de resultado la modificación sensible del mundo exterior- sea física o psíquica- también
forma parte del tipo, en tanto concreción del peligro creado por la acción. El resultado no es un producto casual de la acción,
sino- como se dijo- la concreción del peligro generado por ella, en la medida en la que es objetivamente imputable. Las reglas
de la imputación objetiva garantizan, precisamente, que el resultado no haya sido casual. El resultado puede consistir en una
lesión o puesta en peligro del respectivo bien jurídico.

#Delitos de lesión: Son aquellos en que la conducta debe haber producido la lesión del bien jurídico mediante el daño o la
modificación del objeto material sobre el cual recae. Por ejemplo: la estafa exige un perjuicio patrimonial derivado de la

37
conducta engañosa del autor; el aborto requiere la muerte del feto.
#Delitos de puesta en peligro: No se exige que la conducta haya ocasionado un daño sobre su objeto, pues es suficiente que el
bien jurídicamente protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesión que se quiere evitar. El peligro puede ser:

-Concreto: cuando se produce la posibilidad real y efectiva de lesión al bien jurídico; por ejemplo: disparo de arma de fuego
que no impacta sobre la persona; o un incendio)

#Delitos de puesta en peligro en abstracto: cuando el tipo se limita a describir un comportamiento que generalmente
representa en sí mismo un peligro para el interés penalmente tutelado; por ejemplo: el artículo 200 del Código Penal ilustra
este tipo: “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años y multa de diez mil a doscientos mil pesos, el que
envenenare, adulterare o falsificare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales
destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas”

Su problemática: Autores de altísimo prestigio se han opuesto a la inclusión de esta categoría de delitos al ordenamiento
jurídico penal mediante argumentos muy interesantes, a los que haré referencia a continuación.
Se ha dicho en lo expuesto anteriormente que “el peligro abstracto es presumido por la ley” (14) y si bien Mezger expresa
que “el mero peligro representa un resultado”, no debemos perder de vista que al referirnos al peligro abstracto, y no al
peligro concreto, no existe peligro para el bien jurídico, sino posibilidad de peligro como veremos a continuación.
Zaffaroni expresa que “en las últimas décadas, con el pretexto de que vivimos en una sociedad de riesgos, se multiplican en
el mundo los tipos de peligro que adelantan el momento consumativo a etapas muy previas a la lesión”. Más adelante agrega
que “sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro (…) en estos últimos, siempre debe haber existido una situación de peligro de
lesión en el mundo real”; así surge a las claras que para el citado autor, no es correcto que se incluyan los delitos de peligro
abstracto al Derecho Penal; a su vez dice que “en cada situación concreta debe establecerse si hubo o no peligro para el bien
jurídico y, en caso negativo no es admisible la tipicidad objetiva”, y como ya expresé al ser la peligrosidad de la acción una
presunción juris et de jure, no existe la posibilidad de valoración de la peligrosidad de la acción para el caso particular.
Respecto de este último punto expresa Bacigalupo (17) “en estos delitos no solo se debe comprobar la realización de una
acción que supere los límites del peligro permitido. Además se requiere que la acción haya representado un peligro para un
determinado bien jurídico”.
Este problema tan crucial, lleva a algunos autores a declarar, a los delitos de puesta en peligro en abstracto, como
inconstitucionales ya que vulneran el artículo 19 de la Constitución nacional, más específicamente el principio de lesividad. El
mismo nos trae el principio de que no hay pena sin daño, entonces cabe preguntarnos, ¿Cómo se puede penar algo que todavía
no produjo un daño? Creo yo que es esta la pregunta que se plantean los opositores enunciados anteriormente para considerar
que estos delitos no pueden ser incluidos a la legislación penal.

#Delitos de mera actividad: Son aquéllos que sólo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado- potencial o
efectivo- separable de aquél. Por ejemplo: violación del domicilio

#delito permanente: Son aquellos hechos en los que el delito no está concluido con la realización del tipo, sino que se mantiene
por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo. Por ejemplo:
Allanamiento de morada, ya que con la intromisión del autor ya se da un hecho consumado, pero dura tanto tiempo como el
sujeto se mantiene dentro del ámbito protegido. Lo mismo ocurre con la detención ilegal, que sigue siendo actual hasta que el
autor pone en libertad a la víctima o ésta es liberada, o en la conducción en estado de embriaguez, que ya es punible como
delito consumado con el comienzo del viaje, pero pese a ello no concluye mientras dura la conducción bajo influencia de
bebidas. Los delitos permanentes son en su mayoría delitos de mera actividad, pero también pueden ser delitos de resultado
en caso de que un determinado resultado constantemente vuelva a realizarse de nuevo al mantenerse el estado antijurídico.

#Delito de creación de estado: Son aquellos que están concluidos con la provocación de un determinado estado, y por tanto no
son susceptibles de mantenimiento por el autor, ni lo necesitan. Ejemplos clásicos son los delitos de homicidio pero también
las lesiones y los daños. Entre los delitos de estado habrá que incluir también tipos como la bigamia o la falsificación del estado
civil.
Ejemplo dado en clase: Podemos separar un antes y un después del homicidio. Antes teníamos un ser humano que, luego de
ser ejecutado, tenemos un cadáver. La creación de estado sería el cadáver que ha surgido producto de los impactos de las

38
balas.

#Delitos especiales: Hay ciertos delitos que solamente puede cometerlos un número reducido de personas: aquéllas que
tengan las características especiales del autor requeridas por el tipo penal. Tal es el caso de los delitos de los funcionarios
públicos- por ejemplo: prevaricato, malversación, peculado, etc. Estos sólo podrán ser cometidos por un autor que sea
funcionario, juez, etc. Estos pueden ser:

-Propios: cuando la característica especial del autor es el fundamento de la punibilidad- Por ejemplo: Prevaricato- ; la acción
sólo es delito si la realiza el sujeto específico.

-Impropios: cuando la característica especial del autor no es el fundamento de la punibilidad, sino una circunstancia que
agrava o atenúa la pena- por ejemplo: el parricidio: todos pueden cometer un homicidio, pero si la acción de matar es realizada
por un ascendiente, descendiente o cónyuge de la víctima, el hecho será más grave.

#Delitos de propia mano: Son aquéllos delitos ejecutados por una misma persona sin que interfiera otra, o haya un coautor.
Ejemplo: quiero matar a X, busco un arma y lo mato.

Delitos de lesión
Delitos de resultado Delitos de peligro en concreto

Delitos de puesta en peligro en abstracto

Delitos de mera actividad

Delitos
Delitos de creación de estado

Delitos permanentes
Delitos especiales impropios
Delitos especiales
Delitos especiales propios
Delitos de propia mano

2) La construcción compleja del tipo penal: Este es el último paso de la evolución del tipo.

Elementos descriptivos
Tipo objetivo
Elementos normativos

Construcción compleja del tipo

Dolo
Tipo subjetivo
Culpa

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A) Tipo objetivo: Los elementos que componen la descripción del comportamiento prohibido, es decir, el tipo penal, pueden
clasificarse en dos especies diferentes: elementos descriptivos y elementos normativos. La distinción tiene importancia con
relación a la manera en que debe efectuarse la comprobación del elemento respectivo por parte del juez y a la forma en que
debe haber tenido conocimiento de cada especie de elementos el autor del delito.

Elementos descriptivos: Son aquéllos que el autor puede conocer a través de los sentidos- vista, olfato, oído, etc.-.Son objetos
del mundo exterior que el autor puede conocer a través de sus sentidos sin hacer una especial valoración. Tal es el caso de la
cosa mueble en el delito de hurto. En la teoría se ha cuestionado, tal vez no sinrazón, la autonomía de esta categoría por
entenderse que la valoración tiene por lo menos tanta significación como la percepción sensorial, pues no habría dentro de los
tipos penales elementos totalmente libres de una referencia a las valoraciones jurídicas.

Elementos normativos: Son aquellos contenidos en una descripción típica que sólo se pueden captar mediante un acto de
valoración. Esta valoración puede referirse a:
-La significación cultural de un hecho (acto de valoración cultural): como cuando el estupro (relaciones sexuales abusivas) se
condiciona a que la mujer con la que se tiene acceso carnal sea “honesta”
-La significación jurídica de un hecho (acto de valoración jurídica): el elemento “documento”, en los delitos de falsificación
documental, requiere una valoración jurídica de una circunstancia determinada. En este caso, la percepción sensorial de un
trozo de papel escrito es todavía insuficiente para fundamentar la existencia de un documento en el sentido del derecho
vigente. El carácter documental de un objeto no se percibe mediante una actividad sensorial.

Evolución teórica de la causalidad:El problema de la causalidad ha consistido en determinar cuál es la causa productora del
resultado y las que han sido meras condiciones (teorías individualizadoras).
Ser la causa del resultado no implica necesariamente la responsabilidad penal de quien así ha actuado.
Pueden señalarse las siguientes teorías:
a) Teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non): Se basa en el concepto de causalidad de las
ciencias naturales.
Según este criterio, todas las condiciones que deteminan un cierto resultado tienen idéntica y equivalente calidad de causa.
Por ende, todas las condiciones son equivalentemente causas.
En el ámbito del Derecho Penal estas nociones se trasladaron a partir de la siguiente fórmula: una acción es causa si, suprimida
idealmente su realización, el resultado no se habría producido. En cambio, en los delitos omisivos, la omisión es causa del
resultado si supuesta mentalmente la realización de la acción omitida, el resultado no se habría producido.
Dicho de otra forma, para aplicar esta teoría es necesario pensar el hecho como si la acción no hubiera ocurrido o como si la
omisión no hubiera tenido lugar (como si la acción omitida se hubiera realizado). Ej.: caso del que lesiona a otro, que
trasladado al hospital muere en el incendio que se declara en dicho lugar.
Como crítica a esta postura se ha señalado que es engañosa porque solo funciona si de antemano se conoce la causalidad; y si
se desconoce esa causalidad, no puede averiguarse con la teoría de la conditio.
b) Teoría de la causalidad adecuada: Intenta ser una limitación de la amplia extensión de la anterior, que tenía muchas
dificultades para eliminar del ámbito de la tipicidad condiciones muy alejadas temporalmente del resultado, que por tanto
eran muy dudosas (ej. de los padres que engendraron al homicida que mata a los 25 años).
Según esta postura, no todas las condiciones son causas, sino solamente aquellas que de acuerdo con la experiencia general
producen habitualmente el resultado.
Así por ejemplo, un disparo de arma de fuego en una zona vital produce habitualmente la muerte o lesiones considerables y
justamente por ello debe ser considerado causa de dichos resultados. Pero una simple bofetada dada a una persona no es
causa de su muerte, si el autor del hecho ha dado una bofetada a otro que es hemofílico y le produce con ello la muerte, porque
las bofetadas usualmente no son causas adecuadas de muerte.
La crítica a la teoría es que también según la experiencia general también los comportamiento inadecuados producen
resultados no habituales.
c) Teoría de la relevancia típica de la causalidad: Constituye otro intento por limitar la extensión de la teoría de la
equivalencia de las condiciones. Sostiene que para comprobar la relevancia típica del nexo causal es preciso efectuar una
correcta interpretación del tipo penal.

40
Para ello hay que partir de la teoría de la equivalencia de las condiciones y verificar el proceso causal, pero luego habrá que
verificar si se trata de una causalidad típicamente relevante.
Por ejemplo, la causalidad de los padres que engendraron al asesino, que puede ser afirmada desde la teoría de la conditio sine
qua non, aquí carece de relevancia típica por cuanto dicha acción no puede considerarse como “acción de matar”.
La crítica que se le ha hecho es que no da los criterios para determinar cuál sería la correcta intepretación del tipo.
d) La teoría de la imputación objetiva
Esta postura propone reemplazar la relación de causalidad por una conexión elaborada en base a consideraciones jurídicas, y
no naturales (Bacigalupo).
Se debe partir de la comprobación de una causalidad natural con arreglo a la teoría de la equivalencia de las condiciones
(conditio...). Se debe indagar si existe una ley natural que indique que el resultado es consecuencia natural de la acción
humana.
Pero esa sola indagación es insuficiente. Es preciso someter esa causalidad natural a los criterios jurídicos de valoración del
ordenamiento jurídico a fin de determinar si el nexo natural entre acción y resultado es típicamente relevante.
Verificada entonces la causalidad natural, corresponde precisar:
Si la acción del autor ha creado un peligro (o riesgo) jurídicamente desaprobado para la producción del resultado;
Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (o riesgo) -jurídicamente desaprobado- creado
por la acción.
O en otras palabras, una acción solo puede ser imputada, cuando ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se
concreta en la producción del resultado.
Por ejemplo: la acción de conducir un coche es peligrosa; sin embargo, si el conductor produce un resultado de lesiones
corporales de otro sin haber transgredido los reglamentos de tránsito, es decir, manteniéndose dentro de los límites del
peligro o riesgo permitido, el resultado no le será imputable. Tampoco puede imputarse al autor el resultado que va más allá
del peligro representado por su acción. Ej.: caso del hemofílico que muere desangrado.
I. Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Casos de exclusión.
a) El riesgo permitido
Los riesgos que una sociedad tolera porque los considera necesarios para su desarrollo no pueden ser alcanzados por la
tipicidad. Por ende la acción que no supera los límites del riesgo permitido no es típica.
Así ocurre con numerosas actividades riesgosas como la conducción de automotores, la instalación de plantas nucleares, etc.
En algunas ocasiones los riesgos permitidos tienen una legitimación tradicional, y no puede asegurarse que sean beneficiosos
socialmente (como ocurre por ejemplo, con ciertas fiestas populares en España donde hay serios riesgos para la vida de los
participantes -San Fermín-). En otras ocasiones el riesgo permitido está normativamente regulado constituyendo dichas
regulaciones pautas para la ponderación de sus límites. Así por ejemplo en el tráfico automotor; o las normas sobre seguridad
en el trabajo, etc.
El juicio sobre el carácter permitido del riesgo debe practicarse ex-ante, esto es, en el momento en que el autor emprende la
acción riesgosa, y tiene carácter objetivo.
b) Disminución del riesgo
Roxin aclara que no hay creación de riesgo si el autor del hecho modifica un curso causal de tal manera que aminora o
disminuye el peligro ya existente para la víctima, mejorando -por tanto- la situación del objeto de la acción. Así por ejemplo,
quien ve cómo una piedra vuela peligrosamente hacia la cabeza de otro, y aunque no la puede neutralizar, sí logra desviarla a
una parte del cuerpo para la que es menos peligrosa, no comete lesiones, aun cuando desde el punto de vista causal natural
podría atribuirse a su acción ese resultado. Dice este autor que sería absurdo prohibir acciones que no empeoran sino que
mejoran el estado de bien jurídico, concluyendo que en estos casos no hay tipicidad.
Debe quedar claro que se trata aquí de un único y mismo riesgo ya existente que se disminuye, y no del reemplazo de un
riesgo por otro menor, aunque muchas veces esto se difícil de delimitar. Ejemplos de esta última situación serían: 1) el caso de
aquel que arroja desde la altura a un niño que está atrapado en una casa incendiada donde corre peligro de morir, pero al
hacerlo le causa considerables lesiones, salvándole, sin embargo, la vida; 2) quien encierra a otro sin poder explicarle que es
para sacarlo de en medio, como única forma de evitar que sea secuestrado por un tercero. Se dice que estos casos habrá
tipicidad de lesiones (caso 1) o de privación ilegal de la libertad (caso 2), pero concurrirá una causal de justificación que
eliminará la antijuridicidad.
II. La realización del riesgo en el resultado. Casos de exclusión.
En segundo lugar se exige que el riesgo no permitido creado por la acción sea el que se concreta en el resultado.
La realización del riesgo no se daría en las siguientes situaciones:

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Cuando no se materializa el peligro (riesgo). La I.O. queda excluida en el caso en que el resultado no se produce como
plasmación del peligro creado por el autor con su acción, sino tan solo como una mera casualidad (Roxin habla de una mera
conexión casual con el riesgo). Es decir, hay una mera relación fortuita entre el resultado y peligro (riesgo) jurídicamente
desaprobado. Ejemplo: una persona que ha sido herida por otra, y es llevada al hospital para su tratamiento, muere a causa de
un incendio en ese lugar.
Exclusión de la imputación por falta de realización de un riesgo no permitido. No basta con la transgresión de la barrera
del riesgo permitido, sino que es preciso que ello haya influido en forma concreta en el resultado. Ejemplo: durante una
maniobra de adelantamiento prohibida en una carretera, se produce un accidente vehicular porque uno de los neumáticos del
coche que la realiza explota repentinamente por defectos de fabricación [caso juzgado por el Tribunal Supremo Alemán]. En
este supuesto, si bien el conductor violó el reglamento de tránsito y con ello se excedió del riesgo permitido, no hay
imputación objetiva del resultado al infractor porque el peligro creado por él con su acción no lo produjo.
Exclusión de la imputación en resultados que no están cubiertos por el fin de protección de la norma de cuidado. Las
normas de cuidado han sido dictadas para establecer los límites del riesgo permitido, dentro del cual debe mantenerse todo
ciudadano. Pero esas normas no están dirigidas a evitar cualquier tipo de resultado dañoso, sino resultados concretos.
Consecuentemente, si el daño producido no es de aquellos que la norma de cuidado intentaba evitar, no le es atribuible al
sujeto. Ejemplo: los reglamentos de tránsito que imponen la disminución de la velocidad de los automotores al pasar por
escuelas, están destinados a evitar accidentes con niños que concurren a las mismas. Si alguien excede los límites impuestos
por la normativa y con ello causa un accidente que involucra a un adulto, en ese mismo lugar, evidentemente ha creado un
riesgo jurídicamente desaprobado, aunque no le será imputable puesto que la norma no estaba destinada a evitar ese tipo de
resultados. Esto no debe confundirse con lo que luego veremos como “alcance del tipo”; aquí hacemos referencia a que la
norma de cuidado -la que debemos observar para mantenernos dentro del riesgo permitido- no tiene como fin evitar cualquier
tipo de resultado, sino tan solo algunos específicos. Por alcance del tipo veremos un grupo de casos que de antemano están
excluidos no ya de la finalidad protectora de la norma del cuidado, sino del propio tipo penal.
Las conductas alternativas conforme a derecho y la teoría del incremento del riesgo. Estamos ante casos en los que
alguien ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado, pero se demuestra que aun si se hubiese mantenido dentro de los
límites del cuidado exigido, el resultado lesivo también se habría producido con un muy alto grado de probabilidad. Ejemplo:
un conductor de un camión quiere sobrepasar a un ciclista en una carretera, pero al hacerlo no se mantiene dentro de la
distancia reglamentaria lateral fijada para tal fin. Durante la maniobra prohibida de adelantamiento, el ciclista, que estaba
ebrio, cae bajo las ruedas posteriores del remolque, a causa de una maniobra súbita suya hacia la izquierda, producto de una
acción instintiva. Se demostró que el accidente también se habría producido de haber respetado el camionero la distancia
exigida por la reglamentación. Roxin sostiene que en estos casos hay que establecer si la conducta contraria a la norma elevó o
no el riesgo de producción del resultado. Si ello ocurrió, cabe imputar el resultado al autor; si no, quedaría excluída la I.O.
III. Alcance del tipo. Casos de exclusión.
Afirma Roxin que muchas veces, en casos concretos, pese a la realización de un peligro no cubierto por el riesgo permitido, no
puede verificarse la imputación al tipo objetivo. Y ello ocurre porque no puede afirmarse que el “alcance del tipo”, también
denominado “fin de protección de la norma típica”(o sea, la prohibición de matar, lesionar, dañar, etc.) abarque resultados de la
clase de los producidos en esos casos concretos; o en otras palabras, porque el tipo no está destinado a impedir tales sucesos,
sino otros.
Esta cuestión adquiere relevancia en tres grupos de casos:
La cooperación en una autopuesta en peligro dolosa (deliberada): que se da cuando alguien incita o coopera con otro en
acciones que son más peligrosas que la medida normal. Ej.: A y B llevaron a cabo una competición con motos, estando ambos
bebidos, pero en estado de plena imputabilidad. Durante la carrera B sufrió un accidente mortal por su propia culpa. ¿Sería
posible condenar por homicidio imprudente a A? Es claro que participar de una carrera de esa naturaleza rebasa claramente el
riesgo general del tráfico automotor, y que el peligro se realizó en el desarrollo que tuvo el suceso. Sin embargo se dio en el
caso una cooperación en una autopuesta en peligro dolosa, de cuyo riesgo era suficientemente consciente B (que era
plenamente imputable), y pese a haberse realizado el riesgo en el resultado, éste no estaba comprendido en el ámbito de
protección de la norma y por tanto falta la imputación objetiva.
La puesta en peligro de un tercero aceptada por éste: son casos en los que alguien no se pone deliberadamente en peligro a
sí mismo, sino que se deja poner en peligro con conciencia del riesgo. Ej.: 1) El acompañante conmina al conductor a que vaya a
velocidad excesiva y prohibida porque quiere llegar a tiempo a una cita. A consecuencia de la excesiva velocidad se produce un
accidente, en el que resulta muerto el acompañante. 2) Un automovilista que ya no estaba en condiciones de conducir por el
consumo de alcohol admite que le acompañe en su coche otro de los asistentes a la fiesta a petición expresa de éste. El

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acompañante resulta muerto en un accidente causado por el estado alcoholico del conductor. 3) Alguien tiene contactos sexuales
con otra persona que sabe que está infectada con SIDA: tal contacto, incluso sin protección, es impune si ambos sujetos están
informados del riesgo de contagio y son responsables conjuntamente de su actuación.
La atribución a la esfera de responsabilidad ajena: El fin de protección del tipo tampoco abarca ya aquellos resultados cuya
evitación cae dentro de la esfera de responsabilidad de otro. Ej.: “A” conduce en la oscuridad un camión cuya parte trasera va sin
alumbrado, y es detenido por una patrulla de policía que le labra acta de infracción. A efectos de seguridad frente a otros
vehículos que pudieran llegar, uno de los policías coloca en la calzada una linterna con luz roja. La policía le ordena a “A” que
prosiga la marcha hasta la próxima gasolinera, para lo que el coche patrulla marchará detrás para seguridad del camión sin
alumbrado trasero. Pero antes de que “A” arrancara, el policía retira la linterna de la calzada y a continuación el camión sin
alumbrado es embestido por otro camión, cuyo copiloto resulta muerto. Según Roxin una vez que la policía había asumido la
seguridad del tráfico, el suceso ulterior entraba dentro de su esfera de responsabilidad y ya por esa razón no se le puede
imputar a “A”. El alcance del tipo no abarca, por tanto, el accidente posterior.

Condiciones objetivas de exclusión de la tipicidad: Según Creus, algunas veces –lo que no deja de ser estrictamente excepcional
-, el tipo enuncia “condiciones”, sin el concurso de las cuales niega la imposición de la pena, que no dependen estrictamente de
la conducta del autor y de las que no se puede decir que pertenezcan a la acción típicamente descripta (normalmente son
circunstancias que se insertan paralelamente a ella, sin depender del curso causal, según las limitaciones de la causalidad
típica, como ocurre, por ejemplo: con el “daño del servicio público” en el abandono de servicio del funcionario público, artículo
252 del Código Penal). Son las llamadas condiciones objetivas de punibilidad, cuya existencia autónoma es objeto de debate en
la dogmática argentina.

Lección 8

1) La construcción compleja del tipo penal (continuación):En la acción se dan elementos exteriores-objetivos- y elementos
subjetivos, que como tales transcurren en la conciencia del autor. Este aspecto subjetivo constituye lo que llamamos tipo
subjetivo. Los elementos subjetivos, de todos modos, no son sino elementos externos que objetivan una determinada actitud
del sujeto.
En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurídicos se pueden distinguir dos diferentes clases.
#En un primer grupo -tipos dolosos- el sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien jurídico y quiere
afectarlo. Lo sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor (por ejemplo, la muerte de la víctima y la conducta letal
del sujeto que la produjo).
#En el otro grupo –tipos culposos- el agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada produce su
afectación. Por ejemplo, el conductor del automotor- con la intención de llegar a destino antes de cierta hora- aumenta la
velocidad por encima del límite reglamentariamente admitido, causando la muerte del peatón que cruzaba la calle, resultado
que aquél no quería alcanzar.
Como se advierte, tales comportamientos tienen una gravedad diferente, que se traduce en la intensidad de la pena, la cual
generalmente es inferior para el tipo culposo; así, el homicidio doloso está castigado en nuestro Código con una pena de
reclusión o prisión con un mínimo mayor que el del homicidio culposo.
La mayoría de los delitos de la Parte Especial del Código Penal son tipos dolosos, pues el dolo es el elemento subjetivo por
excelencia.

Elementos:Dentro de la concepción clásica del dolo se habían desarrollado distintas teorías para explicar su contenido, a
través de sus componentes: el conocimiento (elemento cognoscitivo) y la voluntad (elemento volitivo), asignando
preponderancia a uno u otro.
Hay que decir, como una advertencia previa, que en todas las siguientes posiciones se encuentran los dos elementos, es decir,
si bien se le da prioridad a uno de los elementos esto no quiere decir que el otro no se encuentre presente.
Estas son las siguientes posiciones:
*Por su parte, Von Liszt con su teoría de la representación, priorizaba el elemento intelectual, pues le bastaba la previsión del
resultado. Definía al dolo: “el conocimiento de todas las circunstancias de hecho correspondientes a la definición legal, que
acompaña a la actuación voluntaria”.

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*La teoría del asentimiento de Beling sostenía que lo decisivo para la existencia del dolo no era la representación pura y
simple, sino la actitud del sujeto frente a esa representación, donde hay una gradación que va desde la intención directa de la
voluntad de causar el resultado previsto, hasta el consentimiento prestado a un resultado que se prevé sólo como probable.
*Intentado sintetizar tales proposiciones Nuñez conceptúa al dolo como la “intención de cometer el delito o, por lo menos, la
indiferencia de cometerlo frente a su representación como probable”
*En definitiva, podemos decir que el dolo consiste en el conocimiento y la voluntad de realización del tipo penal. El autor debe
saber que realiza el hecho, qué hecho realiza y las circunstancias que lo rodean, y además, debe querer realizarlo.

Clases:Podemos encontrar tres clases de dolo:

#Dolo directo:Se da cuando la acción o el resultado típicos constituyen el objetivo perseguido por el sujeto: quiere matar a otro
y lo mata. Son los resultados queridos directamente

#Dolo indirecto:Abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que aparecen unidos de modo necesario e
ineludible al resultado comprendido en la intención. Por ejemplo: la actitud de quien coloca una bomba en un avión para
cobrar el seguro de vida constituido a su favor por uno de los pasajeros: la muerte de los demás pasajeros y la destrucción de
la aeronave son consecuencias no buscadas por el agente, pero ligadas inexorablemente al efecto querido. Son los resultados
no queridos directamente

#Dolo eventual:En ocasiones, quien realiza la conducta conoce que probablemente se produzca el resultado típico, y no deja de
actuar por ello. Estamos en presencia del dolo eventual que significa el umbral mínimo del dolo, fundamentado por Beling
mediante la teoría del asentimiento, pues la egoísta indiferencia ante la representación de la eventualidad del resultado, se
equipara a quererlo. Ejemplos:
#Caso Aliandre: un hincha de San Lorenzo desde un balcón, con motivos de querer hacer disturbios, sabiendo que podía llegar
a matar a alguien, dispara un arma de fuego que la bala impacta en una persona que estaba dentro de un micro que
transportaba hinchas de Vélez Sarsfield a la cancha.
#Caso hipotético: Joaquín apuesta veinte pesos a que puede acertar de un disparo a una bola de cristal que sostiene en la mano
una señorita de una barraca de tiro al blanco en la feria. Él cree que, en caso de fallar, podría desaparecer sano y salvo entre el
bullicio de la feria. Desafortunadamente, el disparo da en la mano de la muchacha, lesionándola gravemente

Objeto:Según Roxin, sólo pueden ser objeto del dolo típico las circunstancias que pertenecen al tipo objetivo, y no además las
circunstancias subjetivas del hecho. Para cometer un delito doloso de daños, es necesario que el sujeto sepa que “daña o
destruye” y quiera “dañar o destruir una cosa ajena”, sin que el dolo haya de referirse además a sí mismo. Tampoco otras
circunstancias subjetivas del hecho, como por ejemplo el ánimo o intención de apropiación antijurídica, pueden ser
razonablemente objeto del dolo; el legislador no exige para la punición del hurto el dolo de tener ánimo o intención de
apropiación, sino únicamente este mismo ánimo o intención.

Elementos subjetivos del injusto distintos del dolo:Estos elementos se designan también como elementos subjetivos de lo
injusto o del tipo. Esta designación tiene una explicación histórica. El descubrimiento de los elementos subjetivos a los que
estamos haciendo referencia tuvo lugar en un momento- en la década de los años 12 y 20 de este siglo- en el que a lo injusto –
lo ilícito- sólo correspondían elementos objetivos. La comprobación de que para la adecuación típica de algunos delitos era
preciso tomar en cuenta la tendencia subjetiva del autor al realizar la acción, hizo pensar que en lo injusto debía introducirse
una categoría de elementos que hasta entonces habían pertenecido a la culpabilidad por su carácter subjetivo. Al desarrollarse
más esta nueva concepción de lo ilícito, se acabó trasladando también el dolo a lo ilícito. Esta tarea estuvo a cargo de la teoría
finalista de la acción.
Esto puede ser pesado de entender, pero fue bien explicado por García Gastaldo. La profesora nos explicó que antes la acción
era pensada como algo mecánico (concepción causalista de la acción) por lo tanto esta no poseía nada sobre la voluntad del
sujeto, en otras palabras no se encontraba el psiquismo (dolo). La crítica que le hace el finalismo al causalismo es que como,

44
esta última escuela, no va a incluir un elemento tan importante como lo es la voluntad en la acción. En efecto, hay delitos en los
que si o si hay una especie de valoración, de algo subjetivo, que el sujeto al momento de cometer el delito, siente. Este es el
clásico ejemplo del parricidio ya que este delito no es un homicidio simple sino que es un homicidio entre familiares. El sujeto
sabe que a quien mata es uno de sus familiares por lo tanto es imprescindible pensar el psiquismo en la acción. No hay que
olvidarse nunca los cuadros esbozados en las primeras páginas ni tampoco la evolución de la teoría del delito.
Volviendo a Bacigalupo, la terminología más adecuada en el marco de la concepción personal de lo ilícito es la de elementos
especiales subjetivos de la autoría, pues de su concurrencia depende que el que ha realizado la acción típica en forma dolosa
sea además autor.
Los especiales elementos de la autoría se dan junto al dolo en los tipos penales que requieren que el autor además de haber
querido la realización del tipo haya perseguido con ella una finalidad ulterior. La diferencia entre estos elementos y el dolo es
clara: mientras el dolo consiste en el conocimiento del peligro de realización del tipo, esta finalidad ulterior del autor
trasciende la consumación del delito y se dirige a un fin jurídicamente desaprobado.
Podemos encontrar también los elementos especiales subjetivos del ánimoaunque se tiene que reconocer que su lugar
sistemático es discutido. Se trata de la actitud que pone de manifiesto el autor en la realización del acto típico y que determina
un especial disvalor ético-social de la acción- por ejemplo: el homicidio agravado “por placer”-.

Exclusión del tipo subjetivo: El error de tipo, características y consecuencias: El dolo requiere el conocimiento de los
elementos objetivos del tipo. Habrá conocimiento siempre y cuando el autor no haya obrado con error o ignorancia respecto
de algunos de los elementos del tipo objetivo. Si el autor tiene una falsa representación de un elemento del tipo objetivo –error
–o si directamente ignora su existencia faltará el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Paralelamente, desaparecerá
la voluntad de realización del tipo, pues como consecuencia del error, el autor no puede haber tenido voluntad de realizar un
hecho que no es el típico según su conocimiento. Así, por ejemplo, el que no sabe que dispara sobre otro, porque lo ha
confundido en la oscuridad con un animal, tampoco tiene conocimiento del peligro concreto de matar a otro; otro ejemplo
(Roxin) puede ser que una persona no se da cuenta de que el supuesto espantapájaros sobre el que dispara es una persona no
actúa con dolo.
En consecuencia, el error sobre los elementos del tipo objetivo excluye el dolo, o dicho de otra forma, el error de tipo excluye el
dolo.
La exclusión del dolo, sin embargo, no significa también exclusión de la responsabilidad penal. En efecto, si el autor ha
incurrido en un error de tipo por falta de cuidado –por obrar negligentemente -, la realización del tipo no será, naturalmente,
dolosa, pero será una realización del tipo culposa. En estos casos, el autor será punible si el delito correspondiente está
amenazado con pena en la ley para su realización culposa. En estos casos, el autor será punible si el delito correspondiente
está amenazado con pena en la ley para su realización culposa.
Por lo tanto…

Error de tipo
Excluye el dolo y toda responsabilidad
inevitable

Erros de tipo a) Elimina el dolo

evitable (por b) Deja subsistente la responsabilidad
negligencia) culposa si el delito es punible en la
forma culposa

En el ejemplo que puse arriba, si el autor omitió las comprobaciones que el cuidado debido exigía al disparar sobre otro al que
confundió con un animal, habrá obrado sin dolo, pero será responsable por la realización culposa –negligente –del tipo de
homicidio.

Error sobre los elementos normativos:También es error de tipo el que recae sobre los elementos normativos, sean
valoraciones jurídicas o culturales.
Cuando se trate de tipos que contienen elementos normativos jurídicos que no adelanten una valoración sobre la antijuricidad
del hecho y que remiten a disposiciones prescriptivas extrapenales, el falso conocimiento o el desconocimiento de dicha
45
normativa puede dar lugar a errores de tipo.
Esta situación suele ocurrir con frecuencia en el ámbito de los delitos socio-económicos, por el empleo de aquella técnica
legislativa, que puede complicar el acceso al conocimiento de la ley para sus destinatarios, debido a las remisiones a normas de
muy distinta importancia y origen, que continuamente sufren modificaciones, como las tributarias, ambientales, bancarias, etc.

2) Otras causales de exclusión de la tipicidad:En materia de error de tipo merecen un tratamiento especial el error sobre el
desarrollo del suceso que conduce el resultado –tradicionalmente llamado error sobre el nexo causal -, el error in persona, el
aberratio ictus y el llamado dolus generalis.
Bacigalupo describe bien los casos especiales:

A.1) Error in persona:El error in persona es, en verdad, un error sobre la identidad de la persona. Por ejemplo: A paga a B para
que mate a C; B confunde a D con C y mata a D, creyendo haber matado a C. El error sobre la identidad de la persona es
irrelevante pues el tipo penal del homicidio sólo exige que se mate a otro y B ha querido matar a otro. Si la identidad es
típicamente relevante –por ejemplo: en el parricidio –la ignorancia de la identidad de la persona excluirá la agravación o, en su
caso, la atenuación.

A.2) Aberratio ictus:Mayor complicación presenta el caso del aberratio ictus. Ejemplo: A quiere matar a B, que está sentado
junto a C; apunta mal y en lugar de matar a B, mata a C, a quien no quería matar. Para este caso se ofrece, en la teoría, dos
soluciones:
#Un grupo de autores piensa que no se diferencia del error in persona y estiman que debe tratarse como un homicidio doloso
consumado.
#Otros en cambio piensan que el autor no logró consumar el hecho que quería –matar a B –y que a este respecto sólo puede
haber tentativa de homicidio, y que además mató a C, sin quererlo, pero por falta de cuidado, lo que constituye un homicidio
culposo, y que ambos hechos concurren idealmente.
La primera solución es la correcta (Bacigalupo). En efecto, el autor quiso matar a otro y el resultado es una concreción del
peligro representado por su acción.

A.3) Dolus generalis (dolo general): Piénsese en el siguiente caso: A quiere matar a B a golpes con un bastón; luego de
propinarle un número considerable de golpes en el cuerpo y en la cabeza cree haberle producido la muerte; para ocultar el
cadáver, lo arroja a un pozo con agua. Al descubrirse el hecho, los médicos comprueban que B murió ahogado y que, por lo
tanto, no estaba muerto, como creyó A, cuando éste lo arrojó al pozo. En consecuencia, cuando el autor quiso matar no logró el
resultado; cuando creyó que no mataba –pensaba que arrojaba al pozo a un cadáver –produjo el resultado de muerte. Las
opiniones se dividen en lo que respecta al tratamiento de estos casos.
#Para una parte de la teoría deben admitirse dos acciones diferentes: en el primer tramo, tentativa de homicidio, y, en el
segundo, homicidio culposo.
#Para otro grupo de opiniones se trata de un único hecho en el que debe admitirse un dolo general de matar que se concretó
en la obtención del resultado. La primera solución es la preferible (Bacigalupo), pero siempre y cuando la decisión de realizar
el segundo tramo del hecho sea sobreviniente.

B) Error sobre circunstancias que agravan o atenúan la punibilidad:Según Zaffaroni, en razón de contenidos injustos del hecho,
mayores o menores, la ley distingue a veces entre tipos:
A- Básicos
B- Calificados o agravados
C- Privilegiados o atenuados
En el aspecto subjetivo de los tipos agravados o atenuados, dado que no se trata de tipos independientes, el error sobre estos
no elimina la tipicidad, sino que siempre debe jugar el tipo básico, por ser la definición genérica de la acción, en la cual,
formalmente, estaría incurso tanto objetiva como subjetivamente. Un ejemplo: El que cree matar al padre pero mata a una
persona que en realidad no era su padre, no comete parricidio (artículo 80 del Código Penal), pero de toda forma comete un
homicidio (artículo 79 del mismo código)

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Lección 9

La omisión: Según Lascano, los tipos de omisión pueden ser también de conducta y de resultado, pero debido a que éstos se
distinguen de aquéllos por el carácter prescriptivo de la norma (que manda hacer algo), en el primer caso ella se limita a
ordenar el desarrollo de cierta conducta, en tanto que en el segundo impone, además, que mediante el desarrollo de la
conducta ordenada se evite un resultado lesivo para el bien jurídico protegido.
Los de la primera categoría reciben el nombre de delitos de omisión propio (o simple omisión); los de la segunda, delitos de
omisión impropia (o comisión por omisión).

1)Criterios distintivos entre acción y omisión. Su naturaleza normativa:

El hecho de que todo aquel que omite cumplir un mandato de acción realiza a la vez otro comportamiento, conduce al
problema de la distinción entre acción y omisión. Varios criterios se han elaborado al respecto.
Para el primer criterio, denominado de la dirección del reproche jurídico, es dicha dirección lo que dirá si estamos ante una
acción o una omisión. El criterio resulta inútil por cuanto para conocer la dirección del reproche jurídico precisamente es
necesario saber de antemano si estamos ante una acción o ante una omisión, por lo cual no aporta nada.
Jescheck, por su parte, adopta el denominado criterio de la causalidad, según el cual si alguien ha causado el resultado
mediante un hecho positivo objetivamente adecuado al tipo, esto será lo decisivo para el Derecho Penal. Solo cuando pueda
descartarse la acción positiva realizada por operar una causal de justificación o de exculpación, cabe preguntarse si el autor ha
omitido un hecho positivo esperado mediante el cual hubiera evitado el resultado.
Rudolphi, sostiene que la distinción dependerá de si el agente ha impulsado mediante una energía positiva el curso causal
(comisión) o si ha dejado de emplear la energía necesaria para intervenir en un nexo causal no creado por él (omisión). Para
ello habrá que realizar la siguientes comprobaciones: 1) si el autor ha dado impulso a la cadena causal que ha conducido al
resultado; 2) si ese impulso es típico, antijurídico y culpable; 3) si -siempre y cuando no se trate de un hecho activo,
antijurídico y culpable- haciendo lo que le era posible el autor hubiera evitado el resultado.

2) La omisión propia: Antes de adentrarnos en el análisis de esta modalidad delictiva resulta necesario caracterizarlo. El delito
de omisión propia se caracteriza porque en él se describe una situación típica, en la que el autor (sujeto obligado no calificado)
omite una determinada acción, pese a que podía haberla realizado1.
En esta modalidad delictiva el tipo contiene un mandato de acción sin tomar en cuenta, a los efectos de la tipicidad, si la acción
ejecutada evitó o no la lesión del bien jurídico. Es decir, para que se configure el tipo objetivo sólo se requiere la realización de
una acción distinta a la ordenada y su punibilidad no depende de la existencia de un delito activo como correlato del omisivo 2.
Estructura del tipo objetivo
En los delitos propios de omisión para que su tipicidad se encuentre configurada se requiere de la constatación de tres
elementos, a saber:
La Situación típica generadora del deber de obrar:
Silva Sánchez considera que los tipos omisivos describen una situación de peligro para un bien jurídico de la que surge el
deber de actuar. Esta situación constituye el factor esencial de lo que suele conocerse como “situación típica”3.
Siguiendo a Zaffaroni podemos decir que el tipo fija una determinada situación de peligro y en ellos el autor es indiferenciado,
o sea, puede ser cualquiera que se halle inmerso en la circunstancia descrita en el tipo, pues en ellos la obligación de actuar en
esa situación deviene de su mera condición de habitantes y no por particulares relaciones jurídicas (posición de garante)4.
Dicha situación de peligro puede ser analizada tanto desde una perspectiva cuantitativa como cualitativa.
En la dimensión cuantitativa nos hallamos ante la problemática de determinar qué medida de peligro es suficiente para
hacer típicamente requerida la intervención del sujeto. Si para la configuración de la situación de peligro fuera exigible una
presencia real del peligro, el mismo sólo sería constatable ex post. Ante ello, Silva Sánchez considera que dicha “situación de
peligro” sólo puede entenderse en el sentido de apariencia ex ante del referido peligro para el bien jurídico. En otras palabras,
la existencia o no del peligro típico para el bien jurídico se decide en el momento en que el sujeto aún no ha comenzado a
actuar y puede optar entre hacerlo de una u otra dirección5. Dado que la norma primaria cumple una función directiva, la
situación de peligro es valorada ex ante,entendiéndola como juicio objetivo que de la misma haga el hombre medio como los
conocimientos especiales del sujeto.

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Con respecto a la dimensión cualitativa, la situación de peligro puede tener origen natural o bien, humano. En esta dimensión
se trata de examinar qué sucede a propósito de los peligros consentidos por la propia víctima, es decir, supuestos en que el
sujeto pasivo se niega, en condiciones de libertad de voluntad, a recibir ayuda o, paralelamente, a aquéllos en que dicho sujeto
se sitúa voluntaria y responsablemente en una situación de peligro, creándola o consintiendo en ella. ¿En estos supuestos
existe una situación típica? Dicho planteamiento no adquiere demasiada trascendencia en el caso de bienes jurídicos
disponibles. Más complicado resulta cuando nos presentamos ante bienes indisponibles, como lo es la vida y más
específicamente, ante los supuestos de suicidios. La doctrina alemana entiende que estos casos no deben ser tratados como
situaciones típicas de peligros con la salvedad de que en dicho ordenamiento no se encuentra tipificada la participación activa
en el suicidio. Teniendo que nuestra legislación sí lo tipifica 6 y, sumado a ello, que la vida es un bien jurídico indisponible
deberíamos considerar que en estos casos sí se presenta una situación típica generadora del deber de obrar 7.
El ejemplo clásico de omisión propia en nuestra legislación es la omisión de auxilio tipificada en el art. 108 del CP. En el mismo
se estipula como situación típica el encontrar perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o
inválida o amenazada de un peligro cualquiera.
La no realización de acción mandada:
El segundo requisito se configura con la no realización de la acción ordenada por la norma primaria. El núcleo del tipo objetivo
está dado por la exteriorización de una conducta diversa a la ordenada por la norma. La existencia de una omisión penal de
esta clase se configurará desde el momento en que el sujeto, inmerso en la situación típica, lleva a cabo una conducta diversa a
la requerida por el tipo como prestación positiva (en la medida en que tenga capacidad fáctica de actuar).
En este tipo de omisiones no resulta correcto exigir al individuo que exigir la efectiva evitación del resultado lesivo pues, en
última instancia, escapa al control del individuo, pasando a depender directamente del azar. La norma primaria se agota con la
exigencia de realizar la conducta ordenada, sin interesar si la misma conlleva a la efectiva salvación del bien jurídico en
peligro.
En el caso del artículo antes mencionado la acción debida consiste en prestar auxilio necesario, o bien, si ello no es posible
por presentarse un peligro personal, dar aviso inmediatamente a la autoridad. En caso de omitir dichas acciones, quedaría
configurado el tipo.
Poder fáctico para realizar lo mandado (capacidad de obrar).
El sujeto activo debe tener la efectiva posibilidad de realizar la conducta ordenada, pues de no ser así, su conducta distinta a la
impuesta por la norma sería atípica.
La diferencia que radica entre la imposibilidad de realizar la conducta debida (atipicidad) y los casos de ausencia de acción es
que en el segundo de los casos el sujeto no solamente no puede realizar la acción ordenada por la norma sino que es incapaz
de realizar cualquier conducta (pierde la consciencia, está sometido a fuerza física irresistible, etc.). En cambio, en los casos de
atipicidad por imposibilidad de realizar la conducta ordenada el sujeto no puede realizar una acción de igual naturaleza a la
ordenada (por incapacidad física, falta de aptitud o entrenamiento, etc.) aunque está en condiciones de realizar otros
comportamientos diversos al exigido8.
En este punto se plantea la disyuntiva de si hay que estar ante el poder de evitación del hombre normal o del sujeto en
concreto, si éste es superior inferior al de aquél. Mir Puig sostiene que hay que partir del baremo de un hombre
mentalmente normal pero situado en la posición del autor, con sus conocimientos anteriores y de la situación como
base de la posibilidad de advertir la presencia de la situación típica y del poder actuar externo, y también con las
fuerzas físicas y mentales mayores o menores que pueden concurrir en una persona normal. Ello conduce a tener en
cuenta las facultades superiores de las que el sujeto pueda disponer voluntariamente; respecto a sus facultades inferiores, hay
que tomar en consideración las que son imaginables en una persona mentalmente normal. Pero no las que no son compatibles
con esta normalidad9.

3) La omisión impropia:Los delitos impropios de omisión, según Bacigalupo, son las infracciones de impedir el resultado de un
delito de comisión, que no se hallan expresamente tipificadas en la ley penal. Como vimos se llaman también delitos de
comisión por omisión.
Su reconocimiento por la doctrina y la jurisprudencia se funda, por lo general, en el derecho consuetudinario.
Concretamente, la tarea dogmática en este ámbito consiste en establecer bajo qué condiciones no evitar el resultado de un tipo
prohibitivo es punible de la misma manera que su realización activa, es decir, según el marco penal previsto para el delito de
comisión. Dicho con un ejemplo: el tipo de homicidio está concebido como un delito de actividad: “causar la muerte de otro”;
¿Bajo qué condiciones no evitar la muerte de otro es equivalente a matarlo?
Pues lo que se necesita saber es cuándo se tiene ese deber jurídico y por qué su infracción se sanciona como la comisión activa

48
del delito.
Existe una amplia coincidencia entre los elementos que hemos estudiado, pertenecientes a los delitos propios de omisión y los
elementos que caracterizan la tipicidad en los delitos impropios de omisión. También en éstos pertenecen al tipo la
descripción de la situación típica generadora del deber de actuar, la omisión de realización de la acción debida y la capacidad
de hecho para realizarla. ¿Qué es lo que, entonces, caracteriza a esta forma de omisión para que sea equivalente a la realización
del tipo en forma activa? En tales supuestos, la ley circunscribirá seguramente el círculo de los autores posibles a aquellos que
tengan, respecto del bien jurídico lesionado, una relación muy estrecha. De allí es posible inferir que lo que determina la
equivalencia entre la producción activa y la omisión de impedir el resultado es la estrecha vinculación del omitente con el bien
jurídico protegido. La persona que se encuentre en esa posición estrecha de vinculación con el bien jurídico es denominada
garante. La madre que no da de comer a su niño pequeño o el guardavidas que no salva al bañista que corre peligro de
ahogarse tienen con los bienes jurídicos respectivamente a su cargo una estrecha relación que permite afirmar que se
encuentran en posición de garantes frente al orden jurídico, y de ello se deduce que su omisión es, en principio, equivalente a
la realización activa del tipo: no responderán sólo por la omisión de socorro sino por homicidio.
La posición de garante es, en consecuencia, un elemento de la autoría, que caracteriza qué omitentes tienen un deber especial
cuya infracción determina la consideración de su omisión dentro del marco penal de los delitos de comisión. De aquí se deduce
que los delitos impropios de omisión son delitos especiales: sólo pueden ser responsabilizados por estos delitos los omitentes
que estén en posición de garante, es decir, que tengan una estrecha vinculación con el bien jurídico protegido.

Objeciones provenientes de la legalidad –cláusula de equivalencia- :Según Lascano, la imputación de la comisión de un hecho
por vía de la omisión de evitarlo, en aquellos casos en que la ley no ha previsto expresamente esa forma de cometerlo, ha
recibido severos reparos de la doctrina, pues se argumentó que mientras los delitos de omisión simple han encontrado su
regulación en la ley (artículo 108 del Código Penal), y los impropios han sido creados al margen de la ley, por la jurisprudencia
y la doctrina, lo que implicaría el uso de la analogía (prohibida en materia penal) para sustituir la causalidad real del hacer
positivo por la causalidad hipotética de la omisión, con compromiso del principio de legalidad de la represión.
Con mayor o menor extensión, la jurisprudencia extranjera ha seguido un criterio semejante, pues no encontró que la omisión
impropia no regulada legalmente fuera en desmedro del principio de legalidad; pese a todo, la tensión que allí se registraba
condujo a que varias legislaciones europeas incorporaran cláusulas de equivalencia desde principios del siglo XIX.
La reforma de 1975 al Código Penal alemán modificó el parágrafo 13 en ese sentido; por su parte, el Código Penal español
sancionado en 1995 también incluyó –en su artículo 11 –una cláusula de equivalencia.
En nuestra legislación no hay una disposición genérica de equivalencia. De cualquier modo, la experiencia de la legislación
comparada parece indicar que su inclusión ha servido más bien para acallar los cuestionamientos que se formulaban a la
omisión impropia con respecto al principio de legalidad, que para avanzar significativamente en la superación de las
definiciones formales.

Imputación objetiva. Causalidad en la omisión: Según Jescheck para la consumación del delito impropio de omisión se requiere
la producción del resultado típico.
Pero ese resultado debe ser objetivamente imputable al autor por omisión. Si en el delito comisivo la imputación objetiva
supone que el autor haya causado el resultado, en el delito impropio de omisión solo ocurre que no se ha evitado el resultado,
entonces sobre qué base habrá de hacerse la imputación objetiva? Es que hay una causalidad de la omisión?
Jescheck dice que hoy en día se niega la existencia de una causalidad en la omisión en el sentido de una producción real del
resultado. Al derecho no le importan las relaciones causales en sentido mecánico, por ello solo cabe preguntarse si la acción
que le hubiese sido posible desplegar al omitente hubiese podido evitar el resultado. Es decir, hay una conexión legal entre el
resultado y aquella acción salvadora siempre que el hacer imaginado hubiera impedido el resultado. Para mayor seguridad (y
como mayor aproximación al criterio de causalidad que se emplea en los delitos comisivos) la jurisprudencia ha exigido que la
acción imaginada hubiese podido evitar el resultado con una probabilidad rayana en la seguridad. Ejemplos: no basta para la
causalidad de la omisión la “fundada perspectiva” de que hubiera podido impedirse mediante la persuasión que el conductor
continuara la marcha; quien en el marco de un incendio que afecta su casa se niega a arrojar a los niños (que luego mueren)
desde el ático a los brazos de los socorristas apostados abajo, comete homicidio solo si de esa forma fuese seguro que les
hubiese salvado la vida.
Bacigalupo también tiene su postura al respecto: Este problema no admite solución en el marco de la causalidad, como
tradicionalmente había sido tratado. La teoría de la equivalencia de condiciones fracasa en la determinación de la causalidad

49
de las omisiones.
La cuestión debe plantearse, por lo tanto, como un problema de imputación objetiva. Lo que importa es la causalidad potencial,
no la causalidad real: ¿habría evitado el resultado la acción que el omitente podía realizar? Esta pregunta deberá contestarse
positivamente cuando la acción omitida habría reducido considerablemente el peligro que luego se concretó en el resultado.

La posición de garantía y las denominadas fuentes del deber de actuar:Siguiendo a Bacigalupo, ¿Cuándo se da la estrecha
relación entre el omitente y el bien jurídico que caracteriza a la posición de garante? Se distinguen dos situaciones diversas:
#Cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos.
#cuando tiene a su cargo el cuidado de un bien jurídico frente a los peligros que puedan amenazarlo.

Cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos:

Primer caso: Esta hipótesis se da cuando a una persona le incumbe el cuidado de una fuente de peligro que afecta a bienes
jurídicos indeterminados. Ejemplo: el guardabarreras tiene a su cargo la realización de actividades tendientes a poner en
conocimiento de peatones y automovilistas los peligros que se derivan del ferrocarril cuando sus vías atraviesan zonas
urbanas. Los bienes que potencialmente podrían verse afectados son muchos (vida, integridad física, propiedad, etc.) y todos
ellos están a cargo del guardabarreras.
Segundo caso: Deberes de vigilancia: son los referidos a la evitación de daños en bienes jurídicos de terceros (ejemplo:
cumplimiento de las medidas de higiene y seguridad en el lugar de trabajo).
Tercer caso: Hecho anterior del omitente (injerencia): también se ubican dentro de este grupo los casos en que los
peligros emanan de una conducta anterior del omitente. En estos casos la posición de garante solo podrá admitirse cuando los
peligros generados por el comportamiento previo hayan sido previsibles y evitables en el momento de la realización de la
acción que originó el peligro.
El deber de actuar solo alcanza a la evitación de resultados adecuados a la fuente de peligro vigilada. Los únicos resultados que
pueden fundamentar la responsabilidad son los que un observador imparcial podría considerar ex-ante como adecuados a la
fuente de peligro vigilada.
Cuarto caso: También se consideran incluidos dentro de esta categoría los casos de garantes que dentro de su ámbito de
dominio son propietarios o poseedores de cosas, máquinas, aparatos, etc. que requieren un control para impedir
determinados resultados.

Cuidado de un bien jurídico determinado frente a los peligros que puedan amenazarlo:
Primer caso: En primer lugar, se consideran los deberes que tienen por objeto el cuidado de personas
necesitadas (enfermos, paralíticos, niños, etc.), como así también el cuidado de personas expuestas a un determinado riesgo
(abandono a los alpinistas por parte del guía).
Segundo caso: Deberes de protección y cuidado emanados de una estrecha relación de vida (matrimonio, vida en común,
etc.) Consisten en la obligación de prestar ayuda a las personas cercanas en una situación de necesidad (ejemplo: marido que
ve a su mujer ahogarse y no le presta ayuda dejándola morir -homicidio agravado del art. 80 inc. 1º CP-.
También se incluyen aquí los deberes de protección y cuidado que corresponden a los funcionarios en el marco de su
competencia, debiendo interpretarse adecuadamente cuándo los deberes son idóneos para fundamentar una posición de
garante.

Clasificación formal o material (funcional) de las fuentes: Siguiendo a Lascano, en algunos casos, como el de la madre que no
alimentó a su niño pequeño hasta que murió –desnutrido –por deshidratación, o de la que –al cabo del alumbramiento (parto)
–dejó que el recién nacido se desangrara por el cordón umbilical previamente cortado, la jurisprudencia admitió
pacíficamente la imputación del resultado a quien debía evitarlo; empero, era necesario precisar los criterios para definir bajo
qué condiciones y respecto de quiénes se patentizaba el deber de evitación. Ello dio lugar a tres fuentes en que puede
encontrar su origen la obligación de resguardo, también llamada posición de garante: la ley, el contrato y la conducta
precedente.

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#La Ley:Se restringe a los casos en que, atendiendo a una particular relación o situación que vincula a una persona con el bien
jurídico que demanda resguardo, se lo impone individualizadamente. Constituyen vínculos de este tipo los que se derivan de la
patria potestad y demás relaciones de familia entre ascendientes, descendientes y cónyuges entre sí, tutela y curatela, e
igualmente las referidas a los deberes de quienes ocupan cargos públicos para con los bienes que les son confiados en el marco
de sus respectivas funciones. Es importante tener presenta esta noción, porque si se aludiera a cualquier fuente legal que
impusiera el deber de obrar en resguardo de otro, podría terminarse reputando a quien sólo incurrió en un delito de omisión
simple, como autor de la muerte o lesiones sufridas por el necesitado; posibilidad que ha sido rechazada invariablemente. Por
consiguiente, las disposiciones legales generadoras del deber de resguardo no se encuentran en las normas penales, sino en las
otras ramas del derecho.

#El contrato:Debe tratarse de una relación contractual por la que el agente asuma particularizadamente ciertas obligaciones
de las que depende la preservación del bien jurídico. Es clásico el ejemplo de la enfermera diplomada que omite suministrar la
medicación que requiere vitalmente el enfermero grave. Aquí también el resultado parece provenir de un proceso causal que
no ha sido iniciado por ella, pero cuyo curso natural el agente debía impedir mediante acciones conducentes (aplicar la droga
que lo mantenía con vida).

#La conducta precedente:supone que, por un acto inocente o culposo, el agente ha creado la situación de riesgo para el bien
jurídico; ejemplo de Soler: un cirujano que después de iniciar una operación deja que el paciente se desangre.
En estos casos se puede apreciar claramente la diferencia con la omisión simple, porque el agente ha sido el creador del
peligro que, una vez generado, deberá de conjurar actuando en salvaguarda, pues de lo contrario se le imputarán, a título
doloso las consecuencias mortales o lesivas si aquel riesgo se concreta de ese modo.
Adviértase de qué manera se diferencia esta situación, de la que se presenta respecto de quien solamente ha encontrado una
persona necesitada, sin haber contribuido en modo alguno a la concurrencia de sus tribulaciones. Mientras en este último caso
el resultado mortal o lesivo que el necesitado pueda sufrir no podrá ser atribuido a quien omitió prestar auxilio, en aquél, en la
medida en que el agente generó del riesgo de daño, asume la posición de garante y, por lo tanto (si omite prestar la asistencia)
se le imputará haber puesto en peligro la vida o salud de otro por abandonarlo a sus suerte y, también se le hará extensiva la
responsabilidad por los resultados.

4) El tipo subjetivo en la omisión:Respecto del dolo en la omisión (propia e impropia) se discute si tiene la misma estructura
que el dolo en los delitos comisivos.
Se afirma por algunos autores que tiene la misma estructura, es decir, que puede detectarse tanto un elemento cognoscitivo
como un elemento volitivo.
Otros en cambio, niegan que en los tipos omisivos esté presente el elemento volitivo, por lo que llegan a llamar al dolo propio
de estos tipos como “cuasidolo”. Se fundamentan en que dicho elemento en los tipos activos está en relación a un proceso de
dirección real consistente en la realización de la acción querida. Por el contrario la omisión consiste en la no-realización de la
acción debida. Aquí el proceso real se produce en forma ajena al actuar del sujeto (por ejemplo, por fuerzas de la naturaleza
respecto de la persona desamparada en el delito de omisión de socorro). Por lo tanto,aquí el dolo se contentaría tan solo con el
aspecto cognitivo, resultando el aspecto volitivo totalmente indiferente (da lo mismo que el omitente quiera internamente la
realización del delito o del peligro; lo determinante es que no actúa a pesar de ser consciente del aspecto objetivo de la
omisión típica).
En concreto, el dolo en los delitos omisivos tendría las siguientes exigencias (Bacigalupo):
· En la omisión propia dolosa: el dolo requiere conocimiento de la situación típica generadora del deber de obrar y de las
circunstancias que posibilitan la realización de la acción.
· En la omisión impropia dolosa: el dolo requiere conocimiento de la situación típica generadora del deber de obrar (es
decir, conocimiento de la amenaza de producción del resultado),conocimiento de las circunstancias que fundamentan la
posición de garante y de las que fundamentan la posibilidad de actuar.
· En la omisión imprudente: el autor desconoce, aunque hubiera podido conocer, la circunstancias que fundamentan el deber
de actuar, su posición de garante, o su posibilidad de obrar en el sentido requerido por el mandato de acción.

Lección 10

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A) El injusto culposo: Siguiendo a Lascano, Históricamente han sido defendidos dos conceptos principales de culpa: uno
psicológico (y en tal sentido naturalista, porque la psique del sujeto pertenece al mundo del ser) y otro normativo, esto es,
determinado con base en pautas valorativas y jurídicas, que como tales integran sólo el mundo del deber-ser.
El concepto psicológico de culpa aparece ligado al concepto psicológico de culpabilidad, defendido a principios del siglo XX en
Alemania por autores como Beling y Von Liszt. Según este concepto, la culpabilidad consiste en una mera relación psíquica
entre la mente del sujeto y su hecho, y el dolo y la culpa son las dos “formas” posibles de la culpabilidad. Pero pronto esta
concepción se mostró impotente para explicar el fenómeno de la llamada culpa inconsciente, en la que no existe ninguna
conexión psíquica entre el autor y el resultado, y es por ello que fue rápidamente abandonada en Alemania, país en el que esta
concepción tuvo su origen.
Esto puede ser ilustrado mediante un ejemplo: Quien por completa distracción, descuido u olvido deja la plancha encendida
sobre una prenda y a raíz de ello tiene lugar un incendio que lesiona a los habitantes de la casa, actúa culposamente pero sin
ninguna conciencia sobre semejante resultado, que nunca tuvo en mente; su culpa es por tanto “inconsciente”. Si, en cambio,
un experto tirador para ganar una apuesta apunta su revólver contra la manzana que una persona sostiene en su mano, y pese
a haberse representado la posibilidad de que el disparo no acierte en la manzana sino en la mano dispara igualmente,
confiando en su buena puntería y por tanto en que ese resultado dañoso no sucederá, si finalmente el resultado se produce
habrá actuado culposamente, pero como se ha representado el resultado su imprudencia es “consciente”.
Los autores argentinos que comenzaron a escribir a fines de esa década y se consolidaron en los años setenta abandonaron esa
concepción y sostuvieron un concepto finalista de culpa, cuya explicación es básicamente normativa.
Quienes defienden un concepto normativo de culpa trabajan en consonancia con un concepto puramente normativo de
culpabilidad, esto es, culpabilidad como puro juicio de reproche contra el autor concreto por haber obrado en forma contraria
al derecho pudiendo haberse comportado conforme a él. Y consideran que aquello que determina que una conducta sea
culposa no es un determinado nexo psíquico entre la representación del autor y su hecho, sino la posibilidad de que la
conducta del autor sea objetivamente reprochable, en función de consideraciones jurídico-normativas que atienden no a las
particularidades del sujeto sino a aquellas características de la conducta que hacen que en genera y para cualquiera pueda ser
tenida como reprochable.
inicialmente se sostuvo que el núcleo de ese reproche objetivo en el que consiste la culpa según el concepto normativo reside
en la violación por parte del autor de un determinado deber objetivo de cuidado. Esta idea obtuvo mucha aceptación y es
todavía hoy mayoritaria en Alemania y España. Modernamente se considera sin embargo que el concepto de “deber de
cuidado” es demasiado vago y que el carácter culposo de un comportamiento debe ser determinado a través de los criterios de
la llamada teoría de la imputación objetiva.
En este capítulo se defiende un concepto normativo de culpa, y en ello coincide hoy prácticamente en forma unánime la
doctrina.
Según los primeros desarrollos dogmáticos importantes en Alemania (segunda mitad del siglo XIX), todo lo objetivo debía
pertenecer a la antijuricidad y todo lo subjetivo a la culpabilidad. Se consideraba que tanto el dolo como la culpa significaban
diferentes formas de lo subjetivo, y por lo tanto diferentes formas de la culpabilidad. Autores alemanes como Binding, Beling y
Von Liszt fueron los principales representantes de este pensamiento.
Pero ya en 1907 un artículo muy citado y conocido de Frank llamó la atención sobre la imposibilidad de que ese concepto
puramente psicológico de culpabilidad pueda explicar el fenómeno de la culpa inconsciente, abriéndose así por primera vez el
camino hacia un concepto normativo de culpabilidad, el cual consistía en un juicio de reproche y no en una relación psíquica.
Con ello se quebraba aquella rígida distinción de que todo lo objetivo pertenecía a la antijuricidad y todo lo subjetivo a la
culpabilidad.
Sin embargo, a la vez –en 1906 –Beling publicaba su fundamental monografía a través de la cual se incorporó el tipo a la teoría
del delito como categoría sistemática independiente, puramente objetiva, esto es, desprovista de todo elemento subjetivo.
Semejante concepción del tipo penal conducía inevitablemente a que éste consistiera en la simple causación de la conducta en
el descripta, pues la causación era el dato objetivo, perceptible a través de los sentidos, que podía coincidir o no con el
comportamiento descripto en la ley, independientemente de su consideración jurídica. Recién en la antijuricidad debía
analizarse si esa causación era además contraria a derecho y recién en la culpabilidad determinarse si había sido cometido con
dolo o culpa.
Ejemplo: Si A cita a su novia B para encontrarse en un punto determinado de la ciudad, y B muere en camino hacia la cita por
haber sido alcanzada por un meteorito, la conducta de A sería típica de homicidio, pues fue causa de la muerte de B. Recién en
la culpabilidad se determinaría la impunidad de A, por inexistencia tanto de dolo como de culpa.

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Bien pronto, sin embargo, y gracias fundamentalmente a los trabajos de Mayer y Mezger, quedó claro que muchos tipos
también estaban integrados por elementos subjetivos así como por elementos normativos. Estaba claro que del lado del ilícito
se tomaban en cuenta elementos subjetivos y normativos, y que la culpabilidad era fundamentalmente un concepto normativo,
no subjetivo. A esta altura de la evolución todo indicaba, pues, que la culpa no podría continuar siendo considerada una forma
de culpabilidad.
A esta consideración de la culpa como elemento del tipo contribuyó ya en forma decisiva la teoría final de la acción creada por
Welzel (en 1940). Según este, lo fundamental en orden a considerar ilícita una conducta es el desvalor de la acción, no el
desvalor de resultado. La presencia de dolo o culpa en la acción del sujeto es lo que determina que la conducta en sí, más allá
del resultado, sea jurídico-penalmente desvalorada, y en tal sentido pueda decirse que existe un desvalor de acción.
Este triunfo sistemático del finalismo permanece hasta hoy indiscutido. Prácticamente hay acuerdo unánime en considerar
que, sistemáticamente, la culpa y el dolo pertenecen al tipo pena. Pero lo cierto es que el finalismo fundamentó ese cambio
sistemático no sólo con los argumentos aquí reseñados sino también, y fundamentalmente, con su peculiar teoría sobre la
acción, cuyas bases y fundamentos fueron en general rechazados por la doctrina.
De allí que las corrientes surgidas en Alemania después del finalismo, a partir de la década de 1960 –fundamentalmente los
diferentes “funcionalismos” representados por autores tan diferentes entre sí como por ejemplo Roxin y Jakobs -, aceptaran
que la culpa tiene su lugar sistemático en el tipo, pero justificaran esta conclusión con fundamentos completamente diferentes
a los del finalismo. Estos fundamentos son los que están en la base, a su vez, de la teoría de la imputación objetiva, para la cual
sólo es culposa la conducta que crea un riesgo no permitido realizado a su vez en el resultado. En tal sentido lo que está
amparado por el riesgo permitido no es por tanto culposo, y es obvio que un riesgo permitido no sólo ha de disculpar
individualmente al autor, sino que ha de determinar que ya la conducta en sí no puede ser considerada objetivamente ilícita, y
ni siquiera típica, pues una conducta amparada por el riesgo permitido es jurídicamente irrelevante.

1) Sistemas legislativos:Existen dos posibilidades básicas de regular el delito culposo en un Código Pena: o bien se prescribe a
través de una cláusula de la parte general que cada delito doloso puede ser a su vez cometido culposamente (sistema de
numerus apertus), o bien se establecen específicamente en la parte especial determinados tipos penales culposos (sistema de
numerus clausus). La segunda posibilidad es preferible pues es más respetuosa de los principios de legalidad y de
determinación de los tipos penales; es por otra parte la que predomina en el derecho comparado.
Dentro del sistema numerus clausus es preferible, a su vez, contar con una cláusula en la parte general que establezca que sólo
se castigará una conducta como culposa cuando expresamente lo disponga la ley.
Nuestro Código Penal participa del sistema del numerus clausus, pero no prevé en la parte general una cláusula. En concreto,
sólo serán típicamente culposas en nuestro derecho penal positivo vigente aquellas conductas que se adecuen a los tipos
penales de la parte especial del Código Penal o de sus leyes complementarias que expresamente amenacen con pena supuestos
de hechos culposos.
En nuestro derecho penal existen:
-Delitos culposos de resultado
-Delitos culposos de lesión o peligro concreto
-Delitos culposos de Peligro en abstracto
-Delitos de mera actividad
-Todo delito culposo de resultado puede ser a su vez realizado mediante comisión o comisión por omisión. No existen en
nuestro derecho penal positivo vigente delitos de omisión propia culposos.

Conflictos entre los tipos culposos y el principio de legalidad:Siguiendo a Lascano, según una opinión bastante extendida, los
tipos culposos son tipos “abiertos”, en el sentido de que su concreta forma de realización típica no está expresamente señalada
en la ley, la cual por lo tanto debe ser completada por el juez según las características del caso concreto y en función de la
específica norma de cuidado que lo rige.
Ejemplo: el artículo 84 del Código Penal establece: “Será reprimido…el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte
o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte…”
La forma concreta en que esa muerte puede causarse y su específica modalidad culposa no pueden ser establecidas por la ley

53
pues ello conduciría a un casuismo interminable. La causación culposa de un resultado de muerte puede tener lugar por
violación a las normas del tránsito viario, o de la construcción, o de la lex artis, y ya sea a través del uso de un automotor o de
un arma de fuego o de una sustancia peligrosa, etc.
De allí que, como la acción concreta no está determinada legalmente, se sostenga que los tipos culposos afectarían de alguna
manera el principio constitucional de legalidad, que exige, a través de uno de sus principios derivados (lex stricta), que los
tipos penales deben describir exhaustivamente la conducta prohibida, de una manera clara y precisa; es decir, se exige que los
tipos sean “cerrados”.
Tal punto de vista es, sin embargo, erróneo y, de hecho, lo rechaza parte de la doctrina. Como se ha advertido con razón los
delitos culposos no son ni más ni menos “abiertos” que los dolosos. Ello se comprueba fácilmente en nuestro derecho positivo
si se comparan el artículo 79 (homicidio culposo). La locución “el que matare a otro” no es más cerrada que “el que causare a
otro la muerte por imprudencia”. En rigor, tanto hay delitos dolosos como culposos que pueden ser calificados de abiertos y
cerrados

2) La estructura del tipo penal del delito culposo: El tipo penal del delito doloso, como se vio, distinguía por un lado el tipo
objetivo y por el otro el tipo subjetivo, que debían guardar una relación de concordancia. Por lo tanto, la voluntad de realizar el
tipo –dolo –tenía que coincidir con la descripción del suceso contenido en el tipo objetivo. Esta coincidencia es ajena al delito
culposo, ya que la finalidad del autor y la realización del tipo no se superponen. La distinción entre tipo objetivo y tipo
subjetivo carece aquí, en verdad, de razón de ser.
El comportamiento típico consiste en realizar una acción contraria al cuidado debido (esto es igual imprudencia o negligencia).
Es decir, la creación de un peligro jurídicamente desaprobado en forma contraria al cuidado debido, es una acción llevada a
cabo sin prudencia o sin diligencia. El tipo penal, en este sentido, está constituido por la realización de una acción que infringe
el deber de cuidado exigido.

Imputación objetiva del resultado: El resultado debe haber sido la concreción del peligro representado por la acción, es decir,
debe ser imputable objetivamente a la acción que infringió el deber de cuidado. Este requisito se denomina conexión de
antijuricidad: el resultado debe estar conectado con la acción contraria al deber de cuidado. En general, el resultado será
imputable a la acción cuando la realización de la acción adecuada al deber exigido de cuidado posiblemente habría evitado el
resultado.

Infracción del deber de cuidad.Las facultades personales o excepcionales del autor: En la dogmática actual la infracción del
deber de cuidado ha sido cuestionada como supérflua. Se piensa, en este sentido, que, con los elementos de la imputación
objetiva, sus funciones han quedado absorbidas dentro de la creación del riesgo jurídicamente desaprobado.
El deber de cuidado no está definido en cada tipo del delito culposo previsto en el Código Penal. Por lo tanto, la definición del
deber de cuidado requiere una definición relativa a cada situación concreta. De tal forma, el deber de cuidado debe precisarse
a posteriori y ello es lo que permitió considerar a los tipos de los delitos culposos como tipos abiertos, es decir, como tipos
penales que deben ser “cerrados” por el juez mediante la definición del deber de cuidado exigible en la situación correcta.
¿Cómo debe definirse el deber de cuidado? ¿Qué elementos deben tomarse en cuenta para ello?

#Una parte de la teoría estima que el cuidado exigible debe determinarse objetivamente. Con ello quiere decirse que debe
considerarse como deber de cuidado aquella diligencia que hubiera puesto en la circunstancia concreta un “ciudadano medio
cuidadoso”, o sea sin considerar las capacidades concretas del autor. Este punto de vista admite, sin embargo, que deben
tomarse en cuenta los conocimientos especiales que tenga el autor. Ejemplo: un nadador campeón de natación –capacidad
especial superior al término medio –infringiría el deber de cuidado si no emplea la capacidad media que hubiera puesto un
ciudadano medio cuidadoso, pero no lo haría, si no emplea toda su capacidad. Por el contrario, un químico –que posee
conocimientos especiales sobre una sustancia radioactiva –sólo cumplirá con el deber de cuidado si emplea sus conocimientos
superiores al del término medio.

#Frente a esta posición se encuentra el punto de vista que determina el deber de cuidado en base a un criterio individual. De
acuerdo con él el deber de cuidado debe definirse individualmente, con lo que se quiere decir que debe hacerse referencia a la
capacidad individual y a los conocimientos individuales del autor. Ejemplo: el automovilista que tiene una capacidad superior

54
a la del término medio infringe su deber de cuidado si sólo emplea la del término medio. En cuanto a los conocimientos
especiales no hay diferencia en relación al criterio objetivo. Este criterio permite una mejor protección de los bienes jurídicos
y es, por lo tanto, el preferible.

En conclusión: el deber de cuidado no impone un deber absoluto de no producir peligros para los bienes jurídicos. El deber de
cuidado se infringe, por lo tanto, cuando se crea un riesgo para los bienes jurídicos ajenos que supere el riesgo permitido. El
riesgo permitido, consecuentemente, no es una causa de justificación sino una circunstancia que excluye la tipicidad.

El resultado en el injusto imprudente: El resultado tendrá una función limitadora de la punibilidad: sólo son punibles las
acciones imprudentes que se concretan en un resultado. Es en este sentido que una parte de la teoría ha considerado que el
resultado de los delitos culposos es una condición objetiva de punibilidad.

Modalidades subjetivas: culpa consciente e inconsciente: Según Lascano, ya ha sido explicada, con base en ejemplos, la
diferencia entre la llamada culpa “consciente” y la “inconsciente”. Actuar sin representarse de ninguna manera la posible
lesión del bien jurídico importa una culpa inconsciente. Actuar representándose esa lesión pero confiando en que ella no
sucederá importa una culpa consciente. Esta diferenciación no tiene ninguna importancia práctica, porque para ambas clases
de culpa el legislador asigna la misma pena, y hay acuerdo doctrinario en afirmar que entre culpa consciente e inconsciente no
existe a priori una diferencia de gravedad en el nivel de la culpabilidad. Tanto una culpa consciente como una inconsciente
puede merecer un muy elevado o un casi insignificante reproche de culpabilidad, según el caso concreto.

B) Los tipos complejos:

La preterintencionalidad: la preterintencionalidad es una forma mixta en la que se dan elementos del delito doloso y del delito
culposo. Se dice que un determinado resultado ha sido causado preterintencionalmente cuando el autor de un delito doloso
realiza a la vez el tipo de un delito culposo. Tal situación se presenta cuando el autor quiere llevar a cabo, por ejemplo, unas
lesiones y por falta de cuidado produce –sin quererlo –la muerte de la víctima –artículo 81 incisco 1 b del Código penal-.

Los delitos cualificados por el resultado: (¿?)

Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva:Las condiciones que requiere la responsabilidad mayor culposa son las
siguientes:
#en primer lugar una conexión de inmediatez, que implica que el mayor resultado producido no haya tenido lugar como
consecuencia de la intervención de la propia víctima o de un tercero –por ejemplo, esta conexión quedaría destruida cuando el
resultado de muerte causalmente vinculado con unas lesiones corporales es consecuencia también del mal tratamiento médico
recibido o del comportamiento descuidado de la víctima que determina una infección -
#en segundo lugar, se requiere que el autor del delito doloso base haya obrado con culpa respecto del resultado mayor –por
ejemplo, el que para producir lesiones al a víctima la arroja por una escalera crea culposamente el peligro de un resultado
mayor que el querido -.

Lección 9
1) Concepto de antijuricidad: Según Di Siena, antijuricidad es un juicio que tiene como objeto establecer bajo qué condiciones y
en qué casos la realización de un tipo penal no es contraria a derecho y por lo tanto no merece la desaprobación de todo el
ordenamiento jurídico.
Podemos encontrar diferentes definiciones de la misma:
Según Lascano, con la denominación antijuricidad se designa la característica del supuesto de hecho concreto que lo torna
contradictorio con el ordenamiento jurídico en general y, específicamente, con la última ratio del sistema: las normas jurídico-
penales.
Según Creus, la antijuricidad ha sido descripta como la contradicción entre el hecho (conducta) del autor y el derecho, o sea: es
antijurídica la conducta que infringe el mandato del orden jurídico haciendo lo prohibido o no haciendo lo impuesto (obligado)
por él.
Personalmente, me resultaron muy ilustres las palabras que escribe Bacigalupo sobre el tema: [la realización del tipo no es

55
suficiente, como vimos, para establecer la ilicitud del comportamiento. Esta requiere que la realización del tipo no esté
especialmente autorizada, es decir, que sea antijurídica. En otras palabras, la cuestión de la antijuricidad no es otra que la de
saber si la realización del tipo está o no amparada por una causa de justificación.
La expresión “antijuricidad” para expresar esta problemática no resulta ser, por lo tanto, la más adecuada. En la actualidad, es
preferible hablar de “justificación”. Con ello se hace referencia a la situación que se da cuando alguien ha obrado lesionando
una norma, pero no el orden jurídico, es decir, ha realizado una acción típica, pero adecuada al derecho –justificada-.]
La antijuricidad tiene una operación inversa que la tipicidad ya que se debe buscar si no hay justificación. En cambio, en la
tipicidad se busca si hay una acción típica. Aclara Bacigalupo que de la misma manera que la infracción de la norma se expresa
en un conjunto de elementos que denominados tipo de lo ilícito o de lo injusto, las circunstancias en las que opera una
autorización o un permiso podrían expresarse en un tipo de la justificación. De esta manera, la comprobación de lo ilícito
requeriría en la práctica dos operaciones de subsunción: ilícita es la acción que se subsume bajo el tipo de lo ilícito –lesión de
una norma –y no se subsume bajo el tipo de una causa de justificación

Antinormatividad:A Hans Welzel corresponde la elaboración de la teoría de la Antinormatividad. A pesas de haber sido
abandonada en la actualidad, resulta indispensable su conocimiento.
Según este autor, toda realización del tipo de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero no siempre
antijurídica (porque puede haber una causal de justificación). El ordenamiento jurídico no se compone sólo de normas
(ejemplo: prohibido matar, prohibido hurtar). Existen también preceptos permisivos que permiten, en ciertos casos, la
conducta típica, por ejemplo la realización del tipo “dar muerte a un hombre” en caso de legítima defensa.
En fin, para entender un poco mejor esto debemos recordar la teoría de Binding sobre la ley y norma; a saber: Según esta
posición, se debe distinguir la norma- que ordena o prohíbe determinada conducta- de la ley penal, que describe en su
precepto la acción o la omisión violatoria de la norma y establece en su sanción la pena correspondiente al infractor.
En contra de lo que comúnmente se cree que el delincuente viola la ley, esta concepción afirma que en realidad la cumple,
porque su conducta se adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por aquél es la norma que está
implícita y es anterior a la ley penal, y no pertenece al derecho penal sino al derecho público general, aunque vagamente llega
a decir que no siempre debe encontrarse formulada en el ordenamiento jurídico.
En efecto, la Antinormatividad hace referencia a que se incumple la norma, pero aunque la acción sea antinormativa no puede
ser antijurídica porque puede llegar a estar amparada por una causal de justificación.
Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuricidad:

La teoría de los elementos negativos del tipo: Según Creus, esta teoría se encuentra dentro de la tesis del tipo como ratio
essendi, la cual, en resumidas cuentas, sostiene que cuando se formula el juicio de tipicidad, también se formula el juicio de
antijuricidad: el carácter de las justificantes es el de ser elementos negativos del tipo, ya que delimitan el tipo positivo. Aunque
lógicamente se pueden diferenciar dos tipos: uno positivo y otro negativo, prácticamente, al cumplir ambos la misma función,
se puede hablar de un tipo (tipo total), en el que se ensamblan los mandatos prohibitivos con las normas permisivas.
A mi modo de entender lo puedo explicar de la siguiente forma: El núcleo de esta teoría reside en que la antijuricidad, como un
estrato de la teoría del delito, se incluye al tipo, es decir, no es más un estrato separado de los otros ya que al incluirse tenemos
una estructura bipartita de la teoría del delito (tipo y culpabilidad. El delito se definiría de la siguiente manera: “acción típica y
culpable). Pero ¿Cuál es el lugar que ocupa la antijuricidad en el tipo? El lugar se encuentra en los elementos objetivos
negativos del tipo. El profesor Di Siena esbozó un cuadro que ayudo a entender esto:

56
 TIPO PENAL

Elementos
Elementos objetivos
objetivos Elementos
positivos del Subjetivos
tipo penal
E. Normativos
E. Descriptivos

Elementos Causales de Culpa Dolo

objetivos justificación
negativos del (Antijuricidad)
tipo penal

¿Por qué son denominados como elementos negativos? Piénsese así: solo hay tipicidad cuando se dan los elementos objetivos
positivos del tipo, los elementos subjetivos sin los elementos objetivos negativos del tipo. Podemos aclararlo con un ejemplo:
“A” piensa en matar a “B”, busca un arma y lo mata. Vemos la presencia del dolo que recae sobre los elementos objetivos
positivos del tipo, es decir, siempre el conocimiento (elemento cognoscitivo del dolo) recae sobre los elementos objetivos del
tipo. Pero: ¿Qué sucede si tenemos este ejemplo? “A” entra a robar, armado, a la casa de “b” y, cuando el primero está apunto
de dispararle al dueño de la morada este último se defiende disparándole con otra arma en uno de los brazos del delincuente
dejándolo imposibilitado para ejecutar el disparo. Aquí se dan los elementos del tipo penal pero aparecen los elementos
objetivos negativos del tipo penal: los causales de justificación. En efecto, cuando la acción sea justificada automáticamente la
tipicidad se va a excluir, es decir, no hay acción típica si promedia un causal de justificación.
Esta teoría trae como consecuencia dos cosas:
#Se produce un cambio sustancial en la estructura del delito transformándose así en una estructura bipartita del delito. Como
resultado encontramos sólo el tipo y la culpabilidad.
#Otra consecuencia es el error que recae sobre la antijuricidad. Al ser ahora, esta última, parte del tipo va a haber error de
tipo.

Ratio cognoscendi (carácter indiciario de la tipicidad): Aparece con el finalismo, de la mano de Welzel. Este autor afirma lo
siguiente “si se realiza la conducta descrita conceptualmente en el tipo de una norma prohibitiva (así, por ejemplo: el dar
muerte a un hombre), esa conducta real entra en contradicción con la exigencia de la norma. De ahí se deriva “la
Antinormatividad” de la conducta. Ahora bien, toda realización de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero
no es siempre antijurídica, pues el ordenamiento no se compone sólo de normas, sino también de preceptos permisivos
(“autorizaciones”). Existen preceptos permisivos que permiten, en ciertos casos, la conducta típica, por ejemplo, la realización
del tipo “dar muerte a un hombre” en caso de legítima defensa o de guerra.
La existencia de este nivel valorativo previo a la antijuricidad denominado Antinormatividad –propio del tipo –se basaba en un
argumento de Welzel. Acá podemos mencionar a la función de llamada o de advertencia del tipo que se da cuando hay una
acción típica y antinormativa, lo cual va a repercutir en el juicio de la antijuricidad ya que se deberá saber si hay o no un causal
de justificación en aquella acción típica antinormativa.
Según Bacigalupo, una conducta típica representa un indicio de antijuricidad. La función indiciaria de la antijuricidad propia
de la tipicidad tiene, de todos modos, límites. A saber:
#La primera de estas situaciones es la de la adecuación social. De acuerdo con ella es posible afirmar que un hecho
socialmente adecuado no es típico aunque formalmente sea adecuado a una descripción típica. El fundamento de esta
afirmación es el hecho de que un comportamiento típico debe ser sólo aquél que cae fuera del orden social, básicamente
porque constituye un peligro jurídicamente desaprobado. La tipicidad, por lo tanto, no es sólo formal, sino que tiene también
un contenido. Este contenido es su contrariedad al orden social. Por ejemplo: cuando se acerca la Navidad, los carteros suelen
concurrir con una tarjeta al domicilio de los vecinos a quienes habitualmente entregan la correspondencia solicitándoles una

57
propia. Dado que los carteros son funcionarios públicos, este comportamiento tendría todos los elementos contenidos en la
definición del delito de cohecho –artículo 256 del código penal –pero se entiende, correctamente, que esa acción no cae
gravemente afuera del orden social, y que, por lo tanto, no realiza aquel tipo penal.
No faltan autores que sostengan que la adecuación social es una causa de justificación o que todos los casos de justificación
importan adecuación social. Sin embargo, la opinión dominante estima que a adecuación social proporciona una regla
interpretativa de los tipos penales que permite excluir de la tipicidad comportamientos que carecen del contenido requerido
por la antijuricidad, aunque tenga la forma de los comportamientos típicos.
El error sobre la adecuación social, de todos modos, no debe juzgarse como un error de tipo, sino según las reglas del error de
prohibición.
#El otro supuesto en el que se percibe una limitación del efecto indiciario de la tipicidad es el de los tipos abiertos. Aquí se nos
presenta, si se quiere, el problema inverso. La realización del tipo no significa todavía nada respecto de la antijuricidad. Por lo
tanto, la antijuricidad deberá comprobarse mediante un juicio que no quedará reducido a la mera comprobación de que no
concurren causas de justificación. Los tipos abiertos, entonces, serán aquellos que no describen suficientemente la conducta
prohibida y deben ser completados para su aplicación por el juez. El ejemplo clásico lo brinda el delito de amenazas –en el
artículo 149 bis segunda parte del código penal -. Amenazar a alguien para que haga algo no es todavía un comportamiento
que caiga fuera del orden social. Se puede ver a diario hechos que importan una amenaza y que por ello se adecuan a lo
establecido por el tipo penal de este delito. Piénsese en el caso de quien amenaza a sus clientes con aumentar los precios si no
incrementan el consumo, o en el de quién amenaza a sus compañeros con no concurrir a una partida de naipes si no
comienzan una hora más tarde de lo programado. Estos casos no podrán ser considerados como típicos, a pesar de su
adecuación formal a las prescripciones de las disposiciones citadas. El tipo de las amenazas requiere, por lo tanto, que se lo
circunscriba a los casos que tienen el contenido necesario para ser penalmente relevantes.
Algunos autores consideran que la categoría de los tipos abiertos es superflua, pues todos los tipos penales son el producto de
la interpretación de los textos legales y una vez interpretado un texto al tipo penal es siempre cerrado –es decir contiene todos
los elementos necesarios para indicar la antijuricidad -.

2) Breve consideración de las normas jurídico-penales. Su naturaleza valorativa o imperativa:Según Lascano, en la doctrina
existe cierto consenso acerca de distinguir dos normas en el seno del derecho penal: una norma vinculada a los ciudadanos en
general que establece cómo deben comportarse, denominada norma primaria (norma de conducta) y una norma que establece
cómo decidir los diferentes casos y, en su caso, cómo castigar, dirigida a los órganos de decisión (tribunales), llamada norma
secundaria (norma de sanción).
Ya que la segunda sólo puede ser imperativa, la discusión se plantea acerca de la primera. Se trata de saber si ésta es una
norma de determinación o de valoración. Una norma es sólo de valoración cuando se limita a expresar un juicio de valor,
positivo o negativo, sin imponer ningún imperativo concreto dirigido a su destinatario. Una norma es sólo de determinación si
es la expresión de un mandato o prohibición que trata a modo de imperativo o directivo, de determinar la conducta de su
destinatario.

#Según el neoclasicismo, las normas jurídico-penales contienen un mero juicio de valor, sin pretender determinar la conducta
de los destinatarios; expresan un “mero ser impersonal” en virtud del cual se limitan a caracterizar como “deseables” o
“indeseables” ciertos estados o acontecimientos.

#Para los imperativistas las normas jurídico-penales, expresan mandatos y prohibiciones, con las que pretenden determinar el
comportamiento de los destinatarios.

#Según jescheck, dado que el derecho debe actuar en la comunidad, su función como norma de determinación es la preferente.
Empero, el derecho tiene también, simultáneamente, la misión de juzgar como objetivamente desacertado el comportamiento
del autor, siendo por ello norma de valoración. De este modo, las proposiciones jurídicas ofrecen un doble carácter: como
imperativos son normas de determinación, y como medida de la desaprobación jurídica del comportamiento son normas de
valoración.

En síntesis, partimos del análisis de cuatro conceptos básicos: norma primaria y norma secundaria y, a su vez, a la norma
primaria la desarticulamos en norma de determinación y norma de valoración. La norma secundaria comprende a la norma
primaria (exige que se den los requisitos previstos en ésta) y, en el ámbito de ésta, la norma de valoración comprende a la

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norma de determinación (es condición que estén presentes las pautas objetivas y subjetivas que trae aparejada la segunda).

Relación entre norma prohibitiva y proposición permisiva:

3) Las causas de justificación: Concepto: Según Jakobs, las causas de justificación son los motivos jurídicos bien fundados para
ejecutar un comportamiento en sí prohibido. (Definición elegida por Di Siena)
Según Bacigalupo, junto a los mandatos y prohibiciones encontramos en la teoría jurídica del derecho penal otras
proposiciones que se caracterizan porque conceden una autorización o un permiso para realizar la acción prohibida por la
norma o para omitir el comportamiento que esta impone.

Los fundamentos políticos criminales de las justificantes:Existen teorías monistas y pluralistas sobre este punto.
Las teorías monistas parten de alguno de estos principios rectores:

-el empleo del medio adecuado para el fin justo;

-la ponderación de valores en conflicto de valores;

-respeto de la pretensión prevalente a un bien en la situación concreta;

-regulación socialmente conveniente de los intereses o contraintereses.

Para Jakobs no serían estos principios más que diversas fórmulas del motivo bien fundado.
Las teorías pluralistas combinan el principio de ausencia de interés y el principio de interés preponderante; o bien el principio
del derecho preponderante (derecho a intervenir, por ej., en la legítima defensa) con el de ausencia de injusto (por ej., el
consentimiento).

Jakobs propone, a partir de las teorías pluralistas, la siguiente clasificación de las causas de justificación:

1.En el primer grupo la justificación es consecuencia de un comportamiento de organización de la víctima de la intervención.

El fundamento de la justificación puede denominarse principio de la responsabilidad, o más atenuadamente, del
ocasionamiento por parte de la víctima de la intervención. El motivo bien fundado sería que la víctima de la intervención tiene
que responder por las consecuencias de su comportamiento de organización. Ej.: la legítima defensa, la detención provisional
por particulares, etc.

2.El segundo grupo sigue el principio de la definición de intereses por parte de la propia víctima de la intervención. El motivo
bien fundado reside en este grupo de casos en que la víctima de la intervención la define como beneficiosa o al menos como
aceptable, es decir, administra sus intereses modificando la ordenación de éstos. Como ejemplo se puede citar al
consentimiento justificante, o el estado de necesidad sobre los bienes de la persona amenazada por un peligro, o el
consentimiento presunto.

3.El tercer grupo tiene como fundamento el principio de solidaridad. Se recurre a la víctima de la intervención en interés de
otras personas, sobre todo de la generalidad. Ej.: supuestos de ejercicio del cargo (cumplimiento del deber) y sobre todo el
estado de necesidad agresivo.

Su estructura objetiva y subjetiva:Se discute si junto a una estructura objetiva de la causas de justificación, es dable observar
también la presencia de elementos subjetivos (tipo subjetivo) de las justificantes.

Sobre el punto, se han sostenido diversas posturas:

59
#Un grupo de autores creen que la cuestión no es susceptible de generalizaciones y que la respuesta a ese problema solo
puede encontrarse en la particular configuración de cada justificante (tesis minoritaria en Alemania, pero con muchos adeptos
en España)

#En otro grupo puede localizarse a quienes niegan directamente la concurrencia de un tipo subjetivo de la justificación,
contentándose tan solo con la constatación de la presencia de sus requisitos objetivos. Entre nosotros, podría ser la postura de
Zaffaroni.

#La tesis actualmente dominante en la doctrina, entiende que existe una congruencia entre la fundamentación del ilícito y su
exclusión, que conlleva a la necesidad de considerar también un tipo subjetivo de la justificación, todo ello con fundamento en
la teoría del injusto personal. Así como en el injusto se distingue un disvalor de acción y un disvalor de resultado, en la
justificación debería mediar tanto un valor de resultado como un valor de acción.
Finalmente otro grupo propone tratar los casos en los que falta el elemento subjetivo de la justificante como hipótesis de
tentativa inidónea punible.

Efectos:Según Bacigalupo, la justificación determina:

a) Exclusión completa de responsabilidad penal y civil por la realización del hecho típico para el autor.

b) Exclusión completa de responsabilidad penal y civil por la colaboración en la realización del hecho típico o la inducción al
mismo (extensión del efecto justificante a los partícipes): el que induce a otro a defenderse dentro de los límites de la defensa
necesaria o a obrar dentro del estado de necesidad o le preste ayuda en esas circunstancias, está justificado de la misma
manera que el autor.

c) Exclusión de la posibilidad de defensa necesaria contra el que obra justificadamente.

Estos efectos dependen de las siguientes condiciones:

a) La creación intencional de la situación que da lugar a la permisión (provocación de la situación) excluye el efecto
justificante.

b) La justificación se limita a la acción necesaria para salvar el bien jurídico; es decir, la acción será justificada si dadas las
condiciones de la causa de justificación concreta el autor no podía realizar ninguna otra acción para salvar el bien jurídico;

c) El autor debe haber obrado con conocimiento de las circunstancias de la causa de justificación de que se trata

El error sobre la concurrencia de circunstancias objetivas de justificación:Según Bacigalupo, la situación inversa a la anterior
es la de la suposición errónea por el autor de circunstancias objetivas que, de haber concurrido, hubieran justificado el hecho.
Ejemplo: el autor supone una colisión de bienes jurídicos que en verdad no se da, pues era posible salvar el bien mayor sin
lesionar el menor.
Las soluciones son aquí sumamente controvertidas:

#Una primera posición sostiene que debe excluirse el dolo, pues al dolo pertenece la no suposición de circunstancias
justificantes; si el error es producto de un comportamiento descuidado del autor cabe aplicar la pena del delito culposo, si este
es punible.

#Otro punto de vista sostiene que esta solución es correcta en sus resultados, pero no en su fundamentación, pues no se trata
de un error sobre elementos del tipo, sino de un error de prohibición que, por lo tanto, no excluye el dolo. Para alcanzar los

60
mismos resultados se propone que se apliquen en forma analógica las reglas del error de tipo y se castigue este error sui
generiscomo si fuera un error de tipo. Esta forma de resolver el problema permite no excluir el dolo y, por lo tanto, también la
punibilidad de los partícipes, lo que no sería posible si en el hecho del autor faltara el dolo.

De estas posiciones se separa la teoría de la culpabilidad; para la que en estos casos presentan un error de prohibición y, dado
que sólo pueden afectar a la conciencia de la antijuricidad, no excluyen el dolo, y deben ser tratados según las reglas del error
de prohibición.
En consecuencia estaremos ante un delito doloso, que no será culpable si el error sobre las circunstancias objetivas de la causa
de justificación fue inevitable, pero será punible con la pena del delito doloso si era evitable, aunque en forma atenuada.
Dentro de esta teoría hay un sector que sigue la llamada "teoría limitada de la culpabilidad" que entiende que en estos casos
faltará el desvalor deacción, pues el autor quiere obrar en la forma que permite obrar el ordenjurídico, y que ello determina
que no corresponda aplicar la pena del delitodoloso sino eventualmente, la del culposo.
La decisión en favor de una u otra de estas disposiciones depende de los resultados a que conducen. La teoría de la
culpabilidad (estricta), al considerar el error sobre los presupuestos de una causa de justificación como un error de
prohibición y excluir la pena sólo en los casos de errores inevitables permite una mejor protección de los bienes jurídicos y
exige un mayor esfuerzo de parte de quienes creen obrar en una situación justificada.

De todos modos, las diferencias entre una y otra teoría se pueden reducir si se tiene en cuenta que para juzgar sobre la
necesidad de la acción es preciso ponerse en el momento en que el autor actúa. Es decir, la situación objetiva se debe juzgar ex-
ante, y no ex-post. Ejemplo: cuando A ve aparecer a un encapuchado con un arma de fuego en una calle oscura, y comprueba
que se dirige a él en forma amenazante, habrá obrado justificadamente si se defiende con su arma y le causa la muerte, aunque
posteriormente se pruebe que era una broma preparada por un grupo de amigos y que la víctima sólo llevaba un revólver de
juguete. La consideración ex-ante determina que la situación de legítima defensa se deba tener por acreditada, aunque la
consideración ex-post (fundada en el conocimiento que de ella es posible tener una vez ocurrido el hecho) indique que fa
acción de defensa no era necesaria (en el ejemplo propuesto porque tratándose de una broma el autor no corría peligro alguno
que reclamara la acción de defensa con resultado mortal). De esta forma, las causas de justificación ponen a cargo del que
quiere obrar amparado en ellas el cargo de comportarse en la situación concreta como lo hubiera hecho una "persona
razonable"

De esta manera, muchos casos de error sobre las circunstancias objetivas de una causa de justificación serían directamente
justificantes.

Ausencia de conocimiento. Consecuencias:Según Bacigalupo, al exigirse este elemento subjetivo de la justificación puede
plantearse la cuestión de cómo deben tratarse los casos que reúnen todas las características objetivas de la justificación, pero,
en los que el autor obró sin conocerlas, es decir, sin el elemento subjetivo de la justificación. Ejemplo: A mata a B en el
momento en el que éste va a matar a C y la vida de éste no puede salvarse sino con la muerte de B; A ignora, al realizar la
acción, que B en ese momento va a matar a C.
La solución está dividida:

#Las soluciones más rigurosas se inclinan por negar completamente la justificación y aplicar la pena del delito consumado ya
que se habrían dado íntegramente los elementos del tipo de homicidio. Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos
disvalores que caracterizan lo ilícito –disvalor de acción y disvalor de resultado – sólo se da, en los supuestos que estamos
analizando, el disvalor de la acción, pero falta completamente el del resultado. Por lo tanto, se presenta una situación similar a
la de la tentativa, en la que está integro el disvalor de la acción y falta el disvalor del resultado, que no se produjo por causas
ajenas a la voluntad del autor. En el ejemplo propuesto falta el disvalor del resultado porque objetivamente B había
comenzado una agresión ilegítima sobre C y la vida de éste sólo podía salvarse matando a B; el resultado ocurrido es
objetivamente considerado el querido por el orden jurídico y por lo tanto no puede ser disvalioso.

#Últimamente se ha propuesto resolver estos casos considerando en ellos sólo un caso de tentativa inidónea, pues la acción se
dirigió sobre un objeto que no permitiría la consumación. Este punto de vista es el correcto. Es claro que estos casos de
tentativa inidónea son punibles.

61
4) La justificación de los hechos imprudentes:Este tema esta tratado en los libros de Bustos Ramírez. Podemos decir que se va
a dar una causa en los injustos imprudentes siempre y cuando se admita los elementos subjetivos en los mismos, además de
que se tienen que dar, obviamente, los requisitos de la determinada causal de justificación. El problema puede ser planteado
de la siguiente forma: Pedro agrede con un cuchillo a José y éste, con la intención de defenderse, intenta golpearlo con un
bastón de hierro en el brazo para desarmarlo, pero en la precipitación no calcula bien y le da en la cara reventándole el globo
ocular y destrozándole la nariz.
La conducta de José, si convenimos en que es constitutiva de un delito de lesiones imprudente, e independientemente de si la
culpa es consciente o inconsciente, podría estar justificada si concurren todos los requisitos de la situación de defensa y de la
acción de defensa.
Los problemas que se pueden dar en el delito culposo en relación a la legítima defensa suelen ser los que dicen relación con la
necesidad racional de la defensa y el más específico de la necesidad racional del medio empleado. Podemos hablar con los
siguientes ejemplos:
Rodrigo, acaudalado hombre de negocios que había sufrido amenazas, al ver desde lejos que alguien apunta hacia su hijo,
piensa que se trata de un agresor y le dispara hiriéndole gravemente. Al acercarse, se da cuenta de que era el mago que había
contratado para el cumpleaños de su hijo que estaba exhibiendo sus habilidades antes de la fiesta.
Ernesto, al observar desde el segundo piso de su casa a un sujeto que está tratando en la calle de abrir su coche, pensando que
es de fogueo coge una pistola y dispara desde una ventana para asustarlo, pero resulta que no era así y lo hiere mortalmente.
En el primer caso no hay causa de justificación porque no hay una agresión legítima, ya que el autor ignora la realidad de los
hechos. Y es un delito de lesiones imprudentes sin más porque falta al situación de justificación, precisamente.
Algo diferente ocurre en el caso del que dispara desde lo alto de su casa: allí si cabe la atenuación porque si está presente la
situación de justificación, recayendo el error tan solo en la necesidad racional del medio empleado. O sea que se castiga como
delito imprudente atenuado.

Lección 12

1) Legítima defensa: Es un caso especial del estado de necesidad que implica la acción y efecto de defender o defenderse,
significando: amparar, librar o proteger.
Según Soler, es la defensa que resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresión actual y antijurídica.

Fundamentos:El fundamento de la legítima defensa (propia o de un tercero) se ve en el principio según el cual "el derecho no
necesita ceder ante lo ilícito"; de éste surge una doble consecuencia: no sólo se acuerdaun derecho de defensa individual, sino
también de ratificación delorden jurídico como tal. Por este motivo, el agredido no está obligado, en principio, a evitar la
agresión mediante un medio distinto de la defensa, por ejemplo, huyendo. Con razón, se sostiene que el fundamento de la
legítima defensa se encuentra en la responsabilidad en la que incurre el agresor que obra sin derecho.
La condición fundamental de la legitimidad de la defensa—como se dijo— es la necesidad de la misma. En principio, no se
requiere que haya proporcionalidad entre el daño que se causa con la defensa al agresor y el daño que hubiera causado la
agresión. De todos modos, como veremos más tarde, este principio no rige sin excepciones.

Requisitos:Según nuestro Código Penal en su artículo 34:

“No son punibles:
6) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurriesen las siguientes circunstancias:
a) agresión ilegítima;(1)
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;(2)
c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.(3)
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura
de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño

62
ocasionado al agresor.
Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia”

(1): Según Bacigalupo, la agresión debe partir de un ser humano. La agresión de un animal puede generar una situación de
estado de necesidad, pero no de defensa necesaria. No es necesario que el agresor embista o que la acción sea violenta; por lo
tanto, puede ser activa o, inclusive, omisiva. También puede ser intencional o negligente.
Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión. (Ver infra: “bienes defendibles”)
La agresión debe ser actual o inminente. Terminada la agresión cesa también el derecho de defensa. La inminencia importa
una indudable cercanía –inmediatez –con el comienzo de la agresión.
La agresión es antijurídica cuando es contraria al derecho. No se requiere que sea típica ni tampoco que constituya un delito.
La contrariedad al derecho se define desde dos puntos de vista diferentes: por una parte, se piensa que la agresión es
antijurídica cuando el agredido no está obligado a tolerarla; por otra parte, se la define como una acción no-autorizada. El
último punto de vista es más restrictivo, aunque en la práctica ambos criterios son difícilmente diferenciables en su alcance.
No habrá agresión antijurídica cuando el “agresor” obre justificadamente.

(2) La defensa debe ser necesaria, pero no necesita ser proporcional al daño causado con ella al agresor (por ejemplo: Un
hombre dispara con una escopeta a un nene que había invadido el domicilio del primero para robarle un par de naranjas
ocasionándole la muerte. Obviamente esto es desproporcionado por lo tanto no necesariamente tiene que ser proporcionado
la defensa con la agresión. Pero trayendo el siguiente ejemplo si podemos hablar de proporcionalidad: Hay un hombre, muy
flaco y escuálido, tomando un trago en un bar cuando entra un boxeador profesional cuya derecha es conocida por ser fatal.
Este boxeador, después de ingerir una cierta cantidad de alcohol, comienza a amenazar de muerte a hombre escuálido.
Desesperado este último saca un revolver y dispara en el pecho del boxeador justo cuando el boxeador ya lo había tomado de
la camisa.), respecto del daño que la agresión habría causado si hubiera sido concretada. Esto último reconoce algunas
restricciones, pero, en principio, rige según lo que acaba de formularse. Por ejemplo: una mujer puede repeler un intento de
violación con la muerte del agresor, si no tiene otra forma de evitar el hecho con menores daños. Este es el sentido con que
debe entenderse la expresión racional contenida, en general, en los códigos penales latinoamericanos. La racionalidad significa
adecuación de la defensa al fin de repeler la agresión.
Para establecer si la acción de defensa es necesaria o no, es preciso recurrir a un método hipotético-comparativo: debe
pensarse qué comportamientos podía ejecutar el agredido para repeler la agresión o para impedirla y tomar en consideración
aquél que habría causado menos daños. Por ejemplo: X puede evitar la agresión de Y dándole con un bastón en la cabeza o
utilizando un arma de fuego que lleva consigo; el menor daño, para una defensa igualmente efectiva, lo causaría con el bastón;
luego, sólo se debe admitir como defensa necesaria, la acción de defenderse con el bastón.
El agredido no está obligado a huir. Sólo cuando la agresión provenga de un inimputable o de un niño estaría obligado a evitar
la agresión de esta manera.

(3)Según Lascano, la falta de provocación suficiente consiste en que el agredido no cause conscientemente la agresión. Provoca
no sólo el que incita maliciosamente para disimular, so pretexto de defensa, la criminalidad de su conducta, sino también el
que se coloca en situación de agredido como el ladrón y el amante de la adúltera. No basta haber provocado al agresor de
cualquier modo para perder el derecho de defensa, actitud que puede ser reprochable si no es lícita, sino que esta provocación
debe ser suficiente
Completando la información con Bacigalupo podemos decir que, este requisito ofrece dificultades de interpretación. En primer
lugar, cabe preguntase qué significa provocar suficientemente. La provocación suficiente no debe ser aquélla que justifique el
acto del agresor, pues de lo contrario este requisito sólo significaría que no hay legítima defensa contra hechos justificados.
Suficiente es la provocación cuando constituye un estímulo tan poderoso que el provocado reacciona en un estado de
incapacidad de culpabilidad –inimputabilidad. Por lo tanto, el que ha provocado suficientemente sólo tiene el derecho limitado
de defensa que se reconoce cuando el que agrede lo hace en estado de inimputabilidad.

Bienes defendibles: Según Lascano, cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión y, por lo tanto, defendible.
En la actualidad, además de la vida y la integridad física, todos los intereses que el derecho positivo reconoce al individuo, sean
personalísimos, patrimoniales o de familia, pueden ser defendidos legítimamente.
En general se sostiene que: todos los bienes jurídicos que son objeto de derechos subjetivos, incluso los intereses inmateriales,
pueden ser defendidos cuando son ilegítimamente atacados.

63
Desde el punto de vista del titular del bien agredido se ha considerado que la defensa de los bienes del Estado está excluida de
la defensa necesaria prevista por los códigos penales, salvo que se trate de bienes individuales (por ejemplo: cuando atente
contra la propiedad del Estado, no así si se ataca el orden público en general o a la “esencia de la patria” o al “ordenamiento
constitucional”); pero Soler afirma que constituyendo el bien agredido el objeto de un derecho subjetivo, nada importa la
calidad del titular de ese derecho; una propiedad del Estado puede ser defendida

Límites:Según Bacigalupo, en principio en la legitima defensa no se exige proporcionalidad entre el daño que se causa para
evitar la agresión y el que ésta habría causado
Sin embargo, esta regla reconoce excepciones:

#En primer lugar: no se admite un derecho de defensa cuando la desproporción entre la lesión que se causa y la que habría
causado la agresión es desproporcionalmente exagerada. Ejemplo: la defensa de la propiedad de una cosa de poco valor no
autoriza a producir lesiones graves al agresor –pongamos por caso la pérdida de la mano-, aunque éstas sean necesarias para
evitar que se apodere de la cosa, es decir para evitar el hurto.

#En segundo lugar: no se admite un derecho de defensa cuando entre el agresor y el agredido existen estrechas relaciones
personales –padres e hijos, esposos, personas que conviven, etc. -. En estos casos, el agredido deberá recurrir siempre a
medios que eviten la agresión de una manera suave, aunque el medio sea inseguro

2) El estado de necesidad:Según Lascano, la doctrina en general ha considerado al estado de necesidad: “un estado de peligro
actual para intereses legítimos que sólo puede ser conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos de otro”
Es uniforme la idea de situación de peligro para un bien.
Por lo que actúa de iure, el que lesiona bienes jurídicos ajenos para salvar un bien propio o ajeno que se encuentra amenazado.
Este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado.

Fundamentos:El fundamento justificante del estado de necesidad es en la opinión dominante el interés preponderante. Lo que
determina la exclusión de la antijuricidad es, según este punto de vista, la necesidad de la lesión unida a la menor significación
del bien sacrificado respecto del salvado. La necesidad de la lesión, por sí sola,sólo determinaría, bajo ciertas circunstancias, la
exclusión de la culpabilidad. La contrapartida de la justificación otorgada al autor es, naturalmente, el deberde tolerar
impuesto al titular del bien sacrificado, que se ha denominado también "deber de solidaridad recíproca"

Naturaleza:

Clases:El estado de necesidad se presenta en dos formas distintas: colisión de bienes y colisión de deberes. En principio, son
susceptibles de ser salvados de esta manera todos los bienes jurídicos.

Requisitos:El Código Penal en su artículo 34 dispone: “No son punibles:…

1) El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”
De allí surgen los requisitos de este instituto:
Bacigalupo entra en el tema de la siguiente forma:

a) La situación de necesidad:La situación que se encuentra en la base de todo estado de necesidad es una colisión de intereses
jurídicos, caracterizada por la inminencia de pérdida de uno de ellos y la posibilidad de salvación del de mayor valor
sacrificando el de menor valor.
Esta situación sólo dará lugar a justificación cuando no haya sido creada por el titular del interés jurídicamente amenazado –
artículo 34 inciso 3 -.
En principio, la colisión puede darse entre cualquier interés jurídico.

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b) La diferencia valorativa de los intereses que colisionan:El interés que se sala debe ser de mayor valor que el interés que se
sacrifica. Para ala determinación de la mayor jerarquía de los intereses en juego resulta importante que la situación de
necesidad haya sido concebida como una colisión de intereses o, como lo hacía la opinión tradicional, como una colisión de
bienes jurídicos.
El punto de vista tradicional limitaba el problema de la diferencia valorativa a la comparación de la jerarquía de los bienes
jurídicos que colisionan en la situación de necesidad. Pero el conflicto trasciende este solo aspecto. Por ello es preferible el
punto de vista más amplio que propone la ponderación de intereses. De acuerdo con él es posible tomar en cuenta otras
circunstancias que rodean el conflicto de bienes jurídicos y que también so relevantes para su solución. Sustancialmente, se
debe tener en cuenta tres aspectos para determinar la diferencia valorativa desde el punto de vista de la teoría de los intereses
jurídicos:

1- Debe partirse de la relación jerárquica de los bienes jurídicos –por ejemplo: la relación existente entre la vida y la
propiedad, la verdad documental y el honor, etcétera-.
2- Debe considerarse luego el merecimiento de protección del bien jurídico de más jerarquía en la situación social concreta –
por ejemplo: la vida de las personas después del nacimiento es de mayor jerarquía que la vida humana en germen; sin
embargo, la práctica del aborto para salvar la vida de la embarazada, ejecutándola contra la voluntad de la madre, no puede
ampararse en el estado de necesidad-.
3- La diferencia de valor de los intereses que colisionan debe ser esencial; no cualquier diferencia, entonces, sino solamente
una diferencia considerable.

En todo caso, está excluida del estado de necesidad una colisión de intereses en la que la salvación de uno de ellos requiera la
lesión de un bien jurídico altamente personal –por ejemplo: la vida -.

c)La necesidad de la acción: La acción por la que se sacrifica el interés de menor jerarquía debe ser necesaria para la
supervivencia del interés que se salva. Si no es necesario sacrificar el bien que resulta lesionado, no puede admitirse la
justificación. La necesidad de la acción debe juzgarse de la misma manera que en la legítima defensa

d) El estado de necesidad sólo puede invocarlo el que no esté obligado a soportar el peligro:Por ejemplo, un soldado en el que
se encontraría su vida para abandonar el combate; un médico que ha aceptado el tratamiento de un paciente no podría alegar
el peligro de contagio para abandonarlo; un guardavidas no podría invocar el peligro para su vida para omitir una acción de
salvamento.

Por lo tanto a resumidas cuentas, encontramos los siguientes requisitos:

-Mal inminente
-Mal no creado por el autor del estado de necesidad
-El mal que se causa debe ser menor que el que se trata de evitar
-El autor no debe estar obligado a soportarlo

Límites:

El conflicto de bienes iguales:Según Lascano, cuando la ponderación de los intereses en conflicto, se observa la igualdad del
valor relativo de los bienes, especialmente la vida, se hace imposible determinar cuál es el de mayor valor.
Es interesante al respecto, la opinión de Roxin: “…cuando está en juego el bien jurídico de la vida humana, son inadmisibles las
cuantificaciones. Ante el derecho toda vida humana…tiene el mismo rango; y no existe un diferente “valor de vida”. Tampoco
considera admisible la ponderación de acuerdo al número de vidas. Analiza los supuestos de la comunidad de peligro, como al
caso de los “montañeros” que unidos por una cuerda uno cae al vacío, y el otro, que no es capaz de sostenerlo, corta la cuerda,
para no precipitarse también.
Bacigalupo expresa que la posición dominante sostiene que en estos casos se excluye la culpabilidad

Estado de necesidad justificante y disculpante:El estado de necesidad justificante está compuesto por la colisión de bienes
jurídicos o intereses (de diferente jerarquía) y la colisión de deberes.
El estado de necesidad disculpante será analizado en la lección 13.

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3) Colisión de deberes:Según Bacigalupo, el estado de necesidad puede darse también cuando a una persona le incumbe el
cumplimiento de dos deberes, a la vez, que le imponen la obligación de realizar comportamientos que son excluyentes.
Ejemplo: como testigo en un proceso, A tiene la obligación de declarar lo que sabe, mientras que, como médico –o sacerdote,
abogado, etc. -, tiene también obligación de guardar el secreto.
Mientras en el estado de necesidad por colisión de intereses la justificación depende de que entre los intereses en conflicto
haya una diferencia valorativa esencial a favor del interés que se salva, en el estado de necesidad por colisión de deberes habrá
justificación ya cuando en una colisión de deberes de igual jerarquía se cumpla con uno de ellos incumpliendo el restante. Una
colisión de deberes de esta naturaleza podría darse, acaso, en el supuesto en el que un médico tiene el deber de salvar la vida y
a la vez tiene el deber de evitar sufrimientos inútiles al paciente cuya vida se extingue, le aplica calmantes que implican un alto
riesgo de acortarle la vida.
El fundamento de la diferencia que acaba de señalarse reside en que el que cumple uno de los deberes que le incumbe, cumple
de todos modos con el derecho y cumplir con el derecho no puede ser antijurídico. Un sector minoritario de la teoría sostiene,
sin embargo, que en el estado de necesidad por conflicto de deberes de igual jerarquía sólo puede admitirse una exclusión de
la culpabilidad, pero no de la antijuricidad.

4) El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Análisis:Según Bacigalupo en realidad sólo se habla aquí de dos categorías: el
cumplimiento de un deber y el ejercicio de un derecho. El ejercicio de una profesión, de un oficio o de un cargo sólo entran en
consideración en la medida en que tal ejercicio impone un deber o a acuerda un derecho especial. Por ejemplo: el ejercicio de
la profesión de un abogado impone el deber especial de guardar el secreto profesional; pero el ejercicio de la profesión médica
no impone el deber ni otorga el derecho de curar, este proviene del consentimiento del paciente.
El cumplimiento de un deber entrará en consideración como causa de justificación sólo cuando colisione con otro deber. Esta
colisión de deberes no se diferencia en nada del estado de necesidad por colisión de deberes y, por lo tanto, debe regirse por
las reglas de éste.
El ejercicio de un derecho ofrece algunas particularidades respecto del cumplimiento de un deber. Cuando el ejercicio del
derecho recae sobre bienes jurídicos propios excluirá directamente la tipicidad. Por ejemplo: no realiza el tipo del hurto el que
se apodera de una cosa propia, ni viola domicilio alguno el que entra a su propia casa. Sin embargo, cuando el ejercicio de un
derecho recaiga sobre bienes jurídicos ajenos estaremos ante una cuestión referente a la justificación. En este caso, la
justificación dependerá de que se den los presupuestos del ejercicio del derecho.

5) El consentimiento justificante:Según Bacigalupo, tradicionalmente se distinguió entre el consentimiento que excluye la

tipicidad y el que excluiría la antijuricidad. Este último no afectaría, por lo tanto, la tipicidad de la conducta. Esta distinción es
en verdad incorrecta. En efecto, el consentimiento sólo tiene relevancia allí donde la lesión recae sobre un bien jurídico sobre
el cual el sujeto pasivo tiene derecho de disposición –por ejemplo: nadie tiene derecho a disponer sobre el bien jurídico vida, o
sobre la seguridad del Estado, etc. –Por lo tanto, cuando se trata de bienes jurídicos disponibles –por ejemplo: la propiedad –la
realización del tipo requerirá siempre una lesión de la autodeterminación del sujeto pasivo o su ámbito de dominio autónomo.
La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condiciones:

a) El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situación en la que presta el consentimiento

b) El consentimiento debe ser anterior a la acción

c) El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido obtenido mediante engaño o amenaza.

Pero además el autor debe haber obrado en interés del sujeto pasivo. Por ejemplo: el médico que practica una operación
médicamente indicada a un paciente en estado de inconciencia provocado por un accidente de tránsito.

6) Obediencia debida:Está regulado por el artículo 34 inciso 5 del Código Penal. Según Bacigalupo, la obediencia debida no es
otra cosa que un estado específico de cumplimiento del deber de obediencia –en la administración civil o en instituciones
militares -. En un Estado de Derecho, el deber de obediencia a las órdenes de los superiores está condicionado a que la orden
sea conforme a derecho. En tales casos su cumplimiento será obligatorio si no colisiona con un deber de mayor jerarquía –por
ejemplo: si no colisiona con el deber de cumplir con la Constitución -, dado que, como vimos, rigen aquí las reglas del estado de

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necesidad por colisión de deberes. Los principios del Estado de Derecho excluyen de manera absoluta el cumplimiento de
órdenes antijurídicas y, ni qué decirlo, de órdenes constitutivas de hechos delictivos –por ejemplo: torturar, matar, privar
ilegalmente la libertad, etc. -. La exigencia en estos casos de un exceso por parte del que cumple la orden antijurídica y
delictiva para fundamentar su responsabilidad criminal es totalmente incompatible con la idea fundamental del Estado de
Derecho.

La profesora Feijo distinguió la obediencia debida pura de la obediencia de la obediencia debida impura. A saber: es pura
cuando no se puede cuestionar la orden por lo tanto no hay voluntad por parte de quien la ejecuta; y es impura cuando si se
puede cuestionar la orden, pero se puede excluir la culpabilidad.

7) El exceso en las causas de justificación: Según Bacigalupo, se excede en el ejercicio de una causa de justificación el que
realiza una acción típica que no es necesaria para la salvación del bien jurídico – artículo 35 del Código: “El que hubiere
excedido los límites impuestos por la Ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito
por culpa o imprudencia”.
El exceso, por lo tanto, sólo puede tener relevancia en el caso en el que el autor no sepa que se excede, es decir, cuando haya
obrado con un error respecto de la necesidad de la acción que realiza. Si el autor se excede sabiendo del exceso no tendrá
derecho a invocar esta circunstancia.
EL caso del autor que obra con error sobre la necesidad, por lo tanto, debe tratarse de acuerdo con las reglas del error sobre la
prohibición.
Consecuentemente, el exceso en el ejercicio de una causa de justificación no corresponde a las causas que excluyen la
atribuibilidad, ya que es un caso especial dentro de los errores de prohibición.

Lección 13

1) La culpabilidad: Concepto: Según Bacigalupo, culpabilidad es reprochabilidad jurídico penal. Con esta afirmación inicial no
se ha dicho todavía en que consiste la reprochabilidad jurídico-penal, o lo que es lo mismo, en qué condiciones la realización
no justificada del tipo es reprochable. Esta es precisamente la pregunta que quiere contestar la teoría de la culpabilidad.
Culpable, en este sentido, es aquel que, pudiendo, no se ha motivado ni por el deber impuesto por la norma, ni por la amenaza
penal dirigida contra la infracción a ella. Este punto de vista se aparta de los criterios tradicionales, los que no atribuyen
relevancia alguna a la posibilidad del autor del motivarse por la amenaza de la pena. Los conceptos tradicionales han
considerado totalmente ajena a la problemática del derecho penal, la motivación del autor por la amenaza de la pena.
La culpabilidad es, entonces, consecuencia de la capacidad de motivarse por el derecho, sea por el deber impuesto por la
norma o por la amenaza de la pena. Los elementos que integran la capacidad, en la que se funda la culpabilidad, son:
a) la posibilidad de conocimiento de la desaprobación jurídico penal del acto
b) la posibilidad de motivarse de acuerdo con ese conocimiento –capacidad de motivación en sentido estricto-. Dicho de otra
manera: una persona es capaz de motivarse por el derecho si pudo conocer la desaprobación jurídico penal y si además pudo
motivarse de acuerdo con ese conocimiento

Evolución:

Concepto psicológico de culpabilidad: Según Bacigalupo, la teoría psicológica entendía la culpabilidad como la relación
psicológica del autor con el hecho en su significación objetiva, es decir, en el reflejo anímico de la realidad –Beling-. De acuerdo
con ello, la capacidad de culpabilidad –imputabilidad –resultaba un presupuesto de la culpabilidad mientras que el dolo y la
culpa eran especies de la culpabilidad.
La crítica que se le hace a esta teoría es que no pudo superar la contradicción que le significaba tener que excluir la
culpabilidad donde se daba sin embargo dolo –por ejemplo: en los casos de coacción -, y afirmarla donde no se daba relación
psicológica alguna, como en el caso de la culpa inconsciente, en el que el autor ni siquiera se representa la posible realización
del tipo.

Concepto normativo de culpabilidad: La teoría normativa –Frank, 1907 –no consideró a la relación psicológica como decisiva,
sino a la reprochabilidad del autor.
Para esta teoría, la reprochabilidad, y, por lo tanto, la culpabilidad, dependía de:

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a) Que el autor hubiera sido capaz de culpabilidad
b) Que hubiera actuado con dolo o culpa
c) Que el comportamiento de acuerdo a derecho hubiera sido exigible –es decir, que no hubiera estado amparado por una
“causa de inculpabilidad”-.
En palabras de Creus podemos de decir que, el núcleo de la culpabilidad pasó a asentarse sobre el juicio de reproche, que,
sobre la base de la preevaluación del orden jurídico se le puede formular al autor que haya actuado con dolo o culpa; dicho
juicio requería tener presentes elementos distintos del dolo y culpa (exigibilidad de la conducta a la norma-mandato en las
circunstancias en que la acción se realiza)

La culpabilidad como poder actuar de otro modo: Según Creus, por su parte el finalismo, al remitir la elaboración del dolo y la
culpa como relación psíquica del autor con su hecho al tipo (tipo subjetivo), deja en la culpabilidad exclusivamente el juicio de
reproche; la culpabilidad es el juicio de reproche.
Se dice que el concepto de culpabilidad finalista no es un concepto normativo en el sentido de Frank y Goldschmidt, sino que,
en aquél, el juicio de reproche se apoya sobre la capacidad del sujeto de motivarse por la norma; el sujeto será culpable si pudo
obrar de otra manera; en realidad, tampoco para el finalismo basta con esto, sino que en él también la posibilidad de obrar de
otra manera se refiere a lo que el derecho exige, a la posibilidad dentro de los límites jurídicos, porque si algo ha quedado en
claro en las investigaciones sobre el tema, es que en muchas de las situaciones de inculpabilidad el sujeto sigue poseyendo la
capacidad de obrar de acuerdo con el mandato, y lo que ocurre es que el derecho no le reprocha el obrar contrario

La crisis del libre arbitrio. Propuestas superadoras: preventismo. Funcionalismo: Tradicionalmente se ha considerado como
fundamento de la atribución de la culpabilidad, el poder individual de actuar de otro modo, lo que ha sido reprochado por
basarse en presupuestos indemostrables, como el libre albedrío individual. Welzel advirtió aquella dificultad, al manifestar
que la cuestión de si el autor, de acuerdo con su naturaleza, tal como se manifestaba en la situación concreta, hubiera podido
hacer uso de una mayor fuerza de voluntad o de una mayor diligencia, no puede ser contestada debido a la dificultad de
comprobar a posteriori, circunstancias o fenómenos internos, y a la peculiaridad del objeto (la subjetividad del sujeto), que en
el fondo no es un objeto comprobable.
Por eso en los últimos años el funcionalismo intento superar estos criterios; los nuevos, aunque son bastante dispares, parecen
encontrar su punto de partida en la idea de la culpabilidad como juicio de necesidad de imposición de la pena, realizando con
miras a las finalidades de prevención general y especial de ésta. No es raro que esta tendencia quiera dejar de lado hasta la
expresión misma de culpabilidad, para proponer otras designaciones (como responsabilidad –Roxin-)
Roxin concluye en que el problema de la culpabilidad es un problema de merecimiento de la pena según las finalidades de ella,
lo cual dependerá de un examen de política criminal; de ese modo la culpabilidad deja de aparecer como un fundamento de la
pena para pasar a cumplir una función limitadora de ella (quien haya obrado típica y antijurídicamente, pudiendo estar
motivado por el mandato, podrá no merecer pena si en el caso ella no cumpliera las finalidades de prevención). Se ha criticado
esta tesis afirmando que no otorga a la cuestión contornos precisos, porque toda la teoría del delito pretende responder al
interrogante sobre el merecimiento de la pena y que invertiría los términos de los objetivos de dicha teoría que procura ver si
hay delito para determinar si se aplica pena, en tanto que para Roxin se tratará de determinar si se merece pena para
establecer si hay delito.
Desde una concepción preventiva de la pena (General positiva de Jakobs), el fundamento de la culpabilidad se basa en la
necesidad de pena, que existe ante los sujetos normales, pero que acaso deje de concurrir respecto de quienes actúan en
alguno de los supuestos tradicionalmente incluidos entre las causas de exclusión de la culpabilidad. Sin embargo, o debe
someterse el fundamento de la culpabilidad, al único dictado de la prevención, porque anularía la virtualidad garantística del
principio de culpabilidad, lo que conllevaría a una instrumentalización del individuo.
Bacigalupo resume un poco la cuestión: Por un lado, la teoría del delito de la unidad sistemática entre derecho penal y política
criminal –Roxin –distingue entre culpabilidad y responsabilidad, de tal manera que la primera sólo conduce a la punibilidad
del autor cuando exista una necesidad preventiva –establecida según la teoría de los fines de la pena-.
Por otro lado, la teoría del delito del funcionalismo –Jakobs –elabora la culpabilidad íntegramente sobre la base de la
prevención general positiva, por lo que la culpabilidad no se fundamenta en la posibilidad del autor de realizar una acción
alternativa –poder obrar de otra manera –sino en la posibilidad de la sociedad de elaborar el conflicto surgido con el autor del
delito sin necesidad de imputárselo a éste.

Contenido del reproche:La consideración de la culpabilidad como juicio de reproche formulado al que pudo haber actuado de

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otra manera, vinculado a la idea de retribución, se quiebra frente a una dogmática orientada hacia la prevención y que admite
la aportación de las ciencias empíricas.
En este nuevo contexto, se habla de la culpabilidad material, esto es, de saber bajo qué condiciones aparece legitimada la
atribución del ilícito penal a su autor, antes que de un juicio valorativo negativo para el. En este sentido; culpabilidad o
atribuibilidad individual es la capacidad de motivación normal del autor frente a normas, determinada social e históricamente,
pero no refiriendo el juicio de valor a una propiedad de ser formulada en abstracto –el hombre normal –sino en otra normativa
y concreta, lo exigible al hombre normal atendiendo a sus circunstancias psíquicas o situacionales, que permite la atribución
del injusto penal a su autor siempre que pueda afirmarse, por un lado, la imputación de la infracción personal de una norma
penal primaria y, por otro lado, que el autor aparezca como sujeto idóneo para responder penalmente por haber actuado en
condiciones de normalidad motivacional

2) Exclusión de la culpabilidad:

a) La ausencia de capacidad de culpabilidad (inimputabilidad): El código penal argentino en su artículo 34 inciso 1, determina
la imputabilidad con base en un método mixto, biológico-psicológico, pues para eximir de responsabilidad penal exige:
a) la presencia de un presupuesto biológico (insuficiencia de facultades mentales, alteraciones morbosas de éstas o estado de
inconsciencia)
b) que dicho presupuesto biológico incida sobre el efecto psicológico de inimputabilidad, impidiendo al autor en el momento
del hecho la comprensión de la criminalidad del acto o la dirección de sus acciones.

Presupuestos:

Presupuestos Biológicos:

a) Madurez mental: En los modernos planteamientos político-criminales en materia de menores, se estima que éstos no deben
ser castigados como los mayores, ni ir a la cárcel como ellos, sino que han de ser objeto de medidas educativas no penales, sino
preventivas. Por ello el fundamento de la actual eximente de minoría de edad penal es doble; por un lado, se basa en la
suposición de que antes de cierta edad no concurre la imputabilidad; por otro lado, y respecto de los menores de mayor edad
que bien pudieran resultar efectivamente imputables en los términos clásicos, se funda en la idea político-criminal de que,
pese a ello, es más adecuado para los menores un tratamiento educativo específico que el puro castigo.
En nuestro derecho penal, el artículo 1 de la ley 22.803 ha establecido, con el alcance de presunción juris et de jure, que la
madurez mental se alcanza a los dieciséis años de edad.

b) Salud mental: El código penal –con la fórmula negativa del artículo 34 inciso 1 párrafo primero –dispone que el sujeto activo
del delito goza de salud mental si no está afectado de una insuficiencia de sus facultades o una alteración morbosas de las
mismas.
En el primer caso, la insuficiencia de las facultades mentales ha sido entendida como comprensiva de deficiencias mentales u
oligofrenias que han impedido el desarrollo de aquéllas (idiocia, imbecilidad, debilidad mental).
Con la expresión alteraciones morbosas de las facultades mentales, se hace referencia a las enfermedades mentales que
trastornan las facultades ya desarrolladas; comprende todo tipo de perturbación patológica de la vida mental.
Es preciso que la alteración en sí misma sea patológica, aunque no lo sea su origen, por ejemplo, un traumatismo de cráneo por
accidentes o caídas (causas mecánicas). La alteración será patológica en sí cuando consista en una enfermedad, afección o
dolencia mentales que importen un deterioro mental sumamente marcado y una desintegración de la personalidad del sujeto.
Puede tratarse de un trastorno mental transitorio.

c) Conciencia:El artículo 34 inciso 1 del Código Penal argentino contempla como eximente de responsabilidad penal al estado
de inconsciencia, que puede funcionar como causa excluyente de la acción o como causal de inimputabilidad. En ambos casos
deberá estar afectada la conciencia: en el primero se requerirá la privación total de dicha facultad y en el segundo bastará con
una intensa perturbación de ella.
La expresión conciencia se refiere a la conciencia perceptiva o lucida que consiste en el claro o nítido conocimiento de los

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acontecimientos internos y externos de nuestra vida psíquica, en cuya virtud percibimos correctamente, nos orientamos en
tiempo y espacio, respondiendo adecuadamente a los estímulos ambientales y los evocamos cronológicamente.
La afectación de la conciencia opera como eximente de responsabilidad cuando es accidental o fortuita, porque el sujeto llega a
ese estado sin intención ni culpa. De lo contrario, sería aplicable la teoría de la actio libera in causa.
En cuanto al origen de la privación o de la grave perturbación de la conciencia, la posición tradicional de nuestra doctrina
admite causas patológicas y fisiológicas.
Ejemplo de falta de acción por privación de la conciencia: la persona que causa la muerte y lesiones de dos peatones al
embestirlos con su automotor, por haber sufrido un vahído provocado por un tratamiento médico para bajar de beso,
aconsejado para sus afecciones de columna vertebral.
Ejemplo de inimputabilidad por intensa perturbación de la conciencia perceptiva: una persona, bajo tratamiento psiquiátrico
por los fuertes estados depresivos que lo llevan a ingerir alcohol y drogas para superarlo, en estado de embriaguez y
obedeciendo a un irrefrenable deseo de sustraer lo ajeno, comete un hurto.
Las hipótesis de inimputabilidad por intenso trastorno de la conciencia, aun de carácter transitorio, son:
a) Patológicas: embriaguez patológica, siempre que sea total e involuntaria y no se trata de una psicosis alcohólica con
deterioro de las funciones cerebrales encuadrable como alteración morbosa de las facultades mentales, ni de un coma
alcohólico excluyente de la acción; similares consideraciones caben respecto de la intoxicación patológica por drogas, aunque
el síndrome de abstinencia del toxicómano pertenece al terreno de la alteración morbosa de facultades; los estados
crepusculares con base histérica, epiléptica o esquizofrénica.
b) Fisiológicas: intoxicación total y no patológica por ingestión de bebidas alcohólicas o drogas; mandato poshipnótico; estado
de somnolencia, en que el sujeto se encuentra entre dormido y despierto; estados afectivos en su grado más profundo,
comprendiéndose los actos ejecutados por puro terror.

Presupuesto psicológico:Según Creus, la actitud o situación anímica que puede ser jurídicamente reprochada, normalmente se
designa como corroboración de un determinado conocimiento, que importa una comprensión por parte del autor:
comprensión de lo que se hace y de la posibilidad de dirigir su acción de acuerdo con dicha comprensión, en la concreta
situación fáctica en que aquélla fue llevada a cabo. En nuestro derecho, estas enunciaciones positivas se infieren de una
disposición negativa, la del artículo 34 inciso 1 del Código Penal, que descarta el reconocimiento de la culpabilidad en el autor
que, en el caso, no haya podido “comprender la criminalidad del acto” o “dirigir sus acciones”.

#Comprensión de la criminalidad: en cuanto a lo primero, llego a ser mayoritaria la doctrina que afirma que con la expresión
comprensión de la criminalidad el derecho requiere que el autor haya conocido lo que hizo en cuanto antijurídico; en este
aspecto, pues, la culpabilidad aparecería como conocimiento de la antijuricidad.
Últimamente parte de la doctrina considera que se trata de la comprensión o conocimiento de la punibilidad del hecho, lo cual,
sin duda, plantea mayores exigencias, y puede producir algunas dificultades, sobre todo para distinguir el funcionamiento de la
culpabilidad en los delitos dolosos y en los delitos culposos.
En virtud de nuestro concepto de tipo, cuando hacemos referencia al conocimiento de la antijuricidad nos referimos a que el
autor tiene que saber lo que hace dentro de los limites determinados por el tipo.
Pero tal hemos hecho notar que actualmente se da una corriente que no se conforma con esos límites del conocimiento del
autor, sino que reclama el conocimiento de la punibilidad, es decir, que haya tenido posibilidad de conocer que se trata de un
hecho amenazado con pena; por tanto, el error que recaiga sobre tal circunstancia también funcionará como excluyente de la
culpabilidad, aunque aquél no implique el conocimiento de la gravedad de la amenaza (Bacigalupo).
Para algunos (Zaffaroni), el término “comprensión” que emplea nuestra ley no equivale a conocimiento; lo presupone, pero
significa algo más: “introyectar” o “internalizar” la norma, es decir, haberla hecho parte de nuestro propio equipo psicológico.
Hay sujetos que por circunstancias personales o sociales tendrán graves dificultades para recepcionar el mandato en su ser
psicológico; en consecuencia, cuando mayor sea el esfuerzo para internalizar la norma, tanto menor será la reprochabilidad de
la conducta y viceversa

#Posibilidad de dirigir las acciones: En cuanto a la posibilidad de dirigir las acciones, la exigencia toma en cuenta las
situaciones en que el autor, pese a comprender lo antijurídico de su actuar, o no pudo actuar de otro modo por carecer de
capacidad personal para hacerlo o el derecho no lo obliga a actuar de otro modo porque ello importaría forzarlo a adoptar una
conducta excepcional para el normal actuar del hombre en su inserción social.
Reconocemos que el pensamiento tradicional –y la tesis que sigue siendo mayoritaria en la doctrina actual –reduce la cuestión

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al tema de la imputabilidad, o sea, contempla la situación sólo en aquellos casos en que hay un desfasaje entre la comprensión
del acto y el gobierno de la conducta respecto de dicha comprensión.

Momento de estimación:Según Creus, las características enunciadas tienen que estar presentes en el sujeto en el momento en
que realiza su acción; en otros términos: en el momento en que manifiesta su voluntad en el mundo exterior. Pero puede
ocurrir que el mismo sujeto se haya colocado voluntariamente en la situación de inimputabilidad y, estando ya en ella, realice
la acción típica (por ejemplo: el agente que habiendo ingerido bebidas alcohólicas o consumido narcóticos, llega a un estado de
inconsciencia que lo torna inimputable y en ese estado mata, o hace detonar un explosivo que pone en peligro la seguridad
común). En principio, de él no se podrá decir que actuó como imputable en el momento en que ejecutó la acción, pero la
circunstancia de que dicho estado lo hubiera adoptado voluntariamente, permite afirmar que su conducta precedente sí es la
de imputable, y si se puede considerar que fue ella la que causó la actividad asumida en situación de inimputabilidad, dicha
causación puede ser transferida al resultado producido por la última, lo cual permite, en ciertos casos al menos,
responsabilizarlo subjetivamente por tal resultado

“Actio libera in causa”: En una época partiéndose del caso de la ebriedad voluntaria, considerándola como acción ilícita, se
aplicaba a aquellos supuestos la solución procedente del principio del versari in re illicita, según el cual quien observaba
voluntariamente una conducta de carácter ilícito era responsable (penalmente) por todos los efectos causados por el
desarrollo de dicha acción, aunque el sujeto no los hubiese asumido como consecuencias de ella; entonces el dolo de la acción
inicial se transfería a la causación de todos los resultados, cualesquiera que fuesen. Hasta hace relativamente pocos años,
nuestros tribunales solucionaron de esa manera los problemas de la actio libera in causa, consagrando el principio de que
quien voluntariamente se colocaba en situación de inimputabilidad respondía siempre de lo que hacía en ese estado a título de
dolo.
Pero cuando se advirtió que la solución del versari in re illicita importaba la admisión de una responsabilidad objetiva
inaceptable en los esquemas del sistema penal moderno, se comenzó a poner la atención sobre la necesidad de distinguir entre
unos casos y otros: si el sujeto se coloca en situación de inimputabilidad preordenadamente, o sea, para actuar típicamente,
nada obsta a la transferencia del dolo desde la acción de colocarse en situación de inimputabilidad a la de acción u omisión que
produce el resultado que ya ha sido previsto al intentar aquélla: quizá dentro de esta categoría puedan quedar comprendidos
casos de preordenación con dolo eventual. Si el sujeto se coloca en estado de inimputabilidad previendo o debiendo prever la
posibilidad de que estando en él pueda realizar una actividad típica, ésta se le podrá atribuir a título de culpa, siempre y
cuando el correspondiente resultado esté cubierto en la ley por un tipo culposo. No se puede decir que en estos casos haya una
transferencia de la culpa, como ocurre en los de preordenamiento con el dolo, porque en ellos la misma actividad de colocarse
en situación de inimputabilidad es lo que constituye la violación del deber de cuidado. En cualquier otro supuesto el sujeto
quedará al margen de la responsabilidad penal, resolviéndose su caso del mismo modo que los corrientes de inimputabilidad.
Zaffaroni sostiene que en los casos de culpa las soluciones de la actio libera in causa son inútiles porque ellos se resuelven,
como cualquier caso de culpa, por los principios generales, ya que el hecho de colocarse en estado de inimputabilidad,
previendo o debiendo prever el resultado típico, constituye la violación del deber de cuidado. Pero en materia de dolo
(preordenamiento), las conclusiones negativas pueden ser objeto de mayor debate. En realidad su crítica parece de gran peso
en la estructura finalista del tipo; para él la aplicación de la solución de la actio libera in causa nos llevaría a proponernos una
tipicidad sin culpabilidad de este modo: en el que se embriaga para hurtar hay un deseo de hurtar, pero no un dolo de hurtar y
lo único que ha realizado como imputable es el acto preparatorio de embriagarse; cuando llega a la acción en estado de
inimputabilidad no se puede decir que haya sido autor del hurto, porque le faltó el dominio del hecho en ese momento; por lo
tanto, aplicar aquí la actio libera in causa importaría construir el delito con la culpabilidad de embriagarse y el tipo de hurtar;
el punto débil de esta construcción se halla en que el dominio del hecho, aun para el finalismo, está constituido por una
anticipación: la finalidad de hurtar ya está en el embriagarse y no es un mero deseo. También rechaza Zaffaroni que se
aplicable la actio libera in causa cuando el estado de inimputabilidad se procura en pos de una conducta omisiva, porque en la
estructura del tipo omisivo, la objetividad típica ya surge cuando un sujeto se coloca en un estado o situación que le impide
realizar la conducta debida, con lo cual al colocarse en aquel estado está realizando un acto de tentativa, conclusión con la que
puede perfectamente discreparse, ya que las características objetivas del tipo sólo pueden aparecer a partir del momento en
que la acción debida tiene que realizarse, pero no antes.

b) Error de prohibición:Concepto. Clases:Inicialmente el contenido de las normas jurídico-penales era considerado algo tan

71
obvio que en cualquier caso las personas capaces de culpabilidad (imputables) tenían que conocerlo. Pero ya en aquel
entonces eso era una ficción.
No puede negarse que un núcleo de normas jurídico-penales que codifican las ideas valorativas fundamentales de la sociedad
(ej.: la prohibición de matar, la prohibición de hurtar, etc.) es aprendido de hecho en el marco de la socialización general, de
modo que, en nuestra sociedad, a cualquier persona adulta le resulta conocido sin más. Pero no debe perderse de vista que
siempre hubo -y hoy en día más aun- muchas prohibiciones no ligadas a ideas valorativas difundidas en la generalidad de la
población y por tanto le resultan desconocidas al ciudadano normal.
De acuerdo al principio de culpabilidad, de raigambre constitucional un autor de delito solo puede ser penado si su conducta
puede serle reprochada. Esto supone no solo que tenga la posibilidad ficticia de reconocer la antijuridicidad, sino que la tenga
realmente, lo que constituye un presupuesto de la culpabilidad.
Existe error de prohibición no sólo cuando el autor cree que actúa lícitamente, sino también cuando ni siquiera se plantea la
ilicitud de su hecho (Muñoz Conde).
El error de prohibición puede referirse a la existencia de la norma prohibitiva como tal (error de prohibición directo) o a la
existencia, límites o presupuestos objetivos de una causa de justificación que autorice la acción, generalmente prohibido, en un
caso concreto (error de prohibición indirecto o error sobre las causas de justificación).
En el error de prohibición directo el autor desconoce la existencia de una norma que prohíbe su conducta. En el error de
prohibición indirecto, el autor sabe que su conducta está prohibida engeneral, pero cree erróneamente que en el caso concreto
se da una causa de justificación que lo permite, que actúa dentro de los límites de la misma o se dan sus presupuestos
objetivos.
El error de prohibición tanto directo como indirecto, puede ser a su vez vencible (también llamado evitable) o invencible
(también llamado inevitable).
¿Cuándo es evitable un error de prohibición?
El primer requisito es que el autor haya tenido razones para pensar en la punibilidad de su comportamiento. Esto porque
quien conoce o tiene razones para pensar en la punibilidad de su comportamiento es porque conoce o pudo conocer la
antijuridicidad de su conducta. Ello ocurre en general cuando el autor tuvo conocimiento de circunstancias que le hayan
permitido tomar conciencia de la incompatibilidad de su comportamiento con el orden jurídico y de la gravedad del hecho.
El segudo requisito es que el autor haya tenido a su disposición medios adecuados para alcanzar el conocimiento de la
punibilidad. Ello ocurre en casos de delitos muy comunes a través de la sola reflexión (como por ej. en el homicidios, lesiones,
robos, hurtos, etc.). En casos de delitos menos comunes la situación jurídica puede aclararse debidamente para el autor a
través de la información obtenida de fuentes confiables.
En conclusión, el error de prohibición es evitable cuando el autor tuvo razones para pensar en la punibilidad de su
hecho y dispuso de los medios adecuados para alcanzar el conocimiento de la punibilidad.

El objeto de la consciencia del ilícito

El autor carece de consciencia del ilícito, cuando no sabe que el ordenamiento jurídico valora su conducta como antijurídica. La
co-consciencia del ilícito es suficiente para la comprensión de la antijuridicidad (contenidos que forman parte del arsenal de
conocimientos del sujeto, aunque no piense en ello directamente en el momento de actuar, como por ej. saber qué profesión
tiene uno aun cuando en el momento de actuar no esté pensando en ello).
Resulta suficiente el conocimiento de la valoración de la conducta como disvaliosa por el ordenamiento jurídico para que el
sujeto se comporte antijurídicamente, porque con eso ya sabrá que comete un ilícito. En sentido inverso, quien sabe que su
conducta resulta inmoral, pero la cree permitida por el ordenamiento jurídico, no tiene conciencia de la antijuridicidad.
Otros autores, en cambio, sostienen la necesidad de un conocimiento no solo de que la conducta es meramente desvalorada
por el ordenamiento jurídico, sino que exigen también un conocimiento de su castigo con una pena por el Derecho Penal, es
decir, de su punibilidad (así, Bacigalupo).

La divisibilidad de la consciencia del ilícito

Quien sabe que su conducta infringe una norma jurídica cualquiera que sea, no por eso tendrá la comprensión del ilícito con
relación a otras normas infringidas por su conducta. En definitiva no es preciso que el autor conozca la ley penal en sí misma,
pero se exige que conozca la prohibición cuya infracción es conminada con pena por esa ley.

Teorías sobre el error de prohibición. Consecuencias sistemáticas.

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a) Teoría del Dolo: Responde a la teoría causalista. Trata unificadamente el conocimiento del hecho y el conocimiento de la
antijuridicidad, con lo que se produce una solución idéntica ante el error de tipo y el error de prohibición. Diferencia entre
error vencible y error invencible. Si bien en ambos casos se excluye el dolo (por eso tiene ese nombre), en el caso del error
invencible queda totalmente excluida la responsabilidad penal tanto a título de dolo como de imprudencia; en el caso del error
vencible, en cambio, se excluye el dolo, pero subsiste la imprudencia.

b) Teorías de la culpabilidad: Diferencia claramente el dolo del conocimiento de la antijuridicidad, lo que lleva a distinguir
claramente entre el error de tipo (que elimina el dolo) ubicado en el tipo subjetivo) y el error de prohibición, asentado en la
culpabilidad. Para esta postura, el error de prohibición excluye la responsabilidad penal en el caso de error invencible (o
inevitable); pero si el error es vencible, el delito será doloso igualmente, aunque atenuado. El error de prohibición nunca
conduciría a un tipo imprudente.
Esta tesis dio lugar a dos derivaciones, al considerarse el error sobre las causas de justificación:

-Teoría estricta de la culpabilidad: es la tesis finalista. Trata de igual forma los supuestos de error sobre la existencia y error
sobre los límites y presupuestos fácticos de una causal de justificación. Si el error es invencible, se excluye la responsabilidad
penal, pero si es vencible, se sanciona como delito doloso atenuado.

-Teoría restringida de la culpabilidad: esta teoría trata en forma diferente los dos supuestos de error de prohibición indirecto.
1) error sobre la existencia y límites de una causa de justificación: es un error de prohibición.
2) error sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación: los considera como error de tipo que elimina el dolo
pero no la imprudencia. A la misma conclusión llega la teoría de los elementos negativos del tipo, pero por otros fundamentos.

c) La inexigibilidad:Esto último se presenta como posibilidad, porque no siempre el derecho exige la conducta adecuada a la
norma, sino que a veces acepta como norma la conducta que la desconoce. Son situaciones en las que el sujeto, si bien no ha
perdido totalmente la libertad de optar, ya que puede seguir eligiendo entre la conducta antijurídicamente típica y la adecuada
al mandato, se encuentra con que la opción por esta última lo enfrenta con la eventualidad de ver menoscabados sus propios
bienes jurídicos, lo cual supondría lo que se cataloga como conducta heroica, que sólo en situaciones extraordinarias exige el
derecho del individuo.

El estado de necesidad disculpante:Los requisitos de este estado de necesidad sólo se diferencian del estado de necesidad
justificante en lo referente a la relación existente entre los intereses que colisionan. Mientras en el estado de necesidad
justificante se requiere que el interés salvado sea esencialmente mayor que el interés sacrificado, en el estado de necesidad
excluyente de la atribuibilidad los intereses pueden ser de igual jerarquía o no diferenciarse esencialmente. Es decir que el
bien sacrificado puede ser de mayor jerarquía que el salvado, si la diferencia no es esencial.
En todos los casos es preciso que de acuerdo con la circunstancias del hecho no sea razonablemente exigible al autor una
conducta diversa.
Cuando de la ponderación de los intereses en conflicto, se observa la igualdad del valor relativo de los bienes, especialmente la
vida, se hace imposible determinar cuál es el de mayor valor.
Es interesante al respecto, la opinión de Roxin: “…cuando está en juego el bien jurídico de la vida humana, son inadmisibles las
cuantificaciones. Ante el derecho toda vida humana… tiene el mismo rango; y no existe un diferente valor vida. Tampoco
considera admisible la ponderación de acuerdo al número de vidas. Analiza los supuestos de la comunidad de peligro, como al
caso de los montañeros que unidos por una cuerda uno cae al vacío, y el otro, que no es capaz de sostenerlo, corta la cuerda,
para no precipitarse también

Coacción y miedo insuperable: estos casos son, en realidad, supuestos particulares del estado de necesidad excluyente de la
atribuibilidad. La situación coactiva no es sino el reflejo subjetivo proveniente de una situación de necesidad, es decir, en la
que el autor tiene que elegir entre sufrir un mal o causarlo. Fundamentalmente es problemático saber si esta causa de
exclusión de la atribuibilidad deben interpretarse sólo sobre la base de la situación subjetiva o si la realidad de la amenaza de
un mal es presupuesto de la eficacia de esta eximente.
Es preferible no eliminar el significado de la situación objetiva, es decir de la realidad de la causa del miedo, pues de esta
manera se logra una distribución más equitativa de los riesgos de la vida común, ya que se ponen a cargo del que se asusta las

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tareas de verificación de la realidad de la causa del miedo antes de eximirlo de responsabilidad por el hecho ilícito.
La intensidad del efecto que deben producir las coacciones o amenazas no necesita ser equivalente a un estado de incapacidad
de culpabilidad –inimputabilidad-.

Lección 14

1) El “inter criminis”:Según Lascano, se denomina iter criminis al camino o vía que recorre un sujeto para la realización de un
delito. Vía que comienza en una faz interna, propia e inmanente del individuo que imagina o idea su acción criminal; y culmina
con el agotamiento de su pretensión delictiva.
Para Creus, siguiendo los pasos de la doctrina tradicional, la realización del delito se despliega en un proceso general que
consta de pasos o etapas:
1- Ideada y decidida su realización (etapa interna)
2- El agente pone en obra la decisión (etapa externa), proveyéndose en primer lugar de los medios instrumentales o
colocándose en la situación que considere adecuada para llevarla a cabo (actos de preparación)
3- Comienza después a ejecutar la obra delictiva (ejecución)
4- Hasta que llega a completar en su totalidad la acción descripta en el tipo, con todos sus efectos (consumación)
5- Y con ello puede lograr el objetivo que se había propuesto al cometer el delito, que se encuadra fuera de la acción típica
(agotamiento).
De allí que se torna imprescindible su análisis a fin de establecer cuáles de estos estadios o etapas pueden caer en la órbita del
ius puniendi.
La respuesta a este planteo por parte de la doctrina ha sido dada desde tres perspectivas diferentes:
a) A través de teorías subjetivas que justifican el ejercicio del ius puniendi toda vez que se manifieste de alguna manera una
voluntad criminal, acentuando la punibilidad en el propósito de cometer un delito, más allá de si logra el resultado, o de si
logra poner eficazmente en peligro el bien jurídico.
b) A través de teorías objetivas, que sólo admiten la actividad represiva estatal cuando se ha producido un daño efectivo o aun
antes, siempre que al menos haya existido, por el accionar del autor, un peligro real e inminente de daño para el bien jurídico;
aumentando o disminuyendo el contenido criminoso del acto, según el grado de lesión que haya abarcado la acción.
c) Entre estos extremos se ubican posiciones eclécticas o intermedias, como la teoría de la impresión que considera peligrosa
la conducta que produce la impresión en la comunidad de una agresión al derecho. También ecléctica es la postura que
sostiene Zaffaroni que no requiere de un peligro real, sino que le basta la perturbación a un bien jurídico como una tercera
forma de afectación al bien, consistente en acciones que impliquen una perturbación en la libre disponibilidad del bien para su
titular.

Etapas:Toda la doctrina escinde al iter criminis en dos partes:

Etapa interna:El delito permanece en la etapa interna sin superarla cuando el autor da los pasos que no han trascendido de su
propia esfera psíquica, lo cual torna incongruente el pensamiento sobre su punibilidad.
Pero ocurre que, en oportunidades, el sujeto llega a comunicar sus ideas a terceros de modo determinado o indeterminado. La
consagración del principio cogitationis poenam nemo patitur en el artículo 18 de la CN, prohibiría también la punibilidad de
las simples “comunicaciones” del pensamiento delictivo a terceros, pese a que entonces la idea no ha quedado reducida a la
esfera psíquica del agente. Sin embargo, tales comunicaciones pueden adquirir la forma de lo que se ha nominado resoluciones
manifestadas de cometer el delito o una publicidad de ideas en que la sola comunicación constituye ya un delito (ejemplo:
publicitar la idea política de un sistema de gobierno que implica el desconocimiento de nuestro régimen republicano).
Pero, sin duda alguna, lo que los principios del derecho penal rechazan drásticamente, es la punición de la expresión de las
ideas, mientras no penetren en el terreno de la instigación o importen la propaganda de incitación de delitos previstos por las
leyes (artículo 209 del Código Penal). Castigar a alguien porque sostiene ideas de “ultraderecha” o de “ultraizquierda” que
reclamen un orden de gobierno no democrático, importa asimismo desconocer, aunque por otro camino , el principio
cogitationis poenam nemo patitur, en cuanto impone el castigo de la idea en sí misma, por más que ella haya trascendido del
ámbito estrictamente psíquico del sujeto.

Etapa externa:La etapa de objetivación del delito (externa) comienza por su preparación. En ella el autor se procura los
instrumentos con que piensa llevar a cabo el delito o se coloca en situación de perpetrarlo (ubicándose en el lugar donde va a
pasar la víctima, estudiando el lugar de la acción); es lo que se denomina actos de preparación que, normalmente, quedan al
margen de la punibilidad.
Sin embargo, muchas veces el derecho considera que esos actos son tan peligrosos para el bien jurídico protegido que llega a
punirlos taxativamente creando delitos autónomos con algunos de ellos. Es precisamente por ese camino como las leyes
penales forman la mayor parte de los delitos de peligro abstracto (por ejemplo: la tenencia de armas y explosivos –artículo
189 bis del Código Penal-; tenencia de instrumentos para falsificar –artículo 299 del mismo código-.).
Luego tenemos la ejecución que como puede ocurrir en la preparación, la ejecución del delito es susceptible de recorrer

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distintos grados, es decir, desarrollarse por medio de distintos pasos, que van completando la acción, distinguibles entre sí,
con un comienzo y un despliegue en que la acción alcanza su plenitud típica con la consumación; las hipótesis indicadas, que
nos permiten distinguir el comienzo de ejecución y la consumación del delito, son las que nos llevan a considerar la cuestión
de la tentativa; lo cual no ocurre con todos los delitos, puesto que hay tipos que no nos permiten formular tales distinciones, ya
que en ellos el mismo comienzo de ejecución importa consumación; tales tipos, en los que no podemos apreciar el desarrollo
gradual de la acción, son aquellos de los que se dice que no admiten la tentativa.

2) La tentativa:La tentativa, por lo tanto, constituye la ejecución de un delito que se detiene en un punto de su desarrollo antes
de alcanzar el grado de consumación, es decir, antes de que se haya completado la acción como típica. Por ello la tentativa no
constituye un delito independiente sino una extensión del tipo, es decir, una ampliación de la imputación delictiva perfecta que
el delito representa.

Fundamento de punición de la tentativa:Continuando la línea de pensamiento será necesario partir del criterio legal o
dogmático que determina el límite jurídico de lo punible. Ese criterio legal en nuestro ordenamiento jurídico está establecido
como garantía constitucional frente al poder estatal de castigar, en el artículo 19 de la CN. Esto es, el principio de lesividad
entonces, es el criterio bajo cuya luz debe analizarse la cuestión.
Así afirmamos que son punibles aquellas conductas que lesionan efectivamente, las que causan perjuicio. Sin duda alguna
dentro de éstas está la consumación, pero también serán punibles los actos de ejecución delictivos que no impliquen
consumación, ya que sí ponen al bien jurídico protegido en un peligro real e inminente de daño. Peligro que por su proximidad
e inmediatez al daño queda atrapado en el propio concepto de lesividad.
Será necesario que la acción de que se trata importe un verdadero y próximo peligro concreto para un bien, para ser
castigable. Estas acciones constituyen los llamados actos de tentativa. Así se amplía la imputación delictiva a una forma
imperfecta pese a la falta de alguno de los elementos del tipo objetivo.
Quedan fuera de la esfera de lo punible aquellos actos que sólo importan una manifestación equívoca de una eventual voluntad
criminal. Aclaramos que la expresión verbal de la intención criminal por sí sola no es punible, porque pese a revelar el
propósito del autor y con ello la voluntad enemiga del derecho, no avanza ni un ápice, en el iter criminis.
Atento a la norma constitucional aludida nos alejamos de las teorías subjetivas.
En las teorías objetivas, la falta de un resultado de daño efectivo disminuye el disvalor criminoso del hecho delictivo, que
deberá traducirse consecuentemente en la disminución de su pena. Aunque el tipo subjetivo sea el mismo en el delito
consumado que en la tentativa, la falta del resultado disminuye su contenido criminoso y, por ende, disminuye el reproche
penal.
La tesis objetiva también queda sustentada en nuestro ordenamiento, cuando para la tentativa se establece una disminución
obligatoria de la escala penal.
En adhesión a la tesis objetiva, el artículo 42 del Código Penal, conceptualiza la tentativa y la refiere a una pena disminuida.

a) Aspecto objetivo: Desde un punto de vista natural, comienza la ejecución de algo el que comienza a actuar. Pero, desde este
punto de vista, el que realiza estos actos preparatorios en procura de algo, también ha comenzado a actuar y por ello el
problema básico de la tentativa es el de determinar jurídicamente cuándo el autor no ha traspasado los límites del acto
preparatorio (normalmente impune) y cuándo ha penetrado en los actos ejecutivos, a partir de los cuales aparece la tentativa
como presupuesto de la punibilidad legalmente consagrada.
Se formularon las siguientes teorías:

#Teoría de la univocidad: El criterio de la univocidad fue explicitado en el siguiente párrafo: Mientras el acto externo sea de tal
índole que pueda conducir al delito como una acción inofensiva, no tendremos sino un acto preparatorio, que no puede
imputarse como tentativa. La intención del autor debe quedar revelada por el significado del acto objetivamente analizado,
desde que es en éste donde aquélla se manifiesta

#Teoría formal objetiva: Entiende que sólo puede hablarse de un comienzo de ejecución cuando se empieza a ejecutar el
núcleo del tipo y el acto pueda subsumirse aunque parcialmente bajo el tipo del delito querido por el autor como una parte de
la acción. Por ejemplo, en un comenzar a matar disparando el arma o lanzando la puñalada o comenzar a apoderarse posando
la mano sobre la cosa. No habrá tentativa de homicidio mientras el medio o instrumento letal no haya sido empleado contra la
víctima, disparando el arma de fuego contra ella, lanzándole la puñalada, etc., ni habrá tentativa de violación mientras no haya
existido por lo menos aproximación del órgano sexual masculino al orificio de penetración de la víctima; ni tentativa de hurto
mientras el autor no haya comenzado a sacar la cosa del ámbito de custodia.

#Teoría material objetiva:Hay comienzo de ejecución en todos aquellos actos que como consecuencia de su necesaria
pertenencia al contexto de la acción típica, aparezcan como partes constitutivas de ella según su concepción natural (comienza
a matar el que ha dejado la escopeta montada con una cimbra para que se dispare cuando pase la víctima, aunque todavía no
se haya disparado; comienza a violar el que con el fin de acceder carnalmente a la víctima ejerza fuerza sobre ella, aunque no
se haya producido la aproximación de los órganos sexuales

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#Teoría individual objetiva o subjetiva objetiva: Esta teoría parte del plan del autor que puede tener como efecto que actos
totalmente extraños a la acción típica se consideren actos ejecutivos. El procedimiento de distinción propuesto por la teoría
individual objetiva o subjetivo objetiva requiere que una vez revelado el plan del autor, se constate si lo que él ha realizado
puede considerarse ya realización de dicho plan; con lo cual el comienzo de ejecución no comprende sólo los comportamientos
típicos, por ser los adecuados para consumar el delito, sino también los comportamientos que careciendo en sí mismos de esa
capacidad, por su inmediata conexión con la conducta típica y su sentido demuestran que el autor ha puesto en obra su
finalidad de cometer el delito. Como tomado al pie de la letra, tal procedimiento puede llegar a extender en demasía el
concepto de acto ejecutivo punible, se ha tratado de limitarlo en base a constataciones de carácter estrictamente objetivo,
como la comprobación de si el acto efectivamente realizado representa ya un peligro para el bien jurídico que puede
considerarse cercano o inmediato, intentándose, de ese modo, reducir el peligro de extensión de la punibilidad fuera de los
esquemas de la tipicidad.
En la actualidad, según Bacigalupo, la teoría se inclina por el criterio de la teoría individual objetiva.

Distinción entre actos preparatorios y de ejecución: La distinción fundamental entre ambos actos es que por regla general los
actos preparatorios son impunes y los actos de ejecución por regla general son punibles.

b) Aspecto subjetivo: Consideración del dolo eventual: Según Creus, en principio, el que quiere consumar un particular delito y
actúa con esa finalidad, lo hace con dolo directo, pero no con dolo eventual, ya que, en éste, su querer no puede contener el fin
de cometer un delito, sino la previsión de cometerlo: el autor no se dirige a la comisión con su conducta, sino que sólo admite
la perpetración del delito como una contingencia de la actividad que despliega en procura de otro fin. En nuestro derecho al
menos, dado lo estricto de la definición legal del artículo 42 del código penal, la tentativa aparece incompatible con el dolo
eventual.
Sin embargo, se ha llegado a admitir el dolo eventual como suficiente para la tentativa (cuando para la consumación es
suficiente con el dolo eventual); en otras palabras, todo delito que puede consumarse con dolo eventual permite que, en su
tentativa, el autor actúe con esa especie de dolo. A esta conclusión se llega, por otro lado, considerando que la expresión
determinado no requiere por sí el dolo directo, lo cual, aunque puede ser exacto, deja de serlo cuando se relaciona con el fin
que persigue el autor: la expresión fin del autor constituido por un delito determinado es una ecuación que nos da como
resultado interpretativo la exigencia del dolo directo, porque el autor tiene que querer el delito, no sólo prever su
concurrencia.
Los ejemplos que pone la tesis de la admisión del dolo eventual en la tentativa son casos de dolo necesario o de tentativa de un
delito agravado (el que arroja granadas –que no explotan –contra un edificio “sin importarle” dar muerte a los que se hallan en
él), o de delitos que sólo admiten típicamente el dolo directo (el que usa una publicidad engañosa sólo puede estafar cuando su
ardid va dirigido a ello, es decir a perjudicar engañosamente), o de casos en que ya hemos visto que la duda equivale al
conocimiento que constituye la base del dolo directo (el que yace con la mujer honesta menor de quince años dudando sobre si
tiene esa edad o es mayor).

3)El desistimiento en la tentativa:Según el artículo 42 del código penal, la falta de consumación para que integre la tentativa
como elemento negativo, tiene que deberse a circunstancias ajenas a la voluntad del autor, es decir a un impedimento que le
es, en principio, extraño. Cuando es el mismo autor el que voluntariamente detiene el curso o proceso ejecutivo, la tentativa
viene a ser impune por aplicación del artículo 43 del código penal, que dispone que el autor de tentativa no estará sujeto a
pena cuando desistiere voluntariamente del delito.
El desistimiento voluntario ha sido conceptualizado como el abandono voluntario, definitivo y oportuno del propósito de
cometer el delito por parte del autor.
El abandono es voluntario cuando procede del mismo autor sin depender de circunstancias objetivas (por ejemplo: que se le
rompa el instrumento con el cual trataba de cometer el delito) o hasta subjetivas (por ejemplo: haber creído erróneamente que
con lo realizado había alcanzado la consumación del delito), que entorpezcan el desarrollo de la ejecución, ni le haya sido
impuesta explícita (al ser amenazado) o implícitamente (por el temor a ser descubierto al notar la presencia de terceros).
Es definitivocuando el autor ha decidido abandonar del todo la vía delictiva elegida para lograr lo que se proponía y no
simplemente reemplazarla por otro del mismo carácter, aunque de distinta modalidad, o aplazar la ejecución o suspenderla en
espera de mejores circunstancias.
Es oportunocuando el abandono de la ejecución ha constituido, en el caso concreto, el impedimento de la consumación; si ésta
se produce igualmente a consecuencia de los actos ya realizados por el autor antes del abandono, se tendrá el delito
consumado punible.

Naturaleza y fundamento de la eximición de la pena:El artículo 43 del Código Penal establece: “el autor de tentativa no estará
sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”.
Aunque la doctrina no es unánime respecto de la naturaleza del desistimiento, todos acuerdan que es exigencia temporal de su
tipo que haya habido un comienzo de ejecución con finalidad delictiva, puesto que la ley refiere al autor de tentativa.
Asimismo, el autor podrá desistir voluntariamente del delito tentado hasta que se produzca la consumación, o antes, si se

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produjera una circunstancia impeditiva de aquélla.
En cuanto al fundamento de la eximición de la pena podemos encontrarla en diferentes teorías:

#Teoría del puente de oro: La razón política que da fundamento al beneficio que entraña el desistimiento cuando éste es
voluntario, ha sido puesta de manifiesto por la doctrina argumentando razones de política criminal basadas en la creación de
un motivo, estímulo, o premio que opere hasta último momento para evitar la consumación, a cambio de obtener impunidad.
De esta manera se pretendería desalentar al autor.
La crítica que recibe esta teoría es que la promesa de la eximición no tiene influencia en la toma de decisión para realizar o no
el delito. Además esta promesa es ignorada por el pueblo en general porque no todos conocen al derecho penal.

#Teoría de la gracia o premio: quien desiste del delito borra la impresión jurídicamente perturbadora en la sociedad. Debido a
ese desistimiento hay una compensación benévola hacía el autor.
La crítica que recibe esta teoría es que el desistimiento es algo voluntario, no ético por lo tanto no importa porque razón se
desestima.

#Teoría del fin de la pena: Algunos autores se han orientado hacia los argumentos que giran en torno de la voluntad criminal,
entendiendo que la impunidad que otorga el desistimiento proviene del hecho de no haber una voluntad lo suficientemente
firme o intensa que justifique la pena en estos casos. Aquí por razones de prevención especial y de prevención general la pena
se vuelve innecesaria.
La crítica que se le hace a esta teoría es que no siempre hay desistimiento solo por voluntad sino que la persona puede haber
desistido por causa ajena.

#Teoría de la excusa absolutoria: El efecto de impunidad que apareja el desistimiento voluntario es personal e intransitivo,
pues se trata de una causa personal de exclusión de pena que sólo beneficia a quien desiste de consumar el delito cuya
ejecución ya comenzó con dolo consumativo. Nosotros (Lascano) entendemos junto con la doctrina mayoritaria, que se trata
de una excusa absolutoria que sin volver lícito el hecho, que permanece típico antijurídico y culpable, permite a quien ya ha
ingresado en el mundo de lo punible, salirse de él sin consecuencias para sí. De allí que el efecto sea intransitivo y
estrictamente personal, puesto que sólo beneficia a quien desistió.

El arrepentimiento activo:Es posible, sin embargo, que pese a esa circunstancia, el autor inserte una nueva conducta suya en el
proceso causal, con la que, voluntaria y oportunamente, impida la concurrencia del resultado típico y con ello la consumación
del delito; en tales casos se dice que se trata de un arrepentimiento eficaz que equivale al desistimiento de la tentativa
inacabada (por ejemplo: el que habiendo remitido un artefacto explosivo por correo, se coloca después en la puerta del
domicilio del destinatario, lo recibe del empleado y lo desactiva).

Tentativa acabada e inacabada; delito frustrado: Según Creus, de lo dicho se infiere que el desistimiento voluntario como
excusa absolutoria sólo es compartible con la llamada tentativa inacabada entendiéndose por tal aquella en que el autor no ha
completado toda la actividad que de él requiere el proceso de consumación y que, por lo tanto, permite que éste sea detenido
voluntariamente por él (por ejemplo: el autor que habiéndose propuesto hurtar con escalamiento y habiendo penetrado al
lugar donde se encuentra la cosa, antes de tomarla decide interrumpir su actividad). Pero no puede haber desistimiento en la
tentativa acabada –también denominada por muchos delito frustrado –en la que el autor ha hecho todo lo que tenía que hacer
para que se produjese la consumación, pese a lo cual ésta no ocurre porque –por circunstancias ajenas a la voluntad de aquél –
no se llega a producir el ataque al bien jurídico que reconoce el tipo; es indudable que si el autor completó la conducta que el
tipo requiere en lo que compete a su actividad u omisión ya no puede desistir.
Para completar un poco más la información y entender esto un poco mejor:
Según Bacigalupo, la tentativa será acabada cuando el autor, según su plan, realizó todos los actos necesarios para lograr la
consumación y ésta no ha tenido lugar. Por ejemplo: el autor ha expuesto a la víctima el engaño tal como lo había planeado
para estafarla –artículo 172 del Código Penal -, pero ésta no se interesa por el negocio que le proponen fraudulentamente; el
autor ha tomado ya la cosa mueble ajena, pero todavía no abandonó el lugar que está bajo la custodia del dueño. En el primer
caso, hay una tentativa acabada de estafa y, en el segundo, de hurto.
La tentativa será inacabada si el autor no hizo todavía todo lo que según su plan era necesario para lograr la consumación. Por
ejemplo: el autor comenzó con un engaño que requiere varios pasos sucesivos según lo ha planeado y todavía no realizó todos
los pasos previstos en su plan.
En consecuencia para establecer si una tentativa está acabada o no, es preciso comparar la acción ejecutada por el autor con su
plan de realización del delito.
Los requisitos del desistimiento eficaz en la tentativa inacabada son los siguientes:
1. Omisión de continuar con la realización del hecho dirigido a la consumación.
2. Voluntariedad del desistimiento; el autor debe haber dicho según la fórmula propuesta por Frank: “no quiero, aunque
puedo”. La voluntariedad faltará cuando las circunstancias objetivas de la realización le impiden continuar con la acción –por
ejemplo: encuentra el Banco que piensa asaltar fuertemente custodiado -; o cuando la consumación ya no tiene sentido “ante

77
sus ojos” –por ejemplo: las cosas que encuentra carecen de valor -.
3. Carácter definitivo; la postergación hasta una ocasión más propicia no constituye desistimiento.

4) La pena de la tentativa:Según Lascano, la falta de consumación determina una disminución del contenido criminoso del
hecho que va a tener reflejo en una consecuente reducción obligatoria de la pena.
Dicha reducción está establecida con una fórmula poco feliz en el artículo 44 del Código Penal que ha dado lugar a variadas
interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales.
Reza el artículo 44 en sus primeros párrafos: “la pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se
disminuirá de un tercio a la mitad. Si la pena fuera de reclusión, la pena de tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si
la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años…”
Así, autores como Soler, han entendido que debe establecerse la pena mediante un procedimiento hipotético por el cual el juez
debe determinar en abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que, conforme con las circunstancias de los artículos 40 y
41 hubiese correspondido; una vez efectuada esa operación mental –no tiene por qué ser expresa en la sentencia –fijar la pena
que corresponde a la tentativa, disminuyendo un tercio, como mínimo, o una mitad, como máximo. En consecuencia, en toda
escala penal salvo, pues, las penas perpetuas, la escala que corresponde a la tentativa tiene un límite superior infranqueable,
equivalente al máximo de la pena menos un tercio, y un mínimo posible, igual a la mitad del mínimo legal.
Otra corriente interpretativa, en cambio, sostiene que el artículo 44 establece en abstracto la escala penal correspondiente a la
tentativa, la que estaría fijada entre el mínimo de la pena del delito disminuida en un tercio y el máximo disminuido en la
mitad. En este sentido y entre otros, Nuñez afianza su tesis partiendo de la base que para todos los delitos las escalas penales
están establecidas entre un mínimo primero y un máximo.
A su vez se armoniza, sostiene, este primer párrafo del artículo 44 con el 2° y el 3°, que establecen escalas en abstracto con
extrema claridad. Se evita también con esta interpretación, la incongruencia de admitir que un delito penado con prisión
perpetua tenga una pena inferior a otro que esté castigado con pena de prisión temporal de hasta 25 años. Gramaticalmente se
basa en que la consigna de un tercio a la mitad, visualiza dos extremos de menor a mayor, de mínimo a máximo.
Por otro lado con esta interpretación se salva el hecho de tener que fundar la pena en hipótesis basadas en circunstancias
consumativas no acaecidas, lo cual es irracional. Conforme a esta tesis la tentativa de un delito cuya pena sea de 6 a 12 años de
prisión, será de 4 a 6 años de la misma especie de pena, porque un tercio de 6=2, luego 6-2= 4 como mínimo y la mitad de
12=6, luego 6 como máximo.
Si ahora interpretáramos la norma del artículo 44 al revés para la disminución, ésta operarías en la mitad del mínimo y un
tercio del máximo. Así, en una pena de 6 a 12 años de prisión para el delito consumado, la pena del correspondiente delito
tentado sería de 3 a 9 años (porque la mitad de 6 es igual a 3 y un tercio de 12=4, luego 12 – 4= 8)
La crítica más gravosa que se le ha hecho a esta postura, es la ya referida respecto a la incongruencia que apareja en las penas
perpetuas y las temporales divisibles de hasta 25 años de prisión, por cuanto el delito castigado con pena divisible tendría una
pena mayor que el castigado con pena perpetua.

5) Tentativa inidónea o delito imposible:Según Bacigalupo, no hay razones para excluir la punibilidad de la tentativa por su
inidoneidad, es decir porque no pueda alcanzarse la consumación con la acción realizada por el autor. Ello no impide, sin
embargo, que por razones puramente preventivas especiales –innecesaridad de la pena por la falta de peligrosidad del autor -,
el Código Penal en su artículo 44 disponga una atenuación o incluso una exclusión de la punibilidad del llamado delito
imposible. La fundamentación de esta atenuación obligatoria y de esta exclusión facultativa de la pena es muy discutible. En la
práctica, la tentativa inidónea puede presentarse en tres hipótesis diferentes: casos de inidoneidad de los medios utilizados, de
inidoneidad del objeto y de inidoneidad del autor

A- Inidoneidad de los medios: Se trata de casos en que el autor cree utilizar medios que permiten la consumación, pero utiliza
otros que no podrán dar por resultado la consumación. El error “al revés” del autor recae sobre los medios: cree que da veneno
a la víctima y, sin embargo, le da una sustancia que no puede producirle la muerte; cree que utiliza un engaño que la víctima de
la estafa desconoce, pero ésta lo conoce.
No deben considerarse dentro de estos casos los de las llamadas tentativas irreales –en las que el autor utiliza medios mágicos
o supersticiosos -.

B- Inidoneidad del objeto: En estos supuestos, la acción recae sobre un objeto que no permite la consumación o en los que el
objeto falta totalmente.
Por ejemplo: el aborto practicado en mujer no embarazada; la acción de apuñalar a una almohada creyendo apuñalar a otro
que ya no está en el lugar.

C- Inidoneidad del autor: El error “al revés” del autor consiste en estos casos en suponer que tiene la calificación de autor
necesaria para la comisión del delito. Por ejemplo: el autor cree ser funcionario, sin serlo realmente, y cree haber cometido un
delito de cohecho. La solución de estos casos es discutida y depende de la posición que se atribuya a calificación objetiva del
autor –su carácter de funcionario, médico, etc. -.
Los que suponen que este elemento es un elemento del tipo, no dudan en admitir aquí una tentativa de autor inidóneo, pues el

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autor ha supuesto erróneamente que se daba una circunstancia del tipo que en realidad falta. Su error “al revés” es creerse
funcionario. El caso será por lo tanto resuelto, desde este punto de vista, como una tentativa inidónea, y, en consecuencia,
punible.
Por el contrario, los que suponen que los elementos de la autoría no pertenecen al tipo –por lo menos no pertenecen al tipo del
error, aunque puedan pertenecer al tipo de la adecuación -, piensan que el autor no ha supuesto erróneamente un elemento
del tipo, es decir, que su creencia de ser funcionario no es un error de tipo “al revés”, porque el carácter de funcionario –o de
médico, etc. –no pertenece al tipo. Por lo tanto, aquí no habría tentativa alguna. El error sobre el carácter de funcionario sería
en realidad un error sobre el deber especial que constituyen los delitos especiales propios. La suposición de infringir un deber
que no se tiene da lugar a un delito putativo, que es impune.
Esta última posición es la correcta.

6) Delito putativo y delito experimental:Según Lascano, estamos frente a un delito putativo cuando el autor erróneamente
supone la antijuricidad del hecho que quiere y que produce. En estos casos el sujeto comete un hecho lícito, en la creencia
equivocada de estar cometiendo uno de carácter delictivo, como cuando el hombre casado que yace con otra mujer cree que
comete el delito de adulterio, cuando en realidad la ley penal no lo castiga. Aquí el sujeto sabe y quiere el hecho que cree, por
ignorancia o error, que es delictivo.
La intención de un autor de delito putativo está dirigida hacia un comportamiento no típico y por ende no constituye el tipo
subjetivo de ningún delito, aunque él así lo crea. Ni la conducta objetiva es típica, ni el resultado querido o pretendido por el
autor lo es. Se trata en general de lesiones a bienes que no están protegidos por una norma penal.
La falta total de relevancia jurídica del comportamiento del autor de un delito putativo determina y justifica su absoluta e
indiscutida impunidad.

Delito experimental: dentro del análisis de los casos de imposibilidad de consumación por idoneidad, la doctrina ha estudiado
los efectos que frente a la tentativa o al delito imposible, tiene la intervención de un agente provocador que a los fines de
atrapar a un delincuente in fraganti y/o probar su tentativa, toma parte, de alguna manera, en los hechos, provocando lo que
se da en llamar un delito experimental. El autor aquí cree que podrá consumar el delito, pero éste no ocurre, porque la víctima
está advertida (cuando conoce de antemano el ardid en el fraude) o acudió a la autoridad (frente a la amenaza extorsiva) y ésta
impulsará el hecho para sorprender al delincuente, de suerte tal, que el hecho en sí mismo resulta un verdadero experimento.
Aunque aparentemente a los ojos del autor, el delito se haya consumado, éste debe haber quedado en grado de tentativa. En
este sentido, la inidoneidad al ser relativa o concreta para ese caso, se presenta como una circunstancia imprevista, ex post
facto, que ajena a la voluntad del sujeto impide la consumación. Por ello, a estos supuestos se los considera actos de tentativa.
El obstáculo a la consumación lo pone el provocador que interrumpe el proceso ejecutivo del delito. La jurisprudencia ha
sostenido que también son hipótesis de tentativa los casos en los que se preconstituye la prueba.
Si por el contrario, y sin tener en cuenta la actividad desarrollada por el agente provocador, el hecho no se hubiera podido
consumar a causa de una imposibilidad distinta a la derivada de la frustración del hecho por obra del provocador, deberá
entenderse que es una hipótesis de delito imposible. En el mismo sentido deben interpretarse los casos en los que el
provocador de antemano, ex ante, torna desde el inicio inidóneo el objeto o los medios delictivos.
Por otra parte, el agente no debe haber utilizado como medio de provocación la instigación al delito o a la tentativa, esto es,
haber determinado psíquicamente al sujeto a cometer la tentativa, entendida como inducción a otros a cometer delitos, a
lograr que otro tome la resolución de delinquir. En tal caso el agente provocador se convertiría en un partícipe delictivo.

Lección 15

1) Participación: concepto amplio y restringido:

Acepción amplia: Según Lascano, la participación significa la mera concurrencia de personas en el delito. Esta es la forma en
que se utiliza vocablo en el título VII, Libro Primero, del Código Penal. Con esta denominación se pretende abarcar a quienes
son autores, cómplices e instigadores.
Según Di Siena, participación en sentido amplio es la asignación del carácter de parte o intervención del delito sin distinción en
calidad o rol que ocupa el autor.
A modo de enumeración, podemos decir que quedan fuera del universo legal de la participación criminal, los siguientes
supuestos:

#Participación necesaria: La participación necesaria o codelincuencia se presenta cuando la figura delictiva requiere como
elemento del delito la intervención punible de dos o más personas

#Encubrimiento: El encubrimiento (artículo 277 del Código Penal) no significa una contribución al delito. El encubrimiento
tiene independencia funcional y, por lo tanto, es una categoría de delito autónomo.

#Si uno de los intervinientes es la víctima del delito: Es el caso del artículo 130, segundo párrafo, Código Penal, el cual castiga a
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quien, con la intención de menoscabar su integridad sexual, sustrajere o retuviere a una persona menor de dieciséis años, con
su consentimiento.

#Delitos cometidos por la prensa: De conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Código Penal, no se consideran
partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la
cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta.

Acepción restringida: Según Lascano con ésta expresión se hace referencia a la concurrencia en el delito de quienes participan
de una conducta delictiva sin ser autores o coautores. En este sentido se comprende solamente a quienes son cómplices e
instigadores. Deja afuera, pues, a los autores o coautores.
De acuerdo con la explicación que brinda Zaffaroni, este doble sentido de la palabra participación obedece a que puede haber
participación de personas en el delito, pero también participación de personas en la conducta del autor del delito.

Criterios teóricos sostenidos para definir al autor:

Enseña Bacigalupo que los tipos penales de la Parte Especial del Código Penal parecen referir a delitos que solo son ejecutados
por una persona individual. Sin embargo, la lectura de la Parte General nos presenta otros personajes que pueden
eventualmente concurrir a la realización de cada figura. Surge aquí el problema que Zaffaroni denomina como “concurrencia
de personas en el delito” o que más sintéticamente se conoce como “participación”. Afirma el mismo autor que se trata de un
conjunto de problemas especiales de la tipicidad.
Cabe distinguir un concepto amplio y un concepto restringido de participación. Con el primero, se designa a todos los
intervinientes o partícipes en el delito, sin distinguir el rol que ocupó cada uno (autor, coautor, cómplices, instigadores). Con el
segundo se hace alusión únicamente a aquellos intervinientes que toman parte en un delito ajeno (cómplices o instigadores)
excluyendo expresamente a los autores.
Mucho se ha discutido sobre la razonabilidad de la distinción que se deriva del concepto restringido de participación, en
cuanto exige discriminar la figura del autor de la figura del cómplice. Concretamente se ha sostenido que esta diferenciación
tiene su origen en la naturaleza misma de las cosas, al tiempo que otros autores la han considerado como una mera creación
legal del legislador. Las consecuencias de estos puntos de vista no son menores, toda vez que implican la aceptación o no de
conceptos unitarios o restrictivos de autor.
El primero fue propio del Código Penal Italiano de 1930 y se caracterizó por considerar autor a todo aquel que haya puesto
una condición para el resultado. Como se ve, este concepto se basa en la causalidad y atribuye la calidad de autor a todo
causante, lo que se presenta como cuestionable sobre todo en casos como los delitos de propia mano. En el plano ideológico,
Zaffaroni lo censura por ser una manifestación de autoritarismo.
El concepto restrictivo, impuesto en nuestra doctrina, consiste en considerar que la ley ha hecho en el tipo una descripción de
la conducta del autor, y que las normas de la Parte General referidas a la participación definen causas de extensión de la
punibilidad a otros intervinientes en el hecho distintos del autor, con lo cual se rompe la equiparación a que se hizo mención
en el párrafo precedente. Así a la teoría de la participación le corresponde determinar bajo qué circunstancia y qué requisitos
puede extenderse la punibilidad a otras personas que han intervenido en el hecho, sin ser sus autoras.

2-Teorías que antecedieron a la tesis del dominio del hecho

Las teorías que habrán de repasarse a continuación se preguntan esencialmente quién puede ser considerado autor de un
delito determinado.
En tal sentido, hay que señalar que se han esbozado dos grandes ideas sobre la noción de autor: un concepto extensivo, que
nos conduce a la noción del autor único; y un concepto restrictivo que nos lleva al análisis de las teorías que se verán a
continuación, todas las cuales –con diferentes criterios- buscan delimitar quién puede ser considerado autor y quién partícipe
en sentido estricto.

2.1 Teoría Formal-Objetiva.

No obstante los matices, esta teoría que fue llamada así por Birkmeyer aunque tiene un origen anterior, sostiene que es autor
quien ejecuta por sí mismo las acciones descriptas en el tipo penal.
Fue seguida en Alemania por Beling, Max Ernst Mayer y Liszt.
En la opinión de Roxin presenta ventajas notables. “No solo evita los defectos del planteamiento causal, sino que se mantiene
felizmente en el medio entre el modo de considerar exclusivamente valorativo y el simplemente captador de sentido.” 1
Otro mérito de esta teoría es reconocer que el legislador ha considerado autor en primer lugar a quien ejecuta por sí mismo, lo
que queda de manifiesto en la redacción dada a los diferentes tipos penales. Este es un principio fundamental de la teoría.
También debe destacarse que fue la primera en distinguir al coautor del cómplice atendiendo a la finalidad con que era
ejecutada la acción y ello en un momento en que nadie había propuesto aun considerar al dolo a nivel del tipo.
Sin embargo, no pueden dejar de mencionarse algunas críticas a esta posición. La más importante es que no puede explicar el
fenómeno de la autoría mediata. Por eso es que muchos de sus partidarios han pretendido dejar de lado la figura de la autoría

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mediata buscando incluir este problema en otras categorías y considerándolo como laguna de punición. En otros casos se
acudió a una ampliación de la idea de ejecución de modo tal de poder afirmar que el autor mediato también ejecuta.
“Probablemente esta era la idea de Franz v. Liszt, cuando definía a esta clase de autor como ‘aquel que se sirve, como
instrumento, de otro hombre (tal vez la misma víctima) y que comete, mediante este, el acto de ejecución.’”2 Esta visión fue
criticada por inconsecuente con el punto de partida metodológico de la teoría.
Otra crítica puede encontrarse en que si bien la teoría apareció originalmente asociada a un concepto restrictivo de autor, al
sostenerse el fundamento de la autoría en el “tomar parte directamente en la ejecución del hecho”, lo cierto es que se hace
imposible diferenciar la autoría y la participación a partir de dicha idea, lo que en definitiva termina conduciendo a un
concepto extensivo de autor.
La teoría formal-objetiva ha presentado problemas también para la explicación de la coautoría. Roxin explica que en muchos
casos en que el sujeto considerado autor por esta teoría y el reputado partícipe actúan en un plano de igualdad y realizan
aportaciones complementarias la una de la otra, a tal punto que solo por esa actuación coordinada puede alcanzarse el
resultado, el lenguaje común no duda en calificar a ambos intervinientes como autores (coautores). Esto conduce
irremediablemente a una fragmentación del hecho, que provoca soluciones contingentes, según los casos.

2.2 Teorías Objetivo-Materiales

Se consideran aquí cuatro teorías. A saber:
1) Teoría de la necesidad
2) Teoría de la simultaneidad
3) Teoría de la causalidad física y de la causalidad psíquica.
4) Teoría de la supremacía.
Conforme a la teoría de la necesidad debe equipararse al que ejecuta el hecho de propia mano a aquel interviniente que
realiza una aportación imprescindible al mismo, sin la cual éste no se habría podido realizar. Así cabe distinguir entre autores
y cómplices según que los sujetos hubieran aportado una causa principal o una accesoria, incluyendo en el concepto de autor
incluso al llamado cómplice principal.
Esta postura es sumamente importante, en tanto significa una superación de la teoría formal objetiva que como se vio
planteaba una fragmentación del hecho que conducía a resultados absurdos. Aquí, en cambio, los casos de coautoría pueden
explicarse como la concurrencia de aportaciones diferentes que tienden a un fin común, y que por ente, están interconectadas
entre sí.
La crítica a esta posición viene fundamentalmente por su punto de partida metodológico: la causalidad. Es que en la práctica
“será pura casualidad que coincidan en todos los supuestos la existencia o ausencia de causalidad ‘necesaria’ con las
diferencias de significado jurídicamente determinantes, de ningún modo vinculadas a la categoría de la causalidad. (...) Ni el
coautor tiene que haber realizado siempre una aportación causal ‘necesaria’ ni aquel que la ha realizado es en todo caso
coautor, como resulta fácil demostrar.”3
Finalmente, es de destacar que este punto de vista si bien puede servir para los casos de coautoría, aunque con las
prevenciones señaladas, se muestra impotente a la hora de diferenciar las categorías de autoría, autoría mediata e inducción.
Otra solución que conoció la doctrina es la proveniente de la teoría de la simultaneidad. De origen medieval, esta teoría
sostuvo que la aportación durante la ejecución del hecho era una participación especial cercana a la actual coautoría, en tanto
que la aportación previa a la ejecución se aproximaba al actual concepto de complicidad. La distinción en los mismos términos
pervive en el Derecho Anglosajón.
Como argumentos a favor de esta teoría se señala que toma los puntos de partida correctos de la teoría formal-objetiva y de la
teoría de la necesidad pero sin la unilateralidad que se le achaca a ambas. Respecto de la teoría formal-objetiva representa una
superación en cuanto coloca a los partícipes directos en el centro de la delimitación pero sin atarse a su concepción tan rígida
de exigir la ejecución del núcleo típico por el autor, centrando su análisis en la idea de ejecución conjunta. Respecto de la teoría
de la necesidad la coincidencia está en que sostiene que la ejecución queda a voluntad del autor del hecho.
Sin embargo es objeto de críticas por ser demasiado esquemática. “Su poder de convicción se basa solo en que sobre el que
coopera activamente en la ejecución del hecho por lo general recae la posición central que hace aparecer al hecho como obra
común. Y donde no es así, se convierte en absurda.”4
En tercer lugar, cabe referirse a la llamada teoría de la causalidad física y de la causalidad psíquica. Esta teoría distingue la
autoría de la participación según que el proceso causal puesto en marcha por la acción conduzca al resultado directamente
(autoría) o mediando la acción independiente de otro (participación). Siguiendo estos criterios se puede recordar a Feuerbach
y también a Frank. Este último autor reservó para los delitos de mera actividad la aplicación de la teoría formal-objetiva, ya
comentada. En cambio, para los delitos de resultado –a los que caracterizaba por hacer depender la pena de la producción del
resultado con independencia de cómo se había llegado a él- sostenía la distinción entre una causalidad física que correspondía
a la autoría y una causalidad psíquica que reservaba a la participación. En los casos de autoría mediata consideraba que la
interposición de una voluntad no libre o no consiente de la causalidad, la causalidad no podía ser considerada como psíquica,
sino física, posibilitando la atribución de autoría (directa) del hombre de atrás.
Finalizando el panorama de las teorías objetivo-materiales corresponde referirse a la teoría de la supremacía del autor. Fue
seguida por Dham y Richard Schmidt. Según estos autores en el deslinde entre coautoría y participación debían observarse las
circunstancias del caso concreto y verificar qué tipo de relaciones se habían dado entre los intervinientes: si la relación había

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sido de coordinación o equivalencia, había mediado coautoría; en tanto que si esa relación había sido de subordinación entre
los intervinientes, es decir, que la prestación de uno aparecía limitada o sujeta a otro, había mediado participación. Rescata
Roxin esta postura como una precursora directa de la teoría del dominio del hecho, sobre todo por la flexibilidad que brinda
para el análisis de los casos concretos, al tiempo que puede escapar de la vaguedad, ya que las ideas de subordinación y
coordinación pueden ser definidas con arreglo a criterios objetivos.

2.3 Teorías Subjetivas

Dentro de las teorías subjetivas se han distinguido la teoría del dolo y la teoría del interés. Sintéticamente nos referiremos a
ellas.
La teoría del dolo tiene sus orígenes a comienzo del siglo XIX, señalándose entre sus defensores a v. Buri. Si bien presenta
gran cantidad de variantes, puede afirmarse que en lo esencial todos coinciden en distinguir una voluntad del autor de una
voluntad de partícipe. El problema es que no han profundizado el estudio de las diferencias que habría entre ambas
voluntades.
Se sostiene que el partícipe tiene una voluntad subordinada al autor, y como deja la ejecución del hecho a este último, aparece
como dependiente de éste. En otras palabras, el autor no reconoce otra voluntad superior a la suya propia, en tanto que el
partícipe deja la ejecución del hecho a criterio del autor.
Como objeciones a la misma se plantean: que la distinción entre autoría y participación se hace con arreglo a criterios
exclusivamente subjetivos y que se ve precisada a considerar partícipe a quien ejecuta el hecho solo pero subordinado
internamente a otro (así por ejemplo, en el conocido caso de la bañera).
La teoría del interés, por su parte, centró la distinción entre autoría y participación en el interés en el resultado. Así se
expresó que para determinar cuándo un hecho era querido como propio o como ajeno era primordial determinar el grado de
su interés en el resultado.
Su valor residiría en la pretensión de aportar una pauta más o menos tangible para determinar cuándo una voluntad aparece
subordinada a otra, tal como lo exigía la teoría del dolo.
En realidad, en la mayoría de los casos apareció muy fuertemente unida a la teoría del dolo a la que puede decirse que sirvió de
auxilio.
Roxin critica esta postura sobre todo porque considera que hay participación y no autoría en el caso en que la acción la ejecuta
el sujeto sin subordinación a otro, pero actuando en provecho de ese otro, lo que resulta incorrecto.

2.4 Teoría del Dominio del hecho:

Según Bacigalupo, la teoría final objetiva es gran parte consecuencia de la teoría finalista de la acción, si bien ya habia sido
formulada con anterioridad a la aparición de ésta. De acuerdo con ella, autor es quien tiene el dominio del hecho, mientras que
los que toman parte, sin dominar el hecho, son partícipes.
El concepto del dominio del hecho no es susceptible de ser definido de la misma manera que los anteriores, es decir, mediante
una descripción de sus elementos. Se trata de un concepto regulativo para la interpretación del sentido del hecho. Dominar el
hecho quiere decir haber tenido las riendas en las manos, o haber podido decidir si se llegaba o no a la consumación, tener el
manejo y la dirección del hecho, etcétera. El que ha tenido el dominio del hecho en el sentido de haber tenido su manejo y
haberlo llevado a la consumación o en dirección a ella será autor; el que simplemente ha colaborado, sin tener poderes
decisorios respecto de la consumación o desistimiento, es partícipe.
El dominio del hecho puede presentarse de diferentes maneras: como dominio de la acción –consiste en la realización de la
propia acción -, como dominio de la voluntad –que consiste en dominar el hecho a través del dominio de la voluntad de otro;
casos de autoría mediata –como dominio funcional del hecho –que consiste en compartir el dominio funcionalmente con otro u
otros; casos de coautoría-.
En todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo, el que obra sin dolo carece del dominio del hecho. Por lo
tanto, el problema de la distinción entre autores y partícipes sólo se presenta en los delitos dolosos. En los delitos culposos,
son autores todos los que infringen el deber de cuidado que caracteriza lo ilícito del delito culposo.
El concepto de dominio del hecho presenta algunas particularidades en los siguientes casos:
#Cuando el tipo penal requiere para la autoría un especial elemento subjetivo de la autoría, por ejemplo, ánimo de lucro; aquí
será preciso que, además del dominio del hecho, se tenga este elemento subjetivo
#Cuando sólo puede ser autor del delito el que tiene una determinada calificación jurídica –por ejemplo, en los delitos
especiales propios -, se da una situación similar a la anterior.
#Cuando se trata de los llamados delitos de propia mano, en los que es necesario que el autor haya realizado con su cuerpo la
acción típica –por ejemplo en los delitos que requieren acceso carnal, como la violación o el estupro -, sólo tendrá el dominio
del hecho aquel que hubiera realizado la acción personalmente.
En estos casos, no debería considerarse la existencia de excepciones al criterio fundamental de la teoría del dominio del hecho,
sino de particularidades de ella, provenientes de la estructura del tipo penal.
Algunos autores distinguen entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber. En estos últimos, piensan –sobre todo
Roxin –que el criterio del dominio del hecho no resulta apropiado para caracterizar la autoría en todos los casos. Dentro de los

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delitos de infracción de deber –delitos especiales propios, delitos culposos y delitos de omisión –lo decisivo para la autoría
sería la infracción del deber y no el dominio del hecho. Con respecto a los delitos de omisión y a los culposos hay acuerdo
general: la teoría del dominio del hecho considera que éstos están excluidos de su explicación y reconocen, como vimos, reglas
específicas. Con relación a los delitos especiales propios, la teoría del dominio del hecho recurre al llamado dominio social del
hecho, según el cual sólo tiene el dominio del suceso el que ostenta la calificación jurídica requerida por el tipo para la autoría.
De esta manera, se llega a los mismos resultados prácticos que la teoría de los delitos de infracción de deber: puede
considerarse autor de un prevaricato al que hace confeccionar la sentencia a otro que tiene el dominio “material” del hecho,
sin tener la calificación del juez.

2) Autoría y participación en el Código Penal argentino:

El autor: análisis de la fórmula legal:A partir del artículo 45 del Código Penal, destinado específicamente a conceptualizar la
coautoría, se puede inferir no sólo el concepto de autor, sino también la autoría mediata.
Valiéndonos de la teoría del dominio del hecho como modo de distinguir autoría de complicidad, podemos diferenciar tres
formas de ser autor.
a) Si el dominio es del hecho in totum estamos frente a la autoría directa;
b) Si el dominio del hecho es funcional, lo que tenemos son supuestos de coautoría;
c) Por último, si el dominio que se tiene es sobre la voluntad de otro, estamos ante la autoría mediata.

Formas y clases de autoría. Análisis:

#Autor inmediato: Según Lascano, autor directo, inmediato o primario, es el que realiza el tipo ejecutando por sí mismo la
acción típica; es el que comete por sí mismo el hecho punible.
En el seno conceptual de autor ha menester distinguir un rasgo general y ciertas características especiales.
El rasgo general alude al dominio del hecho. Lo tiene en particular quien concretamente dirige la totalidad del suceso a un fin
determinado. Reforzando, en la medida en que el sujeto pueda sobre-dirigir el suceso total habrá dominio del hecho.
Entre las características especiales que en ocasiones la autoría exige a más del dominio del hecho se pueden enumerar:

-Elementos subjetivos de la autoría: Se trata de referencias anímicas del autor (su ánimo de lucro por ejemplo)
-Elementos objetivos de la autoría: Surgen cuando el tipo requiere ciertas circunstancias de carácter objetivo en la persona del
autor (ejemplo: profesión, determinadas vinculaciones derivadas del cumplimiento de deberes, delitos de propia mano).
Según Creus, el primero es el que actúa exteriormente su propia voluntad en relación a la concreción de la acción típica, lo cual
puede hacer por sí mismo, desplegando él la actividad, o dejando de actuar en la omisión, o sustituyendo a la suya la voluntad
de otro sujeto, a quien fuerza a desplegar la actividad que él quiere como autor o lo condiciona para que no realice la acción
haciéndolo omitir también en la forma típica que él ha querido, lo que puede hacer física o psíquicamente.

#Autor mediato: Según Creus, autor mediato es el que emplea como instrumento de su obra a otro sujeto que acciona (es decir
actúa u omite voluntariamente), pero ordenado voluntariamente por aquél en relación a la acción típica: el “ejecutor-
instrumento” es el que pone en marcha la acción en lo que importa la manifestación exterior de ella, pero ésta responde a la
voluntad del autor mediato.
Bacigalupo sostiene que el autor mediato es el que se vale de otro para la realización del tipo. Presupone dominio del hecho,
como la autoría, y además la posesión de los demás elementos de la autoría.
El autor mediato domina el hecho mediante el dominio de otro –instrumento –que realiza el tipo no forma inmediata. Esta
situación se presenta en los siguientes casos:

-Cuando el instrumento obra sin dolo. Se trata de casos en los que el instrumento ignora las circunstancias del tipo –obra con
error de tipo –y por lo tanto no sabe qué hecho está llevando a cabo. Ejemplo: el médico que, para matar a un paciente, utiliza a
una enfermera que ignora que la jeringa contiene una dosis mortal. El dominio del hecho proviene del conocimiento del autor
mediato y del desconocimiento del instrumento.

- Cuando el instrumento obra coaccionado. En esta hipótesis, los puntos de vista se dividen:
#Por una parte, se sostiene que el coaccionado obra con dolo y que, por lo tanto, tiene el dominio del hecho;
consecuentemente, el que coacciona sería instigador, pero no autor mediato.
#Otros autores sostienen que cuando el efecto de la coacción sobre el coaccionado es muy fuerte y reduce altamente su
libertad hasta el punto que pierde la decisión sobre lo que ocurrirá, el que coacciona será autor mediato. En realidad más que
contradecirse ambas posiciones se complementan.

-Cuando el instrumento no tiene capacidad de motivación. La situación puede adoptar dos formas diferentes: según que el
instrumento carezca de capacidad de motivación en sentido estricto –inimputabilidad –o que haya obrado sobre la base de un
error sobre la prohibición o la desaprobación jurídico-penal. Si el instrumento es inimputable –incapaz de motivarse –habrá

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autoría mediata de parte del que lo utiliza, salvo que el inimputable haya conservado el dominio del hecho, en cuyo caso habrá
instigación.
Si el instrumento obra con un error de prohibición inevitable –o un error sobre la desaprobación jurídico penal – faltará
también su capacidad de motivación y habrá autoría mediata. En caso de que el error sea evitable es posible también la autoría
mediata, pues, aunque se excluya la capacidad de motivación del instrumento, el que obra por detrás adquiere el dominio de la
voluntad de éste en razón de su mayor conocimiento. Naturalmente esto no excluye la autoría del que obra en forma
inmediata, la que se fundamenta en el dominio que conserva sobre su acción.

- Cuando el instrumento carece de la calificación de autor o bien obra sin el elemento subjetivo especial de la autoría. La
primera cuestión es complicada porque el que actúa directamente lo hace con dolo y libertad, razón por la cual sería quien
tendría el dominio del hecho, aunque no pudiera ser autor por carecer de la calificación necesaria. Si el dominio del hecho lo
tiene el no-calificado –extraneus –no lo puede tener el calificado –intraneus -.Este, por otra parte, no podría ser instigador
porque el extraneus no es autor y sólo se puede ser instigador de otro que es autor. Las soluciones son variadas. Desde nuestro
punto de vista (Bacigalupo), la cuestión puede simplificarse si se piensa que el deber de los delitos especiales propios se
infringe con una acción y que por lo tanto el dominio del hecho sólo puede tenerlo el que realiza o puede realizar la acción que
infringe el deber. Se trata, entonces de un caso de dominio del hecho a través del dominio de la propia acción y
consecuentemente el intraneus –calificado –será autor directo, mientras el extraneus sólo es cómplice.
Una cuestión similar se presenta cuando el tipo penal exige un elemento subjetivo especial de la autoría. Ejemplo: el dueño de
un campo deja que su criado, que conoce todas las circunstancias, pero que no tiene ánimo de lucro, lleve hacia el corral propio
gallinas de su vecino; el dueño quiere apropiarse de estas gallinas ajenas. El criado no cometería hurto como autor por carecer
del ánimo de lucro, mientras que el dueño no realiza la acción típica. Las respuestas son variadas. Por un lado, se recurre al
dominio social o normativamente concebido del hecho, mientras por otro se sostiene que el que obra es autor y el dueño
instigador, para lo cual se reinterpreta el elemento subjetivo del hurto. Este último punto de vista es preferible.

-Cuando el instrumento no obra típicamente. La cuestión se presenta, sobre todo en los casos de participación en el suicidio de
otro. En la práctica, este problema quedará superado en los derechos que incriminan la instigación y ayuda al suicidio –Código
Penal, artículo 83 -.

-Cuando el instrumento obra de acuerdo a derecho. El que, por ejemplo, mediante una denuncia falsa logra que un juez ordene
la detención del acusado, tiene el dominio del hecho porque el juez que obra de acuerdo con lo que prevén las leyes ignora la
situación real a causa del engaño.

-Cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder. El jefe de un aparato de poder –por ejemplo, un servicio secreto -,
que da la orden a un subordinado de que mate a otro, tiene el dominio del hecho y es, por lo tanto, autor mediato, porque tiene
la posibilidad de reemplazar al subordinado que se negare a cumplir su orden por otro que la cumpliría. La autoría directa o
inmediata del que cumple la orden está fuera de toda duda.

#Coautoría: Según Bacigalupo, coautor es el que tiene juntamente con otro u otros el condominio del hecho. También el
coautor debe tener todas las características exigidas para el autor. Es decir que si se exige, por ejemplo, ser funcionario, el
coautor tiene que ser también funcionario.
El condominio del hecho en la coautoría presupone la comisión común del hecho. De acuerdo con ello habrá condominio del
hecho cuando los coautores se dividan funcionalmente las tareas de acuerdo con un plan común; sin un plan que dé sentido
unitario a la acción de cada uno, no puede haber coautoría.
Pero no basta con esta participación según un plan común; se requiere también una contribución objetiva a la realización del
hecho.
Lascano, en cierto sentido, complementa la información: Existe coautoría cuando varias personas, de común acuerdo, toman
parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando el hecho entre todos (dominio funcional del hecho)
Los requisitos de la coautoría pueden ser de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

EL requisito de carácter subjetivo es:

-La decisión conjunta: la existencia de un común acuerdo es lo que imbrica las distintas aportaciones, les da conexión a las
partes llevadas a cabo por las distintas personas y les da sentido global de configuración de un tipo.

Los requisitos de carácter objetivo son:

-El condominio del hecho: Para coactuar se debe haber codecidido hasta el último momento acerca de la realización del hecho
típico. Esto no significa que la coautoría se niegue cuando cada persona que interviene no realiza por sí solo y enteramente el
tipo delictivo, en tanto es posible derivar también un dominio del hecho, en razón a cada aportación al hecho, basada en la
división de trabajo o de funciones entre intervinientes.

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-Aporte realizado en fase ejecutiva: Para conceptualizar a alguien como coautor es indispensable que preste su aporte en el
momento de la ejecución del hecho.

-Esencialidad del aporte, bien o función: Es coautor quien ha ejercido una función, quien ha prestado un aporte o ha
contribuido con una cosa o una actividad esencial y necesaria, difícil de reemplazar.

Casos de pluralidad de protagonistas que no importan coautoría:

3) Participación en sentido restringido:formas de participación: Según Bacigalupo, el Código Penal no limita la punibilidad a
los que realizan la acción típica, es decir, a los autores, sino que contiene prescripciones que permiten sancionar también a los
partícipes –Código penal, artículo 45 -.
La participación es una categoría dogmática que se caracteriza por estudiar el problema de aquellos que, tomando parte del
delito, no realizan la acción típica. Por lo tanto, la participación alcanza a los cómplices e instigadores, porque sus acciones
contribuyen a la realización del delito por el autor, pero no son acciones típicas en el sentido de que no realizan por sí solas la
acción descripta en el tipo: determinar a otro a matar a un tercer –instigar –no es matar a otro; prestar ayuda a otro para que
robe no es robar, sino cooperar en un robo –complicidad -.
Resumiendo: todos los que no realizan la acción típica –es decir, que no son autores, ni coautores, ni autores mediatos –sólo
pueden ser responsables si han determinado al autor a cometer el hecho punible –instigación – o si le han prestado una ayuda
para que lo cometa –complicidad -.
Es frecuente que en la teoría se sostenga que autores son los que toman parte en la ejecución del hecho. Sin embargo, es claro
que esas expresiones son demasiado amplias para dar una definición adecuada de los límites entre la autoría y la
participación, pues también los partícipes toman parte en la ejecución del hecho, dado que todo el que participa debe haber
tomado una parte de su ejecución. Esta “parte” puede consistir en motivar al autor (instigación) o en ayudarlo (complicidad).
En consecuencia, lo que debe delimitar el ámbito de la participación frente a la autoría es el dominio del hecho: partícipes son
los que toman parte antes de la ejecución o durante ella, pero sin dominio del hecho.
Las formas que pueden asumir la participación son, entonces, las siguientes:

A- INSTIGACIÓN -------- Determinación de otro a la comisión de un hecho punible en el que otro tiene el dominio del hecho
(Código Penal artículo 45)

B- COMPLICIDAD ------- Prestación de una ayuda a otro para la ejecución de un hecho que no habría
podido cometerse sin la ayuda (Código Penal artículo 45)
Prestación de cualquier otra ayuda (artículo 46 del mismo texto legal)

Principios básicos que rigen la complicidad: Según Creus, son dos fundamentales: el de accesoriedad y el de exterioridad.
El principio de accesoriedad requiere que la acción del cómplice esté referida al hecho del autor. Se dice, pues, que tiene que
mediar una comunidad de acción en el sentido de que la actividad u omisión del cómplice debe constituir un aporte al hecho
del autor. Tal comunidad de acción se manifiesta en tres planos distintos, los que deben conjugarse para integrar la
complicidad.
En primer lugar, la comunidad de acción tiene que aparecer como circunstancia objetiva: la acción del cómplice tiene que
constituir un aporte que ingrese efectivamente en la mecánica causal del delito
En segundo lugar, la comunidad de acción tiene que estar presente en el cómplice como circunstancia subjetiva: tiene que
querer contribuir a la acción del autor
En tercer lugar, se puede hablar de la comunidad de acción como circunstancia jurídica; este aspecto de la comunidad se
consolida –en base a los dos anteriores –en la querida realización del aporte de complicidad para que se inserte en el mismo
modo de ataque al bien jurídico que realiza el autor. Así, habrá complicidad cuando el sujete realice un aporte querido para el
hecho de hurto que el autor lleva a cabo; también habrá complicidad cuando el sujeto realice un aporte querido para un hecho
de hurto del autor, aunque éste realice, en vez de un hurto, un robo, ya que en ambos casos el bien jurídico se ataca mediante
un apoderamiento ilegítimo; pero difícilmente se podrá admitir complicidad cuando el aporte del sujeto estuvo dirigido a un
hecho de estafa del autor y éste comete un hurto. En otras palabras, la convergencia a que responde el aporte no exige
coincidencia en cuanto al tipo, pero sí en cuanto a la acción básica común a distintos tipos.
En relación a la comunidad de acción en sus repercusiones objetivas y jurídicas, se señalan en la evolución de la doctrina penal
tres teorías: Según la teoría de la accesoriedad mínima bastaría con que el autor hubiera realizado un hecho plenamente típico
para que el aporte convierta al sujeto que lo realizo en cómplice penalmente responsable, por lo que, se dice, la complicidad en
un hecho formalmente típico, pero no antijurídico, podría dar lugar a la punibilidad del cómplice, con lo cual al fin, se
desembocaría en la punición autónoma de la participación. Según la teoría de la accesoriedad limita el aporte significa
complicidad punible cuando el autor realiza un hecho típicamente antijurídico, aunque no pueda sostenerse que actuó
culposamente.
Según la teoría de la accesoriedad extrema, sólo ocurre aquello cuando el autor ha realizado un hecho típicamente antijurídico

85
y culpable; con lo cual quedan fuera de la complicidad punible los aportes al hecho típico y antijurídico de menores o en
general inimputables; sin perjuicio de que ello podría importar una especie de participación en la culpabilidad del autor.
También se habla de una hiperaccesoriedad (Bacigalupo), en que los atenuantes o agravantes del autor incidirían sobre la
punibilidad del cómplice.
Aun sin cambiar la sistemática del delito en nuestro derecho, en virtud de las limitaciones establecidas por los artículos 47 y
48 del Código penal, es admisible la prevalencia de la teoría de la accesoriedad limitada: se puede ser cómplice sin
consideración a la culpabilidad del autor.
El principio de exterioridad requiere que se conjuguen dos circunstancias: la manifestación (objetivada en el mundo exterior)
de la acción del autor mediante actos de ejecución y que la complicidad haya revelado un aporte también objetivo, aunque éste
no tiene que ser de carácter natural; por eso, la ayuda prometida para después de la ejecución, con la que el autor cuenta al
ejecutar el hecho, significa un aporte de carácter objetivo (aunque intelectual).
Con respecto a lo primero señálese, como consecuencia, que en tanto es admisible la complicidad en una tentativa, no existe
una tentativa de complicidad (quien suministró la palanqueta para que el autor perpetrara un robo cuya ejecución es
interrumpida por la intervención de terceros, será cómplice en la tentativa de dicho delito; pero si el agente decide no llevarlo
a cabo y por lo tanto no inicia la ejecución, la prestación de la palanqueta en el contexto de los actos preparatorios, no alcanza
relieve penal)
Lo segundo requiere la revelación de la complicidad en el mundo exterior, es decir, que no quede reducida ni al mundo de la
ideas del cómplice, ni al mundo de las ideas del autor; el simple compromiso del agente de actuar como cómplice de la
ejecución del hecho no constituye complicidad; aun la promesa de ayuda posterior a la consumación que no se transforma en
acto objetivo, no constituye complicidad según los artículos 45 y 46 del Código Penal, aunque el autor los haya tenido en
cuenta para actuar. El partícipe debe actuar u omitir con trascendencia la esfera de la realidad.

Principios comunes en la instigación:El principio de determinación requiere dos características fundamentales. En primer
lugar, que el delito instigado sea determinado, es decir, que se trate de un delito concreto (matar a Pedro); la incitación a
cometer delitos, sin especificarlos concretamente, puede eventualmente constituir un delito autónomo
En segundo lugar, el sujeto instigado tiene que ser también determinado; cuando no lo es, aunque el delito sea determinado,
tampoco se dará la instigación participativa, sin perjuicio de que aparezca un delito autónomo. Sin embargo, el hecho de que se
trate de un sujeto determinado no exige una relación personal inmediata entre el instigador y el instigado: basta con que la
acción de instigar esté dirigida a un determinado instigado, por cualquier medio, hasta por un tercero.
Asimismo, la ley requiere que la determinación sea directa, lo cual implica, a su vez, otras exigencias. La instigación tiene que
estar constituida por actos dirigidos específica y claramente a lograr, influenciando su psiquis, que el instigado cometa el
delito por cualquier medio; por ello no basta la mera insinuación, o las sugerencias ambiguas, ni siquiera la creación de una
situación de hecho que favorezca la opción del sujeto por el delito. Además aquel requisito implica la exigencia de un actuar
doloso del instigador; dicho dolo se bifurca hacia dos finalidades: querer instigar y querer que el instigado realice el
determinado delito a que se instiga. Por esta razón, no cabe el pensamiento de una instigación por culpa.
De lo que hemos explicado se infiere que la instigación es una participación psíquica en el delito del instigado; por tanto,
también a su respecto se da el principio de exterioridad, pero él ya no depende de la acción del partícipe, sino de la del autor,
es decir, del instigado: para que se pueda hablar de participación en el delito éste tiene que haber existido; el instigado por lo
menos tiene que haber tentado el delito para que el aporte de la instigación pueda ser punido como participación. No es, pues,
posible hablar, en nuestro derecho, de tentativa de instigación. Cuando la ley ha querido punir la instigación por sí misma,
dispone un delito autónomo (artículo 209 del Código Penal).
Cabe preguntarse qué ocurre cuando el instigador instiga a la comisión de un delito más grave y el instigado comete otro
menos grave. El principio de exterioridad indica que el instigador responde en la medida del delito cometido, pues sólo en él
ha podido ser partícipe.

4) Instigación:Según Bacigalupo, instigador es el que dolosamente determina a otro, en forma directa, a la comisión de un
delito. Más gráficamente puede decirse que el instigador es el que crea el dolo en la cabeza del autor, es decir, genera la idea de
la comisión dolosa del delito en el autor.

La punibilidad del instigador depende de:

-Que el instigado no estuviera decidido ya con anterioridad a la comisión del delito

-Que el instigado dé por lo menos comienzo a la ejecución del hecho

Cuando la instigación no logre su propósito por razones ajenas a la voluntad del instigador cabe pensar en la posibilidad de
sancionar por tentativa de instigación.
El código Penal –en su artículo 48 –determina que si se trata de elementos personales que agravan la punibilidad, tienen efecto
respecto de la punibilidad del partícipe si eran conocidos por éste. A su vez, si se trata de elementos personales que
disminuyen la punibilidad sólo tienen efecto personal, es decir en favor de aquel en quien concurren.

86
Elementos:

El denominado agente provocador:Según Creus, es también dentro del cuadro de esta temática donde se inserta la del agente
provocador: es tal quien representa el papel de instigador, pero guiado por la finalidad de lograr que el instigado sea
“descubierto” en su accionar delictivo, con el objeto de que sea reprimido por la autoridad.
La generalidad de la doctrina, al referirse a esta hipótesis (denominándola delito experimental), considera que el agente
provocador no es un instigador punible de lo que puede ser la tentativa del instigado, puesto que no se puede reconocer allí
uno de los aspectos del dolo propio de la instigación.
Según Lascano, el agente no debe haber utilizado como medio de provocación la instigación al delito o a la tentativa, esto es,
haber determinado psíquicamente al sujeto a cometer la tentativa, entendida como inducción a otros a cometer delitos, a
lograr que otro tome la resolución de delinquir. En tal caso el agente provocador se convertiría en un partícipe delictivo.
Esta cuestión de difícil delimitación ha llevado a sostener a la jurisprudencia que en tales supuestos, si sólo se instiga a la
tentativa, el hecho es impune desde que la instigación requiere dolo de consumación, por ende, no habría instigación a la
tentativa. Si por el contrario se pretende que se consuma el delito, el provocador sería punible como instigador, debido a la
indisponibilidad de los bienes jurídicos que estuvieran en juego.

5) Problemas particulares de la participación:

Exceso del autor:Según Lascano, con el título exceso del autor se hace referencia al tema de hasta dónde llega la
responsabilidad del cómplice cuando el autor principal con su acción típica ha superado el hecho en el cual pretendía
concurrir aquél.
Nuestro código penal establece que si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no
quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice en razón del
hecho que prometió ejecutar (artículo 47, primera oración).
El principio de responsabilidad, el cual disemina por toda la teoría del delito, exige expresamente que cada cual responda por
lo sabido y querido por él.
La regla no rige para los coautores y el instigador. Los primeros, tomando parte en la ejecución del hecho, no pueden alegar
una intención diferente y más leve que la vinculada al hecho cometido. En cuanto al instigador, del texto expreso de la ley
surge que éste no responde del exceso cuantitativo o cualitativo del instigado.

Comunicabilidad de circunstancias personales:Según Lascano, el artículo 48 del Código Penal dispone que las relaciones
(artículos 80 inciso 1 y 279 del Código Penal), circunstancias (artículo 81 inciso 1 del mismo texto legal) y calidades
personales (ejemplo: sacerdote, tutor), cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al
autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto se agravar la penalidad, salvo el
caso en que fueren conocidas por el partícipe.
La ley asume el principio más severo, en tanto no se comunican las circunstancias que disminuyen o excluyen la penalidad y sí,
en cambio, las que tienen consecuencias más graves para el partícipe, cuando son conocidas por él.

Participación en injustos culposos:Según Creus, también parte de la doctrina admite tipos de participación (coautoría y
complicidad, ya que por definición queda excluida la instigación) en delitos culposos, puesto que puede aportarse una cuota de
tipicidad (por ejemplo: alimentar con combustible la máquina a la que el autor le da una aceleración peligrosa), o de
cooperación o ayuda en la ejecución (el instructor de conducción que permite al discípulo imprimir velocidad
antirreglamentaria al vehículo), que signifiquen convergencia intencional sobre la violación del deber de cuidado. Tal solución
conduce, por supuesto, a admitir participación –salvo también la instigación –en los delitos preterintencionales y calificados
por el resultado, si media en el partícipe, claro está, la previsibilidad del resultado más grave.
Con referencia a la participación en delito culposo, el rechazo de la doctrina contemporánea se afirma, sobre todo, en la teoría
del dominio del hecho, que sólo es propia del delito doloso y, por tanto, esta teoría sería la única que admitiría participación al
ser el autor dominador y los cómplices “no dominadores”; en el delito culposo, que se rige por el principio causal, todos los
partícipes estarían aportando causalidad y, por tanto, todos son autores.

Participación en delitos especiales:

Participación en delitos de propia mano:

Delitos de infracción de deber:

La participación en los delitos de prensa:Según Lascano, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 del Código Penal, no
se consideran partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o
grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta.

87
Lección 16

1) Concurrencia de leyes –o tipos – y concurrencia de delitos: Según Nuñez, por lo general los tipos delictivos son autónomos
entre sí, porque –en razón de su diferente estructura –funcionan de manera independiente (tipos neutrales). Ejemplifica con el
homicidio y el hurto, que no tienen elemento alguno en común, pues el primero consiste en matar a otro y el segundo en
apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena.
Pero existen otros tipos penales entre los cuales median vinculaciones estrechas que originan conflictos al momento de su
aplicación al hecho cometido por el sujeto.
El concurso de tipos penales se produce cuando un hecho encuadra simultáneamente y de manera efectiva (no aparente) en
varios tipos penales que entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos comunes en sus composiciones, los cuales
generan – de modo inevitable – una superposición de espacios típicos.
El espacio típico es el contenido del tipo penal, es decir, según Pessoa, el conjunto de elementos que forma la materia
individualizada en la descripción prohibitiva del tipo penal. Por ejemplo, el espacio típico de la privación ilegítima de libertad
calificada del artículo 142 del Código Penal, consiste en la conducta de privar a otro de su libertad personal, cometida por
medio de la simulación de autoridad pública u orden de ésta.
Como consecuencia de la superposición de espacios típicos, uno de los tipos puestos en movimiento aprehende en forma total
el hecho y el otro u otros lo hacen de manera parcial, teniendo como efecto a su vez, que el o los tipos que describen el hecho
en forma parcial están contenidos (forman parte) del tipo que describe el hecho en forma total, que es el que se aplica al caso y
desplaza al otro u otros.
La circunstancia de que los distintos tipos contengan una repetición de la prohibición de ciertos aspectos de la conducta no
puede legitimar que a ésta se le aplique múltiples penas, pues si el comportamiento es único, la sanción también debe ser
única, en virtud del principio non bis in ídem.
Este principio –que significa no dos veces por lo mismo –implica que no se debe investigar dos veces un mismo hecho histórico
o un mismo aspecto de ese hecho histórico, porque estamos multiplicando aquello que en el mundo de la realidad se hizo una
sola vez (si yo robé una sola vez, no es justo que se me condene por haber robado dos veces).
Siguiendo la graficación en base a la teoría matemática de conjuntos utilizado por Pessoa, expresamos al tipo A como un
conjunto integrado por los elementos a y b y al tipo B como otro conjunto compuesto por los elementos a,b y c.
Si superponemos ambos conjuntos, podremos advertir que existe superposición o coincidencia de los elementos a y b; que la
única diferencia entre ambos reside en que el tipo B tiene con respecto al A un plus, el elemento c. Si proyectamos ambos tipos
sobre el hecho, descubriremos que sólo el tipo B coincide con el hecho, porque tiene sus mismos elementos a, b y c. En cambio,
al tipo A le falta el elemento c; por tal motivo resulta desplazado por el tipo B.
concurrencia de delitos (concurso real): El único caso en que la pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad delictiva es
el concurso real, pues el agente comete varios hechos independientes.
En los casos de concurso real de delitos los tipos prohíben aspectos diferentes de la conducta, sin tener elementos comunes,
porque no existe repetición alguna de la prohibición. Los tipos concurrentes en un concurso real son como círculos
autónomos, que no tienen ningún aspecto del hecho en común, pues nada hay que los una.

Diferencia con la reincidencia: En esta hipótesis se trata de la comisión de un nuevo delito punible con pena privativa de
libertad, por quien habiendo sido condenado por sentencia firme a pena de esa naturaleza (por uno o varios delitos), la ha
cumplido total o parcialmente (artículo 50 Código Penal). En cambio en el concurso ideal, el hecho único con plural
encuadramiento no debe haber sido juzgado con anterioridad y los tipos concurrentes pueden prever cualquier clase de pena.
Por otra parte, como se trata de un hecho único, una vez juzgado el hecho, no puede haber un nuevo proceso, aun cuando se
hubiere omitido alguna de las calificaciones o encuadramientos legales.

Unidad y pluralidad de hechos:La idea central sobre la que se construye la distinción entre unidad y pluralidad de delitos es al
de unidad o pluralidad de hechos.
La noción de hecho (uno o varios) surge del factor normativo, toda vez que es el producto de la desvaloración o prohibición
que la ley penal realiza de la conducta, por medio de los respectivos tipos. Hecho es el resultado de un juego dialéctico entre
los tipos penales y la acción desarrollada por el agente.
Como enseñó Soler, es preciso en primer lugar estudiar el poder de absorción de las figuras, pues en algunos tipos delictivos es
muy estrecho, pero en otros alcanza gran amplitud. Por ello, debemos conocer cuál es la extensión de cada tipo para luego
establecer la relación entre ellos, mediante una comparación de sus respectivos contenidos.
Por ejemplo, el robo calificado del artículo 167 inciso 3 del Código Penal –al exigir su perpetración con perforación o fractura
de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o de sus dependencias inmediatas ya contiene elementos
del tipo de daño del artículo 183 del Código Penal, como la destrucción o la inutilización de un bien inmueble ajeno. Por ello, al
sujeto que realiza tal conducta no se lo puede penar por ambos tipos (robo agravado y daño), pues el primero de ellos –más
severamente penado –desplaza al segundo, porque este último ya está contenido o incluido en aquél.

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Son manifestaciones de unidad delictiva el concurso de tipos, el concurso ideal y el delito continuado. El concurso real de
delitos configura la pluralidad delictiva.

Un hecho:
1- Con efectivo encuadramiento típico múltiple------------------------- puede ser concurso de tipo o ideal.

2- Integrado por varios hechos dependientes entre sí------------------Delito continuado

Varios hechos independientes entre sí: ------------------------------------Concurso real

a) Concurso aparente de leyes:

Concepto y relaciones de los tipos penales entre sí: Según Creus, en primer lugar el encuadramiento plural se reduce a un
encuadramiento único (por eso se dice que el concurso es sólo “aparente”), cuando uno de los tipos en juego desplaza a los
otros, con lo cual únicamente queda vigente el tipo desplazante. Dicho desplazamiento puede fundamentarse en distintas
motivaciones procedentes de las mismas consideraciones de las tipicidades que, a su vez, constituyen los principios que rigen
las relaciones de desplazamiento.
Según Lascano, existen tipos penales entre los cuales median vinculaciones estrechas que originan conflictos al momento de su
aplicación al hecho cometido por el sujeto.
El concurso de tipos penales se produce cuando un hecho encuadra simultáneamente y de manera efectiva en varios tipos
penales que entran en conflicto entre sí, porque tienen elementos comunes en sus composiciones, los cuales generan una
superposición de espacios típicos.
El espacio típico es el contenido del tipo penal, es decir, según Pessoa, el conjunto de elementos que forma la materia
individualizada en la descripción prohibitiva del tipo penal. Por ejemplo, el espacio típico de la privación ilegítima de libertad
calificada del artículo 142 del Código Penal, consiste en la conducta de privar a otro de su libertad personal, cometida por
medio de la simulación de autoridad pública u orden de ésta.

Consecuencia: Según Lascano, como consecuencia de la superposición de espacios típicos, uno de los tipos puestos en
movimiento aprehende en forma total al hecho y el otro u otros lo hacen de manera parcial, teniendo como efecto a su vez, que
el o los tipos que describen el hecho en forma parcial están contenido (forman parte) del tipo que describe el hecho en forma
total, que es el que se aplica al caso y desplaza al otro u otros.
¿Cuál es el fundamento legal de esta consecuencia? La circunstancia de que los distintos tipos contengan una repetición de la
prohibición de ciertos aspectos de la conducta no puede legitimar que a ésta se le aplique múltiples penas, pues si el
comportamiento es único, la sanción también debe ser única, en virtud del principio non bis in ídem.
Este principio – que significa “no dos veces por lo mismo” – implica que no se debe investigar dos veces un mismo hecho
histórico o un mismo aspecto de ese hecho histórico, porque estamos multiplicando aquello que en el mundo de la realidad se
hizo una sola vez (si yo robé una sola vez, no es justo que se me condene por haber robado dos veces)
Me atreví a esbozar el siguiente cuadro:
Antes de realizar el cuadro tenemos que decir que ocurrió el siguiente hecho: Un policía ubicado en la ciudad de Santa Fe,
secuestra a una menor de 17 años con el fin de que trabaje en los que haceres de la casa y mantenerla cautiva por una semana
en el domicilio del funcionario.
Tenemos múltiples características, a saber:
-un policía
-una menor
-privación ilegítima de la libertad
-servidumbre

Ahora tenemos que ver cuantos tipos penales encuadran con el hecho y cuál es el que engloba a todas las características de
este hecho, a saber:
-artículo 140: “serán reprimidos… el que redujere a una persona a esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad…”
-artículo 141: “será reprimido con prisión…el que ilegalmente privare a otro de su libertad personal…”
-artículo 142: “Se impondrá prisión o reclusión…al que sustrajere, retuviere o ocultare a una persona con el fin de obligar a la
víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad…:
la pena será de diez a veinticinco años de prisión o reclusión:
1) Si la víctima fuese…un menor de dieciocho años de edad…
5) Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión del hecho a
una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado”.

Para poder esbozar el cuadro vamos a basarnos en la enseñanza de

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 Servidumbre Privación Un policía Una menor
Hecho ilegítima de (funcionario
A
libertad público) D
B C

Art. 140 Servidumbre

A B C D

Privación
Art. 141 ilegítima de
libertad
A C D
B

Privación Un policía
Servidumbre
Art. 142 ilegítima de (funcionario
Una menor
libertad público)
Pessoa:
A B C D

Conclusión: Vemos claramente que el artículo 142 desplaza al 140 y el 141 por tener estos dos últimos menos elementos que
encuendra cada tipo.

Principios que rigen el desplazamiento de los tipos penales:

Especialidad: Según Creus, el tipo especial desplza al tipo general, lo cual ocurre, por ejemplo, en los delitos en que hay
relaciones de tipos básicos a derivados (los homicidios calificados desplazan al homcidio simple) o de tipos específicos
respecto de tipos más genericos (las formas de defraudación por “engaño” del artículo 173 del Código Penal, desplazan a la
“estafa” del artículo 172 del Código Penal)
En general se reconoce que el tipo especial desplazante es aquel que, conteniendo los elementos del general que desplaza,
enuncia una forma específica de lesión del bien jurídico (Bacigalupo). Siempre hay una relaicón conceptual de subordinación
entre los tipos. Si bien todos están conformes en reconocer que la relación de especialidad se da entre tipos básicos y
calificados, están en subsidiariedad determinada por la cláusula “si no resultare otro delito más severamente penado”

Alternatividad: Un tipo que se refiere a la misma acción de otro, lo desplaza cuando se dan las particulares circunstancias que
él enuncia respecto de dicha accion (por ejemplo: tanto el hurto como la apropiación indebida de un tesoro constituyen un
apoderamiento de “cosa ajena” –el tesoro pertenece parcialmente al propietario del terreno donde se lo halla -,pero si el
apoderamiento recae sobre un “tesoro”, la apropiación indebida del artículo 175 inciso 1, desplazará al hurto del artículo 162)
Se dice que en estos casos la aplicación de los tipos es alternativa, porque la aplicación del uno excluye la del otro, pero
siempre hemos tenido nuestras dudas sobre la autonomía de esta especie de relación, pues a diferencia de lo que ocurre en la
anterior, no se trat exactamente de un mismo ataque al bien jurídico con modalidades diferentes, sino de ataques
sustancialmente diferentes. Por ello hemos pensado que los casos de alternatividad ni siquiera alcanzan a presentarse como
una “apariencia” de concurso. Para zaffaroni la alternatividad no es un principio autónomo, sino que es la resultante de la
aplicación de los otros principios.

Subsidiariedad: Las razones de desplazamiento por subsidiariedad pueden obedecer a distintas circunstancias:
1) que el tipo desplazante asigne mayor pena a la misma acción del tipo desplazado cuando quede comprendida en él, lo cual

90
normalmente depende de una previsión expresa de la ley, en cuyo caso se denomina subsidiariedad expresa (por ejemplo: el
artículo 150 del Código penal establece que pune la violación de domicilio, pero la ley lo considera aplicable siempre que no
resultare un delito más severamente penado, por lo que si el domicilio se viola en la perpetración de un hurto con
escalamiento según el artículo 164 inciso 4 del Código Penal, este tipo desplaza a aquél)
2) que la acción concretamente prevista en un tipo pueda quedar comprendida entre acciones posibles de otro tipo, en cuyo
caso aquel tipo desplazará a éste (por ejemplo: el abuso de autoridad del artículo 248 quedará desplazado por el tipo del
artículo 144 bis, inciso , si el abuso consistió en privación ilegítima de libertad; la falsificación por supresión del artículo 294
del Código Penal, quedará desplazada por el tipo del artículo 255 del mismo texto legal, si la supresión recayó sobre un
documento confiado a la custodia de un funcionario en interés del servicio público), tratándose, entonces, de los casos de
subsidiariedad tácita.
Si bien para nosotros no ofrecen dudas los casos de subsidiariedad expresa y en ellos, a diferencia de los de especialidad, la
impunidad del tipo principal (eventualmente desplazado) no excluye la punibilidad del subsidiario.
Se ha dicho que las hipótesis de subsidiariedad tácita se dan cuando los tipos penales en juego no implican sino una ampliacion
de la protección penal de un bien juridicio a estadios previos respecto de la lesion del mismo bien jurídico (por ejemplo la
falsificación de moneda desplaza al delito de tenencia de instrumentos para falsificar). Para Zaffaroni esta relación existe
cuando hay una progresión en la conducta típica en la que la punibilidad de la etapa más avanzada mantiene interferida la
tipicidad de las etapas anteriores: la consumación interfiere la tentativa; la tentativa interfiere el acto preparatorio punible. Sin
embargo, para nosotros, éstos son casos de consunción.

Consunción: La acción de un tipo queda englobada en la más amplia de otro; una acción imperfecta referida a un tipo se reduce
dentro de la acción perfecta lograda como desarrollo de aquélla. En esos casos el tipo englobante desplaza al englobado (por
ejemplo: quien fractura la pared de un lugar habilitado para perpetrar un robo lleva a cabo una acción de daño, incurriendo en
la tipicidad del artículo 183 del Código Penal, pero ese tipo queda desplazado –consumido –por el robo calificado del artículo
167 inciso 3 del Código Penal) y la acción perfecta a la imperfecta (la tentativa de homicidio queda desplazada por el homicidio
consumado, el acto de instigación por la intervención en coautoría en el delito instigado)
En lo que todos están de acuerdo para colocarlos dentro de la relación de consunción es en los llamados hechos co-penados,
siempre que sean concomitantes a la acción (el daño en el robo con efracción, la lesión constituida por la rasgadura del himen
en la violación, etc.) Se discute la viabilidad de la solución en el caso de los hechos posteriores co-penados (el uso del
documento falsificado por el falsificador, la destrucción de la cosa hurtada; pero si si ellos no importan más que el despliegue
de la conducta inicial y no significan un nuevo ataque al bien jurídico distinto del constituido por aquélla, no hay duda de que
tienen que ser considerados como tipos desplazados.
En todos estos casos, los encuadramientos plurales –en tipos distintos –constituye una posibilidad abstracta; concretamente,
el hecho único queda encuadrado en uno solo de los tipos en juego: el que opera como desplazante.

b) Concurso ideal: Según Creus, hay otros casos en que el hecho único puede ser efectivamente encuadrado (a la vez) en
distintos tipos que, por no desplazarse entre sí, todos ellos resultan aplicables (por ejemplo el que emplea un documento
prviado que ha falsificado para perpetrar una estafa, con el mismo hecho adecua su conducta a dos tipos que se aplican
conjuntamente: el del artículo 292 y el del artículo 172, Código penal). Estamos, entonces, ante el concurso ideal.
Una vez determinado que se está ante un hecho único encuadrable en distintos tipos, el problema que plantea el concurso
ideal es el de la pena ¿Qué pena se aplica, ya que los distintos tipos en que se encuadra el hecho registran penas distintas? En
principio, en la legislación comparada la punibilidad del concurso ideal se rige por el llamado principio de la absorción: se
aplica la pena correspondiente al tipo más grave, entendiendose por tal el que prevé mayor pena, sea por su intensidad, sea
por su calidad (especie). Éste es el principio que sigue nuestra legislación: se aplica la pena correspondiente al tipo que prevé
la más grave, aunque con un giro que da lugar a distintas cuestiones, puesto que habla de “pena mayor” (“cuando un hecho
cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor” –artículo 54, Código Penal).

Penalidad: Según Lascano, para determinar cuál es la pena mayor, se deben considerar dos situaciones:
A. Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma naturaleza: a) Pena mayor es la que tiene conminado un
máximo superior; b) si los máximos son iguales, la que presente el mínimo mayor; c)si tanto los máximos como los mínimos
son iguales, pena mayor será la del tipo que prevé penas conjuntas.
B. Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor será la de naturaleza más grave, según el orden del artículo 5 del
Código Penal (“las penas que este Código establece son las siguientes: reclusión, prisión, multa e inhabilitación”). La pena
mayor se aplica en toda su extensión, es decir, no solamente la pena principal más grave, sino también las penas conjuntas y
las consecuencias accesorias que correspondan a ella.

3) Pluralidad de hechos: Según Lascano, el mismo sujeto debe haber cometido varios hechos definidos como delitos por la ley
penal, es decir, haber causado materialmente dos o más modificaciones del mundo exterior tipificadas penalmente.

Concurso real: Según Creus, cuando un mismo agente ha llevado a cabo varios hechos típicos distintos –o sea, que no están
unidos en un hecho según los criterios expuestos precedentemente –tenemos el concurso real, también denominado material.

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A diferencia de lo que ocurre con el concurso ideal (que sólo se plantea como problema cuando es heterogeneo), el real puede
ser homogéneo (varios hechos encuadrables en el mismo tipo penal, por ejemplo: varios homicios) o heterogéneo (cuando los
varios hechos encuadran en tipos diferentes, por ejemplo: un hurto, una estafa, un secuestro extorsivo)
En cuanto problema jurídico-penal, el concurso real arranca de una cuestión procesal: al ser juzgado contemporáneamente (la
reincidencia que requiere un delito cometido posteriormente a una sentencia firme de condena bloquea la consideración del
concurso real) por distintos hechos –en un mismo proceso -, ¿qué pena se le puede imponer?, ¿se deben simplemente sumar
las penas de los distintos delitos (sistema de acumulación puro)?, ¿o se debe componer una pena especial, que tome en cuenta
la pluralidad de hechos (sistema de la composición o de la acumulación jurídica? Primero vayamos con los elementos y luego
retomamos la punición…:

Elementos: Según Lascano, los elementos del concurso real son: a) Pluralidad de hechos; b) Independencia entre sí; c) Su
concurrencia; d) Su enjuiciamiento en un mismo proceso judicial.

a) Pluralidad de hechos: el mismo sujeto debe haber cometido varios hechos definidos como delitos por la ley penal, es decir,
haber causado materialmente dos o más modificaciones del mundo exterior tipificadas penalmente.

b) Independencia entre sí: Este requisito deterinado por exclusión en los desarrollos del concurso ideal y del delito
continuado.
El obrar del autor debe traducirse materialmente en varias modificaciones del mundo externo independientes entre sí, de
modo que si suprimimos cualquiera de ellas, la otra subsiste porque el otro delito tiene vida propia pues consiste en un
comportamiento distinto. Por ejemplo, penetrar al domicilio consitituye una materialidad autónoma y diferente a la de
sustraer efectos que se encuentran en su interior, razón por la cual se consuman los delitos de violación de domicilio y hurto.

c) Concurrencia de los distintos hechos: La concurrencia puede ser simultánea o sucesiva. En segundo caso existe una
reiteración delictiva.
La concurrencia simultánea de los distintos hechos puede presentarse de dos formas:
#Concurso real homogéneo: cuando los varios hechos independientes realizados por el mismo agente son contextual y
jurídicamente iguales, pues se ejecutan en el mismo contexto de tiempo y lugar y encuadran en el mismo tipo penal. Ejemplos:
juan, mediante el veneno puesto en la comida de la familia Pérez, mata al padre, a la madre y a los dos hijos; Luis, con un solo
disparo de cañon, mata a Manuel, Diego y María.
#Concurso real heterogéneo: si los varios hechos autónomos se cometen en un mismo contexto espacio-temporal, pero son
jurídicamente distintos pues encuadran en diversos tipos penales que nada tienen que ver entre sí. Ejemplos: con un disparo
de arma de fuego José lesiona al cajero que está detrás del vidrio; primero destruye una cosa –el vidrio –y luego lesiona al
cajero, pues le produce un daño en el cuerpo o en la salud. Martín, mientras rompe a puntapiés la puerta del vecino, lo injuria;
no existe relación entre los tipos de daño e injuria.

A su vez, la concurrencia sucesiva de los varios hechos puede dar lugar a las siguientes formas de reiteracion delcitiva:
#Reiteración homogénea: cuando en un contexto espacio-temporal distinto, el mismo sujeto comete varios hechos
independientes que encuadran en el mismo tipo penal. Ejemplo: el 5 de julio Pablo mata a Lucas y el 2 de Ocutubre priva de la
vida a Mariela.
#Reiteración heterogénea: se trata de hechos contextual y jurídicamente distintos, pues se ejecutan en distintos contextos de
lugar y tiempo y se adecuan a tipos penales diferentes. Ejemplo: el 10 de Abril Mario roba en un supermercado, el 23 de Junio
mata a su esposa Claudia y el 18 de Noviembre estafa a un comerciante.

d) Enjuiciamiento en el mismo proceso judicial: Ya hemos visto que sólo puede haber concurso si la misma persona ha
cometido dos o mas delitos que no han sido juzgados con anterioridad. Por el contrario, si entre los distintos delitos media una
sentencia condenatoria firme queda descartado en concurso real, pudiendo haber reincidiencia si se dan los requisitos del
artículo 50 del Código Penal.

Sistema de punición: Según Lascano, a pescar de que en el concurso real sería posible imponer al autor varias penas porque se
le puede imputar haber cometido una pluralidad delictiva, nuestro Código penal ha consagrado el sistema de pena única, que
rige tanto si cada uno de los distintos delitos está reprimido con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo están con
penas alternativas.
La pena única fija una escala abstracta para graduar la pena en función de los artículos 40 y 41 del Código Penal, que se
establece de la siguiente manera:
-Principio de acumulación jurídica: si los tipos delictivos en que encuadran los plurales hechos independientes están
conminados con penas divisibles de la misma especie (por ejemplo: prisión temporal), según el artículo 55 del Código Penal,
las penas correspondientes a tales hechos no se suman de modo artmético, sino que tienen un tope: el máximo de la escala de
la pena única no podrá exceder del máximum legal de la especie de pena de que se trate. Por ejemplo: si la pena es privativa de

92
libertad, no podrá ser superior a veinticinco años. El mínimo de la escala del concurso real es el mínimo mayor de las escalas
penales de los tipos en juego, aunque pertenezca a un tipo cuyo máximo de pena sea inferior al de los otros.
-Sistema de conversión: si todos los tipos delictivos correspondientes a los distintos hechos independientes están conminados
con penas divisibles (temporales) de diversa especie (una de reclusión y otra de prisión), se aplicará la pena más grave,
teniendo en cuenta los delitos de pena menor (artículo 56, primer párrafo, CP). La más grave es la pena de reclusión, según
surge del artículo 57 del Código Penal y su remisión al orden de prelación del artículo 5.
En tal caso corresponde la acumulacipon de las penas de diferente especie, previa su conversión; ésta consiste en la reducción
de todas las penas concurrentes a la especie más grave, es decir, la reclusión, en base a la equivalencia del artículo 24 del
Código Penal (dos días de prisión hacen un día de reclusión). La acumulación se rige por el método del artículo 55 del Código
Penal.
Ejemplo: Victor mata en estado de emoción violenta a Luisa (reclusión de tres a seis años, artículo 81, inciso 1, Código Penal) y
luego comete fraude en perjuicio de una administración pública (prisión de dos a seis años, artículo 174 inciso 5, Código
Penal). El tribunal para establecer la escala penal única para este concurso real deberá convertir la escala penal del segundo
hecho a la del primer hecho pues ésta es la más grave (reclusión). Lo hace aplicando el artículo 24 del Código Penal, con lo
cual la escala penal de al defraudacion calificada equivale a reclusión de uno a tres años. Ya teniendo dos escalas con penas
homogéneas –ambas reclusión –se aplica el procedimiento del artículo 55 del Código Penal: se construye una escala penal cuyo
mínimo es el mínimo mayor (en este caso, tres años) y cuyo máximo resulta de sumar los máximos de cada delito (en el
ejemplo, nueve años, que no supera el tope legal). En consecuencia, la pena única aplicable a este concurso real será la de
reclusión de tres a nueve años.
-Si concurren penas privativas de libertad divisibles con una pena de igual naturaleza no divisible, se aplicará únicamente esta
pena, salvo el caso en que concurran la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se aplicará reclusión perpetua
(artículo 56, segundo párrafo, Código Penal)
El último párrafo del artículo 56 etablece que si alguno de los tipos conminan a la pena privativa de libertad que resulte de las
reglas precedentes.

4) El delito continuado: Según Lascano, también existe unidad delictiva en el delito continuado, porque la pluralidad de
conductas típicas configura una unidad jurídica al encuadrar en un solo tipo penal.
¿Cuál es la razón por la cual la pluralidad fáctica no se traduce en pluralidad delictiva, como ocurre en el concurso real?. En el
delito continuado el sujeto realiza concomitante o sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad
(varios hechos dependientes entre sí), por lo que jurídicamente se las computa como una sola. En cambio, como se verá, en el
concurso real el agente comete plurales conductas típicas heterogéneas (varis hechos independientes).
Si bien no está expresamente definido en nuestro derecho positivo, la existencia del delito continuado ha sido reconocida por
el artículo 63 del Código Penal con la denominación “delito continuo”, al regular el cómputo inicial del plazo de prescripción de
la acción penal.
Nuestro código penal ha conceptuado de modo expreso dos categorías extremas del concurso de delitos: a) concurso ideal
(artículo 54) sobre la base de un solo hecho; b) concurso real (artículo 55) que requiere la concurrencia de varios hechos
independientes.
De ambas disposiciones legales se extrae implícitamente –a contrario sensu –una tercera categoría, que no puede ser otra que
la del delito continuado, configurada por la existencia de varios hechos dependientes entre sí; esos varios hechos no pueden
encuadrarse en el concurso ideal, pues éste requiere un solo hecho, pero tampoco pueden esos varios hechos dependientes
entre sí constituir concurso real, porque éste exige que se trate de hechos independientes.
Por lo tanto hay delito continuado cuando hay concurrencia de varios hechos –cada uno de ellos delictuoso en sí mismo –que
por su dependencia entre sí, están sometidos a una sola sanción legal.

Elementos:

a) Pluralidad de hechos: La pluralidad exige que la misma persona cometa dos o más hechos discontinuos, incluso en tiempos
y lugares distintos. La prolongación discontinua de la conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente,
que consiste en una conducta delictiva continua.

b) Dependencia de los hechos entre sí:

1. Para que se configure este requisito del delito continuado, los varios hechos deben concurrir o proseguir en relación a una
sola y misma delincuencia que no se ha agotado (homogeneidad delictiva)
Esta exigencia implica que el sujeto que amplía una consumación delictiva –si se trata de hechos concomitantes –o la prosigue
–si los hechos son sucesivos –continúa cometiendo el mismo delito. Así ocurre con el ladrón que en una misma noche sustrae
varios objetos del mismo negocio, penetrando una y otra vez al lugar; en tal caso, la consumación delictiva representa una
unidad material y subjetiva, pues el propósito del autor fue uno solo, pero no pudiéndolo hacer de una sola vez porque cuenta
con un vehículo pequeño, lo hace en varios viajes.
Distinta es la situacion de quien ejecuta consumaciones material y subjetivamente distintas, como el ladrón que en una misma
noche sustrae objetos de distintos domicilios, en cuyo caso incurre en pluralidad delictiva por concurso real.

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Se requiere la homogeneidad material que consiste en la similitud del modo de ejecución de los hechos, es decir, que las
consumaciones ampliatorias o prosecutorias sean compatibles con la consumación ya empezada, sin alterarla de manera
esencial, y que por su conexidad aparezcan como momentos de una misma conducta delictiva.
2. Para que pueda haber delito continuado en razón de la dependencia de los hechos es preciso además que exista unidad de
culpabilidad.
Esta exigencia no debe ser confundida con la unidad de fin del autor, ni con su dolo total o unitario requerido por la doctrina
alemana.
La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continuado se produce en los siguientes casos:
#Cuando un mismo contxto de conducta delictiva se ejecuta en forma dividida por razones circunstanciales: es el ejemplo del
ladrón nocturno del negocio.
Pero la unidad desaparece cuando se rompe la unidad del contexto de la acción, como ocurre en el caso del ladrón que habien
sustraído todo lo que se propuso inicialmente, vuelve al lugar para apoderarse de otros objetos por razones surgidas con
posterioridad.
#Cuando cada uo de los hechos particulares son la secuela de una situación delictiva que permanece, en la cual a la ley le es
indiferente para su configuración que se cometa uno o varios hechos. Ejemplos: en el adulterio o en el estupro la realización de
varios accesos carnales no multiplicaba la delincuencia; lo mismo en la defraudación por el uso de pesas o medidas falsas, o en
la falsificación de moneda, que se prolonga en el tiempo.
#Cuando los hechos posteriores son los efectos de una misma trama delictiva, como sucede con la alteración del medidor de
consumo de energía eléctrica
#Cuando entre los varios hechos media una relación de servidumbre, como en el caso del cajero que efectúa nuevas
sustracciones o defraudaciones para conjugar contablemente el déficit de caja producido por sustracciones o defraudaciones
anteriores.

c) Discontinuidad: el problema crucial que propone a la doctrina el delito continuado es el de determinar cuándo los distintos
hechos son dependientes entre sí de tal modo que pasen a integrarlo reduciendo su autonomía.
Inicialmente se parte de un criterio subjetivo; la unidad de designios del autor (el cajero del banco que, decidido a reunir una
determinada cantidad de dinero, lo procura sustrayendo sumas menores de la caja en distintas oportunidades). Pero, si nos
conformásemos con ese criterio para determinar la dependencia, otorgaríamos al autor la injusta oportunidad de unir con su
designio los hechos más dispares, merecedores de la pena del concurso, y no de la de un solo delito, por lo cual tenemos que
completarlo con criterios objetivos; precisamente se habla de la vinculación de los distintos hechos a una misma empresa
delictiva, lo cual no depende exclusivamente del designio del autor, sino también de circunstancias objetivas que condicionan
la adecuación de los distintos hechos dentro de aquel concepto, como es la unidad de bien jurídico atacado, para lo cual no
bastará la analogía de los bienes afectados por los distintos hechos sino la identidad del titular (no puede haber continuación
entre el hurto perpetrado hoy contra Juan y el perpetrado mañana contra Pedro, por más que su autor los haya unido con un
designio común) y, por lo menos, que los objetos materiales de los distintos hechos puedan considerarse componentes de una
universalidad natural.
Pero ambos criterios de dependencia tienen que presentarse reunidos para que se pueda hablar de continuación (la
circunstancia de que el autor haya actuado con el designio de equipar un taller, no hace dependientes el hurto de llaves a Juan,
de una fresadora a Pedro y de una morsa a Esteban, aunque todos esos objetos vayan a parar a la universalidad del taller).

d) Sometimiento a una misma sanción legal: Según Lacano para cumplir este requisito, que determina la unidad delictiva de
los varios gechos dependientes entre sí, deben concurrir dos factores:
- Que la totalidad de esos hechos merezcan la misma calificación delictiva; por ello debe darse una homogeneidad conceptual,
es decir, que los distintos hechos, en razón de su homogeneidad material, puedan unificarse en una misma calificación legal
-Que en el caso de pluralidad de ofendidos la naturaleza de los bienes jurídicos lesionados admita la unificación delictiva. La
naturaleza de la vida, la integridad corporal, la salud, la libertad, el honor, la integridad sexual –por tratarse de bienes jurídicos
personalísimos –son incompatibles con la continuidad delictiva en caso de pluralidad de ofendidos. Pero sí puede haber delito
continuado de defraudación o de hurto con apoderamiento de objetos que tienen distinas víctimas, porque la propiedad no es
un bien jurídico altamente personal, incompatible con la continuación.

Consecuencias jurídicas:El delito continuado genera como principal consecuencia que los plurales hechos dependientes son
sancionados con una pena única.
No hay dificultad alguna cuando se trata de los mismos tipos delictivos en juego, pero la cuestión puede complicarse en el caso
de continuidad delictiva entre hechos tentados y consumados, o entre hechos simples y agravados. En tales casos se impondría
el principio de absorción consagrado en el artículo 54 del Código Penal, debiéndose aplicar la pena mayor.

Lección 18

A)Concepto y naturaleza:Según Lascano, si habláramos en un sentido amplio estaríamos haciendo referencia a todas aquellas
condiciones de las que la ley hace depender el castigo penal.
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En ese marco, quedarían incluidas las categorías que integran el concepto analítico de delito (acción, tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad), porque como elementos que caracterizan al hecho punible, no se presentan más que como presupuestos que
subordinan la punición.
Sin embargo, las nociones constitutivas del delito como ente jurídico, solo permiten examinar las condiciones relativas al
merecimiento de la sanción penal, sin abarcar el análisis de otras circunstancias, que también están previstas en la ley penal y
que hacen depender la operatividad o posibilidad jurídica de aplicar esa sanción penal merecida.
Sin estas últimas, y no las que componen el concepto de delito, las que conforman esta categoría dogmática distinta e
independiente de la teoría del delito que estudiaremos como punibilidad.
Por lo tanto, en cuanto aquí nos ocupa, hablaremos de punibilidad en un sentido restringido, comprensivo sólo del estudio de
aquellas condiciones que las que la ley hace depender la operatividad del castigo penal de los intervenientes en un hecho, que
por ser típico, antijurídico y culpable, ya es delito.
A partir de lo expuesto, queda en claro que la sanción penal de autor de un hecho concreto depende, además de la existencia
de un delito (que la hace digna o merecedora de castigo), de la concurrencia de otras circunstancias que conforman la
categoría independiente de punibilidad, y que sólo hacen a la operatividad de esa coerción penal merecida, con relación a
ciertos intervinientes en el hecho (carácter subjetivo).
-Algunos consideran que se trata de un presupuesto del castigo penal que, como tal, debe situarse antes de la teoría de las
consecuencias del delito, de modo que al análisis de la acción, la tipicidad , la antijuricidad y la culpabilidad, agregan el de la
punibilidad.
Pero no resultaría técnicamente correcto incluir esta categoría dentro de la teoría del delito ya que conceptualizar lo punible a
partir de lo punible, aun cuando se le asignaran sentidos distintos, importaría una tautología.
Por ello, algunos partidarios de esta posición buscan un concepto superior al de la teoría del delito, que resulte abarcativo de
todos los postulados de la coerción penal.
De esa manera, se da paso a la teoría de la imputación jurídico delictiva, que en vez de referirse exclusivamente al delito,
comprende el estudio de todos los que, para los sostenedores de esta perspectiva, son presupuestos de la pena (acción,
tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad), de modo que la consideración del delito, sólo sirve para el análisis de sólo
una porción, aunque predominante, de la totalidad de las condiciones que hacen depender su imputación concreta a una
persona determinada.
Como consecuencia del delito, nos indica que una conducta resulta digna o merecedora de castigo.
Como la categoría dogmática independiente de aquí estudiamos, alude a la posibilidad jurídica de aplicar esa sanción
merecida.

b) Condiciones de operatividad de la coerción:Las circunstancias que integran esta categoría independiente de punibilidad o
condiciones de operatividad de las consecuencias del delito pueden revestir naturaleza penal o procesal penal:

#Son condiciones de operatividad de carácter penal, aquellas cuyo principal efecto es el de hacer depender el poder penal
estatal de castigar en sí mismo. Pueden manifestarse de dos maneras distintas:
-Causas personales de exclusión de la pena: consisten en circunstancias que impiden que la coerción penal se ponga en
funcionamiento con relación a determinados intervinientes en el delito, como sucede con algunas excusas absolutorias.
-Causas personales de levantamiento de la pena: se trata de condiciones que cancelan una penalidad que inicialmente gozó de
operatividad, con relación a determinados partícipes en el hecho delictivo (por lo que dependen de circunstancias
sobrevinientes al delito)

#Son condiciones de operatividad de la coerción penal de naturaleza procesal aquellos que impiden el castigo, no porque su
efecto principal sea el de afectar la potestad estatal de castigar en sí misma, sino porque su cometido esencial, es el de impedir
el inicio o prosecución de un proceso penal. Es lo que sucede con:
-Los obstáculos procesales fundados en privilegios constitucionales, que exigen para la operatividad de la coerción penal, que
se cumplan con ciertos recaudos que condicionan la posibilidad de iniciar el proceso penal (desafuero, juicio político o juri)
-Los requisitos exigidos para el ejercicio de las acciones penales: como acontece con la necesidad de denuncia del agraviado, su
tutor, guardador o responsable, en los delitos de acción pública dependiente de instancia privado; y con la querella del
ofendido penal, requerida para iniciar el proceso en los ilícitos de acción privada.

1.a) Ejercicio de la acción procesal penal:La acción penal por su naturaleza, es siempre pública, pues, a través de ella, el Estado
en caso de condena, estabiliza las expectativas sociales en relación con la validez del derecho, garantizando así a los demás
ciudadanos que su confianza en el sistema no ha sido en vano (prevención general positiva). No obstante lo apuntado, las
acciones penales se distinguen por su disposición, en públicas (artículo 71 y 72) y privadas (artículo 73) según sea público o
privado el titular del ejercicio. A su vez, las acciones públicas, por su promoción, se subdividen en promovibles de oficio
(artículo 71) o promovibles a instancia de parte (artículo 72), de acuerdo a que no se obligatorio o sí, la provocación de la
actividad persecutoria por parte del ofendido.
La regla es la acción de ejercicio público promovible de oficio. Las excepciones son la acción de ejercicio público promovible a
instancia de parte (artículo 72).

95
La regla es la acción de ejercicio público promovible de oficio. Las excepciones son la acción de ejercicio público promovible a
instancia de parte y la acción de ejercicio privado.

La acción pública: Formas:Por regla la acción penal es pública y se ejerce de oficio (artículo 71)
El artículo 120 de la Constitución Nacional otorga al Ministerio Público la función de promover la actuación de la justicia en
defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad. De este modo el constituyente nacional ha optado por crear
una nueva función del Estado independiente de las tres restantes a quien le adscribe la acción en sentido formal o acción
propiamente dicha, de ejercicio público.
La acción penal de ejercicio público, tiene tres características:
- A la primera se la denomina oficiosidad en tanto exige que la promoción de la acción –la cual se constituye en jurídicamente
inevitable –sea de oficio por el órgano del Estado habilitado para tal fin.
-La segunda es la de legalidad, que torna necesaria la promoción de la acción, no pudiendo el órgano habilitado, una vez
iniciada, retractarla: la acción se agota por los medios expresamente establecidos sustancial y procedimentalmente y no por la
mera voluntad del órgano persecutor.
-A la última se la designa con el nombre indivisibilidad. De haber varios partícipes (en sentido amplio) no puede ejercerse la
acción contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros.

Existen acciones públicas en el que el ofendido no tiene el ejercicio de la acción penal, sino un derecho preprocesal (anterior al
proceso) y también sustantivo, que es la facultad de provocar la promoción.
La instancia a través de la cual se puede realizar este derecho es la denuncia (espontanea aunque informal manifestación de la
existencia del hecho ante la autoridad competente debidamente documentada) o acusación (que se plasma en una querella con
las formalidades exigidas por la ley) del agraviado por el delito. Estas remueven el obstáculo al ejercicio de la acción siempre
que la persona que lo realiza conozca la consecuencia de su accionar, pues, caso contrario, no estaría ejerciendo un derecho,
sino ejecutando una actitud ignorante.
De acuerdo al artículo 72 del Código Penal, son acciones dependientes de instancia privadas las que nacen de los siguientes
delitos:
1. Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o
lesiones de las mencionadas en el artículo 91
2. Lesiones leves sean dolosas o culposas. Sin embargo, en los casos de este inciso se procede de oficio cunado medien razones
de seguridad o interés público.
3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.

La acción privada:Son acciones de ejercicio privado aquellas en que si bien existe también un interés social en la persecución y
represión del delito, éste se criba e identifica con el interés del agraviado por el hecho; o, como expresa Zaffaroni, se ajusta al
interés del ofendido, el cual lo ejerce en forma sostenida a lo largo de todo el proceso penal. En lugar de concurrir un actor
penal público (Ministerio Público) como en el caso de las acciones de ejercicio público, existe un actor penal privado.
Son acciones privadas (artículo 73 del Código Penal) las que nacen de los siguientes delitos:
1. Calumnias o injurias. La acción por estos delitos puede ser ejercitada sólo por el ofendido y después de su muerte por el
cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes (artículo 75 del Código Penal)
2. Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157.
3. Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159 del Código Penal.
4. Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuera el cónyuge.
En el caso de los apartados 2, 3 y 4 se procede únicamente por querella o denuncia del agraviado o de sus guardadores o
representantes legales (artículo 76 del Código Penal). Según expresa Nuñez: admite que en los casos de delitos de acción
privada se proceda por querella o por denuncia, sólo la primera es procesalmente apta para hacerlo, pues la segunda no
significa ejercicio de la acción, ni liga al denunciante al procedimiento.
La acción de ejercicio privado carece del carácter de oficiosidad, en tanto no existe promoción de oficio ni tampoco su
articulación es inevitable. En cuanto a la legalidad, tampoco es válido en este sector pues el agraviado dispone de la posibilidad
de ejercer o no la acción y ella es retractable. Por último, en relación con la divisibilidad; si en el mismo contexto concurren
varios delitos de acción de ejercicio privado, puede no ejercerse la acción o sólo ejercerse contra algunos o contra todos los
partícipes (en sentido amplio) del delito.
Incluso, en los delitos de acción de ejercicio privado, la pena impuesta por sentencia firme puede extinguirse por el perdón
(artículo 69 del Código Penal)

1.b) Extinción de la acción penal:

Para caracterizar una causal como extintiva de la acción penal o de la pena es necesario que produzca la caducidad de ellas con
la concurrencia de los siguientes requisitos:
#que no se trate de una novación legislativa, es decir, un cambio favorable al reo de la ley vigente en el momento de
consumación del hecho delictivo;

96
#que constituya un suceso posterior a dicho momento.
#Que sea un modo anormal de producir tal cancelación.

Muerte del imputado:La muerte del sujeto activo del hecho penalmente típico antijurídico y culpable -se trate del autor o de
cualquiera de los partícipes- produce la extinción de la pretensión punitiva del Estado con respecto a dicha persona
Aunque el texto legal sólo atribuye a la muerte del imputado la naturaleza jurídica de causal de extinción de la acción penal es
evidente que dicho suceso no sólo afecta la potestad estatal de someter a investigación y juzgamiento a la persona fallecida,
sino también la de ejecutar en su contra una sentencia judicial que la condene a una pena o le imponga una medida de
seguridad.
La amplitud de las consecuencias cancelatorias de la pretensión punitiva estatal que la uniformidad de la doctrina reconoce a
la causal en estudio, tiene como fundamento el principio de personalidad de la pena, , que constituye uno de los límites
impuestos a la coerción penal en resguardo de las garantías individuales propias del Estado constitucional de derecho. Dicho
postulado implica que la pena no puede trascender la persona del que la sufre, pues tiene su finalidad con relación al sujeto de
la misma.
Dicho postulado -que como hemos visto, a partir de la reforma de 1994 asume jerarquía constitucional- es una consecuencia
del principio de culpabilidad que exige la responsabilidad penal fundada subjetivamente en el hecho propio del autor o
partícipe, lo que impide el traslado a un tercero de las consecuencias jurídicas del hecho ilícito penalmente típico atribuido a
quien ya ha dejado de existir.
Se trata de una causal general porque -al igual que las contempladas en los incs. 2 y 3 art. 59- se refiere a cualquier clase de
acciones penales, a diferencia de la prevista en el inc. 4 que está circunscripta a las acciones privadas.
También es una causal personal en cuanto a la extensión de sus efecto, los cuales sólo alcanzan a la persona del imputado o
condenado fallecido, y no pueden favorecer a los restantes partícipes del hecho delictivo, ni influir sobre sus respectivas
situaciones jurídicas. Tampoco perjudica a los herederos del muerto, desviando hacia ellos la acción penal. Distinta es la
situación de la obligación resarcitoria civil, cuya transmisibilidad a los herederos establece el artículo 70 del Código Penal.

Amnistía:La voz amnistía, etimológicamente, deriva de la locución griega amnesis, que significa pérdida de memoria, olvido. La
amnistía es un acto de soberanía interna del Estado por el que, fundado en graves razones de orden público cuya existencia y
oportunidad sólo al Poder Legislativo le compete valorar, éste, por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de
infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o políticos e infracciones contravencionales. o disciplinarias), ocurridas can
anterioridad, produciendo la extinción de todas sus consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios del
beneficio, quienes no pueden renunciarlo y, una vez reconocido por una resolución judicial pasada en autoridad de cosa
juzgada, es irrevocable.
Algunos opinan que, sin dejar de ser un acto privativo del gobierno, de alto contenido político, la amnistía conlleva en sí el
ejercicio de una función jurisdiccional.
Constituye un acto de gobierno de naturaleza político-jurídica, por consistir en una potestad de clemencia que el Poder
Legislativo puede ejercer discrecionalmente en base a consideraciones de política criminal, que no obstante exceder la normal
facultad legislativa en materia penal, debe sujetarse a los principios constitucionales. Es decir, pese a tratarse de un acto de
clemencia del Congreso, va más allá de la normal facultad legislativa penal, porque no implica un cambio en la concepción
represiva del legislador para el futuro y sólo abarca retroactivamente hechos del pasado, a los que priva de punibilidad.
El fundamento de la amnistía es una razón de necesidad extraordinaria y superior, prudentemente evaluada por el órgano
legislativo, que hace imperioso optar por el mal menor de dejar impunes ciertos hechos delictivos ya ocurridos, con la
finalidad de restablecer la tranquilidad de la comunidad.
Corresponde al Congreso de la Nación la potestad de amnistiar las siguientes infracciones:
a) Infracciones de derecho penal común, reguladas por el Código Penal y sus leyes complementarias, con la única excepción de
los denominados delitos de imprenta (art. 32 C.N.)
b) Contravenciones a las denominadas leyes federales, o sea, a aquellas que regulan las materias que la Constitución Nacional
ha conferido al Congreso (incs. 1, 2, 10, 11, 13, 14, 18 Y 32 del art. 75, según la numeración de la reforma de 1994),
especialmente el último inciso que se refiere a los denominados poderes implícitos del Congreso.
Las legislaturas de las provincias podrán conceder amnistías, de conformidad a lo regulado en sus propias constituciones, en
dos casos:
a) con respecto a las contravenciones locales, como las contempladas en los códigos de faltas, por no haber delegado a la
Nación el poder de policía local.
b) en relación a los delitos de imprenta.
El Poder Ejecutivo no podría legítimamente ejercer dicha potestad de clemencia durante el receso parlamentario, ni aun con
cargo de obtener la posterior ratificación legal. El art. 99 inc. 3 de la Constitución reformada en 1994, excluye expresamente
las normas que regulan la materia penal, de la facultad del Poder Ejecutivo –en acuerdo general de ministros- de dictar
decretos por razones de necesidad y urgencia.
Caracteres:
-Generalidad: de los caracteres de la amnistía, este es el único que expresamente ha consagrado la Constitución Nacional como

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requisito ineludible que deberá observar el Congreso para su concesión: que tales medidas de clemencia sean generales
(artículo 75 inciso 20).
-Objetividad e impersonalidad: pues se amnistían hechos, no personas. El alcance a las personas sobreviene, ope legis, por el
artículo 59 inciso 2 del Código Penal, pues la amnistía es impersonal como carácter distintivo. Puede hablarse jurídicamente
de indultados, pero no de amnistiados, en sentido de personas, sino de hechos amnistiados. Didácticamente, es real, no
personal.
-Totalidad: ya que alcanza a todos los hechos en ella comprendidos, cualquiera sea su tipo o especie delictivos
De los caracteres de la amnistía, el de la generalidad es el único cuya inobservancia puede dar lugar, en cada caso concreto, a la
declaración judicial de inconstitucionalidad de la ley que la concede.
-De orden público:Dado que la amnistía implica una renuncia por parte del Estado a su potestad punitiva, fundada en la
necesidad de alcanzar la pacificación y tranquilidad de la comunidad, la extrema determinación que adopta el Congreso no
puede verse desvirtuada ni entorpecida por la valoración individual que pretenda hacer de su conveniencia cada uno de los
beneficiarios de los hechos amnistados, y su cumplimiento se impone coactivamente, al margen del interés personal de alguien
sobre la continuidad del curso de la actividad represiva.
-Irrenunciabilidad: en virtud de este carácter vinculado con el anterior, los efectos de la amnistía no pueden ser rehusados ni
rechazados, porque por fuerza de la propia ley y a partir del momento que ella determina, se derivan para sus beneficiarios
verdaderos derechos subjetivos públicos, que no son disponibles por sus titulares para no desvirtuar los fines de orden
público que determinaron su sanción.

Alcance: Bajo esta denominación se estudia el objeto sobre el que recae la amnistia, es decir, su extensión objetiva, para
determinar cuáles son los hechos comprendidos en la medida de clemencia, y cuáles los que resultan excluidos.
El alcance de la amnistía debe ser determinado por la propia ley que la concede, en la forma más clara y precisa posible; el
Congreso de la Nación puede válidamente amnistiar cualquier clase de delitos (politicos o comunes, salvo los de imprenta),
pues la Constitución Nacional no ha restringido en forma alguna aquella potestad privativa del Parlamento, ni siquiera ante
hechos de gravedad inusitada, por el repudio de la conciencia universal que despiertan, como son los de!itos de barbarie
odiosa, el terrorismo con sus medios atroces de comisión constitutivos de verdaderos crímenes contra la humanidad y la
traición a la patria.

Efectos respecto de los partícipes: A diferencia de las restantes causales del art. 59 CódigovPenal, ésta funciona objetivamente,
pues al privar de efectos criminosos a ciertos hechos delictivos del pasado, excluye su punibilidad, sin consideración alguna de
las personas que han intervenido en su ejecución, en virtud de la objetividad y la imperatividad que están implicados en el
carácter de generalidad que debe reunir la amnistía por exigencia constitucional.
Mientras las otras causales de "extinción de la acción penal (muerte del imputado, prescripción y renuncia del agraviado
respecto de los delitos de acción privada), pueden eliminar la punibilidad sólo en relación a los los partícipes a quienes
benefician, dejándola subsistente para los demás; la amnistía extiende sus beneficios a todos los intervinientes en el proceso
ejecutivo de los hechos comprendidos en la medida.
Por ello, son alcanzados por sus efectos no sólo sus autores y coautores, sino también los cómplices -necesarios y no
necesarios- y los instigadores,conocidos o ignorados al momento de dictarse la ley de amnistía, incluso los que se encontraban
prófugos.

Prescripción:La prescripción de la acción penal es una causa de extinción de la pretensión represiva estatal que opera por el
mero transcurso del tiempo tras la comisión del delito, según los plazos que fija la ley, impidiendo la iniciación o prosecución
de la persecución penal de los supuestos responsables –como autores o partícipes –a quienes beneficia, dejándola subsistente
con respecto a los demás.
La prescripción no borra el delito, como hecho penalmente típico, antijurídico y culpable, sino que elimina su punibilidad, pues
extingue la acción penal, sea pública de oficio, pública dependiente de instancia privada o privada.

Fundamento: La prescripción de la acción penal ha sido admitida en la mayoría de los códigos penales contemporáneos, pese a
que se mantienen las polémicas doctrinales que dan lugar a diversos argumentos sobre su fundamentación:

-Desde un enfoque procesal, se alude a las dificultades probatorias que se derivan del transcurso del tiempo, pues éste hace
desaparecer los rastros y efectos del delito.
-Otros consideran que la prescripción es una institución que sirve para fortalecer la necesaria seguridad jurídica, pues elimina
un estado de incertidumbre en las relaciones jurídico penales entre el delincuente y el Estado.
-Desde la perspectiva de la prevención especial se estima que el derecho penal no debe actuar sobre quien ha lograda su
reinserción social avalada por su abstención de delinquir durante un largo tiempo, porque ha desaparecido la necesidad de la
pena.
-Algunos afirman que el paso de un prolongado período de tiempo luego de la comisión del delito, además de tornar difícil la
justificación por parte del inocente, hace cesar el daño social, por lo que, desaparecido del daño político, se torna inútil la
reparación penal

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-Coincidimos (Lascano) con Nuñez en que el Código Penal se atuvo originariamente a este fundamento científico, pues no
preveía ninguna causa interruptora de la prescripción de la acción penal. Pero a partir de la ley de fe de erratas 11.221, que
incorporó la interrupción de la prescripción por la comisión de otro delito, la prescripción pasó también a tener basamento en
la presunción de enmienda del imputado. La comisión de un nuevo delito, a la par que renueva el recuerdo social del delito
anterior, echa por tierra la presunción de enmienda del imputado. Ello introdujo la falta de necesidad de pena, como razón
político criminal de prevención especial, que se suma a la inicial, es decir, que se hace inútil la prevención general cuando se
apaga el recuerdo delito y el sentimiento de alarma que un día pudo producir.

Naturaleza jurídica: La discusión sobre la naturaleza jurídica de la prescripción de la acción penal está referida al carácter
sustantivo, procesal o mixto de la institución en estudio.
-Para unos es de naturaleza material, porque extingue la potestad represiva y su regulación corresponde al derecho penal de
fondo.
-Para otros, su naturaleza es procesal, porque impide la prosecución del proceso y su regulación pertenece al derecho penal
adjetivo y, además, porque la dificultad probatoria deriva del transcurso del tiempo, es una cuestión procesal que constituye el
fundamento de la prescripción.
-También se le asigna una naturaleza mixta, ya que aunque por su esencia la prescripción es material, produce efectos
procesales.
Lascano se inclina por el primer grupo.

Caracteres:

-Personal: La prescripción es de carácter personal, toda vez que elimina la punibilidad sólo en relación a los partícipes a
quienes beneficia, dejándola subsistente para los demás. Por ello, corre, se suspende o se interrumpe separadamente para
cada uno de los partícipes del delito. Al carácter personal de la prescripción no se opone el hecho de que, una vez iniciado, el
proceso penal pueda –para todos los partícipes –suspenderse en razón de la misma cuestión previa o prejudicial o
interrumpirse por un mismo acto procesal.
-Orden público: Ello trae aparejada la consecuencia que aquélla –sin perjuicio de que el imputado pueda solicitarla –opera de
pleno derecho y debe ser declarada de oficio, a diferencia de la prescripción civil que sólo puede serlo a petición de parte por
la vía de una excepción. Además, en el derecho civil la prescripción es renunciable, lo que no ocurre con la institución en
estudio en el ámbito del derecho penal, pues se encuentra al margen del interés individual.

Plazos: El art. 62 del Código Penal: “La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a
Delito con pena de
reclusión o prisión
perpetúa
A los 15 años

Después de
transcurrido la duración
de la pena señalada para No más de 12 y no
el delito, si se tratare de menos de 2 años
hechos reprimidos con
reclusión o prisión

Hechos reprimido con

inhabilitación perpetua 5 años

Hecho reprimido con

inhabilitación temporal Al año

Hechos reprimidos con

multa A los 2 años

continuación:

Comienzo del plazo: el artículo 63 del Código Penal contempla dos situaciones bien definidas:

#Su primer párrafo establece como regla general que la prescripción de la acción penal de los tipos instantáneos –cuya
consumación se produce en un momento –empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito.

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Para la interpretación del vocablo medianoche, la iniciación del término de prescripción tendrá lugar a partir de la cero hora
del día siguiente, y no desde la cero hora del día en que el delito se hubiere cometido.
#El segundo párrafo del artículo 63 del Código Penal dispone que si se trata de un delito continuo, la prescripción de la acción
penal derivada de él, empieza a computarse desde la medianoche del día en que cesó de cometerse. Se entienden
comprendidos dentro de la categoría, tanto el delito permanente como el delito continuado.

Causas de suspensión e interrupción:El originario artículo 67 del Código Penal de 1921 no contenía causales de suspensión e
interrupción de la prescripción de la acción penal, pues se limitaba únicamente a expresar que “correrá o será interrumpida
separadamente para cada uno de los partícipes de un delito.

#La suspensión: La suspensión de la prescripción importa la detención o paralización de una acción penal ya ejercida o la no
iniciación de aquélla cuyo ejercicio es inminente.
Removida la causa de suspensión, el tiempo ya corrido no se pierde, pues se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro. Allí
radica una importante diferencia con las causales de interrupción de la prescripción de la acción penal.

Causales: (se encuentran en el artículo 67 y el 76 –la probation -.)

1. La prescripción se suspende en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones
previas o prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio.
Estos supuestos constituyen circunstancias impeditivas de la persecución penal, que no pueden ser situaciones de hecho, sino
cuestiones de índole jurídica cuya decisión concreta depende de un juez extraño al del proceso por el delito que se trata y cuya
materia no integra un elemento de dicho delito.
-Las cuestiones previas deben ser decididas antes del proceso penal, pero no hacen cosa juzgada; pueden operar impidiendo la
iniciación del proceso penal (juicio político o jurado de enjuiciamiento de magistrados y funcionarios judiciales) o deteniendo
su curso.
-Las cuestiones prejudiciales, no son anteriores ni impiden la iniciación o la prosecución del trámite del proceso penal por el
respectivo delito, pero obstan al dictado de la sentencia en sede penal, hasta tanto exista una resolución en otro juicio, la cual
hace cosa juzgada. Tal es el caso del juicio civil sobre validez o nulidad del matrimonio cuando de él depende la solución del
proceso penal por el delito de bigamia.

2.La ley 25.188 ha sustituido aquel texto por el siguiente: “la prescripción también se suspende en los casos de delitos
cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubieren participado, mientras cualquiera de ellos se
encuentre desempeñando un cargo público”.
En consecuencia, en la actualidad esta causal de suspensión es más amplia, toda vez que no se limita a los delitos contra la
administración pública que taxativamente mencionaba el texto anterior, y ahora comprende cualquier delito cometido en el
ejercicio de la función pública.
La suspensión no se extiende a los no funcionarios partícipes del funcionario, pues aquella corre separadamente para cada uno
de los partícipes del delito.

3. La ley 23.077 incorporó como tercer párrafo del artículo 67 del Código Penal, que el curso de la prescripción de la acción
penal correspondiente a los atentados al orden constitucional y a la vida democrática previstos en los artículos 226 (rebelión)
y 227 bis (consentimiento o cooperación con ella), se suspenderá para todos los partícipes hasta que se produzca el
restablecimiento del orden constitucional.

4. A su vez, la ley 24.316 que incorporó la suspensión del juicio a prueba o probation, agrega al Código Penal el artículo 76, que
en su primer párrafo establece que el tribunal, según la gravedad del delito, deberá fijar el tiempo de suspensión del juicio,
entre uno y tres años. El párrafo segundo prescribe: Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.

Causales de interrupción: Es presupuesto de estas causales que el término de prescripción haya comenzado a correr y que no
se encuentre suspendido. La interrupción tiene como efecto borrar el plazo ya transcurrido con anterioridad, e impedir su
continuación. Por ello, una vez producido el acto interruptor comienza un nuevo término de prescripción.

Causales: (se encuentran enumeradas en el artículo 67 del Código Penal)

1. La comisión de un nuevo delito: -consumado o tentado –determina que su autor o partícipe se perjudique con la
interrupción del término de prescripción de la acción penal emergente de un delito ejecutado anteriormente por esa misma
persona.
Es necesaria la declaración de la existencia del posterior delito y de la responsabilidad del imputado, mediante una sentencia
condenatoria firme, no bastando con el pronunciamiento de un sobreseimiento por prescripción, porque se violaría el
principio de inocencia.
La ley no exige que el nuevo delito sea punible: la causa interruptiva no es la condena, sino el hecho que la motiva y, por eso, a

100
partir del momento de su comisión debe comenzar a correr el nuevo período de prescripción, no desde la fecha de la sentencia.
En el supuesto de existir procesos pendientes que pudieren culminar en condena por el delito que interrumpe la prescripción,
es conveniente no declararla, para evitar sentencias contradictorias.

2. La causal secuela del juicio: Balcarce señala que los juristas se inclinaros por marcar como palabra principal, la voz juicio,
convirtiendo en accesoria la expresión secuela.
Con respecto a la primera, sostiene que se puede distinguir una interpretación extensiva según se considere juicio en sentido
lato de proceso o causa, comprendiendo la instrucción (investigación penal preparatoria) y el juicio oral o, en el caso del
proceso escrito, el sumario y el plenario y, por otro lado, una interpretación restrictiva, en la que juicio es receptado en su
acepción técnica de segunda etapa esencial del proceso penal, contradictoria y prevalecientemente oral, pública y continua o,
en el caso del proceso escrito al denominado plenario.
En relación a secuela, entiende que también son posibles dos posiciones distintas. La primera de carácter amplio en la que
aquélla importa tanto como trámite y acción en movimiento (sin interesar cuál sea el sujeto procesal que incida en dicha
actividad); la segunda de visos limitados en donde la secuela son actos directos contra el imputado. Se podría incluso aquí
esbozar una subdivisión según se entendieran actos directos contra el imputado los actos realizados por los órganos de
persecución y de decisión, solamente los de los órganos jurisdiccionales o ciertos actos de estos últimos.
Adherimos plenamente al pensamiento de Balcarce (Lascano), quien sostiene que la consecuencia del juicio externo es ni más
ni menos que la sentencia. No obstante, si la ley se refiriera a la sentencia definitiva, tendríamos el mismo inconveniente
reseñado a lo largo de la exposición de los efectos de las definiciones anteriores: ingresar en el terreno de la prescripción de la
pena. Es por eso, que la regla sólo puede aludir a la sentencia no firme.
Por otro lado, siendo la interrupción de la prescripción de existencia y efectos instantáneos, queda claro que la referencia es al
acto de dictado de la sentencia.
En este sentido, secuela del juicio se puede traducir como consecuencia del proceso externo, vale decir, el dictado de la
sentencia no firme.

3. El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración
indagatoria por el delito investigado.

4. El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal
correspondiente.

5. El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente.

Renuncia del agraviado: se dice que la renuncia es la dimisión por el agraviado u ofendido por el delito a su facultad de iniciar
o proseguir el ejercicio de la acción penal.
El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la naturaleza del bien jurídico ofendido, en el que el interés del
particular es tanto o más importante que el del propio estado.
En cuanto a la acción, debe tenerse en cuenta que hoy la acción es el derecho de perseguir penalmente y solicitar el castigo del
supuesto autor de un delito y no, como antes se pensaba, la potestad misma de castigar. Se trata de una causa extintiva de la
acción penal y no de pena.
La renuncia de la acción se distingue del perdón del ofendido. La primera actúa sobre la acción; el segundo sobre la pena ya
impuesta. Pero algunos hablan de perdón del encausado o perdón del ofendido para referirse a la renuncia del agraviado. La
falta de distinción obedece a un pasado interpretativo esencialmente vinculado con el perdón.

Condiciones de procedencia: Para que sea viable esta causal de extinción de la acción penal deben confluir conjuntamente los
siguientes requisitos:
- Se debe tratar de un delito de acción privada, vale decir, de los previstos en el artículo 73 del Código Penal
-La renuncia sólo puede ser hecha por el agraviado u ofendido por el delito
-Deben existir suficientes indicios que objetivamente hagan presumir la existencia del hecho delictuoso
- La renuncia debe ser formulada expresamente por el agraviado o su representante legal –la renuncia no se presume -.

Siendo la renuncia un acto unilateral que para perfeccionarse no necesita el consentimiento del favorecido, no es necesaria la
aceptación del beneficiario. Esto ha sido criticado en razón del principio de inocencia.
La renuncia puede ser general o personal respecto a los favorecidos por ella, ya que la ley se refiere a la renuncia del agraviado
sin restricción alguna.

Efectos:
- Sólo perjudica al renunciante y a sus herederos. Esta renuncia no puede hacerse extensiva a las demás personas ofendidas
por el supuesto hecho delictuoso.
- Dado su efecto extintivo, es irretractable por el renunciante, e irrenunciable por el beneficiario. Por lo tanto, la renuncia de la

101
acción es oponible por el favorecido al renunciante, no así a los coofendidos.

Oblación voluntaria de la multa:Frente a las causas numerados o propias (artículo 59), la oblación voluntaria de la multa es
una causal no enumerada o impropia de extinción de la acción penal.
Existen quienes estiman que la oblación voluntaria de la multa puede ser una causal de extinción de la pena. Sin embargo,
resulta obvio que el pago posterior a la sentencia condenatoria es un simple cumplimiento de ella. Por lo demás, durante el
procedimiento de conocimiento no puede extinguirse, a más de la acción, la pena, porque nunca fue determinada judicialmente
a partir de la acreditación de la hipótesis delictiva.
La oblación no transforma al imputado que la efectúa, en condenado como autor responsable de un delito. Se trata de una
forma de extinción de la acción penal que, como tal, hace cesar la facultad de perseguir y juzgar un hecho delictuoso
supuestamente ya ocurrido, impidiendo así que el órgano jurisdiccional concluya el proceso con un pronunciamiento
condenatorio.
La institución otorga al imputado un permiso débil. Depende de la voluntad de éste, de su propia determinación, poner en
funcionamiento el procedimiento respectivo.
La causal tiene carácter personal, por lo que si el delito ha sido obra de varios partícipes, extingue la acción sólo respecto de
aquel quien hizo el pago.
Este instituto extintorio de la acción penal sólo es viable cuando se tratare de delitos reprimidos exclusivamente con multa.
La acción penal puede ser promovible de oficio, a instancia de parte o de ejercicio privado
La oblación es procedente si el delito imputado satisface la exigencia legal para admitirla. Es una cuestión procesal establecer
cuál es este delito y la individualización del acto determinante de la imputación depende del estado del proceso. Puede ser una
denuncia o querella, una prevención sumaria, una requisitoria o el inicio de la investigación.
Existe consenso respecto de que la causal de extinción sólo funciona en el ámbito de los delitos reprimidos únicamente con
pena de multa. No es factible, si además es posible –en abstracto –otra pena, alternativa, conjunta, accesoria o complementaria.
La oblación voluntaria de la multa implica la extinción de la acción penal. Por esto, la resolución que la recepta no produce los
efectos de la sentencia condenatoria a los fines de la reincidencia, de la concesión de la condena condicional o de su
revocación, de la revocación de la libertad condicional, de la medida de la pena o de la interrupción de la prescripción.

Suspensión de juicio a prueba:La ley 24.316 introdujo otra causal de extinción de la acción penal –no enumerada por el
artículo 59 del Código Penal y reservada a los delitos de acción pública –la suspensión del juicio a prueba.
En el párrafo primero del artículo 76 se establece que el tiempo de suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre uno y
tres años, según la gravedad del delito; agrega que también establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado
según previsiones del artículo 27. El párrafo cuarto del mismo artículo expresa con claridad: si durante el tiempo fijado por el
tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta
establecidas, se extinguirá la acción penal.
En efecto: la condena de ejecución condicional implica un modo de evitar el cumplimiento efectivo en la prisión y, por lo tanto,
se ubica dentro de la teoría de la pena.
Por su lado, la suspensión del juicio a prueba –aunque a la postre tiene similar mismo efecto impeditivo de la privación
efectiva de la libertad –opera sobre la acción penal pública –entendida como pretensión represiva estatal ejercitable de oficio o
dependiente de instancia privada –cuyo ejercicio suspende o paraliza en la etapa del plenario, y, una vez cumplidas las
condiciones compromisorias durante el plazo fijado por el tribunal, determina su definitiva extinción. Por ello, debemos
catalogarla como causa de extinción de la acción penal, en el capítulo de la punibilidad.

Requisitos legales: Entre aquellas cuestiones hermenéuticas, las que quizás en mayor medida hayan gravitado para la escasa
aplicación práctica de la probation fueron las opiniones divergentes en doctrina y en jurisprudencia, en orden al tope temporal
de la pena a tener en cuenta para otorgar el beneficio.
Tales posiciones fueron correctamente sintetizadas del siguiente modo:
a) Por un lado –en la denominada teoría restrictiva –se ha sostenido que el beneficio sólo puede acordarse para aquellos
delitos que no superan, en su pena máxima conminada en abstracto, los tres años de reclusión o prisión.
b) Por el otro se afirma que la suspensión del juicio a prueba puede concederse cuando la condena aplicable sea susceptible de
ejecución condicional, ampliándose de esta forma los casos de posibilidad de aplicación del beneficio, ya que en definitiva no
se tiene en cuenta la pena en abstracto del delito enrostrado, sino –como en el caso del artículo 26 del Código Penal –la pena
que deberá tenerse en cuenta y que no deberá superar los tres años de privación de libertad, es la que concretamente perciba
el tribunal como aplicable en ese caso particular, aunque en abstracto se superen los tres años de reclusión o prisión. Nos
inclinamos por esta teoría amplia (Lascano)
El artículo 76, párrafo primero, faculta al imputado a solicitar expresamente la suspensión del juicio a prueba. Esta exigencia –
que impide la actuación de oficio del tribunal –obedece al derecho que le asiste al ciudadano de obtener un pronunciamiento
jurisdiccional que lo libere del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una
sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situación frente a la ley penal.

102
Frente al silencio de la ley con respecto a la oportunidad para que el imputado pueda formular tal petición, es preferible la
posición amplia que admite su planteamiento desde la declaración del imputado y no el criterio que lo restringe a los actos
iniciales de la etapa del juicio propiamente dicho.
Con respecto al plazo final, la facultad cesa cuando da comienzo el debate; aceptar la procedencia de la solicitud del imputado
durante el debate y antes de su clausura, implicaría admitir su interrupción –no la suspensión como dice el texto –con un
fuerte colorido de acuerdo penal, ajeno al espíritu del instituto.
Al formular su petición el imputado debe ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño, en la medida de lo posible, sin que
ello importe confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil. El tribunal, en resolución fundada, debe decidir sobre la
razonabilidad del ofrecimiento, que no está condicionado a la aceptación o rechazo del damnificado, quien –en la última
hipótesis –quedará habilitado para ejercer la acción resarcitoria en sede civil si el tribunal hace lugar a la suspensión del juicio
penal.
Quienes sostiene el criterio restrictivo en orden al máximo de la pena conminada en abstracto, a tener en cuenta para
conceder el beneficio, agregan un requisito más: el pronóstico favorable del tribunal sobre que la eventual pena privativa de
libertad no sería de cumplimiento efectivo en caso de condena.
Es indispensable el consentimiento del fiscal, siendo controvertido si su rechazo tiene o no carácter vinculante para el tribunal.
Pero una vez otorgado el beneficio, el imputado además deberá pagar el mínimo de la multa correspondiente, si el delito
estuviere conminado con dicha especie de pena, en forma conjunta o alternativa con la de prisión. También deberá abandonar
a favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayera condena.

Avenimiento:La ley 25.087 que produjo importantes modificaciones al título III de los delitos contra la honestidad, los que
pasaron a denominarse delitos contra la integridad sexual, sustituyó el artículo 132 del Código Penal –que regulaba el
matrimonio del delincuente con la ofendida como causal de extinción de la acción penal por los delitos de violación, estupro,
rapto o abuso deshonesto –por otro texto que introdujo una causal de extinción distinta: el avenimiento.
En efecto: el nuevo dispositivo establece que “en los delitos previstos en los artículos 119: 1, 2, 3 párrafos, artículo 129 primer
párrafo y artículo 130 la víctima podrá instar el ejercicio de la acción penal pública con el asesoramiento o representación de
instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años
podrá proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido
libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación
afectiva preexistente, considere que es una modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de
la víctima. En tal caso la acción quedará extinguida, o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo
dispuesto por el artículo 76”.
Es aplicable a los casos de abusos sexuales, tipo básico y calificados por haber configurado el hecho un sometimiento sexual
gravemente ultrajante para la vícitima o haber existido acceso carnal (artículo 119 primer, segundo y tecer párrafo) o
cometidos en perjuicio de un menor de dieciséis años con aprovechamiento de su inmadurez sexual (artículo 120 inciso 1), o
en los supuestos de sustracción y retención de personas con intención de menoscabar su integridad sexual, cometidos contra
su voluntad o aun con ella, si se trata de menores de dieciséis años (artículo 130).

Consideración del indulto como factor extintivo de la acción procesal penal:

2) Condiciones de carácter penal:

Excusas absolutorias:A partir de lo expuesto en el primer apartado de esta lección, diremos que las excusas absolutorias son
aquellas causas de operatividad de las consecuencias del delito de carácter penal sustantivo, que fundadas en razones político
criminales de diversa naturaleza –distintas de aquellas que informan la infracción de la norma primaria -, actúan como causas
personales de exclusión o de levantamiento de la pena merecida por un hecho típico, antijurídico y culpable.
En resumidas cuentas, se trata de condiciones de operatividad de carácter sustantivo, que obedecen a la priorización
legislativa de intereses jurídicos distintos a los que normalmente informan a la potestad estatal de castigar.

Distintos supuestos:

Aunque el análisis pormenorizado de las excusas absolutorias será abordado en la Parte Especial del derecho penal, que es
donde han sido previstas, corresponde su enunciación y breve descripción en la parte general, como aspecto relevante del
estudio de la punibilidad.
Siguiendo los criterios elaborados por Creus, y los esbozados precedentemente (al tratar las condiciones de operatividad de
carácter sustantivo), podemos agruparlas de la siguiente manera:
Operan como causas personales que excluyen la penalidad, es decir, que impiden que la coerción penal se ponga en
funcionamiento:
-Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias relacionadas con su persona: los casos de impunidad de la mujer
embarazada por la tentativa de aborto (del artículo 88 in fine CódigoPenal); de los familiares enunciados por el artículo 185
del Código Penal, respecto de los hurtos, daños o defraudaciones que recíprocamente se causaren; y del autor del

103
encubrimiento de un delito que no esté previsto con pena privativa de la libertad, cuando se cometiere por imprudencia, en el
sentido del artículo 278 inciso 2 (artículo 279)
-Relacionadas con las particulares circunstancias en que el autor comete el delito: la impunidad de las injurias proferidas por
los litigantes, apoderados o defensores de sus escritos, discursos o informes, producidos ante los tribunales y no dados a
publicidad

Actúan como causas personales que cancelan una penalidad que inicialmente gozó de operatividad:
-Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o aun a la consumación de la conducta delictiva. Son los casos
del desistimiento voluntario de la tentativa (artículo 43 del Código Penal) y de la retractación pública previa o concomitante a
la contestación de la querella en los delitos contra el honor (regulada por el artículo 117 del Código Penal)
-Las que dependen de la actividad de terceros. Es el caso de la exención de pena en las injurias recíprocas previstas por el
artículo 116 del Código Penal.

Extinción de la pena en el derecho penal argentino:Aun luego de haberse dictado una sentencia que declare al sometido a
proceso responsable de un delito y lo condene, imponiéndole una pena, pueden sobrevenir causas que, extinguiendo la
sanción impuesta, sustraigan al condenado de su cumplimiento. Por lo tanto, debe evitarse su confusión con la extinción de la
acción penal, en la que no fenece una sanción –tampoco la hay –sino la potestad del Estado de imponerla.

Muerte del condenado:Sólo el condenado debe cumplir la sanción, puesto que es a él a quien le ha sido impuesta como
responsable de la infracción punible. Luego, si fallece no podrá ejecutarse sobre un tercero. De otro modo, se violaría el
principio del carácter personal de la pena, estatuído con jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22) por el artículo 5 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Las razones son tan evidentes que la doctrina ha admitido pacíficamente
este causal, aun cuando la muerte no está expresamente prevista como causa de extinción de la pena.

Amnistía: Se trata de aquel instituto de naturaleza política en virtud del cual, el Estado, en un acto de soberanía interna
fundado en graves razones de orden público cuya existencia y oportunidad sólo al Poder legislativo le compete valorar, éste
por medio de una ley con efecto retroactivo, declara el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o políticos
e infracciones contravencionales o disciplinares), ocurridas con anterioridad, produciendo la extinción de todas sus
consecuencias represivas, sin individualizar a los destinatarios del beneficio, quienes no pueden renunciarlo, y que, una vez
reconocido por una resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada, es irrevocable.
La amnistía, que tiene por objeto restablecer la calma y la concordia social, actúa produciendo el olvido de la infracción con
relación a todos sus efectos penales (sólo subsisten los civiles de naturaleza repartitiva)
Pero según el momento en que se dicte, ese olvido puede operar de manera distinta. Si no hay sentencia condenatoria, produce
la extinción de la acción penal. Pero si la sanción ya ha sido impuesta, sus efectos no pueden recaer sobre una acción que ya fue
ejercida, sino, sólo sobre la pena, que se extingue al desaparecer el motivo sobre el que se apoyaba la sanción. Sin embargo,
esta última situación debe diferenciarse bien del indulto, que lejos de olvidar la infracción, la deja subsistente y sólo perdona la
sanción.
Para ser tal, la amnistía debe cumplir con dos requisitos fundamentales:
a) como es atribución exclusiva del Poder legislativo, debe dictarse mediante una ley del Congreso Nacional (artículo 75 inciso
20 de la CN), excepto en aquellas materias en las que las provincias conservan su competencia, como sucede con las
infracciones derivadas de los delitos de imprenta y las contravenciones locales.
b) Debe ser de carácter general. Eso significa que aunque las leyes pueden restringir su alcances de acuerdo a determinados
requisitos, éstos sólo pueden relacionarse con la medida o especie de las penas, o por la determinación de la delincuencia, el
tiempo de su ejecución, los objetivos delictuosos, las circunstancias de su comisión, la individualización de sus motivos u
ocasión o por alguna otra circunstancia que no implique una restricción individualizadora por hechos o personas.

El indulto:

El perdón del ofendido en los delitos de acción privada:

Prescripción

El desistimiento en la tentativa. Naturaleza:

Disposiciones constitucionales y emanadas de instrumentos internacionales relativas a la pena: Acertadamente se afirma que
la historia de las penas es tan o mas triste que la de los delitos, no sólo por la crueldad e injusticia con la que fue aplicada en
distintos momentos históricos, sino también y nos parece lo mas grave, porque mientras que el delito suele ser una violencia
ocasional y a veces impulsiva y obligada, la violencia infligida con la pena es siempre programada, consciente, organizada por
muchos contra uno.
Esa es la razón por la que la CN contiene garantías directamente relacionadas con esta cuestión y por la que la reforma

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constitucionales de 1994 las ampliara a partir de la incorporación con jerarquía constitucional de los tratados internacionales
aludidos por el artículo 75 inciso 22.

Encontramos las siguientes disposiciones:

-Principio de dignidad humana Se encuentran consagrados en el artículo 5 apartado 1 y 2 de la Convención Americana de
Derechos Humanos:
“1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad
será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.”
También encontramos al artículo 10 del pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos:
“1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
2. a) Los procesados estarán separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un
tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas; b) Los menores procesados estarán separados de
los adultos y deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento.
3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los
penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y
condición jurídica.”

-Principio de humanidad (o prohibición de torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradante): este principio se
encuentra en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

-El fin resocializador: como finalidad esencial de las penas privativas de la libertad podemos encontrar al artículo 5 apartado 6
de la Declaración Americana de Derechos Humanos:
“Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.”;
Y el artículo 10 apartado 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: (ver supra)

-Principio de personalidad de la pena: Artículo 5 apartado 3 de la Declaración Americana de Derechos Humanos: “La pena no
puede trascender de la persona del delincuente.”

-Garantías para la ejecución penitenciaria: Podemos encontrar los artículos 6 apartado 2 de la Declaración Americana de
Derechos Humanos: “Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los países donde ciertos
delitos tengan señalada pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser
interpretada en el sentido de que prohíbe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo
forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del recluido.”;

-Prohibición de la confiscación: artículo 17 de la CN

-Prohibición de la prisión por deudas: artículo 7 apartado 7 del Pacto de San José de Costa Rica: “Nadie será detenido por
deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios.”.

-Principio de legalidad (nulla poena sine lege): artículo 18 de la CN

-Garantías procesales:
a)al debido proceso
b)al juez natural
c)de una duración razonable del proceso penal
d)de publicidad del mismo
e)de que una persona no pueda ser perseguida penalmente, más de una vez por el mismo delito

2) Clases de penas: Según Lascano, la pena cumple su función a través de la privación de bienes del condenado (por eso es un
mal)
Atendiendo a la naturaleza de los bienes que afectan, las penas pueden clasificarse en:

1. Pena de muerte: Es aquélla que priva de la vida al condenado (abolida en nuestro ordenamiento penal común)

2.Penas corporales o aflictivas: Son aquéllas que causan dolor, aflicción o incomodidad al cuerpo humano como sucedía con las
penas de azotes, flagelación, rotura de miembros, etc. (prohibidas en virtud del principio de humanidad)

3.Penas privativas de la libertad: Son las que causan la privación de la libertad ambulatoria mediante:

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a) encierro (reclusión, prisión o arresto)
b) obligación de residencia en un lugar (deportación, confinamiento)
c) prohibición de habitar en un lugar determinado en el país (destierro local o general)

4.Penas pecuniarias: Son aquéllas que afectan el patrimonio del condenado, como sucede con los pagos de una cantidad de
dinero (multa) y la pérdida de efectos o instrumentos (comiso o decomiso)

5.Penas impeditivas o privativas: Son las que incapacitan para el ejercicio de derechos, empleos, cargos o profesiones
(inhabilitación) o producen la pérdida del empleo o cargo (destitución) o impiden temporalmente su ejercicio (suspensión)

6.Penas humillantes: Son aquéllas que por su efecto degradante o depresivo, afectan el honor de la persona que la padece

Alternativas planteadas: La evolución de las clases de sanción empleadas en distintas épocas, puede concebirse como un
proceso de humanización de los sistemas punitivos. En ese sentido, se advierte que a mediados del siglo XIX comienza un
proceso de difusión de la pena privativa de libertad que la convirtió en la pena principal de la mayoría de los sistemas penales,
sustituyendo sanciones más severas como eran la pena de muerte o los tormentos.
Pero investigaciones psicológicas y sociológicas emprendidas desde mediados del siglo XX, dieron por tierra con la creencia en
la eficacia resocializadora del encierro. Muy por el contrario, la cárcel se ha convertido en un factor criminógeno, es decir, una
usina generadora de nuevos delincuentes, a lo que se suman las dificultades de reinserción social del condenado, fundamental
para su resocialización.
Frente a ello fue necesario buscar alternativas. Primero se intentó reemplazar el encierro por la pena de multa. Pero no
siempre constituía el sustituto adecuado. La idea, entonces, fue concebir nuevos modos de sancionar, que dirigidos contra
bienes distintos de la libertad y el patrimonio, parecían ser más eficaces respetuosos de la dignidad del condenado. No
obstante, actualmente existen dudas respecto de la verdadera utilidad de algunas de estas nuevas modalidades y sobre su
verdadera intensidad coercitiva sobre el condenado.
Entre estas alternativas encontramos:

1. La incorporación de regímenes penitenciarios de carácter progresivo con tendencia a la libertad. Es al modalidad elegida
por la ley 24.660 de ejecución penitenciaria.

2. La libertad condicional, es decir, el cese anticipado del encierro de un condenado a una pena privativa de la libertad que ha
cumplido determinada porción de ella, siempre que se den ciertos requisitos. El acento suele colocarse en la naturaleza
resocializadora de las reglas de conducta que se le imponen durante ese lapso como condición

3. La condenación condicional: consiste en la suspensión del cumplimiento de una pena privativa de la libertad de corta
duración que ya ha sido impuesta, siempre que se den ciertos requisitos. En estos casos, las tendencias actuales también
enfatizan la utilidad preventivo especial que pueden tener algunas de las reglas de conducta que pueden serle impuestas como
condición de dicha suspensión.

4. La probation: En este caso, lo que se suspende es el propio procedimiento y antes que recaiga sentencia sobre el mismo.
Aquí también interesan las reglas de conducta que se imponen al sometido proceso, sólo que no habiendo condena y en virtud
de los prescripto por el principio de inocencia, la procedencia de este instituto depende del consentimiento del sindicado. Sin
embargo, se advierte una ventaja adicional, puesto que se evita la estigmatización que importan el juicio y la condena y de ese
modo se facilita la reinserción social del sometido a proceso con claros beneficios resocializadores.

5. Los regímenes de semilibertad: Permiten que, durante el cumplimiento de una pena privativa de la libertad, el condenado
sea sometido sólo parcialmente al encierro, para que pueda trabajar, instruirse y capacitarse y con la obligación de retornar
cada día al establecimiento.

6. La prisión de fin de semana: Es otra de las modalidades empleadas con buenos resultados en las legislaciones comparadas.
Consiste en que el encierro se satisfaga con la permanencia del condenado en una institución basada en el principio de
autodisciplina, por fracciones no menores a treinta y seis horas, procurando que ese período coincida con los días no laborales
de aquél.

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7. Los trabajos para la comunidad: Consisten en la obligación en la obligación de trabajar en forma gratuita, en bien de la
comunidad.

8. La prisión domiciliaria y el arresto domiciliario: Se trata de la posibilidad (aunque en casos excepcionales) de que el
condenado cumpla la pena privativa de la libertad en su domicilio.

3)El código Penal argentino. Clasificación de las penas:

1. Por su naturaleza:
a) Penas restrictivas de la libertad: Son aquéllas en las que el mal consiste en una limitación de la libertad ambulatoria del
condenado. La legislación argentina contempla dos clases de penas restrictivas de la libertad: la reclusión y la prisión
(artículos 5, 6 y 9 del Código Penal)
b) Penas pecuniarias: en esta clase de sanción, la coerción estatal recae sobre el patrimonio del condenado. En el
ordenamiento vigente se cuentan la multa, a la que se refieren los artículos 5, 21 y 22 del Código Penal y el decomiso, regulado
por el artículo 23 del mismo texto legal.
c) Penas impeditivas o privativas: importan la pérdida, la imposibilidad de ejercer o la suspensión, de un empleo, cargo,
derecho o profesión. Tales son los casos de la inhabilitación absoluta y la inhabilitación especial mencionadas en los artículos
5, 19 y 20 del Código Penal y diversas disposiciones de la Parte Especial del Código.
d) Penas humillantes: son las que afectan al honor del condenado. Nuestro ordenamiento contempla la retractación del
artículo 117 del Código Penal (causal de extinción de la pena para los delitos de injuria y calumnia)

2. Por la forma en que se encuentran conminadas en la ley: Hay casos en los que el legislador, procurando brindar mejores
posibilidades de individualización judicial, conmina varias penas en formas paralela para un mismo delito:
a) Penas conjuntas: funcionan como conjuntas cuando las distintas penas previstas deben imponerse acumulativamente (por
ejemplo el artículo 256)
b) Penas alternativas: funcionan como alternativas cuando el juez tiene que elegir entre una u otra de las penas previstas, pero
no puede imponer todas ellas a la vez (por ejemplo en el artículo 94 donde se debe elegir entre prisión o multa)

3. Por su divisibilidad:
a) Penas indivisibles: éstas son las que admiten una magnitud única, que no permite al juez margen de graduación, lo cual
puede ocurrir por su propia naturaleza (como fue en su momento la pena de muerte) o por la forma en que la ley la dispone
(como puede ocurrir con la pena de prisión o reclusión perpetua consagradas como penas únicas para ciertos delitos).
b) Penas divisibles: son las que permiten al juez seleccionar la que considera adecuada entre distintas magnitudes, observando
los máximos y mínimos fijados por la ley; normalmente las penas temporales tienen en nuestro derecho esa característica.

4. Por su duración:
a) Penas perpetuas: en principio significa que se trata de una pena indivisible que se aplicará mientras viva el condenado.
Pueden tener ese carácter la reclusión, la prisión y la inhabilitación. Sin embargo en el derecho penal argentino, la reclusión y
prisión perpetuas pueden cesar a los veinte años por libertad condicional y la inhabilitación perpetua a los diez años o cinco
años, según se trata de inhabilitación absoluta o especial.
b) Penas temporales: son aquéllas que duran algún tiempo. En nuestro ordenamiento encontramos la reclusión, la prisión y la
inhabilitación. Las penas temporales, también son, por su naturaleza, divisibles. Aunque el Código Penal no establece en su
Parte General cuál es el máximo y el mínimo de las penas temporales el examen de las distintas escalas previstas en la parte
especial, nos permite afirmar que mientras el máximo legal de la reclusión y la prisión es de veinticinco años el mínimo legal
de la prisión es de cuatro días, y el de la reclusión, de quince días.

5. Penas principales y accesorias:

a) Penas principales: Son las que se aplican autónomamente, por sí solas. Es decir, sin depender de la aplicación de otras penas
(son penas principales las privativas de la libertad)
b) Penas accesorias: su aplicación está subordinada a la imposición de una pena principal. Es decir, son inherentes a una pena
principal y, por esa misma razón, suele entenderse que no es necesaria su expresa imposición en la sentencia. Son sanciones
de esta clase, la inhabilitación absoluta accesoria, el decomiso.

a) Penas privativas de la libertad: Ya se dijo que son aquellas sanciones en las que el mal impuesto al condenado consiste en la
restricción de su libertad ambulatoria. Como penas principales, la legislación argentina contempla la prisión y la reclusión.

-Reclusión. Prisión: La reclusión y la prisión constituyen las únicas penas de encarcelamiento vigentes. Esencialmente
consisten en la privación de la libertad ambulatoria del condenado mediante su internación en un establecimiento cerrado, en
el cual debe permanecer durante el tiempo que la sentencia determine. Sin embargo, debe aclararse que dicho concepto, bueno

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para definir el núcleo de la sanción, no caracteriza con toda exactitud al régimen vigente que busca, precisamente limitar el
encierro progresivamente, en la medida de lo posible y de lo necesario.
Las diferencias entre ambas sanciones, proviene de la antigua división entre crímenes y delitos. Mientras la reclusión se
aplicaba a los primeros y revestía carácter infamante (quitaba la fama, la reputación, privaba del honor), la prisión se
reservaba a los delitos y se satisfacía con el encarcelamiento. Luego, la reclusión nació como una pena más gravosa que la de
prisión.
Pero la forma de cumplimiento de ambas clases de sanción privativa de la libertad se encuentra equiparada por la ley de
ejecución penitenciaria 24.660. En ese sentido, su artículo 8 prescribe que las únicas diferencias en la ejecución obedecerán al
tratamiento individualizado; y el 57, que los penados se llamarán “internos”, sin importar la clase de sanción que cumplan.
Aún subsisten algunos institutos que determinan que la reclusión siga siendo una pena más severa que la de prisión. Esas
diferencias se advierten en:
-Detención domiciliaria: Este régimen más beneficioso, sólo resulta aplicable para el condenado a pena de prisión que no
exceda de seis meses y siempre que se trata de mujeres honestas o de personas mayores de sesenta años o valetudinarias.
Pero no debe confundirse con la prisión domiciliaria prevista en los artículos 33 y ley 24.660, en los que no se hacen
diferencias entre condenados a prisión o reclusión.

-Libertad condicional: Para ejercer este derecho se exige, en caso de condenas privativas de la libertad de tres años o menos,
que el penado haya cumplido un año si la pena es de reclusión, mientras que si es de prisión, sólo necesita cumplir un encierro
de ocho meses.

-Condena de ejecución condicional: Este beneficio puede ser otorgado facultativamente por el tribunal en los casos de primera
condena a pena de prisión que no exceda de tres años; no así para la pena de reclusión.

-Cómputo de la prisión preventiva: el artículo 24 del Código Penal establece que el tiempo durante el cual el condenado estuvo
encarcelado por prisión preventiva antes de la sentencia, debe computarse a los fines del cumplimiento de la pena impuesta en
la condena que lo declare culpable del delito.
Al precisar las equivalencias entre el encierro preventivo y el impuesto como pena, computa un día de prisión preventiva para
considerar cumplida un día de pena de prisión (1x1); mientras que se requieren dos días de prisión preventiva para
considerar cumplido un día de reclusión (2x1). Esta diferencia también se advierte, aunque con equivalencias distintas, en el
cómputo previsto por la ley 24.286. Luego, en ambos casos el condenado a prisión goza de un cómputo más beneficioso que
aquel al que se le ha impuesto una pena de reclusión.

-Delitos tentados: El artículo 44 del Código Penal establece que en caso de tentativa de un delito previsto con una sanción de
reclusión perpetua, la pena será de reclusión de quince a veinte años, mientras que si la pena es de prisión perpetua, la sanción
será de prisión de diez a quince años. Es decir, el condenado a reclusión sufrirá una pena mayor.

-Cómplices no necesarios: En los casos de participación criminal, el artículo 46 prescribe diferencias idénticas a las señaladas
en el apartado precedente, para los cómplices no necesarios

Los sistemas penitenciarios: historia. Crisis de la cárcel. Los tratados internacionales:

La ideología resocializadora y la ley de ejecución de las penas privativas de la libertad. Modelos superadores: la prevención
especial positiva, el mando de no desocialización:

El derecho penal penitenciario: Es el conjunto de normas que determinado los modos de cumplimiento de la condena. Se
refiere al contralor en la administración de la pena. La sentencia penal de condena es sólo declarativa, no ejecutiva. Es este
derecho el que regula, como etapa final, la efectiva aplicación del derecho penal.
Al respecto establece el artículo 10: “La conducción, desarrollo y supervisión de las actividades que conforman el régimen
penitenciario serán de competencia y responsabilidad administrativa en tanto no estén específicamente asignadas a la
autoridad judicial”.
No obstante la regla general contenida en aquel artículo, existe el deber de la autoridad administrativa penitenciaria de dar
cuenta al juez de ejecución o tribunal competente, de la realización de ciertos y determinados actos. Por ejemplo, informar que
se han hecho efectivas las salidas transitorias o la semilibertad, y dado cumplimiento así a la resolución judicial que las
decretara (artículo 20); comunicar de inmediato a igual autoridad judicial todo traslado de internos de un establecimiento a
otro, con las razones que hubieren fundamentado la medida.

Derechos y deberes de los internos: La denominación interno está establecida en el artículo 57 de la ley 24.660 para “la
persona condenada o sujeta a medida de seguridad que se aloje en instituciones previstas en la ley”.
En cuanto a los derechos de los internos, la citada ley establece genéricamente en el artículo 2: “el condenado podrá ejercer

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todos los derechos no afectados por la condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten…”
En forma específica podemos dictar:
-Bienestar psicofísico, asistencia médica, asistencia espiritual.
-Instalaciones sanitarias y elementos indispensables para su higiene.
-Alojamiento individual o conjunto de internos cuidadosamente seleccionados
-Vestimenta digna, acorde al clima y a la estación.
-Alimentación adecuada a sus necesidades y sustentada con criterios higiénicos-dietéticos.
-Información de sus derechos
-Formular peticiones
-Trabajar
-Formación profesional
-Remuneración
-Educación
-Mantener relaciones familiares y sociales
-Asistencia post penitenciaria

En cuanto a las obligaciones, del mismo modo el artículo 2 de la ley 24.660 establece genéricamente que el interno debe
cumplir “con todos los deberes que su situación le permita y con las obligaciones que su condición legalmente le impone”
En forma específica el artículo 79 dispone: “El interno está obligado a acatar las normas de conducta que para posibilitar una
ordenada convivencia, en su propio beneficio y para promover su reinserción social determinen esta ley y los reglamentos que
se dicten”.

Progresividad del sistema penitenciario: Sobre las características del régimen penitenciario dispone el artículo 6 de la ley
24.660: “El régimen penitenciario se basará en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en
establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme a su evolución favorable su incorporación a instituciones
semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina”.
Se consagra la conveniencia de un tránsito pausado, continuo, desde los establecimientos cerrados a los abiertos; desde la
máxima seguridad a la autodisciplina.

Períodos: El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se caracterizará por su
progresividad y constará de los siguientes períodos (artículo 12):

1) Período de observación: estudios, diagnóstico y pronóstico

2) Período de tratamiento: que podrá ser fraccionado en fases que importen para el condenado una paulatina atenuación de
las restricciones inherentes a la pena
3) Período de prueba: que comprende sucesivamente:
a) la incorporación del condenado a establecimiento abierto o sección independiente de éste, que se base en el principio de
autodisciplina
b) la posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento
c) la incorporación al régimen de semilibertad
4)Período de libertad condicional: El juez de ejecución o juez competente podrá conceder la libertad condicional al condenado
que reúna los requisitos fijados por el Código Penal, previo los informes fundados del organismo técnico-criminológico y del
consejo correccional del establecimiento

Sobre todo esto señala Creus: No puede decirse que la ley 24.660 introduzca diferencias abruptas respecto de la
reglamentación anterior en lo que refiere a la progresividad del tratamiento designando etapas en el mismo, pero en el
período de prueba, antes que se alcance el término de cumplimiento de la pena o la libertad condicional prevista por el
artículo 13 del Código Penal, la ley introduce dos institutos: el llamado “programa de prelibertad” y el de la “libertad asistida”.
El primero tiende a la preparación del interno apra desarrollar su vida en libertad y tomar en consideración las circunstancias
que la facilitan. La libertad asistida significa la posibilidad que el penado que va a recuperar su libertad cumpliendo la pena o
gozando del beneficio de la libertad condicional, adelante en seis meses su egreso, cumpliendo durante el plazo de libertad
asistida determinadas condiciones, cuya inobservancia puede derivar la revocación del beneficio o que se prolongue el
término de cumplimiento de la pena.

Período de libertad condicional:

Concepto. Finalidad: Es el período durante el cual el penado sale de su encierro, pero está sometido a una serie de
obligaciones. Es una característica del sistema progresivo y forma parte de la pena.
La libertad condicional es una suspensión condicional del encierro que se cumple como pena o medida de seguridad, la cual,
por consiguiente, no es una ejecución de la pena o medida, sino precisamente lo contrario. El librado condicionalmente no ha

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cumplido su pena o medida, pero tampoco la ésta cumpliendo en libertad. Sólo está sometido a un término de prueba
destinado a decidir si la sanción ha de declararse extinguida por el encierro sufrido o si el condenado la debe seguir
cumpliendo. Pero la libertad condicional no modifica la condición de penado o de sometido a medida de seguridad del que
goza de ella, ni influye en el sistema de la pena o medida más allá del ámbito del encierro y de lo relacionado con el cese de
éste.
Requisitos: Según Creus, los requisitos para el otorgamiento de la libertad condicional son positivos y negativos.
Los positivos están enunciados en el artículo 13 del Código Penal. En primer lugar el condenado tiene que haber cumplido un
determinado período de encierro: si la pena es de reclusión o prisión perpetua, dicho período es de veinte años; si la pena es
de reclusión temporal, el período es el equivalente a los dos tercios de la impuesta; si dicha pena es de tres años o menos, el
período es de un año de reclusión u ocho meses de prisión. El monto de pena que hay que tomar para determinar el período de
ejecución es el de la pena impuesta por el juez, pero si ella ha sido objeto de conmutación, se toma el monto que queda, es
decir, la pena conmutada.
En segundo lugar, el penado tuvo que haber observado con regularidad los reglamentos carcelarios durante dicho período. La
ley no requiere la buena conducta penitenciaria; por el contrario, su exigencia especificase en una relación de carácter objetivo
que toma en cuenta la conformidad de la conducta del interno con los reglamentos que rigen la vida de encierro; aunque esa
conformidad tiene que surgir del informe previo de la dirección del instituto de detención, es evidente que el juez goza de
arbitrio apreciativo sobre si se dio o no tal observancia.
En este aspecto, no todos los tribunales siguen el mismo criterio; mientras algunos han requerido un cumplimiento estricto de
los reglamentos, negando el beneficio a todo interno que registre cualquier sanción disciplinaria, aun cuando la falta que le
haya originado hubiese sido muy leve, otros entienden, que la ley no requiere la total ausencia de infracciones reglamentarias
En cuanto al carácter objetivo del requisito, aunque ha sido reconocido casi con unanimidad por la jurisprudencia, se sigue
advirtiendo que algunos tribunales todavía hacen hincapié en la personalidad moral del condenado o en su peligrosidad,
revelada por el hecho o por sus antecedentes judiciales, como fundamentos para denegar la libertad condicional.
El requisito negativo es la que dispone el artículo 14 del Código Penal, que prohíbe la concesión del beneficio al reincidente. La
cuestión que aquí se plantea es la de saber si la ley se refiere a quien es reincidente en razón del delito juzgado en la causa en
la cual recayó la pena sobre la que se solicita la libertad condicional, o se refiere a todo aquel que haya asumido ese carácter
por haber sido declarado reincidente en cualquier otra anterior. Elegir entre una y otra respuesta depende de que
consideremos o no la reincidencia como un estado.
La jurisprudencia que responde a esta doctrina sostiene que al declarado reincidente en una condena anterior se le puede
conceder la libertad condicional, si no lo es en razón de la condena de la causa en que se solicita; por el contrario, quienes
sostienen que la declaración de reincidencia constituye al sujeto en estado de reincidente que no desaparece, cualquiera que
fuese el tiempo que hubiere pasado desde que lo adquirió, aquél no podrá gozar nunca ya de la libertad condicional.

Condiciones: Enumeradas por el artículo 13, las condiciones compromisorias son:

1. Residir en el lugar que determine el auto de soltura
2.Observar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse del consumo de bebidas
alcohólicas y/o sustancias estupefacientes.
3. Adoptar en el plazo que el autor determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia
4.No cometer nuevos delitos
5. Someterse al cuidado del patronato, indicado por las autoridades competentes.
Por reglas de inspección se entiende el efectivo sometimiento a los modos de vigilancia impuestos, como el deber de
presentarse ante el Tribunal cada treinta días, comunicar todo cambio de domicilio (permanente o transitorio)
La última parte de esta misma condición se trata de una regla que tiene a evitar la influencia de un importante factor de
desarreglo de conducta y de delincuencia en nuestro país. Aunque la letra de la ley limita el compromiso a la no ingestión de
bebidas alcohólicas, la finalidad del precepto y la idéntica o más perniciosa influencia del uso de estupefacientes demuestra
que ese uso está comprendido.
Estas condiciones regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y en las perpetuas hasta cinco años
más, a contar desde el día de la libertad condicional.

Consideración y criticas del artículo 14 del Código Penal: Según Creus, puede compartirse, al menos desde un punto de vista de
los efectos, que la prohibición contenida en el artículo 14 agrava la situación del reincidente; empero, entre ese
reconocimiento y la aceptación de que la norma en cuestión es contraria a disposiciones constitucionales –como lo sostiene
parte de la doctrina y jurisprudencia -, existe una importante diferencia.
En la cuarta edición del Manual, Zaffaroni comienza a pergeñar la idea de que la norma del artículo 14 es inconstitucional en
tanto viola el principio del non bis in ídem.
Pensamos que el instituto de la reincidencia puede ser objetado tanto desde el punto de vista de la prevención especial o desde
su consideración como instrumento válido a los fines de la defensa social, pero sostenemos que una vez decidida su
incorporación o mantenimiento por parte del legislador es impropio de los jueces efectuar cuestionamientos como el que nos
ocupa, mediante interpretaciones de la ley que se introducen en cuestiones de política criminal, lo que les está vedado por
mandato constitucional en virtud del principio de división de poderes.

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El artículo 14 se vincula con la etapa del cumplimiento de la pena; atrás quedó el período en que se analizaron las cuestiones
fácticas que –mediante la presencia de los requisitos referentes a la prohibición de juzgar dos veces por el mismo hecho –
hubiese podido dar lugar, en caso de violación de los mismos, a declarar nula la sentencia.
Resulta improcedente vincular con el principio del non bis in ídem una circunstancia del cumplimiento de la pena cual es la
prohibición que nos ocupa, por más que tenga presenta que el instituto de la reincidencia se funda en la insuficiencia de la
pena aplicada por el hecho anterior para cumplir con su fin de prevención especial.

Situación legal del condenado condicionalmente:

b) La pena de multa: Es la única pena pecuniaria principal legislada en nuestro código Penal. Puede presentarse como pena
exclusiva (artículo 155 del Código Penal); conjunta con la prisión (artículo 175 bis del CP), con la inhabilitación absoluta
(artículo 270 CP) o con la inhabilitación especial (artículo 249 CP); o alternativa a la de prisión. Consiste en el pago de una
suma de dinero al Estado, impuesta bajo la forma de retribución por el delito cometido. En la actualidad, su tratamiento ha
cobrado gran interés debido a su posibilidad de substituir con eficacia, muchas penas privativas de la libertad de corta
duración. Pero como se ha dicho, no se trata del reemplazo adecuado para todos los casos.
Aunque parezca redundante luego de lo dicho al tratar la función y fin de las penas, destacamos su naturaleza retributiva para
distinguirla del carácter reparativo de la multa civil. En consecuencia, la multa penal sólo incide sobre el condenado y no tiene
relación alguna con la entidad de ese daño, a la vez que se encuentra sujeta a los principios de personalidad de la pena y de no
confiscatoriedad.

Regulación: La primera cuestión se relaciona con la individualización judicial de la pena de multa. En ese sentido, el artículo 21
del Código Penal prescribe que además de las pautas habituales de mensuración previstas por los artículos 40 y 41, deberá
ponderarse la situación económica del penado. Asimismo, el tribunal podrá autorizar el pago de la multa en cuotas cuando así
lo pida el condenado. En ese caso, tanto los montos como los plazos podrán ser fijados libremente por el juez teniendo en
cuenta su condición económica.
Por otra parte, el cumplimiento de la multa exige una actividad por parte del condenado, a la que éste puede resistirse. Por esa
razón, se contempla la posibilidad del cobro compulsivo. Es decir, de hacer efectivo el monto de la multa, sobre bienes, sueldos
u otras entradas del condenado con excepción de las entradas que correspondan a la prestación de alimentos.

La multa de los delitos cometidos con ánimo de lucro: Se trata de una pena principal, paralela, conjunta-facultativa del
tribunal, que opera como circunstancia genérica de agravación. Se encuentra prevista por el artículo 21 que autoriza al
tribunal, en caso de delitos reprimidos con penas privativas de la libertad, a imponer una pena de multa no prevista por la
figura o contemplada en forma alternativa con la de encierro, cuando el delito haya sido cometido con ánimo de lucro.
En estos casos la multa impondrá en forma conjunta con la específica o con la alternativa prevista por la figura penal, según
sea el caso. Sin embargo, cuando la multa no haya sido prevista en forma alternativa, la complementaria no podrá superar la
suma de pesos de 90.000.
El autor debe haber obrado con ánimo de lucro, es decir, con la idea de obtener algún provecho o beneficio económico o con un
interés egoísta o desaprensivo de ganancia o provecho económico, aun cuando no haya sido ese el móvil exclusivo. No
obstante, cuando dicho ánimo sea exigido necesariamente por el propio delito, la multa complementaria no resultará aplicable.
De otro modo, se estaría ante una vulneración del principio non bis ídem. Finalmente, el carácter facultativo de la sanción
demanda al tribunal un juicio concreto sobre su necesidad preventiva especial.

El denominado sistema de días multa: Se trata de un modo de conminar la pena de multa que no ha sido receptado por nuestro
ordenamiento penal. Fue parte de la propuesta de reforma del Código Penal de 1960. Su virtud, consiste en su eficacia para
asegurar la proporcionalidad entre la multa y la capacidad económica del condenado, permitiendo equilibrar de manera más
equitativa el impacto punitivo de la multa para pobres y ricos, al permitir una mejor consideración de las desigualdades
emergentes de distintos estados patrimoniales.
Su punto de partida radica en la conminación en abstracto de la sanción, mediante la previsión de un mínimo y un máximo de
“días-multa”. Así las cosas, el momento de aplicación se divide en dos etapas. Una primera, en la que el Tribunal deberá
individualizar entre el mínimo y el máximo, el número de “días-multa” que corresponda imponer de acuerdo con los criterios
habituales de mensuración. Y una segunda, en la que cumplimentando lo anterior, se precisa el valor que corresponde a cada
“día-multa”, teniendo en cuenta la situación económica de quién debe sufrir la pena.

Ejecución. Conversión: procedimientos: Reza el artículo 21 del Código Penal: “la multa obligará al reo a pagar la cantidad de
dinero que determine la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica
del penado”
La situación económica, no atiende sólo al capital y entradas del condenado, sino también a todo lo que, como sus obligaciones
pecuniarias, su estado civil, cargas de familia, profesión, oficio o empleo, edad y estado de salud, concurren para determinar las
mayores o menores posibilidades económicas de la persona.
Una detenida observación de estas circunstancias hace que la multa pueda cumplir su finalidad penal (pena-castigo; pago-

111
retribución). Resulta más justo el sistema día-multa (según Lascano), dado que dos sujetos en igualdad de situación con el
delito cometido, pero uno rico y el otro pobre, deberán ser condenados a la misma cantidad de días de multa, pero el valor o lo
que económicamente signifique el día multa para cada uno de ellos será distinto en función de su situación económica y la
multa en ese caso cumplirá su función penal, cual es la de herir al delincuente en su patrimonio con eficacia.
La falta de cumplimiento en el pago hace que la multa se transforme en pena de prisión. Pero a esta conversión deberá
recurrirse como medida extrema dado que el artículo 21 del Código Penal confiere al tribunal otros procedimientos previos
para hacer efectiva la multa. La prisión, dice Soler, no tiene el carácter de una pena autónoma, aplicada a la desobediencia, sino
que es el resultado de la conversión. Por eso es variable y proporcionada al monto de la multa.
Por un lado el tribunal debe impedir que quien desee pagar y pueda hacerla, sea encerrado; y por el otro, debe evitar que se
burle la condena, dejando a elección del reo el pago o la prisión.
Antes de transformar la multa en prisión el juez deberá procurar su satisfacción, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos
u otras entradas del condenado.
El artículo 21 también autoriza amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre que consistiría en una prestación a
favor del Estado, siempre que se presente ocasión para ello. La ley no determina la proporción en que debe descontarse la
multa pagada con trabajo. Pero es evidente que la jornada o el destajo deben apreciarse según la especie de trabajo realizado
libremente. Por ser un trabajo libre, está amparado, cuando su naturaleza lo autoriza, por las reglas del derecho laboral salvo,
claro está, en lo que atañe al pago del salario, condiciones de despido y otras garantías propias de la estabilidad de la relación
puramente laboral.
También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha de los pagos, según
la condición económica del condenado.
Ambos supuestos, es decir, el trabajo libre o el pago en cuotas, no son modos imponibles de oficio sino que funcionan a
petición del imputado. La necesidad de que la pena se cumpla en su modo más genuino hace que cuando la petición sea
alternativa, el juez deba procurar, mientras sea posible, que el pago se efectúe en cuotas.
Fracasados todos esos mecanismos tendientes a hacer efectivo el pago de Ia multa, total o parcialmente, recién entonces se
procederá a su conversión en pena de prisión
Sea cual fuere el monto de la multa aplicada, la pena de prisión a que su conversión dé lugar no podrá exceder nunca el año y
medio de tiempo.
La conversión no es irrevisable, sino que el reo quedará en libertad en cualquier tiempo que satisficiere la multa,
descontándose del importe de ésta, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte
proporcional al tiempo de detención que aquél hubiere sufrido, conforme lo establece el art. 22 Código Penal

c) La pena de inhabilitación:Regulación:La pena de inhabilitación es aquella sanción de carácter impeditivo consistente en la

imposición de una incapacidad con relación a determinada esferas del derecho.
Nuestro ordenamiento positivo la presenta como la pena más leve de las previstas (art. 5 del Código Penal), pero no parece
que ello se compadezca con lo que muchas veces trae aparejada su imposición. En especial, cuando se trata de penas de
inhabilitación especial (v.gr., para un médico que vive de su profesión, generalmente será más grave el impedimento de
ejercerla que pagar una multa).
Como se ha visto, la inhabilitación puede ser absoluta (art. 19) o especial (art. 20 Código Penal), lo que luego veremos en
detalle, A su vez, las penas de inhabilitación pueden encontrarse previstas como penas principales o accesorias (art., 12 C.P.).
En el primer caso, en forma exclusiva (art. 260)o con otras clases de sanción, conjunta (expresa; o facultativa) o
alternativamente (alternativa de la prisión aunque conjunta con la multa). Además, la pena de inhabilitación puede ser
perpetua o temporal.

Inhabilitación absoluta: Según lo normado por el artículo 19 del Código Penal la inhabilitación absoluta importa la privación:
1) Del empleo o cargo público que ejercía el penado, aunque provenga de elección popular. Tal carácter público exige una
relación administrativa que no se da en los empleados de empresas privadas contratadas por el Estado para la prestación de
servicios públicos ni en los de empresas privadas pertenecientes al Estado. Sí concurre, en cambio, en los entes autárquicos y
en las empresas públicas. Por otra parte, da lo mismo que el cargo sea permanente o transitorio remunerado o no.
2) Del derecho electoral, es decir, del derecho de votar en las elecciones nacionales, provinciales o municipales.
3) De la capacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicas. La prohibición se extiende a la capacidad de obtener
algún cargo o empleo de esas características y también de comisiones públicas.
4) Del goce de toda jubilación, pensión o retiro, civil o militar. Comprende tanto los beneficios actuales, como los que obtenga
después de la sentencia.
Como la inhabilitación absoluta no significa una incapacidad total sino sólo la privación de las capacidades enumeradas, y en
ellas no quedan comprendidas las de la inhabilitación especial, ambas podrán imponerse simultáneamente. Por otra parte, su
ejecución comenzará desde el momento mismo en que la sentencia pasa a ser cosa juzgada, sin necesidad de otro requisito.

Inhabilitación relativa: Se trata de una sanción impeditiva que presupone el ejercicio delictuoso incompetente y abusivo de un

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empleo, cargo, profesión actividad o derecho sobre el que luego, en caso de condena, recaerá el impedimento para su ejercicio
y la incapacidad para obtener otro del mismo género (v.gr.: aquel médico que, en ejercicio imperito de su profesión, causa la
muerte culposa de su paciente, puede ser privado de su profesión en virtud de lo prescripto por el artículo 84 del Código
penal). El artículo 20 la define como la pena consistente en la privación del empleo, cargo, profesión o derecho sobre que
recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo género durante la condena. Deben incluirse aquellas "artes" que se
desempeñan sin alcanzar caracteres de profesión y que, necesitando de especiales habilitaciones o permisos del Estado,
pueden ser objeto de aquella pena (p. ej.: la caza y la pesca deportiva)
Así, por ejemplo. Si las lesiones se causaron en un accidente automovilístico la actividad vedada será la de conducir. Cuando se
trate de una inhabilitación, especial para derechos políticos, la incapacidad podrá consistir tanto en el derecho de votar como
en el de ser elegido. Finalmente, habrá delitos en los que tal vinculación esté completamente establecida por la propia fórmula
legal, como sucede con los delitos de funcionario públicos o profesionales del arte de cilur, puesto que la única inhabilitación
posible consiste en la privación de su desempeño público o de su ejercicio de la medicina, respectivamente.

Ejecución. Rehabilitación: Puede ser aplicada también como pena conjunta con otra pena principal. A su vez dentro de esta
modalidad hay dos alternativas:
De aplicación obligatoria, cuando así esté prevista de manera expresa por la ley dentro de la escala penal correspondiente al
delito, como sucede con los cometidos contra la salud pública por funcionarios públicos o profesionales del arte de curar (art.
207. C.P.); los delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional perpetrados por funcionarios públicos (art. 235
C.P.).
De aplicación facultativa, en las tres hipótesis de inhabilitación especial complementaria previstas por el artículo 20 del Código
Penal.
Puede también aplicarse como pena accesoria cuando se trate de la inhabilitación absoluta inherente a determinadas penas
privativas de libertad.
Al igual que la multa, la pena de inhabilitación en ningún caso podrá aplicarse en forma condicional. Es una pena y no una
medida de seguridad, aunque modernamente existe una tendencia a darle esta naturaleza.
Según su gravedad puede ser absoluta o especial. Estas a su vez, según la duración pueden ser perpetuas o temporales.
En cuanto a la rehabilitación reza el artículo 20: “el condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de
los derechos y capacidades de que fue privado si se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquélla, o
durante 10 años cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible.
El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella, o 5 años cuando la pena
fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos
abusos y además, ha reparado los daños en la medida de lo posible.
Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público de una tutela o curatela, la rehabilitación no comportará la
reposición en los mismos cargos. Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el
inhabilitado haya estado prófugo, internado; privado de su libertad.
La rehabilitación como modo de ponerle fin antes de término a la pena de inhabilitación, sea perpetua o temporal no es algo
que haya nacido en el Código de 1921.
No opera de pleno derecho por el solo transcurso del tiempo. Se puede obtener sólo mediante una resolución judicial que
verifique que estén cumplimentados los requisitos exigidos para la concesión del derecho, vale decir, haberse comportado
correctamente, que importa haber observado con regularidad las pautas sociales aceptadas por la generalidad de la
comunidad local.
Finalmente, es condición para obtener la rehabilitación, que el inhabilitado haya reparado en la medida de lo posible los daños
civiles causados por el delito. Esos daños, que comprenden los causados directa o indirectamente por el delito, son los fijados
en la sentencia firme dictada en el fuero civil, siempre que la pertinente obligación no se encuentre extinguida por pago,
remisión, prescripción u otra causal.
A los fines del cómputo de la pena de inhabilitación, en su término se tendrá en cuenta la prisión preventiva sufrida por el
condenado a razón de dos días de inhabilitación por cada uno de ella (artículo 24 CP). Si la inhabilitación se ha impuesto
juntamente con una pena privativa de libertad, la prisión preventiva debe computarse en primer término sobre esa pena más
grave, porque por un día de ésta ya agota el día-prisión preventiva computable. En el caso de concurrencia de la inhabilitación
con la multa (art. 269 CP), la conversión de la prisión preventiva se hace primero con la segunda, por ser la más grave y, por
consiguiente, es la que la prisión preventiva, que no puede computarse doble, debe satisfacer antes.
En esos plazos no se computará el tiempo que el inhabilitado estuvo prófugo, internado o privado de su libertad (art. 20 CP).
Pero sí se cuentan los períodos de libertad o condenación condicionales. La regla no rige para la inhabilitación accesoria del
art. 12 del Código Penal.

d) El cómputo de la prisión preventiva: Mientras la pena de privativa de la libertad es la impuesta como consecuencia jurídica
de un delito, la prisión preventiva consiste en una restricción excepcional de la libertad ambulatoria de un individuo sometido
a proceso que aún no ha sido condenado ni declarado culpable, a los fines de posibilitar la aplicación de la ley penal sustantiva.
El art. 24 C.P. prescribe las equivalencias que deben tenerse en cuenta para que en caso de condena, se compute el tiempo
cumplido en prisión preventiva como parte del cumplimiento de la pena impuesta. A tal fin, deberá entenderse por prisión

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preventiva, no sólo al encierro cautelar dispuesto desde el día en que procesalmente ha sido ordenada por el juez sino
también, al transcurrido desde el día en que el condenado fue privado de su libertad por la comisión del delito por el cual fue
condenado.
Con relación a la forma en que deben realizarse aquellas equivalencias, el art. 24 CP establece que se computarán por dos días
de prisión preventiva, uno de reclusión y por un día de prisión preventiva, uno de prisión; dos de inhabilitación o la cantidad
de multa que el Tribunal fijase entre treinta y cinco pesos y ciento setenta y cinco pesos.
Pero la ley 24.390 (modificada por ley25.430) establece que la prisión preventiva no podrá durar más de dos años sin que se
haya dictado sentencia. No obstante, cuando la cantidad de los delitos atribuidosal procesado la evidente complejidad de la
causa hayan impedido el dictado de la misma en el plazo indicado, éste podrá prorrogarse por un año más. Los plazos
previstos en el artículo precedente no se computarán a los efectos de esta ley, cuando los mismos se cumplieren después de
haberse dictado sentencia condenatoria, aunque la misma no se encontrare firme.

Lección 20

1) Individualización de la pena: Concepto:Para ello es que el juzgador cuenta no sólo con la información existente en Ia causa y
las pruebas del juicio, sino que está obligado a tener un conocimiento directo del delincuente que está juzgando, a los fines de
la individualización de esa pena.
Además de ello, pero ya en el Libro 11 C.P., el legislador ha planteado diversas hipótesis (tipos) en las que predetermina penas
de distinta clase, y a su vez, dentro de cada clase o especie de pena encontramos que su medida o cantidad es variable y
representada por magnitudes, que delimitan este aspecto de, la decisión judicial, desde un mínimo hasta un máximo.
En efecto, un código penal es un sistema en el que, junto a las normas y sanciones del Libro II, hay reglas técnicas que
permitirán resolver uno de los problemas capitales del derecho penal: establecer cuál es la específica y precisa pena que
corresponderá en cada caso, a cada individuo, de acuerdo con las circunstancias que lo rodearon y condicionaron en el
momento del hecho; incluyendo otras circunstancias ajenas al delito, pero importantes respecto al Criterio de prevención
especial.
En ese sentido no existen dos delincuentes iguales, porque no hay dos casos iguales por más semejanzas que presenten. Cada
Estado a su vez, desarrolla su política criminal como reflejo de su propia idiosincrasia, modelo político; etapa histórica y
requerimientos sociales, que de algún modo decantarán como objetivos de su propio sistema penal.
Encontramos así diversos sistemas respecto a la vía para llegar a la pena del condenado, pero hay algo común y relevante en
nuestro estudio y es que, primero está la tarea del legislador, luego la etapa de la investigación y sentencia definitiva, y
finalmente la ejecución de la pena impuesta.
En el Libro II de nuestro Código Penal y en la mayoría de los códigos, la pena para cada delito no está conminada de una forma
fija, sino que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la delicada misión de optar, no sólo el monto o cantidad de la
pena, sino su especie cuando así está dispuesto. Obsérvese en el Código, que muchos tipos implícitamente imponen al juez la
tarea de elegir la especie de pena y la cantidad cuando ella es divisible.
Es la ley la que determina la pena, y el juez quien la individualiza; tarea que como su nombre lo indica, consiste en adecuar la
determinación legal a un individuo concreto, su hecho, y circunstancias particulares.
La fijación de la pena es una tarea compleja con determinadas exigencias constitucionales y legales, y esa tarea se integrará
con la aplicación de criterios, evaluación de circunstancias de hecho y cierto margen de discrecionalidad. Todo ello dentro de
un campo relativamente amplio, para permitir el cumplimiento de los principios que conforman el sistema. La amplitud en la
determinación de la pena para ser individualizada en cada caso, responde a una necesidad impuesta no sólo por garantías
Constitucionales; sino que el monto de la pena resultará también de la apreciación en particular, de la deuda que el sujeto a
través de su conducta, contrajo con la sociedad.
Podemos decir entonces, que de acuerdo con las disposiciones de nuestro Código, el acto judicial de fijar una condena
(individualización de la pena), es un procedimiento intelectual y razonado del juez para adecuar la ley al caso concreto
(determinado individuo, momento y circunstancias).

2) Sistema de determinación de la pena:Existen tres fases cronológicamente diferenciadas respecto de la pena:

a) la que corresponde a la tarea del legislador (génesis);
b) aquélla en la que el juez dicta sentencia (individualización) y,
c) la fase ejecutiva o penitenciaria, también llamada fase administrativa.
Paralelamente a las fases descriptas, hay diferentes sistemas de determinación de la pena en el derecho comparado, con sus
propias modalidades. Se pueden describir tales sistemas agrupándolos en clases, según el criterio de la total, parcial, o nula
determinación, que son:
a) aquéllos en que la pena está absolutamente indeterminada en la ley (individualización legal);
b) en los que está absolutamente determinada en la ley (penas fijas);
c) en la que queda relativamente indeterminada por el juez (individualización administrativa);
d) en los que queda relativamente indeterminada por la ley (individualización judicial).
114
Penas fijas:En cuanto al señalamiento de pena, este método es opuesto al anterior, y se lo designa como de determinación
absoluta, porque legislativamente se establece y determina cada pena, pero ella es fija para cada infracción.
Esta modalidad recepta el principio de legalidad, pero no permite relativizar para cada caso la sanción más adecuada (no se
contemplan los principios de igualdad y abstracción).

Individualización legal:En este sistema no hay una pena dispuesta por el legislador ni por el juez. Es la misma ley la que
posibilita a éste dictar la sentencia declarando la culpabilidad, en la que la pena queda -en esta etapa del enjuiciamiento-o aún
indeterminada.
La determinación final queda a cargo de la ejecución penitenciaria cuya autoridad (como autoridad de aplicación), tendrá en
cuenta la finalidad y necesidades de prevención especial que se adecuen a las características particulares del sujeto.
Tal sistema, diseñado por el positivismo criminológico, no toma en cuenta como garantía el principio de legalidad.

Individualización judicial:Si se observa el Libro II de nuestro Código Penal, se advertirá que las penas están relativamente
indeterminadas por la ley.
En efecto, legislativamente, cada pena es establecida con cierta amplitud, fijándose su especie, así como la duración y cantidad
entre un mínimo y un máximo. El juez no está facultado a superar el máximo ni imponer una sanción por debajo del mínimo.
Sólo puede decidir la especie de pena y su extensión con cierto grado de arbitrio aunque debe motivar, fundamentar, su
decisión.
Es el juez quien, en definitiva, dirá qué pena y cuánto de ella está a la medida del hecho, del sujeto y su conducta.
Esta metodología, a su vez, admite diferentes matices, como la mayor o menor arbitrariedad permitida al juzgador. Es,
sintéticamente, una solución que tiene en cuenta el peso relativo para cada caso, de los principios de abstracción, igualdad y
legalidad.

Individualización administrativa:Bajo este esquema, el juez debe asentar en la sentencia condenatoria, una pena a cumplir
entre un mínimo y un máximo pero sin fijarla o cuantificarla concretamente.
En la etapa de ejecución de sentencia (administración carcelaria) se determinará finalmente el monto de la pena, mediante un
procedimiento apropiado. El sistema anglosajón lo aplica.

3) Criterios de determinación de la pena:

Culpabilidad:

a) como incumbencia del legislador: La determinación legal de la pena no está integrada por el elemento subjetivo
culpabilidad, por ser éste un elemento forzosamente vinculado a la persona individualizada; y la ley penal tiene el atributo de
generalidad.
Ello significa que la tarea de determinación por parte del legislador, tiene como resultado la amenaza de una sanción para la
conducta hipotética, de una persona aún indeterminada.
Para advertir mejor ello es conveniente ver como ejemplo algún tipo del Libro II del Código Penal. El art. 162 dice: "Será
reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente
ajena".
El legislador, al delinear las figuras penales advierte amenazando con represión a "el que" (cualquier persona que...) ejecutare
esa conducta (apoderarse sin derecho a ello).
Los tipos penales, que son el resultado final de la tarea legislativa en esta materia, no tienen graduación referida a la
culpabilidad.
La pena se impondrá al sujeto que resulte al fin culpable, pero esa culpabilidad no integra de ninguna manera el criterio de
determinación, sino que es un presupuesto o condición necesaria para la aplicación de la sanción.

b) en el ámbito judicial: La medida elegida para la pena que se debe imponer, se asienta en criterios tanto objetivos (art. 41 CP)
como subjetivos. Pero es de tener en cuenta que se trata de parámetros cualitativos; de ellos no surgen medidas que han de
sumarse, sino que indican al juzgador elementos a valorar: algunos son agravantes y otros aminorantes del reproche penal.
Un criterio subjetivo es la culpabilidad, es decir, la mayor o menor cuota de culpabilidad del sujeto·
Para que la culpabilidad sea un indicador de la medida de la pena, es necesario que aquélla pueda ser graduada y que tal
graduación esté de alguna manera aceptada por el sistema jurídico. En tal caso, se implicará la diferente culpabilidad desde el
examen de la "intensidad" con que se ha violado el precepto de no delinquir.

115
Junto a otros autores que plantean la cuestión desde el mismo punto de vista, Bacigalupo sostiene que la culpabilidad debe
integrar la tarea individualizadora de la pena, al decir que en el pensamiento penal moderno la concepción de la culpabilidad
como una entidad cuantificable reconoce un punto de partida básico en Kant, que señaló que éste podía tener diversos grados.
Entre nosotros, la discusión sobre la culpabilidad se reduce a que, de acuerno al sistema de artículo 34 C.P., ella es sólo un
criterio definitorio de la responsabilidad penal (imputabilidad); a su vez, nuestro sistema jurídico -como se ha dicho –elude
graduar la culpa, de tal modo que se es o no culpable y, consecuentemente, se es o no sujeto de responsabilidad.
Por ello, este criterio, en nuestro Código, más bien fundamenta la capacidad para ser penado, y no una base para graduar su
pena.

Preventivo general:Esta expresión es válida para referirla a la justificación de la pena, y así fue lo tradicional. Pero
modernamente hay autores que se ocupan de ubicar la cuestión, además, en la determinación judicial.
En lo que sigue, haremos referencia a la posibilidad de individualizar la pena (por parte del Juez), teniendo en miras la
prevención general; caso en el cual, cabe preguntarse sobre la legitimidad de una condena en la que, para cuantificar la pena, la
metodología seguida por el juzgador exigiera anexar el criterio de un castigo que traiga aparejado el temor general a ser
perseguido penalmente.
Aquellos que propugnan esta idea entienden que, de tal forma, se lograría fortalecer en la conciencia colectiva la confianza en
el derecho y un fuerte sentimiento de respeto a la norma.
Claro está que esto plantea un problema difícil de resolver: el aditamento de la exigencia de prevención general aparejaría la
aplicación de mayores penas que las previstas, de la mano de una "autorización" a aplicar un "plus penal" por tal criterio;
según las circunstancias sociales en el contexto temporal y espacial.
La prevención general justifica la potestad estatal de punir, y dicha justificación es ajena a la pena misma. Es un argumento
exterior a ella. De este modo se concreta y explica la necesidad del cuerpo social de que cualquier individuo se abstenga de
delinquir al saberse amenazado. Se trata de una coerción que se ejercita a partir de la legislación (coerción legal).
La prevención general no toma en cuenta lo que puede suceder en un caso particular, sino algo que es ajeno a él: lo que la
sociedad siente, teme o desea, y tales sensaciones colectivas, generalmente son posteriores al delito cometido
La sociedad alarmada o no, es el legislador, pero nunca el juez; aun en el caso de jurados o escabinos, pues estos no fijan la
pena.
Tal "alarma" no es otra cosa que un estado anímico o espiritual de la generalidad de la sociedad en un determinado contexto.
Por ello, es una situación inconstante. El legislador ya tuvo en cuenta la necesidad de proferir advertencias destinadas a
cualquier ciudadano, al dotar de generalidad el repertorio de delitos y sus penas. Otorgarle al juez la facultad de interpretar el
sentimiento colectivo, y de acuerdo a ello atenuar o agravar las sanciones, encierra el grave peligro de retroceder
culturalmente, con jueces "intérpretes" de la pena que los ciudadanos desean en determinado momento para el caso en
particular.

Preventivo especial:Sobre la base de la ya estudiada teoría de la prevención, la prevención especial opera como un patrón más
para graduar la peno resultante de una condena, tanto en la individualización a cargo del juez, como en aquellos sistemas en
que está a cargo de la administración carcelaria. Este es el concepto mayoritariamente aceptado. Como se advierte, lo correcto
es asignarle a cada una de las prevenciones, su propio momento: la general es antes del delito y para todos los administrados
(está en potencia), mientras que la especial es posterior, específica y aplicable a la medida de cada caso concreto.
El sistema tiende a un fin utilitario en la fase judicial con influencia en la ejecución, intentando que el sujeto condenado
encuentre con la sanción una fuerte motivación para no volver a delinquir (escarmiento), comprender y aceptar la regulación
penal.
La ley 24.660, que regula la ejecución de la pena privativa de la libertad, ha plasmado en el artículo 1 el criterio de prevención
especial al decir: "La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley…".
Por otra parte, al fijar la pena, el magistrado tiene en cuenta también, que a un delincuente primerizo lo beneficiará con la
ponderación favorable de esta circunstancia, a la inversa de lo que ocurre con la reincidencia que es una agravante genérica.

Integración de los criterios:La reunión o combinación de los criterios de prevención general y especial, en la etapa de
individualización de la pena es una cuestión propuesta por algunos autores extranjeros, pero ello depende del respectivo
ordenamiento.
El juez tiene la misión de aplicar la pena, y en ella estará la prevención especial.
La idea respecto a que el juez administre la prevención general, es ajena a nuestro sistema: nunca una pena impuesta se
atenuaría, si con ella se pretende, a partir del delito cometido generar nuevamente una conminación para los delincuentes en
potencia; ello porque la prevención general está en la misma conminación legal, que se reafirma con la imposición de la
sanción. Es decir, que integrar los criterios en la actividad judicial implica que la sentencia tenga una parte de la sanción
merecida por el hecho cometido, con más un accesorio conminativo general agravando la sanción.
Ello es inaceptable aun con base legal, pues tal práctica convertiría al condenado por su propio delito, en portador de un
estigma justificado por las potenciales responsabilidades ajenas.

116
Merecimiento y necesidad de la pena:

4) Las distintas etapas o fases de individualización de la pena: La determinación de la pena tiene tres aspectos bien
delimitados tanto en lo conceptual como en el plano práctico. Es así que el legislador dispuso sanciones para los hechos que ha
considerado infracciones penales; pero esa es una tarea que aún está incompleta: es el juzgador quien deberá decidir y
concretar cuáles son las consecuencias del delito en su sentencia condenatoria.
El juez, para actuar en un caso, cuenta con las disposiciones generales del del libro I del Código Penal y las leyes
complementarias; conformándose con esta base la solución al conflicto planteado, que consiste en individualizar la pena para
el delito en cuestión.
A su vez, con la condena no concluye la aplicación de la ley; esta secuencia se agotará recién con su cumplimiento, ya sea:
a) el pago de la multa
b) el ingreso efectivo al recinto carcelario
c) en los casos en que proceda, la condenación condicional.

5) Individualización legal: Es en el momento de la creación de la ley, cuando el legislador, al mismo tiempo que define las
conductas reprochadas plasmándolas en tipos, deja establecidas las sanciones. Estas, en algunos sistemas quedarán fijas, y en
otros ordenamientos estarán conminadas entre un máximo y un mínimo; aunque en todos los casos se trata de normas
abstractas, es decir, que no se tienen en cuenta las peculiaridades y circunstancias que serán propias de cada caso.
Tanto la elección de las conductas que se elevan a la categoría de delitos, como la pena misma, obedecen a particulares
criterios de política criminal propio de cada contexto.
En esta fase se pone de manifiesto, se concreta, la desaprobación de ciertas conductas y dos finalidades preventivas:
-De prevención general mediante la amenaza explícita en la sanción.
-Accesoriamente se contempla la prevención especial, al disponer una exención de pena, como el caso de la tentativa desistida
(art. 43 Código Penal), por entenderse que el sujeto sintió los efectos de la prevención general.

a) Sistema del Código Penal:Respecto a las clases de pena establecidas en el sistema del Código, son según el art. 5°; reclusión,
prisión, multa e inhabilitación. Estas se conminan particularmente estableciendo topes legales en mínimo y en máximo.
Bajo ciertas circunstancias, las penas privativas de la libertad y la inhabilitación pueden ser impuestas a perpetuidad.
Con respecto a la pena a aplicar en cada caso por el juez, el Código ha adoptado el sistema de la indeterminación legal relativa,
puesto que las penas ordenadas en él no indican una magnitud fija para cada delito, sino que se señalan los límites dentro de
los cuales el juez puede fijar, la sanción; además de permitir diversas variantes, como cuando se disponen opciones
alternativas, tanto para la especie de pena como para la cantidad. En el caso de reclusión y prisión ellas están dispuestas tanto
única como alternativamente, o sea que algunos delitos son merecedores de sólo una de las especies de privación de la libertad
excluyendo la otra, mientras que en otras figuras debe el juez optar por la prisión o reclusión. También se dispone una
alternativa entre prisión o reclusión con la misma, escala, y en otros casos con escala distinta.
Encontramos, entonces, diferentes especies de tipos:

-Tipos en que se prevé una sola especie de pena: Son por ejemplo aquellos tipos que se conmina sólo con prisión o sólo con
multa.
En estos casos, la tarea del juez se limitará a decidir el tiempo que el condenado ha de sufrir privación de su derecho a la
libertad, o a la cantidad de dinero en que hará disminuir su patrimonio.

-Tipos en que se ha previsto penas alternativas: Ante estos hechos el juez deberá -ajustado a las disposiciones legales –optar
primero, entre una u otra especie de pena, y una vez decidido esto, cuantificarla. Ello por ejemplo, cuando la elección deberá
ser entre la reclusión o prisión (arts. 79, 95, o 119); prisión o multa (arts. 94 o 245); Y multa O prisión del arto 110.
También existe alternativa para el juez aunque sin la necesidad de cuantificación por no ser pena di visible, en el caso del
homicidio agravado del art. 80 (reclusión o prisión perpetuas).
Se deben distinguir opciones alternativas de aquellas facultativas.
Nuestro Código plantea sólo alternativas entre una especie y otra, lo que significa que el juez debe decidir cuál especie es la
que corresponde en lugar de la otra (pero siempre una de ellas). Por ello siempre se redacta utilizando la conjunción
disyuntiva "o"; "reclusión o prisión".
Cuándo existe una pena facultativa, el juez tiene una primera opción principal, con la facultad de sumar otra pena. Nuestro
sistema otorga esa facultad al juez en la parte general de acuerdo a ciertas circunstancias del caso. Ello ocurre en los arts. 20
("Podrá imponerse inhabilitación especial, aunque esa pena no esté expresamente prevista... ") y 21 (“Si el hecho ha sido
cometido con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena privativa de la libertad una multa, aun cuando no esté especialmente
prevista o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla...").

-Tipos con penas conjuntas: En el código, la posibilidad de penas conjuntas se presenta en los delitos en que se amenaza con
más de una especie de pena debiéndose aplicar ambas, de tal forma que se emplea la conjunción copulativa “y”.
Se trata de situaciones en las que el legislador ha generado una ampliación de la prevención general imponiendo al juez el

117
deber de aplicar dos especies de pena simultáneamente.
Ejemplos de ello se encuentran en los artículos 242 o 249 del Código Penal, donde la sanción es conjunta, compuesta por multa
e inhabilitación.

b) Las agravantes genéricas:Entendemos por agravante genérica (no confundir con las calificantes del delito), a la estipulación
inserta en las disposiciones generales de un código, mediante la cual se enuncian circunstancias ajenas al delito mismo (no son
elementos constitutivos o calificantes del delito de que se trate), que en caso de existir, harán más graves las penas o los
delitos. Puede haber agravantes de la pena o agravantes del delito. La diferencia es la siguiente:
-Agravante genérica de la pena es la circunstancia que incidirá desfavorablemente en la pena conminada en el tipo. Por
ejemplo, incrementando su máximo cambiando la prisión por reclusión, la multa por prisión.
-Agravante genérica del delito es la circunstancia que tiene la virtualidad de afectar desfavorablemente el delito cometido,
incidiendo no en la escala penal, sino en la adición de otra sanción (facultativa o conjunta).

Artículo 41: En este artículo podemos encontrar las siguientes agravantes genéricas:
-Cuando alguno de los delitos previstos en este Código se cometiera con violencia o intimidación contra las personas mediante
el empleo de un arma de fuego la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio (1/3) en su mínimo
y en su máximo, sin que ésta pueda exceder el máximo legal de la especie de pena que corresponda. Esta agravante no será
aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante
del delito de que se trate.
- Cuando algunos de los delitos previstos en este Código sea cometido con la intervención de menores de dieciocho (18) años
de edad, la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio (1/3) del mínimo y máximo, respecto de los mayores
que hubieran participado en el mismo
- Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u
obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un
acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo. Las agravantes previstas en este
párrafo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos
y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional.

Ley 23.592: En esta ley se encuentra un agravante genérico, a saber: artículo 2: “Elévase en un tercio el mínimo y en un medio
el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código penal o leyes complementarias cuando sea cometido por
persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate”

Ley 24.192: Esta ley habla de los espectáculos deportivos, es una ley un poco extensa. En lo personal vi la agravante en el
segundo artículo que deriva y menciona a otros del Código Penal. La ley fue sancionada en 1993, lo cual me deja inseguro de
saber si se reformaron o no los artículos del Código penal a los cuales se refieren la ley 24.192. Igual dejo la idea principal:
El artículo 1 reza: “El presente capítulo se aplicará a los hechos previstos en él, cuando se cometan con motivo u ocasión de un
espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones, antes, durante o
después de él.”
El artículo 2 expresa: “Cuando en las circunstancias del artículo 1 se cometieren delitos previstos en el libro segundo, título I,
capítulo I, artículos 79 y 81, inciso 1, letras a) y b), 84 y capítulos II, III y V, y los previstos en el título VI, artículos 162 y 164 del
Código Penal, siempre que no resultaren delitos más severamente penados, las penas mínimas y máximas se incrementarán en
un tercio. El máximo no será mayor al máximo previsto en el Código Penal para la especie de pena de que se trate”

c) La reincidencia:La reincidencia en el derecho penal, como significado amplio del término, es la reiteración o repetición de
conductas, delictivas (caer nuevamente en el delito). En este sentido, será reincidente aquél que habiendo sido juzgado por un
delito, vuelve a delinquir. Es una condición del sujeto, que no se cancela, revoca o prescribe.
Distinto y más restringido es el concepto ajustado a nuestro Código Penal, a partir del cual podemos decir que hay
reincidencia, cuando el sujeto que ha cumplido total o parcialmente condena a pena privativa de libertad impuesta por
tribunal del país, es condenado nuevamente con esa misma especie de pena, siempre que desde su cumplimiento no hubiera
transcurrido el plazo legal que la excluye.
Esta definición es una implicancia del artículo 50 del Código Penal, que es útil en tanto permite advertir el contenido básico de
la disposición legal. No obstante, debemos agregarle una excepción que introduce el mismo artículo: ante la exigencia de que la
condena anterior fuese impuesta por tribunal local admite la condena sufrida en el extranjero, si el delito fuera extraditable
según nuestra ley.
Pero, el Instituto de la reincidencia ha dispuesto exclusiones: no admite los delitos políticos, exclusivamente militares,
amnistiados, ni cometidos por menores de 18 años.

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Estas exclusiones operan ipso jure, es decir que, aunque alguna de estas situaciones excluidas estuvieren abarcadas por la
definición, no procede que el Juez las tome en cuenta para declarar reincidente al reo.
Como tal, produce efectos que influyen en la situación del condenado, aparejándole condiciones siempre desventajosas tales
como la aplicación de pena de cumplimiento efectivo en casos en que procedería condenación condicional, la exclusión de los
beneficios de la libertad condicional, la posibilidad de ser merecedor de una pena más alta al momento de la individualización,
o la imposición de reclusión por tiempo indeterminado cuando la reincidencia fuere múltiple.
La objeción a la constitucionalidad, ha sido centrada en mayor medida respecto al artículo 14 CP (no concesión de la libertad
condicional a los reincidentes), al considerar que es una violación del principio non bis in idem, al agravar un hecho por un
delito anterior en que recayó condena firme; pero ello ha sido bien resuelto en el sentido de que no se trata de un
agravamiento del último hecho. Se trata en realidad de la no concesión de un beneficio (libertad condicional) por no cumplirse
los requisitos legales para su otorgamiento, o la evaluación de un criterio preventivo especial (individualización).

Régimen: La reincidencia veda la concesión de libertad condicional, tal como lo dispone el art. 14 C.P., que marca una situación
de excepcionalidad a lo dispuesto por el artículo anterior. A su vez, el art. 27 estatuye Ia condenación condicional,
restringiendo el beneficio sólo a aquellos que dentro de determinado lapso, no cometieren nuevo delito; por lo que, el que
reincida tendrá como consecuencia la efectivización de la condena en suspenso de la que gozaba.
Por otra parte, el art. 41 fija pautas entre las que, a los fines de individualizar la pena, el juez debe tener en cuenta "las
reincidencias" en que hubiera caído el sujeto.
A su vez, los arts. 50 y 52 del Código constituyen el eje del sistema legal de la reincidencia: el primero al definirla imponiendo
sus límites; el segundo estableciendo una medida accesoria.
El art. 50 está estructurado en cuatro párrafos perfectamente definidos en su contenido, a saber:
1.- El primer párrafo: "Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de
libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nueva delito punible también con esa clase de pena".
Expone los principios generales, define el concepto de reincidencia y dispone cuáles son las condiciones necesarias aunque no
suficientes para los efectos legales de la reincidencia.
Adopta la forma de reincidencia real o verdadera, sin interesar que la pena se haya cumplido sólo parcialmente. Se puede
cumplir una pena parcialmente al extinguirse anticipadamente, v.gr.: libertad condicional o indulto parcial.
2.- El segundo párrafo, establece limitaciones para el caso de "condena sufrida" en el extranjero:
"La condena sufrida en el extranjero se tendrá en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito que
pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición".
La expresión "condena sufrida", se debe entender sistemáticamente como pena efectivamente cumplida (parcial o totalmente).
De esta forma, aunque con limitaciones, se incluye la pena sufrida en el extranjero, completando el primer párrafo que
dispone como regla a la pena dispuesta por jueces locales.
Se equipara de esta manera a aquellos delitos que pudieron dar lugar a la extradición y juzgamiento por tribunales del país
(como si así se hubiera procedido).
A contrario sensu, si el delito cometido y juzgado en el extranjero es de los que no dan lugar a extradición según la ley
argentina, no se computará a los fines de declarar reincidente al reo.
3.- El párrafo tercero determina las exclusiones, es decir, los casos que especialmente no darán lugar a reincidencia, aunque en
principio se ajusten a la regla general del primero.
"No dará lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia
Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad". Como se trata de excepciones, ellas deben
siempre ser interpretadas restrictivamente, lo que hace que esta enumeración sea taxativa: no admite inclusión de casos
meramente análogos.
Los delitos previstos "exclusivamente" en el Código de Justicia Militar, son aquellos esencialmente militares.
Ejemplo de delito exclusivamente militar es el previsto en el art. 767 del Código de Justicia Militar: "Será reprimido con ( ... )
1') El oficial que acepta su libertad bajo palabra de no hacer armas contra el enemigo que lo retiene prisionero ( ... )".
De tal manera que los delitos que están previstos tanto en el Código Militar como en el derecho penal común (C.P. y leyes
complementarias), no son excepción por no ser exclusivamente militares.
4,- El último párrafo:
"La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un
término igual a aquel por la que fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años".
Completa las condiciones establecidas, indicando que el transcurso del tiempo opera en forma negativa: habrá casos en que a
pesar de haber sufrido (cumplido total o parcialmente) la pena, ésta no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia.
Se ajusta a ello al fundamento ya expuesto: así como el efectivo sufrimiento de la pena tendría que producir en el sujeto un
escarmiento, también y por similares motivos el paso del tiempo produce un olvido o atenuación del sufrimiento, que deja sin
causa un agravamiento de su situación.
Finalmente el art. 52 establece que se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena,
para los casos de reincidencia múltiple, refiriéndose a la modalidad y cantidad de las condenas anteriores.

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La multirreincidencia: El Código Penal en los arts. 52 y 53 integran lo dispuesto sobre la reincidencia, para aquellos que, su
nueva caída en el delito, esté precedida por más de tres penas privativas de libertad de acuerdo a las condiciones fijadas.
En tales casos, la ley dispone que el juez aplicará una medida accesoria consistente en reclusión por tiempo indeterminado,
como un complemento circunstancial de la última condena, pero con la facultad de dejarla en suspenso por única vez.
El art. 52 establece que en la última condena se aplicará la accesoria, siempre y cuando mediaren cuatro penas, siendo
cualquiera de ella mayor de tres años (pueden ser todas); o cinco de hasta tres años, osea todas de tres años o menos.
Esta disposición, no excluye que se deba tener en cuenta lo reglado parlas arts. 50 y 51 ya estudiados, así como las limitaciones
de los arts. 7 y 8 CP. Estos dos últimos artículos benefician a los hombres débiles o enfermos y a los mayores de 60 años, que
mereciendo reclusión cumplirán la condena en prisión; mientras que los menores de edad y mujeres sufrirán sus condenas en
establecimientos especiales.
Cuando cualquiera de las penas anteriores, haya sido resultante de unificación de varias penas en la sentencia, a estos efectos
es una pena.
Los jueces están facultados excepcionalmente por única vez a no aplicar la medida. Por tratarse de una excepción a la regla del
art. 52, se deberá fundar expresamente dicha decisión en la forma prevista por el art. 26 C.P. Es decir que, en la última
sentencia condenatoria, el juzgador deberá hacer una referencia expresa, a los motivos por los cuales no impone la reclusión
accesoria de ley.
En tal caso la accesoria queda en suspenso, con lo cual el beneficio estará condicionado a que sobrevengan o no, circunstancias
que hagan mérito a su revocación.

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