Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
PROYECTO Y CONSTRUCCION
ÍNDICE
ÍNDICE........................................................................................................................................................................... 3
1. INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................................................... 5
3
Los contratos FIDIC
4
Contratos internacionales de proyecto y construcción
1. INTRODUCCIÓN
La Internacionalización de las empresas y las continuas inversiones en nuevos proyectos en
países emergentes, han hecho cada vez más normal el uso de contratos estándar
reconocidos internacionalmente, bien como documento final o como la base de la
negociación y la redacción del contrato definitivo.
Diversos inversores y países han aceptado el contrato FIDIC (en la versión adecuada) como su
modelo de contrato, o lo han usado para desarrollar su modelo de contrato estándar.
5
Los contratos FIDIC
2. LA INSTITUCIÓN FIDIC
La Federación Internacional de Ingenieros Consultores FIDIC (Federation Internationale
des Ingenieurs -Conseil) fue fundada en 1913 por la asociación de tres países europeos, en la
actualidad cuenta con asociaciones en 89 países.
Member Associations and Associate Members in bold and coloured dark blue on the map
Para ser plenamente eficaces, no sólo los Ingenieros deben mejorar constantemente sus
conocimientos y habilidades, sino también, la sociedad debe respetar su integridad, confiar en
su juicio y decisiones, y remunerarlos de manera justa.
Todas las asociaciones y miembros del FIDIC suscritos, aceptan esos principios
fundamentales en los que se basa el comportamiento de sus miembros, y de esa manera la
sociedad amplía la confianza en sus asesores.
6
Contratos internacionales de proyecto y construcción
Desde entonces, y sobre todo en los últimos años, FIDIC ha publicado nuevos contratos que
puedan cubrir la mayor cantidad de los diferentes tipos de contratos que se dan en el mercado.
En 1995 publica el Libro Naranja (Orange Book) dedicado a los contratos Llave en mano
Ingeniería, Compras y Construcción.
En 1999 FIDIC publica el libro Verde (Green Book), versión corta de un contrato tipo, y el
Libro de Plata (Silver Book), versión resumida de los contratos llaves en mano. Así
mismo, revisó los contratos iniciales adaptándolos a las realidades de contratación. Y,
basándose en encuestas a sus asociados, corrige los errores que podían tener las versiones
iniciales.
Motivado por las peticiones de los bancos y entidades encargadas de la ayuda al desarrollo, en
el año 2005 pública una versión corregida del libro rojo (Red Book - MDB Edition). Así
mismo, debido a la cantidad de contratos que se estaban dando en el mercado que incluían la
operación del proyecto dentro del alcance, contratos BOT (BuiltOperate and transfer),
publica el libro de Oro (Gold Book).
Hay otra serie de contratos FIDIC menos conocidos, como el modelo de contrato de servicios,
recogido en el libro blanco (White Book), o el Libro Turquesa (Turquoise Book) para el dragado
y rellenos, publicado en enero del 2006.
Actualmente, la serie de Contratos FIDIC cubre una amplia gama de proyectos y métodos de
contratación. De esta manera, es muy probable que cualquier tipo de proyecto que se vaya
a contratar, pueda ser cubierto por uno de los modelos FIDIC completamente o al menos,
pueda ser usado como modelo para desarrollar el contrato específico que cubra las
peculiaridades del cliente, o los condicionantes del contratista.
7
Los contratos FIDIC
El uso de estos contratos, como modelo para ajustarnos a nuestras necesidades, es muy
útil y puede suponer un ahorro económico y de tiempo importante. Además, este uso del
Contrato FIDIC como modelo, nos evita cometer errores o evita olvidar puntos
fundamentales que deben ser recogidos en los contratos para evitar problemas futuros, tanto
desde el lado cliente, como desde el lado contratista.
Como resumen podemos decir que, cuando el diseño del proyecto es responsabilidad
del cliente, el modelo adecuado es el libro Rojo, mientras que si son diseñadas por el
contratista, el libro más adecuado es el libro amarillo, independientemente que la obra sea
eminentemente civil o electromecánica. El libro de plata es específico para los proyectos
llaves en mano, y el libro de Oro para los contratos de construcción y operación. Esta
amplia gama de contratos FIDIC nos permite afirmar que, hoy en día, no hay un proyecto que
no pueda ser cubierto por uno de los modelos de contrato existentes.
Los contratos FIDIC son internacionalmente conocidos y cuando son usados como modelo
de contratos, es normal que las ofertas puedan estar más ajustadas y ser más económicas, ya
que el riesgo en estos contratos está dividido entre el cliente y el contratista de una
manera muy equilibrada.
En las nuevas versiones, FIDIC, ha hecho un esfuerzo para estandarizar las cláusulas lo
máximo posible y reducir el número de cláusulas. De esta manera hay una serie de cláusulas
comunes en los diferentes modelos de contratos. Esto facilita la comprensión y el uso de
los modelos.
Para ajustar las necesidades tanto del cliente como del contratista, y reflejar los acuerdos de la
negociación de un contrato, lo normal es desarrollar unas Condiciones Particulares que
recojan esos acuerdos. FIDIC también ha desarrollado una guía, que orienta cómo
desarrollar e incorporar esas Condiciones Particulares. En este caso hay que tener mucho
cuidado para no crear contradicciones entre el contrato FIDIC y las Condiciones Particulares.
8
Contratos internacionales de proyecto y construcción
4.1 Introducción
Libro Verde
Acuerdo.
Condiciones generales.
Reglas de adjudicación.
Notas de orientación.
9
Los contratos FIDIC
El libro verde es probable que sea el más adecuado para trabajos bastante simples, repetitivos
o de corta duración sin necesidad de subcontratos especiales.
Según las cláusulas habituales para este tipo de contrato, el contratista construye las obras
de acuerdo con el diseño proporcionado por el cliente. Sin embargo, también puede ser
adecuado para los contratos que incluyen algunos diseños por parte del contratista.
La intención es que, todos los documentos necesarios para ejecutar el contrato sean
incorporados en los apéndices del acuerdo. Los apéndices, por tanto, incluirán dichos
documentos tales como, la oferta del Contratista y la aceptación del Cliente, junto con
toda la correspondencia entre ambas partes.
Las condiciones generales estándar, pretenden ser aplicables a la mayoría de los proyectos,
aunque es posible que sea necesario introducir condiciones particulares. En este caso, es
necesario modificar el libro verde para así poder incorporar dichas circunstancias especiales
del proyecto.
Se incluyen unas notas (Notes for Guidance) que sirven de guía para la preparación de la
oferta, sin embargo, estas notas no forman parte del Contrato.
No existe ni está regulada la figura del Ingeniero contratada por el cliente. Hay
un representante contratado por el cliente que actúa en su nombre, y por el
interés del cliente sin ningún requerimiento de ser imparcial.
10
Contratos internacionales de proyecto y construcción
El representante del cliente deberá actuar de una manera honesta, sujeto a las
cláusulas del contrato y las leyes aplicables.
11
Los contratos FIDIC
5.1 Introducción
Libro rojo
Condiciones generales.
El libro rojo contiene las condiciones del contrato de obras de construcción en las que el
diseño es realizado por el Cliente. El actual libro rojo, tiene poco parecido con sus ediciones
anteriores. Las versiones anteriores del libro rojo fueron redactadas para su uso en proyectos
de ingeniería civil. La actual edición, elimina del título las palabras "ingeniería civil”, lo que
significa que es aplicable a cualquier contrato de construcción civil o industrial.
12
Contratos internacionales de proyecto y construcción
En consonancia con el resto de los modelos FIDIC, ahora el enfoque está más orientado al
tipo de contratación, que a la naturaleza de las obras. El libro rojo, por tanto, es aplicable a
las obras de construcción en donde el diseño es realizado por el cliente. El libro rojo está
pensado para proyectos donde el cliente realiza el diseño, pero además, también permite
que algunos elementos del proyecto sean diseñados por el contratista. No es adecuado
usar el libro rojo cuando la mayoría de las obras las tiene que diseñar el contratista, para este
tipo de proyectos sería más apropiado utilizar el libro amarillo, o libro de plata.
Como en las versiones anteriores del libro rojo, la administración del proyecto y la
supervisión de las obras se llevan a cabo por un Ingeniero contratado por el cliente. El
ingeniero es responsable, entre otras cosas, de emitir instrucciones, certificar los pagos,
y determinar la finalización.
Si la decisión del Ingeniero no es aceptada por alguna de las partes, el conflicto se remitirá a
una Junta de Arbitraje, Dispute Adjudication Board (DAB). La DAB estará formada por una
o tres personas designadas conjuntamente por ambas partes. Si aun así la decisión de la
DAB no es aceptada por ninguna de las partes, el paso final será la resolución a través de un
arbitraje internacional.
Las condiciones generales y las condiciones particulares, juntamente, integran las condiciones
del contrato. El libro rojo proporciona una guía de orientación para la preparación de las
condiciones particulares, en caso de que sea necesario modificar las condiciones generales.
La guía contiene también diversas formas de garantías, como Garantía de la empresa matriz,
Garantía del anticipo, y Garantía de retención (parent company guarantee, advance payment
bond and a retention guarantee), que pueden seleccionarse como aplicables al contrato a
través de las condiciones particulares.
13
Los contratos FIDIC
El DAB se debe nominar a los 28 días del inicio del contrato, y tiene poder para
resolver cualquier disputa o decisión del Ingeniero no aceptada por el
contratista.
14
Contratos internacionales de proyecto y construcción
Condiciones generales.
Como parte de los documentos de licitación estándar, los Bancos de Desarrollo Multilateral
(MDB) han exigido durante varios años que sus prestatarios o destinatarios, adopten las
condiciones del contrato FIDIC.
La edición de MDB FIDIC del libro rojo simplifica el uso del contrato FIDIC para los MDB,
sus prestatarios, y otros involucrados con las adquisiciones del proyecto, tales como ingenieros
consultores, contratistas y abogados.
15
Los contratos FIDIC
Todos los siguientes MDB han participado en la preparación de esta edición del libro rojo:
Se espera que todos los participantes en licitaciones financiadas por MDB adopten, en un
futuro, esta edición del documento FIDIC dentro de sus documentos estándar de licitación.
El uso de las condiciones establecidas en la edición MDB del libro rojo, debe reducir
significativamente el número de adiciones y modificaciones que deben incluirse en las
condiciones particulares.
Sin embargo, la mayoría de proyectos tendrán requisitos especiales que requieren algunos
cambios específicos. El modelo de contrato prevé la incorporación de unas condiciones
particulares, como es normal en otros contratos FIDIC.
Al igual que el libro rojo estándar, esta edición MDB incluye formatos y ejemplos para datos del
contrato, garantías y avales, y comité de disputas (Contract Data, Securities, Bonds,
Guarantees and Dispute Board agreements).
En la mayoría de los casos, las enmiendas que se han hecho para producir la edición de
MDB son las derivadas de las exigencias de los MDB.
16
Contratos internacionales de proyecto y construcción
Libro amarillo
Planta y diseño-construcción.
Condiciones generales.
7.1 Introducción
17
Los contratos FIDIC
La Administración del proyecto y supervisión de las obras se lleva a cabo por una
Dirección de Obra que trabaja para el cliente. Esta Dirección de Obra es responsable, entre
otras cosas, de emitir instrucciones, certificar los pagos y determinar la finalización. El precio
del contrato es una partida alzada, aunque se producen pagos a cuenta de acuerdo al
progreso del proyecto, y siempre de acuerdo con el programa del contrato.
En caso de que surja una disputa, haya una contradicción o exista una reclamación, la
Dirección de Obra está obligada a consultar con cada una de las partes para intentar
llegar a un acuerdo. Si no pudiera llegarse a un acuerdo entre las partes, la Dirección de Obra
debe tomar una decisión razonable teniendo en cuenta todas las circunstancias existentes. Si
una de estas decisiones no es aceptada por cualquiera de las partes en conflicto, se remitirá al
Dispute Adjudication Board (DBA) para que decida sobre la disputa. El DAB estará formado
por una o tres personas designadas conjuntamente por ambas partes, Cliente y Contratista. Si
aun así la decisión del DAB no es aceptada por ninguna de las partes, el paso final será la
resolución a través de un arbitraje internacional.
El Contrato queda formado por las Condiciones Generales y las Particulares. Las Condiciones
Generales, tal como están redactadas, normalmente no satisfacen las necesidades del
Cliente ni los condicionantes del Contratista, por lo que es necesaria la redacción de
unas Condiciones Particulares. Debe tenerse cuidado en la preparación de estas
Condiciones Particulares y realización del apéndice, para evitar ambigüedades en torno a tales
condiciones.
En el Silver Book existe una Guía de cómo preparar las Condiciones Particulares en aquellos
puntos que sean necesarios modificar las Condiciones Generales. En esta guía, se incluyen
también diversas formas de seguridad o garantías para el cliente, tales como Garantía de la
Empresa matriz (Parent Company Guarantee), Garantía de anticipos (advance payment bond),
y una forma de retención. Estos modelos pueden ser usados en cada caso que interese.
18
Contratos internacionales de proyecto y construcción
Las ER son la base para que el contratista diseñe y construya el proyecto. Los
errores en las ER son responsabilidad del Cliente, así como sus
consecuencias.
19
Los contratos FIDIC
Orange Book
Condiciones generales.
8.1 Introducción
El Libro naranja (Orange Book) fue publicado en 1995 para ofrecer una opción de Diseño y
Construcción al conjunto de Contratos existentes de FIDIC. El Orange Book fue el primer
modelo de Contrato FIDIC en adoptar el actual estilo de redacción y se usó como una plantilla,
o guía, por los equipos de redacción de FIDIC, para actualizar los contratos FIDIC en la serie
de contratos que se publicaron en 1999.
20
Contratos internacionales de proyecto y construcción
Cuando se publicó el Libro naranja, el Libro Rojo (Red Book), y el Libro Amarillo (Yellow Book)
eran todavía usados para los trabajos mecánicos y eléctricos diseñados por el contratista, y
trabajos de ingeniería y construcción diseñados por el cliente, respectivamente. Era el
momento de añadir, la opción de Diseño y Construcción llave en mano a la colección de
contratos FIDIC, debido a la demanda del mercado.
Desde la publicación en 1999 de las últimas versiones del Red Book y el Yellow Book, hay
ahora menos atención en el tipo de proyect,o y las versiones están más focalizadas a la
estrategia de las diferentes formas de contratar.
Actualmente el libro naranja es menos usado, y ahora es probable que, un cliente que
requiera un proyecto de diseño y construcción, o un proyecto llave en mano bajo un
contrato FIDIC, utilice la edición de 1999 del Yellow Book para el diseño y construcción y
el Silver Book para llave en mano.
El Orange Book está redactado para ser usado cuando el contratista tiene la
responsabilidad total en el diseño. Para el cliente, ese punto único de responsabilidad
puntual puede ser ventajoso, pero los beneficios pueden compensarse por tener menos
control sobre el proceso de diseño y más dificultades para imponer variaciones a los
requerimientos.
El Orange Book está destinado para contratos llave en mano en virtud del cual, los requisitos
del cliente normalmente incluyen la entrega de una instalación totalmente equipada, y lista para
su funcionamiento al “girar la llave” (Turn of a Key).
Los requerimientos exactos del cliente tienen que ser totalmente detallados, y deben
describir el diseño, la construcción, los accesorios, y los equipos necesarios que deben
ser proporcionados por el Contratista responsable del diseño.
Cuando se utiliza este tipo de contratos para proyectos llave en mano, puede ser necesario
imponer unos requisitos al contratista para poder operar en las obras, bien durante el período
21
Los contratos FIDIC
Hay muchas sub-cláusulas dentro del Libro Naranja que FIDIC decidió que eran generalmente
aplicables y éstas son incluidas en la Parte I - Condiciones Generales. El Libro naranja está
organizado para dar la posibilidad de hacer modificaciones y complementar las condiciones
generales mediante la inclusión de Condiciones Particulares Parte II. El Libro naranja contiene
una sección de orientación sobre cómo preparar las Condiciones Particulares de la Parte II. La
Condiciones de la Parte I y Parte II juntas regulan los derechos y obligaciones de las partes.
Desde la publicación de la primera edición del Orange Book en diciembre de 1994, los
contratistas han argumentado que la condición de “Adecuado al Propósito” (Fitness for
purpose) impuesta para los trabajos de Diseño y Construcción, no debe ser aplicable.
Sus principales argumentos en contra de una cláusula de “adecuación al propósito” son:
El argumento de FIDIC es que, como la ley en muchas jurisdicciones obliga a que el proyecto
se ejecute “Adecuado al Propósito”, entonces, esta cláusula, no añade nada nuevo ya que el
contratista de cualquier manera, de acuerdo con la ley, tendría este riesgo.
Sin embargo, los tribunales sólo aplicarían esta ley de “Adecuado al Propósito”, si no hubiera
en el contrato una cláusula que limitara las responsabilidades del contratista en el diseño a la
aplicación de las buenas prácticas profesionales y empresariales.
22
Contratos internacionales de proyecto y construcción
“Adecuado al Propósito”, y hará que ésta no pueda ser usada por el cliente en caso de
disputa.
Los documentos que forman el Contrato son prioritarios frente a los requisitos del
cliente, siendo este último documento el más importante después del Contrato firmado
con el cliente. Los requisitos del propósito del cliente por lo tanto, será la principal
fuente para la definición de propósito.
A menos que haya definición del propósito, el contratista tiene que inferir el propósito de la
totalidad de los documentos. Muy a menudo esto no es un problema – una planta de
electricidad de 20 MW es una Planta de 20 MW –, pero el propósito del cliente puede cubrir
muchos otros criterios más difíciles de definir.
De acuerdo con la cláusula 5.1 del Orange Book, el Contratista se reconoce a sí mismo y a su
equipo de diseño de tener la capacidad y experiencia, necesaria y suficiente, para completar el
diseño. Esto compromete al contratista para que el nivel que se espera del equipo de diseño
sea muy alto. El Contratista debería informar al cliente de los Errores en sus requisiciones y
especificaciones que, razonablemente, un arquitecto o ingeniero competente podría descubrir.
El límite entre la responsabilidad del cliente de pagar por los errores en sus
requerimientos y especificaciones, y la obligación del contratista para producir un
diseño adecuado a su propósito, requiere de una cuidadosa interpretación. Sin duda, la
intención es que, el contratista compruebe las especificaciones y requerimientos del
cliente y si no encuentra ningún error en ese momento la responsabilidad pase al
Contratista. Es muy importante que el tiempo que tengamos para revisar la información
del cliente sea suficiente para poder chequearla.
23
Los contratos FIDIC
Silver Book
EPC/Turnkey Projects
Condiciones generales.
9.1 Introducción
Cada vez es más normal el uso de los contratos tipos BOT (Built, Operate and transfer)
en la mayoría de los países. Seguramente, la razón más importante para el crecimiento de las
iniciativas de financiación privada sea, la consecuente reducción del gasto de los Gobiernos en
infraestructuras.
24
Contratos internacionales de proyecto y construcción
En estos casos, los inversores privados toman la mayor parte del riesgo comercial, buscan las
fuentes de financiación que permitan ejecutar el proyecto, y además, normalmente, la calidad
del proyecto suele ser más alta, ya que el mismo inversor suele estar implicado un largo tiempo
en el uso y explotación del proyecto tras su finalización.
FIDIC ha establecido una nota introductoria en el Libro Plata, en la que se explican las
circunstancias en las que debe utilizarse el contrato, y la filosofía que inspira el equilibrio de
riesgos entre cliente y contratista.
En los últimos años, gran parte del mercado de la construcción ha necesitado una forma
de contrato donde se pone especial énfasis en la garantía, en el cumplimiento del precio
final, y la fecha de finalización.
“Among such projects can be found many projects financed by private funds, where the
lenders require greater certainty about a project’s costs to the Employer than is allowed
for under the allocation of risks provided for by FIDIC’s traditional forms of contracts.
Often the construction project is only one part of a complicated commercial venture, and
financial or other failure of this construction project will jeopardize the whole venture.”
Este cambio de riesgo en los contratos hacia el contratista, se ha producido por la presión de
los prestamistas (bancos), que tienen la necesidad de garantizar la devolución del préstamo
realizado para la ejecución del proyecto, por lo que el cumplimiento del plazo y del presupuesto
es fundamental para garantizar la rentabilidad de la Inversión. El Silver Book es un modelo
de contrato normalmente no aceptado, tal como está, por la mayoría de los contratistas
internacionales involucrados en los proyectos EPC.
25
Los contratos FIDIC
Como conclusión, el Silver Book es de muy difícil aplicación, ya que si bien es muy aceptado
por los clientes y bancos, suele ser muy comentado o rechazado por los contratistas
experimentados en contratos EPC Internacionales.
Al tener que asumir el contratista una gama de riesgo más amplia, es probable que el precio
suba sustancialmente y al final, haga que el proyecto sea inviable.
Este aumento del riesgo, la mayoría de las veces, se produce por exigencias del los bancos
que exigen garantías del plazo y precio de manera que aseguren la rentabilidad del proyecto y
por lo tanto, la recuperación de su inversión o préstamo.
En resumen, los prestamistas (bancos) buscarán un contrato a precio fijo y con garantías
en la fecha de terminación con un punto único de responsabilidad centrado en el
contratista, y con tanto riesgo en el lado del contratista, como pueda ser soportado por
él.
A continuación se tratarán aquellos puntos, recogidos en el Silver Book, que los contratistas no
pueden aceptar
El primer punto para comenzar el análisis de asignación de riesgo en el Silver Book es, quizás,
la información detallada sobre la naturaleza del terreno donde se encuentra el
emplazamiento.
Este es un punto muy importante ya que, de acuerdo con la cláusula 4.12, se considera que
el contratista ha previsto todas las dificultades y costos necesarios para completar con
éxito las obras, y el contrato no puede ser ajustado en coste o plazo para acometer
26
Contratos internacionales de proyecto y construcción
Las reclamaciones por condiciones imprevistas del terreno son muy normales en las
disputas con importantes importes económicos envueltos.
Si el contratista tiene que correr el riesgo de asumir las condiciones imprevisibles del
suelo, el tiempo necesario para preparar la oferta suele ser grande, ya que es necesario
tiempo para poder llevar a cabo el análisis del terreno que permita fijar su precio. La calidad de
las condiciones del emplazamiento y la responsabilidad que conlleva un cambio de las mismas,
se convierten en datos de crucial importancia en los que basar la oferta.
En el Silver Book, la cláusula 4.10, obliga al cliente a poner a disposición del contratista
todos los datos del emplazamiento que posea, condiciones del terreno y del subsuelo.
Sin embargo, es obligación del contratista, el comprobar e interpretar todos esos datos.
Según la cláusula 5.1 (d), el cliente no tiene ninguna responsabilidad en la exactitud,
suficiencia o integridad de tales datos, excepto en aquellos que no pueden ser
comprobados.
27
Los contratos FIDIC
También hay veces que el cliente adjudica la obra a un contratista en la base del estudio inicial,
siendo el contratista el que realiza la investigación del terreno y confirma los datos iniciales del
mismo; en caso de ser diferentes, se negociará el impacto en el precio del llave en mano.
En la nota introductoria del Silver Book, se indica que este modelo de contrato no es válido
cuando no hay tiempo suficiente para la preparación de la oferta y la evaluación del
riesgo de la misma.
En caso de que se pueda demostrar que no fue posible verificar las condiciones del
terreno, las consecuencias de los imprevistos en el terreno, en cuanto a coste y plazo,
deben ser soportadas por el cliente.
De acuerdo con el artículo 4.24, las consecuencias de costes y plazo también deben ser
soportadas por el cliente, en el caso de encontrarse restos arqueológicos.
No obstante, siempre que no se puedan verificar las condiciones del terreno, conviene acordar
este punto antes de la firma del contrato, e indicar en el mismo, que no ha sido posible realizar
dicha verificación.
No sorprende en absoluto que una de las imposiciones del Silver Book sea la obligación de que
el proyecto quede “Adecuado al Propósito” (“Fitness for purpose”). Esta es una de las formas
más obvias de transferir el riesgo del cliente al contratista, evitando al terminar el proyecto las
excusas del contratista, si el proyecto no logra su propósito.
28
Contratos internacionales de proyecto y construcción
Hacer al contratista responsable de los propios errores del cliente, establece claramente
que lo que se compra pueda servir, y de alguna manera la condición de “Adecuado al
propósito” hace el proyecto más caro.
“…the Contractor should be given freedom to carry out the work in his chosen manner,
provided the end result meets the performance criteria specified by the Employer.
Consequently, the Employer should only exercise limited control over and should in
general not interfere with the Contractor’s work”.
“El contratista debe tener libertad de ejecutar el trabajo en su forma elegida, siempre que
el resultado final cumpla con los criterios de adecuado al propósito por el cliente. En
consecuencia, el cliente sólo debe ejercer un control limitado sobre el proyecto y en
general no debería interferir con el trabajo del contratista".
Sin embargo, hay una gran cantidad de cláusulas que permiten al cliente ejercer cierto
grado de control sobre el contratista. Por ejemplo, la Cláusula 3.4 dispone lo siguiente:
“The Employer may issue to the Contractor instructions which may be necessary for the
Contractor to perform his obligations under the Contract. Each instruction shall be given
in writing and shall state the obligations to which it relates and the Sub-Clause (or other
term of the Contract) in which the obligations are specified. If any such instruction
constitutes a Variation, Clause 13 shall apply.
“El cliente puede dar las instrucciones al contratista que sean necesarias para que el
contratista cumpla con sus obligaciones derivadas del contrato. Cada instrucción se
dará por escrito y precisará la obligación a la que se refiere y la cláusula (u otro término
29
Los contratos FIDIC
del contrato) en las que se especifican las obligaciones. Si tales instrucciones suponen
una Variación se aplicará la cláusula 13.”
Esta cláusula da un poder muy amplio al cliente, sobre todo al introducir las palabras
“que puedan ser necesarias”. Con esta expresión se abre la polémica de que puede o no
puede ser necesario. Este poder esta desequilibrado, teniendo en cuenta que toda la
responsabilidad y los riesgos están del lado del contratista.
Existen otras cláusulas que permiten al cliente influir en la manera de ejecución del
contrato. Estas cláusulas son:
La Cláusula 7.3, impone al contratista la obligación de informar al cliente para que pueda
inspeccionar la obra que vaya a quedar oculta. Esta misma cláusula dice que el cliente puede,
posteriormente, examinar, medir, o probar el trabajo "sin demora excesiva", o dar aviso con
prontitud al contratista que no necesita hacerlo.
No da ninguna definición de que significa “sin demora” o “Con prontitud”, por lo que puede ser
fuente de retrasos para el contratista y por lo tanto de disputas. Esos términos se refieren a
horas, días, semanas etc.
La cláusula 8.6, da derecho al cliente a pedir al contratista que tome medidas de aceleración en
caso que el proyecto vaya por detrás del progreso planeado. Esta cláusula, es muy perjudicial
para el contratista, ya que nadie está más interesado que él, en recuperar el plazo y evitar los
riesgos de penalidades en caso de incumplir. No debe ser un derecho del cliente el pedir
aceleración en caso del retraso.
30
Contratos internacionales de proyecto y construcción
La mayoría de las veces, el programa contractual se puede reajustar sin necesidad de tener
que acelerar y que haya riesgos de incumplir el plazo de entrega.
El progreso de un programa puede estar retrasado debido a actividades que no estén en la ruta
crítica y que tengan holgura, por lo que darle el derecho al cliente de pedir acelerar el programa
a costa del contratista, cuando puede no ser necesario, no es razonable.
Como se puede ver en estas cláusulas, la mayoría de las veces van en contra de la
introducción del contrato en la que se dice que, “el cliente sólo debe ejercer un control
limitado sobre el proyecto y en general no debería interferir con el trabajo del
contratista".
9.3.5. Reclamaciones
Uno de los aspectos más importantes del Silver Book, es la ausencia de un Técnico en el que
recaiga la responsabilidad de dar la primera interpretación al contrato, en caso de
discrepancias. Es el propio cliente el que asume este papel, bien directamente, o bien
nombrando y contratando un técnico que asuma esta función. Es evidente, que este técnico no
actuará de manera imparcial al estar contratado por el cliente.
Normalmente hay cierto nivel de abuso en cómo las reclamaciones del contratista son
manejadas por los técnicos contratados por el cliente, que casi siempre fuerzan al
contratista a llevar el caso a arbitraje o los tribunales.
El modelo de Contrato Silver Book define que, si el contratista piensa que de acuerdo
con una cláusula del mismo, tiene derecho a una ampliación de plazo, o a un dinero
adicional, debe notificarlo al cliente en un plazo no superior a 28 días desde que el
contratista fue consciente de esa situación, o debería haber sido consciente del hecho o
suceso que le daba ese derecho. Dentro de los 42 días siguientes, que el contratista
tuviera conocimiento de la circunstancia que le da derecho a reclamación, el contratista la
enviará totalmente detallada incluyendo toda la documentación o justificación en la que
soporta su reclamación. El cliente analizará la reclamación, y en caso de que no haya
acuerdo con el contratista, según la cláusula 3.5, el cliente tomará una decisión justa y
equilibrada.
La determinación del cliente es vinculante, a no ser que el contratista envíe una nota de
disconformidad dentro de los 14 días de recibir la resolución del cliente. Por otro lado, la
31
Los contratos FIDIC
cláusula 2.5 recoge que el cliente determinará su propia reclamación, si la hubiera. No hay
definido ningún tipo de plazo ni obligación para presentar esta reclamación, sólo recoge “Tan
pronto como sea posible” – “as soon as practicable”–. El cliente está en su derecho de
descontar este dinero al contratista de sus facturas.
Este modelo de contrato suele traer consigo, inevitablemente, conflictos de larga duración.
El Foro por excelencia para la solución de controversias en todos los contratos FIDIC es
el arbitraje. Sin embargo, en el Silver Book el Arbitraje es complementado y precedido
por La Junta de solución de controversias (Dispute Adjudication Board-DAB), que
remplaza el papel del técnico competente en la resolución de disputas.
Este órgano es similar al Comité de resolución de disputas (Dispute Resolution Board (DRB)
creado en los EE.UU. hace más de 20 años. Este comité, a menudo, está formado por tres
personas muy cualificadas, que se reúnen regularmente en el emplazamiento durante la
ejecución del proyecto, y hacen recomendaciones sobre los temas en disputas.
Últimamente en todos los contratos se está usando cada vez más esta figura, tanto en
los contratos nacionales, como los internacionales.
No hay dudas de que este sistema ha resuelto muchas disputas sin tener que recurrir al
arbitraje, o litigio legal, con el consiguiente ahorro de costes y tiempo en la solución.
El contrato FIDIC Libro Rojo (“Red Book”) contempla un Comité permanente establecido
al principio del contrato, y que se mantiene hasta el final del proyecto, con la sugerencia
de que se reúna periódicamente, y en la obra, cuando ésta comience. La composición del DAB
es crucial para el éxito del procedimiento, que depende de la confianza de las partes en las
personas que componen el DAB.
32
Contratos internacionales de proyecto y construcción
Sin embargo, el Libro de Plata “Silver Book” prevé que el DAB sólo se nombre después
de que el contratista haya comunicado al cliente que no está de acuerdo con su postura.
El DAB desaparecerá después de dar su decisión sobre la disputa.
Cuando se esté negociando con el Libro Plata como base, conviene que el DAB siga lo
establecido en el Libro Rojo.
La decisión del DAB será final y vinculante siempre que no se produzca, por ninguna de
las partes, ningún aviso de insatisfacción dentro de los 28 días de la decisión del DAB.
El DAB tiene 84 días para tomar su decisión después de que se haya enviado la
controversia. Este plazo parece muy elevado ya que el DAB recibe el análisis detallado
realizado por el cliente. Conviene negociar este plazo en su momento, más reducido, y
ampliarlo a petición del DAB, siempre que ambas partes estén de acuerdo.
En el Silver Book se contempla que, si una parte no cumple la decisión del DAB, que es
vinculante, la otra parte puede referirse a Arbitraje. Normalmente si no se ha producido un error
flagrante del DAB, los árbitros apoyaran la decisión del DAB.
Sabiendo que los contratos FIDIC se utilizan en muchos proyectos internacionales, hay que
tener en cuenta una cuestión muy importante que es la legislación aplicable. La cláusula 1.4
del contrato FIDIC, establece que este se rija por la legislación del país donde se ejecuta
la obra, o la jurisdicción que se defina en las condiciones particulares.
En la mayoría de los contratos internacionales la ley aplicable suele ser la Ley Inglesa,
por lo que es importante saber cómo trata dicha ley algunos de los puntos del Silver
Book.
Aunque el Silver Book prevé expresamente que “el contratista proporcionará un diseño
que es adecuado para el propósito”, debemos tener en cuenta que, en virtud de la ley
inglesa, cuando el contrato es de diseño y construcción, existe una garantía implícita de
33
Los contratos FIDIC
Hay que tener mucho cuidado con la cláusula 17.6 del Silver Book sobre la limitación de
responsabilidades, ya que la Corte Inglesa ha cuestionado cláusulas similares. La cláusula
establece que:
"Ninguna de las partes será responsable ante la otra parte por pérdida de uso de
cualquier proyecto, obra, pérdida de beneficios, pérdida de cualquier contrato o por
cualquier pérdida indirecta o daños consecuenciales que pueden sufrir la otra parte en
relación con el contrato."
“Neither party shall be liable to the other Party for loss of use of any Works, loss of
profit, loss of any contract or for any indirect or consequential loss or damage which
may be suffered by the other Party in connection with the contract.”
La cláusula establece que ninguna de las partes será responsable ante la otra por
pérdida de beneficios. Es importante reconocer que esto incluirá la pérdida directa de
beneficios, entre ellos, presumiblemente, pérdida de beneficios en el contrato que se
trate, sin perjuicio de que la cláusula está principalmente destinada a excluir pérdida
indirecta y consecuencial.
En caso de que el cliente omita, por cualquier razón, una parte del contrato sin el
consentimiento del contratista, y se lo adjudique a otro contratista, no podrá reclamar ninguna
34
Contratos internacionales de proyecto y construcción
En el Silver Book se prohíbe explícitamente que haya una variación con reducción de parte del
trabajo para adjudicárselo a otro. En este caso, el contratista tiene derecho a reclamar pérdida
de beneficio de la parte omitida. Esto que es admitido por la ley lo impide la cláusula 17.6 del
contrato.
Las partes deben ser conscientes que, de acuerdo con la Ley Inglesa, hay muchos tipos de
pérdidas en algunos casos son excluidas como los costes indirectos o las pérdidas de
beneficio.
Otro error de redacción se produce cuando las partes no están familiarizadas con la ley, y se
comete a menudo en contratos de diseño y construcción en relación a los daños de la demora.
La Cláusula 8.7 define las penalidades por retraso por cada día que transcurre entre el
momento establecido para la terminación, y la fecha especificada en el certificado de
recepción.
Sin embargo, en la Ley Inglesa, aunque los daños liquidados son aceptados en el contrato,
deben representar el nivel de dichos daños y perjuicios, en el momento de entrar las
partes en el contrato, que el cliente va a sufrir debido a un retraso en la finalización del
proyecto.
En este tipo de contrato (Silver Book) FIDIC han logrado claramente su intención de
colocar más riesgo en el lado del contratista de lo tradicional. Sin embargo, es
35
Los contratos FIDIC
Actualmente, clientes y contratistas, tratan de evitar el uso del Silver Book tal como está
redactado.
Disputas y controversias tienen más probabilidades de ocurrir con este tipo de contratos
en un momento en donde la industria trata de "evitar la confrontación" como un objetivo
prioritario.
En un mundo donde los contratistas se están volviendo cada vez más familiarizados con
conceptos tales como, Asociación (Partnering), Gestión de la cadena de suministro (Suply
Chain Management), reparto de riesgos (Sharing Risk), estimaciones de libros abiertos (Open
Book Estimation), que reflejan la voluntad de la industria de evitar conflictos y fomentar
relaciones de largo plazo, con el objetivo final de acabar por completo con formas de contrato
escrita que conducen a disputas. En este caso, el Silver Book, se está viendo, sin duda, con
preocupación.
36
Contratos internacionales de proyecto y construcción
Al final de esa etapa, se produjo la edición de contratos de 1999 en el que, para todos los
modelos, se habían generado unas Condiciones generales y una guía para el desarrollo
y preparación de las condiciones particulares.
37
Los contratos FIDIC
“reasonable evidence that financial arrangements have been made and are
being maintained which will enable the Employer to pay the contract price
punctually”; and “Before the Employer makes any material change to his
financial arrangements, the Employer shall give notice to the Contractor with
detailed particulars.”
“If the Employer considers himself to be entitled to any payment under any
clause of these conditions or otherwise in connection with the Contract.”
38
Contratos internacionales de proyecto y construcción
“To the extent to which the Employer was not entitled to make the claim”.
39
Los contratos FIDIC
Parece obvio que el informe de progreso debe ser ajustado a la realidad del proyecto
en cada momento.
Sólo con el conocimiento de la situación exacta del proyecto, de una manera regular
y reflejada en el informe de progreso, permite al director del proyecto del contratista,
gestionar los imprevistos que van a surgir a lo largo del desarrollo del mismo, y
anticiparse a los problemas potenciales que puedan aparecer.
Las cláusulas 6 y 7 tratan sobre el personal, los equipos, los materiales y la mano de
obra. La Cláusula 6 tiene particular importancia en relación con el personal, ya que el
contratista no sólo debe movilizar al personal de mano de obra y de Staff, sino que
también debe facilitar las adecuadas medidas de bienestar y seguridad para ellos.
40
Contratos internacionales de proyecto y construcción
“the Contractor shall be entitled ... to an extension of the Time for Completion if
and to the extent that completion ... is or will be delayed by any of the following
causes”.
“for loss of use of any works, loss of profit, loss of any contract or for any
indirect or consequential loss or damage which may be suffered by the other
party in connection with the contract”.
41
Los contratos FIDIC
La cláusula 2 define las obligaciones del cliente. En esta cláusula podemos destacar:
42
Contratos internacionales de proyecto y construcción
Reclamaciones del cliente: hay que tener cuidado con el plazo para que pueda
presentar una reclamación ya que, en este caso, define “as soon as practicable” lo cual
significa que no hay ningún plazo concreto definido.
Instrucciones: el representante del cliente debe dar las instrucciones por escrito y
haciendo referencia a la cláusula en la que se basa su instrucción. En caso que la
instrucción sea una Variación aplicaremos la cláusula 13.
La cláusula 4 define las obligaciones generales del Contratista. Dentro de este punto debemos
resaltar:
Generales: en caso que el cliente lo pida hay que entregar los métodos de
construcción, que no se pueden cambian salvo aprobación del cliente. Esto es muy
peligroso ya que si vemos algún sistema mejor de ejecución que beneficia al contratista
y puede perjudicar al cliente, puede negarnos la aprobación.
43
Los contratos FIDIC
Garantía de ejecución: normalmente esta garantía suele ser a “Primera Demanda “ por
lo que esta cláusula tiene de bueno que limita y define las condiciones bajo las cuales
puede ejecutar la garantía a primera demanda.
Cooperación: el contrato nos obliga a cooperar con el cliente en caso que haya otros
contratistas suyos en el emplazamiento. Este punto es peligroso ya que puede
entorpecer nuestro proyecto que es un llave en mano en el que todos los riesgos están
del lado del contratista.
Datos del emplazamiento: es importante la obligación del cliente de entregar los datos
que tenga del emplazamiento, aunque no se haga responsable de que sean fiables,
suficientes y completos.
Dificultades imprevistas: en este punto reconocemos que hemos previsto todas las
dificultades e imprevistos que salgan, sean o no razonables. En este punto hay que
añadir que sean razonables o ningún contratista experimentado podría haber
descubierto nunca.
44
Contratos internacionales de proyecto y construcción
La cláusula 5 es una de las más importantes en este tipo de contratos ya que, estrechamente
ligada a ella, están las garantías de funcionamiento. Entre otros debemos tener en cuenta:
Diseño del cliente: los datos del cliente la mayoría de las veces no son contractuales, y
si hay errores al final es responsabilidad del contratista, es decir, hay que aceptar y
validar el diseño del cliente.
Cambios en leyes o normas: los cambios en leyes o normas dan derecho al contratista
a someter una Variación.
Formación a los operadores del cliente: es una obligación del contratista, y puede ser
un coste importante en el proyecto si no se tiene en cuenta en la oferta.
Turnos de trabajo: no permite trabajar fuera de los turnos normales sin su aprobación o
sin reflejarlo en el contrato.
Oficinas del cliente: el cliente suele pedir que le facilitemos oficinas y sus
requerimientos suelen ser mayores que el estándar que usamos para nuestra gente, lo
que crea diferencias entre los equipos de trabajo.
Inspecciones del cliente: en caso de aviso para que el cliente haga una inspección, el
contrato no define plazo de respuesta, sino sólo usa la palabra “en un tiempo razonable”
45
Los contratos FIDIC
lo cual deja mucha libertad al cliente y puede retrasarnos los trabajos, o hacer que
tengamos improductividades.
Propiedad de las instalaciones: hay que dejar claro que por el hecho de llegar un
equipo al emplazamiento no es propiedad del cliente, a no ser que lo haya pagado
dentro de los mecanismos de pagos establecidos.
Comienzo de los trabajos: conviene dejar claro que para que empiece el plazo, deben
haber pagado el anticipo.
Ampliación de plazo – EOT: define los motivos para solicitar una ampliación de plazo
incluyendo los retrasos, injustificados o no, esperables de las autoridades.
46
Contratos internacionales de proyecto y construcción
Retrasos en pruebas: reconoce que si el retraso es por culpa del cliente, hay derecho
a plazo y costes para el contratista.
La cláusula 9 se refiere a la aceptación del proyecto, siendo importante que pueden existir
recepciones parciales. El cliente tiene un plazo después de las pruebas, para aceptar la obra y
que si no se pueden hacer las pruebas por culpa del cliente, tendremos derecho a coste y
plazo.
Las cláusulas 10 a 12 son las normales en todo tipo de trabajo e intentaremos analizarlas en
otros temas de este curso.
Derecho a variaciones del cliente hasta la recepción de la obra, siempre que sean
cosas de nuestro alcance y no del alcance de otros.
Value Engineering que de lugar a ventajas para el proyecto, pueden ser propuestas al
cliente en forma de variaciones.
Partidas alzadas, suele ser muy limitado su uso, salvo que el cliente lo apruebe, por lo
que las Variaciones hay que valorarlas muy detalladamente.
47
Los contratos FIDIC
Variaciones por administración sólo son válidas si en el contrato hay precios para los
trabajos por administración.
La Cláusula 14 cubre el precio y los pagos resaltando las condiciones para pagar el anticipo y
los pagos periódicos, que pueden ser mensuales o por hitos. Es importante tener en cuenta
que, muchas veces los pagos de los hitos pueden ser reducidos o ajustados si el progreso a la
fecha de ese pago no es el planeado. Establece el mecanismo para retener las cantidades en
desacuerdo o no aceptadas. Los pagos periódicos se realizan en este contrato a 56 días de su
presentación, conviene reducir este periodo.
La cláusula 17 cubre los riesgos y responsabilidades de las partes, limitando mucho los
riesgos (17.3) bajo los que el cliente debe ser responsable del coste y el plazo. Limita para
ambas partes las pérdidas de beneficio o los daños consecuenciales por cualquier cosa que
suceda en el contrato.
La cláusula 18 cubre el tema de seguros que, en estos contratos, deben ser analizados por
expertos ya que el cliente suele tener una póliza de seguro muy amplia y nuestra obligaciones
son cubrir las franquicias (muy altas normalmente) y lo que no cubra la póliza del cliente.
La cláusula 20 cubre las reclamaciones de ambas partes, las disputas y las reglas del
arbitraje. Este punto será tratado en un tema posterior del curso.
48
Contratos internacionales de proyecto y construcción
Uno de los objetivos del Contrato FIDIC Silver ha sido el de desarrollar un contrato bastante
equilibrado entre las partes. Esto no ha sido conseguido totalmente ya que en algunos puntos
está más del lado del cliente.
49
Los contratos FIDIC
Nota: El texto está referido tomando como base la lectura del Silver Book y haciendo la
comparación con el Yellow Book. Cuando decimos “Contrato” nos referimos al Silver Book:
Cláusula 1.1 “Definiciones” incluye cambios para reflejar los nuevos requerimientos.
Las cláusulas 4.7 “Setting Out”, 4.10 “Site Data”, 4.11 Sufficiency of theContract
Price”, 4.12 “Unforeseeable Difficulties”, 7.2 “Samples”, 7.3 “Inspection” y 8.1
“Commencement of Works” son simplificadas o modificadas para reflejar la diferente
ubicación del riesgo, a menudo eliminando los derechos de reclamación del
Contratista.
Cláusula 8.4 “Extensión of Time for Completion” se modifica para eliminar el derecho
a una ampliación de plazo ante sucesos extraordinarios, situaciones climáticas
adversas o faltas (shortages) imprevisibles. Las otras situaciones permanecen, lo que
implica que es necesario también, en este tipo de contratos, permitir situaciones en
las que el Contratista no termina el trabajo en plazo pero no es responsable del
retraso.
50
Contratos internacionales de proyecto y construcción
La disposición de la Cláusula 10.2 “Taking Over of parts of the Works” son reducidas
y sólo se permiten mediante acuerdo previo.
Cláusula 14 “Contract Price and Payment” tiene importantes cambios para reflejar el
aumento en el riesgo que tiene que asumir, y las garantías adicionales que tiene que
suministrar el Contratista.
Recomendado para obras Recomendado para obras Recomendado para una planta
de Ingeniería y de Ingeniería y Construcción de proceso o una infraestructura
construcción si la mayoría o de proyectos si:
la totalidad de las obras electromecánicos si la
Se necesita garantizar el
son diseñadas por el mayoría (o toda) la obra es
Uso precio final y el plazo.
Cliente. diseñada por el contratista.
El contratista asume la
responsabilidad total del
diseño y ejecución del
proyecto (incluida las partes
diseñadas por el cliente )
51
Los contratos FIDIC
El contrato asigna los riesgos entre las partes sobre La mayoría de los riesgos son
una base justa y equitativa teniendo en cuenta la asignados en el contrato al
posibilidad de contratar los seguros, aplicar los contratista.
principios de gestión de proyectos y la capacidad de
cada parte para prever y mitigar las circunstancias
relativas al riesgo.
52
Contratos internacionales de proyecto y construcción
Diseño
Asuntos Claves
53
Los contratos FIDIC
Asuntos Claves
54
Contratos internacionales de proyecto y construcción
55
Los contratos FIDIC
Programa
Hay derecho a una ampliación de plazo Los derechos a
Retrasos
(extensión of time-EOT) en caso de variaciones, una ampliación
retrasos o impedimentos del cliente, de plazos
excepcionales condiciones climatológicas están muy
adversas o faltas de materiales equipos y limitados
personal (Cláusulas 8.4 y 8.5). (cláusulas 8.4 y
En caso de proyectos financiados el cliente y las 8.5).
instituciones financieras requieren eliminar estos
derechos a ampliación de plazos.
56
Contratos internacionales de proyecto y construcción
57
Los contratos FIDIC
58
Contratos internacionales de proyecto y construcción
Seguros El cliente suele incluir en la Póliza una redacción para asegurar que el dinero
del seguro va a una cuenta diferente y a beneficio del cliente o de la entidad
financiadora.
(Cláusula 18.)
59
Los contratos FIDIC
60
Contratos internacionales de proyecto y construcción
61
Los contratos FIDIC
Ley del La ley elegida por el contrato suele ser la ley Inglesa.
contrato
La mayoría de los modelos de contrato tratan de asignar y distribuir el riesgo entre las partes
de una manera razonable. Los buenos modelos de contratos asignan los riesgos del contrato a
la parte que mejor puede gestionarlo.
Las últimas ediciones de los modelos de contratos FIDIC reducen la exposición de riesgos del
contratista. Los principales cambios son:
62
Contratos internacionales de proyecto y construcción
Aumentan los derechos del contratista en relación con las obligaciones del cliente, en
cuanto a demostrar capacidad financiera para acometer todos los pagos en volumen
y en plazo.
Las diferencias en la asignación de riesgo entre el contratista y el cliente, en las tres formas
principales de contratos FIDIC, se reflejan en la siguiente tabla:
Claves de la Tabla
Reparto de riesgos
Nota: Para un mayor entendimiento de esta asignación de riesgo se recomienda leer las cláusulas que
se mencionan en la tabla adjunta en los tres contratos.
63
Los contratos FIDIC
FIDIC
Cláusula Riesgo
Red Yellow Silver
Delayed drawings or instructions
1.9
Errors in the Employer's requirernents
5.1 Errors in the Employer's requirernents
64
Contratos internacionales de proyecto y construcción
65