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COMENTÁRIOS AO ESTATUTO DA CIDADE

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EDITORES
João de Almeida
João Luiz da Silva Almeida

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Alexandre Freitas Câmara Álvaro Mayrink da Costa
Amilton Bueno de Carvalho Antonio Carlos Martins Soares
Artur de Brito Gueiros Souza Augusto Zimmermann
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JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO
Mestre em Direito pela UFRJ – Universidade Federal do Rio de Janeiro
Professor da UFF – Universidade Federal Fluminense (Pós-Graduação)
Professor da UCAM – Universidade Cândido Mendes (Pós-Graduação)
Professor-palestrante da EMERJ – Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro
Membro do IBDA – Instituto Brasileiro de Direito Administrativo
Membro do IDAERJ – Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro
Membro do IAB – Instituto dos Advogados Brasileiros
Membro do IADP – Instituto Ibero-Americano de Direito Público
Procurador de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (aposentado)
Consultor Jurídico – Advogado

COMENTÁRIOS AO ESTATUTO
DA CIDADE
3a edição
revista, ampliada e atualizada

EDITORA LUMEN JURIS


Rio de Janeiro
2009
Copyright © 2009 by José dos Santos Carvalho Filho

PRODUÇÃO EDITORIAL
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.


não se responsabiliza pelas opiniões
emitidas nesta obra por seu Autor.

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer


meio ou processo, inclusive quanto às características
gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais
constitui crime (Código Penal, art. 184 e §§, e Lei no 6.895,
de 17/12/1980), sujeitando-se à busca e apreensão e
indenizações diversas (Lei no 9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à


Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
A Tuca (como sempre, minha cidade), pela graça
divina de você existir. Obrigado, mais uma vez.

Aos meus verdadeiros amigos, que fazem de seu


coração uma cidade.
“Intrasti urbem; ambula juxta ritum ejus”
(Entraste na cidade; anda conforme sua lei)

“A primeira obrigação de todas as edificações é


a de ser erigida relacionando-se com a cidade”

Voltaire (1694-1778)
Trabalhos do Autor

I - LIVROS

Manual de Direito Administrativo. Lumen Juris, 20ª ed., 2008.


Ação Civil Pública. Comentários por Artigo. Lumen Juris, 6ª ed., 2007.
Processo Administrativo Federal, Lumen Juris, 3ª ed., 2007.
Comentários ao Estatuto da Cidade, Lumen Juris, 3ª ed., 2008.

II - TRABALHOS PREMIADOS

1) “O Ministério Público no Mandado de Segurança” (monografia premiada


por sua classificação em 1o lugar no 1o Concurso “Prêmio Associação do
Ministério Público” do Estado do Rio de Janeiro – publicado na Revista de
Direito da Procuradoria-Geral de Justiça do RJ, vol. 13, 1981).
2) “A Exaustão da Via Administrativa e o Controle Jurisdicional dos Atos
Administrativos” (Prêmio “San Thiago Dantas” – VI Encontro do Ministério
Público do Rio de Janeiro, Cabo Frio, 1985 – publicado na Revista de Direito
da Procuradoria-Geral de Justiça, no 22, 1985).
3) “O Ministério Público e o Controle do Motivo dos Atos Administrativos à
luz da Constituição de 1988” (Trabalho apresentado no XII Encontro do
Ministério Público do Rio de Janeiro, outubro/91 – Prêmio “Mariza
Perigault” pelo 1o lugar na área cível).

III - ARTIGOS JURÍDICOS

1) “O Contencioso Administrativo” (Revista de Direito da Procuradoria-Geral


de Justiça do Rio de Janeiro, no 8, 1979).
2) “A Responsabilidade Civil das Entidades Paraestatais” (Revista de Direito
da Procuradoria-Geral de Justiça, no 9, 1980, e Revista Juriscível, no 100).
3) “Da Avaliação Penal na Pena Acessória de Perda de Função Pública” (Tese
de Mestrado – aprovada, UFRJ, 1981).
4) “A Extinção dos Atos Administrativos” (Revista Juriscível, no 117 – 1982, e
Revista de Direito da Procuradoria-Geral de Justiça do Rio de Janeiro, no 16,
1982).
5) “O Fato Príncipe nos Contratos Administrativos” (Revista de Direito da Pro-
curadoria-Geral de Justiça do Rio de Janeiro, no 23, 1986).

ix
6) “O Ministério Público e o Princípio da Legalidade na Tutela dos Interesses
Coletivos e Difusos” – Tese aprovada no VIII Congresso Nacional do Minis-
tério Público, Natal – 1990 (Revista de Direito da Procuradoria-Geral de Jus-
tiça do Rio de Janeiro, no 32, 1990).
7) “As Novas Linhas do Regime de Licitações” (Revista do Tribunal de Contas
do RJ no 25 – set./93 e Livro de Estudos Jurídicos, no 7, 1993).
8) “Extensibilidade dos Direitos Funcionais aos Aposentados” (Revista do
Ministério Público do Rio de Janeiro, vol. 1, 1995, e Revista do Tribunal de
Contas do RJ no 26, 1994).
9) “Os Interesses Difusos e Coletivos e o Princípio da Legalidade” (Livro de
Estudos Jurídicos, no 3, 1992).
10) “Exame Psicotécnico: natureza e condições de legitimidade” (Livro de
Estudos Jurídicos, no 9, 1994).
11) “Observações sobre o Direito à Obtenção de Certidões” (Livro de Estudos
Jurídicos, no 5, 1992).
12) “Responsabilidade Civil do Estado por Atos Legislativos” (Livro de Estudos
Jurídicos, no 6, 1993).
13) “O Novo Processo Expropriatório para Reforma Agrária” (Revista do Minis-
tério Público do Rio de Janeiro, vol. 2, 1995, e Livro de Estudos Jurídicos, no
8, 1994).
14) “A Eficácia Relativa do Controle da Constitucionalidade pelos Tribunais
Estaduais” (Livro de Estudos Jurídicos, no 10, 1995).
15) “A Contradição da Lei no 8.987/95 quanto à Natureza da Permissão de
Serviços Públicos” (Revista Arquivos do Tribunal de Alçada, vol. 21, 1995, e
Livro de Estudos Jurídicos, no 11, 1995).
16) “Regime Jurídico dos Atos Administrativos de Confirmação e de Substitui-
ção“ (Revista Doutrina, vol. 1, 1995, e Revista Arquivos do Tribunal de Alça-
da, vol. 24, 1996).
17) “A Prescrição Judicial das Ações contra o Estado no que Concerne a Con-
dutas Comissivas e Omissivas” (Revista Doutrina, vol. 2, 1996).
18) “Aspectos Especiais do Mandado de Segurança Preventivo” (Revista Dou-
trina, vol. 3, 1997).
19) “Acumulação de Vencimentos com Proventos da Inatividade” (Revista Dou-
trina, vol. 4, 1997).
20) “A Nova Limitação do Efeito erga omnes na Ação Civil Pública” (Revista
Doutrina, vol. 5, 1998).
21) “As novas agências autárquicas diante da privatização e da globalização
da economia” (Revista Doutrina, no 6, 1998).
22) “O controle autárquico no processo de desestatização e da globalização da
economia” (Revista do Ministério Público [RJ], no 8, 1998).
23) “O controle da relevância e urgência nas medidas provisórias” (Revista
Doutrina, no 7, 1999, e Revista do Ministério Público [RJ], no 9, 1999).

x
24) “A investidura em cargos em comissão e o princípio da moralidade”
(Revista Doutrina, no 8, 1999).
25) “O Futuro Estatuto das Empresas Públicas e Sociedades de Economia
Mista” (Revista Doutrina, RJ, no 9, 2000) e Revista do Ministério Público
[RJ], no 11, 2000).
26) “O pregão como nova modalidade de licitação” (Revista “Doutrina”, no 10,
2000).
27) “Regime especial dos servidores temporários” (Revista Ibero-Americana de
Direito Público, vol. III, 2001).
28) “Ação Civil Pública e Inconstitucionalidade Incidental de Lei ou Ato
Normativo” (Revista do Ministério Público [RJ], no 12, jul./dez. 2000).
29) “O direito de preempção do Município como instrumento de política
urbana” (Revista “Doutrina”, no 12, 2001).
30) “O Controle Judicial da Concretização do Conceitos Jurídicos Indeter-
minados” (Revista Forense, no 359, 2002, e Revista da Procuradoria-Geral do
Estado do Rio de Janeiro, no 54, 2001).
31) “A responsabilidade fiscal por despesas com pessoal” (Revista do Ministé-
rio Público do RJ, no 14, 2001).
32) “Personalidade Judiciária de Órgãos Públicos” (Revista da EMERJ – Escola
da Magistratura do RJ, no 19, set./2002).
33) “Autorização de uso de bem público de natureza urbanística” (“Revista
Ibero-Americana de Direito Público”, no VII, 2002).
34) “Autorização e permissão: a necessidade de unificação dos institutos”
(“Revista do Ministério Público do RJ” no 16, 2002; “Revista Ibero-Americana
de Direito Público” no VIII, 2003).
35) “Os bens públicos no novo Código Civil” (“Revista da EMERJ – Escola da
Magistratura do ERJ” no 21, 2003).
36) “Propriedade, política urbana e Constituição” (“Revista da EMERJ – Escola
da Magistratura do ERJ” no 23, 2003).
37) “O Princípio da Efetividade e os Direitos Sociais Urbanísticos” (“A Efetivi-
dade dos Direitos Sociais” (obra coletiva, coord. por Emerson Garcia,
Lumen Juris, 2004).
38) “Processo Administrativo” (“Direito Administrativo” (obra coletiva, série
“Direito em Foco”), Ed. Impetus, 2005, coord. por Marcelo Leonardo Tavares
e Valter Shuenquener de Araújo).
39) “A Discricionariedade: Análise de seu Delineamento Jurídico” (“Discricio-
nariedade Administrativa”, obra coletiva, coord. de Emerson Garcia, Lumen
Juris, 2005).
40) “A Deslegalização no Poder Normativo das Agências Reguladoras” (Revista
Interesse Público no 35, Notadez (RS), 2006.
41) “O novo regime funcional de agentes comunitários de saúde e agentes de
combate às endemias” (Revista Gestão Pública e Controle, Trib.Contas do
Estado da Bahia, no 2, 2006).

xi
42) “O direito de preempção do município como instrumento de política
urbana. Novos aspectos” (Arquivos de Direito Público, obra coletiva, Ed.
Método, 2007, org. Adriano Sant’Anna Pedra).
43) “Operações Urbanas Consorciadas” (com a Profª Cristiana Fortini, in
Revista da Procuradoria-Geral do Município de Belo Horizonte Ano 1, nº 1,
2008)

xii
Nota do Autor à 3a Edição

Em virtude dos inegáveis efeitos decorrentes dos problemas urbanísti-


cos, tem crescido o interesse de diversos setores da sociedade a respeito de
questões relacionadas às cidades.
A sensibilização social para a conquista de cidades sustentáveis traz,
em seu núcleo, a convicção de que se torna necessário elevar a qualidade de
vida dos indivíduos e fortalecer o bem-estar das comunidades em geral.
Não obstante, muito ainda se precisa avançar para a prevenção contra
os grandes males do desenvolvimento e da expansão urbana e para o enfren-
tamento dos transtornos que o crescimento desordenado das cidades tem
acarretado na vida dos indivíduos.
A revisão a que se procedeu para esta nova edição levou em considera-
ção a ocorrência de novos problemas, a prolação de decisões judiciais e o en-
foque dos especialistas no trato da matéria. Aliás, sempre se faz necessária
a atualização, porque o processo urbanístico é dinâmico, exigindo constante
e contínuo acompanhamento.
De minha parte, mantenho a esperança de que a cidade seja vista como
o centro da vida dos cidadãos. Como seu refúgio, seu abrigo, seu porto seguro.
Aos leitores, que propiciaram esta terceira edição dos Comentários,
minha sincera gratidão.
À querida amiga, ANA MARIA BENS DE OLIVEIRA, agradeço, como
sempre, o trabalho de revisão.

José dos Santos Carvalho Filho


Agosto de 2008.

xiii
xiv
Sumário

Capítulo I – Cidade e Urbanismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1


1. A Cidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
2. Urbanismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4
3. Direito Urbanístico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
4. Urbanização e Urbanificação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Capítulo II – Política Urbana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
1. Direito Positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
2. Política Urbana: Sentido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
3. Objetivos da Política Urbana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
4. Competência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
Capítulo III – Diretrizes Gerais da Política Urbana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
1. Diretrizes Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
2. Direitos Transindividuais Urbanísticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
3. Classificação das Diretrizes Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
4. Diretrizes Governamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
a) PLANEJAMENTO (inc. IV). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
b) EQUIPAMENTOS URBANOS, TRANSPORTES E SERVIÇOS (inc. V) . 28
c) INTEGRAÇÃO CIDADE-CAMPO (inc. VII) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
d) PRODUÇÃO, CONSUMO E DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL
(inc. VIII) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
e) PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO (inc. XII). . . . . . . . . . . . . . . . 32
f) ISONOMIA SETOR PÚBLICO/PRIVADO (inc. XVI) . . . . . . . . . . . . . . . 33
5. Diretrizes Sociais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
a) DIREITO A CIDADES SUSTENTÁVEIS (inc. I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
b) PARTICIPAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL (inc. II). . . . . . . . . . . . . . . . . 37
c) COOPERAÇÃO GOVERNO/INICIATIVA PRIVADA (inc. III) . . . . . . . . 38
d) JUSTIÇA NOS BENEFÍCIOS E ÔNUS (inc. IX). . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
e) PRÉVIA AUDIÊNCIA DO GOVERNO E DAS POPULAÇÕES (inc. XIII) . 40
6. Diretrizes Econômico-Financeiras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
a) INSTRUMENTOS DE POLÍTICA ECONÔMICO-FINANCEIRA (inc. X) . 43
b) RECUPERAÇÃO DE INVESTIMENTOS (inc. XI) . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
7. Diretrizes Relativas ao Solo Urbano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
7.1. ORDENAÇÃO E CONTROLE DO USO DO SOLO (inc. VI) . . . . . . . . 46
a) USO INADEQUADO DE IMÓVEIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
b) VIZINHANÇA INCOMPATÍVEL OU INCONVENIENTE . . . . . . . . 47
c) ADEQUAÇÃO À INFRA-ESTRUTURA URBANA . . . . . . . . . . . . . . 49
d) PÓLOS GERADORES DE TRÁFEGO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
e) ESPECULAÇÃO IMOBILIÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

xv
f) DETERIORAÇÃO DE ÁREAS URBANIZADAS . . . . . . . . . . . . . . . . 52
g) POLUIÇÃO E DEGRADAÇÃO AMBIENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
7.2. TRATAMENTO ESPECÍFICO A POPULAÇÕES DE BAIXA RENDA:
REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA (inc. XIV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
8. Diretrizes Jurídicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
Capítulo IV – Instrumentos da Política Urbana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
1. Sentido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
2. Legislação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
3. Controle Social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
4. Elenco de Instrumentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
ENUMERAÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
DESTAQUES E INOVAÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64
CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
Capítulo V – Parcelamento, Edificação e Utilização Compulsórios . . . . . 67
1. Fonte Constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
2. Lei Específica e Plano Diretor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
3. Condições e Prazos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
4. Parcelamento Compulsório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
5. Edificação Compulsória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
6. Utilização Compulsória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
SENTIDO DE ”UTILIZAÇÃO” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
SUBUTILIZAÇÃO NO ESTATUTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
UTILIZAÇÃO COMPULSÓRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . 76
7. A Notificação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
OBJETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
CONTROLE DE LEGALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
FORMALIZAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
AVERBAÇÃO NO CARTÓRIO IMOBILIÁRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
INICIATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
EFEITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
8. Prazos para o Cumprimento da Obrigação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
9. Transmissão do Imóvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
Capítulo VI – IPTU Progressivo no Tempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
1. Fonte Constitucional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
2. O IPTU na Constituição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
3. O IPTU como Instrumento Urbanístico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
NATUREZA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
PRESSUPOSTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
4. Alíquotas, Valores e Prazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
ALÍQUOTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

xvi
VALOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
PRAZOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
5. Isenções e Anistia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
Capítulo VII – Desapropriação Urbanística Sancionatória . . . . . . . . . . . . . 99
1. Desapropriação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
NOÇÃO INICIAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
NATUREZA E FUNDAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
FONTES NORMATIVAS E MODALIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
2. A Desapropriação Urbanística Sancionatória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
FONTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
NATUREZA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
PRESSUPOSTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
FINALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
FACULTATIVIDADE OU OBRIGATORIEDADE? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
3. Efeito da Propositura da Ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
4. Indenização em Títulos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
PRAZO DE RESGATE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
VALOR DA INDENIZAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
PODER LIBERATÓRIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
5. Adequação Urbanística do Imóvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
APROVEITAMENTO DO IMÓVEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
FORMAS DE APROVEITAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114
RETROCESSÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
6. Transmissão do Imóvel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
TRANSFERÊNCIAS DAS OBRIGAÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
PRAZO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
Capítulo VIII Usucapião Especial de Imóvel Urbano. . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
1. Usucapião . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
2. Usucapião Especial de Imóvel Urbano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
FONTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
NATUREZA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
PRESSUPOSTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
3. A Aquisição do Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
RECONHECIMENTO DO DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
TÍTULO DE DOMÍNIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
DIREITO DO HERDEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
4. Usucapião Especial Coletivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
SENTIDO E NATUREZA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
GÊNESE DA NORMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
REQUISITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
SUCESSÃO DE POSSES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135

xvii
SENTENÇA DE USUCAPIÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
FORMAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DO CONDOMÍNIO . . . . . . . . . . . . . . 136
5. A Ação de Usucapião. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
LEGITIMIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
EFEITOS SOBRE OUTRAS AÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
RITO PROCESSUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
USUCAPIÃO COMO MATÉRIA DE DEFESA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
REGISTRO DA SENTENÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
6. Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia. . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
Capítulo IX – Direito de Superfície . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
2. Direito de Superfície . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
NATUREZA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
INSTITUTOS AFINS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
TEMPO DA CONCESSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
ONEROSIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
INSTRUMENTO FORMAL E REGISTRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
3. Conteúdo do Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
4. Encargos e Tributos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
5. Transferência do Direito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
TRANSFERÊNCIA A TERCEIROS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
DIREITO DE PREFERÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
6. Extinção do Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
CAUSAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
DESVIO DE FINALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
EFEITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
AVERBAÇÃO NO REGISTRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
Capítulo X – Direito de Preempção. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
2. Direito Urbanístico de Preempção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
NATUREZA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
CONSTITUCIONALIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
ELEMENTO SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
ELEMENTO OBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
ELEMENTO VOLITIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
ELEMENTO FINALÍSTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
ELEMENTO FORMAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

xviii
3. Incidência Temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
VIGÊNCIA DO DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
A QUESTÃO DA VIGÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
SUCESSIVIDADE DE ALIENAÇÕES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
PRÉVIO PACTO DE PREEMPÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
4. Lei Municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
5. Motivos e Finalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
MOTIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
FINALIDADES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
6. O Procedimento de Notificação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
DEVER DE NOTIFICAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
PRAZO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
ANEXAÇÃO DA PROPOSTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
PUBLICAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
PRETERIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
7. Desinteresse Municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
ALIENAÇÃO A TERCEIROS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
CONDIÇÕES DA ALIENAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
PROVA DO INSTRUMENTO ALIENATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
8. Invalidação do Negócio Alienativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
NULIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
EFEITO DA INVALIDAÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195
Capítulo XI – Outorga Onerosa do Direito de Construir. . . . . . . . . . . . . . . 197
1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
O SOLO CRIADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
ELEMENTOS BÁSICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
2. Outorga Onerosa do Direito de Construir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
NATUREZA DA OUTORGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
PRESSUPOSTOS DE INCIDÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
3. Coeficiente de Aproveitamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
ESPÉCIES DE COEFICIENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
LIMITES DE COEFICIENTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
4. Alteração de Uso do Solo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
CONDIÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
NATUREZA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
5. Lei Municipal Específica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
EXIGÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
CONDIÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
CÁLCULO PARA A COBRANÇA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

xix
ISENÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
A CONTRAPARTIDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
6. Aplicação dos Recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
RECURSOS AUFERIDOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214
FINALIDADES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
CONTROLE DAS FINALIDADES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
Capítulo XII – Operações Urbanas Consorciadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
2. Noção Jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
PARTICIPANTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
FINALIDADES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221
LEI MUNICIPAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
3. Operações Consorciadas e Operações Interligadas . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
4. Medidas Urbanísticas Possíveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
5. O Plano da Operação Consorciada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225
6. Destinação dos Recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
7. Licenças e Autorizações após a Lei Específica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
8. Os Certificados de Potencial Adicional de Construção . . . . . . . . . . . . . . 230
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
FINALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
ALIENAÇÃO E UTILIZAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
NEGOCIABILIDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232
Capítulo XIII – Transferência do Direito de Construir . . . . . . . . . . . . . . . . 233
1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
2. Sentido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
3. Lei Municipal e Plano Diretor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
4. Conteúdo e Titularidade do Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
CONTEÚDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
TITULARIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
5. Formalização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238
6. Fins Urbanísticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239
7. A Contrapartida da Doação. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
Capítulo XIV Estudo de Impacto de Vizinhança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
1. A Questão da Vizinhança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
2. Vizinhança e Direito de Construir. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
3. Estudo de Impacto de Vizinhança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
NATUREZA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
LEI MUNICIPAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
LICENÇAS E AUTORIZAÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
EXECUÇÃO DO CONTROLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
CONSTRUÇÃO, AMPLIAÇÃO E FUNCIONAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . 252

xx
4. Objeto do EIV: Efeitos Positivos e Negativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
OBJETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
FATORES DE INVESTIGAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
ADENSAMENTO POPULACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
EQUIPAMENTOS URBANOS E COMUNITÁRIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
USO E OCUPAÇÃO DO SOLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
VALORIZAÇÃO IMOBILIÁRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
GERAÇÃO DE TRÁFEGO E DEMANDA POR TRANSPORTE PÚBLICO . 258
VENTILAÇÃO E ILUMINAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
PAISAGEM URBANA E PATRIMÔNIO NATURAL E CULTURAL . . . . . . 260
5. Publicidade do EIV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
6. Vizinhança e Meio Ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
Capítulo XV – Plano Diretor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
1. Planejamento Municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
ELEMENTOS DE INTEGRAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
PRINCÍPIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
2. Plano Diretor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
NOMENCLATURA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
NATUREZA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
CONTEÚDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270
3. Plano Diretor e Propriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
DISCIPLINA CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272
A CORRELAÇÃO NO ESTATUTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273
4. Plano Diretor e Planejamento Municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
INTEGRAÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274
ABRANGÊNCIA DO PLANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
5. Formalização do Plano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
LEI INSTITUIDORA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
PROCESSO LEGISLATIVO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
6. Revisão do Plano. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
FUNDAMENTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
SANÇÃO POR OMISSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
7. Elaboração do Plano e Fiscalização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
PROCESSO DE ELABORAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
PARTICIPAÇÃO POPULAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282
PUBLICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283
ACESSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
SANÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
VETO E INCONSTITUCIONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
8. Obrigatoriedade do Plano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
PREVISÃO CONSTITUCIONAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
OBRIGATORIEDADE NO ESTATUTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

xxi
9. Impacto Ambiental: Medidas de Compensação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
10. Transporte Urbano Integrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
11. Conteúdo do Plano Diretor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
CONTEÚDO MÍNIMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
DELIMITAÇÃO DAS ÁREAS URBANAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
INSTRUMENTOS URBANÍSTICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
ACOMPANHAMENTO E CONTROLE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295
Capítulo XVI – Gestão Democrática da Cidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
1. Democracia na Gestão Urbanística . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
GESTÃO DEMOCRÁTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
2. Instrumentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
SENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299
ÓRGÃOS COLEGIADOS DE POLÍTICA URBANA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
DEBATES, AUDIÊNCIAS E CONSULTAS PÚBLICAS . . . . . . . . . . . . . . . . 302
CONFERÊNCIAS SOBRE ASSUNTOS DE INTERESSE URBANO . . . . . . 303
INICIATIVA POPULAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
REFERENDO POPULAR E PLEBISCITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304
3. Gestão Orçamentária Participativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305
INSTRUMENTOS DE PARTICIPAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
AS LEIS ORÇAMENTÁRIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
CONDIÇÃO DE APROVAÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
CRÍTICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
4. Regiões Metropolitanas e Aglomerações Urbanas. . . . . . . . . . . . . . . . . . 310
Capítulo XVII Disposições Gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
1. Consórcio Imobiliário (art. 46). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
REQUISITO DE INSTITUIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
CONTEÚDO DO INSTRUMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
FACULDADE DO CONSENTIMENTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319
MOTIVO DA AUTORIZAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
FORMA DE PAGAMENTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
VALOR DO PAGAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
2. Tributos e Tarifas (art. 47) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324
3. Programas e Projetos Habitacionais e Concessão de Direito Real de
Uso de Imóvel Público (art. 48) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325
INTERESSE SOCIAL DE PROJETOS HABITACIONAIS . . . . . . . . . . . . . . 325
ÓRGÃOS COM ATUAÇÃO ESPECÍFICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327
CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO E CONCESSÃO ESPECIAL
PARA FINS DE MORADIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331

xxii
4. Diretrizes de Empreendimentos Urbanísticos (art. 49) . . . . . . . . . . . . . . 332
PRAZO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
SANÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
5. Prazo para a Elaboração do Plano Diretor (art. 50). . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
OBRIGATORIEDADE DE ELABORAÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
6. Distrito Federal (art. 51) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338
7. Improbidade Administrativa (art. 52) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
CONFIGURAÇÃO NORMATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
SENTIDO BÁSICO E BREVE HISTÓRICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339
SUJEITO ATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344
OMISSÃO NO APROVEITAMENTO DE IMÓVEL DESAPROPRIADO. . . 345
UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE ÁREAS ADQUIRIDAS PELO EXERCÍCIO
DO DIREITO DE PREEMPÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
APLICAÇÃO INDEVIDA DE RECURSOS OBTIDOS COM OUTORGA
ONEROSA DO DIREITO DE CONSTRUIR E DE ALTERAÇÃO DE USO . 348
APLICAÇÃO INDEVIDA DE RECURSOS OBTIDOS COM OPERAÇÕES
CONSORCIADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349
INOBSERVÂNCIA DE PRINCÍPIOS RELATIVOS À CIDADANIA . . . . . . 350
AQUISIÇÃO DE IMÓVEL POR PREÇO SUPERVALORIZADO . . . . . . . . . 351
FALTA DE PARTICIPAÇÃO DAS COMUNIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352
8. Ordem Urbanística e Ação Civil Pública (arts. 53 e 54) . . . . . . . . . . . . . . 354
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354
PROTEÇÃO DA ORDEM URBANÍSTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
TUTELA PREVENTIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357
9. Novos Registros Públicos (arts. 55 a 57) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
REGISTROS PÚBLICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359
SENTENÇAS DECLARATÓRIAS DE USUCAPIÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360
REGISTRO DO CONTRATO DE CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE
USO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA . . . . . . . . 363
DIREITO DE SUPERFÍCIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364
NOTIFICAÇÃO PARA PARCELAMENTO, EDIFICAÇÃO OU UTILIZA-
ÇÃO COMPULSÓRIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
EXTINÇÃO DA CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA MORADIA . . . 367
EXTINÇÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE DO IMÓVEL URBANO . . . . . 368
10. Vigência da Lei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
Capítulo XVIII – Concessão e Autorização de Uso Especial . . . . . . . . . . . . 371
1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373
2. Objeto da MP 2.220/01 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374
3. Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia. . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375
REQUISITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
NATUREZA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377

xxiii
4. A Outorga da Concessão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
DESTINATÁRIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379
CONCESSÃO ÚNICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
SUCESSÃO NA POSSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380
5. Concessão Coletiva de Uso Especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
CONCESSÃO COLETIVA DE USO ESPECIAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
REQUISITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381
DESTINATÁRIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
CONTAGEM DO TEMPO DE POSSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
FRAÇÕES IDEAIS DO TERRENO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384
6. Ocupantes Inscritos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
7. Concessão em Outro Local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
RISCOS À VIDA E À SAÚDE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
OUTRAS HIPÓTESES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386
8. Título de Concessão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
MEIOS DE OUTORGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387
PRAZO PARA DECIDIR ADMINISTRATIVAMENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
PROVA DE LOCALIZAÇÃO E MORADIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389
AÇÃO JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390
MODALIDADES DO TÍTULO DE CONCESSÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391
REGISTRO DO TÍTULO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392
9. Transferibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392
10. Extinção da Concessão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
11. Autorização Urbanística de Uso Especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395
INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395
NATUREZA JURÍDICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396
DISCRICIONARIEDADE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397
DEFINITIVIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
COMPETÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
PRESSUPOSTO BÁSICO: A POSSE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400
PRESSUPOSTOS TEMPORAIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
PRESSUPOSTO TERRITORIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
PRESSUPOSTO FINALÍSTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402
GRATUIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
SUCESSÃO E CONTINUIDADE DE POSSES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404
TRANSFERÊNCIA DO OBJETO DO DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405
APÊNDICE
Constituição Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409
Lei no 10.257, de 10 de Julho de 2001. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
Mensagem no 730, de 10 de julho de 2001. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429
Medida Provisória no 2.220, de 4 de Setembro de 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . 435
Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439
Índice Remissivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445

xxiv
Capítulo I
Cidade e Urbanismo

1. A Cidade

A noção de urbanismo está indiscutivelmente atrelada à de cidade. Esta


revela, de imediato, a idéia de conglomerado de pessoas com interesses indi-
viduais e gerais, fixadas em determinada área territorial, ao passo que o urba-
nismo representa os vários fatores que conduzem ao desenvolvimento das
cidades. Portanto, cabíveis são algumas palavras sobre o sentido de cidade.
O vocábulo “cidade” se origina do substantivo latino “civitas”. Já o ter-
mo “urbanismo” deriva de “urbs”. Embora ambos os termos “civitas” e “urbs”
tivessem o sentido de “cidade” e fossem empregados às vezes como sinôni-
mos, podiam distinguir-se conotações diferentes em relação às idéias que
exteriorizavam. O núcleo básico da sociedade romana constituía a “gens”,
uma extensão da família patriarcal criada para a defesa de seus membros. A
“civitas” sucedeu a “gens”, indicando uma evolução desta com a presença de
elementos que ultrapassavam o sentido da família propriamente dita.1 Nota-
se, assim, que a noção de “civitas” é mais indicativa de local onde se agru-
pavam os cidadãos (”cives”), ou seja, governo, cidade-estado. A “urbs”,
porém, era a cidade em oposição à área rural (“rus”),2 exatamente com o sen-
tido atual de zona urbana da cidade, onde desponta não a cidade como um
todo, mas a cidade considerada em seu centro maior de desenvolvimento
político, social e econômico.
Informam os estudiosos que as primeiras cidades se teriam formado por
volta do ano 3.500 a.C. no vale situado entre os rios Tigre e Eufrates, na
Mesopotâmia. Contudo, com o sentido mais próximo ao moderno, só se mate-
rializaram a partir da primeira metade do século XIX, ocasião em que se fez
mais visível o processo de urbanização, este sim, um fenômeno tipicamente
de feição contemporânea.3
Não é fácil delinear o exato sentido de cidade. Servem-se os estudiosos
de vários critérios, como o demográfico (quantidade mínima de pessoas), o
econômico (a população local produz satisfação de bens e serviços aos indiví-

1 VANDICK LONDRES DA NÓBREGA, “História e Sistema do Direito Privado Romano”, Ed. Freitas
Bastos, 3a ed., 1981, p. 34.
2 FRANCISCO TORRINHA, “Dicionário Latino-Português”, Ed. Maranus, Porto, Portugal, 3a ed.,
1945, pp. 151 e 908.
3 JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico Brasileiro”, Malheiros, 3a ed., 2000, p. 20.

1
José dos Santos Carvalho Filho

duos), a pluralidade de subsistemas (organizações públicas, comerciais, indus-


triais etc.). Os dois primeiros são incompatíveis com a ordenação jurídica
vigente, e apenas o último apresenta os traços componentes de sua formação.
De fato, não é possível entender-se o sentido de cidade sem que se iden-
tifique primeiramente a forma de Estado adotada no quadro constitucional.
Nos regimes unitários, de centralização política, não há divisão geográfica
marcada pelo fenômeno da autonomia, de modo que as cidades são os pólos
do país em que se centraliza o processo de desenvolvimento. No regime de
federação, há compartimentos internos autônomos (Estados, Províncias etc.),
mas cada um deles, por ter extensão territorial significativa, comporta a pre-
sença de várias cidades.
O Brasil, porém, adota peculiarmente a forma de federação de três
graus (arts. 1o e 18, CF), conferindo a Carta Constitucional autonomia e com-
petências próprias para União, Estados e Municípios. A colonização do
Brasil, com o inicial sistema de capitanias hereditárias, instituiu a tradição de
realce para as populações locais, de forma que, quando se transformou em
República, o gérmen municipal já se consolidara, mesmo sob o manto do
Estado unitário imperial. Com isso, pode-se dizer que o sentido de cidade no
atual regime é o que resulta da transformação de determinado conglomera-
do populacional em Município. Mas não são expressões sinônimas. A cidade
é, de fato, o núcleo urbano em que se situa a sede do governo municipal e
onde o desenvolvimento decorre de vários sistemas, como os de natureza
política, administrativa, social e econômica, tudo isso em local diverso da
área rural integrante da mesma unidade territorial.4
Uma vez distinto o sentido de cidade em relação ao Município, vale a
pena, para dirimir eventuais dúvidas, relembrar outros termos relacionados
com esse ente federativo. Os Municípios podem adotar divisão geográfica de
modo a marcar a área de certos centros populacionais mais afastados da cida-
de: são os distritos, cuja criação, organização e supressão se processam por lei
municipal, com observância da lei estadual (art. 30, IV, CF). Os distritos, por
sua vez, ainda podem ser demarcados em subdistritos, o que se afigura viável
quando maior é a extensão da área municipal e maior a necessidade de des-
centralização para favorecimento da respectiva população. Sendo mera des-
centralização territorial administrativa, alguns distritos são dotados de órgãos
incumbidos da prestação de serviços públicos municipais, estaduais e fede-
rais, como cartórios de registro civil e de imóveis, delegacias policiais, órgãos
fiscais federais etc. Nesse aspecto, é certo dizer que o distrito se contrapõe à
cidade, porque nesta é que se aloja o núcleo do governo municipal.5

4 JOSÉ AFONSO DA SILVA, ob. cit., p. 25.


5 É comum ouvir-se de morador de um distrito a expressão “Vou à cidade”. Essa referência é indi-
cativa de que a pessoa pretende deslocar-se do distrito ao centro do Município.

2
Comentários ao Estatuto da Cidade

Quando os distritos atingem razoável nível de desenvolvimento, com


maior densidade populacional e capacidade de auto-organização, normal-
mente transformam-se em Municípios, sendo sua área desmembrada dos
Municípios que integravam anteriormente. Nesse caso, necessária se fará a
edição de lei estadual, em período determinado por lei complementar fede-
ral, bem como a organização de plebiscito, pelo qual se possam consultar as
populações interessadas. Além disso, proceder-se-á a estudos de viabilidade
municipal a fim de se constatar se o antigo distrito tem condições de auto-
suficiência (art. 18, § 4o, CF).6
As cidades e, em alguns casos, os próprios distritos, podem ser subdivi-
didas em bairros, que são áreas internas freqüentemente demarcadas para
facilitar a identificação dos locais das residências e de estabelecimentos
comerciais e industriais. Nesse sentido, a noção de bairro se contrapõe à de
centro da cidade ou simplesmente centro. Alguns autores referem-se às vilas,
com o sentido de sede de um distrito.7 Em certos casos, a identificação de
locais da cidade ou do distrito pode também ocorrer através de zonas, tendo
estas a finalidade de indicar o tipo de atividade que lá se desenvolve (zona
residencial, zona industrial, zona portuária etc.). O fenômeno aqui é inerente
ao zoneamento e faz parte do processo de organização municipal.
Por fim, cabe lembrar que continua plenamente atual a dicotomia zona
urbana e zona rural, adotada pelos romanos, com o acréscimo, em tempos de
agora, da denominada zona de expansão urbana, destinada à ampliação dos
núcleos centrais da cidade. Considera-se que a cidade se componha normal-
mente das zonas urbana e de expansão urbana, reservando-se aos distritos
a zona rural.
Como se pode observar, a noção de cidade encerra um conjunto de fato-
res a serem tomados de forma global, pois que cada um sempre estará entre-
laçado com o outro. São sensíveis, por conseqüência, as linhas que marcam o
sentido jurídico e sociológico das cidades – linhas pelas quais são estas con-
sideradas “sistemas abertos, com uma dependência profunda e complexa a
fatores externos, plenos de instabilidade e imprevistos, pois a compreensão e
extensão dos impactos urbano-ambientais dependem, sobretudo, do modelo
de desenvolvimento urbano e de padrões de diferenciação social”.8

6 Tais requisitos passaram a ser exigidos com a alteração do dispositivo processada pela EC 15/96.
Antes da alteração, muitos Municípios foram criados de forma abusiva e sem a menor condição
de auto-suficiência, dependendo apenas de repasses de verbas de fundos federais e estaduais,
o que destoa inteiramente da idéia de pessoa federativa. Isso sem contar, é óbvio, a necessária
criação de cargos e empregos, em regra para beneficiar os apaniguados dos detentores do poder.
7 HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Municipal Brasileiro”, Ed. RT, 5a ed., 1985, p. 44. Advirta-se,
porém, que não é muito comum o emprego do vocábulo para o sentido que se lhe emprestou.
8 ELIDA SÉGUIN, “Estatuto da Cidade”, Forense, RJ, 2002, pp. 34-5.

3
José dos Santos Carvalho Filho

É nesse contexto que se deve analisar a Lei no 10.257, de 10.07.2001, que


se autoproclamou de Estatuto da Cidade (art. 1o, parág. único).

2. Urbanismo

A cidade, como se viu, resulta do conjunto dos subsistemas que, ajusta-


dos entre si, se tornam necessários à vida e ao bem-estar da coletividade e
dos cidadãos que a integram. Para que a cidade sobreviva, hão de estar pre-
sentes fatores relativos aos serviços públicos, ao comércio e indústria, à pres-
tação de serviços, à saúde, à educação, à moradia etc. São esses fatores que
permitem uma contínua relação entre os indivíduos citadinos que, como é
natural, buscam a satisfação de seus próprios interesses.
Entretanto, não basta a presença de tais fatores. Se é verdade que estes
dão ensejo à sobrevivência das cidades, não é menos verdade que muitas
outras providências se afiguram imprescindíveis para sua evolução. Na ver-
dade, são dados diferentes: sobrevivência é fenômeno associado à existência
da cidade como um complexo de valores e evolução se relaciona com o avan-
ço dos fatores necessários à sobrevivência em ordem a que sejam amoldados
à própria evolução política, social e econômica. É no aspecto da evolução das
cidades que vem à tona o urbanismo.
A idéia em si de urbanismo não encontra unanimidade no processo de
criação e transformação das cidades. Realmente, para dar o melhor contorno
à idéia urge delinear o objetivo a que se destina. Nos primórdios da conceitua-
ção de urbanismo, prevalecia a escola francesa, cuja base se assentava sobre
a idéia de embelezar a cidade (“embelir la ville”). Era um sentido fundamen-
talmente estético. Linha diversa foi adotada pela escola inglesa, cuja concep-
ção tinha suporte social, predominando não a beleza da cidade, mas a neces-
sidade de desenvolvimento dos recursos que pudessem propiciar uma harmô-
nica relação entre o homem e a natureza. Pode dizer-se, por conseguinte, que,
no que tange à concepção de urbanismo, evoluiu-se do estético para o social.9
Conquanto vários tenham sido os conceitos firmados por estudiosos, tor-
nou-se clássico o do saudoso HELY LOPES MEIRELLES, que, além de ter sido
um dos maiores publicistas brasileiros, foi o responsável, juntamente com
LUIZ DE ANHAIA MELLO, pelos estudos iniciais sobre a matéria. Para o gran-
de administrativista “urbanismo é o conjunto de medidas estatais destinadas
a organizar os espaços habitáveis, de modo a propiciar melhores condições de
vida ao homem na comunidade”, devendo considerar-se como espaços habi-

9 HELY LOPES MEIRELLES (ob. cit., p. 377), com base no processo histórico divulgado por PIER-
RE LAVEDAN em sua obra “Histoire de l’Urbanisme”.

4
Comentários ao Estatuto da Cidade

táveis aqueles em que se exerce uma das quatro funções sociais básicas:
habitação, trabalho, circulação e recreação.10
Dentro dessa concepção, não se podem relegar a segundo plano as
imposições urbanísticas, sejam elas legislativas ou administrativas, e isso
pela simples razão de que a finalidade maior a ser alcançada espelha o bem-
estar dos indivíduos, considerados isoladamente, e também da coletividade.
Assim, podem e devem incidir sobre todas as atividades particulares ou cole-
tivas desenvolvidas na cidade, possibilitando, inclusive, a solução dos inevi-
táveis conflitos individuais e sociais existentes em grupos de pessoas.
É através das condutas urbanísticas que o Poder Público persegue um
melhor meio de vida à coletividade, assegurando a todos que vivem na cida-
de melhores condições de desenvolvimento, de lazer, de trabalho, de confor-
to, de funcionalidade e de estética. Tais condições dificilmente seriam conse-
guidas pela auto-organização dos indivíduos, já que são grandes e muitas
vezes incontornáveis os conflitos de interesses que os colocam em posições
de franco e arraigado antagonismo. Com a intervenção do Estado, maior via-
billidade se terá para alcançar aqueles objetivos e somente desse modo é
que se poderá falar realmente em urbanismo.
Outro aspecto que se deve acentuar é que o urbanismo reflete um siste-
ma de cooperação entre o Estado e a sociedade. Não adianta que somente o
Estado procure a concretização dos fatores de melhoria social, mas, ao con-
trário, é importante que os indivíduos tenham a consciência social de que só
com a interação dos interesses público e privado se poderá ter êxito na mis-
são urbanística. Daí as inesquecíveis palavras de HELY LOPES MEIRELLES,
ao mencionar a crítica de EIRAS GARCIA sobre a falta de consciência social
dos indivíduos e a inércia fiscalizadora do Estado em relação à ordem urba-
nística: “Não se compreende urbanismo isolado; não se realiza urbanismo par-
ticular; não se faz urbanismo por conta própria; nem há imposições urbanísti-
cas sem norma legal e geral que as determinem”.11

3. Direito Urbanístico

Como a noção de urbanismo implica a prática de medidas impositivas


do Poder Público, conforme foi visto anteriormente, não haveria como dispen-
sar, no âmbito dessas providências, a edição de normas de conteúdo legisla-
tivo e administrativo com o fim de perseguir a organização dos espaços habi-
táveis e dirimir as incontáveis controvérsias que emergem da multifária rela-
ção entre os habitantes e os usuários da cidade. Em outras palavras, cumpre

10 Ob. cit., pp. 377-8. O autor faz referência à Carta de Atenas, de 1933, resultado das recomenda-
ções aprovadas pelo Congresso Internacional de Arquitetura Moderna.
11 Ob. cit., p. 379.

5
José dos Santos Carvalho Filho

regular todas as situações de fato e de direito que se configuram como ativi-


dades urbanísticas.
Ocorre que, além dessa atuação normativa de caráter positivo, o Estado
não pode abdicar do sistema urbanístico em si, ou seja, cabe-lhe também, ao
editar as normas positivas, adentrar nos estudos, nos métodos e na organi-
zação dos espaços habitáveis, defluindo então daquelas uma análise de con-
teúdo científico, dotada de valores e tecnicismo especiais. Significa dizer,
dessa maneira, que, ao encararmos o conjunto de medidas reguladoras das
atividades urbanísticas, devemos fazê-lo considerando não apenas o ius posi-
tum – o direito posto, positivo – mas também o lineamento de ciência que
norteia e inspira a instituição daquele.
Em virtude de tais observações é que nos parece acertada a posição
dicotômica adotada por JOSÉ AFONSO DA SILVA no que concerne à concei-
tuação do Direito Urbanístico. Assim é que o grande especialista define o
Direito Urbanístico, como direito positivo, consignando que “consiste no con-
junto de normas que têm por objeto organizar os espaços habitáveis, de modo
a propiciar melhores condições de vida ao homem na comunidade”. De outro
lado, como ciência, define-o como “o ramo do Direito Público que tem por
objeto expor, interpretar e sistematizar as normas e princípios disciplinadores
dos espaços habitáveis”.12 Assiste razão ao festejado estudioso. De fato,
quando se fala em Direito Urbanístico, deve-se mesmo levar em conta as nor-
mas de imposição, como forma de coercibilidade para o comportamento dos
indivíduos, e os preceitos de sistematização, estes os destinados a tornar o
Direito uma ciência com sistema e métodos próprios.
O objeto do Direito Urbanístico varia conforme a concepção que se lhe
possa dispensar. Em se tratando do aspecto de direito positivo, que é, sem
dúvida, o que traduz interesse mais expressivo aos intérpretes e aplicadores
da lei, o objeto é a disciplina da atividade urbanística, assim considerada
como a que se origina das relações entre os indivíduos e entre estes e o Poder
Público. Como ciência, o Direito Urbanístico não se propõe a regular qualquer
relação social, até porque não tem cunho coercitivo, mas sim está voltado à
exposição, interpretação e sistematização das normas e princípios regulado-
res da atividade urbanística.
Quanto à autonomia ou não do Direito Urbanístico, não há consenso
entre os estudiosos. Alguns advogam sua plena autonomia como ramo pró-
prio da ciência jurídica, informado por princípios e postulados específicos.
Outros o situam como ramo do Direito Administrativo.13 Parece-nos, contudo,
que a particularidade do Direito Urbanístico consiste em seu conteúdo mul-
tidisciplinar, marcado pela presença de normas de Direito Constitucional
(inclusive e principalmente o Direito Municipal), Administrativo, Civil e até

12 “Direito Urbanístico Brasileiro” cit., p. 48.


13 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, “Introdução ao Direito Ecológico e ao Direito Urba-
nístico”, Ed. Forense, 2a ed., 1977, p. 58.

6
Comentários ao Estatuto da Cidade

mesmo Penal, na parte que trata de crimes cometidos contra a ordem urba-
nística, atualmente tipificados por diferentes tipos de conduta.14 Inexistindo
código sistemático específico para suas normas, que de resto se encontram
espalhadas pela legislação em geral, não raro a identificação e aplicação
delas demandarão acendrado espírito de hermenêutica e sistema, com vistas
à composição de um quadro coerente sob o aspecto lógico-jurídico.
A verdade é que, embora sejam reconhecidas regras singulares para o
Direito Urbanístico, não prevalece, ao menos até o momento, a corrente auto-
nomista. Apenas uma ou outra voz se levanta em favor da tese, assim mesmo
sem muita incisividade. Também parece muito limitada a idéia de que esse
ramo faça parte do Direito Administrativo, mesmo quando mestres desta dis-
ciplina discorrem sobre o tema em suas respectivas obras.15
Um fato, no entanto, parece induvidoso: o Direito Urbanístico não se
pode furtar a manter intrínseca relação com dois dos direitos fundamentais –
o de liberdade e o de propriedade, ambos contemplados no art. 5o, caput, da
CF. No que toca ao primeiro, é certo que aquele ramo jurídico rende ensejo a
algumas restrições ao direito de ir e vir, e de circular pelas artérias da cida-
de, notadamente quando o Estado exerce seu poder de polícia. Quanto ao
direito de propriedade, há visível interferência do Direito Urbanístico sobre
ele, inclusive quando se trata do exercício do direito de construir, das limita-
ções administrativas à propriedade, aos gabaritos, aos recuos etc.

4. Urbanização e Urbanificação

Relembrando a dicotomia latina da “urbs” (cidade) e do ”rus” (campo),


demarcando as zonas urbana e rural, verificamos que a história das cidades
tem exibido um processo de mutação das pessoas do campo para os centros
citadinos, provocando significativa concentração humana, freqüentemente
em descompasso com as condições ali oferecidas. Esse é o núcleo da concep-
ção de urbanização. Pode-se então definir urbanização como o fenômeno
social que denuncia o aumento da concentração urbana em proporção supe-
rior à que se processa no campo.
Não se trata, na verdade, de constatar a concentração humana nos cen-
tros populacionais como um fator estático: aqui o fenômeno é efeito, e não
causa. Cuida-se, isto sim, de verificar o processo de mutação social, perpe-
trado pela fuga das áreas rurais para os centros urbanos, e as causas que pro-

14 Essa é também a opinião de JOSÉ AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 43). O autor, aliás, faz interes-
sante referência a trabalho do jurista argentino CARLOS MOUCHET, que não só é contrário à
autonomia e à integração como parte de outro ramo jurídico, como afirma que, ao menos para
fins didáticos, deve comportar-se como disciplina autônoma (ob. e loc. cit., nota de rodapé no 20).
15 É o caso de ANDRÉ DE LAUBADÉRE, que destina um capítulo ao tema em seu “Manuel de Droit
Administratif” (LGDJ, Paris, 10a ed., 1976, pp. 350-364).

7
José dos Santos Carvalho Filho

vocam essa transformação. Em tempos mais remotos, o campo chegou a ter


imensa relevância no contexto das sociedades. Modernamente, contudo, as
populações, movidas inicialmente pelo desenvolvimento da industrialização
e depois por inúmeras outras causas, passaram a buscar os espaços habitá-
veis das cidades.
Atualmente é contínuo esse processo de mutação, e cada vez mais
intenso, não se podendo deixar de reconhecer que as cidades se tornam mais
atraentes quanto maior for o processo de urbanização. Com ele fica à mostra
o desenvolvimento social, econômico e político das cidades, geradores, como
regra, da satisfação dos interesses gerais, satisfação da qual costumam estar
distantes as áreas rurais.
Ao lado, porém, da maior oferta de bens geradores da satisfação de inte-
resses gerais, o processo de urbanização, de outro lado, acarreta o nascimen-
to de numerosos problemas a serem enfrentados e solucionados pelo Estado
e pelos indivíduos. Um dos fatores mais graves nesse processo é o relativo à
pobreza e à miséria, usualmente presentes no campo, mormente em países
menos desenvolvidos. Cansadas de lutar contra a natureza, às vezes inóspi-
ta e cruel, e despidas de ações governamentais de incentivo e desenvolvi-
mento, as populações migram para os grandes centros, formando o que a
sociologia denomina de êxodo rural. Não obstante, esse fenômeno social tem
retratado apenas a migração da miséria rural para a miséria urbana.16
Por tudo isso, a urbanização, como processo de transformação social,
está marcada por um lado doce e por outro amargo. Doce, no brilho dos
“néons” e no aceno ao consumo; amargo, nos gravíssimos problemas que as
concentrações urbanas vão provocando em cada momento de seu curso.
Para enfrentar esses problemas é que foi criado o termo ”urbanificação”.
Diversamente da urbanização, a urbanificação é a aplicação dos princípios e
normas urbanísticas que visam eliminar os efeitos danosos da urbanização
e proporcionar melhores condições para a ocupação dos espaços habitáveis
pela coletividade. Sem ela, as concentrações humanas ficarão sempre à mer-
cê das conseqüências gravosas oriundas da desorganização e da ocupação
caótica das áreas citadinas.17
A urbanificação só se materializa se forem propostas e executadas estra-
tégias apropriadas à melhoria das condições de vida dos moradores e usuá-
rios das cidades. Tais estratégias é que constituem a política urbana, tema a
ser desenvolvido a seguir em capítulo próprio.

16 Apenas como comprovação desse processo migratório, a população urbana no Brasil em 1940 era
de cerca de 32%. Em 1960, atingiu a mais de 50%. E na década de 1980 alcançava 70%, conforme
dados apontados por JORGE WILHEIM, em sua obra “Urbanismo no Subdesenvolvimento”, men-
cionada por JOSÉ AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 26).
17 Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 27), o termo “urbanificação” foi delineado por
GASTON BARDET em sua obra “L’ Urbanisme”.

8
Capítulo II
Política Urbana

LEI no 10.257, DE 10 DE JULHO DE 2001

Regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece


diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional


decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO I
DIRETRIZES GERAIS

Art. 1o Na execução da política urbana, de que tratam os arts. 182 e 183


da Constituição Federal, será aplicado o previsto nesta Lei.
Parágrafo único. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto
da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regu-
lam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do
bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.
Art. 2o A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvi-
mento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as
seguintes diretrizes gerais:
...
Art. 3o Compete à União, entre outras atribuições de interesse da polí-
tica urbana:
I – legislar sobre normas gerais de direito urbanístico;
II – legislar sobre normas para a cooperação entre a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios em relação à política urbana,
tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito
nacional;
III – promover, por iniciativa própria e em conjunto com os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, programas de construção de moradias e a
melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico;
IV – instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habi-
tação, saneamento básico e transportes urbanos;
V – elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do
território e de desenvolvimento econômico e social.

9
José dos Santos Carvalho Filho

1. Direito Positivo

Antes de tentar o delineamento do conceito de política urbana, parece


aconselhável relembrar os diplomas normativos de maior relevância que vis-
lumbram esse tipo de processo social em seu texto.
Ao contrário das Constituições que a precederam, a Carta vigente dedi-
cou um capítulo específico à política urbana, constituído pelos arts. 182 e
183, tratando do tema dentro da parte relativa à Ordem Econômica e
Financeira (Cap. II do Título VII: ”Da Política Urbana). A análise do capítulo
evoca as duas mensagens que o Constituinte procurou transmitir nesses dis-
positivos. No art. 182, estabeleceu uma série de normas diretamente ligadas
ao desenvolvimento urbano, como plano diretor, desapropriação urbanística,
parcelamento e edificação compulsórios, entre outros. No dispositivo seguin-
te, previu forma específica de usucapião, com a conseqüente aquisição da
propriedade urbana mediante determinadas condições. Embora o núcleo
deste último mandamento se situe no direito de propriedade, trata-se de ins-
trumento ligado ao fenômeno urbano e, assim, bem adequado ao capítulo da
política urbana.
Não obstante, o mandamento constitucional relativo à política de desen-
volvimento urbano, a ser executada pelo governo municipal, fez a previsão de
lei (lei federal, embora o texto não o diga) para traçar as diretrizes gerais per-
tinentes à matéria. Com base então no art. 182 da CF, foi editada a Lei no
10.257, de 10.07.2001, em cuja ementa se vê: “Regulamenta os arts. 182 e 183
da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá
outras providências” .
O histórico legislativo sobre a matéria é longo. Antes da Constituição de
1988, várias leis sobre matéria urbanística foram editadas, embora sempre
tratando isoladamente de temas específicos relacionados aos problemas das
cidades. É o caso, por exemplo, da Lei no 6.766, de 19.12.79 (Lei Lehmann),
que disciplina o uso e o parcelamento do solo urbano. Ainda sob a égide da
Constituição anterior, o Executivo apresentou o Projeto de Lei no 775/83, que
pretendeu definir o sentido de “função social da propriedade”, constante de
mandamento constitucional. Referido projeto foi retirado pelo Executivo e em
seu lugar foi apresentado substitutivo, o Projeto de Lei no 2.191/89, do
Deputado Raul Ferraz – primeiro projeto sobre a matéria apresentado sob a
égide da Carta vigente. Posteriormente, foi apresentado no Senado o Projeto
de Lei no 5.788/90, de autoria do então Senador Pompeu de Souza, e este,
depois de longo percurso, no qual foram introduzidas várias alterações, aca-
bou por converter-se na Lei no 10.257.1

1 Sobre a matéria, consulte-se o minucioso percurso histórico traçado por MARIANA MOREIRA
(“Estatuto da Cidade”, vários autores, Coord. por ADILSON ABREU DALLARI e SÉRGIO FER-
RAZ, Ed. Malheiros, SP, 2003, pp. 27/43).

10
Comentários ao Estatuto da Cidade

É, portanto, o referido diploma legal – autodenominado de Estatuto da


Cidade em seu art. 1o, parágrafo único e única lei, aliás, a qualificar-se a si
própria como “estatuto” – que atualmente estabelece as diretrizes gerais no
que toca à política urbana.
Vale a pena, por oportuno, comentar a relação regulamentar entre a
Constituição e o Estatuto da Cidade. A ementa da Lei no 10.257, que trans-
crevemos anteriormente, menciona expressamente seu objetivo – que é o de
regulamentar os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, além de estabelecer
diretrizes gerais da política urbana. Há respeitável opinião no sentido de ser
imprópria a expressão, invocando-se dois argumentos: 1o) a Constituição só
trata de atividade de regulamentação ao conferir competências ao Chefe do
Poder Executivo (art. 84, IV); 2o) as normas regulamentares são as de nível
hierárquico inferior à lei, tendo por objeto não a lei em si mesma, mas os atos
administrativos que dela derivarem para lhes propiciar a execução.2
Com a devida vênia, não comungamos com semelhante crítica. A função
regulamentadora é corolário natural do sistema de hierarquia normativa ado-
tado no direito pátrio e em vários ordenamentos estrangeiros. O sentido da
função regulamentar prevista no art. 84, IV, da Constituição, é de caráter
estrito, abrangendo tão-somente os atos emanados do Presidente da
República com suporte jurídico nas leis a cuja regulamentação se destinam.
O processo regulamentar, entretanto, se desenvolve em diversos patamares,
constituindo graus diversos de regulamentação (de primeiro grau, segundo
grau, e assim por diante). Portanto, as leis regulamentam efetivamente man-
damentos constitucionais, da mesma forma como decretos e regulamentos o
fazem em relação às leis; esses decretos, por sua vez, podem ainda ser regu-
lamentados por outros atos administrativos de inferior hierarquia, como, por
exemplo, instruções, portarias, ordens de serviço etc. Em conseqüência,
parece-nos inteiramente acertada a expressão empregada pelo legislador: o
Estatuto, sem dúvida, tem o objetivo de regulamentar os citados dispositivos
constitucionais.

2. Política Urbana: Sentido

A concepção pura de urbanismo, como vimos, implica modernamente


não apenas o embelezamento da cidade, como pensavam os clássicos, mas
sim a necessidade de propiciar o pleno desenvolvimento de suas funções
sociais e garantir o bem-estar dos cidadãos. Daí porque deve ser tido como
ciência, técnica e arte, com o objetivo de tornar possível a convivência sem

2 É a opinião de MÁRCIO CAMMAROSANO, “Estatuto da Cidade”, cit., Malheiros, 2003, Coord.


ADILSON DALLARI e SÉRGIO FERRAZ, p. 23.

11
José dos Santos Carvalho Filho

perdas da integridade física, espiritual, mental do ser humano, como assina-


la MIGUEL ANGEL BERÇAIT.3
Para alcançar tais objetivos, todavia, é mister que várias ações, progra-
mas, projetos e planos sejam implementados pelo Estado e pela coletivida-
de, irmanados em inafastável elo de cooperação. Não obstante, se é inegável
a importância do papel desempenhado pelos indivíduos nesse processo, iso-
ladamente ou representados por entidades da sociedade civil, com muito
maior razão será preponderante a função exercida pelo Poder Público, porque
este, além de poder instituir regras e condutas de modo coercitivo a todas as
pessoas, possui todas as condições de solucionar os litígios que eventual-
mente possam surgir entre titulares de interesses contrapostos. É nesse
ponto que se torna cabível exigir do Poder Público a observância do postula-
do segundo o qual em caso de conflito entre o interesse público e o privado
é aquele que deve prevalecer, conforme já averbamos alhures.4
O conjunto de todos esses elementos que visam, em última instância, à
ocupação mais organizada dos espaços habitáveis é que se configura como
política urbana.
Podemos, assim, definir política urbana como o conjunto de estratégias e
ações do Poder Público, isoladamente ou em cooperação com o setor privado,
necessárias à constituição, preservação, melhoria e restauração da ordem
urbanística em prol do bem-estar das comunidades.
Algumas observações são pertinentes em relação ao conceito.
Primeiramente, as estratégias se compõem de planos, projetos e programas
especiais ligados à ordem urbanística. As ações indicam a efetiva atuação
concreta do Poder Público. Este, por sua vez, pode atuar sozinho, investido
em seu ius imperii, como ocorre freqüentemente, mas nada impede e, ao
revés, tudo aconselha a que os propósitos urbanísticos tenham a participa-
ção das coletividades, inclusive porque são elas também titulares de interes-
ses ligados ao fenômeno urbanístico. O Estatuto da Cidade, aliás, faz expres-
sa referência a tal possibilidade.
Quanto à ordem urbanística, constitui ela o alvo de todas as estratégias
integrantes da política urbana, de modo que todos os esforços públicos e pri-
vados devem objetivar a sua formação, onde ainda não estiver implantada; a
sua preservação, onde já estiver formada; a sua melhoria, quando maiores
puderem ser os elementos de satisfação dos interesses gerais; e sua restau-
ração, quando tiver sido rompida por evento nocivo ao interesse público.
Permeando-se os diversos dispositivos contidos no Estatuto, verifica-se
que seu objetivo mais amplo foi o de fixar as principais diretrizes do que
especialistas têm denominado de meio ambiente artificial, para distingui-lo

3 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, “Introdução” cit., p. 48.


4 Vide nosso “Manual de Direito Administrativo”. Ed. Lumen Juris, 19a ed., 2008, p. 26.

12
Comentários ao Estatuto da Cidade

do meio ambiente natural – este oriundo diretamente da natureza sem a par-


ticipação da atividade do homem.
Assim, é imperioso reconhecer o acerto das observações a seguir:

“Destarte, na execução da política urbana, torna-se verdadeiro afir-


mar que o meio ambiente artificial passa a receber uma tutela mediata
(revelada pelo art. 225 da Constituição Federal em que encontramos uma
proteção geral ao meio ambiente enquanto tutela da vida em todas as
suas formas centrada na dignidade da pessoa humana) e uma tutela ime-
diata (que passa a receber tratamento jurídico aprofundado em decorrên-
cia da regulamentação dos arts. 182 e 183 da CF), relacionando-se direta-
mente às cidades sendo, portanto, impossível desvincular da execução da
política urbana o conceito de direito à sadia qualidade de vida, assim
como do direito a satisfação dos valores da dignidade da pessoa humana
e da própria vida”.5

Por fim, não poderia deixar de estar contido no conceito o bem-estar das
comunidades, visto que toda a política urbana tem como direção, afinal, o
atendimento ao interesse público.

3. Objetivos da Política Urbana

Todas as estratégias voltadas para a ordem urbanística comportam dire-


cionamento para determinados fins, fins esses que espelham fenômenos jurí-
dico-sociais: são os objetivos da política urbana. Temos, pois, que objetivos
da política urbana são os fins mediatos e imediatos a que se destinam as ações
componentes da política urbana.
Para melhor análise didática dos objetivos da política urbana, vale a
pena comparar o texto constitucional com o do Estatuto. Dita o art. 182,
da CF:

“Art. 182-A política de desenvolvimento urbano, executada pelo


Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem
por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cida-
de e garantir o bem-estar de seus habitantes”.

O Estatuto da Cidade, a seu turno, assim estabelece em seu art. 2o:

5 São as corretas observações de CELSO ANTÔNIO PACHECO FIORILLO, “Estatuto da Cidade


Comentado”, Edit. RT, 2002, p. 18.

13
José dos Santos Carvalho Filho

“Art. 2o - A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desen-


volvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana,
mediante as seguintes diretrizes gerais:
...”

Observando os dispositivos, pode notar-se que não se encontra integral


identidade entre eles. Com efeito, o mandamento constitucional refere-se ao
objetivo de garantir o bem-estar dos habitantes da cidade, além do concer-
nente ao desenvolvimento das funções sociais da cidade. O dispositivo legal,
a seu turno, repete este último objetivo, mas, em vez da referência ao bem-
estar dos habitantes, alude ao objetivo de ordenar as funções sociais da pro-
priedade urbana.6
Analisando-se o texto constitucional, pode-se muito bem considerar
que, a rigor, o objetivo de garantir o bem-estar dos habitantes da cidade já
está contido no de desenvolvimento das funções sociais da cidade.
Desenvolver as funções sociais de uma cidade representa implementar uma
série de ações e programas que tenham por alvo a evolução dos vários seto-
res de que se compõe uma comunidade, dentre eles os pertinentes ao comér-
cio, à indústria, à prestação de serviços, à assistência médica, à educação, ao
ensino, ao transporte, à habitação, ao lazer e, enfim, todos os subsistemas
que sirvam para satisfazer as demandas coletivas e individuais. Ora, esse
desenvolvimento social, que lato sensu inclui também o desenvolvimento eco-
nômico, não tem outra finalidade senão a de, em última instância, proporcio-
nar e garantir o bem-estar dos habitantes. Não se podendo identificar dois
objetivos diversos, deve interpretar-se o art. 182 da CF como resultante da
ênfase que o Constituinte quis dispensar à satisfação que os habitantes da
cidade devem merecer, mas que se possa deixar claro que o desenvolvimento
social já produz necessariamente a garantia de bem-estar da coletividade.7
Mais coerente para a definição de objetivos da política urbana é o art. 2o
do Estatuto, porque, tendo-se referido ao desenvolvimento social das cida-
des, cujo sentido é inegavelmente de expressiva amplitude, aludiu também
ao desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana. Em que pese
a natureza que tem junto à ordem constitucional – de direito fundamental – a

6 Advirta-se que, tal como foi redigido o texto, seria possível admitir que o adjunto “da proprieda-
de urbana” complementasse tanto o substantivo “desenvolvimento” como a expressão “funções
sociais”. Contudo, não faria sentido falar-se em “desenvolvimento da propriedade urbana”, já que
este não é o escopo da lei. Conseqüentemente, o que a lei estampa é o objetivo de regular as fun-
ções sociais da propriedade urbana, até porque esta só é efetivamente garantida se atender à fun-
ção social, como consigna o art. 5o, XXIII, da CF.
7 Mostrando alguns dos setores que devem ser desenvolvidos na cidade, veja-se CELSO RIBEIRO
BASTOS e YVES GANDRA SILVA MARTINS (“Comentários à Constituição do Brasil”, Saraiva, 7o
vol., 1990, p. 204).

14
Comentários ao Estatuto da Cidade

propriedade não mais representa um direito absoluto e intangível como o foi


em épocas pretéritas. A Constituição a menciona no caput do art. 5o e no inci-
so XXII, neste caso assegurando de modo peremptório: “é garantido o direito
de propriedade”. Contudo, ao mesmo tempo em que assegura o direito, a
Carta assinala: “a propriedade atenderá a sua função social” (inc. XXIII).
Numa interpretação conjugada dos postulados, ter-se-ia como que a afirma-
ção: “é garantido o direito de propriedade desde que atenda a sua função
social”. O atendimento da função social, por conseguinte, estampa verdadei-
ra condição para a garantia do direito.
Diversamente do que ocorre com as expressões constantes do art. 182,
da CF, que, como visto, são de certo modo confundíveis, as expressões con-
signadas no art. 2o do Estatuto têm demarcação própria insuscetível de dúvi-
das. De fato, para garantir o bem-estar da população, a política urbana deve
ser direcionada tanto ao desenvolvimento das funções sociais da cidade
quanto das funções sociais da propriedade urbana. São coisas diversas.
Enquanto nas funções sociais da cidade devem ser desenvolvidos os setores
que resultam das demandas primárias e secundárias da coletividade, a fun-
ção social da propriedade urbana reflete a adequação da propriedade à ordem
urbanística estabelecida no plano diretor.
É importante registrar, no que tange ao direito de propriedade, que sua
função social substitui a vetusta noção de direito absoluto e rende ensejo à
formação de regras de Direito Urbanístico, de modo a se obterem normas
impositivas que atuem com vistas à ordenação dos espaços habitáveis.8 O
tratamento jurídico do direito de propriedade tem incidência e contornos
específicos, com atuação no âmbito individual e coletivo, o que não ocorre
com as funções sociais da cidade, em relação às quais, sem abdicar do indi-
víduo, há que se prevalecer o interesse geral da coletividade.
Concluindo, parece-nos acertado e claro que são dois os objetivos da
política urbana: 1o) o desenvolvimento das funções sociais da cidade; 2o) o
desenvolvimento das funções sociais da propriedade urbana.
Acrescente-se que a Lei no 10.257/01 guarda consonância com os moder-
nos parâmetros da modernidade em termos urbanísticos, todos esquecidos
pelo ordenamento jurídico até agora vigente. “O Estatuto da Cidade represen-
ta, sem dúvida, um passo marcante em matéria urbanística, que estivera
pouco lembrada e tratada no Brasil desde as décadas de 60 e 70 do século XX,
época do florescimento de inúmeros estudos, livros, artigos, projetos e mesmo
órgãos públicos dedicados aos temas urbanos, seguindo-se um longo período
de quase despreocupação, paralelo ao progressivo agravamento da realidade

8 É a correta observação de TOSHIO MUKAI (“Direito e Legislação Urbanística no Brasil”, Saraiva,


1988, p. 70).

15
José dos Santos Carvalho Filho

urbana nas cidades”.9 Com o Estatuto, renasce o interesse nas questões


urbanísticas e na necessidade de ajustá-las ao bem-estar das populações
das cidades.

4. Competência

Em nosso sistema federativo, nem sempre é muito fácil identificar a com-


petência para legislar sobre Direito Urbanístico e para produzir atos adminis-
trativos sobre fenômenos ligados à política urbana. Primeiramente, adotamos
o federalismo de três graus, dotando de autonomia política e auto-organiza-
ção entes de três esferas diversas, a federal, a estadual e a municipal. Depois,
não há uniformidade sistêmica no Direito Urbanístico, de modo que a legisla-
ção sobre o assunto se difunde por numerosas normas constitucionais e
legais, complementadas por outros tantos atos administrativos infralegais.
Ao atentarmos para a demarcação decorrente do sistema de partilha de
competências adotado na vigente Constituição, encontramos normas urbanís-
ticas na esfera, privativa ou concorrente, de todas as entidades federativas.
Vejamos a competência da União Federal fixada na Lei Maior:

1a) instituição de diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive


habitação, saneamento básico e transportes urbanos (art. 21, XX);
2a) fixação de princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação
(art. 21, XXI);
3a) elaboração e execução de planos nacionais e regionais de ordenação
do território e de desenvolvimento econômico e social (art. 21, IX);
4a) legislar sobre normas gerais de Direito Urbanístico (art. 24, I c/c § 1o);
5a) edição de normas com as diretrizes gerais para a política de desen-
volvimento urbano (art. 182, caput);
a
6 ) edição de lei reguladora da atuação municipal para adequação do
solo urbano ao plano diretor (art. 182, § 4o).

Ao Estado foram conferidas as seguintes competências:

1a) legislar sobre normas urbanísticas regionais, suplementando a legis-


lação federal (art. 24, I c/c § 2o);
a
2 ) estabelecer planos urbanísticos de ordenação do território estadual
de forma genérica (art. 25, § 1o);
a
3 ) instituição de planos e normas urbanísticas em regiões metropolita-
nas, microrregiões e aglomerações urbanas (art. 25, § 3o).

9 São os pertinentes comentários de ODETE MEDAUAR, em “Estatuto da Cidade”, Ed. RT, 2002,
vários autores, Coord. da mesma autora, p. 14.

16
Comentários ao Estatuto da Cidade

O Município, por sua vez, recebeu as seguintes competências:

1a) suplementar a legislação federal e estadual urbanística, quando cou-


ber (art. 30, II);
2a) promoção do adequado ordenamento territorial, mediante planeja-
mento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo
urbano (art. 30, VIII);
3a) estabelecimento da política de desenvolvimento urbano, observadas
as regras da lei federal (art. 182, caput);
a
4 ) elaboração do plano diretor, obrigatório para cidades de mais de
vinte mil habitantes (art. 182, § 1o);
a
5 ) exigibilidade, em face de proprietários do solo urbano, de adequação
de sua propriedade imobiliária ao plano diretor da cidade (art. 182, § 4o);
a
6 ) aplicação das medidas punitivas de parcelamento e edificação com-
pulsórios; IPTU progressivo no tempo; e desapropriação urbanística
sancionatória (art. 182, § 4o, I a III).

Em relação ao Distrito Federal, que guarda certa similitude com a estru-


tura dos Estados, mas que não pode ser dividido em Municípios, conforme
vedação contida no art. 32, a Constituição enuncia que a ele caberão as com-
petências estaduais e municipais cumulativamente, conforme está consigna-
do no art. 32, § 1o.
O Estatuto da Cidade estabeleceu, no art. 3o, a competência da União
para as atribuições de interesse da política urbana, repetindo em parte o que
a Constituição já assinala. É o caso dos incisos I (legislar sobre normas gerais
de direito urbanístico); IV (instituir diretrizes para o desenvolvimento urba-
no, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos); e V (ela-
borar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de
desenvolvimento econômico e social), correspondentes, respectivamente,
aos arts. 24, I, 21, XX, e 21, IX, da Constituição.
Além dessas competências, fixou ainda a de legislar sobre normas para
a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios no
que tange à política urbana, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento
e do bem-estar em âmbito nacional (inc. II), sendo essa competência funda-
da no art. 23, parág. único, da CF, que, aliás, prevê lei complementar para a
cooperação em geral entre as referidas entidades.10

10 O dispositivo pretende estimular o denominado federalismo cooperativo, consagrado no Brasil desde


a Constituição de 1934. Segundo MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, a norma não trará gran-
de contribuição para esse fim, já que a realização desse intento já está delimitada nas regras de
competência (“Comentários à Constituição Brasileira de 1988”, Saraiva, vol. 1, 1990, p. 188).

17
José dos Santos Carvalho Filho

Por fim, o inciso III do mesmo art. 3o do Estatuto deu à União competên-
cia para promover, por iniciativa própria e em conjunto com as demais enti-
dades federativas, programas de construção de moradias e a melhoria das
condições habitacionais e de saneamento básico, competência, diga-se por
oportuno, fixada com base no art. 23, IX, da CF.11
Em termos de partilha constitucional não cabe aferir maior ou menor
relevância das competências. Como regra, a importância, em tese, é a mes-
ma, e assim é porque dessa forma foi definido na Constituição. Todavia, não
se pode deixar de dar o devido destaque à competência dos Municípios sobre
matéria de desenvolvimento urbano. Apesar de estarem na lei federal as dire-
trizes gerais, é ao governo municipal que vai incumbir a implantação e a exe-
cução dos planos urbanísticos, a iniciar pelo plano diretor, aprovado por lei,
que é realmente o instrumento fundamental da ordem urbanística municipal.
Acresce que os Municípios têm competência própria sobre matéria urbanís-
tica, como se observa nos arts. 30 e 182, da CF, não se limitando a apenas
suplementar a legislação federal e estadual.12
Daí ser inegável a grande responsabilidade política e administrativa do
Município para dispor sobre política urbana, não mais se permitindo a inér-
cia do administrador municipal em relação à ordem urbanística, reconhecida-
mente necessária ao desenvolvimento econômico e social das cidades e ao
bem-estar das populações.

11 Como bem acentua PINTO FERREIRA, é cada dia mais elevado o déficit habitacional, tendo sido
um desastre a política habitacional do antigo Banco Nacional da Habitação (BNH). E o saneamen-
to implica despesas públicas, que os administradores nem sempre têm a sensibilidade de efetuar,
usando recursos para fins menos urgentes e necessários ao bem-estar coletivo (“Comentários à
Constituição Brasileira”, Saraiva, 2o vol., 1990, p. 92).
12 É a correta observação de JOSÉ AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 66).

18
Capítulo III
Diretrizes Gerais da Política Urbana

Art. 2o A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvi-


mento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as
seguintes diretrizes gerais:
I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito
à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urba-
na, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as pre-
sentes e futuras gerações;
II – gestão democrática por meio da participação da população e de
associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formu-
lação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de
desenvolvimento urbano;
III – cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais
setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao inte-
resse social;
IV – planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição
espacial da população e das atividades econômicas do Município e do terri-
tório sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do
crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente;
V – oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transporte e servi-
ços públicos adequados aos interesses e necessidades da população e às
características locais;
VI – ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar:
a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos;
b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes;
c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequa-
dos em relação à infra-estrutura urbana;
d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcio-
nar como pólos geradores de tráfego, sem a previsão da infra-estrutura cor-
respondente;
e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subu-
tilização ou não utilização;
f) a deterioração das áreas urbanizadas;
g) a poluição e a degradação ambiental;
VII – integração e complementaridade entre as atividades urbanas e
rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconômico do Município e do
território sob sua área de influência;

19
José dos Santos Carvalho Filho

VIII – adoção de padrões de produção e consumo de bens e serviços e


de expansão urbana compatíveis com os limites da sustentabilidade ambien-
tal, social e econômica do Município e do território sob sua área de influên-
cia;
IX – justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de
urbanização;
X – adequação dos instrumentos de política econômica, tributária e
financeira e dos gastos públicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de
modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruição
dos bens pelos diferentes segmentos sociais;
XI – recuperação dos investimentos do Poder Público de que tenha
resultado a valorização de imóveis urbanos;
XII – proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e
construído, do patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueo-
lógico;
XIII – audiência do Poder Público municipal e da população interessa-
da nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com
efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construí-
do, o conforto ou a segurança da população;
XIV – regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por po-
pulação de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de
urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação
socioeconômica da população e as normas ambientais;
XV – simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do
solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redução dos custos e o
aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais;
XVI – isonomia de condições para os agentes públicos e privados na
promoção de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbani-
zação, atendido o interesse social

1. Diretrizes Gerais

A Lei no 10.257/2001 estabeleceu uma série de postulados com o objeti-


vo de nortear os legisladores e administradores, não somente lhes indicando
os fins a que se deve destinar a política urbana, como também evitando a
prática de atos que possam contravir os referidos preceitos. São as diretrizes
gerais, relacionadas no art. 2o do Estatuto.
É importante observar, por oportuno, que, a despeito de serem as dire-
trizes gerais comandos dirigidos para o futuro de uma forma geral e terem
caráter programático, estão elas contidas em dispositivo legal, no caso o cita-
do art. 2o do Estatuto, de modo que demandam sua integral observância por
todos os agentes públicos em qualquer das funções estatais cuja atuação

20
Comentários ao Estatuto da Cidade

esteja atrelada à observância da referida lei. Para os Municípios em especial,


entidades federativas, como vimos, de grande responsabilidade na execução
da política urbana, tais diretrizes são de fundamental importância, pois
representam uma verdadeira carta de princípios para os governos munici-
pais. Por isso, a atuação municipal será suplementar em relação ao Estatuto,
embora os Municípios também possuam competência própria (art. 30, CF).
Diretrizes gerais da política urbana são o conjunto de situações urbanís-
ticas de fato e de direito a serem alvejadas pelo Poder Público no intuito de
constituir, melhorar, restaurar e preservar a ordem urbanística, de modo a
assegurar o bem-estar das comunidades em geral. A política urbana – já o
vimos anteriormente – se constitui do conjunto de estratégias e ações que
visam ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da
propriedade urbana. Assim, as estratégias e ações só podem ser considera-
das legítimas se estiverem em consonância com as diretrizes gerais.

2. Direitos Transindividuais Urbanísticos

O bem-estar das comunidades pode configurar-se como direito indivi-


dual ou transindividual. No primeiro caso, a ordem urbanística garante cer-
tas faculdades jurídicas individuais, como, por exemplo, o direito individual
de vizinhança e o direito à licença para construir. Nessas hipóteses a norma
afeta diretamente a órbita jurídica do indivíduo, isoladamente considerado.
A caracterização dos direitos ou interesses transindividuais ocorre quando
o interesse jurídico for titularizado por grupos de pessoas, destacando-se que
em relação a eles a idéia de grupo prepondera sobre a dos indivíduos que a
compõem. Configuram-se, pois, como direito indivisível, vez que não há como
repartir a satisfação do interesse grupal em quinhões atribuíveis aos indiví-
duos interessados. Podem ser coletivos ou difusos, como os classifica a Lei no
8.078, de 11.9.90 – o Código Defesa do Consumidor (art. 81, parágrafo único).
Os direitos coletivos implicam uma relação jurídica-base entre seus inte-
grantes, o que significa dizer que há um elo comum que os vincula a essa
relação. Os componentes do grupo são determináveis, vale dizer, poderiam
ser identificados; mas como o que prevalece é a idéia do grupo em si, desne-
cessária se torna a determinação. Os direitos difusos nascem de uma relação
jurídica meramente casual e episódica entre seus componentes, não haven-
do, por conseguinte, qualquer vínculo jurídico prévio que possa deixá-los
atrelados entre si. Exatamente por ausência desse vínculo é que os integran-
tes do grupo são indeterminados. Em linhas gerais, é essa a linha diferencial
entre tais categorias.1

1 Para maior aprofundamento sobre o tema, que esta obra não comporta, vide a obra de RODOL-
FO DE CAMARGO MANCUSO, “Interesses Difusos” (Ed. RT, 3a ed., 1994).

21
José dos Santos Carvalho Filho

Reconhecendo a existência de interesses transindividuais coletivos e difu-


sos na ordem urbanística, o Estatuto da Cidade procedeu a duas alterações na
Lei no 7.347, de 24.7.85, que regula a ação civil pública, instrumento que, como
sabido, contempla o instrumento judicial de tutela dos referidos direitos.
Primeiramente, o art. 53 do Estatuto alterou o art. 1o da Lei 7.347/85, que
elenca os direitos transindividuais específicos sob tutela, passando a constar
do inciso III a proteção à ordem urbanística (com a renumeração do antigo
inciso III e dos que lhe seguem). Assim, é cabível a ação civil pública para a
tutela de direitos coletivos e difusos pertinentes à ordem urbanística (que,
aliás, já existiam, conquanto não de forma expressa na lei), ao lado de direi-
tos relacionados ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica e à
economia popular e aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico.
Depois, foi inserida a ordem urbanística como objeto de tutela preventi-
va, ao lado dos demais direitos específicos já mencionados, passando então a
constar do art. 4o da Lei 7.347/85, que prevê a possibilidade do ajuizamento
de ação cautelar visando prevenir a ocorrência de dano aos direitos protegi-
dos.2 Escusado dizer que, em se tratando de tutela preventiva, hão de estar
presentes os pressupostos do risco de lesão irreparável em face de demora
na solução da lide (periculum in mora) e da plausibilidade do direito invocado
(fumus boni iuris). Contudo, essa tutela preventiva da ordem urbanística,
numa interpretação sistemática, não fica limitada ao art. 4o da lei, que dispõe
sobre a ação cautelar autônoma, mas se estende também à tutela cautelar
incidental, prevista no art. 12 da Lei no 7.347, em que a medida cautelar é
requerida dentro do bojo da própria ação civil pública. Afinal, ubi eadem ratio
ibi idem jus. Consignamos esse aspecto singular porque na ação civil pública
há a peculiariedade de serem contempladas, em dispositivos diversos, as
duas formas de tutela preventiva, a autônoma e a incidental, como já tivemos
a oportunidade de registrar em obra que escrevemos sobre aquela ação.3
O que ressai de maior relevância nessas novas normas do Estatuto é o
fato de terem sido reconhecidos interesses transindividuais relacionados à
ordem urbanística, o que é plenamente louvável diante de alguns dos novos
instrumentos de política urbana em que a tutela é realmente destinada a gru-
pos de pessoas. Como exemplos, citem-se o estudo de impacto de vizinhan-
ça em caso de empreendimentos significativos (art. 36), a gestão democráti-
ca da cidade (art. 43) e o usucapião urbano coletivo (art. 10).4 Trata-se, desse

2 A alteração foi perpetrada pelo art. 54 do Estatuto.


3 “Ação Civil Pública”, Lumen Juris, 6a ed., 2007, pp. 105-106.
4 Na verdade, apesar da expressão “usucapião coletivo”, a hipótese, como veremos adiante, con-
figura-se como suscitando direitos individuais homogêneos, também previstos no art. 81, pará-
grafo único do Código Defesa Consumidor, mas que não são direitos transindividuais, já que
cada integrante do grupo é titular de direito com frações determinadas (relativas à posse), o
que não sucede com aquela outra categoria.

22
Comentários ao Estatuto da Cidade

modo, de inegável avanço no plano do urbanismo, permitindo-se que grupos


de moradores, usuários, e empresários defendam seus interesses e discutam
com as autoridades a respeito de inovações ou alterações urbanísticas que,
se realizadas unilateral e impunemente pelo Poder Público, poderiam provo-
car danos à coletividade. E o que é mais garantido: a viabilidade de recurso
ao Poder Judiciário no caso de vulneração de semelhantes interesses.

3. Classificação das Diretrizes Gerais

O Estatuto exibiu alentado elenco contendo as diretrizes gerais que


devem inspirar a execução da política urbana (art. 2o). Por força da diversida-
de de conteúdo de que se revestem essas diretrizes, procuramos agrupá-las
em cinco categorias, buscando alguma aproximação entre as hipóteses cons-
tantes em cada uma delas. Ei-las:

1a) diretrizes governamentais, caracterizadas como aquelas que depen-


dem de atuação ou iniciativa direta do Poder Público. São as hipóteses de:

a) planejamento do desenvolvimento das cidades e das atividades eco-


nômicas do Município (inc. IV);
b) a oferta de equipamentos urbanos e comunitários (dutos subterrâ-
neos, redes elétricas, indicação de locais etc.), transportes e serviços
públicos (inc. V);
c) integração e complementariedade entre atividades urbanas e rurais
(inc. VII);
d) promoção de padrões de produção de bens e serviços e de expansão
urbana em níveis ajustados à sustentabilidade ambiental, social e
econômica da cidade (inc. VIII);
e) proteção do meio ambiente (inc. XII);
f) igualdade de condições entre agentes públicos e privados nos
empreendimentos e atividades concernentes ao processo de urbaniza-
ção (inc. XVI).

2a) diretrizes sociais, como tais consideradas as que visam proporcionar


algum tipo de benefício direto à coletividade, individual ou coletivamente, ou
que admitem a participação da comunidade no processo de urbanização.
Seriam os casos de:

a) direito a cidades sustentáveis para as coletividades presentes e futu-


ras, assim vistas as que permitam o exercício dos direitos à terra urba-
na, à moradia, à infra-estrutura urbana, ao saneamento ambiental e
aos serviços públicos, particulamente o de transporte coletivo (inc. I);

23
José dos Santos Carvalho Filho

b) participação democrática de coletividades e de associações represen-


tativas na formulação e fiscalização de planos e programas de desen-
volvimento urbano (inc. II);
c) cooperação entre os governos e a iniciativa privada no processo de
urbanização (inc. III);
d) distribuição eqüitativa de benefícios e ônus oriundos de atividades
de urbanização (inc. IX);
e) audiências prévias no caso de empreendimentos com efeitos poten-
cialmente negativos sobre o conforto, a segurança e o meio ambiente
natural ou construído (inc. XIII).

3a) diretrizes econômico-ffinanceiras, aquelas que dizem respeito aos


recursos e investimentos alocados ou obtidos para o fim de desenvolvimento
do processo de urbanização. Na lei, são os seguintes casos:

a) compatibilização dos instrumentos de política econômica, tributária e


financeira de forma a privilegiar investimentos que propiciem bem-
estar geral (inc. X);
b) recuperação de investimentos quando a urbanização houver valoriza-
do imóveis privados (inc. XI).

4a) diretrizes relativas ao solo urbano, correspondentes aos vários instru-


mentos destinados ao processo de uso e ocupação do solo urbano. São as
seguintes:

a) ordenação e controle do uso do solo, visando impedir situações noci-


vas à coletividade, como usos incompatíveis, excessivos ou inadequa-
dos do solo, deterioração de áreas já urbanizadas, poluição ambiental,
retenção especulativa de imóvel urbano e implantação de atividades
que possam gerar tráfego incompatível com a respectiva infra-estru-
tura (inc. VI);
b) regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por popula-
ção de baixa renda (inc. XIV).

5a) diretrizes jurídicas, assim caracterizadas as que têm pertinência com a


área jurídica em geral, seja na produção seja na execução das normas, como é
o caso, previsto no Estatuto, da necessidade de simplificação dos atos legisla-
tivos e das normas edilícias relativas ao uso e ocupação do solo, em ordem a
reduzir custos e aumentar a oferta de lotes e unidades habitacionais (inc. XV).
Logicamente, a classificação tem apenas fins metodológicos e didáticos,
mas os agrupamentos não são círculos estanques e isolados. Em algumas
hipóteses, haverá necessário e inevitável inter-relacionamento pela natureza

24
Comentários ao Estatuto da Cidade

das diretrizes. O certo, porém, é que o objetivo fundamental dessas projeções


é o bem-estar das comunidades que habitam o meio urbano das cidades. É
assim que devem ser vistas as diretrizes gerais num todo, na evidente
demonstração de que há de se observar a função social do desenvolvimento
urbano e da propriedade, como bem assinala a doutrina urbanística em geral.5
Alerte-se, por fim, que as diretrizes gerais não inibem, e ao contrário
estimulam, a formulação de diretrizes especiais, voltadas obviamente para as
inúmeras situações singulares que a todo momento surgem no processo de
vida urbana.

4. Diretrizes Governamentais

Conforme já averbamos, consideram-se diretrizes governamentais aque-


las que a lei urbanística dirige ao Poder Público, obrigando-o a adotar as
medidas que se façam necessárias à instituição, preservação ou restauração
da ordem urbanística. A importância dessas medidas reside na função urba-
na que representa, qual seja a de proporcionar melhores condições para a
ocupação dos espaços habitáveis.
Podem classificar-se, de modo geral, em medidas legislativas e medidas
administrativas. Naquelas o Poder Público se encarrega de editar as leis e
atos análogos que vão regular a atuação no plano administrativo, devendo
destacar-se que o aspecto marcante consiste na participação do Poder
Legislativo na sua elaboração. Com as medidas administrativas, o Poder
Público se incumbe da execução concreta das medidas legislativas contidas
nas leis, passando do plano meramente abstrato (o dever-ser) para a efetiva-
ção na ordem urbanística visando ao bem-estar das populações (o ser).
Estão elas contempladas no art. 2o, incisos IV, V, VII, VIII, XII e XVI, do
Estatuto, conforme o agrupamento que sugerimos anteriormente.
Vejamos os aspectos mais interessantes que marcam essas diretrizes.

a) PLANEJAMENTO (inc. IV) – Reza o art. 2o, inc. IV, ser diretriz geral “o
planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da
população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua
área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento
urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente”.
Pode-se definir o planejamento como o processo prévio de análise urba-
nística pelo qual o Poder Público formula os projetos para implementar uma
política de transformação das cidades com a finalidade de alcançar o desen-
volvimento urbano e a melhoria das condições de qualquer tipo de ocupação

5 Veja-se, por todos, JOAQUIM DE CASTRO AGUIAR (“Direito da Cidade”, Ed. Renovar, 1996, p. 6).

25
José dos Santos Carvalho Filho

dos espaços urbanos. Não se trata do planejamento tomado como processo de


natureza meramente técnica, mas sim do planejamento jurídico, aquele que
já consta do direito positivo e espelha uma obrigação de fazer para as auto-
ridades públicas, e não apenas uma ação dependente de sua boa vontade.
O planejamento constitui, indiscutivelmente, um dos princípios básicos
do Poder Público, ao lado da coordenação, controle, delegação de competên-
cia, descentralização e outros do gênero. O vetusto Decreto-lei 200/67 o men-
cionou quando implantou a reforma administrativa federal (art. 7o). Hoje até
a vigente Constituição se refere ao planejamento, quando, por exemplo, con-
fere à União competência para elaborar e executar planos nacionais e regio-
nais de ordenação do território (art. 21, IX), ou quando atribui ao Município a
tarefa de promover o adequado ordenamento territorial, mediante planeja-
mento e controle do uso do solo urbano (art. 30, VIII). O art. 182 também faz
referência ao plano diretor a ser elaborado pelo Município como o instrumen-
to básico de política urbana.6
O núcleo da idéia de planejamento urbanístico é a transformação da
cidade, razão por que transmite um sentido dinâmico, de mudança, de con-
versão do statu quo em situação mais organizada e favorável à coletividade.
De nada adianta a estagnação quando se trata de urbanismo. As cidades são
o resultado de um robusto complexo de relações sociais, de modo que só com
o planejamento é que o Poder Público poderá conseguir real desenvolvimen-
to urbanístico.
A formalização do planejamento se dá através dos planos urbanísticos,
que podem ser federais, regionais e locais. Sendo o instrumento formal do
planejamento, os planos não têm qualquer valia enquanto significarem mera
cogitação por parte de seus autores; aqui serão eles insólita abstração. Para
que reflitam realmente o processo de transformação, necessário se faz que
estejam previstos no direito positivo (na Constituição e nas leis) e que os
administradores busquem a sua concretização através das medidas adminis-
trativas urbanísticas pertinentes. A inércia da Administração também não
conduzirá a nada e a própria lei acabará destituída de qualquer efetividade.7
De acordo com o Estatuto, o planejamento deverá estar voltado para três
finalidades: 1a) o desenvolvimento das cidades; 2a) a distribuição espacial da
população; 3a) as atividades econômicas do Município e do território sob sua
área de influência.
O desenvolvimento das cidades constitui, na verdade, o objetivo genéri-
co do planejamento urbanístico. Implica na transformação das funções so-

6 Em virtude da amplitude de ações em que se pode desenvolver o planejamento, CARLOS ARI


SUNDFELD o catalogou em “do desenvolvimento”, “ambiental” e “orçamentário” (“Estatuto da
Cidade” cit., Malheiros, vários autores, p. 56).
7 No mesmo sentido, JOSÉ AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 90).

26
Comentários ao Estatuto da Cidade

ciais da cidade, eliminando ou ao menos atenuando os fatores negativos que


normalmente se vêm acumulando por anos e anos, desde o processo da pró-
pria formação da cidade. Representa, enfim, a possibilidade de evolução dos
centros urbanos nos campos social, político e econômico.
A distribuição espacial da população revela o objetivo de organização
dos espaços urbanos habitáveis ou daqueles destinados aos demais usuários
da cidade, de forma a proporcionar-lhes o máximo de bem-estar no que tange
à circulação, à salubridade, à funcionalidade e à segurança.8 A ocupação do
solo urbano através de sua ordenação e controle é alvo, inclusive, de outra
das diretrizes gerais, contida no inciso VI, do art. 2o, que comentaremos
adiante. Diga-se, por oportuno, que, a rigor, essa finalidade específica já está
contida da finalidade genérica de desenvolvimento das cidades.
Por fim, o Estatuto se refere ao desenvolvimento das atividades econômi-
cas do Município, com o significado de que a organização do setor econômi-
co, embora basicamente atribuído ao governo federal, apresenta aspectos
peculiares que competem ao governo municipal. Assim, cabe ao Município
organizar o zoneamento e desenvolver os setores de infra-estrutura, como
saneamento, transportes urbanos, iluminação pública, tudo enfim que possa
dar suporte à atividade econômica.9 O desenvolvimento das atividades eco-
nômicas, tal como dissemos em relação aos espaços urbanos, já se inclui, por
ser objetivo específico, dentro do objetivo mais amplo, que é o do desenvol-
vimento das cidades.
Diz a lei que o planejamento das atividades econômicas deve abranger
não somente o Município como o território sob sua área de influência. Qual o
sentido do texto nessa parte? O único sentido possível é o de se considerar
que esse território não pertence ao Município referido, mas certamente a
Município vizinho. E pode ocorrer, embora eventualmente, que um distrito ou
povoado deste último sejam mais ligados economicamente ao Município vizi-
nho do que àquele em cujo território se situem, retratando o que se denomi-
na de conurbação, fenômeno decorrente do processo de aglomerações urba-
nas. É nessa hipótese que o planejamento econômico deve ser global, abran-
gendo toda a área sujeita ao mesmo tipo de providência urbanística econô-
mica. Esse planejamento, como regra, será da competência estadual ou fede-
ral, já que um ente municipal não pode atuar fora dos limites de seu territó-
rio, mas nada impede que os Municípios interessados celebrem convênio
para atender a seus interesses comuns.
A diretriz concernente ao planejamento tem duas finalidades, uma pre-
ventiva e outra repressiva. A primeira visa prevenir o centro urbano contra

8 HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Municipal” cit., pp. 404-5.


9 DANTE MARTORANO, “Direito Municipal”, Ed. Forense, 1985, p. 192.

27
José dos Santos Carvalho Filho

atividades contrárias à ordem urbanística, ao passo que a segunda tem em


mira corrigir distorções causadas pelo desordenado crescimento urbano.
Tanto uma quanto a outra finalidade levam em consideração que a desorga-
nização urbana normalmente acarreta graves e às vezes irreversíveis prejuí-
zos ao meio ambiente. Por isso, o Estatuto referiu-se expressamente a ele,
que, de resto, tem proteção também em sede constitucional (art. 225, CF).

b) EQUIPAMENTOS URBANOS, TRANSPORTES E SERVIÇOS (inc. V) –


Constitui também uma das diretrizes gerais “a oferta de equipamentos urba-
nos e comunitários, transporte e serviços públicos adequados aos interesses e
necessidades da população e às características locais”. Trata-se, como é fácil
observar, de atividades basicamente cometidas ao Poder Público, sobretudo
o municipal.
Equipamentos urbanos são as obras e os bens públicos destinados a
proporcionar aos habitantes e usuários da cidade melhores condições para a
consumação da vida em comunidade.10 A expressão “equipamentos comuni-
tários” não tem sentido muito preciso, podendo-se, quando muito, entender
que se configura como subcategoria específica do gênero equipamentos
urbanos, vale dizer, estes servem para a ordem urbanística em geral e aque-
les se dirigem mais particularmente para os instrumentos que permitam o
fenômeno convivência entre habitantes e usuários da cidade.
Os equipamentos urbanos, na correta acepção urbanística, originam-se
de atuação do Poder Público, diretamente ou pelas pessoas jurídicas que fun-
cionem por delegação, seja na realização de obras públicas, seja na titulari-
dade e gestão dos bens públicos. Os bens e serviços privados são produzi-
dos pela iniciativa privada e seu desenvolvimento e melhoria dependem da
boa qualidade dos equipamentos urbanos.11 Esse parece mesmo ter sido o
sentido adotado pelo legislador do Estatuto quando alude à “oferta” de equi-
pamentos urbanos como diretriz geral da política urbana, uma vez que é o
Poder Público que, instituindo ou aperfeiçoando a ordem urbanística, tem
capacidade de oferecer tais obras e bens à comunidade.
Outra observação que nos parece pertinente é a de que na idéia de equi-
pamentos urbanos trazida pelo legislador não se incluem os serviços públi-
cos, como tais considerados forma de atividade destinada ao atendimento

10 O termo “equipamento” é, em sua origem, ligado à arte náutica, significando o pessoal e as coi-
sas necessárias para o suprimento de embarcações, provindo do francês “équipage”, vocábulo
com idêntico sentido (CALDAS AULETE, “Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa”, Ed.
Delta, 1958, vol. II, p. 1813).
11 Em contrário, JOSE AFONSO DA SILVA, que advoga a inserção de bens privados, como residên-
cias, imóveis comerciais e industriais, clubes, na noção de equipamentos urbanos (ob. cit., p. 171).

28
Comentários ao Estatuto da Cidade

das necessidades comunitárias. A razão se situa no próprio texto legal: fez-


se menção aos equipamentos urbanos ao lado dos serviços públicos.12
São exemplos de equipamentos urbanos as redes elétricas, as instala-
ções de fornecimento de água, esgoto e gás canalizado, os postes, as placas
de sinalização, o sistema viário e os logradouros públicos, os prédios onde
estão situados os órgãos públicos, os sinais de trânsito, os gradis, as caixas
de coleta de lixo etc. Todos esses bens, e também as obras destinadas à sua
construção ou manutenção, aparelham a cidade com o fim de oferecer aos
moradores e usuários maior comodidade em sua vida comunitária.
A menção a transportes e a serviços públicos, por sua vez, também susci-
ta certa impropriedade conceitual. A atividade de transporte (urbano, natural-
mente) já se configura como serviço público, ainda que seja exercida por par-
ticulares sob regime de concessão ou permissão, e isso porque tais particula-
res executam serviço público por delegação do Poder Público. Com referida
acepção se encontra o texto do art. 30, V, da CF, segundo o qual é competen-
te o Município para “organizar e prestar, diretamente ou sob regime de conces-
são ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transpor-
te coletivo, que tem caráter essencial” (grifo nosso). Portanto, quando se fizer
referência aos serviços públicos municipais urbanísticos, já se estará conside-
rando que o de transporte coletivo urbano é uma de suas modalidades.
Equipamentos e serviços públicos devem adequar-se aos interesses e
necessidades da população e às características locais. Observam-se aqui
dois princípios, o da adequação urbanística e o da natureza do local. Em rela-
ção ao primeiro, não há dúvida de que seriam inócuos equipamentos e servi-
ços que não constituíssem demanda da população citadina; tratando-se de
perseguir fim público, só terão utilidade se satisfizerem realmente os interes-
ses da comunidade. O mesmo se pode dizer no que toca à natureza do local:
se este apresenta características peculiares, devem os equipamentos e ser-
viços públicos guardar compatibilidade com essa natureza. Fora daí, seriam
inservíveis para a coletividade.

c) INTEGRAÇÃO CIDADE-C CAMPO (inc. VII) – De acordo com o inc. VII do


art. 2o do Estatuto, deve a política urbana direcionar-se para propiciar a inte-
gração entre a cidade e o campo. Eis os termos do inciso: “integração e comple-
mentariedade entre as atividades urbanas e rurais, tendo em vista o desenvolvi-
mento socioeconômico do Município e do território sob sua área de influência”.
Conquanto tenha por objetivo buscar o equilíbrio e a harmonia dos cen-
tros urbanos, a política urbana não pode deixar de levar em conta o setor

12 Ao definir equipamentos urbanos, JOSÉ AFONSO DA SILVA referiu-se a “toda obra ou serviço,
público ou de utilidade pública...”. (ob. cit., p. 171). O conceito do grande jurista tem maior ampli-
tude e não guarda compatibilidade com a referência feita pelo dispositivo do Estatuto.

29
José dos Santos Carvalho Filho

rural do Município. Na verdade, o urbanismo, como ciência, técnica e arte,


não abdica de outras áreas além das que compõem o núcleo urbano da cida-
de. Ao contrário, diante da certeza de que não se trata de compartimentos
estanques e isolados, sem vias de interação, o Poder Público não pode sim-
plesmente relegar a segundo plano a zona rural.
A interatividade entre as zonas urbana e rural se afigura bastante inten-
sa, ainda que cada uma delas guarde suas peculiaridades próprias, sua cul-
tura e tradições. Mas se tais particularidades existem, não é menos verdade
que há uma notória interação entre os dois setores. No setor econômico pro-
dutivo, por exemplo, encontramos uma troca de produtos que, em termos de
troca, atendem as respectivas coletividades. O setor rural produz artigos
agrícolas, alimentícios, laticínios direcionados ao setor urbano, e este, a seu
turno, tem setores industrial, comercial e de prestação de serviços mais
desenvolvidos. Longe, portanto, a idéia de considerar-se isolados os setores
urbano e rural.
A estratégia de integração entre as atividades urbanas e rurais tem esse
exato significado. O próprio desenvolvimento urbano não pode elevar-se a
uma posição mais satisfatória se não houver a integração entre tais setores.
Integração significa harmonização, interatividade, compatibilização. Assim, o
que o Estatuto exige é que o Poder Público não esqueça o setor rural, mas
promova ações com vistas a estreitar as relações sociais e econômicas entre
o campo e a cidade.
A integração já envolve a complementariedade, pois que integrar já tra-
duz, no fundo, a noção de complementação mútua de determinados interes-
ses. De qualquer modo, deve interpretar-se a referência como ênfase, ou como
destaque deliberadamente pretendido pelo legislador, em ordem a dar o devi-
do realce ao fato de que os setores urbano e rural precisam mesmo comple-
mentar-se reciprocamente para atendimento de seus interesses específicos.
O objetivo, já o dissemos, é o desenvolvimento socioeconômico do
Município e de território sob sua área de influência, conforme consta do dis-
positivo. Esse tipo de desenvolvimento abrange as áreas econômica e social
e sempre tem em mira buscar a satisfação para as respectivas populações.
Quanto a território sob a área de influência do Município, fizemos anterior-
mente as necessárias considerações quando comentamos o inciso IV do
mesmo art. 2o do Estatuto.

d) PRODUÇÃO, CONSUMO E DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL (inc.


VIII) – Reza o inciso que constitui diretriz geral da política urbana a “adoção
de padrões de produção e consumo de bens e serviços e de expansão urbana
compatíveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social e econômica
do Município e do território sob sua área de influência”.

30
Comentários ao Estatuto da Cidade

Esse objetivo urbanístico consagra o princípio da proporcionalidade, exi-


gindo compatibilidade entre os padrões de produção e consumo de bens e
serviços e de expansão urbana, de um lado, e, de outro, as linhas limitativas
da preservação ambiental, social e econômica do Município.
Qual a intentio legis na hipótese?
O desinteresse e o despreparo dos órgãos públicos em relação à ordem
urbanística, bem como a falta de planos e ações necessários a uma adequa-
da política urbana, provocaram grandes danos às populações, ora mediante
produção e consumo de bens em dissonância da natureza da cidade, ora pela
falta de controle público sobre atividades privadas potencial e efetivamente
poluidoras e nocivas ao meio ambiente.
O Estatuto não mais admite essa atuação descompassada dos órgãos
responsáveis pela política urbana municipal. A exigência de padrões de pro-
dução e consumo de bens e serviços compatíveis com o desenvolvimento
sustentável dos setores social, econômico e ambiental traduz o intuito de que
seja equilibrada a balança, de modo a que não haja produção e consumo
desordenados e ofensivos a tais setores. Normalmente é o meio ambiente o
valor mais afetado quando há desacerto no processo de desenvolvimento. Se
determinado Município, por exemplo, tem fecundas reservas florestais, é pre-
ciso que o planejamento urbanístico contenha regras que harmonizem a pro-
dução de bens madeireiros com a proteção do meio ambiente.
Essa proporcionalidade é que dá a conformação do desenvolvimento
sustentável, ou seja, do desenvolvimento que não se caracterize pela falta de
planejamento adequado nem vislumbre apenas certos interesses privados
das comunidades, como o lucro, por exemplo, mas que, ao contrário, proceda
à valoração de outros bens comunitários de significativa relevância, nos
quais tenha efetiva sustentação e suporte. Exigir-se desenvolvimento sus-
tentável significa condicionar a evolução da cidade ao respeito que se deve
dispensar aos fatores socioeconômicos e ambientais, numa postura urbanís-
tica de almejado equilíbrio.
Para tanto, a lei refere-se a padrões. Estes correspondem aos standards
ou parâmetros que as leis urbanísticas devem consignar de modo a perseguir
a harmonização e o equilíbrio entre a produção e consumo de bens e serviços
e a sustentabilidade socioeconômica e ambiental. Não é trabalho para leigos
nem curiosos, mas para técnicos e especialistas em administração pública e
urbanização que tenham integral capacidade para a análise macroeconômi-
ca e geopolítica da cidade. Municípios menores, com incipiente processo de
urbanização, devem contratar tais especialistas, se não os tiverem em seus
quadros, como costumeiramente acontece. O que é indispensável é que, com
base no Estatuto da Cidade, os governos municipais se apressem nas proje-
ções para o futuro, projeções essas que, lamentavelmente, não se têm inseri-
do nas diretrizes fixadas por administradores públicos.

31
José dos Santos Carvalho Filho

O que se falou sobre padrões de produção e consumo de bens e serviços


serve também para a expansão urbana. Como se trata de área sob momento
de transição, pois que ainda não é rigorosamente zona urbana, mas passará
a sê-lo dentro de algum tempo, a zona de expansão urbana também deman-
da a fixação de standards fixados no plano diretor ou em lei específica, atra-
vés dos quais se estabeleçam formas ordenadas de ocupação do solo e de
preservação de áreas sob proteção ambiental. Sem tais padrões, o mesmo
processo caótico que afetou o centro urbano se refletirá, em forma idêntica,
na zona de expansão urbana quando esta se converter também em zona tipi-
camente urbana.
Não custa lembrar, por fim, que não basta elaborar os projetos de desen-
volvimento sustentável. Cumpre ao Poder Público exercer rigoroso controle
sobre sua observância a fim de que se evite o aparecimento de situações
indesejáveis, mas totalmente consolidadas e inalteráveis. Como sabemos, o
preceito representa apenas um dever-ser; urge então que se fiscalize seu
cumprimento.

e) PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO (inc. XII) – O inciso XII alude


diretamente à proteção do patrimônio público. Dispõe a norma: “proteção,
preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído, do patrimô-
nio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico”.
Por questão de método, cabe primeiramente sublinhar, na análise do
texto, que, a despeito da enumeração de vários bens jurídicos sob tutela,
todos se enquadram na categoria geral do patrimônio público. É verdade
que, em sentido estrito, considera-se patrimônio público aquele que se
constitui dos bens móveis e imóveis das pessoas de direito público, mas o
adjetivo público tanto pode referir-se àquilo que pertence ao Estado como
também a tudo que pertença à coletividade mas que fique sob custódia e fis-
calização do Estado. Por outro lado, a idéia de patrimônio não se limita aos
bens avaliados economicamente, estendendo-se também a outros bens,
mesmo que despidos de valor econômico. Portanto, o meio ambiente e o
patrimônio cultural, artístico etc., todos eles se inserem na noção geral de
patrimônio público.
No que concerne ao meio ambiente, é mister observar que as ações e
estratégias integrantes da política urbana estão indissociavelmente ligadas
à proteção ambiental. Se o objetivo da política urbana, em decorrência do
processo de urbanização, visa à organização dos espaços urbanos, não pode-
ria ela ignorar que o meio ambiente ecologicamente equilibrado constitui
uma das mais importantes formas de permitir melhor qualidade de vida aos
habitantes e usuários da cidade.
Depois, o meio ambiente merece proteção constitucional específica.
Com efeito, o art. 225 da CF traça as linhas gerais relativas a esse bem jurí-

32
Comentários ao Estatuto da Cidade

dico, considerado bem de uso comum do povo e essencial à qualidade de


vida. Várias são as exigências fixadas pela Constituição para o Poder Público,
citando-se entre outras a definição das áreas de proteção ambiental, o estu-
do prévio de impacto ambiental no caso de obra ou atividade potencialmen-
te causadora de degradação do meio ambiente, a proteção da fauna e da flora
e outras do gênero. As violações ao meio ambiente podem configurar-se
como infrações administrativas ou penais, e em relação a estas foi editada a
Lei no 9.605, de 12.2.98, que regula os crimes ambientais.13
O patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico
também deve ser cuidado com atenção pelas ações de política urbana. Trata-
se de bens que, da mesma forma que o meio ambiente, estão sob tutela cons-
titucional, conforme consta do art. 216 e parágrafos da Constituição. Um dos
aspectos mais relevantes dessa proteção, quanto à política urbana, é a de
impedir que a especulação imobiliária e outros interesses privados acabem
por causar a destruição de tais valores, sobretudo porque a destruição fre-
qüentemente se afigura irreversível.
A esse respeito, aliás, avulta destacar a Emenda Constitucional no 48, de
10.08.2005, que, acrescentando parágrafo ao art. 215 da Constituição, previu
a edição de lei para estabelecer o Plano Nacional de Cultura, de duração plu-
rianual, tendo por escopo o desenvolvimento cultural do país e a integração
das ações governamentais das diversas esferas. Pretendeu o Constituinte
assentar certas regras com o objetivo de concretizar a defesa e valorização do
patrimônio cultural brasileiro, inclusive considerando a grande diversidade
étnica e regional do povo brasileiro. Trata-se, em última instância, da necessi-
dade de democratizar o acesso aos bens culturais, instilando na consciência
das populações a relevância da preservação e do fomento da cultura, dos cos-
tumes e das tradições. A alteração constitucional alcança, como é óbvio, os
entes federativos e, por isso mesmo, não poderia o patrimônio cultural ficar de
fora das diretrizes da política urbana e muito menos das ações a cargo dos
Municípios, entes que, afinal, estão sempre mais próximos dos bens culturais.
Lembre-se, por último, que tanto o meio ambiente quanto o patrimônio
nessas variadas formas são objeto de proteção pela ação civil pública (Lei no
7.347/85) e pela ação popular (Lei no 4.717/65), sem prejuízo de outros instru-
mentos de tutela que têm curso no Poder Judiciário.

f) ISONOMIA SETOR PÚBLICO/PRIVADO (inc. XVI) – Eis os termos do


inciso XVI do art. 2o: “isonomia de condições para os agentes públicos e priva-

13 Em relação ao assunto, merecem citação, ainda, a Lei no 9.985, de 18.07.2000, que, regulamentan-
do o art. 225, § 1º, I, II, III e VII, da CF, institui o Sistema Nacional de Unidades de Conservação
da Natureza, e a Lei nº 11.284, de 02.03.2006, que dispõe sobre a gestão de florestas públicas
para a produção sustentável, entre outras providências conexas.

33
José dos Santos Carvalho Filho

dos na promoção de empreendimentos e atividades relativos ao processo de


urbanização, atendido o interesse social”.
Essa diretriz da política urbana pretende dispensar igualdade de trata-
mento ao Poder Público e à iniciativa privada em ações voltadas para a trans-
formação das cidades. Deve interpretar-se a diretriz, contudo, cum grano
salis, adotando o significado de que não se há de onerar, de modo excessiva-
mente gravoso, o setor privado que colabora em empreendimentos benéficos
à melhor qualidade de vida dos habitantes da cidade.
Bem interpretada a ênfase do legislador, evidencia-se que, a rigor, não
pode haver integral isonomia entre o setor público e privado, e isso pela
simples razão de que cada um deles é subordinado a regime jurídico pró-
prio, dotado de normas específicas que marcam nitidamente ambas as
esferas. É claro que algumas normas de cada regime jurídico poderão exi-
bir idêntico conteúdo, mas no âmago dos regimes encontrar-se-ão regras
próprias para regular segmentos que, no mínimo, têm objetivos diversos.
Enquanto o setor público tem intrínseca a finalidade de perseguir o interes-
se público, o setor privado atende basicamente a interesses privados, ainda
que eventualmente, como no caso do dispositivo, atuem em colaboração
com o Poder Público, promovendo empreendimentos relativos ao processo
de urbanização.
Em nosso entender, a isonomia a que alude o Estatuto indica que, em
certas situações, deve o Poder Público compensar os empreendimentos e ati-
vidades da iniciativa privada para a melhoria da cidade, não através de paga-
mentos diretos, mas por meio de contraprestações que, além de traduzirem
um retorno pelas ações, servem também como incentivo para que particula-
res encetem novos esforços com vistas à preservação e desenvolvimento da
ordem urbanística. Nesse aspecto, a política tributária pode dar expressiva
contribuição através de isenções e outros benefícios fiscais bem planejados.
O Estatuto prevê, por exemplo, as operações urbanas consorciadas (art. 32),
em que se forma cooperação entre o Poder Público e proprietários, morado-
res, usuários e investidores, visando à transformação da cidade e à preserva-
ção ambiental.
A idéia do inciso XVI, por conseguinte, é a de cooperação sem sobrecar-
ga excessiva para os particulares, não se perdendo de vista que, acima de
qualquer interesse privado, deverá prevalecer o atendimento ao interesse
social, ou seja, sem preocupação básica com o indivíduo em si, mas com os
fatores sociais que integram as comunidades.

5. Diretrizes Sociais

Procuramos agrupar como diretrizes sociais aquelas em que se conside-


ra o benefício social oriundo das ações e estratégias da política urbana, tanto

34
Comentários ao Estatuto da Cidade

as que beneficiam diretamente a coletividade, como é o caso dos serviços


públicos, quanto as que permitem a participação democrática das popula-
ções no que toca a seus interesses dentro do processo de urbanização.
Diferentemente das diretrizes governamentais, em que as atividades
urbanísticas são cometidas basicamente ao Poder Público, as diretrizes
sociais têm como núcleo a própria coletividade como destinatária da política
urbana e do processo de transformação da cidade.
Pode incluir-se, como diretriz social – uma das mais relevantes, diga-se
de passagem –, a necessidade de substituir ou melhorar as comunidades de
população de baixa renda (favelas, cortiços, mocambos, palafitas etc.). Tal
necessidade torna-se mais premente na medida em que um em cada quatro
municípios, em nosso país, tem moradores vivendo em favelas ou loteamen-
tos irregulares. Apesar disso, em 47% dos municípios não há qualquer pro-
grama ou ação destinados a enfrentar essa injustiça social. Isso é tão mais
grave quando as estatísticas demonstram a existência de 16.433 dessas
comunidades, cadastradas ou não, espalhadas entre 1.269 cidades. Esse
quantitativo é o mínimo, visto que alguns municípios simplesmente não têm
cadastro das suas comunidades carentes (por incrível que pareça !), como é
o caso de São Luís e Manaus (à época da pesquisa).14
No Estado do Rio de Janeiro, levantamento aerofotogramétrico levado a
cabo pelo Instituto Pereira Passos (IPP) revelou a existência do aumento de
603 para 752 do número de favelas cadastradas na Prefeitura (mais de 24,7%,
portanto), com a inclusão de mais 30.000 moradores nas novas áreas, quase
a metade dos 56.000 moradores da favela da Rocinha, segundo censo do
IBGE realizado em 2000.15 Situação de tamanha gravidade não pode realmen-
te deixar de exigir providências urbanísticas urgentes baseadas em diretri-
zes que tenham alcance social.
Feitas essas observações, catalogamos nessa categoria as hipóteses
contempladas nos incisos I, II, III, IX e XIII, do art. 2o do Estatuto, analisan-
do-as nos tópicos seguintes.

a) DIREITO A CIDADES SUSTENTÁVEIS (inc. I) – Reza o Estatuto, nesse


inciso, que uma das diretrizes da política urbana consiste na “garantia do
direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à mora-
dia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos
serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações”.
O direito a cidades sustentáveis é, de fato, o direito fundamental das
populações urbanas. Daí podermos assegurar que é esse direito que deve

14 Os dados constam do trabalho “Perfil dos municípios brasileiros/2001”, divulgado em 12.11.2003


pelo IBGE (vide reportagem do jornal “O Globo”, de 13.11.2003).
15 Os números e informações foram objeto de reportagem no jornal “O Globo”, de 20.4.2003.

35
José dos Santos Carvalho Filho

configurar-se como alvo prevalente de toda a política urbana. Como a urba-


nização é um processo de transformação da cidade com vistas à melhoria das
condições da ordem urbanística, exige-se que o processo não perca de vista
essa garantia atribuída à coletividade. Sem conferir-se a tal direito a impor-
tância que deve ostentar, nenhuma ação de política urbana alcançará o bem-
estar dos habitantes e usuários.
Já nos referimos anteriormente à sustentabilidade das cidades, subli-
nhando o aspecto de harmonia e compatibilidade entre o desenvolvimento
da cidade e o bem-estar dos habitantes. Esse equilíbrio é indispensável. Não
basta o desenvolvimento urbano isoladamente considerado, pois que há pro-
vidências que só aparentemente espelham evolução, mas que, na verdade,
não trazem qualquer benefício à coletividade, e algumas vezes até lhe cau-
sam sérios gravames. Por outro lado, o bem-estar tem que ser geral, coletivo,
não se podendo aquinhoar pequenos grupos com o benefício de sua exclusi-
va comodidade em detrimento do desenvolvimento da cidade. A cidade sus-
tentável é exatamente a que observa o mencionado equilíbrio.
O bem-estar comunitário se materializa pelo direito à terra urbana, à
moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e
aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer. A infra-estrutura urbana é o con-
junto de serviços urbanísticos oferecidos à comunidade nas cidades, vale
dizer, é a base da urbanização. Sendo assim, nela já se incluem os serviços
públicos, inclusive o de transportes. Sem serviços públicos não se pode dizer
que a cidade tenha infra-estrutura. O saneamento ambiental deve ser fruto
de política própria dentro do processo de urbanização e as medidas governa-
mentais devem resultar de adequado planejamento, como vimos anterior-
mente ao comentar o inciso IV do mesmo art. 2o do Estatuto.
Os direitos à terra urbana, à moradia, ao trabalho e ao lazer, embora per-
tinentes ao processo de urbanização e de enorme relevância social, não
dependem apenas das ações integrantes da política urbana, mas sim de um
contexto social mais amplo, com a participação de todas as pessoas federa-
tivas, principalmente do governo federal, que hoje centraliza a alocação dos
recursos públicos de maior vulto. São situações que exigem políticas adequa-
das, como a política habitacional, a política de emprego, a política da cultu-
ra, do desporto e do lazer, as quais nem sempre estarão vinculadas ao pro-
cesso de urbanização.
Todos os direitos relacionados ao desenvolvimento urbano, bem como o
processo de formação de cidades sustentáveis, devem ter em vista não
somente a geração presente, como, e principalmente, as gerações futuras.
Em termos de ordem urbanística e de evolução das cidades, pode afirmar-se,
sem receio de errar, que o presente voa, e em cada momento presente já se
deve vislumbrar o futuro. O que serve para o presente possivelmente não ser-
virá para o futuro. Essa a necessidade de que o Poder Público anteveja a pro-

36
Comentários ao Estatuto da Cidade

teção de que também são merecedoras as gerações futuras, e isso só se faz,


é óbvio, com um bom planejamento.
Vale a pena destacar, ainda, que a cidade sustentável reclama a conju-
gação dos fatores do meio ambiente urbano com os do meio ambiente natu-
ral, como já consignou reconhecido especialista.16 Em decorrência, incidem
alguns princípios sobre a sustentabilidade, visando à melhor gestão das ci-
dades e ao bem-estar de seus habitantes: princípios dos limites ambientais;
da gestão da procura, da eficácia ambiental; e da eqüidade.17

b) PARTICIPAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL (inc. II) – A participação da


sociedade civil nunca teve o realce que deveria merecer nas ações de política
urbana. O Estatuto, porém, fixou como uma das diretrizes gerais a “gestão
democrática por meio da participação da população e de associações represen-
tativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acom-
panhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano”.
O cerne do dispositivo reside na gestão democrática no que concerne à
instituição, implementação e acompanhamento dos projetos e ações urbanís-
ticas. Gestão significa administração, ou seja, a adoção das providências
necessárias à conservação e controle de determinados bens ou interesses. A
gestão democrática exclui a tradicional gestão exclusiva do Poder Público,
aquela que, por não ser ouvida a sociedade civil, acabou por ensejar uma série
de descalabros na ordem urbanística. Se um plano urbanístico resulta apenas
de pareceres técnicos elaborados em gabinetes de autoridades administrati-
vas, as ações que dele provierem não representarão, com certeza, os anseios
das comunidades. Como o alvo da política urbana é o bem-estar da população,
deve esta participar, em co-gestão, para as ações e estratégias adequadas.
A participação democrática pode ser direta ou indireta. A participação
é direta quando o Poder Público admite que qualquer morador ou usuário da
cidade apresente suas opiniões, faça contestações e se envolva nos debates
relativos à política urbana. Será indireta a participação quando os habitan-
tes da cidade se fizerem representar por associações. Estas, por sua vez,
podem ser de interesse geral ou de interesse específico: as primeiras atuam
em nome da população em geral e visam à proteção da cidade num todo; as
últimas representam interesses de certos segmentos da cidade, como o de
moradores, de comerciantes, de industriais, de defensores do meio ambien-
te, de pais de alunos etc. Em relação às associações de interesse específico,
é preciso que o Poder Público ausculte com cautela as suas pretensões, vez

16 FRANCISCO CARRERA, Cidade Sustentável, Lúmen Júris, 2005, p. 21.


17 Para maior aprofundamento do tema, consulte-se FRANCISCO CARRERA, ob. cit., pp. 45/48.

37
José dos Santos Carvalho Filho

que, não raras vezes, interesses específicos privados colidem com os inte-
resses gerais da comunidade.
O planejamento urbanístico, em sua execução, redunda normalmente
em despesas muito elevadas para o erário público e, com freqüência, implica
a fixação de restrições à iniciativa privada e ao setor econômico. A gestão
democrática deve levar em conta todos esses fatores, de modo a obter-se
uma relação custo-benefício, alcançando-se o máximo de satisfação com o
mínimo de sacrifício.18
A gestão democrática envolve três fases da política urbana: a formula-
ção, a execução e o acompanhamento. O início da política urbana se dá pelos
estudos preliminares, pareceres e a projeção das ações e estratégias urbanís-
ticas; é a fase da formulação. Depois, vem a fase da execução, em que as
ações são efetivamente implementadas, concretizando as idéias concebidas
na fase anterior. Por fim, tem-se a fase do acompanhamento, que comporta a
fiscalização a ser exercida quando em curso a fase de execução, em ordem a
verificar a adequação entre esta e a formulação inicial.
O Estatuto refere-se a planos, programas e projetos. Todos fazem parte
do sistema geral de planejamento. Embora na prática sejam empregados no
mesmo sentido, indicando alguma ação a ser implementada no futuro, pode-
se considerar alguma distinção entre eles, distinção, porém, de linhas bem
tênues. Os planos caracterizam-se por serem os de maior espectro, isto é, são
marcados pela maior generalidade. Constituem, portanto, o instrumento
básico no qual terão suporte os programas e projetos. É o caso, por exemplo,
do plano diretor do Município. A idéia de programa comporta a particulariza-
ção de certos setores integrantes dos planos, sendo normalmente destinados
a fins específicos. Nesse sentido, pode falar-se em programa habitacional ou
programa de plantação de árvores nas vias urbanas. Projeto, por sua vez,
indica desígnio, intuito das autoridades urbanísticas, e corresponde às idéias
concebidas para fins urbanísticos, de modo que sua exteriorização vai inte-
grar os planos e programas. Repita-se, porém, que usualmente há de encon-
trar-se o emprego de uma por outra dessas figuras, já que em todas está pre-
sente um elemento comum: ações futuras de cunho urbanístico.

c) COOPERAÇÃO GOVERNO/INICIATIVA PRIVADA (inc. III) – A coopera-


ção entre o Poder Público e o setor privado está prevista no inciso III do art.
2o do Estatuto: “cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais
setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interes-
se social”.

18 É o que, com precisão, averba JOSÉ AFONSO DA SILVA (ob. cit., p. 103).

38
Comentários ao Estatuto da Cidade

A idéia central dessa diretriz é a parceria a ser firmada entre os órgãos


públicos e as pessoas privadas. O regime de parceria tem sido ampliado para
alcançar muitas finalidades de interesse público, particularmente as que não
visem ao lucro, como meio de resolver o problema da falta de recursos das pes-
soas públicas e incentivar o desempenho de serviços de utilidade pública por
entidades privadas, que freqüentemente também se deparam com a escassez
de verbas. O objetivo da parceria é exatamente obter melhores resultados com
o somatório dos esforços oriundos do Estado e da iniciativa privada.19
No caso em pauta, a parceria pode ser formalizada por convênios, que
são ajustes plurilaterais em que os pactuantes cooperam mutuamente entre
si buscando fins de interesses comuns a todos. Nessa relação jurídica inexis-
te contraposição de interesses, como ocorre nos contratos em geral, mas sim
justaposição, vale dizer, os interesses são paralelos e comuns aos pactuantes
do convênio. Daí não haver antagonismo, mas cooperação.
O que deve inspirar, porém, o regime de cooperação entre os setores
público e privado é o atendimento ao interesse social, conforme resulta claro do
texto do Estatuto. De nenhuma valia jurídica seria o negócio firmado entre o
Estado e o particular para perseguir interesses privados; seria ele írrito e nulo,
e suscetível de invalidação. A cooperação deve ter a perspectiva urbanística,
compatível com o processo de transformação da cidade, sempre alvejando o
interesse das coletividades, que afinal é o objetivo último da política urbana.
Causa estranheza a expressão “e os demais setores da sociedade”, que
figura no texto ao lado de governos e iniciativa privada. Na verdade, são ape-
nas dois os setores básicos da sociedade: o público e o privado. A caracterís-
tica marcante é a de que há um regime jurídico específico para cada um deles.
Neste caso, tertium non datur. É verdade que há situações em que o Estado
atua em plano de similitude com o particular e que entes privados executam
serviços que atendem à coletividade. O fato, entretanto, não institui uma cate-
goria diversa dos setores fundamentais da sociedade. Portanto, a expressão
“demais setores” resulta incompreensível e desnecessária no texto legal.20

19 Institucionalizando o regime de parceria, foram editadas as Leis nos 9.637, de 15.5.98, que pre-
viu a qualificação de organizações sociais, e 9.790, de 23.3.99, que contemplou as organizações
da sociedade civil de interesse público, ambas as qualificações destinadas a pessoas privadas
que prestem serviços públicos sem fins lucrativos.
20 É bem verdade que a doutrina tem empregado a expressão entidades do terceiro setor para indi-
car as pessoas (normalmente privadas) que, em regime de parceria, militam ao lado do Estado
no desempenho de atividades de interesse público. Trata-se, no entanto, de realce dado ao fato
de que pessoas privadas executam tarefas de interesse público, mediante vínculo formal com o
Poder Público. Tais pessoas, de regra, constituem organizações não governamentais, integran-
tes, portanto, do setor privado.

39
José dos Santos Carvalho Filho

d) JUSTIÇA NOS BENEFÍCIOS E ÔNUS (inc. IX) – Dita o inciso: “justa dis-
tribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização”.
Essa diretriz tem relação próxima com a que consta no inciso XVI, que
trata da isonomia de condições para os agentes públicos e privados nos
empreendimentos e atividades relacionadas ao processo de urbanização.
No entanto, o inciso XVI refere-se ao plano de execução, ou seja, ao
período em que as ações urbanísticas estão sendo implementadas, ao passo
que a do inciso em foco tem em mira os resultados, vale dizer, os benefícios e
ônus decorrentes das atividades e empreendimentos já executados.
Vale a pena enfatizar mais uma vez que a política urbana deve revestir-
se de equilíbrio quanto às propostas de transformação da cidade. Sendo
assim, não será lícito atribuir ônus e distribuir benefícios somente para
alguns setores da comunidade. O Estado não deve ser o único beneficiário
nem o único a ser onerado; o mesmo se aplica ao setor privado. Por conse-
guinte, impõe-se que, no regime de colaboração mútua, seja observada equa-
nimidade entre o governo e o setor privado.
A justa distribuição deve dar-se também dentro do próprio setor priva-
do da comunidade. Se determinado setor foi o mais beneficiado por ação
urbanística, a ele devem atribuir-se os maiores ônus. A recíproca é verdadei-
ra: se certo segmento recebeu benefícios em menor escala, não se poderá
sobrecarregá-lo com ônus desproporcionais aos benefícios recebidos. Cuida-
se aqui de observar, com a maior justiça possível, a relação custo-benefício.
Em suma, o que o dispositivo exige é que se respeite o princípio da pro-
porcionalidade.

e) PRÉVIA AUDIÊNCIA DO GOVERNO E DAS POPULAÇÕES (inc. XIII) –


Eis a diretriz prevista no inciso: “audiência do Poder Público municipal e da
população interessada nos processos de implantação de empreendimentos ou
atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natu-
ral ou construído, o conforto ou a segurança da população”.
O Estatuto teve o intuito de precaver-se contra empreendimentos e ati-
vidades que possam provocar danos ao meio ambiente, ao conforto e à segu-
rança da população. E para evitar esses danos, exigiu a participação do
Poder Público e da comunidade interessada, que devem ser ouvidos para
manifestar-se contra ou a favor da atividade, dependendo dos efeitos que
possa causar sobre os valores tutelados por lei.
Por que empreendimentos e atividades? Na verdade, parece óbvio que
todo empreendimento se configura como atividade. Mas, ao que parece, o
termo empreendimentos no texto tem o significado de atividades com resul-
tado final, como, por exemplo, a construção de edifícios ou de shoppings, a
instalação de clubes e casas de diversão etc. Já as atividades indicam mais
a atividade em si de fazer, o facere, a execução material de um serviço, como

40
Comentários ao Estatuto da Cidade

é o caso, para exemplificar, da extração de areia ou de madeira, ou ainda a


pesca em determinados locais. Aqui prevalece a atividade em si, e não há um
resultado concreto como no caso dos empreendimentos.
A lei fez referência apenas à audiência do Poder Público municipal, omi-
tindo-se em relação às demais esferas. Por outro lado, aludiu aos processos
de implantação de empreendimentos ou atividades potencialmente danosas,
sem definir de que tipo de empreendimentos ou atividades se trata. Serão
somente atividades privadas? Ou também empreendimentos e atividades de
iniciativa do Poder Público? Em nosso entender, para haver coerência com o
espírito democrático do Estatuto, os empreendimentos e atividades poderão
ser públicos ou privados. Privados, por razão óbvia: o interesse particular do
empreendedor, que pode contrariar o interesse coletivo. Mas é possível que
a União ou o Estado pretendam implantar algum empreendimento que se
caracterize como potencialmente danoso aos valores protegidos. Por isso, a
lei referiu-se apenas ao Poder Público municipal e não especificou qual o tipo
de atividade a ser averiguada. A audiência do Município e da população inte-
ressada é de grande relevância, seja qual for o titular da iniciativa do em-
preendimento e, se esta for de órgão federal ou estadual, poderão o Muni-
cípio e a coletividade recorrer à via judicial com vistas à vedação da ativida-
de potencialmente danosa.
Emana dessas premissas a conclusão de que, obviamente, a audiência
a que se refere o texto só não se aplica quando a iniciativa do empreendimen-
to ou da atividade for do próprio Município. Se o for, porém, nem por isso esta-
rá desprotegida a população interessada. Havendo riscos ao meio ambiente,
ao conforto e à segurança das pessoas, poderá a comunidade, normalmente
representada por associações, invocar a tutela jurisdicional para postular
seja impedido o governo municipal de dar consecução ao empreendimento
ou atividade. Na verdade, a menção ao Poder Público municipal representa o
realce que o Município efetivamente tem no que toca à política urbana, mas
esse destaque não significa um cheque em branco em favor do arbítrio ou da
impunidade. Ao contrário, responsável pela parte mais significativa do pro-
cesso de urbanização, cabe ao Município redobrada cautela no planejamen-
to e execução de suas obras e programas, a fim de que não haja gravames
para as comunidades interessadas.
Os empreendimentos ou atividades não precisam ser ostensivamente
danosos; basta que seus efeitos sejam potencialmente negativos, vale dizer,
é bastante que sejam suscetíveis de produzir danos ao meio ambiente, ao
conforto e à segurança da comunidade. Mas quando se poderá dizer que as
atividades ou os empreendimentos tenham efeitos potencialmente negati-
vos? A concepção de potencialmente negativo reflete hipótese de conceito
aberto, também denominado de conceito jurídico indeterminado, ou seja,
aquele que não possui parâmetros de precisão que habilitem o intérprete ao

41
José dos Santos Carvalho Filho

enquadramento de hipóteses precisas e definidas. Não se trata, a rigor, de


atividade discricionária do administrador, mas tanto a discricionariedade
quanto o conceito jurídico indeterminado situam-se no âmbito da atividade
não vinculada da Administração, ou seja, haverá um campo de certa flexibi-
lidade para a decisão administrativa.21
Tendo a lei aludido, de forma genérica, aos empreendimentos ou ativida-
des cujos efeitos sejam potencialmente negativos, será lícito à autoridade
administrativa editar ato administrativo (decretos, portarias, instruções) em
que sejam enumeradas tais atividades. A enumeração, porém, não é livre
para a Administração; aqui, mais que em outras situações, deverá ela deixar
claros os motivos que a levaram a elencar as hipóteses que considerou capa-
zes de produzir efeitos potencialmente ofensivos aos bens coletivos tutela-
dos. Sendo inexistente ou irrazoável o motivo invocado, a hipótese haverá de
ser tida como inválida, representando, isto sim, uma forma de restrição inde-
vida do Poder Público nas atividades privadas regulares.
Não obstante, como podem ser de numerosas espécies tais atividades
potencialmente danosas, a relação eventualmente contida no ato administra-
tivo não poderá ser numerus clausus, porque, se o fosse, a Administração
ficaria vinculada apenas a tais hipóteses, restando desprotegida no caso de
uma nova atividade que, conquanto não relacionada, também pudesse pro-
duzir efeitos vulneradores da segurança e do conforto da comunidade, bem
como do meio ambiente.
A audiência mencionada no dispositivo tanto pode ter a forma de
audiência pública, em que estejam presentes autoridades municipais e re-
presentantes da população interessada, como pode resultar de seu opina-
mento prévio em relação ao empreendimento ou à atividade. A disciplina ati-
nente à forma da audiência prévia será da competência de cada Município,
que poderá, inclusive, cadastrar as entidades associativas de representação
da comunidade. O importante é que a manifestação seja prévia, anteceden-
do a atividade. Na verdade, o intuito da norma é preventivo, ou seja, quer evi-
tar o efeito negativo sobre os bens sob tutela. Além disso, de nada adianta-
ria a manifestação a posteriori, porque depois de ultimado o empreendimen-
to a situação estaria consolidada e dificilmente passível de reversão.

21 Tratamos de ambos os institutos em nosso “Manual de Direito Administrativo” cit. (p. 46) e ali,
com base em estudos do jurista português SÉRVULO CORREIA e da jurista pátria GERMANA
DE OLIVEIRA MORAES (“Controle Jurisdicional da Administração Pública”, Ed. Dialética, SP,
1999), assentamos que o conceito jurídico indeterminado situa-se no plano de previsão da norma
(antecedente), tendo em vista que a lei já fixa previamente os efeitos que devem advir do fato
constitutivo do pressuposto do conceito, ao passo que a discricionariedade se aloja no plano da
estatuição (conseqüente), vale dizer, o legislador já deixa ao administrador a possibilidade de ele
mesmo delinear os efeitos de sua decisão.

42
Comentários ao Estatuto da Cidade

6. Diretrizes Econômico-Financeiras

Diretrizes econômico-financeiras são as que se originam de política eco-


nômica, financeira e tributária, bem como de investimentos, todos instru-
mentos de política urbana adequados aos objetivos de desenvolvimento das
cidades.
Aqui, o núcleo não se compõe de atividades governamentais, nem se
vislumbra o fator social como predominante. Desponta nessa categoria o
aspecto econômico-financeiro que, sem qualquer dúvida, desempenha papel
de relevo quando se pretende instituir ações e estratégias urbanísticas. Tal
aspecto não é o ponto central da política urbana, mas tem curso paralelo e
colateral de indiscutível valia.
Esses serão os aspectos que agora examinaremos, constantes dos inci-
sos X e XI do art. 2o do Estatuto da Cidade.

a) INSTRUMENTOS DE POLÍTICA ECONÔMICO-F FINANCEIRA (inc. X) –


Diz o inciso: “adequação dos instrumentos de política econômica, tributária e
financeira e dos gastos públicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de
modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruição
dos bens pelos diferentes segmentos sociais”.
O dispositivo mostra, com nitidez, a aplicação, a contrario sensu, do prin-
cípio da isonomia em relação a investidores. Pelo princípio isonômico, deve
dispensar-se tratamento idêntico a quem se situe em idêntica situação jurí-
dica e, em conseqüência, devem ser tratados desigualmente os que estão
postados em situações diversas. O mesmo se aplica a investidores. Se o
investimento é direcionado para a melhoria de condições da cidade, deve o
investidor merecer tratamento econômico-financeiro privilegiado, ou seja, a
esse investidor serão atribuídas vantagens e benefícios não extensíveis
àqueles que não alocarem seus recursos para fins urbanísticos.
Por esse motivo é que a lei impõe a adequação dos instrumentos econô-
mico-financeiros aos objetivos de desenvolvimento urbano, e nessa compati-
bilização é que poderão ser atribuídos benefícios especiais àqueles que
empregarem seus investimentos com fins urbanísticos, permitindo uma ele-
vação de qualidade de vida a todos os segmentos da comunidade.
Na política econômica, podem ser adotadas medidas de incentivo a
investimentos destinados à construção civil ou à implantação de pólos indus-
triais ou comerciais convenientes ao desenvolvimento urbano. A política tri-
butária importa na concessão de vantagens fiscais aos investidores no pro-
cesso de urbanização, como as isenções, as compensações, as anistias fis-
cais etc. Dentro da política financeira, pode ser estimulada e facilitada a con-
cessão de empréstimos a juros mais baixos ou a celebração de convênios de
cooperação entre o Poder Público e pessoas da iniciativa privada. Quanto aos

43
José dos Santos Carvalho Filho

gastos públicos, devem eles harmonizar-se com os objetivos urbanísticos


sem qualquer postura extremada, isto é, nem que o Poder Público seja perdu-
lário, nem que aloque recursos cuja escassez possa inviabilizar os projetos
concebidos dentro da política urbana.22
Verifica-se, portanto, que o legislador pretendeu instituir um sistema de
incentivo aos investimentos que visem gerar bem-estar geral em favor da
comunidade e a permitir a fruição dos efeitos favoráveis ao maior número pos-
sível de segmentos sociais. Extrai-se daí que será ilícita qualquer forma de
privilégio se os investimentos se voltarem para fim diverso, pois que nesse
caso, aí sim, estar-se-ia agredindo o princípio da isonomia constitucional.

b) RECUPERAÇÃO DE INVESTIMENTOS (inc. XI) – O inciso XI estabele-


ce, como diretriz da política urbana, “a recuperação dos investimentos do
Poder Público de que tenha resultado a valorização de imóveis urbanos”.
O intuito do legislador parece evidente. Quando o Poder Público efetua
gastos em seus investimentos com vistas ao desenvolvimento urbano, os
benefícios oriundos de tais despesas devem ser atribuídos a toda a coletivi-
dade. Se, ao contrário, dos gastos públicos resulta benefício apenas para
alguns indivíduos – no caso, a valorização de suas propriedades urbanas – é
mais do que justo, e até mesmo exigível, que o Poder Público se reembolse
dessas despesas. O ressarcimento a cargo dos beneficiários espelha a apli-
cação do princípio da igualdade e da impessoalidade, em relação aos quais a
Administração deve dispensar tratamento igual aos administrados que este-
jam em idêntica situação jurídica.
Há vários mecanismos jurídicos que permitem o ressarcimento. Um deles
é de natureza tributária: a contribuição de melhoria. Essa espécie de tributo,
no texto constitucional, tem como pressuposto o fato em si da execução de
obra pública (art. 145, III, CF). O art. 81 do Código Tributário Nacional, toda-
via, refere-se a obras públicas “de que decorra valorização imobiliária” e, com
isso, ajusta-se perfeitamente à hipótese em foco do Estatuto. Importa ressal-
var, porém, que o somatório do pagamento da contribuição de melhoria pelos
beneficiados com a valorização deve corresponder ao montante do custo da
obra, não sendo lícito ao Poder Público valer-se de sua cobrança para obter
receita de natureza extrafiscal.23 Além do mais, deve ser observado o princí-
pio da proporcionalidade, rateando-se o custo da obra proporcionalmente à
valorização que cada proprietário tiver auferido em relação a seu imóvel.

22 No que se refere aos gastos públicos, é oportuno lembrar que as despesas oriundas do erário es-
tão atualmente sob o controle da disciplina prevista na Lei Complementar no 101, de 4.5.2000 –
a denominada Lei de Responsabilidade Fiscal.
23 No mesmo sentido, SACHA CALMON NAVARRO COELHO (“Curso de Direito Tributário Brasi-
leiro”, Forense, 1999, p. 538).

44
Comentários ao Estatuto da Cidade

Outro instrumento de recuperação de investimentos previsto no direito


positivo é o da denominada desapropriação por zona, constante do art. 4o, do
Decreto-lei no 3.365, de 21.6.41 – a lei geral de desapropriações. Consiste
essa espécie expropriatória na possibilidade de o Poder Público desapropriar
imóveis que se valorizaram extraordinariamente em decorrência de obras
públicas. Esses imóveis devem ser mencionados previamente no decreto que
veiculou a declaração de utilidade pública e, concluída a obra, podem ser
alienados a terceiros. A recuperação dos investimentos dar-se-á pelo saldo
resultante da diferença entre o valor pago pela desapropriação e o percebido
pelo expropriante em virtude da alienação. Já observamos, no entanto, que a
recuperação dos gastos somente poderá ocorrer se a valorização for extraor-
dinária, como consta da lei, o que implica excluir os imóveis cuja valorização
não tenha essa natureza.24 Anote-se, ainda, que a extraordinariedade da
valorização do imóvel é pressuposto apenas da desapropriação por zona, não
se aplicando, desse modo, à contribuição de melhoria, em que se exige ape-
nas a valorização imobiliária.
Além dos mecanismos citados, podem-se apontar, ainda, alguns outros
em que o ressarcimento nem sempre será oriundo dos proprietários, poden-
do o valor a ingressar no erário ser classificado como receita originária ou
derivada.25 Como receitas originárias, que são as obtidas pelo Estado pela
exploração de seu próprio patrimônio, podem ser instituídos preços públicos,
compensações financeiras e ingresso comercial. Como receitas derivadas,
aquelas que provêm de bens pertencentes a particulares, podem citar-se os
tributos. Assim, além da contribuição de melhoria, é possível considerar tam-
bém o imposto predial e territorial urbano, que permite recuperação indireta
de investimentos públicos. É que, com a valorização imobiliária, o valor venal
dos imóveis valorizados deverá ser elevado para adequar-se à nova condição
urbanística, de modo que, com a aplicação da respectiva alíquota, o próprio
imposto resultará mais elevado, o que beneficiará o erário público municipal.

7. Diretrizes Relativas ao Solo Urbano

Entre as diretrizes gerais da política urbana não se poderia deixar de


disciplinar aspectos relativos ao solo urbano. Na verdade, não há falar em
política urbana sem atentar para os graves problemas que podem advir da
indevida ocupação do solo urbano. Podemos mesmo afirmar que a disciplina
incidente sobre o solo urbano constitui o núcleo de todas as ações e estraté-
gias que tenham por objetivo melhorar e preservar a ordem urbanística, pro-

24 Nosso “Manual” cit., p. 738.


25 Sobre tais tipos de receita, veja-se LUIZ EMYGDIO DA ROSA JUNIOR (“Manual de Direito Finan-
ceiro e Direito Tributário”, Ed. Renovar, 12a ed., 1997, pp. 59-60).

45
José dos Santos Carvalho Filho

porcionando efetivamente o merecido bem-estar aos habitantes e usuários


da cidade.
O Estatuto traçou algumas regras urbanísticas pertinentes ao solo urba-
no, constantes dos incisos VI e XIV do art. 2o. Agrupamos ambos os disposi-
tivos na categoria de diretrizes relativas ao solo urbano, objetivando apenas,
conforme já assinalamos, um estudo mais metódico e didático da matéria.
Antes, porém, de comentarmos os referidos incisos, entendemos de bom
alvitre lembrar neste passo a noção de solo urbano. Considera-se solo urbano o
conjunto de áreas que integram a zona urbana da cidade, constituída pelo pólo
central da cidade, bem como, em alguns aspectos, a zona de expansão urba-
na, tida como aquela reservada para o prolongamento da cidade e definida em
lei municipal. Esta zona de ampliação pode ser adjacente ou não ao centro da
cidade, mas há que ser abrangida por algumas ações de política urbana em vir-
tude de sofrer paulatino processo de crescimento e de urbanização.26
Examinemos, pois, o que o Estatuto apontou como diretrizes gerais ur-
banísticas em relação ao solo urbano.

7.1. ORDENAÇÃO E CONTROLE DO USO DO SOLO (inc. VI) – O Estatuto,


ao tratar da organização e da fiscalização do uso do solo urbano, não relacio-
nou os meios necessários para alcançar esse desiderato Socorreu-se de
recurso diverso, enumerando as situações que devem ser evitadas para que
se consiga a implementação de uma política urbana compatível com a satis-
fação das comunidades.
Assim, dispôs o inciso VI do art. 2o do Estatuto:

“VI – ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar:


a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos;
b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes;
c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequa-
dos em relação à infra-estrutura urbana;
d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar
como pólos geradores de tráfego, sem a previsão da infra-estrutura
correspondente;
e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutili-
zação ou não utilização;
f) a deterioração das áreas urbanizadas;
g) a poluição e a degradação ambiental.”

26 DIÓGENES GASPARINI, “O Município e o Parcelamento do Solo”, Saraiva, 2a ed., 1988, pp. 3-4.

46
Comentários ao Estatuto da Cidade

De fato, as situações contempladas no dispositivo, que são as que se


devem evitar, têm sido as grandes vilãs da degradação e do caos urbano a
que chegaram as cidades, infligindo pesados gravames e dissabores aos
integrantes das comunidades. Por conseguinte, as estratégias a serem
implantadas na ordem urbanística jamais devem perdê-las de vista e, ao con-
trário, precisarão enfrentá-las se já estiverem consolidadas e desfazê-las,
caso isso ainda se afigure possível.
E enfatizamos este aspecto particular para relembrar que, lamentavel-
mente, algumas delas são atualmente insuscetíveis de reversão, tal o estado
de sedimentação irrremovível em que se encontram. Trata-se de erro históri-
co. Desse modo, por mais eficiente que possam ser as ações de política urba-
na, sempre vão restar alguns quistos desprovidos de qualquer harmonia e
adequação no que tange ao devido processo de urbanização.
Com essas ressalvas, vejamos quais as situações urbanísticas evitáveis
e indesejáveis.

a) USO INADEQUADO DE IMÓVEIS – A rigor, a utilização inadequada dos


imóveis urbanos, por sua generalidade, abrange praticamente todas as situa-
ções a serem evitadas no processo de urbanização previstas no dispositivo.
De fato, um dos grandes problemas da ordem urbanística, senão o prin-
cipal, é exatamente o que diz respeito ao uso indevido dos imóveis urbanos.
Assim, contrariando as diretrizes urbanísticas de um plano diretor, tanto é
inadequado o parcelamento do imóvel como a inércia do proprietário em atri-
buir-lhe utilidade. Tanto é indevido o uso do imóvel que provoque a deprecia-
ção de áreas urbanizadas, como aquele que seja ofensivo ao meio ambiente.
Em conseqüência, afirmar-se que deve ser evitada a utilização inade-
quada dos imóveis urbanos é o mesmo que dizer que estes precisam obser-
var, em todos os aspectos, os lineamentos traçados pelo plano diretor e pelos
demais instrumentos de política urbana. Em suma: o uso dos imóveis urba-
nos precisa compatibilizar-se com a função social da propriedade, e não aten-
der a exclusivo interesse dos proprietários.

b) VIZINHANÇA INCOMPATÍVEL OU INCONVENIENTE – Outra situação


indesejável, do ponto de vista urbanístico, é a proximidade de usos incompa-
tíveis ou inconvenientes (alínea “b”).
A dicção da lei, entretanto, soa com alguma estranheza. Fica-se, na ver-
dade, sem saber qual a proximidade a ser evitada. Seria a proximidade de
imóveis urbanos em relação a usos incompatíveis ou inconvenientes ocorri-
dos em outros imóveis? Ou seria a proximidade de imóveis em que haja usos
incompatíveis ou inconvenientes em relação a outros em que o uso seja regu-
lar? Em outras palavras: deve evitar-se que eu me aproxime do uso indevido
do imóvel ou que o uso indevido se aproxime de mim?

47
José dos Santos Carvalho Filho

Por questão de lógica jurídica, parece que somente a segunda hipótese


se enquadra no dispositivo. Se determinada área foi ocupada, por exemplo,
por estabelecimentos industriais, conforme previsto no plano de zoneamen-
to da cidade, faz parte da política urbana evitar que determinados imóveis,
na mesma área, sejam usados para asilos de idosos ou para escolas de ensi-
no fundamental. Tratar-se-ia de uso inconveniente à área reservada à produ-
ção industrial. Situação semelhante ocorreria se numa zona de escolas
alguém pretendesse usar imóvel comercial para a fabricação de fogos de arti-
fício. Dever-se-ia evitar esse tipo de uso por sua incompatibilidade com o uso
regular dos imóveis locais.
No que toca à hipótese em que já ocorra uso incompatível ou inconve-
niente, a ação urbanística deve ser a de reprimir o mau uso do imóvel, e não
a de cercear o direito de uso dos demais proprietários em razão da utilização
indevida de determinado imóvel. Note-se que nos casos anteriormente cita-
dos, a ação urbanística seria preventiva, ao passo que neste último a ação
seria repressiva.
Lembre-se, por fim, que a incompatibilidade do uso é mais grave do que
a inconveniência. Na incompatibilidade, a proximidade é efetivamente inacei-
tável, não havendo qualquer elo de conciliação entre os usos. Na inconve-
niência, contudo, a proximidade é desaconselhável, mas podem os usos ser
harmonizados com a implementação de medidas que acabem por eliminá-la.
O vigente Código Civil, no capítulo em que trata da propriedade, esta-
belece algumas normas asseguradoras do direito de vizinhança, nelas dis-
pondo, entre outros temas, sobre o uso anormal da propriedade, do direito de
construir, das águas e dos limites entre prédios.
Segundo o art. 1.277 da lei civil, “o proprietário ou o possuidor de um pré-
dio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao
sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de proprieda-
de vizinha”. Semelhante norma básica encontra-se inteiramente consonante
com a diretriz traçada pelo Estatuto. A matéria, como é fácil constatar, merece
tratamento interdisciplinar, incidindo regras de Direito Urbanístico e de Direito
Civil: este regula as relações entre particulares, ao passo que aquele enseja a
atuação do Poder Público para eliminar ou mitigar o que a lei denominou de
interferências prejudiciais à segurança, sossego e saúde dos vizinhos.
Note-se, entretanto, que a questão da vizinhança não pode ser tratada
com radicalismo. A vida nos centros urbanos provoca alguns incômodos que
têm que ser suportados por quem vive em grupos sociais. Por tal motivo, o
Código Civil indica que se devam considerar a natureza da utilização, a loca-
lização do prédio, as regras de zoneamento e os “limites ordinários de tole-
rância dos moradores da vizinhança” (art. 1.277, parágrafo único). Em conse-
qüência, a questão relativa à inconveniência ou incompatibilidade – tal como

48
Comentários ao Estatuto da Cidade

registrado na diretriz do Estatuto – demanda tratamento dotado de equilíbrio


e bom senso, como já anotamos em trabalho que escrevemos sobre o tema.27

c) ADEQUAÇÃO À INFRA-E ESTRUTURA URBANA – Para a ordenação e


controle do uso do solo, faz-se necessário evitar o parcelamento, a edificação
ou o uso do solo com excesso ou inadequação no que toca à infra-estrutura
urbana.
Primeiramente cabe destacar que, a rigor, o uso excessivo do solo já se
qualifica como uso inadequado, mas enquanto o excesso indica aspecto
quantitativo, a inadequação espelha sentido qualitativo. Depois, é de se con-
siderar que tanto o excesso quanto a inadequação do uso do solo levam em
conta a infra-estrutura urbana. Significa dizer que o que é excessivo ou ina-
dequado numa cidade pode não sê-lo em outra, desde que nelas haja infra-
estruturas diferenciadas.
A infra-estrutura da cidade é composta dos equipamentos urbanos e
serviços que podem ser disponibilizados para os habitantes e usuários.
Assim, se a infra-estrutura não é completa, fica sem sentido permitir que o
uso do solo seja com ela incompatível. Para que se possa obter certo equilí-
brio na ordem urbanística, é preciso harmonizar o interesse particular do uso
da propriedade imobiliária com o interesse geral da comunidade, sem o que
ou se agride o direito de propriedade com excesso de restrições, ou se atin-
ge o interesse público representado pelas demandas da coletividade. Afinal,
sempre é bom ter em mente que “a propriedade, como elemento fundamental
da ordem econômica, há de servir à conquista de um desenvolvimento que rea-
lize a justiça social”,28 podendo então afirmar-se que está atendendo à fun-
ção social, como o exige a vigente Constituição.29
Numa zona industrial, pode a regra de zoneamento, no interesse da
cidade, fixar dimensão dos lotes em maior amplitude do que os usualmente
adotados nas zonas residenciais, por exemplo. Nesse caso, deve ser estabe-
lecida a área mínima de cada lote, considerando-se que o parcelamento na
área industrial seria inadequado. Na zona residencial, o parcelamento é
excessivo se ultrapassar o módulo mínimo de unidade imobiliária definido na
lei urbanística.
A edificação é excessiva quando ultrapassar os limites adotados para a
área máxima de construção fixados para determinada região, tornando-se
nocivos à infra-estrutura urbana existente. Para evitar o excesso de edifica-

27 “Direitos de Vizinhança e Política Urbana”, em Revista da EMERJ – Escola da Magistratura do


Rio de Janeiro, ed. Especial, Parte II, 2004, pp. 221-234.
28 CARLOS ARI SUNDFELD, “Função Social da Propriedade”, em “Temas de Direito Urbanístico”
(coord. de Adilson Abreu Dallari e Lúcia Valle Figueiredo), Ed. RT, 1987, p. 13.
29 Art. 5o, XXIII, e art. 170, III.

49
José dos Santos Carvalho Filho

ção, podem as normas urbanísticas fixar gabaritos de prédios, por exemplo,


ou impor a observância de certo percentual para edificação e outro para
manutenção do remanescente, visando à proteção ambiental, como é o caso
em que se exige a permanência de áreas verdes situadas no local em que
haverá a construção. Excesso de edificação ocorre, ainda, em projetos de
construção de grande quantidade de prédios, em que a previsão do número
de moradores reclamará ampliação dos equipamentos e serviços urbanos do
local, como esgotos, abastecimento de água, tubulações etc. Em locais peri-
gosos, como é o caso de áreas destinadas a treinamento militar, a ordenação
do solo exige a vedação de construções residenciais e empresariais, que
seriam inadequadas tendo em vista a proximidade da área onde é exercida a
referida atividade. A mesma inadequação aparece em edificações de presí-
dios, quartéis, aeroportos e terminais rodoviários.
O uso diz respeito à efetiva utilização do imóvel urbano e, por conseguin-
te, vai mais além do que o sentido de edificação. É muito comum nos defron-
tarmos com usos inadequados de imóveis urbanos, e é esse tipo de utiliza-
ção que o Poder Público deve evitar quando cuida de ordenar e controlar o
uso do solo. Um dos casos mais comuns é o de atividades que geram ruído
excessivo, prejudicando os moradores da vizinhança. Estão nessa situação
imóveis em que se celebram alguns cultos religiosos, ou em que se promo-
vem festas com excessivo barulho, perturbando o sossego das pessoas. O
uso será excessivo quando incompatível, em quantidade, com a infra-estru-
tura urbana local. Se em determinada área o abastecimento de água é ainda
limitado, deve ser evitada a instalação de estabelecimentos ou a implemen-
tação de atividades em que haja gasto demasiado de água; é o caso, por
exemplo, da lavagem de veículos em postos de combustível.
De tudo o que se prevê no dispositivo em foco (art. 2o, VI, “c”), nota-se
que a política urbana deve ser planejada e executada tomando em conside-
ração todos os elementos de que se compõe a infra-estrutura urbana em
certo momento e em certos locais. Daí a importância da prevenção, evitando-
se a ocorrência de tais situações.

d) PÓLOS GERADORES DE TRÁFEGO – Novamente o legislador, nas dire-


trizes gerais de política urbana, adotou o critério da infra-estrutura como
parâmetro para serem evitadas situações incompatíveis com o equilíbrio que
deve pairar na ordem urbanística. Diz o Estatuto que deve evitar-se “a insta-
lação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como pólos
geradores de tráfego, sem a previsão da infra-estrutura correspondente” (art.
2o, VI, alínea “d”).
Nas cidades com maior densidade demográfica, um dos problemas mais
graves no processo de urbanização reside na circulação de veículos, usual-
mente desordenada e incongruente com o número de vias terrestres, com a

50
Comentários ao Estatuto da Cidade

qualidade e largura das ruas e com a grande quantidade de pessoas que se


deslocam nos centros urbanos. Ao planejar a política urbana que deve vigo-
rar na cidade, deve o Poder Público atentar para esse fato urbano de relevan-
tíssimas conseqüências para a população. Esse é o objetivo da situação pre-
vista no dispositivo em foco. Só deve permitir-se uma expansão dos movi-
mentos circulatórios de veículos se houver uma infra-estrutura que a compor-
te e a acomode dentro de um equilíbrio urbanístico desejado pelos habitan-
tes e usuários da cidade.
O dispositivo alude a “pólos geradores de tráfego”. Aqui faz-se mister
uma observação. Como é sabido, há diferença de sentido entre trânsito e trá-
fego. Trânsito indica o ato de caminhar, marchar, ou a passagem e movimento
de pedestres e veículos, ao passo que tráfego significa transporte de merca-
dorias.30 Desse modo, esta última noção é mais restrita e se enquadra na de
trânsito, que tem maior amplitude. Ora, sem que haja a infra-estrutura ade-
quada, tanto a cidade deve prevenir-se contra pólos geradores de tráfego
como de trânsito, já que não é concebível que o problema urbano surja ape-
nas em decorrência de transporte de mercadorias. Ao contrário, o transporte
de pessoas e a própria circulação dos habitantes, principalmente por meio de
veículos, também reclamam providências a fim de que não sejam excessivos
diante da infra-estrutura da cidade.31
Parece-nos, portanto, que o legislador disse menos do que queria (lex
dixit minus quam voluit), devendo interpretar-se o dispositivo com o sentido
de impedir-se a instalação de empreendimentos ou atividades que sejam
geradores de tráfego ou de trânsito em geral, a não ser quando o local da
cidade já for dotado de suficiente e compatível infra-estrutura.

e) ESPECULAÇÃO IMOBILIÁRIA – Os proprietários de imóveis urbanos


não podem deixar de compatibilizá-los com o plano diretor da cidade. Por
isso, diz o Estatuto que deve ser evitada a retenção especulativa de imóveis
que redunde em sua subutilização ou não utilização.
Desde logo convém observar que o domínio já insere, entre as faculda-
des que lhe são inerentes, a possibilidade de não usar o imóvel ou de não
usá-lo como as pessoas poderiam sugerir. Trata-se de poder jurídico que deve
ser respeitado, inclusive porque assim o consigna a Constituição no art. 5o,
XXII. O que é prejudicial à ordem urbanística é o não-uso do imóvel ou seu
uso inadequado objetivando o proprietário retê-lo para fins especulativos.

30 CALDAS AULETE, “Dicionário” cit., pp. 5028 e 5044. O dicionário, contudo, registra que o vocábu-
lo tráfego é às vezes usado no sentido de trânsito, embora sem a devida precisão.
31 CRETELLA JR. lembra que a Constituição de 1946 empregava a expressão “tráfego interesta-
dual” (art. 5o, XV, “j”), mas que a Carta de 1967 (com a Emenda no 1/69) e a vigente Constituição
usam corretamente o termo “trânsito” (arts. 8o, XVII, “n”, e 22, XI, respectivamente)
(“Comentários à Constituição de 1988”, Ed. Forense Univ., vol. III, 1990, p. 1.530).

51
José dos Santos Carvalho Filho

Dimana daí que somente em cada situação é que se poderá apurar se há ou


não o intuito especulativo, de lucro indevido, de ambição pessoal, tudo em
flagrante ofensa às diretrizes da política urbana.
Com base nessa premissa, é possível supor que, invocando a subutiliza-
ção ou a não utilização do imóvel urbano, haja atos e condutas administrati-
vas inquinadas de arbitrariedade. Se tal ocorrer, atos e condutas serão irre-
mediavelmente nulos por ofensa ao direito de propriedade resguardado na
Constituição e, em conseqüência, devem ser invalidados e, se for o caso, res-
ponsabilizados os agentes responsáveis pela arbitrariedade.
Subutilização é o fato urbano que indica que o imóvel está sendo utiliza-
do, mas de forma inadequada em relação à política urbana. Exemplo comum
em algumas cidades, é o uso de imóveis no centro da cidade para a simples
guarda de bens, mesmo em local de muitas construções. Não utilização é a
simples permanência da propriedade sem qualquer fim de utilidade razoável.
Em ambos os casos, movido o proprietário por intuito especulativo, inflacio-
nando o mercado imobiliário para auferir vantagem pessoal, devem ser ado-
tadas providências repressivas, como adiante se verá. No dispositivo em
foco, que, como vimos, tem caráter preventivo, o que se pretende é evitar que
tais situações possam consumar-se.
A questão relacionada à especulação imobiliária é tão grave, em virtude
dos interesses econômicos que a mobilizam, que até mesmo comunidades
carentes de regularização fundiária têm sofrido seus efeitos. Pesquisas de-
monstram que, em 6.864 edificações na favela da Rocinha, no Rio de Janeiro,
67% delas têm de três a seis andares, tudo sem que tenha havido qualquer
controle das construções.32 Em outra notícia, constatou-se que, na Favela de
Rio das Pedras, também no Rio, estavam sendo construídos vários prédios,
alguns deles alcançando dez pavimentos.33

f) DETERIORAÇÃO DE ÁREAS URBANIZADAS – Nesta hipótese preten-


deu o Estatuto precaver-se contra ações e empreendimentos, mais usualmen-
te os privados que os públicos, que causem prejuízo a zonas da cidade que
já estão urbanizadas.
Com efeito, têm-se observado muitos retrocessos no curso da urbaniza-
ção das cidades. E esse vai-e-vem no processo retarda ainda mais a consecu-
ção dos objetivos de política urbana, provocando grande desgaste no que
concerne ao bem-estar da comunidade.

32 Pesquisa feita pelo escritório do arquiteto Luiz Carlos Toledo (publicada no jornal “O Globo”, de
06.09.2007, p. 14).
33 Publ. no jornal “O Globo”, de 24.09.2007, p. 10.

52
Comentários ao Estatuto da Cidade

Um dos exemplos mais comuns é o da deterioração de praças públicas


já reformadas em função do uso ilegal por desocupados ou vândalos. Em
grandes cidades, principalmente, é comum observar que muitos munícipes
deixam de freqüentar praças para lazer ou passeios com crianças em virtude
da presença de elementos suspeitos ou perigosos. Estes ameaçam as pes-
soas e destroem toda a vegetação e demais equipamentos urbanos que guar-
necem a praça. É preciso, pois, que o Município evite essa deterioração exer-
cendo com eficiência seu poder de polícia, permitindo, assim, a preservação
de locais já urbanizados.
Em algumas cidades litorâneas, governos municipais ou estaduais já
urbanizaram as regiões adjacentes ao litoral, com medidas de alargamento
das vias litorâneas, de padronização de quiosques comerciais e com a ado-
ção de sistema administrativo de polícia urbanística, como a que encerra o
controle de autorizações para o comércio fixo e ambulante em geral, sempre
tendo em vista o lazer da comunidade e, em alguns casos, o desenvolvimen-
to do setor de turismo, essencial para o crescimento das cidades. Também
aqui se precisa evitar a deterioração dessas áreas, fato que, infelizmente,
vem ocorrendo com freqüência. A disciplina de estacionamento de veículos,
de desembarque de mercadorias, o excesso de prédios ou estabelecimentos
comerciais, o exercício de polícia de segurança para não afugentar as famí-
lias, todas essas são situações que cabe ao Poder Público executar na perse-
guição dos objetivos de política urbana.

g) POLUIÇÃO E DEGRADAÇÃO AMBIENTAL – Este fato urbanístico conde-


nável tem previsão no art. 2o, VI, alínea “g”, do Estatuto. Realmente uma das
maiores preocupações da política urbana é a proteção ambiental, o que se jus-
tifica inteiramente pelo fato de o meio ambiente retratar bem jurídico e direito
transindividual difuso que tem suporte na própria Constituição (art. 225).
Em mais de um momento na relação das diretrizes gerais de política
urbana, o Estatuto aponta para a preservação do sistema ambiental nas cida-
des. No art. 2o encontramos o inciso I, que se refere ao saneamento ambien-
tal; o inciso IV, que trata do planejamento das cidades e da correção de dis-
torções que reflitam negativamente sobre o meio ambiente; o inciso VIII, que
se refere à sustentabilidade ambiental; o inciso XII, que reclama a proteção e
a recuperação do meio ambiente; o inciso XIII, que prevê a audiência do
Poder Público e da população sobre atividades com efeitos potencialmente
negativos sobre o meio ambiente
A hipótese em foco, que se refere à necessidade de se evitar a poluição
e a degradação ambiental, a rigor já está contida no inciso XII do art. 2o, pois
que dentro da diretriz urbanística concernente à proteção, preservação e
recuperação do meio ambiente já está a idéia de se evitar a poluição e a
degradação desse bem jurídico. De qualquer forma, há de entender-se essa

53
José dos Santos Carvalho Filho

redundância como justificada ênfase do legislador urbanístico no que toca à


proteção ambiental.
A lei fala em poluição e degradação. Poluição espelha a idéia de sujar,
macular, corromper, manchar, ao passo que degradação, sob o ângulo da geo-
logia, indica desgaste, destruição. Por conseguinte, tanto devem ser evitadas
ações que provoquem sujeira e maculem o meio ambiente, como aquelas que
causem desgaste ou deformação no sistema ambiental. Esse é o foco do dis-
positivo.34
Uma das formas de provocar a degradação ambiental reside em cons-
truir em solo não edificável, ou em seu entorno, sem que haja autorização
da autoridade competente ou em desacordo com a autorização concedida,
considerando-se os valores paisagístico, ecológico, turístico, artístico,
histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico, ou monumental. Por
tal motivo, foi editado o Decreto nº 6.514, de 22.07.2008, que relaciona uma
série de infrações ao meio ambiente natural e artificial, bem como as
respectivas sanções.35

7.2. TRATAMENTO ESPECÍFICO A POPULAÇÕES DE BAIXA RENDA: RE-


GULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA (inc. XIV) – Dentro das diretrizes de política urba-
na se encontra esta do inciso XIV, que tem caráter predominantemente
social. Eis o texto do inciso: “regularização fundiária e urbanização de áreas
ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de nor-
mas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, considera-
das a situação socioeconômica da população e as normas ambientais” .
O alvo do dispositivo é a parte da comunidade menos favorecida quanto
à renda familiar e ao status econômico em geral. A precária situação econômi-
ca das pessoas, que normalmente se agrupam em conglomerados sem qual-
quer condição digna de vida, não pode ser obstáculo à ação urbanística do
Poder Público. Tal situação, ao revés, reclama muito maior atenção por parte
das autoridades públicas, que devem encetar todos os esforços para propor-
cionar a essas pessoas um mínimo que seja de conforto e bem-estar, e para
isso é necessário que se adotem algumas providências no campo urbanístico.
Duas são as medidas de política urbana que se impõem para esse desi-
derato: 1a) a regularização fundiária; 2a) a urbanização de áreas.
A regularização fundiária, na prática inexistente em nosso sistema jurí-
dico, consiste na conversão, em situação jurídica, de situações meramente de

34 Intensa legislação tem sido produzida para a proteção ambiental. À guisa de informação, cite-se
a Lei no 9.605, de 12.02.98, que dispõe sobre sanções penais e administrativas por infrações am-
bientais; a Lei no 9.985, de 18.07.2000, que regulamenta o art. 225, § 1o, da CF, e institui o Siste-
ma Nacional de Unidades de Conservação da Natureza; e a Lei no 11.284, de 02.03.2006, que dis-
põe sobre a gestão de florestas públicas para a produção sustentável, entre outras providências.
35 No caso, o decreto prevê a multa de R$ 10.000,00 a R$ 100.000,00 (art. 74).

54
Comentários ao Estatuto da Cidade

fato pertinentes à posse e ao uso de imóveis. Trata-se do reconhecimento de


que algumas comunidades já sedimentaram o uso do solo e a ocupação de
benfeitorias de tal maneira que se torna praticamente inviável qualquer alte-
ração nesse estado de coisas. Quanto maior for o nível de pobreza da popu-
lação, mais freqüente será a formação desses bolsões de miséria.
Para se ter uma idéia da importância da regularização fundiária em nos-
so quadro municipal, o Instituto Brasileiro de Geografia Estatística (IBGE),
em pesquisa que elaborou com informações prestadas pelos Municípios, con-
cluiu que um montante correspondente a 28% dos 5.506 Municípios já pos-
suem favelas em seu território, e 10% deles possuem cortiços. Em compensa-
ção apenas 9% dos Municípios têm programas de regularização fundiária.36
Por esses dados estatísticos, fica mais fácil entender a razão de o Estatuto ter
incluído a regularização fundiária como uma das diretrizes de política urba-
na.37 Não basta, contudo, a existência de norma que alvitre tal objetivo; urge
que o Poder Público de todas as esferas se associem nessa empreitada de
forma efetiva, com resultados sociais visíveis para os milhões de ocupantes
ilegais de áreas públicas e privadas.38
Um dos principais instrumentos para a regularização fundiária é o usu-
capião urbano, previsto nos arts. 9o a 14, que comentaremos oportunamente.
Com esse instrumento, a posse se converte em propriedade, dando ensejo a
que os interessados possam garantir seu patrimônio de uma forma jurídica,
tudo visando assegurar justiça social no campo da propriedade urbana.
Além da regularização fundiária, constitui objetivo da política urbana a
urbanização das áreas ocupadas por essas populações de baixa renda.
Ambas as medidas estão interligadas. Se a área recebe urbanização, a natu-
ral conseqüência será que os imóveis do local sejam regularizados, e a recí-
proca é verdadeira: ao fato de terem seus imóveis urbanos regularizados
segue-se a pretensão dos interessados de verem urbanizada a área em que
residem ou que usam, ou seja, dotada dos equipamentos e serviços que com-
põem a infra-estrutura urbana, como é o caso do saneamento básico, a água
e o gás canalizados, a energia elétrica, a pavimentação de ruas, a sinaliza-
ção, o transporte etc.

36 Outros dados da referida pesquisa foram publicados no jornal “O Globo”, de 18.4.2000.


37 Convém esclarecer, porém, que a regularização fundiária, providência tipicamente municipal,
não se torna necessária apenas nas comunidades de baixa renda, sendo da mesma forma exi-
gível em relação a loteamentos irregulares, ainda que os proprietários de lotes e de residên-
cias não se qualifiquem rigorosamente como comunidades pobres.
38 O governo federal apregoou o início do Programa de Regularização Fundiária, antes a cargo do
Ministério da Justiça, e depois migrado para o Ministério das Cidades, com verba de R$ 5 mi-
lhões, valor inexpressivo para implementar projeto que começa praticamente do zero (vide repor-
tagem no jornal “O Globo”, de 17.10.2004, com base em dados fornecidos pela Secretaria Na-
cional de Programas Urbanos, do Ministério das Cidades). Vê-se, pois, que muito ainda se have-
rá de fazer para cumprir a diretriz de regularização fundiária.

55
José dos Santos Carvalho Filho

Sendo as referidas comunidades desiguais em relação à camada mais


beneficiada da população, compete ao Poder Público dispensar-lhes trata-
mento diferenciado e específico, fixando regras de urbanização, de edificação
e de uso e ocupação do solo adequadas à sua situação socioeconômica.
Logicamente, tal disciplina jurídica específica não pode ir ao extremo de
vulnerar o meio ambiente, e nesse sentido dispõe a alínea sob comento. Esta,
aliás, é plenamente harmonizada com a alínea “g” do mesmo art. 2o, já co-
mentada, segundo o qual constitui diretriz da política urbana evitar a polui-
ção e a degradação ambiental. Portanto, ao Poder Público cabe conciliar os
objetivos de justiça social e proteção do meio ambiente ao estabelecer as
regras de política urbana.
Não custa complementar o tema, realçando as alterações introduzidas
pela Lei nº 11.481, de 31.05.2007, no Decreto-lei nº 9.760/46, que regula a ocu-
pação dos imóveis da União. Uma delas constituiu seção à parte e disciplinou
a demarcação de terrenos federais para regularização fundiária de interesse
social,39 assim considerada “aquela destinada a atender a famílias com renda
familiar mensal não superior a 5 (cinco) salários mínimos”.40 O objetivo é o de
demarcar os imóveis federais para tal fim, lavrando-se ao final o respectivo
auto de demarcação. Diante do procedimento previsto na lei, será possível
identificar as áreas nas quais possa o governo federal implantar programas
de assentamentos de populações de baixa renda.

8. Diretrizes Jurídicas

Em praticamente tudo o que concerne às diretrizes gerais de política


urbana haverá algum aspecto jurídico que a elas esteja relacionado. Contudo,
pareceu-nos que, por sua especificidade, o inciso XV é o que de forma mais
peremptória aborda a questão jurídica.
Dispõe o inciso XV do art. 2o: “simplificação da legislação de parcelamen-
to, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redu-
ção dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais”.
No que respeita ao parcelamento do solo urbano, as regras gerais são as
que constam da Lei no 6.766, de 19.12.79. O parcelamento urbano é tema que
se configura como suscetível de ser regulado por verdadeiro direito multidis-
ciplinar, tantos são os aspectos que com ele estão relacionados. O tema
envolve direito civil, processual civil, penal e administrativo. Quanto às três
primeiras disciplinas, a competência legislativa era e ainda é da União

39 Arts. 18-A a 18-F.


40 Art. 18-A, § 1o.

56
Comentários ao Estatuto da Cidade

Federal,41 mas as regras de direito administrativo se inserem na competên-


cia de cada uma das pessoas federativas em face da autonomia de que dis-
põem na federação. Por essa razão é que, já à época da edição da Lei no 6.766,
pesavam fundados argumentos contra a constitucionalidade de alguns dis-
positivos, que, por terem natureza administrativa, não poderiam originar-se
de lei federal, esta flagrantemente ofensiva, nessa parte, à autonomia dos
demais entes federativos.42
O referido diploma continua válido e eficaz em relação às normas de par-
celamento do solo pertinentes ao direito civil e ao penal, mas há alguns dispo-
sitivos que não foram recepcionados pela Carta vigente, quer aqueles que tra-
duzam matéria de direito administrativo, quer os que conferiam certas compe-
tências aos Estados, hoje atribuídas aos governos municipais, estes alçados a
posição de relevo em termos de urbanização pela vigente Constituição.
O que o Estatuto estabeleceu foi a necessidade de simplificação da
legislação urbanística, de qualquer das esferas federativas, a fim de poderem
os interessados beneficiar-se com a redução dos custos, bem como para
aumentar-se, em favor das populações carentes, a oferta de lotes e unidades
habitacionais.
De nada valerá, entretanto, o dispositivo se os governos federal, esta-
duais e municipais não se unirem com vistas à harmonização de sua legisla-
ção, buscando simplificá-la para melhor compreensão dos habitantes e usuá-
rios da cidade.

41 Art. 8o, XVII, “b”, da Const. de 67 (com a Emenda 1/69) e art. 22, I, da Constituição de 1988.
42 Sobre o assunto, vide DIÓGENES GASPARINI, em “O Município e o Parcelamento do Solo” cit.,
pp. 1 e 2.

57
Capítulo IV
Instrumentos da Política Urbana

CAPÍTULO II
DOS INSTRUMENTOS DA POLÍTICA URBANA

Seção I
Dos instrumentos em geral

Art. 4o Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos:
I – planos nacionais, regionais e estaduais de ordenação do território e
de desenvolvimento econômico e social;
II – planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e
microrregiões;
III – planejamento municipal, em especial:
a) plano diretor;
b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo;
c) zoneamento ambiental;
d) plano plurianual;
e) diretrizes orçamentárias e orçamento anual;
f) gestão orçamentária participativa;
g) planos, programas e projetos setoriais;
h) planos de desenvolvimento econômico e social;
IV – institutos tributários e financeiros:
a) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana - IPTU;
b) contribuição de melhoria;
c) incentivos e benefícios fiscais e financeiros;
V – institutos jurídicos e políticos:
a) desapropriação;
b) servidão administrativa;
c) limitações administrativas;
d) tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano;
e) instituição de unidades de conservação;
f) instituição de zonas especiais de interesse social;
g) concessão de direito real de uso;
h) concessão de uso especial para fins de moradia;
i) parcelamento, edificação ou utilização compulsórios;
j) usucapião especial de imóvel urbano;
l) direito de superfície;
m) direito de preempção;
n) outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso;
o) transferência do direito de construir;

59
José dos Santos Carvalho Filho

p) operações urbanas consorciadas;


q) regularização fundiária;
r) assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos
sociais menos favorecidos;
s) referendo popular e plebiscito;
VI – estudo prévio de impacto ambiental (EIA) e estudo prévio de
impacto de vizinhança (EIV).
§ 1o Os instrumentos mencionados neste artigo regem-se pela legisla-
ção que lhes é própria, observado o disposto nesta Lei.
§ 2o Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse
social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública com
atuação específica nessa área, a concessão de direito real de uso de imóveis
públicos poderá ser contratada coletivamente.
§ 3o Os instrumentos previstos neste artigo que demandam dispêndio
de recursos por parte do Poder Público municipal devem ser objeto de con-
trole social, garantida a participação de comunidades, movimentos e entida-
des da sociedade civil.

1. Sentido

Como conjunto de estratégias e ações, a política urbana se compõe de


duas fases principais: a das diretrizes gerais, que vimos no capítulo anterior,
e a dos instrumentos urbanísticos, que passamos a analisar.
Enquanto as diretrizes gerais representam os caminhos fundamentais
que o Poder Público deve trilhar para promover, da melhor forma possível, o
processo de urbanização, os instrumentos urbanísticos correspondem aos
mecanismos efetivos a serem empregados para a concretização paulatina
das diretrizes gerais. São, na verdade, os meios através dos quais o Poder
Público pode tornar efetivos os planos, programas e projetos de natureza
urbanística. Instrumento, aliás, tem mesmo esse significado, indicando origi-
nariamente objeto, aparelho, utensílio com o qual o artífice vai executar seu
trabalho e, por extensão, comporta o sentido de meio, mecanismo, ponto de
apoio necessário à consecução de determinado objetivo.
Pode-se, portanto, conceituar os instrumentos de política urbana como
sendo todos os meios, gerais ou específicos, de que se servem o Poder Público
e as comunidades interessadas para dar concretização às diretrizes gerais de
política urbana, visando propiciar processo de urbanização mais eficiente e
melhor qualidade de vida aos integrantes da coletividade.
Os instrumentos urbanísticos podem ser gerais ou especiais, entenden-
do-se como gerais aqueles que têm utilidade para toda e qualquer cidade, e
como especiais aqueles que atendem a situações particulares de cada cida-
de. Os instrumentos gerais têm as suas linhas básicas definidas no Estatuto,

60
Comentários ao Estatuto da Cidade

em cujo art. 4o se encontra substancioso elenco. Já os instrumentos especiais


são normalmente empregados pelos governos das próprias cidades, que,
como é evidente, conhecem de perto as particularidades de sua ordem urba-
nística;1 a despeito disso, no entanto, podem ser previstos e adotados pelas
demais esferas federativas nos limites de suas competências constitucionais.
É tão abrangente a relação dos instrumentos previstos na lei e de tão
diversa natureza, que fica difícil englobá-los numa só categoria ou proceder à
comparação entre eles, como já foi registrado com absoluto acerto.2 De fato,
há instrumentos amplos, como os planos nacionais, e outros restritos, como a
concessão de direito real de uso. Há mecanismos administrativos, tributários
e orçamentários. Enfim, a lei parece ter relacionado toda e qualquer hipótese
que possa ensejar o controle da ordem urbanística. Só será preciso conferir se
as administrações serão diligentes e interessadas em operacionalizá-los.
No conceito acima já deixamos expressas as finalidades dos instrumen-
tos de política urbana. A finalidade originária consiste na efetivação das dire-
trizes gerais: estas, como representam metas para o futuro, seriam inócuas se
não fossem realmente efetivadas. As finalidades derivadas são as que se ori-
ginam dessa concretização. Ao serem concretizadas as diretrizes urbanísti-
cas, poder-se-á obter maior grau de eficiência e celeridade no processo de
urbanização da cidade e também proporcionar melhor qualidade de vida a
seus habitantes e usuários. Esses fatores é que refletem o desenvolvimento
sustentável das cidades.3

2. Legislação

Segundo o art. 4o, § 1o, do Estatuto, os instrumentos urbanísticos “re-


gem-se pela legislação que lhes é própria, observado o disposto nesta Lei”.
Significa que os instrumentos urbanísticos podem ter duas fontes nor-
mativas. A primeira delas corresponde à legislação própria que regula o ins-
trumento. Tal normatização é genérica e aborda os aspectos básicos do insti-
tuto – aspectos esses que, no seu âmago, não foram atingidos pelo Estatuto.
Em outras palavras, a fisionomia jurídica primária do instituto é estabelecida
pela legislação própria.

1 Tais particularidades constituem o que a precedente Constituição denominava de “peculiar inte-


resse municipal” (art. 15, I), definido por CRETELLA JR. como “aquele que se refere, primariamen-
te e diretamente, sem dúvida, ao agrupamento humano local” (“Direito Administrativo Muni-
cipal”, Forense, 1981, p. 108, grifos do autor). A expressão foi substituída por outra, “assuntos de
interesse local” (art. 30, I), mas tem plena atualidade no que tange às particularidades do grupa-
mento municipal.
2 É a observação de FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, em Estatuto da Cidade, Ed. RT,
2002, vários autores, coord. de ODETE MEDAUAR e do autor, p. 30.
3 ELIDA SÉGUIN realçou tais aspectos em Estatuto da Cidade, Forense, 2002, p. 36.

61
José dos Santos Carvalho Filho

Além dessa legislação, temos as normas do Estatuto como legislação


especial urbanística, configurando-se, desse modo, como normas de nature-
za específica. Tais normas complementam alguns aspectos da legislação
básica do instituto. Mas inexiste revogação, conforme consta do preceito do
art. 2o, § 2o, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei no 4.657, de
4.9.42): a lei nova, com disposições gerais ou especiais a par das já existen-
tes, não revoga nem modifica a lei antiga. Esse é que é o sentido que se deve
emprestar ao citado art. 4o, § 1o, da lei em foco.
Apenas para dar um exemplo, o Estatuto contempla o usucapião especial
de imóvel urbano, de caráter urbanístico (art. 4o, V, “j”) e apresenta algumas
normas que regulam o instituto (arts. 9o a 14). Entretanto, a legislação própria
do usucapião está no Código Civil e continua intacta no que toca à sua gene-
ralidade. Não obstante, se a situação fática se referir especificamente à políti-
ca urbana, será ela regulada pelo Estatuto, recorrendo-se, no entanto, ao
Código Civil para eventual análise do perfil jurídico fundamental do instituto.

3. Controle Social

Não tem sido muito comum encontrar, entre os estudiosos da área jurídi-
ca, a expressão “controle social”. A idéia que a expressão encerra, contudo,
transmite sentido antagônico ao de controle público, entendido este como o
controle exercido pelos órgãos públicos sobre atividades públicas ou privadas.
Sendo assim, o sentido de controle social reside na possibilidade de admitir
que segmentos da sociedade possam exercer função controladora a título de
cooperação com o Poder Público – este o controlador natural de tais atividades.
Sem dúvida, o fundamento desse controle se aloja no regime democráti-
co, consagrado constitucionalmente, segundo o qual o povo, titular do poder
político (art. 1o, parág. único, CF), recebe o múnus público de controle para
evitar e reprimir a prática de atos que se venham a afigurar como prejudiciais
à coletividade. Efetua-se, pois, real participação da sociedade no que toca à
função controladora do Estado.
O objeto do controle social são os atos e atividades sobre os quais inci-
de a função controladora. Tais atos e atividades tanto podem provir do Poder
Público como de pessoas do setor privado. O importante é que tenham apti-
dão para causar algum tipo de vulneração à coletividade, em especial naqui-
lo que concerne à ordem urbanística. Ainda que o controle sofra algumas
limitações, a comunidade, normalmente representada por suas entidades
associativas, tem sua participação assegurada diante do permissivo legal de
que o ato ou a conduta possam ser por ela hostilizados e comunicados aos
órgãos públicos para que sejam adotadas as medidas cabíveis.
A finalidade do controle social, no campo da política urbana, reside na
preservação da ordem urbanística e na fiscalização do modo como são exe-

62
Comentários ao Estatuto da Cidade

cutados os instrumentos legislativos e administrativos relacionados à políti-


ca urbana e adotados para as comunidades. Essa finalidade, diga-se de pas-
sagem, constitui em última análise o que os habitantes e usuários da cidade
almejam para usufruírem melhores condições de vida nos centros urbanos.
As linhas anteriormente consignadas indicam o sentido do controle
social referido no Estatuto. Dispõe o art. 4o, § 3o, desse diploma, que os ins-
trumentos de política urbana “que demandam dispêndio de recursos por parte
do Poder Público municipal devem ser objeto de controle social, garantida a
participação de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil”.
Verifica-se que o legislador, no dispositivo, se preocupou particularmen-
te com a questão dos gastos públicos na execução da política urbana pelo
Município. Mas o controle social deve ter maior amplitude de modo a alcan-
çar também as atividades públicas e privadas que estejam dissonantes das
diretrizes gerais e dos objetivos a serem perseguidos com a utilização dos
instrumentos urbanísticos. É nesse diapasão que se há de recordar o sentido
do art. 2o, II, do Estatuto, já examinado, pelo qual é assegurada a gestão
democrática por meio da participação da população e de suas associações na
formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de
desenvolvimento urbano. A participação, pois, deverá ser ampla, refugindo,
portanto, aos aspectos relacionados apenas aos gastos efetuados com os ins-
trumentos de política urbana.
A participação é assegurada a comunidades, movimentos e entidades
da sociedade civil, como consta do texto legal. Não há, como se pode verifi-
car, exigências formais para o controle social. Normalmente o controle será
exercido por associações ou outras entidades organizadas representativas de
segmentos sociais. Mas a amplitude de legitimação adotada pelo Estatuto
indica que cidadãos da comunidade podem receber o múnus, isoladamente
ou em grupo, neste caso também através de movimentos, que nada mais são
que conglomerados comunitários que, conquanto despidos de personalidade
jurídica, comportam certa organização e propósitos predeterminados em
favor do interesse coletivo.

4. Elenco de Instrumentos

ENUMERAÇÃO – O art. 4o do Estatuto consigna alentada relação de ins-


trumentos de política urbana. A relação não é taxativa (numerus clausus);
cuida-se de relação meramente exemplificativa, já que a própria lei admite a
existência de outros instrumentos.4 Não serão muitos, todavia, esses outros

4 É também como entende FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto da Cidade cit., p. 30.

63
José dos Santos Carvalho Filho

instrumentos: os que a lei relaciona praticamente preenchem o quadro dos


mecanismos necessários à preservação da ordem urbanística.
Outra observação que se impõe é a de que alguns dos instrumentos
constantes da relação não têm disciplina prevista no Estatuto, e isso porque
são regulados por lei específica. Desse modo, como nosso trabalho é voltado
para a análise do Estatuto, comentaremos somente os que nele têm regula-
ção própria e normas especiais.
São disciplinados pelo Estatuto (sem embargo da possibilidade de haver
legislação própria) o plano diretor, como uma das formas do planejamento
municipal; o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios; o IPTU pro-
gressivo no tempo; a desapropriação urbanística sancionatória; o usucapião
especial de imóvel urbano; o direito de superfície; o solo criado; o direito de
preempção; a outorga onerosa do direito de construir; as operações urbanas
consorciadas; a transferência do direito de construir; e o estudo de impacto
de vizinhança.
Inexiste disciplina específica para outros instrumentos, como é o caso
dos planos de ordenação do território; de planejamento das regiões metropo-
litanas, aglomerações urbanas e microrregiões; dos aspectos do planejamen-
to municipal (salvo, como já dito, o relativo ao plano diretor); dos institutos
tributários e financeiros normais (não é o caso do IPTU progressivo no
tempo); de algumas formas de intervenção do Estado na propriedade, como
a desapropriação (salvo a já referida urbanística sancionatória), a servidão
administrativa, as limitações administrativas, o tombamento, a concessão de
direito real de uso; da assistência técnica e jurídica gratuita para as comuni-
dades e grupos sociais menos favorecidos; do referendo popular e plebiscito;
e do estudo prévio de impacto ambiental.

DESTAQUES E INOVAÇÕES – A relação exibida no art. 4o indica a pre-


sença de instrumentos já anteriormente conhecidos, embora devam merecer
destaque no processo urbanístico, e de outros que representam inovações
contidas em lei geral – alguns destes, aliás, a serem objeto de comentários
na oportunidade própria.
Na estrutura do dispositivo, entretanto, não se pode deixar de dar real-
ce ao planejamento municipal (art. 4o, III). Não que os planos urbanísticos dos
entes federativos (art. 4o, I) ou o planejamento das regiões metropolitanas,
aglomerações urbanas e microrregiões (art. 4o, II) não tenham relevância no
processo, mas o certo é que, ao tratar do planejamento municipal, o legisla-
dor exibiu uma série de instrumentos específicos, como o plano diretor, a dis-
ciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo, o zoneamento am-
biental, a gestão orçamentária participativa, os planos de desenvolvimento
econômico e social. O zoneamento ambiental faz parte das funções sociais da
cidade e “objetiva disciplinar de que forma será compatibilizado o desenvolvi-

64
Comentários ao Estatuto da Cidade

mento industrial, as zonas de conservação da vida silvestre e a própria habita-


ção do homem, tendo em vista sempre a manutenção de uma vida com quali-
dade às presentes e futuras gerações”.5 Cuida-se, pois, de instrumento mere-
cedor de destaque. A estrutura da norma reforça a idéia da prevalência do
Município na instituição e execução de sua política urbana.
Por outro lado, o registro dos institutos jurídicos e políticos (art. 4o, V) se
apresenta com formação avançada, estando previstos instrumentos relevan-
tíssimos para a execução da política urbana.
Alguns desses institutos já são velhos conhecidos da disciplina urbanís-
tica, como a servidão administrativa, as limitações administrativas e o tom-
bamento. Outros, no entanto, constituem novidade, como o direito de super-
fície (embora este viesse a constar do Código Civil, editado posteriormente
ao Estatuto), a concessão de uso especial para fins de moradia, o direito de
preempção municipal, a outorga onerosa do direito de construir e de altera-
ção do uso do solo, as operações urbanas consorciadas etc.
Tais inovações, como mereceram disciplina específica no Estatuto, serão
analisadas adiante, à ocasião em que fizermos os comentários em seus capí-
tulos próprios. A eles, portanto, remetemos o leitor.

CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO – Embora figure no elenco de


instrumentos de política urbana (art. 4o, V, “g”), a concessão de direito real
de uso de imóveis públicos não encontra disciplina específica no Estatuto.
Esse instrumento já se encontra regulado (deficientemente regulado, diga-se
por oportuno) no Decreto-lei no 271, de 28.02.67.
Há entendimento de que, “ante o fato de a competência para legislar so-
bre direito administrativo ser própria de cada ente federativo, a aplicação des-
se instituto nos âmbitos estadual e municipal depende ainda de previsão em
legislação de Estados e Municípios”.6 Com a devida vênia, não comungamos
com tal entendimento. Diversos instrumentos de direito administrativo aca-
bam por ser inerentes ao direito de propriedade, e esta se insere no Direito
Civil, sendo então competente a União para legislar sobre a matéria (art. 22,
I, CF). Infere-se daí que as demais entidades federativas podem valer-se da
lei federal quando se propõem a outorgar a particulares o direito real de uso
em imóveis de seu domínio. É, inclusive, o que sucede com o direito de super-
fície, que, mesmo podendo revestir-se de caráter administrativo, regula-se
pelas normas gerais do Código Civil (arts. 1.369 a 1.377), em virtude de estar
no foco nuclear do instituto o direito de propriedade.

5 O correto comentário é de CELSO ANTÔNIO PACHECO FIORILLO, Estatuto da Cidade Co-


mentado, RT, 2002, p. 36.
6 Nesse sentido, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto cit., p. 39.

65
José dos Santos Carvalho Filho

Convém destacar, aliás, em razão da pertinência do que ora se discute,


que o art. 1.225, inciso XII, do Código Civil,7 passou a contemplar, na relação
dos direitos reais, a concessão de direito real de uso, o que revela nitidamente
que o núcleo do instituto pertence ao direito civil, muito embora se aplique
também no âmbito do direito público.
Esse tipo de concessão tem algumas características marcantes. Como já
dissemos em outra oportunidade, trata-se de contrato administrativo em que
o concedente outorga ao concessionário direito real de uso, e nesse ponto se
distingue da tradicional concessão de uso de bem público, em que a relação
jurídica tem caráter pessoal.8 A concessão de direito real de uso pode incidir
sobre imóveis públicos ou privados e o concessionário deve destinar o uso
para os fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo
da terra ou outra utilização de interesse social.9
A única regra que o Estatuto introduziu sobre esse instrumento é a do §
2o do mesmo art. 4o, que dispõe: “Nos casos de programas e projetos habita-
cionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Admi-
nistração Pública com atuação específica nessa área, a concessão de direito
real de uso de imóveis públicos poderá ser contratada coletivamente”.
Três pontos do dispositivo merecem comentários. Primeiramente, a
hipótese se limita a admitir a concessão de direito real de uso de imóveis
públicos, mas, fora do campo urbanístico, é lícita a contratação em relação a
imóveis privados, como assinalamos anteriormente.
Em segundo lugar, o instituto guarda integral compatibilidade com a
matéria do Estatuto, uma vez que o próprio Decreto-lei 271/67 menciona a
finalidade urbanística como uma das suscetíveis de constituir objeto de uso
do imóvel concedido. Há, por conseguinte, congruência entre esse tipo de
concessão de uso e as estratégias adotadas para a política urbana.
Por último, o dispositivo prevê a possibilidade de contratação de conces-
são coletiva de direito real de uso. Nessa modalidade, os concessionários não
exercerão seu direito sobre unidade imobiliária definida, mas sim o exercerão
em conjunto sobre o mesmo imóvel, ostentando cada um deles determinada
fração ideal relativa ao direito de uso, à semelhança do que já ocorre no regi-
me de condomínio e, como examinaremos adiante, no usucapião coletivo.
Ressalte-se bem a diferença: se o Poder Público é proprietário de cem imóveis
individualizados, e o uso de cada um deles é concedido a apenas um conces-
sionário, tratar-se-á de concessão individual de direito real de uso. Se, ao con-
trário, for um apenas o imóvel, isto é, uma única unidade imobiliária predefi-
nida, a concessão será coletiva, pois que para o mesmo imóvel vários serão
os concessionários de uso contratados pelo Poder Público.

7 Alteração introduzida pela Lei nº 11.481, de 31.05.2007.


8 Vide nosso “Manual” já cit., p. 1.032.
9 Art. 7o, do Decreto-lei no 271/67.

66
Capítulo V
Parcelamento, Edificação
e Utilização Compulsórios

Seção II
Do parcelamento, edificação ou utilização compulsórios

Art. 5o Lei municipal específica para área incluída no plano diretor


poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios
do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as
condições e os prazos para implementação da referida obrigação.
§ 1o Considera-se subutilizado o imóvel:
I – cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano dire-
tor ou em legislação dele decorrente;
II – (VETADO)
§ 2o O proprietário será notificado pelo Poder Executivo municipal para
o cumprimento da obrigação, devendo a notificação ser averbada no cartó-
rio de registro de imóveis.
§ 3o A notificação far-se-á:
I – por funcionário do órgão competente do Poder Público municipal, ao
proprietário do imóvel ou, no caso de este ser pessoa jurídica, a quem tenha
poderes de gerência geral ou administração;
II – por edital quando frustrada, por três vezes, a tentativa de notifica-
ção na forma prevista pelo inciso I.
§ 4o Os prazos a que se refere o caput não poderão ser inferiores a:
I – um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto
no órgão municipal competente;
II – dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do
empreendimento.
§ 5o Em empreendimentos de grande porte, em caráter excepcional, a
lei municipal específica a que se refere o caput poderá prever a conclusão em
etapas, assegurando-se que o projeto aprovado compreenda o empreendi-
mento como um todo.
Art. 6o A transmissão do imóvel, por ato inter vivos ou causa mortis,
posterior à data da notificação, transfere as obrigações de parcelamento,
edificação ou utilização previstas no art. 5º desta Lei, sem interrupção de
quaisquer prazos.

67
José dos Santos Carvalho Filho

1. Fonte Constitucional

No capítulo da Constituição sobre política urbana (Cap. II, do Título VII),


está expressamente prevista a obrigação atribuída ao proprietário de ade-
quar seu imóvel ao plano diretor da cidade. A obrigação de compatibilidade
imobiliária, contemplada no art. 182, § 4o, da CF, ficava condicionada primei-
ramente aos termos de lei federal. Com o advento da Lei no 10.257, de
10.7.2001, todavia, tal condição inicial resultou satisfeita. Cabe agora a cada
Município providenciar a lei específica para a área incluída no plano diretor,
ocasião em que essa entidade política poderá exercer seus poderes urbanís-
ticos, conferidos pela Carta constitucional, em face dos proprietários cujos
imóveis não estejam consonantes com o plano diretor da cidade.
O poder de exigibilidade do governo municipal consiste na possibilida-
de de o proprietário ser obrigado a providenciar a adequação de seu imóvel
ao plano diretor. Descumprindo essa obrigação, o proprietário sujeitar-se-á,
sucessivamente, a três tipos de providências, conforme previsão no art. 182,
§ 4o: 1a) o parcelamento ou a edificação compulsórios (inc. I); 2a) IPTU pro-
gressivo no tempo (inc. II); 3a) desapropriação com pagamento em títulos da
dívida pública (inc. III).
O dispositivo constitucional, depois de mencionar a obrigatoriedade de
o imóvel adequar-se ao plano diretor, usa a expressão “sob pena, sucessiva-
mente, de”, parecendo indicar que o não-cumprimento da obrigação conduzi-
ria a três sanções sucessivas. No entanto, parece-nos que a obrigação de par-
celamento ou de edificação não contém densidade punitiva, mas, ao revés,
indica a providência a ser adotada pelo proprietário. Se este não a adotar é
que poderão ser tomadas as providências administrativas seguintes, estas
sim, nitidamente com o caráter de sanção. O parcelamento e a edificação
compulsórios, desse modo, são providências que constituem pressupostos da
possível aplicação das sanções – o IPTU progressivo no tempo e a desapro-
priação sancionatória.1
As obrigações urbanísticas demonstram claramente estar descartada a
propriedade como direito absoluto. Semelhantes mecanismos servirão para
adequar a propriedade ao bem-estar social, impedindo-se práticas especula-
tivas, erradicando-se a marginalização, reduzindo-se as desigualdades
sociais e promovendo o bem de todos.2 Nesse aspecto, cumpre averbar que
ao direito de usar e fruir a propriedade há o correspondente dever quanto à
sua destinação: além de suas potencialidades econômicas, torna-se impres-

1 Em abono desse entendimento, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto da Cidade,


RT, 2002, vários autores, coord. de Odete Medauar e do autor citado, p. 45.
2 O comentário é de CELSO ANTÔNIO PACHECO FIORILLO (Estatuto da Cidade cit., p. 42).

68
Comentários ao Estatuto da Cidade

cindível que tenha carga de densidade voltada às necessidades sociais da


coletividade.3
Os arts. 5o e 6o do Estatuto disciplinam a primeira das providências
anteriores. São eles o objeto de nossos comentários neste capítulo.

2. Lei Específica e Plano Diretor

Repetindo o que a Constituição já exige, dispõe o art. 5o do Estatuto que


são necessárias duas condições para viabilizar-se aquelas imposições urba-
nísticas: lei municipal específica e inclusão, no plano diretor, da área em que
se situa o imóvel. A primeira condição prevista na Constituição era a edição
da lei federal, mas a condição já foi implementada com o advento da Lei no
10.257/2001, o Estatuto da Cidade. As outras duas dependem de atuação do
Município.
A primeira delas é a lei municipal específica. A competência para a elabo-
ração da lei relativa à área incluída no plano diretor é do Município. Cuida-se
de competência legislativa privativa, razão por que ficam afastados os demais
entes federativos da referida competência. Lei específica não é categoria pró-
pria de lei, já que não figura entre as modalidades de atos legislativos enume-
radas no art. 59 da CF. Significa apenas que a lei deverá possuir conteúdo espe-
cífico, ou seja, regular matéria previamente determinada para constar como
seu objeto. No caso, o conteúdo específico consistirá na indicação de área
incluída no plano diretor, em relação à qual podem ser expedidas as imposi-
ções urbanísticas de parcelamento, edificação e utilização compulsórios.
A outra condição reside na menção da área no contexto do plano diretor.
Esta condição, aliás, deve preceder a anterior: só depois de fixadas as áreas
no plano diretor é que poderá ser editada a lei municipal específica para a
área em que estarão os imóveis sujeitos ao parcelamento, edificação ou utili-
zação compulsórios. Sendo assim, é curial a conclusão de que a ausência de
indicação das áreas no plano diretor inviabiliza a promulgação da lei especí-
fica a que se referem os dispositivos constitucional e legal.
Não obstante, como o plano diretor é aprovado por lei também munici-
pal, nada impede que determinada área, não referida de início no plano dire-
tor, seja nele incluída posteriormente em virtude de lei municipal alteradora.
O que se exige é que a lei específica para a área em que vão ser impostas as
obrigações urbanísticas tenha por base a prévia referência da mesma área no
plano diretor. Sem essa referência, a lei específica, se editada, mesmo assim,
será inconstitucional.

3 É a correta observação de REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI, Direito Municipal, Ed. RT,
2a ed., 2005, pp. 238-239.

69
José dos Santos Carvalho Filho

Não se exige que apenas uma lei específica mencione todas as áreas
incluídas no plano diretor. Pode haver mais de uma lei, cada uma delas apon-
tando uma ou mais áreas em que se deverão cumprir as determinações urba-
nísticas. O que importa é que a área mencionada na lei específica já tenha
tido previsão na lei que aprovou o plano diretor.
A indicação das áreas, tanto no plano diretor quanto na lei específica,
deve calcar-se na realidade urbanística da cidade. Nessa parte, não há espaço
para excessos ou omissões. Não terá razoabilidade, por exemplo, plano diretor
que imponha as obrigações de parcelar e de edificar para toda a cidade. “Pois,
neste caso, tais obrigações deixariam de ser sanção administrativa por desaten-
dimento da norma – clara intenção do Estatuto da Cidade – para ser nova regra
de uso da propriedade”, como já se afirmou com absoluta correção.4
Diga-se, ainda, que a determinação das imposições urbanísticas consti-
tui faculdade para o governo municipal, não existindo qualquer plano de obri-
gatoriedade a ser obedecido pelo Município. O Estatuto diz que a lei munici-
pal poderá determinar as obrigações, em clara demonstração de que inexis-
te qualquer coerção. A lei específica poderá, inclusive, socorrer-se de outros
instrumentos de política urbana, se eles forem suficientes para a preservação
da ordem urbanística. Decorre daí que a valoração referente ao parcelamen-
to, edificação e utilização compulsórios é privativa do governo municipal,
entendendo-se este como composto de seus Poderes Executivo e Legislativo.
Desse modo, não cabe ação judicial para obrigar o Município a impor as obri-
gações urbanísticas, eis que o Judiciário não poderia imiscuir-se, nessa hipó-
tese, na área de competência cometida aos poderes políticos do Município.

3. Condições e Prazos

Segundo o art. 5o do Estatuto, é imprescindível que a lei específica muni-


cipal estabeleça as condições e os prazos para cumprimento das obrigações
urbanísticas. Esta exigência não se configura como mera opção governamen-
tal, mas como inarredável requisito para a validade da lei. A despeito da
divergência entre os estudiosos, entendemos que a inobservância desse
requisito provoca a inconstitucionalidade da lei municipal, porque ofende o
Estatuto, que é lei federal, e foi a esta que a Constituição atribuiu competên-
cia para estabelecer as regras básicas de política urbana. Ora, se a lei muni-
cipal contraria a lei federal, e esta tem a marca da constitucionalidade, é for-
çoso reconhecer que a primeira ofende a Constituição, ainda que de forma
indireta, até porque a ofensa acaba por retratar implicitamente invasão de
competência na esfera federal pelo governo municipal.

4 A observação é de VERA SCARPINELLA BUENO, Estatuto da Cidade, Malheiros, 2003, p. 92


(vários autores; coord. de Adilson Dallari e Sérgio Ferraz).

70
Comentários ao Estatuto da Cidade

Condições são os parâmetros e as regras que a lei municipal enuncia


para que os proprietários implementem suas obrigações. Em relação a elas,
é cabível que a lei exija melhor aproveitamento do imóvel, no caso de subu-
tilização, ou limite o gabarito a ser observado na construção de edifício, no
caso de edificação compulsória. Na hipótese de parcelamento compulsório, a
lei pode definir o quantitativo e a metragem das unidades imobiliárias em
que se deve dividir a área não utilizada.
O certo é que o art. 182, § 4o, da Constituição, estabelece três tipos de
condições (ou pressupostos) para que o Município possa diligenciar as impo-
sições urbanísticas: terreno não edificado, terreno subutilizado e terreno não
utilizado. No primeiro caso, tem-se a área despida de construção; no segun-
do, o terreno é usado em desconformidade com o plano diretor; no terceiro, o
terreno não tem qualquer utilização.
A fixação das condições se situa dentro da alçada discricionária do
governo municipal. Significa dizer que cada Município elegerá as condições
em que se procederá ao parcelamento, à edificação ou à utilização compulsó-
rios, considerando as peculiaridades de sua ordem urbanística e as diretrizes
de sua política urbana. Nesta área, desde que regularmente avaliadas as con-
dições pelo Município, não há controle jurisdicional, vez que se trata de atua-
ção privativa dos Poderes Executivo e Legislativo, conforme consignado no
Estatuto (art. 5o). O mesmo não se pode afirmar se houver qualquer conduta
abusiva da Administração ou mesmo da Câmara Municipal. Aqui o controle
não somente será viável, como poderá ser exigido pela própria comunidade
através de suas entidades representativas.
Quanto aos prazos, não há dúvida de que são indispensáveis no caso de
obrigações de fazer. Sem a fixação de tempo para o implemento da obrigação,
esta resulta naturalmente inócua e ineficaz. Além do mais, é a inobservância
do prazo fixado na lei que vai gerar a possibilidade de aplicação da sanção
seguinte em termos de gravidade, conforme a gradação sucessiva prevista no
art. 182, § 4o, da Constituição. Significa que, não cumprida a obrigação de par-
celar ou de edificar no prazo estabelecido, fica o Poder Público municipal auto-
rizado a impor ao recalcitrante o pagamento do IPTU progressivo no tempo.

4. Parcelamento Compulsório
Parcelamento do solo é a providência pela qual se procede a sua subdi-
visão, em partes iguais ou não, de modo a resultarem vários módulos imobi-
liários autônomos em substituição à área parcelada.
O parcelamento pode ser voluntário ou compulsório.
O parcelamento voluntário pressupõe a vontade do proprietário, mani-
festada através de requerimento ao Poder Público. Nos termos da Lei no
6.766, de 19.12.79, o parcelamento pode ser processado por loteamento ou

71
José dos Santos Carvalho Filho

desmembramento. No primeiro, a divisão da gleba em lotes, normalmente


para edificação, implica a abertura de novas vias de circulação, de logradou-
ros públicos e de áreas non aedificandi, ou o prolongamento, a modificação
ou ampliação das vias existentes. É exigível, portanto, a implementação de
infra-estrutura urbana para atender às novas áreas. No desmembramento,
porém, há o aproveitamento do sistema viário já implantado, de modo que
através dele se executa apenas subdivisão do lote.5
O Estatuto, no entanto, contempla a figura do parcelamento compulsó-
rio, que tem natureza inteiramente diversa. Nesta modalidade está ausente
o elemento volitivo, ao contrário do que ocorre no parcelamento voluntário.
Ademais, trata-se de providência, a cargo do proprietário, que de algum
modo traduz o sentido de sanção. É que não se pode esquecer que a imposi-
ção do parcelamento compulsório só vai ocorrer no caso de o imóvel estar dis-
sonante das linhas traçadas pelo plano diretor. Em outras palavras, significa
que o imóvel não atende à função social representada pela ordem urbanísti-
ca definida no plano da cidade. Confirmando a idéia de sanção, o art. 182, §
4o, da CF, emprega a expressão “sob pena de” para indicar as medidas a serem
adotadas, e a primeira delas é exatamente o parcelamento compulsório.
O parcelamento imposto pelo governo municipal tem que adequar-se ao
plano diretor da cidade. Primeiramente, não podem os módulos em que se
subdivide o imóvel ser inferiores ao módulo mínimo estabelecido na legisla-
ção municipal. Mas, por outro lado, compete à lei municipal fixar as condi-
ções em que se deverá processar o parcelamento. Por isso, nada impede que
os lotes não sejam uniformes quanto à dimensão, e que alguns deles tenham
área mais extensa que a de outros. Tudo depende do processo de urbaniza-
ção a cargo do Município.
É claro que, ultimado o parcelamento, as novas unidades imobiliárias
devem ser levadas ao Cartório do Registro de Imóveis respectivo, a fim de
serem registradas como módulos independentes em nome do proprietário da
área parcelada. Devem ainda ser identificadas junto ao órgão municipal com-
petente para efeito de inscrição visando à cobrança do IPTU.

5. Edificação Compulsória

Edificação é a atividade por meio da qual se executa alguma construção


sobre o solo. Edificar, por conseguinte, é construir, erguer, levantar, fundar
algum edifício, a partir de alguma profundidade do subsolo, mas com o início
visível a partir do solo.6

5 DIÓGENES GASPARINI “O Município e o Parcelamento do Solo”, pp. 14-22.


6 CALDAS AULETE, “Dicionário”, p. 1.606.

72
Comentários ao Estatuto da Cidade

Como regra, a edificação constitui um direito do proprietário, não um


direito absoluto, mas um direito cujo exercício fica subordinado ao cumpri-
mento de determinadas regras edilícias e à observância das normas especí-
ficas sobre construção.
Para que o interessado exerça seu direito de edificar, é imperioso que
obtenha, normalmente junto ao órgão municipal competente, o alvará de
licença de edificação. Trata-se de ato administrativo da categoria dos atos de
consentimento estatal, de caráter vinculado e somente praticado pela autori-
dade pública quando requerido pelo interessado, uma vez que inexiste licen-
ça ex officio. O ato é vinculado porque o órgão competente não procede a
qualquer avaliação de conduta quanto à conveniência e oportunidade; ao
contrário, incumbe-lhe apenas verificar se há ou não alguma restrição na lei,
que impeça o desempenho da atividade.7
Por outro lado, não se trata de mera autorização para remover obstácu-
los em virtude da proibição genérica de exercer determinada atividade, como
pensam alguns autores. A autorização é ato discricionário e a atividade alme-
jada pelo interessado não se configura como direito subjetivo. Na licença, o
direito subjetivo preexiste, de modo que o ato administrativo serve apenas
para indicar a inexistência, na lei, de alguma restrição para o que se preten-
de fazer.8 Por conseguinte, a atividade de edificação depende mesmo é do ato
administrativo de licença.
O pressuposto básico para a ordem de edificação é a existência de área
sem construção, isto é, o solo puro e simples. Essa é a hipótese de solo não
edificado, mencionada no art. 5o do Estatuto. Pode ocorrer, contudo, que haja
alguma construção, embora com aproveitamento inferior ao mínimo definido
no plano diretor: é o solo subutilizado (art. 5o, § 1o, I). Nada impede que no
caso de terreno subutilizado se imponha a edificação compulsória: o proprie-
tário deverá demolir a construção existente e proceder a nova edificação, ou,
ao menos, acrescentar construção para que o aproveitamento atinja o míni-
mo fixado no plano diretor.

6. Utilização Compulsória

SENTIDO DE ”UTILIZAÇÃO” – Além das determinações urbanísticas de


parcelamento e de edificação no solo urbano, a lei refere-se ainda à utilização
compulsória (art. 5o). Em relação a tal determinação, impõem-se algumas
observações que nos parecem relevantes sobre o tema.
Ao tratar dos poderes municipais no que toca à política urbana, o art.
182, § 4o, da Constituição, estabeleceu como suportes fáticos das cominações

7 Sobre o tema, vide nosso “Manual” cit., p. 119.


8 JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico Brasileiro”, p. 422.

73
José dos Santos Carvalho Filho

urbanísticas os casos de solo urbano não edificado, subutilizado e não utili-


zado, sendo eles corretamente reproduzidos no art. 5o do Estatuto. Em dois
momentos, portanto, a Constituição (e também o Estatuto) referiu-se à utili-
zação do imóvel, uma para indicar a subutilização e outra a não utilização.
São situações diferentes a subutilização e a não utilização. A não utiliza-
ção significa que determinada área não possui qualquer tipo de uso ou de ati-
vidade; o proprietário, nessa hipótese, posta-se em situação passiva. Já a su-
butilização tem o sentido de uso indevido ou impróprio em face de determina-
dos padrões de uso fixados no plano diretor; o proprietário aqui tem postura
ativa, porque assume o uso, muito embora de modo diverso do que deveria.

SUBUTILIZAÇÃO NO ESTATUTO – O art. 5o, § 1o, I, do Estatuto definiu o


imóvel subutilizado como aquele “cujo aproveitamento seja inferior ao míni-
mo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente”. A definição
não é clara; ao contrário, deixa margem a dúvidas quanto a seu sentido.
Todavia, em virtude do termo “aproveitamento”, é razoável admitir que o
legislador se tenha referido ao coeficiente de aproveitamento, que é a relação
entre a área total do lote e a área da construção.9 Quer dizer: supondo-se que
o plano diretor ou lei específica tenha fixado coeficiente mínimo de aprovei-
tamento nos terrenos em certa região – o que é o mesmo que dizer que se
exige área de construção acima de certo padrão – deverá considerar-se subu-
tilizado o terreno cuja construção não alcançar esse coeficiente mínimo.
O Poder Executivo vetou o inciso II do mesmo art. 5o, § 1o, do Estatuto,
que considerava também subutilizado o terreno “utilizado em desacordo com
a legislação urbanística ou ambiental”. O veto foi assim justificado:

“O inciso II do § 1o do art. 5o do projeto equipara ao imóvel subutili-


zado aquele ‘utilizado em desacordo com a legislação urbanística ou
ambiental’. Essa equiparação é inconstitucional, porquanto a Cons-
tituição penaliza somente o proprietário que subutiliza o seu imóvel de
forma a não atender ao interesse social, não abrangendo aquele que a seu
imóvel deu uso ilegal, o qual pode, ou não, estar sendo subutilizado.
“Vale lembrar que, em se tratando de restrição a direito fundamen-
tal – direito de propriedade –, não é admissível a ampliação legislativa
para abarcar os indivíduos que não foram contemplados pela norma cons-
titucional”.

Tem toda a procedência o veto oposto ao referido dispositivo. De fato, a


Constituição teve o escopo último de exigir que a propriedade atendesse à
função social (art. 5o, XXIII), definindo tal situação como a que resulta do

9 FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto cit., p. 48.

74
Comentários ao Estatuto da Cidade

atendimento às diretrizes fixadas no plano diretor municipal (art. 182, § 2o).


Esse é o caso realmente da construção aquém do coeficiente mínimo exigido
(art. 5o, § 1o, I), como vimos anteriormente. Mas o uso do imóvel em desacor-
do com a legislação urbanística ou ambiental nem sempre tem relação com
as normas e as diretrizes urbanísticas estampadas no plano diretor. É claro
que tais infrações se sujeitam à aplicação de sanções, como interdição, em-
bargos, multas e outras do gênero, mas o poder punitivo não pode chegar ao
ápice de permitir a aplicação do IPTU progressivo no tempo ou de dar lugar à
desapropriação, como está previsto na Constituição e no Estatuto. Nessa
matéria, por conseguinte, não se pode perder de vista o valor jurídico de maior
densidade resguardado pela Lei Maior – a função social da propriedade.10

UTILIZAÇÃO COMPULSÓRIA – No que se refere às providências a serem


adotadas pelo proprietário, entretanto, a Constituição só aludiu a dois tipos
de cominação: o parcelamento e a edificação compulsórios (art. 182, § 4o, inc.
I). O Estatuto, além desses dois tipos, fez menção a um terceiro: a utilização
compulsória. Seria então o caso de perguntar se há ou não compatibilidade
entre o Estatuto e a Constituição nesse aspecto.
O primeiro ponto a examinar na matéria diz respeito à regra geral sobre
o direito de propriedade: a regra fundamental, com efeito, é a liberdade de
uso e disponibilidade dos bens. De acordo com o disposto no art. 1.228 do
vigente Código Civil, “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor
da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a pos-
sua ou detenha”, ou seja, garante-se ao dominus o que os romanos nomina-
vam de “jus utendi et fruendi”.11 Na lição de ORLANDO GOMES, sempre
atual e preciosa, “a propriedade é, com efeito, um direito complexo, embora
unitário. Apresenta-se, em verdade, como um feixe de direitos, que se resumem
nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa sobre a qual incide”.12
Não obstante, apesar da densa carga jurídica do direito de propriedade,
há muitas limitações que reduzem o âmbito genérico do direito. A Constituição
assegurou o direito de propriedade (art. 5o, XXII), mas criou imediata limitação
geral ao estabelecer que a propriedade deverá atender a sua função social (art.
5o, XXIII), podendo, inclusive, a lei garantir ao Estado o poder de desapropriar
bens privados em caso de necessidade ou utilidade pública, ou de interesse
social (art. 5o, XXIV). Não é difícil perceber, portanto, que, segundo as linhas
constitucionais, o direito de propriedade, longe de ser absoluto, configura-se

10 Com o mesmo entendimento, VERA SCARPINELLA BUENO (Estatuto cit., pp. 98-100) e FER-
NANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA (Estatuto cit., p. 53).
11 Originariamente, admitia-se também, ao lado do direito de usar e fruir, o de abusar (jus abuten-
di). Com a evolução do instituto, não mais se inseriu, no domínio, a faculdade de abusar, já que
sendo conduta ilícita não poderia ser abrigada pelo Direito.
12 “Direitos Reais”, Ed. Forense, 2a ed., 1962, Tomo 1o, p. 118.

75
José dos Santos Carvalho Filho

como direito condicionado, isto é, direito que somente será assegurado na con-
dição de a propriedade estar adequada à função social.
Uma das faculdades do direito de propriedade é a de usar a coisa, vale
dizer, colocar a coisa a serviço do titular do direito sem que haja alteração em
sua substância. Todavia, como averba com acerto CAIO MÁRIO DA SILVA
PEREIRA, o dono serve-se da coisa e a emprega em seu próprio benefício, ou
no de terceiro. “Mas é claro que também pode deixar de usá-la, guardando-a
ou mantendo-a inerte. Usar não é somente extrair efetivo benefício, mas tam-
bém ter a coisa em condições de servir”.13 E tem razão o ilustre civilista. No
uso da propriedade estão incluídos a efetiva utilização da coisa e o não-uso
dela. A mera manutenção da coisa em posição estática, sem que dela se sirva
o dominus, estampa uma das faculdades do domínio, de modo que, em prin-
cípio, ninguém pode obrigar o proprietário a usar a coisa. Este ponto é pací-
fico entre os estudiosos.
Ora, se assim é, não poderia a lei, segundo nos parece, criar limitação
urbanística não contemplada na Constituição. Esta é claríssima ao apontar
as duas cominações urbanísticas para o caso de imóvel urbano não edifica-
do, subutilizado ou não utilizado: o parcelamento e a edificação compulsórios
(art. 182, § 4o, I). Não foi feita qualquer referência à utilização compulsória. É
claro que o parcelamento e a edificação já são, por si mesmas, formas de uti-
lização do solo urbano, mas são formas que exprimem finalidades específi-
cas – uma, a de dividir a área, e outra, a de construir nela. Mas o termo utili-
zação é mais amplo e pode indicar o uso para finalidades diversas, e para
estas a Constituição não permitiu imposições urbanísticas.

INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – Por conseguinte, o


art. 5o do Estatuto, do modo como está redigido, exige interpretação confor-
me a Constituição para a aferição de sua validade no plano de compatibilida-
de normativa.
No caso de a interpretação da norma considerar que a obrigação de uti-
lizar o imóvel se relaciona com o aspecto da subutilização, tal como definida
no art. 5o, § 1o, I, do Estatuto, compelindo-se o proprietário ao aproveitamen-
to além do coeficiente mínimo, poder-se-á concluir pela sua constitucionali-
dade, já que a obrigação terá em mira os projetos urbanísticos do plano dire-
tor.14 Não obstante, se a obrigação de uso consiste na ampliação da constru-
ção para atingir o coeficiente mínimo de aproveitamento, será ela caracteri-
zada como obrigação de edificar, sendo desnecessária a menção à obrigação
de utilizar – expressão genérica na qual se insere a obrigação de edificar.

13 “Instituições de Direito Civil”, Forense, 1970, vol. IV, p. 80.


14 No mesmo sentido, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto cit., p. 51.

76
Comentários ao Estatuto da Cidade

De outro lado, interpretação que permita ao Poder Público obrigar o pro-


prietário à utilização compulsória sem relação com a definição de subutiliza-
ção estará contaminada de vício de constitucionalidade. Para exemplificar,
suponha-se que a propriedade tenha fins comerciais e se situe dentro de área
residencial previamente fixada no zoneamento da cidade, nela havendo edifi-
cação além do coeficiente mínimo de aproveitamento (relação entre área do
terreno e área da construção). Nesse caso, será inconstitucional a norma de lei
que imponha ao proprietário a obrigação de utilização compulsória para fins
residenciais, sob pena de aplicação do IPTU progressivo e da desapropriação.
Outras sanções urbanísticas, como, por exemplo, a interdição, poderão ocor-
rer, mas não a providência urbanística de utilização prevista no Estatuto.
Outro exemplo: proprietário de terreno, com dimensões dentro do pa-
drão mínimo, o mantém sem uso em certa área municipal. Como se trata de
módulo mínimo, não poderá haver obrigação de parcelamento. Desse modo,
se não for prevista obrigação de edificar no local, não poderá a lei exigir que
o proprietário simplesmente passe a utilizar o imóvel para este ou aquele fim.
Haveria flagrante ofensa ao direito de propriedade, dentro do qual – já foi
visto – está o não-uso. Lei nesse sentido será inarredavelmente inconstitucio-
nal. A lei, assim, só pode obrigá-lo à utilização para os fins de edificação e
parcelamento.

7. A Notificação

OBJETO – Em virtude de a lei municipal ser específica no que toca às


áreas em que haverá a necessidade de ajustamento ao plano diretor, mas ter
caráter genérico em relação aos proprietários que a ele devem ajustar seus
imóveis, torna-se necessário que haja ato administrativo de natureza concre-
ta, destinado somente aos proprietários que estejam em tal situação.
Cabe, então, ao Poder Executivo municipal notificar cada proprietário
para o fim de cumprir sua obrigação de parcelamento ou edificação compul-
sórios (art. 5o, § 2o). A notificação, devidamente ultimada, revela o marco ini-
cial da contagem do prazo para o cumprimento da obrigação. Sem ela, por-
tanto, não nasce a obrigação concreta para o proprietário.
O objeto da notificação, portanto, reside na comunicação oficial ao pro-
prietário no sentido de que cumpra a obrigação urbanística de parcelar ou de
edificar, de forma a tornar a sua propriedade compatibilizada com o plano
diretor da cidade.

CONTROLE DE LEGALIDADE – O Estatuto não faz qualquer referência


quanto ao controle de eventual ilegalidade por parte da autoridade municipal.
Não obstante, é inadmissível a ausência de mecanismo de controle, pena de
os interessados ficarem desarmados ante a prática de alguma arbitrariedade.

77
José dos Santos Carvalho Filho

Primeiramente, a notificação deve emanar de processo administrativo já ins-


taurado previamente, e nele devem constar todos os elementos que demons-
trem que o imóvel do proprietário está em desacordo com o plano urbanístico
da cidade. É importante, assim, que a administração municipal possa apare-
lhar-se devidamente para explicitar as razões da notificação para o cumpri-
mento da imposição urbanística, no caso de irresignação do interessado.
Além disso, o ato de notificação há de comportar a interposição de recur-
so administrativo pelo proprietário em prazo fixado no processo administra-
tivo ou na própria lei. Seja como for, o prazo deve ser razoável e suficiente
para que o interessado examine o processo administrativo e, se for o caso,
apresente suas razões de recurso. Na hipótese de ser improvido o recurso, o
interessado poderá recorrer ao Judiciário para invalidar o ato notificatório se
estiver contaminado de vício de legalidade.

FORMALIZAÇÃO – A notificação tem o condão de dar ciência ao proprie-


tário da obrigação de parcelamento ou edificação. Contudo, nem sempre o
notificante consegue dar efetiva ciência ao destinatário sobre a obrigação de
fazer ou de não fazer que lhe cabe cumprir, o que não causa qualquer estra-
nheza, haja vista a ocorrência do fato em vários setores do direito processual.
Desse modo, é imperioso reconhecer a existência, nos atos de comunicação,
de uma ciência real e de uma ciência ficta ou presumida.
A ciência real se dará quando a notificação, feita pelo funcionário do
órgão municipal, for efetiva e diretamente entregue ao proprietário do imóvel.
Em se tratando de pessoa jurídica, a ciência real ocorrerá com a notificação
entregue aos representantes legais, que normalmente são os diretores, ou
àqueles que tenham poderes de gerência geral ou administração.15 O vigen-
te Código Civil estabelece que o registro indicará “o modo por que se admi-
nistra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente” a pes-
soa jurídica. Caberá, portanto, identificar os representantes da entidade para
que a eles seja dirigida a notificação.
A ciência ficta ou presumida decorrerá da circunstância de resultar frus-
trada a tentativa de proceder-se à notificação in personam do proprietário ou
do representante da pessoa jurídica. Se o insucesso nessa empreitada ocor-
rer por três vezes, a notificação se fará por edital, como registra o art. 5o, § 3o,
II, do Estatuto. Note-se que a impossibilidade de notificação pessoal pode ter
qualquer tipo de causa: paradeiro ignorado, falecimento sem providências
para inventariar o bem, tentativa do proprietário de ocultar-se para não ser
notificado, enfim toda e qualquer causa que impeça a comunicação direta.
Qualquer delas pode dar ensejo à notificação por edital. A única condição

15 A norma do novo Código Civil praticamente repete a que constava do art. 17 do Código revoga-
do, fixando como fonte da representação a lei ou o contrato.

78
Comentários ao Estatuto da Cidade

fixada na lei é que haja, no mínimo, três tentativas. Por isso, para resguardar-
se o Município contra eventual impugnação, deve o funcionário municipal
relatar minuciosamente no processo administrativo as tentativas que
empreendeu e o insucesso em seu desfecho.
A despeito da omissão da lei, o edital da notificação deve ser publicado,
ao menos uma vez, no órgão de imprensa oficial do Município e em jornal local
de grande circulação. Somente assim se poderá assegurar ter sido observado
o princípio da publicidade consignado no art. 37, caput, da Constituição.

AVERBAÇÃO NO CARTÓRIO IMOBILIÁRIO – A notificação deve ser aver-


bada no cartório do registro de imóveis, conforme assinala o art. 5o, § 2o, do
Estatuto. Em virtude dessa norma, o art. 57 do Estatuto procedeu a alteração
na Lei no 6.015, de 31.12.73, que dispõe sobre registros públicos, introduzin-
do o item no 18 ao inciso II do art. 167, em ordem a inserir a notificação para
parcelamento, edificação e utilização compulsórios de imóvel urbano como
ato suscetível de averbação no cartório do registro de imóveis.
Na verdade, a averbação da notificação se faz necessária. Ao notificar o
proprietário, o Município lhe comina uma obrigação urbanística que terá que
ser cumprida. Ao mesmo tempo, o fato em si da notificação revela que o imó-
vel do proprietário não está alinhado com as diretrizes específicas de políti-
ca urbana da cidade. Em conseqüência, o imóvel não está inteiramente deso-
nerado. Embora não se trate de ônus real que incida sobre ele, a obrigação
urbanística é dirigida ao titular do direito, ou seja, ao proprietário do bem e,
como a obrigação é a de parcelar ou a de edificar compulsoriamente, haverá
inevitável reflexo sobre o próprio imóvel. O fato, assim, repercute diretamen-
te no imóvel urbano, impondo-se por isso a averbação no cartório imobiliário
para a proteção do direito de terceiros.
Vale a pena, por último, ressaltar que a averbação pressupõe que o imó-
vel já tenha registro no cartório competente. Averbação corresponde, na ver-
dade, a uma anotação feita junto ao registro imobiliário, para o fim de
demonstrar a existência de fatos jurídicos relativos ao imóvel.

INICIATIVA – Conquanto seja omisso o Estatuto a respeito, é de indagar-


se a quem cabe tomar a iniciativa de providenciar a averbação da notificação.
O principal interessado na averbação é, sem dúvida, o órgão municipal
responsável pelo ato administrativo que determinou a notificação do proprietá-
rio. A razão é simples: a imposição urbanística espelha um poder jurídico outor-
gado ao Município, de modo que, se a lei impõe o registro do documento em
que se consubstancia esse poder, compete ao titular do poder diligenciar no
sentido de atender à formalização exigida legalmente. O certo e o esperado,
portanto, é que a autoridade municipal providencie de imediato a averbação da
notificação, encaminhando-a ao competente cartório do registro de imóveis.

79
José dos Santos Carvalho Filho

É de se esperar que a Administração municipal não seja inerte e desin-


teressada, como costuma ocorrer com freqüência. A lei impõe uma obrigação
– a de ser averbada a notificação – e semelhante obrigação é dirigida basica-
mente ao órgão administrativo. A negligência no atendimento da lei pode
causar gravames ao Município e, se ocorrer, deve ensejar a responsabilização
do servidor cuja atuação foi marcada pela desídia.
Nada impede, contudo, que o próprio titular da propriedade o faça. Mas
não é difícil perceber que, como regra, nenhuma razão terá o proprietário
para dar publicidade a fato jurídico que representa uma imposição a ele diri-
gida. Ao contrário, é de se supor que, sem a iniciativa do governo municipal,
nenhuma providência será adotada pelo proprietário.

EFEITOS – O efeito primordial da averbação da notificação é o de dar


publicidade ao fato jurídico consistente na obrigação urbanística cominada
ao proprietário, fato esse que tem inegável reflexo sobre o imóvel registrado.
Realmente, ao consultar a situação imobiliária de determinado imóvel, pode-
rá o interessado identificar qualquer fato jurídico a ele pertinente. Por isso
mesmo, a publicidade produz efeito erga omnes.
Outro efeito da averbação é a garantia dispensada a eventuais interessa-
dos na aquisição do bem. Sabido que a notificação representa uma obrigação
a ser cumprida pelo proprietário, é importante que o fato seja do conhecimen-
to de todos os que queiram verificar a situação do imóvel, até porque o descum-
primento da obrigação de parcelar ou de edificar pode provocar a desapropria-
ção do bem. Daí ser necessário que o interessado saiba exatamente o que vai
adquirir e que concorde em cumprir a obrigação contida na notificação averba-
da, visto que ela se transmite ao adquirente, como veremos adiante.
Qual o efeito que decorreria da circunstância de não ter sido averbada a
notificação? No que tange ao ato de notificação em si, não há qualquer efei-
to negativo. Como o ato de notificação se caracteriza por ser um ato adminis-
trativo, é inerente a ele a marca da presunção de legitimidade, presunção
pela qual se considera que o ato é, em princípio, válido e eficaz, e que só se
desfaz se houver prova efetiva em sentido contrário. Caracteriza-o também a
presunção de veracidade, segundo a qual são verdadeiros os fatos que cons-
tituem o suporte gerador do ato.16 Sendo assim, tanto é lícito o ato notifica-
tório como o é a obrigação dirigida ao proprietário, obrigação, aliás, que se
configura como conteúdo do ato. A irregularidade consistirá apenas na falta
da providência imposta na lei.
O negócio jurídico de compra e venda, todavia, caracteriza-se como anu-
lável. Com efeito, ocorre caso de anulabilidade quando o negócio está conta-

16 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, “Direito Administrativo”, Ed. Atlas, 3a ed., 1993, p. 150.

80
Comentários ao Estatuto da Cidade

minado de vício no elemento vontade, e um desses vícios é o erro (art. 171, II,
Cód. Civil), assim considerado o fato que pode induzir o sujeito a manifestar
erroneamente sua vontade. Ora, sem a averbação da Notificação e sem a in-
formação do alienante, o adquirente foi induzido em erro quanto à obrigação
urbanística imposta sobre o imóvel, e esse fato pode repercutir sobre o ele-
mento volitivo. Sendo assim, o adquirente tem o direito de pleitear a anulação
do negócio.
Não se trata de hipótese de nulidade: esta é instituída em favor do inte-
resse público, ou seja, da própria coletividade, ao passo que a anulabilidade
o é em favor do interesse privado ou de determinadas pessoas.17 No caso em
foco, o interesse é especificamente do particular adquirente; por isso, este
pode, inclusive, confirmar o ato.18 Por outro lado, o direito de anular o negócio
não é indefinido, mas, ao contrário, sujeita-se à decadência, cujo prazo é de
quatro anos a contar do dia em que se realizou o negócio jurídico.19
Se o adquirente ratificar o negócio, continuará sujeito à obrigação de
edificar ou parcelar. Na verdade, semelhante obrigação resulta da necessida-
de de adequar o imóvel às exigências do plano diretor, retratando, assim, as-
pecto de interesse público, pertinente à ordem urbanística. Por ser de ordem
pública, a exigência sobreleva ao interesse privado. Por tal motivo é que a
obrigação subsiste sempre, ainda que o negócio jurídico venha a ser anulado.
O adquirente induzido em erro tem direito à reparação dos prejuízos cau-
sados pelo Município, ou por este em conjunto com o alienante. O Município
tem responsabilidade pela circunstância de não ter providenciado a aver-
bação da Notificação, como lhe incumbiria, ao passo que o alienante pode ter
agido de má-fé, omitindo do adquirente a obrigação urbanística a que estava
sujeito o imóvel objeto da contratação. A um deles, ou a ambos, solidaria-
mente, cabe o dever de indenizar.

8. Prazos para o Cumprimento da Obrigação

A imposição urbanística municipal, formalizada pela notificação, impli-


ca a cominação de uma obrigação final, prevista na lei municipal específica,
qual seja, aquela pela qual o proprietário se sujeita à providência de parcela-
mento ou edificação no imóvel urbano de sua propriedade.
Todavia, essa obrigação final comporta a existência de duas obrigações
prévias, correspondentes às etapas a serem percorridas para a consecução
da obrigação principal.

17 SILVIO DE SALVO VENOSA, Direito Civil, Parte Geral, Atlas, 3a ed., 2003, p. 585.
18 Art. 172, Cód. Civil.
19 Art. 178, II, Cód. Civil.

81
José dos Santos Carvalho Filho

A primeira delas consiste na obrigação de o proprietário apresentar seu


projeto à municipalidade, protocolando-o no órgão competente. Para fazê-lo,
a lei municipal deve fixar prazo mínimo de um ano a partir da notificação,
como consigna o texto do art. 5o, § 4o, inc. I, do Estatuto. Prazo não inferior a
um ano, diz a lei. Significa que a lei específica municipal pode fixá-lo em
período mais extenso, dependendo da obrigação a ser cumprida e da maior
complexidade de que se revista o projeto. A fixação do prazo, assim, emana
do poder discricionário do legislador municipal e só pode ser questionado,
administrativa ou judicialmente, ante a comprovação de excesso ou desvio
de poder e ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Da forma como foi exposto, o texto pode provocar alguma dúvida quan-
to à interpretação do termo a quo da contagem do prazo. Parece, pois, conve-
niente perscrutar o que significa a contagem do prazo a partir da notificação.
Se a notificação for direta e pessoal, a contagem do prazo deverá dar-se a
partir do primeiro dia útil após aquele em que tiver sido dada a ciência. É apli-
cável aqui a norma do art. 132 do Código Civil, pela qual, salvo disposição legal
ou contratual em contrário, “computam-se os prazos, excluído o dia do começo,
e incluído o do vencimento”. A incidência da regra se justifica pelo fato de ser
ela absolutamente compatível com a norma do Estatuto, somando-se ainda a
circunstância de que nele não houve forma diversa de contagem de tempo.
Tratando-se de notificação por edital, a contagem do prazo deve iniciar-
se no dia seguinte ao da publicação do edital, se for feita apenas uma, ou a
partir do dia seguinte ao da última publicação, se for providenciada mais de
uma, como entendemos acertado, sendo uma no órgão oficial da imprensa e
outra em jornal de grande circulação.
Quanto ao termo final, aplica-se também o Código Civil, segundo o qual,
se o dia do vencimento recair em feriado (rectius: em dia em que não haja
expediente no órgão responsável pela protocolização), o prazo considera-se
prorrogado até o seguinte dia útil (art. 132, § 1o).
A segunda obrigação prévia diz respeito ao início das obras do empreen-
dimento a cargo do proprietário. O Estatuto estabelece o prazo mínimo de
dois anos para tal providência, contando-se o prazo a partir da aprovação do
projeto. Também aqui o órgão legislativo municipal pode fixar prazo maior, no
exercício de sua discricionariedade normativa, atendendo a fatores particu-
lares do imóvel, como sua dimensão e formação geológica, ou ao vulto do
empreendimento no caso de obrigação de edificar.
Por essa razão, aliás, dispôs o Estatuto que, no caso de empreendimen-
tos de grande porte, a lei municipal específica poderá, excepcionalmente,
prever a conclusão em etapas, fato que exigirá naturalmente a definição de
vários prazos referentes a cada uma das etapas (art. 5o, § 5o). Registre-se, no
entanto, que, embora a execução possa ser parcelada, o projeto não poderá

82
Comentários ao Estatuto da Cidade

sê-lo, já que deverá consignar o empreendimento como uma só unidade ou,


para repetir os dizeres da lei, como um todo.
A aprovação do projeto se materializa através de ato administrativo em
que a autoridade competente reconhece a adequação do projeto ao plano
urbanístico da cidade. Quanto aos termos inicial e final da contagem, apli-
cam-se as regras que mencionamos anteriormente.
Na questão da aprovação do projeto, algumas observações se fazem
necessárias.
A primeira é a de que a demora da burocracia municipal em decidir
sobre o projeto não pode prejudicar o proprietário. Desse modo, não importa
o tempo que demore o processo administrativo de aprovação do projeto: a
contagem do prazo para o início do empreendimento só se iniciará com o ato
final de aprovação.
Depois, tem-se que a aprovação do projeto se formaliza por ato vincula-
do. Significa que a Administração não pode recusar-se à prática do ato de
aprovação se o projeto apresentado pelo proprietário estiver de acordo com o
exigido na lei específica e no plano diretor. A não ser assim, ficaria ele à
mercê de decisão fundada em critério subjetivo do administrador, o que
poderia conduzir à perpetração de incontáveis abusos.
A última observação reside na possibilidade de ser interposto recurso
administrativo contra eventual ato administrativo de recusa à aprovação do
projeto. O tema exige a distinção do recurso quanto aos efeitos que produz.
Se o recurso só tem efeito devolutivo, como é a regra geral no sistema admi-
nistrativo recursal, sua interposição não suspende nem interrompe o prazo
prescricional, devendo o interessado cuidar para que não seja ultrapassado o
prazo, contado do ato impugnado. Se o recurso tiver efeito também suspensi-
vo, o prazo fica suspenso até que seja ele apreciado pela autoridade compe-
tente. Sendo confirmatório o ato desta última em virtude do improvimento do
recurso, deverá ser reiniciada a contagem do prazo.
De qualquer modo, nada impede que a autoridade confira efeito suspen-
sivo ao recurso que só tenha efeito devolutivo, bastando para isso que cons-
tate a existência do risco de lesão de difícil reparação para o interessado.20

9. Transmissão do Imóvel

O imóvel sujeito à edificação ou ao parcelamento compulsórios pode ser


objeto de transmissão por ato inter vivos ou causa mortis. Com efeito, os fins
urbanísticos almejados pelo Estatuto não ostentam qualquer incompatibilidade

20 Nosso “Manual” cit., pp. 853-854.

83
José dos Santos Carvalho Filho

com a livre manifestação de vontade consistente na aquisição ou alienação de


imóvel, nem mesmo com a aquisição em decorrência de direitos sucessórios.
Entretanto, como já antecipamos, é necessário que o adquirente do imó-
vel, quando a aquisição dependa de sua vontade, tenha pleno conhecimento
da real situação jurídica do bem que pretende adquirir. Foi por esse motivo que
o Estatuto dispôs que a transmissão inter vivos ou causa mortis do imóvel, pro-
cessada em momento posterior à notificação do proprietário, transfere ao
adquirente as obrigações de parcelamento e edificação compulsórios (art. 6o).
Cabe ao adquirente, em conseqüência, o ônus de examinar a situação
jurídica do imóvel antes de ultimar o contrato, verificando se está averbada no
cartório do registro de imóveis alguma notificação de fins urbanísticos, aver-
bação essa que, como vimos, é obrigatória ex vi do art. 5o, § 2o, do Estatuto.
Constando a notificação devidamente averbada, não poderá depois o adqui-
rente, em caso de ter dispensado as cautelas necessárias, eximir-se do cum-
primento das obrigações urbanísticas anteriormente cominadas ao proprietá-
rio alienante, nem pleitear qualquer tipo de indenização por ser obrigado a
cumprir as determinações urbanísticas. Indenização, já o vimos, só é devida
se a notificação não estiver averbada; nesse caso, o adquirente não teria tido
qualquer oportunidade de tomar ciência do ato administrativo notificatório.
A transferência das obrigações de edificar e de parcelar somente ocor-
rerá se a transmissão se efetivar após a notificação. A norma indica, a con-
trario sensu, que antes da notificação não existirá qualquer transferência de
obrigações, mesmo que a lei municipal específica tenha incluído a área em
que se situa o imóvel como suscetível de reordenação urbanística. É o que
averba o citado art. 6o da lei.
Todavia, entre a edição da lei municipal específica, que define a área em
que vai processar-se a edificação ou o parcelamento compulsórios, e o ato de
notificação do proprietário para o cumprimento de tais obrigações haverá de
mediar um período em que os imóveis sujeitos à adequação urbanística esta-
rão em situação perigosa. Em outras palavras: já existe a fixação da área, mas
está em andamento a indicação dos imóveis a serem ajustados ao plano dire-
tor da cidade.
Trata-se de situação que exigirá redobrada cautela por parte de even-
tuais interessados, já que, ignorando a lei municipal específica, é possível
que o interessado adquira o imóvel dias antes da notificação administrativa,
tendo que sujeitar-se ao cumprimento de obrigações que poderão não ajus-
tar-se à intenção que o mobilizara ao momento em que celebrou o negócio
aquisitivo.
Aqui, parece-nos que duas soluções seriam possíveis para não prejudi-
car eventuais adquirentes. Uma delas, de lege ferenda, seria a de obrigar-se
a municipalidade a providenciar a anotação, no registro imobiliário, de que
existe lei específica para a área em que se situa o imóvel, sendo, portanto,

84
Comentários ao Estatuto da Cidade

viável que determinado imóvel venha a tornar-se objeto das obrigações urba-
nísticas.
A outra seria a de as municipalidades manterem, em seus arquivos,
cadastro dos imóveis que, por estarem dissonantes do plano diretor da cida-
de, poderão sujeitar-se à edificação ou ao parcelamento compulsórios. Nesse
caso, teria o interessado ao menos a possibilidade de consultar o cadastro
municipal e o plano urbanístico a ser implementado para verificar se o imó-
vel estaria ou não incluído entre aqueles sujeitos à edificação ou ao parcela-
mento compulsórios. Se o imóvel estiver incluído nesse cadastro, o interessa-
do já poderá saber dos riscos que terá que suportar no caso de efetivar-se o
negócio translativo.
Por fim, é importante registrar que não há interrupção dos prazos no caso
de haver transmissão do imóvel. Significa, para exemplificar, que se o proprie-
tário foi notificado para protocolar, no prazo de 15 meses, o projeto de edifica-
ção ou parcelamento no órgão municipal e já decorreram 12 meses da notifi-
cação, o adquirente do imóvel terá apenas o período de três meses para dar
cumprimento à obrigação. O mesmo sucederá no que se refere ao prazo para
a efetivação do empreendimento, ou seja, não haverá interrupção do prazo se
o negócio alienativo ou a transmissão sucessória ocorrer após a notificação.

85
Capítulo VI
IPTU Progressivo no Tempo

Seção III
Do IPTU progressivo no tempo

Art. 7o Em caso de descumprimento das condições e dos prazos previs-


tos na forma do caput do art. 5o desta Lei, ou não sendo cumpridas as eta-
pas previstas no § 5o do art. 5o desta Lei, o Município procederá à aplicação
do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progres-
sivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos
consecutivos.
§ 1o O valor da alíquota a ser aplicado a cada ano será fixado na lei
específica a que se refere o caput do art. 5o desta Lei e não excederá a duas
vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de
quinze por cento.
§ 2o Caso a obrigação de parcelar, edificar ou utilizar não esteja atendi-
da em cinco anos, o Município manterá a cobrança pela alíquota máxima,
até que se cumpra a referida obrigação, garantida a prerrogativa prevista no
art. 8o.
§ 3o É vedada a concessão de isenções ou de anistia relativas à tributa-
ção progressiva de que trata este artigo.

1. Fonte Constitucional

Da mesma forma que a obrigação de parcelamento ou edificação com-


pulsórios, o IPTU (imposto predial e territorial urbano) progressivo no tempo
também tem lastro constitucional, sendo expressamente previsto no art. 182,
§ 4o, inc. II, da Carta vigente.
Repetindo o que já dissemos anteriormente, trata-se de instrumento de
política urbana através do qual o Poder Público municipal emprega seu poder
de coerção a fim de obrigar o proprietário a adequar seu imóvel ao plano dire-
tor da cidade. Configura-se como sanção aplicada ao proprietário que não
cumpriu a imposição urbanística inicial de edificar ou de parcelar o imóvel.

87
José dos Santos Carvalho Filho

Pode-se, pois, afirmar que o instituto do IPTU progressivo no tempo, de


que ora tratamos, tem contorno jurídico específico, direcionando-se sua apli-
cação aos fins de proteção da ordem urbanística, conforme está autorizado
na Constituição.
Regulamentando o dispositivo constitucional, o Estatuto estabeleceu,
no art. 7o, as regras complementares pertinentes à aplicação e à cobrança do
tributo. São essas regras que examinaremos neste capítulo.

2. O IPTU na Constituição

O imposto predial e territorial urbano, como regra, não poderia ser pro-
gressivo no tempo, ou seja, haveria inconstitucionalidade se a elevação do
tributo derivasse do fator tempo, e não do valor venal do imóvel sujeito à tri-
butação.
Essa era a correta interpretação que decorria, a contrario sensu, do art.
156, § 1o, da CF, em sua anterior redação: “O imposto previsto no inciso I
(IPTU) poderá ser progressivo, nos termos de lei municipal, de forma a assegu-
rar o cumprimento da função social da propriedade”. A permissividade cons-
titucional nessa hipótese tinha, por exceção, caráter extrafiscal, diversamen-
te, portanto, do que emergia da aplicação normal do tributo, de natureza pro-
priamente fiscal.1 O tributo tem caráter fiscal quando visa à arrecadação de
recursos para que o Estado possa satisfazer as necessidades públicas, ao
passo que se caracteriza como extrafiscal quando é empregado pelo Estado
para intervir no domínio econômico ou social. Desse modo, o IPTU de caráter
fiscal é a regra e o de fisionomia extrafiscal, a exceção.
Como a matéria relacionada à política urbana corresponde a um aspec-
to específico da função social da propriedade urbana, a jurisprudência domi-
nante só admitia a progressividade no tempo aplicada na cobrança do IPTU
no caso do art. 182, § 4o, II, da CF, em que a admissibilidade é expressa e
compatível com a ressalva anteriormente desenhada no art. 156, § 1o, da CF.
Com a alteração deste último dispositivo pela Emenda Constitucional no
29/2000, a Constituição passou a admitir a progressividade do IPTU também
em função do valor do imóvel, conservando, entretanto, a progressividade no
tempo como instrumento de política urbana, com o objetivo de adequação de
imóveis à ordem urbanística da cidade. Eis como dispõe agora o art. 156, § 1o,
da CF: “Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, § 4o,
II, o imposto previsto no inciso I poderá: I – ser progressivo em razão do valor

1 É a correta observação de LUIZ EMYGDIO DA ROSA JR, “Manual de Direito Financeiro e


Tributário”, Ed. Renovar, 12a ed., 1997, p. 334.

88
Comentários ao Estatuto da Cidade

do imóvel; II – ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do


imóvel”.
Em conseqüência dos atuais termos do dispositivo, poder-se-á classifi-
car o IPTU em fixo de um lado e progressivo de outro, sendo que este último
ainda admite uma subclassificação: 1o) IPTU progressivo em função do valor
do imóvel, tributo de caráter fiscal (art. 156, § 1o, CF); 2o) IPTU progressivo no
tempo, tributo de caráter extrafiscal (art. 182, § 4o, II c/c art. 156, § 1o, CF).
Lembre-se apenas que, a despeito da subclassificação, o fato de o imposto
ser progressivo já implica a idéia de tempo, mas no primeiro tipo esse fator é
associado ao do valor do imóvel.

3. O IPTU como Instrumento Urbanístico

SENTIDO – A figura do IPTU progressivo no tempo, como instrumento de


política urbana, implica a possibilidade de cobrar esse imposto do proprietá-
rio de bem imóvel, majorando-se a alíquota respectiva em cada período
anual, de forma a compeli-lo ao cumprimento da obrigação de parcelamento
ou edificação, adequando-se então o imóvel à ordem urbanística prevista no
plano diretor.2
O que marca esse tributo é a possibilidade de sofrer gradualmente ele-
vação de sua alíquota e, em conseqüência, a elevação do próprio valor da
contribuição, onerando-se o proprietário que se mostra recalcitrante em aten-
der às obrigações urbanísticas que lhe foram impostas pelo governo munici-
pal, vale dizer, as obrigações relativas à edificação e ao parcelamento do imó-
vel urbano.
Note-se que o valor do imóvel não é fator de relevância para a aplicação
desse tributo. Ainda que o valor permaneça o mesmo, o aumento se dará na
alíquota, rendendo ensejo naturalmente ao aumento do próprio imposto.
A progressão do valor do tributo configura-se como mecanismo de coer-
ção ao proprietário tendo em vista a necessidade de ser preservada a ordem
urbanística e cumprido o objetivo firmado pelo plano diretor da cidade.

NATUREZA JURÍDICA – Já vimos que o IPTU progressivo no tempo, pre-


visto no Estatuto, não espelha tributo de natureza fiscal por não se destinar
a meramente propiciar a arrecadação de recursos para o erário municipal.
Como a finalidade da imposição reflete forma interventiva do Poder
Público municipal em razão da política urbana, na qual se busca o atendi-
mento da propriedade urbana à sua função social, o caráter do tributo passa

2 CELSO ANTÔNIO PACHECO FIORILLO denomina o IPTU nesse caso como tributo ambiental
(Estatuto da Cidade Comentado, RT, 2002, p. 43).

89
José dos Santos Carvalho Filho

a ser extrafiscal, ou seja, reveste-se de interesse público diverso daquele de


mera arrecadação de recursos para os cofres públicos.
No que se refere à categoria econômica, o tributo, por ter incidência
sobre os imóveis urbanos, qualifica-se como tributo sobre o patrimônio, clas-
sificação adotada pelo Código Tributário Nacional.3 Nessa categoria também
se incluem o imposto sobre territorial rural, imposto sobre grandes fortunas,
imposto de transmissão causa mortis e de doação, imposto de transmissão
inter vivos e imposto sobre a propriedade de veículos automotores. Todos
têm, como fato gerador, o patrimônio do contribuinte.
Por outro lado, a incidência do IPTU progressivo no tempo sobre imóveis
urbanos tem por objetivo básico constituir e preservar a ordem urbanística
da cidade, razão pela qual dele se serve o governo municipal como instru-
mento de política urbana.
Finalmente, trata-se de sanção de natureza pecuniária pelo inadimple-
mento da obrigação de parcelar ou de edificar atribuída ao proprietário do
imóvel urbano desajustado. A ilicitude geradora da sanção consiste na cir-
cunstância de o proprietário estar em situação ofensiva ao plano diretor da
cidade.
Por conseguinte, considerando-se esses elementos, temos que a nature-
za jurídica do IPTU progressivo no tempo, previsto na Constituição e no
Estatuto, é a de tributo extrafiscal sobre o patrimônio aplicado como instru-
mento sancionatório de política urbana.

PRESSUPOSTOS – O IPTU progressivo no tempo não pode ser aplicado


de imediato sobre os imóveis ainda não compatibilizados com o plano dire-
tor. É necessário observar rigorosamente o princípio do devido processo
legal. Por esse motivo, a legitimidade de sua aplicação depende da observân-
cia de certos pressupostos.
Primeiramente, o pressuposto básico – a promulgação de lei federal – já
foi implementado pela edição da Lei no 10.257/2001, o Estatuto da Cidade.
Mas esse pressuposto tem que ser completado com a promulgação da lei
municipal específica para a área incluída no plano diretor, como consigna o
art. 182, § 4o, II, da CF.
Outro pressuposto consiste na situação fático-jurídica do imóvel urbano,
quando contrária ao plano diretor da cidade. A incongruência entre a situa-
ção do imóvel e o objetivo perseguido pelas regras de política urbana consti-
tui requisito de validade inafastável para esse tipo de imposição urbanística.
Assim, se o proprietário o tornou ajustado ao plano diretor, o IPTU deverá

3 Vide art. 29 e segs. do CTN. As demais categorias econômicas são: impostos sobre o comércio
exterior; impostos sobre a renda; impostos sobre a produção e a circulação; e impostos especiais.

90
Comentários ao Estatuto da Cidade

incidir sobre o imóvel na qualidade de tributo com natureza fiscal, regulado,


portanto, pelo art. 156 da Carta vigente.
Finalmente, afigura-se pressuposto o descumprimento pelo proprietário
da obrigação de parcelamento ou de edificação, da qual tenha sido devida-
mente notificado na forma do art. 5o do Estatuto. Nunca é demais recordar
que as providências-sanção previstas no art. 182, § 4o, da CF, só podem ser
adotadas com o caráter de sucessividade, razão por que, diante da enumera-
ção do dispositivo, em que a providência seguinte é sempre de maior gravi-
dade do que a anterior, a aplicação da mais grave só tem legitimidade se
resultar frustrada, por inadimplemento do proprietário, a providência menos
severa.
Em outras palavras, o IPTU progressivo no tempo só pode ser aplicado
se o proprietário tiver descumprido as condições e os prazos a ele assinados
para o cumprimento da obrigação de edificar ou de parcelar o imóvel. No caso
de empreendimentos de grande porte, constitui descumprimento a inobser-
vância das etapas previstas para sua conclusão; se tal ocorrer, pode ser apli-
cado o imposto progressivo no tempo, a menos que incida uma das hipóteses
do art. 156, § 1o, da Constituição.
Conquanto se afigure óbvio, não custa relembrar o que dissemos anteri-
ormente: se o proprietário parcela o imóvel ou nele edifica, em conformidade
com as imposições urbanísticas, o IPTU aplicável terá a natureza tipicamen-
te fiscal, não se caracterizando, assim, como instrumento urbanístico sancio-
natório. Inviável, por conseguinte, que seja progressivo no tempo.
Anote-se, por último, que não há qualquer discricionariedade para o
administrador municipal no que toca à aplicação do tributo punitivo. Se o pro-
prietário não adota as providências para cumprir a obrigação de parcelar ou
de edificar, depois de notificado regularmente, há obrigatoriedade de aplicar
o IPTU progressivo. O ente municipal, desse modo, atua de forma vinculada.
O texto legal é claro em ressaltar a obrigatoriedade: não cumprida a obriga-
ção, o Município “procederá à aplicação do imposto” (art. 7o). A norma é
cogente e não admite opção de conduta por parte do Município. O fundamen-
to reside em que cabe a essa entidade prover à ordem urbanística, não per-
mitindo ofensa ao plano diretor da cidade.

4. Alíquotas, Valores e Prazo

ALÍQUOTAS – Alíquota é um divisor ou percentual fixo que incide sobre


determinado valor-base. Se determinado pagamento tributário é fixado no
percentual de vinte e cinco por cento sobre os rendimentos auferidos pelo
contribuinte, como é o caso do imposto sobre a renda em algumas hipóteses,
a alíquota do tributo é o percentual de vinte e cinco por cento e sua base de
incidência é o total de rendimentos.

91
José dos Santos Carvalho Filho

O IPTU tem como base de incidência o valor do imóvel e a alíquota varia


de acordo com a legislação de cada Município. Com a alteração introduzida
pela E.C. 29/2001, o art. 156, § 1o, da CF, passou a admitir duas formas de
majoração do valor do tributo: uma em virtude do valor do imóvel (imposto
com progressividade), permitindo-se que a alíquota permaneça a mesma
mas se eleve o valor do imóvel (base de incidência) de forma progressiva;
outra através dos fatores de localização e uso do imóvel, admitindo-se a ele-
vação da própria alíquota do tributo em face de tais fatores.
O Estatuto só contemplou a elevação do valor do tributo por meio da
majoração da alíquota, como se observa nos termos do art. 7o. Ao empregar
a expressão “mediante a majoração da alíquota”, a lei urbanística previu
exclusivamente a segunda forma de elevação do valor do imposto, com uma
diferença, porém, em relação ao IPTU com efeito fiscal: enquanto neste o
aumento da alíquota precisa ter por pressuposto uma situação especial,
qual seja, a localização ou o uso do imóvel, no IPTU urbanístico a alíquota
pode ser majorada normalmente sem levar em consideração qualquer des-
ses fatores.
Entretanto, nada impede a revisão do próprio valor do imóvel como base
de incidência do imposto, aplicando-se a regra geral do art. 156, § 1o, I, da
CF. Na verdade, inexiste vedação constitucional expressa para tanto. O
único ponto, contudo, que nesse caso deve ser levado em conta reside na
circunstância de que a elevação do valor do imóvel como base de incidência
resulta da aplicação do IPTU de natureza fiscal, ao passo que a progressivi-
dade do imposto pelo aumento da alíquota importa na incidência do mesmo
IPTU, mas com natureza extrafiscal e sancionatória em função de seus fins
urbanísticos.
Significa dizer, por exemplo, que aplicado o IPTU progressivo no tempo
de fins urbanísticos em face de descumprimento das respectivas obrigações
pelo proprietário, é possível que incida novo valor de aumento do tributo em
decorrência da localização ou do uso do imóvel. Na verdade, não há dupla
elevação tributária na hipótese. Há, sim, apenas um aumento, composto de
duas parcelas, variando cada uma delas em virtude de determinado fator
específico previsto na Constituição.
Aliás, o texto constitucional reza que sem prejuízo do imposto progressi-
vo no tempo, de caráter urbanístico, pode ser instituído o IPTU progressivo
em razão do valor e aquele com alíquotas diferenciadas em face da localiza-
ção ou uso, o que dá a idéia de que a elevação do tributo pode decorrer da
acumulação dos fatores constitucionais.

VALOR – Para evitar que o governo municipal cometa abusos em nome


de um pretenso objetivo urbanístico, o Estatuto instituiu limites quanto ao
valor do IPTU progressivo a ser pago pelo proprietário.

92
Comentários ao Estatuto da Cidade

Assim, dispõe o art. 7o, § 1o, que o valor da alíquota a ser aplicado a cada
ano não poderá exceder a duas vezes o valor referente ao ano anterior, deven-
do ser observada a alíquota máxima de quinze por cento.
A norma está longe de ter a clareza desejável. Para bem interpretá-la, é
preciso distinguir o valor da alíquota (rectius: o valor resultante da aplicação
da alíquota) de um lado, e seu fator percentual de outro. Este é um divisor ou
percentual fixo, que integra partes iguais de um todo, como decorre do pró-
prio significado do termo alíquota. O valor é a importância que provém da
aplicação da alíquota. Assim, se a alíquota é de 10% e incide sobre uma base
100, o valor que resulta é 10.
O que a lei pretendeu estabelecer foi que a alíquota do imposto, em cada
ano, não seja maior que o dobro da que foi fixada no ano anterior, e que a alí-
quota máxima de aumento seja de quinze por cento.
Um exemplo ajuda a esclarecer a intentio legis. Sendo o imposto fixado,
no primeiro ano, com a alíquota de 1%, a alíquota máxima para o segundo ano
não poderá ser superior a 2%. No terceiro ano, a alíquota máxima será de 4%;
no quarto, o máximo será a alíquota de 8%. No último ano, a alíquota máxima
seria de 16%, mas como a norma estabelece como limite a alíquota de 15%,
este seria o percentual máximo a ser aplicado.
Note-se, contudo, que o legislador estabeleceu limites anuais e geral
para a alíquota. O Poder Público municipal, porém, não está obrigado a valer-
se de tais limites. Faculta-se-lhe fixar alíquotas inferiores ao dobro da ante-
rior (ex.: 1% no primeiro ano, 1,5% no segundo, 2% no terceiro, e assim por
diante). Ser-lhe-á permitido também alcançar, ao final dos cinco anos, per-
centual geral inferior ao de 15% previsto na lei. A rígida observância dos limi-
tes é que vincula a administração municipal.
Não há qualquer indício de confisco no percentual máximo de 15% esta-
belecido para o tributo. Não se trata, pois, de tributo com efeito de confisco,
hipótese vedada pela Constituição (art. 150, IV). Primeiramente, o imposto
em foco tem, como vimos, natureza extrafiscal. Além disso, tem caráter san-
cionatório e objetiva compelir o proprietário a respeitar a política urbana tra-
çada em favor da cidade. Ausente, pois, qualquer eiva de inconstitucionali-
dade, como equivocadamente supõem alguns.4
A fixação da alíquota deve estar prevista na lei municipal específica,
como o exige o art. 7o, § 1o, do Estatuto. O reajuste do valor do imóvel, porém,
que, como vimos, emerge de sua localização ou uso, há de ter previsão na lei
municipal genérica que dispôs sobre o IPTU geral, ou seja, o tributo de natu-
reza fiscal. Qualquer das leis, todavia, deve observar o princípio da anteriori-

4 Com o mesmo pensamento, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto cit., p. 64.
Contra: REGINA HELENA COSTA, Estatuto da Cidade, Malheiros, 2003, p. 111 (vários autores;
org. por ADILSON DALLARI e SÉRGIO FERRAZ).

93
José dos Santos Carvalho Filho

dade da lei fiscal, previsto no art. 150, III, “b”, da CF, segundo o qual é veda-
do cobrar tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada
a lei que os instituiu ou aumentou”.5
PRAZOS – A majoração da alíquota relativa ao IPTU progressivo no
tempo não pode ultrapassar o prazo de cinco anos. Se o proprietário, mesmo
diante da majoração progressiva, não cumprir a obrigação de parcelar ou edi-
ficar, o governo municipal deverá manter a cobrança pela alíquota máxima
até o efetivo cumprimento da obrigação (art. 7o, § 2o).
A majoração da alíquota deve ser anual, prevista em lei e não pode dei-
xar de efetivar-se no curso dos cinco anos. Se for interrompida a elevação da
alíquota, mantendo-se no ano seguinte a mesma do ano anterior, o Município
estará descumprindo a sanção de aplicar o IPTU progressivo no tempo. Pode,
isto sim, alterar o valor da alíquota dentro do limite de quinze por cento esta-
belecido na lei. Não tem o governo municipal qualquer opção no que toca à
progressividade: esta deve processar-se a cada ano; a opção está apenas na
fixação do percentual de majoração da alíquota.
Por outro lado, se a obrigação urbanística deixar de ser cumprida no prazo
de cinco anos, poderá o Município, em vez de manter a cobrança pela alíquota
máxima, diligenciar no sentido de aplicar a sanção de maior gravidade na
ordem sucessiva prevista na Constituição e no Estatuto – a desapropriação
urbanística sancionatória (art. 182, § 4o, III, CF, e art. 8o do Estatuto). Aqui, sim,
o Estatuto deixou opção discricionária para o governo municipal: ou mantém a
alíquota máxima após cinco anos, ou promove a desapropriação do imóvel.
Em nosso entender, esta última é que deve ser a providência a ser ado-
tada pelo governo municipal, a despeito da opção que o Estatuto lhe assegu-
ra. Manter apenas a cobrança do tributo após os cinco anos é o mesmo que
manter o imóvel na situação ofensiva ao plano urbanístico da cidade, hipóte-
se em que não estará ele desempenhando função social como impõe a
Constituição. Ultimado o prazo sem que o proprietário proceda à adequação
do imóvel ao plano diretor, deve o Município, sem perda de tempo, adotar as
medidas necessárias à desapropriação.
Na verdade, não pode a ordem urbanística ficar à mercê da iniciativa do
proprietário para o cumprimento de sua obrigação. Além do mais, é bem pos-
sível que ele prefira pagar o tributo na forma máxima permitida na lei a cum-
prir a imposição de parcelar ou edificar. E tal situação o Direito não poderia
tolerar; nem o poderia também os projetos urbanísticos do plano diretor.
O cumprimento da obrigação urbanística pelo proprietário faz cessar a
incidência do IPTU progressivo: retorna, em conseqüência, a aplicação do

5 Há alguns tributos em relação aos quais não incide o princípio da anterioridade. Estão eles rela-
cionados no art. 150, § 1o, da CF, mas o IPTU está fora da relação, ficando então sujeito, como
outros, ao referido princípio.

94
Comentários ao Estatuto da Cidade

IPTU regular, de caráter fiscal e não sancionatório. A cessação, entretanto, só


se consumará no exercício seguinte, porquanto no próprio exercício ainda
havia a situação de descumprimento da obrigação urbanística quando se deu
o lançamento tributário. O efeito, portanto, da iniciativa do proprietário em
cumprir a obrigação será protraído para o exercício subseqüente.
Pode ocorrer que o proprietário resolva cumprir a primeira obrigação,
que é a de protocolar o projeto no órgão municipal (art. 5o, § 4o, I), e perma-
neça inerte em relação à segunda – o início das obras do empreendimento
(art. 5o, § 4o, II) – que deve ser cumprida no prazo de dois anos a partir da
aprovação do projeto. Nesse caso, embora cessada a aplicação do IPTU pro-
gressivo em virtude do protocolo do projeto, voltará o Município a aplicá-lo,
substituindo o IPTU regular que estava vigorando.
Quanto à alíquota a ser aplicada, a lei é omissa a respeito. Parece-nos,
no entanto, que deve ser observada a alíquota inicial, ou seja, aquela relati-
va ao primeiro ano de descumprimento, e não a subseqüente àquela que
anteriormente foi aplicada. A razão é que o Estatuto instituiu duas etapas
para o cumprimento integral da obrigação: sendo concluída a primeira, o pro-
prietário passou à situação de adimplência com sua obrigação, e com isso a
sanção representada pelo IPTU progressivo ficou superada. Se não cumpre a
segunda etapa, não há como reiniciar o processo punitivo, aplicando-se alí-
quotas subseqüentes. O infrator fica sujeito a nova sanção, e esta deve ser
aplicada com observância do processo inicial, vale dizer, com a incidência da
alíquota fixada para o primeiro ano.

5. Isenções e Anistia
Isenção, no Direito Tributário, é uma das modalidades de exclusão do cré-
dito tributário, sendo prevista no art. 175, I, do Código Tributário Nacional. Na
isenção, ocorre a situação prevista em lei como hipótese de incidência e nasce
o fato gerador da obrigação tributária, mas não chega a formar-se o crédito tri-
butário. Em outras palavras, torna-se concreto o fato gerador do tributo, sendo
este devido pelo contribuinte, mas a lei dispensa seu pagamento e com isso
não há o crédito tributário.6 É a posição do Código Tributário Nacional.7

6 AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO, “Fato Gerador da Obrigação Tributária”, Ed. RT, 1964, p. 134;
FÁBIO FANNUCHI, “Curso de Direito Tributário”, Ed. Resenha Tributária, 2a ed., 1974, vol. I, p. 368.
Há, porém corrente doutrinária que sustenta que na isenção não há incidência e, em conseqüên-
cia, não se instaura a obrigação tributária (SOUTO MAIOR BORGES, “Isenções Tributárias”, Ed.
Sugestões Literárias, SP, 2a ed., 1969, p. 182; SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO, “Curso de
Direito Tributário Brasileiro”. Ed. Forense (RJ), 1999, p. 165). A discussão, todavia, não tem influên-
cia no tema ora examinado.
7 Art. 175, I e parágrafo único. As demais regras sobre isenção se encontram nos arts. 176 a 179
do CTN.

95
José dos Santos Carvalho Filho

Anistia, por sua vez, é instituto tributário que retrata perdão, esqueci-
mento da infração punível, gerando situação que, como a isenção, também
impede a formação do crédito tributário. Pode ser conceituada como sendo a
forma de exclusão do crédito tributário que visa perdoar infrações à lei tribu-
tária cometidas pelo contribuinte, de modo a impedir que o fisco lhe aplique
a devida penalidade. A anistia só alcança penalidades; o art. 180 do CTN dis-
põe que o instituto “abrange exclusivamente as infrações cometidas anterior-
mente à vigência da lei que a concede”. Sendo assim, sua concessão não
exime o contribuinte de pagar o tributo em si.8
Observe-se, então, que a diferença fundamental entre os institutos se
situa no campo de abrangência: enquanto a isenção impede o pagamento do
tributo, a anistia dispensa o devedor de pagar a penalidade decorrente de
aplicação da lei tributária. Ambas são formas que beneficiam o contribuinte.
O Estatuto veda a concessão de isenções ou de anistia no que concerne ao
IPTU progressivo no tempo de caráter urbanístico (art. 7o, § 3o). Uma primeira
razão consiste em que esse tributo tem natureza extrafiscal, como visto ante-
riormente. Além disso, o tributo tem natureza sancionatória, servindo como
meio de coagir o proprietário a cumprir a obrigação de edificar ou parcelar.
Diante desses fatores, não haveria mesmo como conceder benefícios tri-
butários a esse tipo de proprietário, pois que, além de resistir ao cumprimen-
to de sua obrigação, vulnera a ordem urbanística da cidade. E seu imóvel,
como é óbvio, não atende à função social. Seria mesmo um contra-senso per-
mitir que o infrator se locupletasse da própria torpeza.
Não obstante, convém esclarecer que a proibição alcança apenas o IPTU
de fins urbanísticos. Para o IPTU anterior, fixado antes das imposições urba-
nísticas não cumpridas, com base no art. 156 da CF, nenhum impedimento
existe para que o Poder Público conceda isenção ou anistia. Mesmo se a lei
instituidora dos benefícios for editada posteriormente ao momento da aplica-
ção do IPTU progressivo no tempo, mas se referir ao mesmo imposto (de
caráter fiscal) relacionado a períodos anteriores, os benefícios alcançarão o
proprietário, e isso porque, inexistindo a vedação, a lei teria que alcançar
todos os que estivessem na mesma situação jurídica para guardar compati-
bilidade com o princípio da igualdade tributária, previsto no art. 150, II, da
Constituição.
A circunstância de terem sido previstas tais vedações em lei federal não
encerra, como poderia parecer à primeira vista, qualquer ofensa à autonomia
dos Municípios no que concerne à sua capacidade de instituição de tributos
e de outros fatos tributários. A matéria aqui não tem natureza tributária, e
sim urbanística. O IPTU progressivo no tempo – repita-se – é extrafiscal e

8 LUIZ EMYGDIO DA ROSA JUNIOR, “Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário” cit., p. 629.

96
Comentários ao Estatuto da Cidade

sancionatório, e estampa instrumento necessário à implantação e execução


da política urbana, matéria para a qual a Constituição previu lei federal (art.
182 e § 4o).
Há entendimento no sentido de que o art. 7o, § 3o, do Estatuto, se carac-
terizaria como norma de direito tributário, fundada no art. 146 da Cons-
tituição, de modo que seu conteúdo seria passível de lei complementar.9 Com
a devida vênia, dissentimos de semelhante pensamento. Toda a matéria rela-
cionada ao IPTU progressivo no tempo, e isso inclui anistias e isenções, inte-
gra o conteúdo de direito urbanístico e para discipliná-lo a Constituição –
insista-se – previu lei federal (logicamente lei ordinária), e não lei comple-
mentar, esta sim, adequada para a disciplina tributária geral.

9 TOSHIO MUKAI, Estatuto da Cidade, Saraiva, 2001, p. 11.

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Capítulo VII
Desapropriação Urbanística Sancionatória

Seção IV
Da desapropriação com pagamento em títulos

Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que


o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou
utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com
pagamento em títulos da dívida pública.
§ 1o Os títulos da dívida pública terão prévia aprovação pelo Senado
Federal e serão resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais,
iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais
de seis por cento ao ano.
§ 2o O valor real da indenização:
I – refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante
incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde
o mesmo se localiza após a notificação de que trata o § 2o do art. 5o desta Lei;
II – não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros
compensatórios.
§ 3o Os títulos de que trata este artigo não terão poder liberatório para
pagamento de tributos.
§ 4o O Município procederá ao adequado aproveitamento do imóvel no
prazo máximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporação ao patri-
mônio público.
§ 5o O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente pelo
Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, observan-
do-se, nesses casos, o devido procedimento licitatório.
§ 6o Ficam mantidas para o adquirente de imóvel nos termos do § 5o as
mesmas obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no
art. 5o desta Lei.

1. Desapropriação

NOÇÃO INICIAL – A desapropriação só comporta ser analisada à luz do


instituto da propriedade. A configuração da propriedade tem variado bastan-
te no processo histórico, ora sendo de larga abrangência e suscetível de intei-

99
José dos Santos Carvalho Filho

ra proteção, ora sofrendo o influxo de sérias limitações ou até mesmo de sua


supressão da ordem jurídica.
Na fase áurea do individualismo, durante o século XVIII, a propriedade
era considerada como essencial à satisfação dos indivíduos e ao progresso da
sociedade, figurando como postulado fundamental das primeiras Constitui-
ções, como, por exemplo, a francesa de 1791, editada após a Revolução de
1789. Com o advento da doutrina socialista, a reação ao postulado provocou
grande impacto na configuração da propriedade. O fundamento do socialis-
mo era antagônico ao do individualismo: a propriedade intangível era fator
que contribuía para a desigualdade social. Diante de tal premissa, entendeu-
se a necessidade de instituir limitações à propriedade através da intervenção
do Estado, ou até mesmo, para os mais radicais, de suprimi-la como institu-
to político.1
Por tudo isso, o estudo da desapropriação tem assento no regime do
liberalismo, seja ele mais amplo, seja mais restritivo em virtude dos direitos
sociais. Nos regimes de socialismo radical, como é o caso do comunismo ou
outro regime de controle total do Estado, nenhuma menção existe ao institu-
to da desapropriação, e nem haveria razão para isso, vez que ausente o direi-
to de propriedade das respectivas Constituições.

NATUREZA E FUNDAMENTO – Do ângulo material, a desapropriação é a


forma mais drástica de intervenção do Estado na propriedade, intervenção
essa que conduz à sua transferência do patrimônio particular (como regra)
para o estatal. Considerando-se o aspecto formal, a desapropriação é um pro-
cesso, com base legal, através do qual se praticam atos e se exercem ativi-
dades visando à efetiva transferência do bem privado para o patrimônio do
expropriante.
Como forma coercitiva de transferência da propriedade, não deve a
desapropriação, por isso mesmo, ser vista como fato corriqueiro e despropo-
sitado. Ao contrário, o grande fundamento da desapropriação consiste na
prevalência do interesse público sobre o interesse privado quando estão em
colidência e se afiguram incompatíveis.2 Não basta, portanto, que o Estado
tenha simplesmente a vontade de desapropriar; é preciso que demonstre
qual o interesse público perseguido que sirva como justificativa para a desa-
propriação.
Em conceito sucinto, pode-se dizer que desapropriação é o instituto pelo
qual o Estado transfere para seu patrimônio a propriedade de terceiro em vir-

1 JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES, “A desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência”,


Ed. RT (SP), 2a ed., 1992, p. 42.
2 JOSÉ MARIA PINHEIRO MADEIRA, “A questão jurídico-social da propriedade e de sua perda pela
desapropriação”, Ed. Lumen Juris (RJ), 1998, p. 129.

100
Comentários ao Estatuto da Cidade

tude de interesse público insubstituível. Como regra, a desapropriação inci-


de sobre bens privados, mas eventualmente pode recair também sobre bens
públicos.

FONTES NORMATIVAS E MODALIDADES – A Constituição assegura o


direito de propriedade (art. 5o, XXII), mas condiciona a permanência do direi-
to ao atendimento da propriedade à função social (art. 5o, XXIII). É exatamen-
te quando há descompasso entre a propriedade e a função social que a
Constituição admite a desapropriação (art. 5o, XXIV).
Dependendo da natureza ou dos fins da desapropriação, bem como do
dispositivo que a regula, podem-se distinguir modalidades diversas do insti-
tuto.3
O dispositivo principal que se refere à desapropriação é o art. 5o, XXIV,
da CF. Nele a Constituição deixa claro que sua admissibilidade se circunscre-
ve aos casos de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, e que
a transferência rende ensejo à indenização prévia, justa e em dinheiro em
favor do proprietário. Essa é a modalidade que pode ser considerada como
desapropriação comum ou desapropriação ordinária, visto que não há qual-
quer fator específico indicativo de sua ocorrência, mas apenas a utilidade ou
necessidade pública, e o interesse social. A lei reguladora da desapropriação
por utilidade pública (estando aí englobados os casos de necessidade públi-
ca) é o Decreto-lei no 3.365, de 21.6.41, que já sofreu algumas alterações ao
longo de sua vigência. Já a desapropriação por interesse social é disciplina-
da pela Lei no 4.132, de 10.9.62.
A segunda modalidade é a desapropriação urbanística sancionatória, pre-
vista no art. 182, § 4o, III, da CF, e que vamos examinar a seguir. Cabe anotar
aqui que a desapropriação urbanística, considerada sob visão genérica, é
aquela que se destina ao desenvolvimento urbano das cidades e à adequação
de imóveis urbanos ao plano diretor municipal. Entretanto, é mister distinguir
a desapropriação urbanística normal, prevista no art. 182, § 3o, da CF e no
Decreto-lei 3.365/41, que, não indicando sanção, se enquadra como desapro-
priação geral,4 e a desapropriação urbanística de natureza sancionatória, que,
além do objetivo urbanístico a que se destina, ostenta o caráter de punição ao
proprietário recalcitrante em observar as regras de política urbana da cidade.
É a esta última espécie que se refere o Estatuto da Cidade (art. 8o).
Depois, temos a desapropriação rural, prevista no art. 184 da CF, em
cujas linhas se encontra o objetivo de promover a reforma agrária dos latifún-
dios improdutivos. Trata-se de modalidade específica da desapropriação por

3 Vide nosso “Manual de Direito Administrativo” cit., p. 708.


4 Sirva como exemplo a desapropriação para a execução de planos urbanísticos, prevista no art.
5o, “i”, do Decreto-lei 3.365/41.

101
José dos Santos Carvalho Filho

interesse social e tem a finalidade de adequar o imóvel rural às regras adota-


das para a política agrária no que concerne à distribuição da propriedade
rural entre aqueles que pretendem explorar a terra e produzir os frutos para
consumo próprio e abastecimento do mercado. O diploma de regulamentação
é a Lei no 8.629, de 25.2.93. Para regular o procedimento especial dessa moda-
lidade de desapropriação, contemplado no art. 184, § 3o, da CF, foi editada a
Lei Complementar no 76, de 6.7.93.5
Por último, a Constituição prevê a desapropriação confiscatória no art.
243, que tem como pressuposto expropriar as glebas onde sejam cultivadas
ilegalmente plantas psicotrópicas. Cuida-se de uso extremamente nocivo da
propriedade e totalmente desajustado à função social que deveria exercer.
Tão grave situação enseja a perda da propriedade sem que assista ao pro-
prietário qualquer indenização. O processo relativo a essa espécie de desa-
propriação é regulado pela Lei no 8.257, de 26.11.91.

2. A Desapropriação Urbanística Sancionatória

FONTES – A desapropriação urbanística sancionatória tem previsão,


como visto, no art. 182, § 4o, inc. III, da CF, que se situa dentro do capítulo
destinado à política urbana.
No parágrafo do dispositivo há a referência a três leis. Uma é a lei fede-
ral, de caráter geral, na qual estarão contidas as regras gerais a serem obser-
vadas no procedimento expropriatório. Uma segunda lei é a municipal, de
cunho específico, à qual incumbe a indicação da área em que se localizam
imóveis não edificados, subutilizados ou não utilizados. Além delas, é neces-
sária a lei, também municipal, que institui o plano diretor da cidade. Nesta é
que estarão apontadas as áreas a serem objeto de ações de política urbana e
nela é que há de amparar-se a lei municipal específica quando indicar a área
em que as ações serão implementadas.
A lei federal era a primeira condição de exeqüibilidade do mandamento
constitucional. Mesmo que o Município tivesse a lei instituidora do plano
diretor da cidade, não poderia ele editar a lei específica sem o advento da lei
federal. Esta veio a consubstanciar-se na Lei no 10.257, de 10.7.2001 – o
Estatuto da Cidade.
Desse modo, o art. 182, § 4o, da CF, já tem inteira possibilidade de ser
executado, ficando agora a implementação da política urbana na dependên-
cia apenas do plano diretor e da lei municipal específica, instrumentos priva-
tivos da alçada de cada Município.

5 Ambos os diplomas sofreram algumas alterações. A LC 76/93 foi alterada pela Lei Complementar
no 88, de 21.12.96.

102
Comentários ao Estatuto da Cidade

Quanto à competência para promover a desapropriação em foco, a maté-


ria merece uma observação. Embora a desapropriação comum (por utilidade
pública ou interesse social) seja da competência concorrente de todos os
entes federativos (art. 2o, Decreto-lei no 3.365/41), a Constituição conferiu pri-
vativamente ao Município a competência para deflagrar o processo de desa-
propriação urbanística sancionatória. Tal inferência se extrai não somente
dos termos do art. 182, § 4o, da CF, como também pela circunstância de ser
esse tipo expropriatório conexo à política urbana – que, como já observamos,
tem no Município seu grande mobilizador. Assim, nem a União nem os Es-
tados receberam competência para promover tal espécie de desapropriação.

NATUREZA JURÍDICA – O fato de a desapropriação em pauta estar liga-


da a fins urbanísticos, não lhe retira os contornos básicos que a caracterizam.
Como espécie de desapropriação que é, não enseja outro desfecho senão a
transferência coercitiva da propriedade para o patrimônio do Poder Público,
no caso o Município.
Vista de outro ângulo, essa modalidade de desapropriação constitui ine-
gável instrumento de política urbana. Através dela, o Município instituirá e
manterá a ordem urbanística da cidade com vistas à adequação do solo urba-
no e à compatibilização do imóvel com a função social que deve desempe-
nhar no ordenamento urbano.
No quadro constitucional não há a menor dúvida de que a desapropria-
ção urbanística do art. 182, § 4o, III, da CF, ostenta caráter punitivo. De fato,
trata-se da sanção mais grave que o Município pode impor ao proprietário,
que não cumpriu a obrigação de parcelar ou de edificar nem após ser notifi-
cado para tanto, nem após ter sofrido a imposição do IPTU progressivo no
tempo. Inócuas a ordem administrativa e a sanção de efeitos pecuniários, não
restaria mesmo outra alternativa senão a de retirar o imóvel ao proprietário e
transferi-lo para o Poder Público.
Entrelaçados tais elementos, pode-se dizer que a natureza jurídica da
desapropriação urbanística sancionatória é a de instrumento de política urba-
na, de caráter punitivo, executado através da transferência coercitiva do imó-
vel para o patrimônio municipal.

PRESSUPOSTOS – Um pressuposto inafastável para que o Município exe-


cute a desapropriação em foco reside na resistência do proprietário em rela-
ção ao cumprimento das obrigações urbanísticas que lhe foram impostas.
Referido pressuposto tem sede constitucional, sendo também previsto no
Estatuto.
Significa dizer que o proprietário por duas vezes desobedeceu à imposi-
ção urbanística de efetuar o parcelamento de seu imóvel ou de nele edificar
de acordo com a lei específica reguladora. Numa delas, foi notificado por ato

103
José dos Santos Carvalho Filho

administrativo para cumprir a obrigação. Na outra, foi instado a fazê-lo ao


receber a aplicação do IPTU progressivo no tempo sobre seu imóvel, procedi-
mento que durante cinco anos no mínimo lhe causou ônus pecuniário mais
pesado.
Como a Constituição empregou, no art. 182, § 4o, a expressão “sob pena,
sucessivamente, de”, somente poderá considerar-se legítima a desapropria-
ção sancionatória quando inócuas e ineficazes as medidas administrativas já
adotadas em relação ao proprietário.
O outro pressuposto tem relação com a própria finalidade do instituto.
Para que se legitime o processo expropriatório é necessário que o imóvel,
mesmo após as medidas anteriores, permaneça em situação contrária à pre-
vista no plano diretor. A ressalva tem aplicação prática: pode ocorrer que o
proprietário não tenha cumprido a obrigação urbanística e o Município não
providencie de imediato a desapropriação. Se o proprietário, após as medi-
das, mas antes da desapropriação, tomar a iniciativa para o cumprimento
efetivo da obrigação, não mais haverá ensejo ao processo expropriatório; na
verdade, a ordem urbanística, para ser preservada, dispensará a transferên-
cia da propriedade.

FINALIDADE – A finalidade do instituto não destoa dos fins alvitrados


pelos demais instrumentos urbanísticos: a adequação do solo urbano ao pla-
no diretor da cidade.
Cuida-se de finalidade específica, com base constitucional, e que não
pode ser desvirtuada pelo Poder Público a pretexto de alcançar objetivos ur-
banísticos. Nem pode preordenar-se a perseguições de caráter pessoal con-
tra proprietários de imóveis urbanos.
Qualquer ação desse tipo se caracterizará como desvio de finalidade e se
sujeitará a correção na via judicial. Se a conduta abusiva puder ser compro-
vada de plano pelo proprietário prejudicado, sem a necessidade da produção
de provas só admissíveis em fase específica do procedimento comum, cabí-
vel será até mesmo o mandado de segurança, remédio dotado de maior cele-
ridade quanto ao deslinde e permissivo da concessão de medida liminar, se
for esta necessária à suspensão, si et in quantum, dos efeitos do ato ilegal.

FACULTATIVIDADE OU OBRIGATORIEDADE? – A lei não atribuiu ao


Município o dever de desapropriar. Ao contrário, admite que, inócua a inci-
dência do IPTU progressivo no prazo de cinco anos, o ente municipal poderá
proceder à desapropriação do imóvel (art. 8o).
A um primeiro exame, tratar-se-ia de atividade facultativa, avaliada den-
tro do poder discricionário da autoridade municipal. Tendo essa característi-
ca, a desapropriação urbanística poderia ou não ser processada, consideran-
do-se o interesse administrativo e os aspectos de conveniência e oportunida-

104
Comentários ao Estatuto da Cidade

de que compõem o juízo de valoração nas decisões da Administração em que


a lei lhe confere maior liberdade quanto à conduta a ser adotada.
No entanto, parece-nos deva ser abandonada a interpretação literal
nessa hipótese e empregada a interpretação que se coaduna com o sistema
implantado pelo Estatuto. A única opção delegada à Administração está em
continuar cobrando o IPTU progressivo no tempo pela alíquota máxima ou
promover de imediato a desapropriação (art. 7o, § 2o). Não pode admitir-se,
contudo, que a aplicação do tributo, sem que o proprietário tenha cumprido
sua obrigação de parcelamento ou edificação, perdure ad infinitum, sem que
o Município ajuíze a ação de desapropriação. A instauração do processo
expropriatório é inarredável e a ele não pode renunciar o ente municipal.
Considerar-se como opcional a propositura ou não da ação é o mesmo que
admitir que o Município fique inerte diante do descumprimento das obriga-
ções urbanísticas pelo proprietário recalcitrante e da ilegítima situação do
imóvel consistente em seu desajuste com o plano diretor da cidade. Poder-se-
ia mesmo afirmar a ocorrência de inconstitucionalidade por omissão da parte
do Município, que, longe de apenas poder, tem o dever de adotar as medidas
visando ao atendimento de sua política urbana. É o que a doutrina especiali-
zada denomina de poder-dever de agir.6
A conclusão, por conseguinte, é a de que, embora não esteja premido a
desapropriar logo após o prazo de cinco anos de incidência do IPTU progres-
sivo no tempo, está vinculado e, pois, obrigado a fazê-lo no mais breve perío-
do, evitando-se que a resistência do proprietário inadimplente se sobreponha
ao interesse público em observar a ordem urbanística da cidade.
Note-se que, para reforçar essa linha de argumentação, o Estatuto não
deu qualquer faculdade ao ente municipal quanto a aplicar ou não o IPTU
progressivo no tempo. Ao contrário, a lei consignou, como vimos, que, não
cumprida a obrigação de parcelar ou de edificar em cinco anos, o Município
“procederá à aplicação do imposto” (art. 7o). Restou clara a obrigação, e não
a opção do ente municipal. Ora, não faria sentido que o legislador, diante do
descumprimento da obrigação, obrigasse o Município a aplicar o IPTU pro-
gressivo no tempo e apenas lhe facultasse promover a desapropriação, quan-
do para ambas as medidas há identidade quanto ao pressuposto (a omissão
do proprietário em parcelar ou edificar) e ao objetivo (a observância da ordem
urbanística e do plano diretor da cidade).

PROCEDIMENTO EXPROPRIATÓRIO – Em relação ao procedimento a que


deve submeter-se a desapropriação urbanística sancionatória, dois pontos
estão a merecer destaque.

6 Vide nosso Manual cit. (p. 38); Também: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Adminis-
trativo, Atlas, 17a ed., 2004, p. 86.

105
José dos Santos Carvalho Filho

O primeiro deles consiste no procedimento da ação expropriatória. Como


o Estatuto instituiu apenas normas de caráter material, silenciando sobre o
procedimento a ser adotado na ação, é de considerar-se que se deverá obser-
var o rito da ação de desapropriação comum, ou seja, aquele disciplinado nos
arts. 11 a 30 do Decreto-lei no 3.365/41 – lei que, na matéria, tem caráter
geral. Importante salientar, contudo, que referido procedimento deve ser
observado no que couber, isto é, procedendo-se à adequação entre os proce-
dimentos e os fins a que se destina cada espécie de desapropriação.7
O outro aspecto reside na dúvida sobre se é ou não exigível a expedição
de decreto expropriatório, no caso pelo Prefeito do Município, como ocorre
com a desapropriação comum. Em nosso entender, tal decreto é inexigível
para a desapropriação urbanística sancionatória. O decreto expropriatório é
previsto no art. 2o do Decreto-lei no 3.365/41, que se refere ao conteúdo do ato –
“declaração de utilidade pública”. Assim, o ato é apropriado para a desapro-
priação comum por utilidade pública e tem, como um de seus objetivos, dar
publicidade, notadamente ao proprietário, da intenção do Poder Público de
transferir o bem a ser objeto da desapropriação. Note-se que até esse
momento todo e qualquer procedimento estatal teve curso interno, isto é, tra-
mitou exclusivamente por entre os órgãos administrativos.
Não é o que ocorre, porém, com a desapropriação urbanística sanciona-
tória, em relação à qual tem que ser dispensável o decreto. E por mais de uma
razão. Primeiramente, a regra do art. 2o do Decreto-lei 3.365 é adequada à
desapropriação comum, e não a qualquer espécie de desapropriação especial,
como é o caso da que ora enfocamos. Avulta ainda que a desapropriação sob
comento constitui a terceira etapa do procedimento adotado pelo Poder
Público, conforme já examinamos. Como o proprietário já se tornou alvo de
uma providência anterior (a ordem para parcelar ou edificar) e de uma sanção
(o IPTU progressivo no tempo), jamais poderá alegar que desconhecia os efei-
tos de sua resistência em cumprir as obrigações urbanísticas. Desse modo,
transcorrido o período mínimo de cinco anos, já tem o Município possibilida-
de jurídica de ajuizar, de imediato, a respectiva ação de desapropriação.8
A ausência do decreto expropriatório, aliás, não é privativa da desapro-
priação em foco. Dispensável é também o ato no caso da desapropriação con-
fiscatória, prevista no art. 243, da CF, e regulada pela Lei no 8.257, de 26.11.91,

7 Apenas para exemplificar a necessidade de adequação: na desapropriação comum, os critérios


relativos ao depósito para a imissão provisória na posse são os mencionados no art. 15, § 1o, “a”
a “d”, do Decreto-lei 3.365/41; na desapropriação urbanística sancionatória, o critério deve con-
siderar não só o pagamento em títulos, como os elementos contidos no art. 8o, § 2o, do Estatuto,
obviamente diversos dos adotados para a desapropriação comum.
8 Em sentido contrário, entendendo necessário o decreto, FERNANDO DIAS MENEZES DE
ALMEIDA, Estatuto cit., p. 70.

106
Comentários ao Estatuto da Cidade

e isso porque a própria natureza do instituto se afigura incongruente com a


exigência do decreto.

3. Efeito da Propositura da Ação

Quid iuris se o proprietário começar a cumprir a obrigação depois que o


processo de desapropriação já se tiver iniciado?
A lei geral de desapropriação – Decreto-lei no 3.365/41 – a cujo processo
se subordina a desapropriação urbanística sancionatória, dispõe no art. 21:
“A instância não se interrompe. No caso de falecimento do réu, ou perda de sua
capacidade, o juiz, logo que disso tenha conhecimento, nomeará curador à
lide, até que se habilite o interessado”. O dispositivo refere-se à interrupção
do processo. A figura, todavia, é desconhecida do Código de Processo Civil,
que aludiu apenas à suspensão (art. 265), tendo esse fato levado alguns auto-
res a considerar inexistente a distinção entre essas figuras dentro da teoria
geral do processo.9 Abonamos esse pensamento, já que inexiste em sede pro-
cessual qualquer elemento convincente pelo qual se permita fazer a distin-
ção. A melhor interpretação, portanto, é a de que quando a lei expropriatória
alude à interrupção está, na verdade, empregando o termo no sentido de sus-
pensão do processo, tal como consta na lei processual civil.
Pelo texto do dispositivo, é clara a impossibilidade de suspensão da ins-
tância. No que tange à sua aplicabilidade, é certo que, como a lei de desapro-
priações é lex specialis em relação ao Código de Processo Civil, a norma do
art. 21 daquela há de prevalecer sobre a deste último no tocante à possibili-
dade de suspensão do processo. Em outras palavras, será forçoso reconhecer
que na ação de desapropriação não tem cabimento a suspensão do processo;
nela se adotou o princípio da ininterruptividade do processo.10 O fundamento
descansa no interesse público que mobiliza a propositura da ação. No caso
específico da desapropriação urbanística sancionatória, além da recalcitrân-
cia do proprietário, há irrenunciável interesse coletivo em observar o plano
diretor da cidade e, em conseqüência, proporcionar maior satisfação à comu-
nidade.11
Com base nas referidas premissas, impõe-se a conclusão de que é ine-
xorável o ajuizamento da ação de desapropriação: uma vez proposta, torna-
se insuscetível de paralisação. Assim, não produz qualquer efeito o fato de o

9 E.D. MONIZ DE ARAGÃO, “Comentários ao CPC”, Forense (RJ), vol. II, 1974, p. 384.
10 O princípio, porém, tem que ser visto cum grano salis. Há hipóteses de suspensão que têm inci-
dência obrigatória no processo expropriatório, como é o caso da força maior (art. 265, V, CPC) ou
do recebimento da exceção prevista no art. 304, do CPC (incompetência, suspeição ou impedi-
mento), hipótese esta que expressamente enseja a suspensão do processo ex vi do art. 306 do
estatuto processual.
11 É também o pensamento de JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES (ob. cit., p. 367).

107
José dos Santos Carvalho Filho

proprietário decidir pelo cumprimento da obrigação após ajuizada a ação.


Sua única alternativa para não sofrer a perda da propriedade consiste em
cumprir a obrigação de parcelar ou edificar antes da demanda expropriatória.
Após a propositura, haverá exclusivamente um desfecho: a transferência da
propriedade para o patrimônio municipal.12

4. Indenização em Títulos

A desapropriação, como regra, rende ensejo à indenização prévia, justa


e em dinheiro, como figura no art. 5o, XXIV, da Constituição. No próprio capí-
tulo destinado à política urbana (art. 182, § 3o), repetem-se os requisitos: “As
desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indeniza-
ção em dinheiro”.
Esses requisitos, entretanto, alcançam apenas a desapropriação geral
ou comum, tenha ou não fins urbanísticos, mas estão ausentes nas demais
modalidades expropriatórias. Na desapropriação urbanística sancionatória, a
indenização ao proprietário é paga mediante títulos da dívida pública, como
registra o art. 182, § 4o, III, da CF. E o Estatuto, como não poderia deixar de
ser, reproduz essa forma indenizatória no art. 8o.
Os títulos da dívida pública constituem documentos emitidos pelo Poder
Público como meio de obtenção de recursos, os quais permitem a seu deten-
tor o resgate futuro com o pagamento, pela entidade pública emitente, de
acréscimos relativos a juros e correção monetária. Como forma de investi-
mento, servem os títulos às vezes como meio de pagamento, já que sempre
retratam a existência de determinado valor em seu conteúdo. No caso da
desapropriação urbanística sancionatória, os títulos só podem ser emitidos
depois de aprovação pelo Senado Federal, órgão do Legislativo incumbido do
controle da dívida dos entes federativos (art. 8o, § 1o).13
Não é escusado dizer que, não havendo a aprovação do Senado para a
emissão dos títulos, o Município estará impedido de promover a desapropria-

12 Mesmo admitindo a necessidade do decreto expropriatório, FERNANDO DIAS MENEZES DE


ALMEIDA entende que, expedido tal ato, não há como evitar a continuação do processo que leva
à expropriação (Estatuto cit., p. 70). Dissentimos, como visto, da indispensabilidade do decreto,
mas concordamos com a idéia em si da inexorabilidade das providências expropriatórias uma vez
deflagradas, tornando infrutífera, a partir de então, qualquer iniciativa do proprietário para o
cumprimento das obrigações urbanísticas.
13 O art. 52, IX, da CF, transmite claramente a função controladora do Senado ao lhe atribuir com-
petência privativa para “estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobi-
liária dos Estados, do Distrito Federal e Municípios”. O conceito de dívida mobiliária é fixado no
art. 29, II, da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade na Gestão Fiscal), assim
considerada como a representada por títulos emitidos pela União, inclusive o Banco Central,
Estados e Municípios.

108
Comentários ao Estatuto da Cidade

ção urbanística. Conseqüentemente, terá que limitar-se a continuar aplicando


o IPTU progressivo, sendo-lhe vedado, como vimos anteriormente, elevar a alí-
quota além do máximo fixado ao final dos cinco anos de incidência do tributo.14
No que concerne à indenização, dois aspectos merecem destaque: um
relativo ao prazo de resgate e outro ao valor indenizatório. É o que examina-
remos a seguir.

PRAZO DE RESGATE – Reza o art. 8o, § 1o, do Estatuto, que o resgate dos
títulos empregados como pagamento ao proprietário dar-se-á no prazo de até
dez anos, regra, aliás, já contemplada no art. 182, § 4o, III, da CF. O prazo de
dez anos é o limite máximo de tempo para o resgate dos títulos, mas nada
impede que seja estabelecido prazo menor (hipótese que nos parece remota).
As prestações devem observar três princípios: anualidade, igualdade e
sucessividade. Significa que os pagamentos devem ser feitos anualmente e
que cada uma das prestações deve ter o mesmo valor. Além disso, o Poder
Público deve efetuar o pagamento sem interrupção nos períodos anuais.
Verifica-se que, diversamente do que ocorre na desapropriação geral, a
indenização não é prévia, ou seja, a transferência da propriedade para o
Município ocorrerá antes de o expropriado resgatar os títulos indenizatórios.
Trata-se de exceção justificada pela natureza sancionatória da desapropriação.
Assinale-se, por oportuno, que as características básicas da desapro-
priação comum, por utilidade pública ou interesse social, previstas no art. 5o,
XXIV, da CF – pecuniariedade (indenização em dinheiro), precedência (inde-
nização prévia) e justiça (indenização justa) –, não têm inteira aplicação nas
modalidades de desapropriações especiais, ressalva, aliás, feita pelo próprio
dispositivo constitucional. É o caso da desapropriação urbanística sanciona-
tória: de um lado, a indenização é em títulos, e não em pecúnia; de outro, não
é prévia, já que o resgate dos títulos se estende por até dez anos.

VALOR DA INDENIZAÇÃO – Quanto ao valor da indenização, dizem a


Constituição e o Estatuto que se deve assegurar ao expropriado o seu valor
real, acrescido dos juros legais. O Estatuto fixou o percentual de incidência
como sendo de seis por cento ao ano.
Mas o que significa valor real? Caso se tratasse da desapropriação geral,
teríamos que admitir que valor real seria aquele que correspondesse ao exato

14 Correta nos parece a observação de CLÓVIS BEZNOS no sentido de que, ante o disposto no art.
10 da Resolução 78, de 1.7.98, do Senado Federal, até dezembro de 2010 os Municípios só podem
emitir novos títulos no montante necessário para o refinanciamento do principal relativo às obri-
gações decorrentes desses títulos, de onde se infere realmente que será difícil ocorrer tal moda-
lidade licitatória (Estatuto da Cidade, Malheiros, 2003, p. 131, vários autores, org. Adilson Dallari
e Sérgio Ferraz).

109
José dos Santos Carvalho Filho

valor do imóvel. A expressão teria então o significado de indenização justa,


tal como os autores comumente a interpretam.15
Parece-nos, contudo, que o requisito de justiça da indenização não tem –
insistimos – inteira aplicação no caso da desapropriação urbanística sancio-
natória. A ratio que conduz o Poder Público a processar a desapropriação por
utilidade pública ou interesse social não tem qualquer conotação com even-
tual comportamento ilícito do expropriado. Cuida-se apenas da aquisição do
imóvel para certo fim público.
A desapropriação prevista no Estatuto, porém, pressupõe que o proprie-
tário esteja em situação de frontal desrespeito à ordem urbanística da cida-
de, mesmo após as providências adotadas pela Administração com vistas à
regularização do imóvel. Diante desse fator, que é específico desse tipo de
desapropriação, a idéia de valor real pode ser delineada pela lei reguladora,
no caso o Estatuto, desde que, é óbvio, não seja tão ínfimo que possa carac-
terizar indevido confisco ou, se se preferir, confisco por via oblíqua.
De fato, o Estatuto traçou algumas linhas sobre o valor real da indeniza-
ção (art. 8o, § 2o). Primeiramente estabeleceu que esse valor “refletirá o valor
da base de cálculo do IPTU”, que, como é sabido, freqüentemente não espelha
o efetivo valor que o imóvel tem no mercado imobiliário comum. Note-se que
o Decreto-lei 3.365/41 admite a indenização com base no IPTU mas somente
como critério subsidiário e, conforme pensa a doutrina dominante, desde que
o valor corresponda ao sentido de valor justo previsto no art. 5o, XXIV, da CF.16
Tal garantia, entretanto, não é extensiva à desapropriação em foco.
Ao dizer que o valor da indenização “refletirá” o valor venal que serviu
de base para o IPTU, o legislador não pretendeu afirmar que a indenização
terá valor necessariamente idêntico a este último, e sim que o levará em con-
sideração como um dos fatores que conduzam à fixação. Não obstante, se em
tal apreciação o órgão municipal comprovar que o valor indenizatório é, no
caso, o reflexo do valor já fixado para o IPTU, ainda que inferior ao preço de
mercado, poderá haver igualdade de valores, sem que haja, em nosso enten-
der, qualquer eiva de inconstitucionalidade por falta do requisito da justiça
indenizatória – requisito esse notoriamente mitigado nessa espécie de desa-
propriação.17
Nesse ponto, não se pode perder de vista que tal desapropriação não
estampa a perda da propriedade por mero juízo de valor da Administração
Pública quanto a seus propósitos, mas, ao contrário, constitui sanção grave

15 Nesse sentido, o pensamento de CELSO RIBEIRO BASTOS e YVES GANDRA S. MARTINS


(“Comentários” já cit., 7o vol., 1990, p. 225).
16 Art. 15, § 1º, “c”, Decreto-lei 3365/41.
17 Entendendo que tal hipótese seria inconstitucional, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA,
Estatuto cit., p. 73, e CLÓVIS BEZNOS, Estatuto da Cidade cit., p. 133.

110
Comentários ao Estatuto da Cidade

pela reiterada oposição do proprietário em cumprir as obrigações urbanísti-


cas decorrentes do plano diretor, postando-se em flagrante antagonismo com
os interesses da coletividade. Por tal motivo, não pode ser igual o tratamen-
to dispensado a desapropriações fundadas em pressupostos tão diversos.
Outro aspecto referido na lei é o desconto que o Município pode efetuar
no valor da indenização do denominado sobrevalor, isto é, a parcela relativa
ao valor incorporado ao preço do imóvel, decorrente de obras realizadas na
área em que ele se localiza (art. 8o, § 2o, I). Corresponde à valorização do imó-
vel em função das obras públicas executadas no local em que se situa. A ratio
legis é a de não permitir que o proprietário inerte e desinteressado no cum-
primento das imposições urbanísticas se locuplete de sua própria ilicitude. O
valor indenizatório, por conseguinte, há de ser o que se atribuía ao imóvel
antes da execução das obras.
Para que se possa efetuar o desconto do sobrevalor, é preciso que as
obras tenham sido realizadas após a notificação prevista no art. 5o, § 2o, do
Estatuto, ou seja, depois da comunicação para que o proprietário providencie
o cumprimento da obrigação de parcelamento ou de edificação. Deve enten-
der-se notificação, nesse caso, como a efetiva ciência dada ao proprietário,
seja ela direta, seja presumida, como ocorre por meio de edital. Resulta que
o Poder Público deve prevenir-se em relação à execução de obras antes de
notificar os proprietários da área que devam amoldar-se ao plano diretor. Se
forem realizadas antes da notificação, o sobrevalor delas decorrente não
poderá ser deduzido do valor do IPTU para o fim de reduzir a indenização.
Ainda no que concerne ao valor da indenização, o Estatuto determina
que nele não se incluam parcelas referentes a expectativas de ganhos, lucros
cessantes e juros compensatórios (art. 8o, § 2o, II). Aqui é irrelevante a exis-
tência ou não de obras públicas no local do imóvel. A indenização será calca-
da na base de cálculo do IPTU.
Expectativas de ganhos significam apenas ganhos eventuais, incertos e,
como regra, ilíquidos. Trata-se de mera possibilidade de ganho. Ora, nem na
desapropriação comum, que comporta indenização mais ampla, tal parcela
se inclui no total, e, se assim é, com mais razão não caberiam mesmo na
desapropriação sancionatória.
Da mesma forma, a lei exclui os lucros cessantes, ou seja, as parcelas que
o proprietário deixará de receber em função da desapropriação. Também não
poderão ser calculados juros compensatórios em virtude da eventual perda
da posse no início da ação expropriatória. Juros dessa natureza são pacifica-
mente admitidos na desapropriação comum e se fundamentam na necessida-
de de compensação em favor do proprietário. Na desapropriação em foco, no
entanto, nada há a compensar, visto que o proprietário já há muito vem abu-
sando do direito de propriedade. Compensação por compensação, deveria

111
José dos Santos Carvalho Filho

esta caber ao proprietário em favor da coletividade prejudicada por sua opo-


sição à ordem urbanística.

PODER LIBERATÓRIO – Em algumas situações, a lei pode permitir que


títulos mobiliários sirvam como meio de pagamento de outros débitos, inclu-
sive de natureza tributária.
Não é o que ocorre, porém, com os títulos da dívida pública de cunho
indenizatório. Mais uma vez demonstrando o aspecto punitivo da desapro-
priação urbanística sancionatória, o Estatuto consignou que esses títulos não
são suscetíveis de ostentar caráter liberatório com vistas a pagamento de tri-
butos (art. 8o, § 3o).
Diante da inexistência de qualquer ressalva permissiva, é forçoso con-
cluir que os títulos não podem ser utilizados para pagar tributos mesmo se já
forem resgatáveis, ou seja, mesmo que o valor neles contido já possa ser rece-
bido pelo proprietário junto à pessoa pública emitente.

5. Adequação Urbanística do Imóvel

APROVEITAMENTO DO IMÓVEL – Ao processar a desapropriação do


imóvel, o Município não pode afastar-se do objetivo para o qual se dirigiu: a
adequação do imóvel ao plano diretor da cidade de modo a implementar a
ordem urbanística no local. Assim, quando o Estatuto se refere ao aproveita-
mento do imóvel, está pretendendo mostrar a necessidade de ajustar as con-
dições do imóvel ao plano diretor.
Não cabe ao ente municipal expropriante qualquer liberdade quanto à
decisão do aproveitamento ou não do imóvel. O objetivo que o mobilizou ao
processo de transferência do imóvel não pode deixar de ser alcançado. Na
verdade, não fosse isso e muitos abusos poderiam ser cometidos contra par-
ticulares a pretexto de se observar a política urbana.
O Estatuto foi peremptório a respeito. Reza o art. 8o, §4o, que o Município
procederá ao adequado aproveitamento do imóvel no prazo máximo de cinco
anos, contando-se o prazo a partir da incorporação do imóvel ao patrimônio
público. A norma transmite claramente a vinculação do ente municipal à fina-
lidade de ajustar o imóvel ao plano diretor da cidade. A única margem de
liberdade quanto ao aproveitamento resulta do prazo de cinco anos fixado na
lei. Dentro dele lhe foi concedida a possibilidade de atuação dotada de dis-
cricionariedade quanto ao momento em que se poderá processar a adequa-
ção do imóvel.
Por esse motivo, não poderia a administração municipal ser tachada de
desidiosa por não promover o aproveitamento em momento determinado
dentro desse prazo; a escolha da oportunidade é privativa da Administração.
Ressalva-se apenas, como parece lógico, a efetiva comprovação de que,

112
Comentários ao Estatuto da Cidade

podendo fazê-lo, o governo municipal não o faz por razões ilegítimas. Aqui a
opção discricionária se faz substituída pela ilegalidade dos motivos ou da
finalidade. A prova da ilegalidade, porém, compete ao autor da acusação de
desídia e ilegalidade por omissão, já que milita em favor da Administração a
presunção de legitimidade de sua conduta comissiva ou omissiva.
A inércia quanto ao aproveitamento do imóvel provoca efeitos gravosos
para a autoridade omissa, basicamente o Prefeito, mas podendo ser qualquer
outro agente, desde que responsável pela inércia. De acordo com o art. 52, II,
do Estatuto, incorre em improbidade administrativa o Prefeito que “deixar de
proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imóvel incor-
porado ao patrimônio público”. Ocorrendo tal situação fática, o Prefeito sujei-
tar-se-á às regras da Lei no 8.429, de 02.06.92, que regula as condutas quali-
ficadas como de improbidade administrativa e disciplina os procedimentos a
serem adotados contra o sujeito ativo dessas condutas.
Assim como vários agentes públicos, além do Prefeito, podem ser res-
ponsabilizados, outras sanções podem ser aplicadas, dependendo da nature-
za da conduta ilegítima. Significa dizer que, além da responsabilidade admi-
nistrativa, é possível que a conduta dê ensejo também às responsabilidades
civil e penal, apenando-se o infrator com as sanções cabíveis.
Há autores que advogam o entendimento de que o citado art. 52 não
indicou o dispositivo da Lei no 8.429/92 na qual se enquadraria o Prefeito,
impedindo-se o emprego da analogia em virtude do princípio da legalidade
estrita.18
Ousamos dissentir de tal pensamento. Primeiramente, porque as condu-
tas tipificadas na Lei no 8.429/92 podem ser genéricas (por exemplo: atentar
contra os princípios administrativos – art. 11 – ou auferir qualquer tipo de
vantagem pecuniária indevida – art. 9o) ou específicas (por exemplo: negar
publicidade aos atos oficiais, art. 11, IV), o que mitiga o regime da legalida-
de estrita, sobretudo por se tratar de punibilidade de natureza extrapenal, e
não criminal.19 Por outro lado, há na lei de improbidade conduta específica na
qual pode perfeitamente incluir-se a inércia do Prefeito: “retardar ou deixar
de praticar, indevidamente, ato de ofício” (art. 11, II). Tal conduta sujeita o
infrator a várias punições, todas previstas no art. 12, III, da mesma lei.
Parece-nos, pois, legitimamente aplicável a Lei no 8.429/92 no caso de
omissão do Prefeito. Se o sistema punitivo vai ser, ou não, efetivamente apli-
cado, essa é outra discussão, e esta – diga-se de passagem – já há muito
conhecemos bem.

18 É a opinião de FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto cit., p. 79.


19 EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES, Improbidade Administrativa, Lumen Juris, 2a
ed., 2004, pp. 453-460.

113
José dos Santos Carvalho Filho

FORMAS DE APROVEITAMENTO – O Estatuto admite duas formas de


aproveitamento do imóvel: diretamente pelo Poder Público ou por meio de
providência adotada por terceiros (art. 8o, § 5o).
Malgrado a alternativa apontada na lei, sempre será mais viável que o
aproveitamento do imóvel, quer pelo parcelamento, quer pela edificação, seja
efetivado por terceiros. Em primeiro lugar, a atuação direta para ajustamen-
to do imóvel causa inevitavelmente ônus e despesas para o ente municipal,
que nem sempre está devidamente aparelhado técnica e financeiramente
para tanto. Ademais, o fato de o aproveitamento ser cometido a terceiros não
retira ao Município a possibilidade de exercer seu poder de controle e fisca-
lização, de modo a que seja alcançado realmente o objetivo urbanístico tra-
çado pelo plano diretor.
Decidindo transferir a terceiros o ônus de aproveitamento do imóvel,
deve o Município adotar uma de duas formas: a alienação ou a concessão. Na
alienação, o núcleo negocial é a transferência do imóvel do Município para
terceiro. Há ao mesmo tempo manifestação de vontade alienativa de uma
parte e aquisitiva da outra.
Mas o Estatuto se refere ainda à concessão. E tal alusão levaria à inda-
gação: que tipo de concessão estará admitindo? Concessão de quê?
A concessão é figura típica do Direito Administrativo e se qualifica como
contrato administrativo. De um lado da relação contratual se aloja o conce-
dente, representado pelo ente estatal ou paraestatal, e de outro se encontra
o concessionário, ou seja, aquele que recebeu a concessão e que vai exercer
a atividade qualificada como objeto do ajuste.
Certamente não será a concessão de serviço público. Como não se trata
de hipótese de delegação negocial de serviço público, o negócio jurídico não
poderia enquadrar-se nesse modelo, previsto no art. 175 da CF e regulado
pela Lei no 8.987, de 13.2.95.
Quanto à concessão de uso de bem público, encontramos duas espécies:
a concessão de uso simples e a concessão de direito real de uso. A primeira
é incompatível com o objetivo urbanístico de aproveitamento do imóvel, e
isso porque ninguém aceitaria a qualidade de mero concessionário de uso
para parcelar área urbana ou promover nela qualquer tipo de edificação. Não
haveria a contrapartida em favor do usuário do imóvel, vez que esse tipo de
contrato administrativo apresenta fisionomia de certa instabilidade, marca-
da, dentre outras prerrogativas, pela possibilidade de rescisão administrati-
va unilateral pelo concedente.
A concessão de direito real de uso, disciplinada no art. 7o do Decreto-lei
o
n 271, de 28.2.67, poderia ser adotada, porque esse instrumento, entre outros
objetivos, destina-se à urbanização e à edificação, objetivos consentâneos
com os perseguidos pela política urbana. Trata-se de direito real resolúvel,
transmissível por ato inter vivos ou causa mortis, que permite ao concessioná-

114
Comentários ao Estatuto da Cidade

rio a plena fruição do imóvel. Não sendo dada ao imóvel a finalidade para a
qual foi concedido, resolve-se a concessão. Nesse tipo de contrato, embora
não haja a transmissão da propriedade, pode haver permanência no uso, eis
que a concessão pode ser contratada por tempo indeterminado, e é nesse
aspecto que pode situar-se o interesse do particular nessa contratação de uso.
O Estatuto introduziu uma nova forma de contratação de uso de terreno,
que, aliás, guarda certa semelhança com a concessão de direito real de uso:
a concessão do direito de superfície (art. 21). Nesse negócio jurídico, o pro-
prietário pode conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por
tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública com regis-
tro no cartório imobiliário. O direito abrange a faculdade de utilizar o solo, o
subsolo ou o espaço aéreo, na forma do contrato e em consonância com a
legislação urbanística. Com esses elementos, é possível admitir que o
Município, após a desapropriação, prefira conceder o uso do imóvel a tercei-
ro, em vez de aliená-lo.
Há dois pontos a considerar. A viabilidade desses tipos de concessão
decorre de seu caráter de permanência; ninguém aceitaria o uso para rece-
ber exclusivamente o ônus de parcelar o terreno ou de edificar nele. O ponto
de atração teria mesmo que ser o grau de definitividade e de segurança atri-
buído ao negócio relativo à transferência do uso. O outro ponto é o de que,
ainda que tais ajustes tenham essas características, não resta a menor dúvi-
da de que o grande atrativo será a transferência da propriedade, e não sim-
plesmente do uso. Portanto, salvo se houver razões que comprovem, indubi-
tavelmente, o interesse do Município em manter a propriedade do imóvel
desapropriado, o melhor será a sua alienação. Afinal, não se pode perder de
vista que o grande escopo do ente municipal não é o enriquecimento de seu
patrimônio imobiliário, mas sim adequar os imóveis aos objetivos urbanísti-
cos expressados no plano diretor.
Diga-se, por último, que tanto a alienação como a concessão do uso ou
do direito de superfície exigirão prévia licitação, permitindo assim o regime
de competitividade entre todos os interessados na aquisição ou no uso, e
assegurando-se a todos o direito à disputa em igualdade de condições, nos
termos da disciplina contida na Lei no 8.666/93 – estatuto de contratos e lici-
tações públicas. Dessa licitação, todavia, não poderá participar o antigo pro-
prietário, já que o interesse no cumprimento da obrigação urbanística sobre-
leva o princípio da competitividade previsto na lei licitatória.20

RETROCESSÃO – Retrocessão é o direito do ex-proprietário de reaver a


coisa do expropriante quando não for alcançado o destino da desapropriação
ou não houver a execução de obras ou serviços públicos.

20 Concordamos, pois, com o pensamento de CLÓVIS BEZNOS, Estatuto cit., p. 135.

115
José dos Santos Carvalho Filho

O instituto tem previsão no art. 519 do Código Civil, que tem os seguin-
tes termos:

“Art. 519 – Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utili-


dade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desa-
propriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao
expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa”.

A propósito dos lineamentos básicos do instituto, já tivemos a oportuni-


dade de averbar:

“A estrutura da retrocessão é de singela percepção. O Poder Público


procede à desapropriação e ultima o respectivo processo, pagando a devi-
da indenização. Introduzido o bem no patrimônio público, o expropriante
não concretiza a destinação do bem na forma como se havia manifestado
anteriormente, inclusive através da expressa referência a essa destinação
no decreto expropriatório. A hipótese, portanto, demonstra desinteresse
superveniente do Poder Público pelo bem que desapropriou, ou, se se pre-
ferir, pela finalidade a que se destinava a desapropriação”.21

Verifica-se, por conseguinte, que a lei instituiu direito subjetivo em favor


do ex-proprietário – o direito de preferência na reaquisição do bem expropria-
do – ao mesmo tempo em que assinou dever jurídico para o Poder Público
expropriante, no caso o de reoferecer ao ex-proprietário a coisa desapropria-
da para sua aquisição, desde que, é óbvio, estejam consumados os suportes
fáticos mencionados na lei.
Quanto a tal direito, lavra funda controvérsia na doutrina sobre sua natu-
reza. Para uns, trata-se de direito real, assegurando-se ao ex-proprietário o
direito de reivindicar a coisa no caso de ofendido o direito de preferência;
para outros, cuida-se de direito pessoal, hipótese em que ao ex-proprietário
se resguarda apenas o direito à indenização pelas perdas e danos causados
pelo expropriante ao alienar a coisa a terceiro.22
Como o art. 519 do Código Civil alude à desapropriação “para fins de
necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social”, é cabível a indaga-
ção: aplica-se a retrocessão na desapropriação urbanística sancionatória?
Em nosso entender, a resposta é positiva.

21 Nosso Manual cit., p. 782.


22 A respeito dos especialistas que integram as duas correntes do pensamento, vide nosso Manual
cit., pp. 782-783. Também: LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, Curso de Direito Administrativo,
Malheiros, 7a ed., 2004, p. 339.

116
Comentários ao Estatuto da Cidade

Na verdade, toda espécie de desapropriação, seja qual for seu funda-


mento específico, acaba por desaguar nas linhas conceituais relacionadas à
utilidade ou necessidade pública, ou ao interesse social.
É bem verdade que se poderia objetar com a circunstância de que o art.
519 fixa apenas dois suportes fáticos – a desistência do objetivo a que se des-
tinou a desapropriação e a execução de obras ou serviços públicos. Seme-
lhante objeção, contudo, não teria como prosperar. Se o plano diretor sofre
alteração de forma a elidir a obrigação urbanística atribuída anteriormente
ao proprietário (como, por exemplo, é a hipótese de não mais ser exigida edi-
ficação no terreno), a aquisição do imóvel pelo Município através da desapro-
priação acaba por resultar prejudicada e infrutífera. Assim, já tendo o Mu-
nicípio a propriedade do terreno, deve oferecer ao ex-proprietário sua aquisi-
ção para fins de retrocessão. Desse modo, concilia-se o interesse urbanístico
com o direito fundamental de propriedade.23

6. Transmissão do Imóvel

TRANSFERÊNCIAS DAS OBRIGAÇÕES – Assim como a transmissão do


imóvel após a notificação transfere ao adquirente as obrigações urbanísticas
de parcelamento ou de edificação (art. 6o), a alienação do imóvel a terceiro,
após a desapropriação, também não o exime de cumprir a obrigação anterior-
mente imposta. É o que reza o art. 8o, § 6o, do Estatuto.
Nem poderia ser diferente. A função do adquirente do imóvel será a de
torná-lo amoldado às regras e situações previstas no plano diretor. Portanto,
se a obrigação anterior consistia em proceder à edificação no terreno, fica o
adquirente sujeito a essa mesma obrigação. E o Município deve encetar todo
o esforço para verificar se a obrigação será realmente honrada, porque, se
não o for, sujeitar-se-á o novo proprietário a todas as sanções urbanísticas
cabíveis.
Só não é cabível a renovação da notificação para o cumprimento da obri-
gação, porque esta se presume já conhecida pelo proprietário. A presunção
decorre não somente do fato de já ter sido registrada no cartório imobiliário
a notificação dirigida ao proprietário anterior, cujo imóvel foi desapropriado,
como também do próprio negócio jurídico em que o proprietário adquiriu o
imóvel do Município, negócio esse em cuja clausulação devem ficar consig-
nados o motivo da alienação e a necessidade de o adquirente atribuir função
social ao imóvel, cumprindo a obrigação urbanística com vistas a deixá-lo
consentâneo com o plano diretor da cidade. Desnecessário, portanto, repetir
a notificação.

23 No sentido da admissibilidade da retrocessão, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA,


Estatuto cit., p. 79.

117
José dos Santos Carvalho Filho

Na norma do Estatuto, porém, há um aspecto que merece ser considera-


do. Diz o citado art. 8o, § 6o, que as mesmas obrigações “ficam mantidas para
o adquirente do imóvel”. Ocorre que o parágrafo anterior, como vimos, permi-
te o aproveitamento do imóvel por terceiro através dos negócios da alienação
ou da concessão. Ora, a figura do adquirente só é admissível na alienação; na
concessão, não há aquisição, mas simples transferência do direito de uso,
ainda que se trate de direito real. Diante disso, poder-se-ia indagar: as obri-
gações só se transmitem no caso de alienação, não se aplicando no caso da
concessão?
Em nosso entender, a lei disse menos do que queria (lex dixit minus
quam voluit). Tanto o adquirente do imóvel como o concessionário do direito
real de uso de bem público ou do uso da superfície (superficiário) têm a seu
cargo o mesmo objetivo: providenciar a edificação ou o parcelamento exigi-
dos pelo plano diretor e pela lei municipal específica. A diferença está ape-
nas nos títulos jurídicos que vinculam o terceiro ao imóvel: enquanto um con-
fere ao titular do direito a qualidade de proprietário do bem (dominus), o outro
confere a titularidade do direito de uso, e, logicamente, este último direito
sempre terá conteúdo menor que aquele, ainda que dotado de efetivo grau de
definitividade.
Ora, não teria sentido que o legislador mantivesse as obrigações urba-
nísticas para aquele que adquirisse o imóvel e isentasse aquele a quem foi
transferido o uso do bem por meio de concessão. Não seria razoável essa
interpretação. As obrigações devem ser transferidas a ambos. Acresce ainda
que se o Município isentasse o concessionário do uso estaria, por via trans-
versa, renunciando à sua própria obrigação de promover a adequação do imó-
vel às regras urbanísticas traçadas no plano diretor. E tal renúncia, como é
óbvio, se afiguraria indubitavelmente ilegal.24
Em suma, a expressão adquirente do imóvel contida no dispositivo para
o fim de transferência das obrigações urbanísticas deve ser interpretada
extensivamente para alcançar não só o adquirente como também aquele a
quem for atribuído o uso do imóvel através da concessão.

PRAZO – Partindo-se da premissa de que o novo proprietário ou o con-


cessionário deverá cumprir a obrigação urbanística, cabe indagar qual o
prazo que se lhes deve assinar.
É certo que os efeitos do inadimplemento da obrigação cominada ao pro-
prietário anterior não podem ser transferidos ao novo proprietário ou ao con-
cessionário. Se assim é, e sendo desnecessária nova notificação, como vimos
anteriormente, ter-se-á que reiniciar a contagem dos prazos previstos no art.

24 Contra: FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, para quem as obrigações não poderiam deri-
var da lei, mas somente do contrato (Estatuto cit., p. 81).

118
Comentários ao Estatuto da Cidade

5o, § 4o, do Estatuto (um ano para protocolar o projeto e dois anos para iniciar
a obrigação). Em nosso entender, os prazos são apenas os da lei, não se facul-
tando ao Município alterá-los no edital para alienação do imóvel.25
O termo a quo do primeiro prazo (para protocolar o projeto) será a data
da celebração do negócio jurídico, seja o contrato de compra e venda, seja o
contrato de concessão de uso, data essa na qual se presume que o adquiren-
te ou o concessionário tenham sido cientificados formalmente da obrigação
urbanística que lhes incumbe cumprir.26

25 Em sentido contrário, admitindo fixação de prazos no edital, CLÓVIS BEZNOS, Estatuto da


Cidade cit., p. 135.
26 Na opinião de FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, o termo inicial será a aquisição da pro-
priedade, o que somente ocorreria com o registro do título do cartório imobiliário (Estatuto cit.,
p. 81). Segundo entendemos, melhor é considerar como termo inicial a data do contrato, porque
a eventual omissão quanto ao registro não serviria como fator excludente da obrigação urbanís-
tica sob a alegação de que não se teria iniciado o prazo para cumpri-la.

119
Capítulo VIII
Usucapião Especial de Imóvel Urbano

Seção V
Da usucapião especial de imóvel urbano

Art. 9o Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até
duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente
e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-
lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou
rural.
§ 1o O título de domínio será conferido ao homem ou à mulher, ou a
ambos, independentemente do estado civil.
§ 2o O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo
possuidor mais de uma vez.
§ 3o Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno
direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião
da abertura da sucessão.
Art. 10. As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros
quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por
cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identifi-
car os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usu-
capidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de
outro imóvel urbano ou rural.
§ 1o O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este
artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam
contínuas.
§ 2o A usucapião especial coletiva de imóvel urbano será declarada pelo
juiz, mediante sentença, a qual servirá de título para registro no cartório de
registro de imóveis.
§ 3o Na sentença, o juiz atribuirá igual fração ideal de terreno a cada
possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe,
salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações
ideais diferenciadas.
§ 4o O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível
de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços
dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constitui-
ção do condomínio.

121
José dos Santos Carvalho Filho

§ 5o As deliberações relativas à administração do condomínio especial


serão tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando
também os demais, discordantes ou ausentes.
Art. 11. Na pendência da ação de usucapião especial urbana, ficarão
sobrestadas quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, que venham
a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo.
Art. 12. São partes legítimas para a propositura da ação de usucapião
especial urbana:
I – o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou super-
veniente;
II – os possuidores, em estado de composse;
III – como substituto processual, a associação de moradores da comu-
nidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que
explicitamente autorizada pelos representados.
§ 1o Na ação de usucapião especial urbana é obrigatória a intervenção
do Ministério Público.
§ 2o O autor terá os benefícios da justiça e da assistência judiciária gra-
tuita, inclusive perante o cartório de registro de imóveis.
Art. 13. A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada
como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título
para registro no cartório de registro de imóveis.
Art. 14. Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito
processual a ser observado é o sumário.

Seção VI
Da concessão de uso especial para fins de moradia

Art. 15. (VETADO)


Art. 16. (VETADO)
Art. 17. (VETADO)
Art. 18. (VETADO)
Art. 19. (VETADO)
Art. 20. (VETADO)

1. Usucapião

Instituto típico do direito privado, por inerente ao direito de proprieda-


de, o usucapião tem sido contemplado tradicionalmente na legislação civil, e
mais especificamente no Código Civil. Mas a evolução das relações sociais
tem obrigado a que diplomas de outras disciplinas, e até mesmo a Cons-
tituição, estabeleçam regras pertinentes ao instituto. Para examinarmos o
tema em foco neste capítulo, vale a pena relembrar as noções básicas do usu-
capião visto na ótica do direito privado.

122
Comentários ao Estatuto da Cidade

Primeiramente, o usucapião constitui modalidade de aquisição da pro-


priedade em virtude da ocorrência de prescrição aquisitiva. O núcleo concei-
tual básico do usucapião é representado pelos fatores posse e tempo, mas a
lei, dependendo da modalidade de usucapião, pode reclamar a presença de
outros requisitos. Sendo assim, pode-se adotar a conceituação sintética
segundo a qual usucapião é o instituto jurídico pelo qual o indivíduo adquire
o domínio em virtude de posse prolongada.1
O usucapião enseja a aquisição da propriedade móvel e da propriedade
imóvel.2 Vários são os fundamentos éticos para a adoção do usucapião, ora
mais ligados ao direito subjetivo de propriedade (teorias subjetivistas), ora
mais associados à função social da propriedade (teorias objetivistas). O certo
é que para alguns o instituto se justifica em face do abandono da coisa pelo
antigo dono; para outros no grau de certeza de que se deve revestir o direito
de propriedade; e para outros, ainda, na segurança social e no aproveitamen-
to econômico do bem usucapido.
A doutrina tem classificado o usucapião em três modalidades. A primei-
ra é o usucapião extraordinário, marcado pela só exigência da posse em
determinado prazo e pela dispensa de justo título e boa-fé (art. 1.238, do
Código Civil). A segunda é o usucapião ordinário, em que além do tempo e da
posse são exigidos o justo título e a conduta de boa-fé (art. 1.242, do Código
Civil). Finalmente, temos o usucapião especial, cuja linha marcante consiste
na posse e na finalidade do uso do bem, finalidade essa em que está envolta
a função social exigida para o instituto da propriedade, como consigna o art.
5o, XXIII, da vigente Constituição.3
O usucapião especial de imóvel urbano enquadra-se como usucapião
especial, uma vez que, como veremos adiante, sobressai nitidamente seu
caráter social. Através dele é possível buscar a concretização da justiça
social, permitindo-se galgar passo a passo o longo percurso necessário à
redução das desigualdades entre as camadas da sociedade.

2. Usucapião Especial de Imóvel Urbano

SENTIDO – Como efeito primordial do instituto, no usucapião especial de


imóvel urbano o possuidor-usucapiente também adquire o domínio sobre o
imóvel do usucapido em virtude da posse no prazo estabelecido na lei. Como
se cuida da modalidade de usucapião especial, é fundamental o fim social

1 Essa é, inclusive, a base do conceito fornecido por CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA (“Insti-
tuições de Direito Civil” cit., vol. IV, 1970, p. 109).
2 Os arts. 1.238 a 1.243, do Código Civil, regulam o usucapião de bens imóveis, ao passo que os
arts. 1.260 a 1.262 tratam do usucapião de bens móveis.
3 CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “Instituições” cit., vol. IV, pp. 114-121.

123
José dos Santos Carvalho Filho

para o qual foi instituído esse mecanismo. No caso, o fim social se revela pela
aquisição do direito por parte do usucapiente e pela adequação do imóvel às
regras de política urbana da cidade. Além disso, impõe-se o atendimento de
alguns requisitos especiais previstos em lei para propiciar a aquisição do
domínio, como veremos a seguir.
Podemos, assim, definir o usucapião especial de imóvel urbano, numa
visão ampla, como o instrumento jurídico pelo qual o possuidor adquire o domí-
nio de imóvel, com dimensão máxima de duzentos e cinqüenta metros quadra-
dos, em que resida sozinho ou com a família por cinco anos no mínimo, sem inter-
rupção, sem oposição e sem que seja proprietário de qualquer outro imóvel.

FONTES – A Constituição de 1946 foi a primeira a contemplar o usuca-


pião especial de imóvel urbano e rural, condicionando-o à posse pelo prazo
de dez anos (art. 156, § 3o). Contudo, um dos requisitos era o de que o pos-
suidor tivesse tornado produtivo o imóvel, razão pela qual foi o instituto,
nesse caso, denominado de usucapião pro-labore. A Constituição de 1967,
porém, não contemplou essa modalidade de usucapião.
Sem embargo da omissão constitucional, foi o instituto disciplinado pela
Lei no 4.504, de 30.11.64 (Estatuto da Terra), e pela Lei no 6.969, de 10.12.81,
mas ambos os diplomas referiram-se apenas ao usucapião de imóvel rural,
sempre repetindo a exigência de o possuidor tornar produtivo o imóvel.
Portanto, não há realmente na legislação ordinária, nem na Carta anterior, a
previsão do usucapião especial de imóvel urbano sem qualquer exigência
quanto à sua produtividade.4 Em relação ao imóvel rural, no entanto, conti-
nua exigível o requisito de que o possuidor torne o imóvel produtivo com seu
trabalho, como registra o art. 191 da CF.
A vigente Constituição previu o usucapião urbano no art. 183, com os
seguintes dizeres: “Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos
e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposi-
ção, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio,
desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. É esse dispo-
sitivo, que aliás também está situado no capítulo dedicado à política urbana,
que constitui a fonte constitucional do usucapião especial de imóvel urbano.
Caracterizando-se como instrumento de política urbana, essa modalida-
de de usucapião foi disciplinada no Estatuto da Cidade entre os arts. 9o e 14,
configurando-se como diploma regulamentador do citado mandamento cons-
titucional.
É oportuno anotar que o vigente Código Civil também prevê a figura do
usucapião especial para fins de moradia (art. 1.240). A única diferença na

4 CELSO RIBEIRO BASTOS e YVES GANDRA MARTINS, “Comentários” cit., 7o vol., p. 228.

124
Comentários ao Estatuto da Cidade

redação entre o art. 9o do Estatuto e o dispositivo do Código Civil reside na


referência ao objeto do usucapião: enquanto este alude apenas a “área urba-
na”, o Estatuto faz menção a “área ou edificação urbana”. O projeto do Código
é anterior ao Estatuto, mas a vigência deste (10.10.2001) antecedeu à daque-
le (10.1.2003). No que diz respeito à aplicabilidade das normas, entretanto,
deve levar-se em consideração que o Estatuto se configura como lei especial,
enquanto que o Código se qualifica como lei geral. Em conseqüência, preva-
lece a aplicação da norma do Estatuto.5

NATUREZA JURÍDICA – O usucapião especial de imóvel urbano deve ser


analisado de dois ângulos.
Numa primeira visão, trata-se de importante instrumento de política
urbana, pois que visa à regularização fundiária de imóveis situados na zona
urbana, sobretudo aqueles localizados em áreas de comunidades de baixa
renda. A indefinição a respeito do domínio de imóveis urbanos atenta contra
o processo de urbanização, e o usucapião serve exatamente para eliminá-la,
proporcionando grau de desejável certeza ao sistema da propriedade urbana.
De outro lado, essa modalidade de usucapião estampa poderoso instru-
mento de justiça social, permitindo àqueles que fazem do imóvel urbano o
centro de sua moradia e de sua família a aquisição do domínio como compen-
sação pelo uso efetivo, ininterrupto e imune a qualquer oposição. Afinal, não
se pode esquecer que um dos objetivos da política urbana consiste em pro-
porcionar segurança e bem-estar aos cidadãos, como averba o art. 1o, parág.
único, do Estatuto.
Podemos, pois, qualificar o instituto como forma de aquisição do domínio
de imóvel urbano como instrumento de política urbana e de justiça social.

PRESSUPOSTOS – Qualificando-se como forma de usucapião especial, o


usucapião urbanístico sujeita-se ao cumprimento de determinados pressu-
postos. Sem que estejam presentes, não se completa o ciclo de elementos
componentes do substrato fático do direito.
Primeiramente, temos o pressuposto jurídico: a posse. O conceito de
posse é extremamente polêmico, variando conforme a teoria subjetivista
(SAVIGNY) ou a objetivista (VON IHERING). Segundo a primeira, a posse
exige dois elementos: o corpus, elemento objetivo, retratado pelo poder físi-
co sobre a coisa, e o animus, elemento subjetivo, representado pela vontade
de ter a coisa como sua. Para a segunda, a posse se perfaz com o estado de
fato, vale dizer, o poder de fato que o possuidor exerce sobre a coisa. O nosso
Código Civil inspirou-se no pensamento objetivista de IHERING, muito

5 É a correta observação de SÉRGIO FERRAZ (Estatuto da Cidade, vários autores, Malheiros, 2003,
p. 142; org. por ADILSON DALLARI e pelo próprio autor ora citado).

125
José dos Santos Carvalho Filho

embora tenha feito algumas concessões à teoria subjetivista.6 Seguindo,


pois, o art. 1.196 do vigente Código Civil, pode-se definir a posse como o
exercício de fato, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio,
ou propriedade.
A regra contida no Estatuto, porém, parece mais afinada com a teoria
subjetivista da posse, ao estabelecer, no art. 9o, que “aquele que possuir como
sua área ou edificação...” adquirirá o domínio do imóvel urbano. Ora, o texto
parece deixar claro que será exigida a prova do animus domini, ou seja, não
bastará o poder de fato que o possuidor exerce sobre o imóvel (corpus), mas
será preciso também que esse poder seja exercido com a convicção de que o
imóvel é seu.
Essa convicção, no entanto, não pode ser interpretada com o mesmo
rigor com que o fazem os partidários da teoria de SAVIGNY. Não se exigirá do
possuidor o convencimento de certeza jurídica preestabelecida, vale dizer,
que ele acredite intimamente que é o titular do domínio. Na verdade, dificil-
mente terá essa certeza. O que a lei impõe é que considere sua posse com a
noção material de ocupação – noção despida de subjetivismo.7 No mínimo
terá o possuidor situação de certeza jurídica potencial, isto é, a expectativa
de que em algum momento poderá ser reconhecida, em seu favor, a proprie-
dade do imóvel em que reside ou outra situação jurídica pela qual se lhe
assegure a permanência do statu quo.
A observação é importante para afastar do direito de pleitear o usuca-
pião quem tenha posse direta em virtude de direito pessoal ou mera deten-
ção. Aqui se poderá distinguir com maior precisão. O possuidor com a certe-
za potencial de regularizar sua situação jurídica tem, em relação ao imóvel
que ocupa, sentimento diverso do que tem o possuidor direto por direito pes-
soal e o ocupante da coisa por mera detenção. Em outras palavras, a convic-
ção do possuidor é diferente, por exemplo, da que tem o locatário ou como-
datário; estes sabem que possuem a coisa em nome de terceiro (nomine alie-
no), e por isso têm somente a posse direta por força de obrigação contratual.
Como não possuem a coisa como sua, não podem pleitear o usucapião. Esse
é que é o sentido da norma.8
Depois, a lei exige a presença do pressuposto temporal: o prazo da posse
deve alcançar no mínimo cinco anos. Como o usucapião urbanístico é espe-
cial, justifica-se o período menos extenso da posse, se comparado com os
estatuídos no Código Civil. Não custa lembrar o fim social do instituto, no

6 ORLANDO GOMES, “Direitos Reais” cit., tomo I, p. 48.


7 Foi o que corretamente consignou JOSÉ CRETELLA JUNIOR (Comentários à Constituição
Brasileira de 1988, Forense Universitária, 1993, vol. VIII, p. 4.221).
8 RE no 145.004, 1a Turma, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, DJ de 13.12.96. No mesmo sentido, RE
no 221.822, 1a Turma, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 29.10.99.

126
Comentários ao Estatuto da Cidade

caso a moradia do possuidor ou de sua família, isso sem contar a importân-


cia da regularização fundiária dos imóveis urbanos.
A posse, todavia, deve ser contínua e pacífica, isto é, deve ser exercida
sem interrupção e sem oposição do proprietário. Para exemplificar: se a posse
alcançou três anos e foi interrompida pelo abandono do bem ou pela posse
de outrem, o eventual retorno do possuidor não vai ensejar o aproveitamento
do período anterior; assim, terá início nova contagem do prazo qüinqüenal.
Por outro lado, se o proprietário, no curso do prazo, adotar qualquer medida
que denuncie o interesse no imóvel, dando ciência ao possuidor, fica inter-
rompido o prazo prescricional, resultando inócuo o período anterior de posse.
Depois de promulgada a Constituição, surgiu alentada polêmica a respei-
to da interpretação do art. 183, no que concerne ao período qüinqüenal da
prescrição. Consistia a discussão em saber se poderia ser aproveitado o
tempo de posse anterior ou se a contagem deveria iniciar-se com a vigência
da nova Carta. O Supremo Tribunal Federal, fundando-se em que se tratava de
instituto jurídico novo, adotou esta última posição, decidindo que a contagem
começaria com a promulgação da Constituição, ou seja, 5 de outubro de 1988.9
Há também o pressuposto territorial. Só podem ser objeto do usucapião
especial urbanístico os imóveis de até duzentos e cinqüenta metros quadra-
dos. Imóveis com área superior a essa poderão ser usucapidos pelo usucapião
extraordinário ou ordinário, adotando-se para tanto os respectivos prazos. O
imóvel deve ainda caracterizar-se como urbano; se o caso for de imóvel rural,
a dimensão territorial será diversa: cinqüenta hectares (art. 191, CF).
Observe-se que o art. 183 da Constituição, referindo-se à coisa hábil
para o usucapião especial, limitou-se a empregar o termo “área”, fato que
gerou alguma controvérsia sobre se o Constituinte estaria aludindo à área do
terreno ou à área construída.10 O Estatuto, porém, espancou semelhante dis-
cussão, expressando que a coisa suscetível do usucapião pode ser área ou
edificação urbana.
O quarto é o pressuposto finalístico: o imóvel só pode ser utilizado pelo
possuidor ou por sua família para moradia.11 Logicamente, é vedado, para
fins do usucapião urbanístico, que o possuidor utilize o imóvel para locação
ou como estabelecimento comercial, ressalvado, neste último caso, o fato de
ser a moradia o objetivo básico da utilização do bem.12 Em relação ao possui-

9 Veja-se a respeito CARLOS BASTIDE HORBACH, Estatuto da Cidade, RT, 2002, p. 93 (vários auto-
res; org. Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).
10 CELSO ANTÔNIO PACHECO FIORILLO refere-se à moradia como um dos fatores integrantes do
piso vital mínimo (Estatuto da Cidade Comentado cit., p. 52).
11 Segundo o art. 1.198, do Cód. Civil, “considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de
dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou
instruções suas”.
12 É comum, em comunidades mais humildes, a instalação de “biroscas” em que o possuidor, mo-
rando na parte de trás, vende alguma mercadoria básica para os consumidores locais. Será ne-

127
José dos Santos Carvalho Filho

dor, a lei refere-se a “sua moradia ou de sua família”. Deve interpretar-se no


sentido de que o usucapião será viável mesmo se o possuidor abandonar sua
família, hipótese em que o título de propriedade será conferido à esposa,
companheira (ou conviventes, como prefere a Lei no 9.278, de 10.05.96, que
regula a união estável prevista no art. 226, § 3o da CF)13 ou aos filhos. E se
continuará a contar em favor da família o período de posse do possuidor.
Por último, temos o pressuposto patrimonial: o possuidor não pode ser
proprietário de qualquer outro imóvel, urbano ou rural. Em outras palavras,
significa que o patrimônio imobiliário do possuidor há de limitar-se ao imóvel
de que tem a posse e que utiliza como moradia. Pode ocorrer que o possui-
dor-morador tenha a posse (não o domínio) de outro imóvel; em tal situação
nada impede a pretensão de usucapir o imóvel em que reside, vez que o
outro, por não ser sua moradia, nem ser objeto de domínio, será insuscetível
de ser por ele adquirido através do usucapião especial.

3. A Aquisição do Direito

RECONHECIMENTO DO DIREITO – O direito de propriedade é adquirido


no usucapião pelo preenchimento de certos elementos que formam o subs-
trato fático do direito. Consumando-se o substrato fático, nasce o direito sub-
jetivo.
Como regra, se o interessado consegue completar várias situações fáti-
cas, para cada uma delas adquirirá um direito. Desse modo, é possível que o
indivíduo vá adquirindo direito por direito, tantos sejam os substratos fáticos
que venha a consumar a cada passo. Um exemplo, quanto ao usucapião,
esclarece a idéia. Sendo o possuidor titular da posse em cinco imóveis dife-
rentes e tendo-se iniciado a posse em momentos diversos, o direito de pro-
priedade sobre cada um dos imóveis é adquirido ao momento em que se vão
completando os requisitos legais para a aquisição do direito. Assim, ter-se-á
o reconhecimento do domínio por várias vezes.
O mesmo não se passa, contudo, no usucapião especial de imóvel urba-
no. Desde que o possuidor-morador preencha os requisitos para adquirir a
propriedade, o reconhecimento desse direito somente se dará uma vez. A
limitação está contemplada no art. 9o, § 2o, do Estatuto. Diante do dispositi-
vo, se o possuidor-morador se transformar em proprietário e alienar o imóvel,
vindo posteriormente a exercer a posse em outro imóvel urbano, usado para

cessário distinguir: se o objetivo sobressalente for a moradia, poderá ocorrer o usucapião espe-
cial, já que o pequeno comércio será mero prolongamento do uso principal; se, ao contrário, o
comércio for a atividade prevalente, e não houver moradia, mas simples local de permanência
eventual, inaplicável será o usucapião urbanístico.
13 A união estável é atualmente regulada também pelo Código Civil (arts. 1.723 a 1.727).

128
Comentários ao Estatuto da Cidade

sua moradia, não poderá, após o prazo de cinco anos, reivindicar o domínio
desse imóvel. Em outras palavras, o direito de propriedade decorrente do
usucapião urbanístico exaure-se com uma única aquisição.
Logicamente a limitação não aponta para a eterna impossibilidade de o
interessado vir a adquirir o direito de propriedade pelo usucapião. O que a lei
impede é que venha a adquirir imóvel urbano por meio do usucapião especial.
Em conseqüência, nenhum impedimento haverá para que a propriedade seja
adquirida pelo usucapião extraordinário ou ordinário, hipóteses em que o pos-
suidor terá que cumprir prazos mais longos para ver reconhecido o domínio.
O fundamento da limitação consiste na natureza singular do usucapião
especial urbano. O alvo do instituto, como se tem observado, tem nítido sen-
tido social e se afigura eminentemente protetivo em favor daquele que exer-
ce a posse do imóvel para sua moradia. Daí o legislador não ter deixado mar-
gem para eventual desvio de perspectiva. A ser admitido o reconhecimento
do direito por mais de uma vez, poderiam pessoas menos escrupulosas
empregar artifícios fraudulentos para configurar mais de uma posse-moradia
e adquirir várias propriedades. A aquisição teria então finalidade especulati-
va e não protetiva, como foi o objetivo do instituto.

TÍTULO DE DOMÍNIO – Dita o art. 9o, § 1o, que o título de domínio será
outorgado ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do esta-
do civil.14
A norma deve ser interpretada em consonância com o fim social do usu-
capião especial urbano. Sendo assim, a aquisição do domínio constitui forma
de proteção do possuidor e de sua família. O beneficiário, portanto, não é
apenas o possuidor como integrante da família, mas a própria família.
O título deve ser conferido ao homem ou à mulher isoladamente se a
posse-moradia for exercida isoladamente, sem outros integrantes familiares.
No caso de possuidor casado no regime da comunhão de bens, o título pode
ser outorgado ao marido ou à mulher sem qualquer problema, já que se comu-
nicam os bens adquiridos na constância do casamento e a propriedade e
posse dos bens é comum.15
Idêntica solução se processa se o regime for o da comunhão parcial: o
bem imóvel também entra para o patrimônio comum do casal, vez que a aqui-
sição pelo usucapião especial constitui fato eventual.16 Entretanto, se a pos-
se do morador, bem como os demais requisitos se tiverem completado antes
do matrimônio por esse regime, a aquisição do bem terá por título causa

14 Regra idêntica consta do art. 1.240, § 1o, do vigente Código Civil, quando trata do usucapião
especial para fins de moradia.
15 Art. 1.667 do Código Civil.
16 Art. 1.660, II, do Código Civil.

129
José dos Santos Carvalho Filho

anterior ao casamento, hipótese em que o bem não entra na comunhão.17 O


título nesse caso deverá ser conferido exclusivamente ao cônjuge que tiver
exercido a posse do imóvel.
Se o regime for o da separação total, o título deve ser outorgado apenas
ao cônjuge que iniciou a posse no imóvel, se o início se deu antes do matri-
mônio. No caso de o casal ter iniciado a posse em conjunto, antes ou depois
do matrimônio, o título há de ser atribuído a ambos os cônjuges, já que
naquele regime matrimonial os patrimônios, como regra, permanecem sepa-
rados.18
Adotando os cônjuges o regime de participação final nos aqüestos, pre-
visto no art. 1.672, do Código Civil, cada um deles terá patrimônio próprio,
mas lhe cabe, quando dissolvida a sociedade conjugal, o direito à metade dos
bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. A
lei civil considera patrimônio próprio aquele que cada cônjuge já possuía ao
casar e, ainda, os bens que, a qualquer título, adquirir durante o casamento
(art. 1.673, Cód. Civil). Portanto, é de aplicar-se aqui solução idêntica à que
incide sobre o regime da comunhão parcial: se a posse se completar antes do
casamento, o título deve ser outorgado apenas ao que possuiu o imóvel; se
houve composse entre os cônjuges, tratar-se-á de aqüesto, devendo haver a
partilha do imóvel entre eles no caso de dissolução da sociedade conjugal.
Tratando-se de união estável, o título deve ser conferido, como regra
geral, a ambos os companheiros, presumindo-se que ambos iniciaram juntos
a posse do imóvel.19 Mas aqui se ressalva a mesma hipótese relativa ao
momento da aquisição do direito. Se a aquisição do domínio se completou
antes de iniciada a união familiar, o título será outorgado ao companheiro que
tiver sido o titular da posse anterior. Não obstante, cabe aqui produzir a
prova de que o direito foi adquirido antes de iniciada a união.

DIREITO DO HERDEIRO – Se o possuidor falece no curso do prazo para a


consumação do usucapião, a lei assegura ao herdeiro o direito de continuar,
de pleno direito, o período da posse até a aquisição do domínio (art. 9o, § 3o).
O fundamento do dispositivo é de simples alcance. A posse do imóvel é
destinada à moradia do possuidor e da família. Sobressai, pois, o núcleo fami-
liar em relação à figura do possuidor. Dessa maneira, o falecimento do pos-
suidor não desfaz o núcleo familiar; desfalca-o apenas. Mais do que justa
então é a continuação da contagem do prazo prescricional em favor da famí-
lia de modo a propiciar a aquisição do domínio.

17 Art. 1.661 do Código Civil.


18 Art. 1.687 do Código Civil.
19 No Código Civil, o art. 1.725 adota a mesma sistemática, eis que manda aplicar à união estável,
no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

130
Comentários ao Estatuto da Cidade

Nesse ponto, no entanto, a norma merece observação quanto ao sentido


que transmite. Diz a lei que o herdeiro legítimo continua a posse de seu ante-
cessor; é ele portanto o destinatário do direito. Entenda-se, porém, que a
posse só terá prosseguimento com o herdeiro quando anteriormente não hou-
ver composse entre o marido e a mulher, ou entre companheiros. Caso faleça
um deles, a posse deverá prosseguir em favor do supérstite, e não do herdei-
ro, salvo se o próprio supérstite tiver a qualidade de herdeiro legítimo.
Conclui-se, por conseguinte, que o herdeiro continua a posse do ante-
cessor se a posse deste for exclusiva, e não compartilhada com seu compos-
seiro. É o caso da mãe possuidora-moradora, sem marido ou companheiro,
que tenha um filho: falecendo ela com quatro anos de posse do imóvel, o filho,
como herdeiro legítimo, poderá contar esse período para que, com mais um
ano, se complete o prazo para aquisição da propriedade. Se forem vários os
herdeiros legítimos, terão estes a composse do imóvel.
A lei, todavia, opõe limitação ao direito de o herdeiro continuar a posse.
Segundo o art. 9o, § 2o, o herdeiro só terá esse direito se já residir no imóvel
ao momento da abertura da sucessão. A norma denuncia uma vez mais a
preocupação quanto ao objetivo da proteção: a moradia. No exemplo acima,
se o filho da possuidora não residir no imóvel, não poderá aproveitar o perío-
do de quatro anos de posse da mãe. Vindo a residir no imóvel após o faleci-
mento, terá que iniciar-se outro período de cinco anos para que sua posse-
moradia se converta em propriedade.20
Nessa matéria de continuação da posse, o Código Civil estabeleceu que
“o sucessor universal continua de direito a posse de seu antecessor; e ao suces-
sor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais”
(art. 1.207, que repete o art. 496 do Código de 1916). Considerando a nature-
za especial do usucapião especial urbano, parte da doutrina entendia inviá-
vel a transmissão da posse ao sucessor singular (accessio possessionis), isso
porque a ocupação para moradia é de caráter pessoal. Em relação ao suces-
sor universal (successio possessionis), entendia-se aplicável apenas em parte
o sobredito art. 496 do Código Civil anterior, visto que deveria ser observado
o requisito de que o sucessor residisse no imóvel.21 O Estatuto, entretanto,
não fez essa distinção, de modo que tanto o sucessor universal como o sin-
gular têm direito subjetivo à continuação da posse, desde que resida no imó-
vel à ocasião da abertura da sucessão.

20 A exigência sofre a crítica de SÉRGIO FERRAZ, para quem não é razoável a limitação imposta
ao herdeiro (Estatuto da Cidade cit., p. 143).
21 É a opinião de JOSÉ CARLOS DE MORAES SALLES, Usucapião de Bens Móveis e Imóveis, RT,
5a ed., 1999, pp. 217-8.

131
José dos Santos Carvalho Filho

4. Usucapião Especial Coletivo

SENTIDO E NATUREZA – Usucapião especial coletivo é a aquisição con-


junta do domínio, por pessoas integrantes de comunidades de baixa renda,
quando se afigura impossível identificar os terrenos ocupados por cada pos-
suidor. O Estatuto contempla o instituto no art. 10.
A característica dessa modalidade de usucapião consiste na circunstân-
cia de que a aquisição é coletiva, beneficiando simultaneamente o grupo de
pessoas que exercem a posse continuamente em terrenos situados em área
urbana superior a duzentos e cinqüenta metros quadrados. Como os terrenos
ou o tipo de construção não propiciam um dimensionamento específico para
cada possuidor, não haveria outro meio de regularizar a propriedade senão
pelo usucapião coletivo.
O usucapião coletivo, em virtude de seus fins, se enquadra como moda-
lidade de usucapião especial. Ao mesmo tempo, representa mecanismo de
política urbana pelo qual se propicia a regularização da propriedade urbana.
Tem ainda aspecto social, pois que beneficia comunidades de baixa renda.
Assim, pode-se dizer que o usucapião coletivo tem a natureza de usucapião
especial instituído como instrumento de política urbana e de justiça social.

GÊNESE DA NORMA – O usucapião coletivo, previsto no art. 10 do


Estatuto, constitui inovação dentro do sistema de aquisição da propriedade
pela prescrição. Não porque não se conhecesse o usucapião requerido por
indivíduos que exerciam a posse em conjunto (composseiros), mas sim por-
que o usucapião coletivo agora introduzido tem caráter urbanístico e se con-
figura como instrumento de política urbana para atender à população de
baixa renda.
A norma teve como inspiração a necessidade de regularizar o domínio
de áreas em que os possuidores não conseguem identificar os terrenos ocu-
pados, fato que é bastante conhecido em comunidades de baixa renda. O pro-
cesso de posse em tais aglomerações urbanas faz-se ao largo de qualquer
regramento jurídico, mas é inegável que o fenômeno decorrente das numero-
sas posses não poderia ser relegado pela ordem jurídica.
O fundamento da norma, por conseguinte, reside exatamente na justiça
social, espelhada pela aquisição do domínio, por possuidores de terrenos
urbanos, em razão do decurso de certo tempo. Não é por outra razão que esse
tipo de estratégia constitui diretriz da política urbana, como consta do art. 2o,
XIV, do Estatuto.22

22 Em trabalho que publicou sobre o tema, JOÃO CARLOS PESTANA DE AGUIAR SILVA (“A Lei no
10.257, de 10.7.2001. O recém-criado usucapião urbano coletivo”, in “Revista de Direito do TJ-RJ”
no 50, 2002, pp. 41-42) critica o instituto, manifestando seu temor quanto ao eventual incentivo

132
Comentários ao Estatuto da Cidade

Não se deve olvidar também que o usucapião especial coletivo retrata


indiscutível economia no procedimento a ser adotado perante o Poder Judi-
ciário, porque numa só ação todos os interessados deduzem sua pretensão.
Para os moradores, a facilidade consiste em poderem ser representados por
sua associação, que tem a missão de representá-los em juízo, como já acen-
tuou acertadamente a doutrina especializada.23

PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS – Da fisionomia jurídica do usucapião coleti-


vo é possível captar dois pressupostos específicos apontados pelo legislador.
O primeiro deles diz respeito aos destinatários do instituto. O usucapião
coletivo deve beneficiar apenas a população de baixa renda. Não há definição
jurídica do que se considere baixa renda, mas se pode assegurar que se en-
contram nessa situação, senão todas, ao menos quase todas as famílias que
residem em aglomerações urbanas formadas nas periferias dos centros urba-
nos e ao largo dos padrões urbanísticos regulares, como comunidades, fave-
las, cortiços e outros centros populacionais do gênero.
Não seria mesmo nenhuma heresia afirmar que as circunstâncias relati-
vas ao local e às condições de moradia por si mesmas já dariam margem ao
reconhecimento da situação de baixa renda. Cuida-se, no caso, de presunção
juris tantum, que só perdura até comprovação em contrário. Haverá exce-
ções, é claro, mas será necessária a demonstração de que, apesar das condi-
ções locais de moradia, o possuidor não se insere na população de baixa
renda. Em semelhante situação, a presunção cederia à prova em contrário.
Um ponto, no entanto, não sofre qualquer restrição : o usucapião coleti-
vo urbanístico não pode beneficiar possuidores com status social diverso
daquele em que se situam indivíduos de baixa renda. Nunca se pode esque-
cer o objetivo social dessa forma de aquisição da propriedade, e por essa
razão não podem pessoas de melhor condição social socorrer-se do usuca-
pião coletivo para ampliarem mais ainda seu patrimônio. Não será muito
comum encontrar-se posse coletiva nas classes mais abastadas, mas, se tal
ocorrer, deverão ser aplicadas as regras normais do usucapião extraordinário
ou do ordinário.
O outro pressuposto específico decorre da relação entre o possuidor e a
área objeto da posse. Segundo o art. 10 do Estatuto, só se aplica ao instituto

a invasões de terras ou a construções realizadas em locais perigosos ou insalubres, o que iria


gerar problema quanto à regularização fundiária. Concessa venia, não nos parece procedente a
crítica. É claro que o êxito, ou não, do instituto dependerá da atuação dos setores competentes
dos governos, que devem reforçar a fiscalização dos assentamentos humanos. Mas nem por isso
deve deixar de ser regulado instituto que, sem dúvida, tem notória relevância no que toca à jus-
tiça social, privilegiando, inclusive, as camadas menos favorecidas da sociedade.
23 LIANA PORTILHO MATTOS, Nova Ordem Jurídico-Urbanística. Função Social da Propriedade na
Prática dos Tribunais, Lúmen Júris, 2006, p.86.

133
José dos Santos Carvalho Filho

onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor. Essa
é realmente a situação que ocorre nas comunidades de baixa renda. A agre-
gação dos indivíduos à comunidade se processa sem qualquer pré-requisito e
a posse vai sendo exercida em cada área sem que haja prévia definição de sua
metragem. Se numa comunidade, por acaso, os indivíduos exercerem a posse
sobre terrenos com definição clara, sendo possível identificar o possuidor e a
área que ocupa, não incidirá o usucapião coletivo, mas sim o individual.

REQUISITOS – Além dos pressupostos que foram mencionados, o


Estatuto considerou ainda alguns requisitos a serem observados para o usu-
capião coletivo.
A área urbana a ser usucapida coletivamente tem que ter mais de duzen-
tos e cinqüenta metros quadrados. A fixação da área mínima não foi uma boa
opção do legislador. O real fundamento dessa modalidade de usucapião deve-
ria ser apenas a impossibilidade de identificação dos terrenos ocupados, e
não também a limitação da área. Poderão surgir efeitos injustos para possei-
ros urbanos. Assim, se uma área de duzentos metros quadrados, por exemplo,
for objeto de várias posses, em espaços não identificados para cada possui-
dor, não poderá ser objeto de usucapião coletivo nem do usucapião individual,
já que para este é necessário identificar o terreno sob a posse do morador.
Outro requisito é o período da posse: da mesma forma que no usucapião
urbano individual, o prazo é de cinco anos, devendo a posse ser ininterrupta
e sem oposição. O objetivo da posse há de ser, da mesma forma, a moradia
do possuidor.
É necessário, ainda, que os possuidores não sejam proprietários de outro
imóvel urbano ou rural. A exigência é a mesma que comentamos para o usu-
capião individual. Entretanto, como veremos adiante, aqui poderá surgir
alguma dificuldade no que se refere à fração ideal a ser atribuída a cada pos-
suidor (art. 10, § 3o), se houver entre os possuidores algum que seja proprie-
tário de outro imóvel e que, por isso mesmo, não pode ser beneficiado com a
aquisição da área em que exerce a posse.
Por último, deve aplicar-se ao interessado no usucapião coletivo a
mesma restrição dirigida àquele que pretende o reconhecimento do usuca-
pião individual, prevista no art. 9o, § 2o, do Estatuto: o direito não poderá ser
reconhecido mais de uma vez. Conquanto a restrição não tenha sido incluída
no art. 10, relativa ao usucapião coletivo, é clara a disposição contida no art.
183, § 2o, da Constituição: “Este direito não será reconhecido ao mesmo pos-
suidor mais de uma vez”. Ora, a Carta não distinguiu entre usucapião indivi-
dual e coletivo; limitou-se a tratar do usucapião especial como instrumento
de política urbana. Portanto, não poderia a lei suprimir restrição definida no
mandamento constitucional. Deve entender-se, pois, que não pode pleitear o

134
Comentários ao Estatuto da Cidade

quinhão do usucapião coletivo o possuidor que anteriormente já tiver sido


beneficiado pelo instituto.24

SUCESSÃO DE POSSES – O Estatuto admitiu a sucessão de posses, con-


dicionando-a, entretanto, a que sejam contínuas e ininterruptas (art. 10, § 1o).
Segundo o dispositivo, o possuidor pode acrescentar sua posse à do anteces-
sor para completar o prazo de cinco anos exigido para a aquisição do domí-
nio. Como a lei não impõe qualquer restrição a respeito, pode haver mais de
dois possuidores; sendo ininterruptas as posses, o sucessor tem o direito de
contar o período de posse dos antecessores.
Note-se que, diversamente do que foi previsto para o usucapião indivi-
dual (art. 9o, § 3o), a continuação da posse não depende apenas da relação
sucessória. Significa que um possuidor pode até mesmo alienar seu direito de
posse para que o adquirente prossiga na contagem do prazo qüinqüenal. No
caso, não se trata apenas de sucessão causa mortis, mas também a que se
processa inter vivos.
A sucessão de posses tem que ser contínua. Havendo qualquer interrup-
ção, a nova posse terá que obedecer ao prazo legal de cinco anos. A continui-
dade da posse é matéria de prova, de modo que poderá ser objeto de discus-
são no curso da ação judicial em que o possuidor pretende o reconhecimen-
to do usucapião.
Quanto à ocorrência de herança, é de considerar-se que o herdeiro tem
direito à sucessão na posse sem a restrição prevista no art. 9o, § 3o, do Esta-
tuto, para o usucapião individual, segundo o qual a continuação na posse só
é admitida se o herdeiro residir no imóvel no momento da abertura da suces-
são. No usucapião coletivo inexiste tal limitação. Nem a Constituição a men-
ciona. Assim, não se podendo dar interpretação extensiva a mandamentos
restritivos, não deve incidir no usucapião coletivo a exigência prevista para o
usucapião individual no que toca ao herdeiro.25

SENTENÇA DE USUCAPIÃO – Embora a consumação do usucapião ocor-


ra com a posse qüinqüenal contínua somada aos demais requisitos legais, é
necessário que sentença judicial o declare e reconheça a aquisição do domí-
nio. Essa é a razão por que a sentença que julga procedente ação de usuca-
pião tem natureza declaratória. Está correto afirmar, assim, que “o autor
começou a ser dono desde o momento em que satisfez o último requisito para

24 Em sentido contrário, CARLOS BASTIDE HORBACH, para quem a omissão do requisito no art. 10
indicaria sua inaplicabilidade ao usucapião coletivo (Estatuto da Cidade cit., p. 98).
25 Com o mesmo entendimento, SÉRGIO FERRAZ (Estatuto da Cidade cit., p. 146).

135
José dos Santos Carvalho Filho

usucapir, e a sentença de procedência, pois, não lhe vai atribuir o domínio,


como se constitutiva fosse, mas sim e somente reconhecê-llo, torná-lo certo”.26
Proferida a decisão declaratória do usucapião coletivo, o efeito que
decorre é o de que a sentença vale como título para registro no cartório de
registro de imóveis (art. 10, § 2o). Observe-se, contudo, que não é o registro
no cartório imobiliário que atribui a propriedade, como sucede no contrato de
compra e venda, por exemplo. A propriedade já foi adquirida pela consuma-
ção do substrato fático previsto na lei, de modo que o registro da sentença
tem o efeito de regularizar a cadeia sucessória de domínio de imóveis urba-
nos. O efeito do registro é erga omnes e encerra a publicidade que se dá a ter-
ceiros do fato jurídico relativo à aquisição do imóvel pelo usucapião.
Tendo em vista a sua natureza especial, o usucapião coletivo, ao ser
reconhecido, transforma a composse em condomínio. No caso do usucapião
em foco, a lei o denominou de condomínio especial (art. 10, § 4o). Há uma dife-
rença, porém, entre as duas situações: enquanto na composse não há espe-
cificação do objeto da posse de cada interessado, no condomínio terá que ser
atribuída fração ideal da área ocupada para cada um dos condôminos.
Como o usucapião especial coletivo tem como pressuposto específico a
impossibilidade de identificação dos terrenos ocupados por cada possuidor,
a sentença que o declara não poderá, como regra, estabelecer quinhões dife-
renciados aos possuidores. Desse modo, a sentença deve atribuir fração ideal
idêntica a cada possuidor (art. 10, § 3o), ainda que tenham dimensão diversa
os terrenos ou áreas internas que os possuidores ocupem.
A única hipótese que rende ensejo à atribuição de frações ideais diferen-
ciadas provém de acordo entre os moradores. Exige-se um requisito formal: o
acordo deve ser escrito. Daí se deduz que ajustes verbais não terão qualquer
eficácia para o fim de excepcionar a regra geral de igualdade das frações
ideais. Por outro lado, no documento devem ser definidas, de forma precisa,
as áreas ocupadas e as frações ideais correspondentes a cada possuidor. O
documento deve instruir necessariamente o processo judicial de usucapião a
fim de que o juiz possa mencionar na sentença as frações ajustadas entre os
moradores. Não figurando no processo o acordo, ocorrerá a preclusão e o
documento se tornará ineficaz diante da sentença que atribuir as frações
ideais idênticas aos demandantes.

FORMAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DO CONDOMÍNIO – A figura do condomí-


nio, cujo sentido é o de domínio em conjunto, normalmente se caracteriza pela
divisibilidade e pela extinguibilidade. Primeiro, a lei civil garante a cada con-
dômino, e a qualquer tempo, o direito de exigir a divisão da coisa comum.27

26 ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, “Comentários ao CPC”, Forense (RJ), vol. VIII, Tomo III, 1980, p. 660.
27 Art. 1.320 do Código Civil.

136
Comentários ao Estatuto da Cidade

Depois, a possibilidade de extinção do condomínio resulta do próprio direito


de os condôminos alhearem a respectiva parte indivisa.28 Trata-se de situa-
ções marcadas pelo exclusivo interesse privado, como é o dos condôminos
em geral.
O Estatuto, no entanto, deu tratamento diverso à matéria, levando em
conta a natureza social e urbanística do instituto. De acordo com o art. 10, §
4o, o condomínio especial, como regra, é indivisível e insuscetível de extinção.
Significa dizer que, uma vez constituído, o condomínio especial, como unida-
de jurídica, não pode ser subdividido em dois ou mais condomínios autôno-
mos, decorrentes do originário, o que caracteriza sua indivisibilidade. De
outro lado, a área deverá permanecer com sua situação condominial, sendo
inviável transformá-la em terreno unitário, ressalvada, como veremos adian-
te, a condição estabelecida na lei; esse é o caráter de inextinguibilidade do
condomínio.
Note-se, porém, que a indivisibilidade ou a inextinguibilidade do condo-
mínio não se confunde com a divisão ou a extinção da fração ideal do terreno
atribuída a cada condômino. Para exemplificar: se um condômino é proprietá-
rio da fração de 1/50 avos do terreno, pode ela transformar-se em duas frações
de 1/100 avos, seja causa mortis ou inter vivos a sucessão. No caso de heran-
ça, os herdeiros serão co-proprietários da fração. Assim, ou permanecem com
o domínio da fração ideal que resultou da herança ou podem aliená-la em con-
junto ou separadamente para outrem, passando então o adquirente a ser o
novo proprietário da fração originária ou da decorrente da subdivisão.
O Estatuto aponta hipótese de exceção a tais vedações: a deliberação
tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos. Havendo decisão con-
dominial nesse sentido, admitir-se-á a divisão ou a extinção do condomínio
especial. Impõe-se, entretanto, uma condição de admissibilidade da delibe-
ração em semelhante sentido: a urbanização executada posteriormente à
constituição do condomínio. Formando-se este após a execução das ações
urbanísticas no local, a indivisibilidade e a inextinguibilidade não cederão
nem mesmo à vontade dos condôminos. Apesar disso, não nos parece razoá-
vel a limitação, pois que afinal a vontade dos condôminos, tomada em quó-
rum tão expressivo, independeria de estar ou não urbanizado o local.
A administração do condomínio é encargo que se origina naturalmente da
situação de co-propriedade de frações ideais. É que, além dos interesses indi-
viduais dos condôminos, existem outros que pertencem à coletividade condo-
minial em conjunto. Desse modo, é preciso que se estabeleça a gestão do con-
junto condominial até como forma de prevenir conflitos entre os moradores.

28 Art. 1.314, in fine, do Código Civil.

137
José dos Santos Carvalho Filho

Segundo o art. 10, § 5o, do Estatuto, as deliberações concernentes à


administração do condomínio especial deverão ser tomadas por maioria de
votos dos condôminos presentes. A lei é omissa a respeito, mas seria muito
recomendável que os condôminos se reunissem para eleger um síndico, tal
como ocorre nos condomínios verticais em geral. A ele caberia convocar a
assembléia de condôminos para tratar de assuntos de interesse comum. A
presença dos condôminos é fundamental, já que as decisões dependem ape-
nas de maioria simples, ou seja, aquela obtida pela maioria dos presentes.
Inexiste, pois, quórum de presença, mas apenas quórum de decisão. Cabe a
representação do condômino na assembléia por procurador com os poderes
específicos para tal fim.
A deliberação, tomada de acordo com os requisitos que a lei estabele-
ceu, tem o condão de obrigar a todos os demais condôminos, incluindo-se
não só os que discordaram da maioria como também os que não comparece-
ram. Para estes, que depois não podem reclamar das decisões adotadas,
trata-se de ônus natural derivado de sua ausência. No caso de recalcitrância
desse grupo em observar a decisão condominial, é cabível, não havendo com-
posição entre os interessados, o recurso à via judicial, nela podendo ser for-
mulado pedido de que o réu seja obrigado a respeitar a decisão da maioria
dos condôminos na forma do que dispõe a lei.

5. A Ação de Usucapião

LEGITIMIDADE – Ao tratar da ação visando à declaração do usucapião


especial urbano, o Estatuto indicou, no art. 12, as pessoas que têm legitimi-
dade para propor a ação (legitimatio ad causam).
Embora situados no Estatuto, que é basicamente diploma de natureza
material, os arts. 12 a 14 configuram-se como normas de caráter formal, tendo
em vista que enunciam institutos inerentes ao direito processual. Como se
trata de lei federal, as regras processuais observam a competência da União
para tal matéria, nos termos do art. 22, I, da CF.
A legitimidade para a causa, como é sabido, se qualifica como uma das
condições da ação. Como regra são legitimados ad causam os titulares da
relação jurídica de direito material deduzida em juízo.29 Como sintetizam
outros autores, tal condição retrata a pertinência subjetiva da ação, ou seja,
o vínculo que liga a posição jurídica do sujeito da pretensão de direito mate-
rial à sua posição como parte no processo. Essa é a legitimidade ordinária e

29 ALEXANDRE DE FREITAS CÂMARA, “Lições de Direito Processual Civil”, Ed. Lumen Juris (RJ),
vol. I, 3a ed., 2000, p. 107. O autor prefere a expressão requisitos do provimento final à tradicio-
nal condições da ação.

138
Comentários ao Estatuto da Cidade

espelha a regra geral da teoria da ação. Além dela, temos, com caráter de
exceção, a legitimidade extraordinária, em que o sujeito da ação não é o titu-
lar do direito material, figurando no processo como substituto processual.30
Em outras palavras, o autor defende em nome próprio direito alheio.
Para o usucapião especial urbano são partes legítimas: 1o) o possuidor,
isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente; 2o) os possui-
dores, em estado de composse; 3o) a associação de moradores da comunida-
de (art. 12, I a III).
O possuidor isolado é o natural postulante ao usucapião urbano do ter-
reno que ocupa, quando se trata de usucapião individual. O litisconsórcio é
admissível quando vários forem os postulantes. Pode ser originário, se o
grupo figurar na ação ab initio, ou superveniente, quando o litisconsorte se
associar ao autor após a instauração do processo, como é o caso em que há
sucessão na posse. O litisconsórcio previsto no art. 12, I, do Estatuto, é o que
resulta da demanda conjunta por vários possuidores de terrenos diversos e
identificados, de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, quando se
trata do mesmo proprietário-réu. Nessa hipótese o litisconsórcio é facultati-
vo, já que os direitos dos autores derivam do mesmo fundamento de fato e de
direito (art. 46, II, Cód. Proc. Civil), além do fato de não serem obrigados a
figurar no mesmo processo.
A legitimidade de possuidores em estado de composse pode processar-
se em duas hipóteses. Uma delas é aquela do usucapião urbano individual,
no qual em terreno identificado, de até duzentos e cinqüenta metros quadra-
dos, há dois ou mais possuidores da área comum. A outra ocorre no usuca-
pião coletivo, em que há vários possuidores da área comum, sem que seja
possível identificar a área ocupada por cada possuidor. Em ambos os casos,
os titulares da composse são legitimados para a ação.
Parece-nos, contudo, que em ambas as hipóteses os possuidores devem
figurar na ação em litisconsórcio necessário, aquele que não pode ser dispen-
sado pelas partes em face da natureza da relação jurídica que une os litiscon-
sortes.31 No caso da composse de um só terreno identificado, com área infe-
rior a duzentos e cinqüenta metros quadrados, todos têm, em tese, o mesmo
interesse processual na aquisição do domínio. O mesmo se passa no caso do
usucapião coletivo: todos os possuidores têm legítimo interesse na aquisição
da fração ideal da área ocupada coletivamente. Sendo assim, se apenas um
ou alguns tomarem a iniciativa de promover a ação, não ficarão prejudicados

30 MOACYR AMARAL SANTOS, “Primeiras Linhas de Direito Processual Civil”, Ed. Saraiva, 1o vol.,
3a ed., p. 146.
31 CELSO AGRICOLA BARBI, “Comentários ao CPC”, Forense, vol. I, tomo I, 1975, p. 274. O autor
exemplifica exatamente com a divisão do domínio, situação que interessa a uma pluralidade de
pessoas.

139
José dos Santos Carvalho Filho

pelo eventual desinteresse por parte de outro possuidor, bastando que obser-
vem o art. 47, parág. único, do Cód. Proc. Civil, pelo qual o autor promove a
citação dos demais litisconsortes necessários. A citação é indispensável para
a validade da relação processual; não ocorrendo, o processo é nulo.32
Por último, é legitimada a associação de moradores da comunidade (art.
12, III). O dispositivo não apresenta a técnica desejável. Por um lado qualifi-
ca a associação como substituto processual, parecendo indicar hipótese de
legitimação extraordinária, já que em nome próprio patrocinará direitos dos
moradores. Por outro, exige que a associação seja explicitamente autorizada
pelos representantes. Esse tipo de autorização normalmente indica mera
representação judicial (substituição no processo), o que é o caso do art. 5o,
XXI, da CF, e não legitimação extraordinária (substituição na ação), como é o
caso da prevista, por exemplo, para o mandado de segurança coletivo (art. 5o,
LXX, CF).
Sem embargo do paradoxo, parece-nos que se trata realmente de repre-
sentação judicial, vale dizer, são autores da ação os possuidores-usucapientes
que anuíram quanto à representação no momento em que conferiram a auto-
rização, sendo, por conseguinte, os titulares do direito material. À associação,
pois, cabe o papel de representante judicial. Desse modo, se o caso for de usu-
capião coletivo, e algum possuidor não anuir, poderá a associação propor a
ação e requerer a citação dos que não autorizaram, isso para a formação do
litisconsórcio necessário a ser formado com os que já figuram na lide. A
expressão “substituto processual” empregada no dispositivo deve ser inter-
pretada lato sensu, para indicar representação da parte no processo, e não no
sentido de que a substituição revela hipótese de legitimação extraordinária.
A associação deve ter personalidade jurídica e ser regularmente consti-
tuída, observando-se para tanto as regras da lei civil.33 O interesse de agir é
restrito à associação de moradores, não sendo portanto legitimadas associa-
ções de outras pessoas, como de comerciantes, de certo culto religioso, de
ambulantes etc.
A legitimidade ad causam para a ação de usucapião especial coletivo
poderia, de lege ferenda, estender-se ao Ministério Público. Primeiramente,
trata-se de interesses coletivos dos possuidores, vez que mantêm relação ju-
rídica base com o titular do domínio. Além disso, tais direitos ostentam ine-
gável caráter social. Por último, está em jogo também a proteção da ordem
urbanística, da qual uma das diretrizes fundamentais consiste exatamente
na regularização fundiária para populações de baixa renda (art. 2o, XIV, do

32 STJ, REsp no 2.592, 1a Turma, Rel. Min. PEDRO ACIOLI, publ. no DJ 27.8.90, p. 8.319.
33 Arts. 43 a 61 do Código Civil.

140
Comentários ao Estatuto da Cidade

Estatuto). Tal atuação, portanto, se revelaria de total congruência com as fun-


ções institucionais do Ministério Público (art. 129, CF).34

EFEITOS SOBRE OUTRAS AÇÕES – Dispõe o art. 11 do Estatuto que, na


pendência da ação de usucapião especial urbano, deverão ficar sobrestadas
quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, que venham a ser propos-
tas em relação ao imóvel usucapiendo. A regra guarda semelhança com a do
art. 923, do Cód. Proc. Civil; dela difere, no entanto, porque: 1) o CPC veda ape-
nas a propositura de ação de reconhecimento de domínio (petitória), ao passo
que o Estatuto incide também sobre ações possessórias; 2) no CPC a vedação
é atribuída somente ao autor ou réu da ação possessória, enquanto no Estatuto
pode a nova demanda ter partes processuais diversas. O art. 11 do Estatuto,
assim, tem maior amplitude que o citado dispositivo do Cód. Proc. Civil.
O sobrestamento, como se infere do texto legal, alcança apenas as ações
propostas após a propositura da ação de usucapião. Sobrestar uma ação é
paralisar-lhe o andamento, impedir-lhe a tramitação. É o caso, por exemplo,
em que, depois que A propõe ação de usucapião em face de B, este é aciona-
do por C, que reivindica o domínio do imóvel usucapiendo. Esta última ficará
com sua tramitação suspensa até a solução do litígio anterior.
Verificada a situação que a lei prevê como apta à paralisação, ao juiz
cabe apenas proferir despacho visando sobrestar a ação. A partir daí nenhum
ato poderá ser praticado até que seja decidida a ação de usucapião. E fatal-
mente alguma das questões decididas nesta ação terá a natureza de questão
prejudicial em relação ao pedido reivindicatório ou possessório formulado na
ação sobrestada. No exemplo anterior, se ficar decidido que B é o titular do
domínio e, pois, parte legítima passiva para a causa, tal decisão poderá
repercutir no conflito instaurado por C, que, se não comprovar melhor direito,
terá, conseqüentemente, rejeitado o seu pedido.
As ações que sofrem o efeito paralisante da ação de usucapião têm que
ser petitórias ou possessórias. O emprego de tais termos está consagrado
pela doutrina processualista para indicar que a ação é possessória quando
tem por objeto “a posse como exercício de um poder de fato, à parte qualquer
consideração em torno de seu fundamento jurídico”, e petitória quando a pre-
tensão se referir à “propriedade ou outros direitos sobre a coisa”.35 Ações de
outra natureza, como é o caso de ações pessoais (locação, comodato etc.),
não estão sujeitas a qualquer repercussão oriunda da propositura da ação de
usucapião especial.

34 Essa, aliás, foi a proposta da Associação Paulista do Ministério Público através da Sugestão nº
13/2007, levada à Comissão de Legislação Participativa (apud Informativo COAD nº 36, set/2007,
p.739).
35 ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, “Comentários” cit., p. 501.

141
José dos Santos Carvalho Filho

Da análise do texto legal poderia emanar a seguinte indagação: a partir


de que momento se considera pendente a ação de usucapião? Deve aplicar-
se aqui o art. 263, do Cód. Proc. Civil, em ordem a concluir-se que a ação está
pendente quando a lei a considera proposta, fato que ocorre quando o juiz
despacha a petição inicial ou, no caso de mais de uma Vara, quando a ação
for distribuída. A partir desse momento é que já há pendência da ação de
usucapião. Desse modo, qualquer ação petitória ou possessória ajuizada
após esse momento ficará sobrestada.
O citado art. 263 do CPC faz uma ressalva: a propositura da ação só pro-
duz, quanto ao réu, os efeitos previstos no art. 219 depois que ele for valida-
mente citado. Supondo-se que o réu na ação de usucapião especial seja parte
na nova ação possessória ou petitória proposta, poderia haver dúvida sobre
o momento a partir do qual haveria o sobrestamento da nova ação, vale dizer,
se seria a partir da data do despacho inicial do juiz ou da citação do réu. Os
efeitos previstos no art. 219 são: a prevenção do juízo, a litispendência, a liti-
giosidade da coisa, a constituição em mora e a interrupção da prescrição.
Nenhum desses efeitos tem relação com o sobrestamento da nova ação. Em
conseqüência, haverá pendência da ação de usucapião a partir do despacho
inicial do juiz (ou da distribuição), na forma do art. 263 do estatuto proces-
sual civil.
Quid iuris se a ação petitória ou possessória tiver sido ajuizada antes da
propositura da ação de usucapião? Na verdade, sequer será necessário que o
possuidor ajuíze a ação de usucapião, e isso porque o usucapião especial pode
ser alegado como matéria de defesa em qualquer daquelas ações (art. 13 do
Estatuto). Mas como a lei apenas faculta a alegação do domínio como defesa,
nada impedirá que o possuidor promova a ação de usucapião. Só que, sendo
idênticas as causas de pedir, haverá conexão entre elas, devendo ambas ser
reunidas para julgamento conjunto (arts. 103 e 105, do Cód. Proc. Civil).

INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – O Ministério Público assume


duas posições básicas no processo: uma, a de órgão agente, quando figura
como parte da relação processual; outra, a de órgão interveniente, quando
tem a função de fiscalizar o litígio (custos legis).
Há ações em que a intervenção do Ministério Público é obrigatória:
estão elas, num sentido geral, relacionadas no art. 82, do Cód. Proc. Civil, e
especificamente em outras leis processuais. Como princípio geral, deve inter-
vir o órgão ministerial em causas de estado, de interesses de incapazes e
“nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da
lide ou qualidade da parte”.36 Nem sempre tem sido pacífico identificar que

36 Art. 82, III, Cód. Proc. Civil. A Lei no 9.415, de 23.12.96, introduziu no inciso a expressão “nas
ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural”.

142
Comentários ao Estatuto da Cidade

tipo de causa envolve interesse público em virtude da natureza da lide ou da


qualidade da parte. Por isso, o legislador, para dirimir eventuais dúvidas, tem
expressado a obrigatoriedade da intervenção.
O Estatuto foi claro nesse sentido, ao assentar no art. 12, § 1o: “Na ação
de usucapião especial urbana é obrigatória a intervenção do Ministério Pú-
blico”. No que concerne a tal ação, portanto, tollitur quaestio: a intervenção é
obrigatória. Ausente qualquer menção na lei a respeito, é de se concluir que
a obrigatoriedade da intervenção abrange tanto a ação de usucapião especial
urbano individual, como a ação de usucapião urbano coletivo. Dentro dos prin-
cípios gerais de intervenção, pode dizer-se que tais ações ensejam a interven-
ção obrigatória porque envolvem interesse público evidenciado pela natureza
da lide. Na verdade, presume-se aqui a necessidade de proteção aos hipossu-
ficientes, que são os possuidores urbanos para fins de moradia.
O art. 82, III, do Cód. Proc. Civil, sofreu alteração pela Lei no 9.415, de
23.12.96, que introduziu no dispositivo as ações que envolvam litígios coleti-
vos pela posse da terra rural como também suscetíveis de intervenção obri-
gatória do Ministério Público. O usucapião especial urbano coletivo também
é uma ação coletiva que encerra litígios sobre posse e propriedade. Desse
modo, o art. 12, § 1o, do Estatuto, completa, no sentido material, a regra con-
tida no 82, III, do Cód. Proc. Civil, no que toca a litígio sobre a posse de ter-
ras. Em suma: seja urbana ou rural a área, haverá a intervenção ministerial
se o litígio for coletivo e versar sobre a posse da terra.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – Já observamos que o usucapião


especial de imóvel urbano, seja individual seja coletivo, atende precipuamen-
te às comunidades de baixa renda, aquelas que se situam nas escalas mais
desfavorecidas no estrato social. Esse objetivo se insere entre as diretrizes
gerais de política urbana, como emana do art. 2o, XIV, do Estatuto, que pre-
coniza a regularização fundiária e a urbanização de áreas ocupadas por popu-
lação de baixa renda.
Ora, partindo-se dessa premissa, nada mais justo do que oferecer a essa
população condições e instrumentos para a defesa de seus direitos. Daí o art.
12, § 2o, do Estatuto, assegurar ao autor da ação de usucapião especial de imó-
vel urbano os benefícios da justiça e da assistência judiciária gratuita, incluin-
do-se as providências tomadas junto ao cartório do registro de imóveis.
Na assistência judiciária, expressão de maior amplitude, os interessados
fazem jus a todos os mecanismos que lhes propiciem a defesa de seus inte-
resses, desde orientação, assessoria e informações pertinentes até a neces-
sária tutela judicial de suas pretensões. O sentido de justiça gratuita se tra-
duz mais especificamente na assistência que o interessado possa receber em
juízo para eventual ação judicial.

143
José dos Santos Carvalho Filho

O dispositivo em foco, portanto, tem o intuito de, por outras palavras,


assegurar aos interessados os benefícios do art. 5o, LXXIV, da CF, e da Lei no
1.060, de 05.02.1950, que regula a concessão do benefício da assistência judi-
ciária aos necessitados. São estes isentos de várias despesas processuais,
como a taxa judiciária, emolumentos e custas cartorários, despesas com
publicação dos atos, indenizações devidas a testemunhas e honorários de
advogado e perito.
Entretanto, o dispositivo do Estatuto merece detida análise quanto a seu
conteúdo. A assistência judiciária é conferida ao necessitado, assim definido
como aquele “cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do
processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da
família”.37 Basta ao interessado afirmar esse fato na petição inicial; afirman-
do-o, militará em seu favor a presunção de que é pobre, até prova em contrá-
rio.38 Veja-se, pois, que a presunção de pobreza é juris tantum, quer dizer,
pode ser infirmada por prova em contrário. E tanto é verdadeiro que a lei
admite que a outra parte apresente impugnação ao pedido.
Ora, ainda que possa não ser a regra, é possível que o autor de ação de
usucapião especial de imóvel urbano de natureza individual ou algum dos
autores da ação de usucapião coletivo não atenda às exigências da Lei
1.060/50. Se isso ocorrer, não fará jus à assistência judiciária gratuita, pois
que o art. 12, § 2o, do Estatuto, deve ser interpretado dentro do sistema, con-
ciliando-se com o diploma especial que regula a matéria, no caso a citada Lei
1.060. Na verdade, seria inadmissível que se conferissem isenções pecuniá-
rias àquele que tenha condições de arcar com as despesas do processo.
Assim, o dispositivo do Estatuto precisa ser lido com o auxílio da Lei 1.060,
de forma a outorgar o benefício nele contido desde que o interessado preen-
cha os requisitos legais que o situem na qualificação de “necessitado”.
É certo que, em seu favor, militará a presunção de que é necessitado,
mas nunca é bom esquecer que a outra parte poderá impugnar o pedido de
assistência judiciária se tiver conhecimento de que não preenche os requisi-
tos exigidos por lei para os benefícios da gratuidade.
Nos Estados dotados de Defensoria Pública institucionalizada, caberá
basicamente a esse órgão, que desempenha relevante função social e ativi-
dade essencial para a observância do princípio do acesso à justiça, garantir
aos interessados o benefício da assistência judiciária gratuita, como estabe-
lece o art. 134, da vigente Constituição.

37 Art. 2o, parágrafo único, Lei 1.060/50.


38 Art. 4o e § 1o, Lei 1.060/50.

144
Comentários ao Estatuto da Cidade

RITO PROCESSUAL – A norma prevista no art. 14 do Estatuto é de cunho


eminentemente processual: “Na ação judicial de usucapião especial de imóvel
urbano, o rito processual a ser observado é o sumário”.
No sistema do Código de Processo Civil, o procedimento pode ser
comum ou especial; o procedimento comum, por sua vez, pode ser ordinário
ou sumário (art. 272, CPC). Diz ainda a lei processual que o procedimento
especial e o sumário regem-se por suas disposições próprias, sendo aplicá-
veis supletivamente as normas relativas ao procedimento ordinário (art. 272,
parágrafo único, CPC).
O procedimento sumário é regulado nos arts. 275 a 281, do CPC. No art.
275 estão relacionadas as causas que, em razão do valor ou da matéria, se
sujeitam ao rito sumário. O art. 275, II, “g”, admite a adoção desse procedi-
mento “nos demais casos previstos em lei”. O art. 14 do Estatuto, portanto, é
um desses casos. Os procedimentos especiais – que comportam ser de juris-
dição contenciosa e de jurisdição voluntária – são os constantes do Livro IV
do CPC, constituindo-se dos arts. 541 a 1.210 do estatuto processual.
A ação de usucapião adota procedimento especial, tendo em vista que
ostenta trâmite específico. E isso ocorre tanto com a ação geral de usucapião
(arts. 941 a 945, do CPC) como também com a ação de usucapião especial
urbano de que trata o Estatuto. Como este ordena o rito sumário, é de con-
cluir-se que o procedimento especial há de receber a incidência das normas
relativas àquele rito. Assim, o procedimento será especial por sujeitar-se a
regras próprias de tramitação e, ao mesmo tempo, será sumário, para indicar
a compressão dos trâmites do processo.
O intuito do legislador processual foi o de acelerar a solução dos litígios.
Na prática, todavia, como anotam vários processualistas, nem sempre esse
objetivo é alcançado. De qualquer modo, há alguns pontos que resultam na
maior celeridade da causa, como, por exemplo: a) na petição inicial, o autor
já arrola testemunhas, requer prova pericial e formula quesitos (art. 276); b)
o juiz designa audiência de conciliação para os próximos trinta dias, nela
comparecendo as partes (art. 277); c) o réu apresenta sua contestação na
audiência (art. 278); d) não havendo causa para designação de nova audiên-
cia, o juiz decide a causa na audiência ou em 10 dias (art. 281).
Pelo que o Estatuto consignou, será preciso distinguir as modalidades
de ação de usucapião. Tratando-se do usucapião comum, o rito a ser adotado
seguirá as normas dos arts. 941 a 945, do Cód. Proc. Civil; o procedimento
será especial de jurisdição contenciosa. Se se tratar do usucapião especial de
fins urbanísticos, o rito será o sumário, conforme dispõem o art. 14 do
Estatuto e os arts. 275 a 281, do Cód. Proc. Civil.

USUCAPIÃO COMO MATÉRIA DE DEFESA – A oponibilidade do usuca-


pião como matéria de defesa em ação reivindicatória – a denominada “exce-

145
José dos Santos Carvalho Filho

ção de usucapião”– já suscitou grandes controvérsias, mas acabou prevale-


cendo na doutrina o entendimento de que o réu poderia fazê-lo. O mesmo
sucedeu no campo jurisprudencial, tendo, inclusive, o Supremo Tribunal
Federal posição sedimentada nesse sentido.39
Algumas observações, no entanto, devem ser consignadas sobre o
tema. Primeiramente, embora o acolhimento, pelo juiz, do pedido de usuca-
pião na contestação represente ipso facto o fracasso da pretensão reivindica-
tória, isso não significa que se declare necessariamente a propriedade do réu,
mesmo porque pode haver outro dominus, que não o possuidor-réu, com a
titularidade do direito de propriedade. A declaração judicial, portanto, é fir-
mada incidenter tantum, valendo como motivo da sentença e não produzin-
do coisa julgada material.40
Sendo assim, a argüição de usucapião como defesa não é sucedâneo da
ação de usucapião tal como prevista nos arts. 941 a 945, do Cód. Proc. Civil,
não podendo aparecer sob a roupagem de pedido reconvencional ou de ação
declaratória incidental, com o objetivo de estender a coisa julgada a essa
questão. Na verdade, “a alegação de usucapião, por parte do demandado,
nunca poderá ser mais do que matéria de defesa em sentido estrito, portanto,
e não conduzirá a nada mais do que a simples improcedência da ação a que
ela se opõe”.41 Em conseqüência, a sentença proferida na ação reivindicató-
ria ou outra similar não pode servir de título para registro da propriedade,
ainda que a argüição de usucapião tenha sido acolhida pelo julgador.
O Estatuto, porém, atendendo à natureza social do instituto e à sua
peculiaridade como instrumento urbanístico, dispôs no art. 13: “A usucapião
especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valen-
do a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro
de imóveis”.
Como se pode observar, o possuidor de imóvel urbano que pretenda o
reconhecimento do usucapião especial tem situação de vantagem em relação
ao possuidor no usucapião comum. Este, para ter o título, deve ser o autor da
ação, ao passo que aquele tanto pode ser autor como réu, que a sentença lhe
servirá como título.
O legislador adotou orientação que propicia notória economia proces-
sual. De fato, se o usucapião é argüido como defesa e é reconhecido pelo jul-
gador, nada mais lógico que daí emanem dois efeitos: 1o) o pedido reivindi-
catório será improcedente; 2o) o reconhecimento do usucapião valerá como
pedido reconvencional julgado procedente. Esse é que o conteúdo normativo
trazido pelo legislador.

39 Súmula no 237.
40 ADROALDO FURTADO FABRICIO, “Comentários” cit., p. 665.
41 ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, ob. cit., p. 666.

146
Comentários ao Estatuto da Cidade

O instituto em foco traduz hipótese de ampliação do objeto da lide em


relação ao pedido formulado na inicial, fugindo à regra aplicável ao processo
comum, mas cabível desde que a lei o estabeleça. Assim, se a lei admite tal
ampliação, estará implicitamente admitindo também a ampliação do próprio
conteúdo da sentença, que, em conseqüência, decidirá concomitantemente
sobre o pedido reivindicatório do autor (objeto único e originário) e ainda
sobre a declaração de propriedade pretendida pelo(s) réu(s) (objeto amplia-
do e superveniente).
Por outro lado, não se aplicará ao usucapião urbanístico o litisconsórcio
necessário a que alude o art. 942, do Cód. Proc. Civil, decorrente da citação
dos confinantes, dos réus que estejam em lugar incerto e dos eventuais inte-
ressados. Tal exigência procedimental sobre o litisconsórcio ocorre “ex vi
legis” no processo normal de usucapião, mas não se estende ao usucapião
urbanístico pelo fato de ser este previsto em lei especial.42
Contudo, parece-nos deva aplicar-se o art. 943, do C.P. Civil, no sentido
de intimar-se, por via postal, as Fazendas Públicas da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, a fim de que manifestem interesse na
causa. Aqui, conquanto a norma esteja contemplada na lei geral, é preciso
alcançar o objetivo a que se preordena. A manifestação dos entes políticos
visa evitar que seja indevidamente declarado o usucapião de área pública, o
que, como já se viu, seria inconstitucional por força do art. 183, § 3o, da Const.
Federal. O momento da intimação deve ocorrer após a contestação, já que
somente com esta é que a relação processual se completa com o duplo obje-
to da ação – os pedidos reivindicatório do autor e declaratório do réu. Antes
da contestação, nem poderá saber o juiz se a defesa do réu enfrentará ape-
nas o pedido reivindicatório do autor, ou se, além de contestá-lo, o réu vai for-
mular também pedido declaratório.

REGISTRO DA SENTENÇA – Segundo o já citado art. 13, a sentença que


declara o usucapião especial de imóvel urbano vale como título de proprieda-
de, seja ela proferida na ação de usucapião, seja na ação reivindicatória pro-
posta por aquele que se julga o dominus.
Cumpre, então, levar o título para ser efetuado o registro no cartório imo-
biliário. Para que o fato seja contemplado na lei própria, o art. 55 do Estatuto
introduziu no art. 167, I, da Lei no 6.015/73, o item no 28, para o fim de que
nessa lei – Lei de Registros Públicos – possa estar referido que é cabível o
registro “das sentenças declaratórias de usucapião, independentemente de
regularidade do parcelamento do solo ou da edificação”.

42 No mesmo sentido, ALEXANDRE DE FREITAS CÂMARA, em “Aspectos Processuais do Usuca-


pião Urbano Coletivo”, publ. na Revista “Doutrina” no 13, pp. 149-160 (2002).

147
José dos Santos Carvalho Filho

Note-se que o reconhecimento judicial do usucapião especial, individual


ou coletivo, converte naturalmente o imóvel ao estado de adequação no que
toca às exigências urbanísticas de edificação e de parcelamento. Aliás, con-
vém observar que a edificação já terá que existir, porquanto uma das condi-
ções do usucapião especial é servir o imóvel para moradia do possuidor e de
sua família. E o parcelamento também já terá ocorrido pela posse individual
ou coletiva dos integrantes dessas populações de baixa renda.
Pode concluir-se, desse modo, que o usucapião especial de imóvel urba-
no se configura como instrumento de política urbana, tornando as respecti-
vas áreas compatíveis com o plano diretor da cidade.

6. Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia

O projeto de lei que se converteu na Lei no 10.257/2001 – o Estatuto da


Cidade – previa, entre os arts. 15 a 20, outro instrumento urbanístico – a con-
cessão de uso especial para fins de moradia. Tais dispositivos, entretanto,
foram vetados pelo Presidente da República.
Posteriormente, foi editada a Medida Provisória no 2.220, de 04.09.2001,
que regulou o instituto de forma autônoma. Embora o referido instrumento não
integre o Estatuto da Cidade, vale a pena comentar sucintamente suas linhas
principais tendo em vista seu objetivo de caráter nitidamente urbanístico.
De plano é conveniente ressaltar que a concessão de uso especial para
fins de moradia está para os imóveis públicos assim como o usucapião espe-
cial de imóvel urbano está para os imóveis privados. O núcleo de ambos os
institutos é o uso de imóveis urbanos para fins de moradia e o objetivo se
situa no mesmo plano – a regularização fundiária e a urbanização de áreas
urbanas, sobretudo em favor das populações de baixa renda (art. 2o, XIV, do
Estatuto). São comuns em ambos, por conseguinte, sua fisionomia urbanísti-
ca e a necessidade de adequação das áreas urbanas aos objetivos da polí-
tica urbana.
Dita o art. 1o da citada Medida Provisória: “Aquele que, até 30 de junho
de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição,
até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área
urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à con-
cessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse,
desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro
imóvel urbano ou rural”.
Se compararmos esse dispositivo com o art. 9o do Estatuto, veremos a
similitude de suas normas e os objetivos que as inspiraram. Basta lembrar
que para os imóveis públicos não poderia ser adotado o usucapião especial
urbano: a Constituição veda que os imóveis públicos sejam adquiridos por
usucapião (art. 183, § 3o). Proibida a alienação desses imóveis, optou o legis-

148
Comentários ao Estatuto da Cidade

lador pelo regime da concessão de uso especial, que não retrata qualquer
alienação de bem público ao mesmo tempo em que confere ao titular da
posse um direito de caráter permanente de usar o imóvel como sua moradia
ou de sua família. Trata-se de verdadeiro direito real. É preciso, porém, que
sejam observados todos os pressupostos que compõem o substrato fático
gerador do direito; a falta de qualquer deles não dá origem a qualquer direi-
to sobre o imóvel.
Com alguma semelhança a esse instituto, foi também instituída a autori-
zação de uso de imóvel público para aqueles que têm a posse por no mínimo
cinco anos e que o imóvel tenha até duzentos e cinqüenta metros quadrados
(art. 9o da mesma MP). A diferença está em que a autorização de uso é confe-
rida em favor do possuidor que utilizou o imóvel para fins comerciais, ao passo
que a concessão de uso especial, como visto, destina-se a fins de moradia.
A despeito de estar a disciplina desses institutos em diploma normati-
vo diverso, dúvida não há de que se enquadram também como instrumentos
de política urbana e de justiça social em prol das populações menos favore-
cidas da sociedade.
Sobre tais institutos, no entanto, teceremos adiante os devidos comen-
tários em capítulo próprio.43

43 Capítulo XVIII.

149
Capítulo IX
Direito de Superfície

Seção VII
Do direito de superfície

Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de


superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, median-
te escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis.
§ 1o O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subso-
lo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato
respectivo, atendida a legislação urbanística.
§ 2o A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onero-
sa.
§ 3o O superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos
que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcio-
nalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos
sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em
contrário do contrato respectivo.
§ 4o O direito de superfície pode ser transferido a terceiros, obedecidos
os termos do contrato respectivo.
§ 5o Por morte do superficiário, os seus direitos transmitem-se a seus
herdeiros.
Art. 22. Em caso de alienação do terreno, ou do direito de superfície, o
superficiário e o proprietário, respectivamente, terão direito de preferência,
em igualdade de condições à oferta de terceiros.
Art. 23. Extingue-se o direito de superfície:
I – pelo advento do termo;
II – pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo
superficiário.
Art. 24. Extinto o direito de superfície, o proprietário recuperará o pleno
domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no
imóvel, independentemente de indenização, se as partes não houverem esti-
pulado o contrário no respectivo contrato.
§ 1o Antes do termo final do contrato, extinguir-se-á o direito de super-
fície se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual
for concedida.
§ 2o A extinção do direito de superfície será averbada no cartório de
registro de imóveis.

151
José dos Santos Carvalho Filho

1. Introdução

Em virtude da importância que dispensavam ao solo, os romanos conce-


beram a idéia de que tudo o que viesse a ser nele acrescentado passaria a
integrá-lo. É o princípio da acessão, traduzido no brocardo superficies solo
cedit, cujo objetivo maior era o de considerar a propriedade algo como que
sagrado, ou então para justificar um domínio absoluto sobre a coisa, projetan-
do-o à extensão máxima – usque ad sidera et usque ad inferos (até os céus e
até as profundezas).1
A fisionomia da acessão é bem explicada por RICARDO PEREIRA LIRA,
um dos maiores estudiosos do assunto: “Caracteriza-se a acessão pela união
física entre duas coisas, formando, de maneira indissolúvel, um conjunto, em
que uma das partes, embora possa ser reconhecível, não guarda autonomia,
sendo subordinada, dependente do todo, seguindo-lhe o destino jurídico”.
Conclui o jurista: “Na acessão da construção ou plantação que se une ao
solo surge uma coisa nova, do dono da terra, com individualidade configurada,
de forma que terreno e construção, terreno e plantação, devem ser entendidos
como uma coisa única, e não como duas coisas diferentes, embora intimamen-
te conexas”.2
O princípio da acessão foi adotado no vigente Código Civil, em cujo art.
1.253 se lê: “Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-
se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário”. A con-
cepção romanista desse princípio inviabiliza a separação entre o solo e as
acessões como duas coisas distintas Ainda que os acréscimos, construções
ou plantações, tenham sido promovidos por terceiro, a regra é considerá-los
integrantes da propriedade. A propriedade aqui, por conseguinte, é tratada
como unidade indissolúvel.
Como alguns ordenamentos mais modernos contemplaram e disciplina-
ram o direito de superfície, que, como se verá adiante, é o instituto antagôni-
co ao princípio da acessão natural, alguns civilistas passaram a clamar pela
sua introdução no sistema, julgando-o útil para diversos fins, inclusive para
os relacionados à política urbana. Houve, como sempre, algumas resistên-
cias, mas acabou prevalecendo o pensamento de que o direito de superfície
teria o condão de solucionar várias questões complexas pertinentes ao direi-
to de propriedade. Para tanto, ter-se-ia que alterar a relação dos direitos reais
do antigo Código Civil, constante do art. 674, considerada numerus clausus
pela doutrina dominante.

1 RICARDO PEREIRA LIRA, “Elementos de Direito Urbanístico”, Ed. Renovar, 1997, p. 2, invocan-
do o pensamento de ARANGIO-RUIZ.
2 Ob. cit., p. 3.

152
Comentários ao Estatuto da Cidade

O novo pensamento sobre o direito de superfície realmente prosperou,


tendo sido regulado no Estatuto da Cidade nos arts. 21 a 24. Note-se que sua
disciplina se insere em diploma legal de timbre nitidamente urbanístico, mas
é inegável que se trata de instituto de direito civil, cuja aplicação tem intrín-
seca relação com a propriedade e, pois, com o direito urbanístico.
Contrariamente ao que sucedeu com o Código Civil revogado, o novo
Código, em vigor a partir de janeiro de 2003 (Lei no 10.406, de 10.1.2002), con-
templou expressamente o direito de superfície no elenco dos direitos reais
(art. 1.225, II), enunciando a disciplina do instituto nos arts. 1.369 a 1.377.
É interessante observar, entretanto, que a disciplina estatuída no novo
Código Civil não coincide integralmente com a estabelecida no Estatuto da
Cidade, como teremos a oportunidade de ressaltar. A questão deslinda-se
pelo direito intertemporal. As normas fixadas no Estatuto são especiais, já
que disciplinam o direito de superfície de imóvel urbano, verdadeiro instru-
mento de política urbana, situado em diploma de perfil claramente urbanís-
tico.3 O novo Código Civil, a seu turno, disporá normas gerais sobre o referi-
do direito, podendo incidir sobre quaisquer imóveis que não se caracterizem
como urbanos; é o caso, por exemplo, de áreas rurais. Assim, não incidirá o
princípio da lex nova derogat priori, pois que a lei nova não regulará inteira-
mente a matéria de que tratava a lei precedente – no caso o Estatuto – hipó-
tese que seria notoriamente de revogação, conforme deixa claro o art. 2o, § 1o,
da Lei de Introdução ao Código Civil. O caso aqui é de edição de disposições
gerais estabelecidas a par de disposições especiais, hipótese em que não
sucede revogação (art. 2o, § 2o, da Lei de Introdução ao Código Civil). Em
suma, subsistirão paralelamente ambas as disciplinas.4
Há, contudo, interpretação segundo a qual tanto as normas sobre direito
de superfície previstas no Estatuto como as do Código Civil se aplicariam a
imóveis urbanos. De acordo com tal entendimento, a aplicação de um ou outro
desses diplomas dependeria de fatores que distinguem as duas disciplinas,
como prazo (determinado ou indeterminado), o uso do subsolo etc.5 Com a
devida vênia, não endossamos esse pensamento. Em nosso entender, os
referidos fatores não têm idoneidade para indicar qual a lei que terá incidên-
cia na hipótese. O Estatuto dispõe sobre o instituto para imóveis urbanos, de
modo que, sendo lei especial, sua incidência prevalece sobre a da lei geral, no
caso, o Código Civil. Este, aliás, limita-se a admitir que o proprietário conce-
da a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, sem especi-
ficar de que natureza este se revestiria (art. 1.369). Portanto, a aplicação do

3 Também: ANTÔNIO CHARBEL JOSÉ ZAIB et alii, Estatuto da Cidade, Senai, 2007, p. 109.
4 CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “Instituições” cit., vol. I, p. 103.
5 É o entendimento de MARCO AURÉLIO BEZERRA DE MELO, Novo Código Civil Anotado, Lumen
Juris, vol. V, 3a ed., 2004, p. 245.

153
José dos Santos Carvalho Filho

Código Civil só pode efetivar-se sobre imóveis que não se caracterizem como
urbanos – estes sujeitos direitamente à carga de incidência do Estatuto.

2. Direito de Superfície

CONCEITO – Conforme a configuração básica do instituto, prevista no


art. 21 do Estatuto, direito de superfície é aquele pelo qual o proprietário con-
cede a outrem, por tempo determinado ou indeterminado, o direito de utilizar
a superfície de seu imóvel na forma pactuada no respectivo contrato.
No novo Código Civil, o instituto está previsto no art. 1.369, e nos termos
deste dispositivo o direito de superfície deve ser exercido através de duas
faculdades: o direito de construir e o direito de plantar. Essas finalidades não
constam do art. 21 do Estatuto, de onde se infere que é mais amplo o espec-
tro deste: será possível utilizar o terreno para outra finalidade que não seja a
de construir ou plantar.6
Será forçoso reconhecer, portanto, que o novo Código Civil instituiu
direito de superfície com menor campo de incidência do conteúdo.
Outro aspecto a ser considerado: o citado art. 21 refere-se à concessão
do “direito de superfície do seu terreno”. O dispositivo, nesse aspecto, disse
menos do que queria. A referência à concessão do terreno não significa que
o direito do superficiário será restrito ao solo em si, mas, ao contrário, abran-
gerá tudo o que estiver edificado sobre o terreno.7
Entretanto, pode haver dúvida quanto a saber se o direito do superficiá-
rio espelha domínio útil ou propriedade. No direito romano, o superficiário não
era proprietário das benfeitorias erigidas sobre o terreno. No direito italiano,
porém, o superficiário tem a propriedade da superfície e de suas edificações.8
O direito brasileiro, todavia, continua adotando o postulado pelo qual
superficies solo cedit, ou seja, os acessórios se incorporam ao terreno.9 Por
conseguinte, o superficiário tem apenas o domínio útil da superfície, mas não
terá a propriedade das edificações. Aliás, é o que afirma implicitamente o art.
24 do Estatuto, segundo o qual, no caso de extinção do direito, é permitido
ao proprietário recuperar o terreno e as benfeitorias independentemente de
indenização, a não ser que esta tenha sido prevista no contrato. Ora, o texto

6 TOSHIO MUKAI realça esse aspecto, asseverando que o direito não abrange só a superfície, mas
a propriedade toda (Estatuto da Cidade, Saraiva, 2001, p. 15).
7 Com o mesmo entendimento, FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA, Estatuto da Cidade
cit., p. 114.
8 Direito Urbanístico cit., p. 395. A conclusão do autor decorre do estudo teórico do instituto reali-
zado por GIOVANNI BALBI, em sua obra Il Diritto di Superficie.
9 Art. 1.253, Cód. Civil, cujo texto repete o art. 545, do Código de 1916.

154
Comentários ao Estatuto da Cidade

está a indicar que as edificações acederam ao terreno e nunca deixaram de


pertencer ao proprietário.10
Há estudos, por outro lado, que buscam solução eclética em relação às
edificações feitas no terreno, considerando-as como propriedade resolúvel do
superficiário.11 Em nosso entender, contudo, semelhante pensamento acaba
por recair na idéia de propriedade: a eventual resolubilidade não afasta o cará-
ter do direito. Ademais, referido entendimento parece contrariar o sistema
adotado na lei civil sobre o princípio da acessão, como visto anteriormente.

NATUREZA JURÍDICA – Algumas divergências podem ser apontadas


para identificar a natureza jurídica do direito de superfície. Na relação jurídi-
ca que se estabelece entre o dono do solo e o superficiário, relação essa que
se caracteriza como autônoma, vislumbra-se a existência de direito real de
uso sobre a coisa alheia.12
O direito real é de uso porque o fim do instituto é efetivamente o de per-
mitir que o superficiário utilize o terreno. Ao mesmo tempo, o direito real é
exercido sobre o imóvel do proprietário, o que lhe atribui o perfil de direito
real sobre a coisa alheia (res aliena).
Por tal motivo é que o direito de superfície não pode ser confundido com
outros institutos que permitem o uso de bem imóvel a título de direito pes-
soal. É o caso, por exemplo, do arrendamento, em relação ao qual é de direi-
to pessoal a relação jurídica entre o proprietário e o arrendatário.13
O Código Civil incluiu expressamente o direito de superfície na relação
destinada aos direitos reais (art. 1.225, II), o que confirma sua natureza jurí-
dica. Posteriormente, o art. 1.473, X, do mesmo Código, com a alteração da
Lei no 11.481, de 31.05.2007, passou a consignar a propriedade superficiária
como suscetível de ser objeto de hipoteca (art. 1.473, X), podendo, desse
modo, ser oferecida em garantia de determinado crédito. Caso tenha sido fir-
mado por prazo determinado, a garantia limitar-se-á à duração do direito.14
Quanto ao resto, aplicar-se-ão as normas dos arts. 1.474 e seguintes do Códi-
go Civil, que regulam especificamente o instituto da hipoteca.

10 É o que também advoga FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA (Estatuto cit., p. 115). Em
sentido contrário: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, para quem “o superficiário é proprietá-
rio das construções e plantações” (Estatuto da Cidade, Malheiros, 2003, p. 183; vários autores;
org. por Adilson Dallari e Sérgio Ferraz).
11 Vide o excelente trabalho de MARISE PESSÔA CAVALCANTI, “Superfície compulsória – instru-
mento de efetivação da função social de propriedade”, Biblioteca de Teses da EMERJ – Escola da
Magistratura do Rio de Janeiro, Renovar, 2000, pp. 13-14.
12 No mesmo sentido, JOÃO CARLOS PESTANA DE AGUIAR SILVA, em “A Lei no 10.257, de 10.7.2001.
O recém-criado usucapião urbano coletivo”, em Revista de Direito do TJ-RJ no 50, 2002, p. 44.
13 ELIDA SÉGUIN faz idêntica advertência (Estatuto da Cidade, Forense, 2002, p. 160).
14 Art. 1.473, § 2º, Cód Civil, com a redação da Lei nº 11.481/2007.

155
José dos Santos Carvalho Filho

INSTITUTOS AFINS – A fisionomia jurídica do instituto pode propiciar


alguma confusão com institutos semelhantes.
O direito de superfície é inconfundível com a enfiteuse. Nesta o foro (ou
cânon) é da essência do instituto; na superfície, eventual valor ajustado (sola-
rium) não o é. O superficiário pode, em princípio, alienar seu direito sem
anuência do proprietário; o mesmo direito, todavia, não é outorgado ao enfi-
teuta em relação ao nu-proprietário. Por fim, o comisso, que resulta do ina-
dimplemento do foro, extingue a enfiteuse, ao passo que na superfície a
extinção nessa hipótese é eventual.15 Não é demais acrescentar que o vigen-
te Código Civil não mais contempla a enfiteuse no rol dos direitos reais, muito
embora tenha ressalvado as ajustadas anteriormente (art. 2.038).
Em relação ao usufruto, o direito de superfície também apresenta confi-
guração diversa. A extensão temporal máxima do usufruto é a vitaliciedade,
vale dizer, dura enquanto viver o usufrutuário e não se transmite aos herdei-
ros (art. 1.410, I, do Cód. Civil). O direito de superfície é transferível inter vivos
ou causa mortis, o que o torna de conteúdo mais amplo do que o usufruto.
O direito de superfície também não se confunde com o direito real de
uso. Neste o usuário frui a utilidade da coisa apenas enquanto o exigirem as
necessidades pessoais do usuário e de sua família (art. 1.412, do Cód. Civil);
o direito de superfície não se sujeita a tal limitação.

TEMPO DA CONCESSÃO – O direito de superfície pode ser concedido por


tempo determinado ou indeterminado.
Se o dono do solo e o superficiário pactuarem a outorga por prazo deter-
minado, o direito de superfície se extinguirá pleno iure pelo só advento do
termo final. É o que registra o art. 23, I, do Estatuto.
No caso de contrato por prazo indeterminado, o direito de superfície será
perpétuo, sendo, inclusive, como visto, transmissível aos herdeiros do super-
ficiário. A extinção do contrato, desse modo, só pode efetivar-se por fatores
diversos do fator tempo, como o descumprimento de obrigações ou o desvio
de destinação do uso pelo superficiário.
O Código Civil, ao instituir a disciplina geral sobre o direito, contemplou
exclusivamente a concessão do direito de superfície por prazo determinado
(art. 1.369). Significa que as partes não podem deixar de estipular termo final
para a concessão do direito. Podemos mesmo aduzir que a fixação de prazo é
requisito essencial à validade do negócio jurídico. Assim, não sendo urbano
o terreno, a restrição, por certo, nem sempre estimulará a concessão do direi-
to de superfície nas hipóteses em que a construção exigir grandes recursos
ou tiver o escopo de permanência, a menos que haja cláusula pela qual o pro-

15 RICARDO PEREIRA LIRA, “Elementos” cit., p. 62.

156
Comentários ao Estatuto da Cidade

prietário fique obrigado a indenizar o dono das construções, ou na hipótese


em que este aufira tantos benefícios que compensará a incorporação das
construções pelo proprietário.
A disparidade entre o Estatuto e o novo Código Civil decorre da circuns-
tância de ser o projeto de lei deste último bem mais antigo que o daquele. A
possibilidade de indeterminação no prazo do direito de superfície resulta de
disciplina mais recente do legislador. E realmente parece mais razoável que
o prazo possa ser indeterminado, de acordo com o que o dominus soli e o
superficiário pactuarem.16 Todavia, para que se reabilite a indeterminação
temporal do direito de superfície para os imóveis não urbanos será necessá-
ria a edição de norma expressa alterando o art 1.369 desse diploma, que
expressamente só se refere à contratação por prazo determinado.
No regime da enfiteuse, o negócio poderia ser celebrado com o caráter
de perpetuidade, impedindo que o proprietário pudesse extingui-lo pela sua
só vontade. Já no direito de superfície, vedada será essa estipulação. Quando
a lei admite seja ele concedido por prazo indeterminado, está a permitir que
o proprietário possa retomar o domínio útil do terreno, desde que notificado
o superficiário e cumpridas outras exigências eventualmente ajustadas. Por
isso mesmo, cumpre distinguir a perpetuidade da indeterminabilidade: esta
consente na extinção do negócio jurídico.17

ONEROSIDADE – A concessão do direito de superfície pode ser gratuita


ou onerosa, conforme dispõe o art. 21, § 2o, do Estatuto.
Diante dessa norma, é então possível que o dono do solo outorgue ao
superficiário o direito de usar a superfície de seu terreno mediante o paga-
mento de determinado valor, ou sem qualquer ônus para o superficiário.
Sendo onerosa a outorga do direito, o inadimplemento da obrigação de pagar
ao dono do solo constitui infração ao que foi ajustado no contrato, provocan-
do a extinção do direito (art. 23, II, do Estatuto).
O Código Civil, no art. 1.370, faz um adendo à norma do Estatuto. Dispõe
que, no caso de onerosidade, devem as partes estipular se o pagamento será
feito de uma só vez, ou parceladamente.
Há duas possíveis hipóteses de omissão por parte dos contratantes. Não
sendo estabelecida qualquer norma sobre onerosidade ou gratuidade, deve
interpretar-se no sentido desta última. É que não se concebe onerosidade
sem fixação do ônus, ao passo que a gratuidade comporta ajuste tácito. Por
isso, cláusula que indique ser oneroso o contrato, mas que não aponte o valor

16 Aliás, RICARDO PEREIRA LIRA anota, pertinentemente, que o art. 1.524 do Código Civil por-
tuguês faz previsão de direito de superfície pactuado perpetuamente (ob. cit., p. 79).
17 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Estatuto cit., p. 185.

157
José dos Santos Carvalho Filho

a ser pago, é verdadeira cláusula não escrita, o que equivale a dizer que o
dono do solo se decidiu pela gratuidade.
A outra omissão possível é aquela que venha ocorrer em virtude do dis-
positivo no novo Código Civil. E se as partes não estabelecerem o modus refe-
rente ao pagamento, integral ou parcelado? O que exige menção expressa é
o parcelamento do valor, de modo que, ausente tal referência, deverá enten-
der-se que a partes ajustaram pagamento feito de uma só vez, a menos que
da pactuação num todo possa emanar sua intenção de parcelar o pagamen-
to, o que teria relevância maior do que o sentido literal da linguagem.
Aplicável, pois, o art. 112 do Código Civil.

INSTRUMENTO FORMAL E REGISTRO – O contrato entre o dono do solo


e o superficiário tem que formalizar-se por escritura pública, como averba o
art. 21 do Estatuto (e no mesmo sentido o art. 1.369 do Código Civil). Desse
modo, o contrato deve ser levado ao Ofício de Notas para que se exteriorize
como escritura pública.
Esse requisito formal é inderrogável pela vontade das partes. Se o vín-
culo entre o dono do solo e o superficiário resultar apenas do contrato em si,
terá natureza meramente obrigacional, e não terá os efeitos e as garantias
atribuíveis aos direitos reais. Pode-se dizer, assim, que a escritura pública é
da substância do negócio jurídico: sua ausência acarreta a sua nulidade (art.
166, IV, do Código em vigor).
Impõe-se, ainda, que a escritura seja registrada no cartório de registro
de imóveis para que a relação jurídica envolvendo direito real sobre coisa
alheia tenha publicidade e eficácia erga omnes. Como a regra tem relação
com o registro público, o Estatuto alterou o art. 167, I, da Lei no 6.015, de
31.12.73 – lei de registros públicos – determinando o acréscimo do item no 39:
constituição do direito de superfície de imóvel urbano.18

3. Conteúdo do Direito

A despeito da expressão, que à primeira vista pode insinuar idéia dife-


rente, o direito de superfície não é restrito ao uso do solo, mas, ao contrário,
abrange também, como regra, o direito de usar o subsolo ou o espaço aéreo
relativo à área objeto da concessão. É o que ressai do art. 21, § 1o do Estatuto.
Não obstante, é possível que o contrato disponha diversamente sobre a
utilização do subsolo ou do espaço aéreo. Tudo vai depender do ajuste entre
as partes. Pode o dono do solo não conceder o direito de usar qualquer dos
dois, isto é, de somente conceder o uso do solo. Pode, ainda, conceder o uso

18 Art. 56 do Estatuto.

158
Comentários ao Estatuto da Cidade

de somente um deles. É viável, por fim, que conceda o direito de usar o solo,
o subsolo e o espaço aéreo.19 No silêncio das partes, contudo, deve entender-
se que o dono do solo concedeu o uso do solo, do subsolo e do espaço aéreo.
É de considerar, no entanto, que nem sempre as partes estarão livres
para dispor sobre tais formas de utilização. O citado dispositivo determina a
submissão das partes à legislação urbanística, inderrogável, no caso, pela
vontade dos pactuantes. Desse modo, se em determinada área for vedado o
uso do espaço aéreo ou do subsolo, ou se o uso for condicionado à licença da
autoridade administrativa, deverão as partes observar as vedações e condi-
cionamentos previstos na lei.
O Código Civil não deu o mesmo tratamento à matéria. Segundo o art.
1.369, parág. único, o direito de superfície não permite que o superficiário
execute obra no subsolo, a menos que a obra seja ligada ao objeto do próprio
uso do solo. Nenhuma referência, porém, foi feita ao espaço aéreo, de onde se
infere que é ele abrangido pelo próprio direito de superfície. Assim, se o dono
do solo não quiser que o direito tenha tal dimensão, deve pactuar a vedação
do uso do espaço aéreo de modo expresso no contrato.

4. Encargos e Tributos

É ao superficiário que incumbe o ônus de responder pelos encargos e tri-


butos incidentes sobre a propriedade superficiária. Na verdade, tal responsa-
bilidade se justifica pelo fato de que o dono do solo não aufere qualquer pro-
veito pelo uso do terreno, sendo titular apenas da nua propriedade. A lei,
então, atribui ao superficiário a responsabilidade integral pelos aludidos
ônus, sejam encargos, como é o caso de cotas e taxas condominiais ou tari-
fas de energia, água e gás canalizado, sejam tributos, como, por exemplo, o
imposto sobre a propriedade territorial urbana e a taxa de coleta de lixo
domiciliar. É o que anota o art. 21, § 3o, do Estatuto.
Pode ocorrer, todavia, que o titular do direito de superfície ocupe efeti-
vamente apenas parte da propriedade. Nesse caso, arcará com os encargos
e tributos proporcionalmente à área que ocupar, evitando-se a sobrecarga de
ônus relativa a terrenos não utilizados. Mas é possível que as partes dispo-
nham diversamente no contrato; nesse ponto, a lei outorgou aos interessados
liberdade para contratar.
No art. 1.371, o Código Civil não apresenta disciplina tão minuciosa quan-
to a do art. 21, § 3o, do Estatuto. Limita-se a enunciar que “o superficiário res-
ponderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel”, não fazendo

19 O art. 21, § 1o, refere-se ao subsolo ou o espaço, mas a permissão não é alternativa, poden-
do o dono do solo conceder o uso de ambos, se assim ajustar com o superficiário.

159
José dos Santos Carvalho Filho

qualquer alusão à responsabilidade parcial do superficiário pelos referidos


ônus. Entretanto, nada impede que dono do solo e superficiário ajustem nesse
sentido. A diferença está na regra geral: enquanto no Estatuto o superficiário
tem, como regra. responsabilidade parcial em proporção ao objeto da conces-
são do direito, no novo Código Civil terá, em regra, responsabilidade integral.
Repita-se, por oportuno, que, em ambas as hipóteses, os pactuantes têm liber-
dade para fixar a responsabilidade do superficiário pelos encargos e tributos.

5. Transferência do Direito
TRANSFERÊNCIA A TERCEIROS – A transferibilidade do direito de
superfície é assegurada no art. 21, § 4o, do Estatuto.
A norma refere-se à possibilidade de transferência inter vivos, ou seja, o
superficiário pode ajustar com terceiro a alienação do direito de superfície. O
fato evidencia o caráter autônomo da relação jurídica entre o dono do solo e
o titular do direito de superfície. Assim como o proprietário pode alienar o
direito à propriedade nua, o superficiário pode fazê-lo em relação ao direito
de superfície.
Pode, ainda, o superficiário hipotecar o direito de superfície como objeto
da concessão para construir ou plantar, ou utilizar para outro fim especificado
no contrato. Além do direito em si, pode ser também hipotecada a denomina-
da propriedade separada, vale dizer, a plantação, a construção ou algum outro
bem jurídico que tenha resultado do exercício do direito pelo superficiário.20
De qualquer modo, reza o aludido dispositivo que as partes devem obe-
decer aos termos do contrato. Nada impede que os contratantes estipulem
condições para a transferibilidade do direito, como período mínimo de exer-
cício, implemento de condição etc. Como a transferibilidade é elemento
intrínseco à natureza da relação superficiária, parece-nos inviável que as par-
tes ajustem a total vedação de ser transferido o direito: ajuste em tal sentido
desfiguraria o próprio instituto.
A disciplina do direito de superfície no vigente Código Civil contém
norma que veda peremptoriamente a estipulação, pelo concedente, de qual-
quer pagamento pela transferência do direito (art. 1.372, parágrafo único). No
regime do Estatuto, inexiste norma com idêntico teor. Ao contrário, posto que
a lei admitiu a obediência das partes aos termos do respectivo contrato, sem
referir-se a qualquer tipo de vedação expressa, é de admitir-se que, no direi-
to de superfície em terreno urbano, as partes possam estabelecer pagamen-
to do superficiário em favor do dono do solo (solarium).21

20 No mesmo sentido, RICARDO PEREIRA LIRA (ob. cit., p. 76).


21 Explica RICARDO PEREIRA LIRA que o solarium, embora não seja da essência do direito de
superfície, pode ser ajustado pelas partes. E é nesse aspecto que se distingue da enfiteuse, em
que o pagamento é da própria essência do instituto.

160
Comentários ao Estatuto da Cidade

Conjugando os dispositivos do Código Civil e do Estatuto, não comun-


gamos com a opinião segundo a qual a norma vedatória contida daquele teria
que aplicar-se também a este. Ambas podem coexistir harmoniosamente, até
porque o Estatuto – insista-se – configura-se como norma especial em rela-
ção ao Código Civil.22

TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS – Nos termos do art. 21, § 5o, no caso de


morte do superficiário, os seus direitos se transferem aos herdeiros.
O momento da transmissão do direito é o da abertura da sucessão e são
destinatários não somente os herdeiros legítimos como também os herdeiros
testamentários (art. 1.784, do Código Civil). Para observar, porém, a norma do
art. 1.789 do Código, o superficiário, se tiver herdeiros necessários, só pode-
rá dispor da metade da herança. Deduz-se, pois, que, no caso de testamento,
o direito de superfície deverá situar-se na metade disponível.
Na transmissão causa mortis, todos os direitos e obrigações se transfe-
rem aos herdeiros. Assim, caberá aos herdeiros arcar com eventuais débitos
do superficiário falecido relativos ao imóvel objeto da concessão (art. 1.997,
do Código Civil). Do mesmo modo, a eles caberá a responsabilidade pelos
encargos e tributos que recaírem sobre o terreno.

DIREITO DE PREFERÊNCIA – Dispõe o art. 22 do Estatuto: “Em caso de


alienação do terreno, ou do direito de superfície, o superficiário e o proprietá-
rio, respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de condições
à oferta de terceiros”.
A norma estabelece um direito de preferência recíproco: se o alienante é
o proprietário, o direito pertence ao superficiário; se é o superficiário, o direi-
to cabe ao dono do terreno. O sentido fundamental do dispositivo reside em
não permitir que o direito de propriedade ou o direito de superfície seja trans-
ferido a terceiros antes que cada um dos participantes do contrato manifes-
te seu interesse em adquirir o direito do outro. Sendo exercido o direito de
preferência por qualquer dos contratantes, a propriedade com ele estará con-
solidada e despida do ônus real que sobre ela incidia.
Para que o proprietário ou o superficiário possam exercer o direito de
preferência, será absolutamente necessário que o alienante do respectivo
direito promova a notificação da outra parte, cientificando-o de sua intenção
e concedendo-lhe prazo razoável para que se manifeste. O prazo assinado
pelo alienante à outra parte tem natureza decadencial (decadência conven-
cional), extinguindo-se o próprio direito potestativo se não exercido no refe-
rido prazo. No silêncio do notificado, deve entender-se ocorrente manifesta-

22 Admitindo a extensão da norma proibitiva para o direito de superfície disciplinado pelo Estatuto,
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Estatuto da Cidade cit., p. 188).

161
José dos Santos Carvalho Filho

ção negativa de vontade, isto é, deve presumir-se que o notificado não teve
interesse na oferta a ele apresentada.
É importante analisar os efeitos jurídicos na hipótese de o proprietário
ou o superficiário alienar seu direito sem dar ciência à outra parte. Para solu-
cionar corretamente a hipótese, mister se afigura distinguir o direito de pre-
ferência de natureza pessoal e o mesmo direito de natureza real.
Quando se trata de direito de natureza pessoal, de cunho eminentemen-
te obrigacional, a omissão da providência de comunicar não afeta a relação
jurídica firmada pelo omisso com terceiro, mas fica ele responsável pelo
pagamento de perdas e danos. Trata-se de mera compensação pecuniária
atribuída ao titular do direito pela falta de oportunidade de exercê-lo. É o que
ocorre no direito de preferência como pacto adjeto à compra e venda (art. 518,
do Código Civil).
Tratando-se de direito de preferência de natureza real, o titular do direi-
to pode atacar o negócio jurídico firmado com terceiro e exercer o poder de
seqüela, vale dizer, o direito de reivindicar o bem de quem o esteja possuin-
do. É a aplicação do brocardo segundo o qual “res inter alios acta vel judica-
ta aliis non nocet nec prodest”. A solução aqui é idêntica à que ocorre na enfi-
teuse dentro da relação entre senhorio direto e enfiteuta. Alienando o domí-
nio útil sem notificar o senhorio, poderá este depositar o preço e pleitear o
desfazimento do negócio jurídico celebrado com terceiro.23 Aliás, é o mesmo
que ocorre quando o condômino de coisa indivisível aliena sua parte sem
comunicar a seu consorte sua intenção para que este exerça seu direito de
preferência. Depositando o preço, tem direito à aquisição do quinhão aliena-
do, o que acarretará, sem dúvida, a ineficácia do negócio alienativo.24
É possível, ainda, admitir a notificação inversa. Caso o superficiário ou o
dono do solo tenha conhecimento da intenção da outra parte de alienar seu
direito, tem ele o direito de notificá-la para o fim de comunicar-lhe seu inte-
resse em exercer o direito de preferência e para ser informado sobre o valor
que pretende pela alienação. Cuida-se de mecanismo que previne a consu-
mação do negócio jurídico sem a observância da exigência prevista na lei. A
previsão do direito de preferência tem por escopo possibilitar a consolidação
da propriedade, como política legislativa de regularização do domínio.
A oferta do titular do direito de preferência tem que apresentar-se em
igualdade de condições à oferta de terceiros. Se a importância oferecida pelo
titular for inferior, o pretendente à alienação não tem a obrigação de firmar o
negócio jurídico com o ofertante: está livre para alienar a terceiro. E nenhu-
ma reclamação caberá ao ofertante. Não será comum ocorrer, mas é possível
que o titular da preferência faça oferta de valor superior à do terceiro interes-

23 CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “Instituições” cit., vol. IV, p. 180.


24 Art. 1.322, do Código Civil.

162
Comentários ao Estatuto da Cidade

sado; se o fizer, estará a outra parte obrigada a alienar-lhe a propriedade ou


o direito de superfície.
O art. 1.373, do Código Civil, tem conteúdo idêntico ao do art. 22 do
Estatuto, dispondo: “Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfí-
cie, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade
de condições”.
A lei aludiu apenas à alienação do terreno ou do direito de superfície.
Alienação é termo de sentido amplo, indicando qualquer tipo de negócio jurí-
dico em que uma das partes transfira o direito a outrem. Trata-se, portanto,
de gênero que comporta várias modalidades de negócios alienativos. Como
não houve explicação na lei, pode suscitar-se a seguinte dúvida: todas as for-
mas de alienação rendem ensejo ao direito de preferência?
Em relação à enfiteuse, o antigo Código Civil limitava expressamente o
direito de preferência somente às hipóteses de venda ou dação em pagamen-
to.25 Ou seja: na enfiteuse havia a indicação clara dos negócios jurídicos alie-
nativos geradores da preferência, diversamente do Estatuto, que se referiu ao
termo genérico alienação.
Na falta de norma expressa, deve ser aplicada ao direito de superfície,
por analogia, a solução adotada para a enfiteuse. Desse modo, não haveria
direito de preferência do proprietário no caso de o superficiário doar seu
direito, pois que é óbvio que a doação visa beneficiar pessoa determinada.
Da mesma forma, se o superficiário pretende celebrar permuta por bem não
fungível, não há como exigir-se que dê preferência ao proprietário, porquan-
to o objeto do negócio é específico em relação ao bem a ser permutado, e não
genérico, como ocorre, por exemplo, com a venda. São, com efeito, institutos
que não se coadunam com o direito de preferência e cuja exigência refletiria
inegável falta de razoabilidade.26

6. Extinção do Direito
CAUSAS – De acordo com o art. 23 do Estatuto, duas são as causas que
rendem ensejo à extinção do direito de superfície: 1a) o advento do termo; 2a)
o descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário
(incisos I e II). Tais causas, porém não são as únicas, como teremos a oportu-
nidade de verificar adiante.
O advento do termo (termo ad quem) pressupõe que o contrato tenha sido
celebrado por tempo determinado, hipótese que, como vimos, tem previsão no

25 Art. 683: “O enfiteuta, ou foreiro, não pode vender nem dar em pagamento o domínio útil, sem pré-
vio aviso ao senhorio direto, para que este exerça o direito de opção...”
26 É o que também advoga FERNANDO DIAS MENEZES DE ALMEIDA (Estatuto da Cidade cit.,
p. 122).

163
José dos Santos Carvalho Filho

art. 21 do Estatuto. Essa hipótese extintiva não se apresenta quando o contra-


to tem prazo indeterminado: neste o direito é assegurado sem qualquer previ-
são de que em determinado momento futuro o contrato deverá ser extinto.
A extinção do contrato poderá ocorrer também se o titular do direito de
superfície deixar de cumprir obrigações previstas no ajuste. Aqui a causa extin-
tiva é a inadimplência contratual do superficiário, sendo do dono do solo a ini-
ciativa da rescisão. Diversamente do que sucede na extinção pelo advento do
termo, esse tipo de extinção reclama efetiva comprovação do descumprimento
e não raro exigirá o uso da via judicial, com vistas a dirimir eventuais litígios.
Embora a lei não o tenha dito expressamente, constitui causa de extin-
ção a alienação do direito de superfície ao proprietário, seja por oferta direta,
seja pelo exercício do direito de preferência. Com a consolidação da proprie-
dade em mãos do dono do solo, fica extinto o direito de preferência. Nada
impede, é claro, que aliene novamente o direito, mas terá que fazê-lo em novo
contrato, que dará origem a novo direito de preferência.
A desapropriação também acarreta a extinção do direito de superfície. O
art. 1.376, do Código Civil, estabelece que nesse caso a indenização cabe ao
proprietário e ao superficiário na proporção do valor correspondente a cada
um dos direitos. O Estatuto é omisso a respeito, mas, havendo desapropria-
ção de imóvel urbano, idêntica solução deve ser adotada.27
A lei é silente quanto à ocorrência de usucapião. Todavia, considerando
que a propriedade constitui uma só unidade, seja apenas pelo solo, seja pelo
solo agregado com edificação, o possuidor poderá pleitear o reconhecimento
do domínio sobre a propriedade toda, independentemente da existência da
relação jurídica entre proprietário e superficiário. Aplicam-se no caso as nor-
mas dos arts. 1.238 a 1.244, do Código Civil. O usucapião, desse modo, pro-
voca a extinção do direito de superfície. Note-se que o usucapião é forma de
prescrição aquisitiva, cujo pressuposto é a inércia do titular do domínio. Se o
possuidor preencher os requisitos para pleitear o reconhecimento do usuca-
pião, a inércia terá atingido tanto o proprietário quanto o superficiário.
Partindo-se do pressuposto de que este também teria aptidão para impedir o
curso do prazo prescricional, mas não o fez, deve sofrer os mesmos efeitos
que atingem o proprietário, tão desinteressado quanto ele.

DESVIO DE FINALIDADE – Além das referidas causas, o art. 24, § 1o, do


Estatuto, contempla outra forma de extinção do contrato: “Antes do termo
final do contrato, extinguir-se-á o direito de superfície se o superficiário der ao
terreno destinação diversa daquela para a qual for concedida”.

27 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO anota outros fatos extintivos: a renúncia do superficiário,
o distrato (rescisão bilateral amigável), o perecimento do objeto, a decadência pelo não-uso do
direito de construir no prazo avençado, o falecimento do superficiário sem herdeiros (Estatuto
cit., p. 189).

164
Comentários ao Estatuto da Cidade

Na verdade, trata-se de forma específica de inadimplemento contratual,


que já se enquadraria na regra do art. 23, II, do Estatuto. Como o direito de
superfície resulta de negócio jurídico bilateral, podem as partes pactuar o des-
tino a que deverá preordenar-se o uso do terreno. Ajustada cláusula em tal
sentido, não há dúvida de que o uso com destinação diversa contraria o aven-
çado pelas partes, fato que possibilita a extinção do direito de superfície.
Diga-se, entretanto, que, no silêncio do contrato, há de entender-se que o
dono do solo não exigiu qualquer fim especial para o uso do terreno. O super-
ficiário, em conseqüência, é livre para dar-lhe a destinação que lhe aprouver.

EFEITOS – Para entender-se melhor os efeitos da extinção do direito de


superfície, é necessário lembrar que a nua propriedade, mesmo considerada
com certa abstração, tem posição de relevo na relação superficiária.
Por esse motivo, a extinção do direito de superfície gera a recuperação
do pleno domínio do terreno pelo proprietário. O pleno domínio implica não
somente a recuperação do solo em si mesmo (objeto do direito de superfície),
como também as acessões e benfeitorias implantadas no terreno (a denomi-
nada “propriedade separada”, diversa da nua propriedade). Essa é a regra do
art. 24 do Estatuto.
Quanto à indenização, nenhuma obrigação nesse sentido cabe ao dono
do solo. O superficiário, ao exercer o direito, já tinha ciência da conseqüência
jurídica da extinção do contrato. Nada impede, todavia, que as partes te-
nham estabelecido efeito diverso no contrato. Se o fizeram, pode ocorrer que
o proprietário tenha que indenizar o superficiário pelas construções introdu-
zidas no imóvel, ainda que a causa extintiva seja atribuída àquele que deu
causa à extinção, no caso o titular do direito de superfície. É o contrato, por-
tanto, que vai regular o efeito indenizatório. Silente o ajuste, contudo, não
haverá obrigação indenizatória para o proprietário.

AVERBAÇÃO NO REGISTRO – A extinção do direito de superfície deverá


ser averbada no cartório do registro de imóveis (art. 24, § 2o, do Estatuto).
A razão é simples: se o negócio jurídico de concessão do direito de su-
perfície teve que ser levado a registro (art. 21 do Estatuto), sua extinção tem
que ser averbada no mesmo registro, eis que é o mesmo o objetivo – a ciên-
cia a terceiros da situação imobiliária.
O Estatuto, aliás, no art. 57, acrescenta ao art. 167, II, da Lei no 6.015/73 – a
lei de registros públicos – item nesse sentido (no 20). Nele se encontra a obriga-
toriedade de ser averbada a extinção do direito de superfície de imóvel urbano.
Por conseguinte, são suscetíveis de anotação no cartório imobiliário os
dois atos relativos ao direito de superfície. O negócio constitutivo se sujeita a
registro, ao passo que o fato extintivo é passível de averbação.

165
Capítulo X
Direito de Preempção

Seção VIII
Do direito de preempção

Art. 25. O direito de preempção confere ao Poder Público municipal pre-


ferência para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre
particulares.
§ 1o Lei municipal, baseada no plano diretor, delimitará as áreas em que
incidirá o direito de preempção e fixará prazo de vigência, não superior a
cinco anos, renovável a partir de um ano após o decurso do prazo inicial de
vigência.
§ 2o O direito de preempção fica assegurado durante o prazo de vigên-
cia fixado na forma do § 1o, independentemente do número de alienações
referentes ao mesmo imóvel.
Art. 26. O direito de preempção será exercido sempre que o Poder
Público necessitar de áreas para:
I – regularização fundiária;
II – execução de programas e projetos habitacionais de interesse social;
III – constituição de reserva fundiária;
IV – ordenamento e direcionamento da expansão urbana;
V – implantação de equipamentos urbanos e comunitários;
VI – criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes;
VII – criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas
de interesse ambiental;
VIII – proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico;
IX – (VETADO)
Parágrafo único. A lei municipal prevista no § 1o do art. 25 desta Lei
deverá enquadrar cada área em que incidirá o direito de preempção em uma
ou mais das finalidades enumeradas por este artigo.
Art. 27. O proprietário deverá notificar sua intenção de alienar o imó-
vel, para que o Município, no prazo máximo de trinta dias, manifeste por
escrito seu interesse em comprá-lo.
§ 1o À notificação mencionada no caput será anexada proposta de com-
pra assinada por terceiro interessado na aquisição do imóvel, da qual cons-
tarão preço, condições de pagamento e prazo de validade.
§ 2o O Município fará publicar, em órgão oficial e em pelo menos um jor-
nal local ou regional de grande circulação, edital de aviso da notificação

167
José dos Santos Carvalho Filho

recebida nos termos do caput e da intenção de aquisição do imóvel nas con-


dições da proposta apresentada.
§ 3o Transcorrido o prazo mencionado no caput sem manifestação, fica
o proprietário autorizado a realizar a alienação para terceiros, nas condições
da proposta apresentada.
§ 4o Concretizada a venda a terceiro, o proprietário fica obrigado a
apresentar ao Município, no prazo de trinta dias, cópia do instrumento públi-
co de alienação do imóvel.
§ 5o A alienação processada em condições diversas da proposta apre-
sentada é nula de pleno direito.
§ 6o Ocorrida a hipótese prevista no § 5o o Município poderá adquirir o
imóvel pelo valor da base de cálculo do IPTU ou pelo valor indicado na pro-
posta apresentada, se este for inferior àquele.

1. Introdução

O Estatuto disciplinou, entre os arts. 25 e 27, o direito de preempção,


também denominado direito de preferência ou de prelação. A preempção ou
preferência indica a prioridade ou a precedência conferida a alguém para
fazer alguma coisa. Normalmente, o direito de preempção é destinado a
garantir a alguém – o preemptor ou preferente – preferência para a aquisição
de um bem. A preferência, porém, genericamente considerada, tem sentido
mais amplo, envolvendo a prioridade para qualquer fim, desde que prevista
em disposição legal ou em clausulação contratual.
Registre-se, todavia, que o que constitui inovação não é o direito de
preempção em si, suficientemente conhecido no âmbito do Direito Civil, mas
sim o direito de preempção em favor do Município como instrumento de polí-
tica urbana. De qualquer forma, vale a pena recapitular sucintamente a noção
desse direito dentro do Direito Civil.
O direito de preempção ou preferência vem regulado nos arts. 513 a 520
do Código Civil e tem a natureza jurídica de pacto adjeto ao contrato de com-
pra e venda (“pactum protimiseos”). Preempção, como ensina ORLANDO
GOMES, “significa direito a ser preferido como comprador” e também é desig-
nada por preferência ou prelação.1 Pode esse direito ser conceituado como
sendo o ajuste firmado entre os contratantes por meio do qual o comprador
da coisa móvel ou imóvel assume a obrigação de, em caso de alienação, ofe-
recê-la ao vendedor nas mesmas condições, para que este, se o desejar, exer-
ça seu direito de prelação em face de outros interessados.

1 “Contratos”, Forense, 13a ed., 1994, p. 259.

168
Comentários ao Estatuto da Cidade

Conquanto haja vozes discordantes, trata-se de direito pessoal (ou obri-


gacional), porque o efeito sofrido pelo comprador que aliena a coisa sem dar
a preferência ao vendedor é de cunho indenizatório, incumbindo-lhe então
responder pelas perdas e danos (art. 518 do Código Civil). É pacto persona-
líssimo, não podendo ser cedido a terceiros nem transferido aos herdeiros do
vendedor. Ademais, a cláusula só tem cabida na compra e venda, “descaben-
do ajustá-la a qualquer outra espécie de contrato, mesmo que próximo da
venda, como é a permuta”, como anota, acertadamente, CAIO MÁRIO DA
SILVA PEREIRA.2
O vendedor, em princípio, deve ser avisado pelo comprador de que pre-
tende alienar a coisa. Mas, ainda que não seja cientificado, pode, ciente do
propósito do comprador, tomar a iniciativa do exercício de seu direito, provi-
denciando a intimação do comprador e, ao fazê-lo, terá a seu favor ação judi-
cial para suspender a celebração do contrato alienativo com terceiro, este res
inter alios na relação jurídica acertada.
Por fim, o direito de prelação se sujeita a exercício no prazo ajustado entre
as partes; esse prazo não pode exceder cento e oitenta dias, sendo coisa
móvel, ou a dois anos, em se tratando de imóvel (art. 513, parágrafo único,
Código Civil). Significa dizer que, não exercido no prazo, sujeitar-se-á o ven-
dedor interessado aos efeitos da decadência. Não tendo as partes estipulado
prazo, a decadência, no caso de coisa móvel, se opera em três dias a partir da
data em que tomar ciência da intimação do comprador revelando seu propó-
sito, e em sessenta dias, no caso de coisa imóvel, como registra o art. 516, do
Cód. Civil.3 Essas, em apertada síntese e sem maior aprofundamento, as
linhas que dão contorno ao direito de preferência em sua formatação clássica.
Outras leis também fazem a previsão do direito de preferência. É o caso
da Lei no 8.245, de 18.10.91 (lei do inquilinato), que confere o direito ao loca-
tário (art. 27); da Lei no 4.504, de 30.11.64 (estatuto da terra), que o confere
ao arrendatário (art. 92); e do Decreto-lei no 25, de 30.11.37 (lei de proteção ao
patrimônio histórico e artístico nacional), que atribui o direito à União, Estado
e Município (art. 22). Em todos esses casos, é idêntico o núcleo básico do
direito de preferência.

2. Direito Urbanístico de Preempção

SENTIDO – A definição do direito urbanistico de preempção dimana do


art. 25 do Estatuto: é o direito subjetivo conferido ao Município no sentido de

2 “Instituições” cit., vol. III, 10a ed., 2000, p. 133.


3 No antigo Código Civil, o prazo decadencial, no caso de bem imóvel, era de trinta dias (art.
1.153).

169
José dos Santos Carvalho Filho

ter preferência na aquisição de imóvel urbano, na hipótese de este ser obje-


to de negócio alienativo oneroso entre particulares.
A denominação constante da lei é apenas direito de preempção.
Levando em conta, porém, que se trata de instrumento de natureza urbanís-
tica, decidimos denominá-lo de direito urbanístico de preempção, realçando,
inclusive, a distância que o instituto deve manter de seu similar – o direito de
preempção pactuado nas relações eminentemente privadas.
O direito urbanístico de preempção apresenta os lineamentos do institu-
to tal como regulado pelo Direito Civil, mas, por razões óbvias, terá algumas
características particulares que dele se distinguem. O núcleo central tem
assento sobre a mesma base: o direito de se ter preferência em adquirir o
bem ao momento em que o dominus resolve vendê-lo.
Como o Estatuto é lei especial, suas regras sobre o direito de preempção
prevalecem sobre as do Código Civil, que é lei geral, muito embora seja este
posterior à lei urbanística. Infere-se daí que o Código Civil só pode ser apli-
cado de forma supletiva, com o objetivo de suprir determinada situação não
regulada pelo Estatuto.4
Para propiciar visão comparativa que facilite o exame dos institutos,
abordaremos alguns pontos específicos de distinção à medida que discorrer-
mos sobre o tema.

NATUREZA JURÍDICA – Inserido em legislação específica pertinente à


política urbana, o direito urbanístico de preempção não pode ser dissociado
desse aspecto.
Ao ser examinada sua fisionomia jurídica, é fácil constatar que vários
objetivos urbanísticos podem ser alcançados pelo exercício desse direito,
como, por exemplo, a criação de novos espaços e logradouros compatíveis
com o plano diretor da cidade, a implantação de atividades diversas das de
moradia em certas regiões da cidade, e assim por diante.
Por outro lado, trata-se de uma imposição restritiva dirigida ao proprie-
tário, porque, sendo este obrigado a dar preferência ao Município, sofre limi-
tação urbanística em seu poder de disponibilidade sobre a propriedade. A
validade da imposição tem fundamento no interesse público: se o instrumen-
to visa à preservação da ordem urbanística, aí estará presente o interesse da
coletividade.
Portanto, podemos consignar que, tendo em vista os objetivos a que se
destina, o direito urbanístico de preempção tem a natureza jurídica de instru-
mento jurídico restritivo e específico de política urbana. Instrumento jurídico,

4 Nesse mesmo diapasão, DIÓGENES GASPARINI (Estatuto da Cidade, Malheiros, vários autores,
2003, p. 195; org. por Adilson Dallari e Sérgio Ferraz).

170
Comentários ao Estatuto da Cidade

porque tem regras legais próprias; restritivo, em razão da obrigação cometi-


da ao proprietário; específico, porque tem especificação singular, diversa das
medidas genéricas de política urbana; e de política urbana, porque serve
para adequar alguns setores imobiliários à planificação previamente estabe-
lecida para a cidade.5

CONSTITUCIONALIDADE – Ao ser editado o Estatuto, alguns estudiosos


contestaram a constitucionalidade das disposições relativas ao direito de
preempção urbanística, argumentando que se trataria de ofensa ao direito de
propriedade, consagrado nos arts. 5o, XXII, e 170, da Constituição. Como não
há dispositivo expresso na Carta a respeito dessa ingerência, seriam incons-
titucionais as normas instituidoras e disciplinadoras do instituto.
Com o respeito que possa merecer tal pensamento, não vislumbramos
qualquer inconstitucionalidade no direito de preempção. Ao contrário,
segundo nos parece, está esse instrumento inserido no âmbito de incidência
do art. 5o, XXIII, da CF, pelo qual a propriedade deve atender à função social.
Se esta é a que o plano diretor define, como está expresso no art. 182, § 2o,
da CF, e o imóvel não guarda conformidade com o plano, não pode conside-
rar-se atendendo plenamente à função social. Portanto, cabível a carga de
incidência de limitações administrativas, como ocorre com vários outros ins-
titutos urbanísticos (gabaritos de edificações, áreas non aedificandi, zonea-
mentos etc.). Não há, desse modo, qualquer ofensa ao direito de proprieda-
de: garanti-lo, como está na Constituição, não significa torná-lo imune contra
instrumentos urbanísticos de interesse público.6

ELEMENTO SUBJETIVO – O elemento subjetivo diz respeito àquele que


se configura como titular do direito.
No Direito Urbanístico, a titularidade do direito de preempção pertence
a um sujeito público: o Município. Este é o preemptor ou preferente. Acrescen-
te-se que o ente municipal é a única pessoa de direito público a quem foi
outorgado o direito.
Ainda que o conteúdo do direito seja o mesmo – o de se ter a preferência
no caso de o comprador vir a alienar a coisa – somente a pessoa municipal
poderá qualificar-se como titular do direito, e assim mesmo nas condições esta-
belecidas no Estatuto. Segue-se que o Município não somente é um sujeito
público, como ainda é o único sujeito público admitido como titular do direito.

5 CELSO ANTÔNIO PACHECO FIORILLO, com acerto, refere-se ao instituto como forma de “geren-
ciamento” urbanístico para garantir cidades sustentáveis (Estatuto da Cidade Comentado cit.,
p. 64).
6 É também o pensamento de CARLOS BASTIDE HORBACH (Estatuto da Cidade, vários autores,
RT, 2002, p. 134; coord. de Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).

171
José dos Santos Carvalho Filho

Observe-se, no entanto, que a idéia de único sujeito público deve ser


interpretada em consonância com o art. 32, § 1o, da Constituição, segundo o
qual “Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reserva-
das aos Estados e Municípios”. Portanto, o Distrito Federal também atua como
ente municipal nas matérias de competência deste. O art. 51 do Estatuto,
congruente com o mandamento constitucional, determina sejam aplicadas ao
Distrito Federal e ao respectivo Governador as disposições da lei relativas a
Município e a Prefeito. Conseqüentemente, o Distrito Federal também é titu-
lar do direito de preempção.
Apesar do sistema adotado no Estatuto, há opiniões no sentido de que
o direito de preempção poderia ser conferido a empresa pública, quando esta
fosse incumbida de promover determinada reforma urbanística.7 Discor-
damos, com a devida vênia, dessa posição. O titular do direito deverá sem-
pre ser um dos entes públicos políticos, no caso o Município ou o Distrito
Federal. Pode, isto sim, a lei instituidora da empresa pública admitir expres-
samente a delegação para o fim de representar o ente público no negócio de
compra. Será, todavia, mera representação para fins contratuais, de modo
que o domínio deve ser atribuído ao ente federativo.
No Direito Civil, o direito de preferência é pactuado por vendedor e com-
prador no contrato de compra e venda, de modo que a titularidade da prefe-
rência é outorgada a um sujeito privado, no caso o contratante que figura
como vendedor e que ajusta a possibilidade de readquirir a coisa vendida.
O Poder Público, no entanto, configurado que é por pessoas públicas,
não pode ser titular do direito de preempção nos moldes do direito privado.
Na verdade, sequer pode figurar em contrato de compra e venda em que se
tenha firmado o pacto adjeto da preempção. É que, como vendedor, é inviá-
vel a pactuação em seu favor porque, se ainda estiver interessado na coisa,
mesmo para o futuro, tal interesse será o reconhecimento de que a coisa alie-
nada traduzia ou poderia traduzir interesse público e, sendo assim, a aliena-
ção do bem público não poderia ter sido contratada.
Por outro lado, o Estado, se fosse comprador, também não poderia sujei-
tar-se a outorgar o direito de prelação em favor do particular vendedor: não
seria legítimo, quando pretendesse alienar a coisa, curvar-se ao interesse pri-
vado do vendedor, sobretudo porque, para vender bens, o Estado deve subor-
dinar-se ao princípio da licitação (art. 37, XXI, CF e Lei no 8.666/93), segundo
o qual é indispensável a competição, e esta seria inviável se o vendedor
tivesse o direito de preferência à reaquisição da coisa.
É verdade que o art. 519 do Código Civil, prevê a retrocessão, instituto
segundo o qual a União, o Estado ou o Município devem conferir ao ex-pro-
prietário o direito à preferência na reaquisição do imóvel desapropriado, se

7 DIÓGENES GASPARINI adota esse entendimento (Estatuto cit., p. 201).

172
Comentários ao Estatuto da Cidade

não tiver sido implementado, por desinteresse estatal, o destino para o qual
fora desapropriado. Aqui, todavia, inexiste o pacto adjeto a contrato de com-
pra e venda, mas sim a imposição legal de atribuir o direito àquele que era o
dominus do imóvel. Não há, pois, qualquer aspecto de negociabilidade que
possa embasar a criação do direito.
Ainda no que concerne ao elemento subjetivo, e além do aspecto relati-
vo à titularidade do direito de preferência, é imperioso tecer breve comentá-
rio sobre as figuras do proprietário e do eventual proponente interessado na
compra. Há que se reconhecer que o mais comum será a hipótese em que
sejam eles pessoas privadas. Entretanto, nem sempre o serão. Cabe, então,
examinar a solução no caso de o proprietário ou o proponente ser pessoa
pública ou pessoa privada integrante da Administração Indireta. Adiante-se,
porém, que nenhuma solução será absolutamente pacífica: sempre poderão
surgir pensamentos divergentes.
Em nosso entendimento, será necessário distinguir. Se a propriedade do
imóvel a ser alienado for da União, do Estado ou de outra pessoa pública,
como as autarquias e fundações governamentais de direito público, devem
tais entidades notificar o Município para exercer a preferência, observando o
que diz o Estatuto. Há dois fundamentos para tal conclusão. O primeiro con-
siste em que a venda alvitrada por tais pessoas consubstancia negócio jurí-
dico comum de compra e venda, cuja base normativa está no direito privado.
O segundo é que, diante do plano diretor e da lei específica, o Município, se
pretende a aquisição do imóvel, é porque tem o propósito de alcançar um dos
fins urbanísticos previstos no art. 26 do Estatuto, matéria que, como já se viu,
lhe é reservada constitucionalmente. Assim, não teria sentido, dentro do sis-
tema de política urbana traçado na Constituição, afastar o direito de preemp-
ção e permitir a venda do imóvel a particular, mesmo diante da necessidade
que tem o Município em sua aquisição para amoldá-lo ao plano diretor.
Resulta, pois, que, presentes os pressupostos da lei, têm os entes públicos,
quando proprietários, a obrigação de providenciar a notificação do Município
para exercer, se o desejar, seu direito de preferência.8
Nessa hipótese, não caberia a realização de procedimento de licitação
por parte do ente público. Trata-se de situação caracterizada como de inexi-
gibilidade de licitação, prevista no art. 25, caput, da Lei no 8.666/93, por ser
inviável a competição: o Município é o primeiro possível comprador se exer-
cer o direito de preferência. O que será exigido do ente público é que obser-
ve os requisitos previstos no art. 17, I, do mesmo diploma, como a autoriza-
ção legislativa e avaliação prévia do imóvel. Contudo, no caso de o Município

8 Contra: DIÓGENES GASPARINI (ob. cit., p. 198), que entende inaplicável o direito municipal de
preempção na hipótese.

173
José dos Santos Carvalho Filho

não exercer seu direito, o ente público estará livre para a venda a terceiros,
impondo-se então a realização do devido processo de licitação.
Vejamos agora hipótese inversa: o Estado ou a União (ou entidade autár-
quica) formulam proposta de compra de imóvel pertencente a proprietário
privado, estando esse imóvel em área sujeita à incidência do direito munici-
pal de preempção. Ainda nessa hipótese, o proprietário deve notificar o
Município para exercer seu direito, já que o objetivo – insista-se – é de cará-
ter urbanístico, de competência municipal conforme o sistema constitucional.
Como se trata de interesses comuns entre pessoas federativas, é de se espe-
rar que se ajustem por meio de acordo bilateral. Por exemplo: o Município não
exerce o direito de preferência porque a União, adquirente do imóvel, o
empregará também para fins urbanísticos de interesse federal e municipal.
Não havendo acordo, surgirá litígio possivelmente só dirimido na via judicial,
o que é de todo indesejável, porque será inevitável verificar qual o interesse
preponderante na espécie: poderá ser o interesse municipal – no caso o urba-
nístico – ou o estadual ou federal, relativamente a alguma função que lhes
tenha sido atribuída pela Constituição (ex.: segurança pública, ou segurança
nacional).9
Em relação às pessoas privadas da Administração – caso das empresas
públicas e das sociedades de economia mista – o procedimento deve ser o
mesmo a que se sujeitam as pessoas privadas em geral. Não sendo detento-
ras do ius imperii próprio das pessoas públicas, não se lhes pode atribuir pri-
vilégio incompatível com a sua condição jurídica. Se forem proprietárias de
imóvel situado em área definida pela lei municipal específica, devem notifi-
car o Município para eventual exercício da preempção. Caso sejam proponen-
tes da aquisição do imóvel, deverão conformar-se com o interesse do
Município, se este, notificado pelo proprietário, se manifesta em tempo hábil
no sentido de adquirir o imóvel.
DIÓGENES GASPARINI entende que, no caso de venda de imóvel de sua
propriedade, tais entidades “devem promover o competente certame licitató-
rio e encontrar, assim, a proposta mais vantajosa. Selecionada esta, a entida-
de licitante oferecerá o bem ao Município nas exatas condições de preço e
pagamento da proposta vencedora do certame...”.10 Lamentamos divergir de
tal entendimento. Segundo pensamos, o procedimento deve ser o inverso:
primeiro, a entidade, já de posse da avaliação do imóvel, como está obrigada
a fazer, oferece o bem ao Município para que se manifeste sobre a preferên-

9 Também na hipótese em que o Estado ou a União sejam proponentes, DIÓGENES GASPARINI


sustenta inaplicável o direito de opção. Lamentamos discordar dessa posição, porque: 1) a lei
não menciona imunidades em relação a tais entes: 2) a matéria urbanística é de competência
básica municipal, não podendo ser simplesmente afastada senão quando comprovados interes-
ses preponderantes das demais entidades federativas.
10 Estatuto cit., p. 198.

174
Comentários ao Estatuto da Cidade

cia; depois é que, não havendo interesse do Município, deve ser providencia-
do o certame licitatório. É que se o Município se manifesta pela aquisição, o
caso será de contratação direta: trata-se, como visto, de inexigibilidade de
licitação a teor do art. 25, caput, da Lei 8.666/93.
A lei refere-se à “alienação onerosa entre particulares” (art. 25 do Estatuto)
e depois menciona que o proprietário deve notificar o Município para o direito
de preempção (art. 27). O dever jurídico imposto pela lei, portanto, tem como
destinatário o titular do domínio. Se o imóvel está sujeito a regimes de enfiteu-
se ou de direito de superfície, segundo os quais o proprietário tem direito de
preferência no caso de o enfiteuta ou superficiário pretender alienar o domínio
útil,11 não haverá a obrigação de oferecer o domínio útil ao Município, eis que
sobre ele não há previsão de ser exercido o direito municipal de preempção. O
direito subjetivo à preferência no caso será do proprietário, que, com a aquisi-
ção do domínio útil, consolidará a propriedade em si mesmo; se o imóvel esti-
ver em área sujeita ao direito de preempção urbanística, este só poderá ser
exercido pelo Município quando o proprietário objetivar a alienação do imóvel,
aplicando-se, aí sim, as normas previstas no Estatuto.12

ELEMENTO OBJETIVO – Outro aspecto a considerar reside no elemento


objetivo, que é o que se relaciona com a incidência do direito.
Quando ajustado nos moldes do direito privado, o direito de prelação inci-
de sobre bens móveis ou imóveis, aí incluindo-se os denominados semoventes,
considerados como coisas móveis. A lei civil não o diz dessa forma incisiva,
mas refere-se a ambas as categorias de bens quando regula o prazo decaden-
cial em que o vendedor deve exercer o direito, manifestando-se no sentido de
fazer valer a preferência na reaquisição do bem (art. 516 do Código Civil).
Diferentemente, o direito de preempção como instrumento de política
urbana incide exclusivamente sobre bens imóveis, e além do mais imóveis
urbanos. Essa incidência restritiva se insere no art. 25, do Estatuto, que alude
à “aquisição de imóvel urbano”. E nem poderia ser de outra forma. Se o insti-
tuto foi criado à guisa de instrumento urbanístico, nenhuma razão haveria
para que incidisse sobre coisas móveis. Somente bens imóveis urbanos apon-
tam interesse para a ordem urbanística, esta calcada, como é óbvio, na reen-
genharia de ocupação do solo.

ELEMENTO VOLITIVO – Deve levar-se em conta, ainda, o aspecto relati-


vo ao elemento volitivo, ou seja, à interferência da vontade na pactuação do
direito de preempção.

11 Art. 683, do Código Civil de 1916 (direito de preferência na enfiteuse) e arts. 1.373, do vigente
Código Civil e 22 do Estatuto da Cidade (direito de preferência no direito de superfície).
12 Contra: DIÓGENES GASPARINI, admitindo que o enfiteuta tem o dever de notificar o Município
para a aquisição do domínio útil (Estatuto cit., p. 200).

175
José dos Santos Carvalho Filho

O direito de preempção, tal como regulado no âmbito da lei civil, é pac-


tuado dentro do contrato de compra e venda. Assim, da mesma forma que
ocorre com as demais cláusulas contratuais, o pacto de preempção decorre
da vontade das partes (ex voluntate partium). O direito em foco constitui obje-
to do elemento volitivo, resultante do ajuste firmado por vendedor e compra-
dor. Cuida-se, pois, de verdadeiro pactum, no sentido de cláusula oriunda da
vontade dos contratantes, motivo por que é denominada de preempção con-
vencional.
O direito de preempção de natureza urbanística, por sua vez, constitui
objeto com diversa fisionomia, porquanto resulta da vontade da lei, estando
afastada na hipótese qualquer interferência da vontade dos contratantes.
Não se pode, então, falar em pacto, já que este supõe necessariamente a con-
jugação bilateral das vontades. De fato, segundo o art. 25, § 1o, do Estatuto
da Cidade, é a lei municipal que, fundada no plano diretor, deve delimitar as
áreas em que incidirá o direito em favor do ente municipal, e isso sem qual-
quer manifestação volitiva do titular da propriedade imóvel. Configura-se na
hipótese, então, o que os doutrinadores denominam de preempção legal, de
que é exemplo também a retrocessão, prevista no art. 519, do Cód. Civil.
Constata-se, por conseguinte, que, enquanto o direito de preempção no
direito privado tem natureza eminentemente consensual, sendo objeto de
ajuste dentro do contrato de compra e venda, no processo urbanístico o direi-
to assume caráter notoriamente coercitivo, sendo resultado de imposição
legal (ex vi legis).

ELEMENTO FINALÍSTICO – No que toca ao elemento finalístico, temos


também uma outra particularidade.
Quando celebram o contrato de compra e venda de coisa móvel ou imó-
vel, os contratantes expressam sua vontade voltados basicamente para seus
interesses, que se caracterizam como interesses privados. Corolário dessa
finalidade é que, na medida em que ajustam o pacto de preferência, estão
presentes os mesmos interesses privados.
Não é o que ocorre com o direito de preempção em favor do Município.
O fim último da fixação desse direito consiste na formação, preservação ou
reconstituição da ordem urbanística, daí podendo extrair-se a conclusão de
que a finalidade do instituto atende ao interesse público. Como vimos, não há
incidência do elemento volitivo privado na instituição desse tipo de preemp-
ção e, exatamente por estar ele ausente, não há que falar em interesses pri-
vados como objetivo da preferência.
Poder-se-ia objetar com o fato de que é admissível juridicamente, em
certos casos, a celebração de contrato de compra e venda, sendo o Estado
um dos sujeitos, hipótese que se configuraria como mero contrato privado,
segundo posição adotada pela doutrina dominante. Entretanto, se é admissí-

176
Comentários ao Estatuto da Cidade

vel o contrato alienativo em si, o mesmo não se pode dizer sobre o ajuste do
pacto adjeto de preempção, seja vendedor ou comprador o Estado, e isso por-
que o instituto se afigura inconciliável com a função do Estado, mesmo que
seja comprador, como consignamos anteriormente.

ELEMENTO FORMAL – Avulta, por outro lado, analisar o elemento formal


do pacto de preferência.
No Direito Civil, o direito de preempção se formaliza como pacto adjeto
ao contrato de compra e venda. Pacto adjeto, porque além de ser uma cláu-
sula pactuada entre as partes, passa a integrar, como ajuste adicional de
natureza especial, o contrato de compra e venda. Aliás, no próprio sistema do
Código Civil, o pacto de preempção figura como cláusula especial à compra e
venda, ao lado da retrovenda, da venda a contento, do pacto de melhor com-
prador e do pacto comissório.
Por conseguinte, é cabível afirmar que o direito de preempção, do ponto
de vista formal, se situa no bojo do contrato de compra e venda, com a natu-
reza de cláusula especial desse ajuste.
Em sede urbanística, porém, o processo de formalização se consuma de
forma diversa. Em vez de figurar no contrato como cláusula especial, sua ins-
tituição se dá por lei. Em conseqüência, enquanto no direito privado o direi-
to surge de relação bilateral, como pacto ajustado entre vendedor e compra-
dor, no Estatuto da Cidade a relação bilateral, por imposição legal, decorre do
vínculo entre o comprador (proprietário) e o Município.
É fácil verificar, então, que, no âmbito do direito privado, é o vendedor
que titulariza o direito de prelação no caso de o comprador desejar a aliena-
ção da coisa. Na política urbana, porém, o direito é exercido pelo Município
em relação ao contrato celebrado entre vendedor e comprador, ainda que no
ajuste nada se tenha pactuado a respeito de preferência.
Por essa razão é que não se aplicam integralmente, ao direito urbanísti-
co de preempção, as condições anotadas por ORLANDO GOMES para a
implementação do pacto de preferência do direito privado: 1a) que o compra-
dor queira vender a coisa; 2a) que o vendedor queira exercer o direito de pre-
ferência.13 A primeira condição se mantém, mas a segunda não tem aplicação,
já que o intuito aquisitivo foi outorgado por lei ao Município, titular do direito.

3. Incidência Temporal
VIGÊNCIA DO DIREITO – No plano relativo ao período de vigência do
pactum protimiseos, é possível, como nas situações anteriores, identificar
traço peculiar na prelação contemplada no Estatuto.

13 Contratos cit., p. 259.

177
José dos Santos Carvalho Filho

No regime de direito privado, o vendedor tem prazos específicos para


exercer o direito de preferência, conforme o que o contrato estabelecer e den-
tro de certos limites, como vimos (art. 513, parágrafo único, Código Civil),
sendo que, na inexistência de ajuste, será de três dias, se for coisa móvel, ou
de sessenta, se for coisa imóvel, após os quais, sem o exercício do direito, se
consumará a decadência (art. 516, do Código Civil). Note-se, contudo, que
tais prazos só têm aplicação quando já existe o intuito alienativo do compra-
dor e dele foi cientificado o vendedor.
Quanto à incidência temporal, contudo, ou seja, o período em que tem
eficácia a cláusula geradora do direito, a lei civil admitiu implicitamente a
aplicação do pacto por tempo indeterminado, extraindo-se tal conclusão do
silêncio da lei a respeito de eventual determinação temporal. Em outras pala-
vras, significa que o direito de preferência pactuado tem vigência durante
todo o período em que o comprador estiver com a propriedade da coisa, o que
demonstra a indeterminação temporal da eficácia do direito.
Como instrumento de política urbana, não obstante, o direito urbanísti-
co de preempção é fixado por prazo determinado. De fato, reza o art. 25, § 1o,
do Estatuto, que a lei municipal que impuser o direito de preempção deverá
fixar prazo de vigência, e este não poderá ser superior a cinco anos, sendo
renovável a partir de um ano após o decurso do prazo inicial de vigência.
Observe-se que a incidência temporal dos prazos de vigência é descontí-
nua: entre determinado prazo de vigência e o novo prazo (prazo de renova-
ção), impõe-se período em que ausente estará a incidência temporal. Na ver-
dade, há uma sucessão de etapas alternadas, passando-se da seguinte forma:
1a) prazo normal de vigência fixado na lei, com o máximo de cinco anos: 2a)
prazo de um ano após a caducidade do direito de preempção (por não ter sido
exercido no prazo originário), período em que a lei impede o exercício do direi-
to;14 3a) novo prazo (prazo de renovação), idêntico ao já fixado inicialmente na
lei municipal, reconstituindo a vigência do direito. Se não exercido novamen-
te, mais uma vez ocorrerá a caducidade pelo período de um ano.
A despeito da sucessão de etapas de vigência e não-vigência do direito,
é admissível, no fundo, reconhecer, no direito urbanístico de preempção, a
existência de indeterminação temporal (no sentido de que não há prazo pre-
determinado para a incidência do direito, já que o exercício deste depende de
condição futura), tal como no direito privado, com a diferença, no entanto, de
que o prazo de vigência do direito de preempção no direito privado não sofre
descontinuidade, o que, como vimos, não sucede com o instituto urbanístico.

14 O sistema assemelha-se ao que ocorre com o decreto expropriatório, se a desapropriação não é


efetivada em cinco anos, como consta do art. 10, do Decreto-lei no 3.365/41: durante um ano é
vedada a expedição de novo decreto.

178
Comentários ao Estatuto da Cidade

A QUESTÃO DA VIGÊNCIA – Vale a pena, ainda, tecer consideração


específica sobre a questão da vigência referida no art. 25, § 1o, do Estatuto.
Diz a norma que lei municipal delimitará as áreas em que incidirá o direito de
preempção e “fixará prazo de vigência, não superior a cinco anos, renovável a
partir de um ano após o decurso do prazo inicial de vigência”. Suscita dúvida
o que a lei desejou estabelecer como objeto da vigência: vigência de quê? Da
lei municipal ou do direito de preempção?
O termo vigência é usualmente empregado para indicar que a lei tem
aptidão para ser aplicada no mundo jurídico. Mas pode significar também o
período em que um instituto jurídico tem eficácia, ou seja, tem condições de
produzir efeitos jurídicos. Não faria sentido entender-se que, no texto, a
vigência estaria relacionada com a lei municipal, porque, se ela mesma fixa a
sua vigência, estará caracterizada lei com prazo determinado; desse modo,
se o direito não fosse exercido, ter-se-ia que instaurar outro processo legisla-
tivo com vistas à criação de nova lei municipal. Parece-nos que não foi esse
o intuito da lei.
A lei municipal é uma só, nela sendo delimitadas as áreas de atuação
urbanística e também o prazo de vigência do direito de preempção. Não será
necessária a edição de nova lei. Esgotado o prazo de vigência do direito fixa-
do na lei sem ter sido exercida a preferência, o Município terá que aguardar
um ano sem poder fazê-lo. Após esse ano, porém, o prazo de vigência do
direito será renovado (rectius: reiniciado), normalmente pelo mesmo período
anterior. Por conseguinte, na própria lei já estará previsto o efeito do prazo de
vigência (o exercício do direito de preempção) e o efeito do não-exercício do
direito (impossibilidade de exercício pelo prazo de um ano).
Com esse delineamento contemplado na lei, desnecessária se fará a prá-
tica de qualquer ato administrativo que se refira aos prazos de vigência e
não-vigência do direito. Ao administrador municipal cabe apenas averiguar
se determinado momento rende, ou não, ensejo ao exercício do direito, de
acordo com os prazos alinhavados na lei.
Como o Estatuto não criou restrição nesse sentido, é legítimo que a lei
municipal estabeleça períodos diversos para o exercício do direito. Por exem-
plo: é possível que seja fixado o prazo de cinco anos, como primeiro período
para o Município exercer a preferência, e três anos nos períodos subseqüen-
tes, de forma a reduzir em favor do proprietário o estado de pendência que
resulta da lei para a preempção.
Por outro lado, afigura-se lícito, da mesma forma, que a lei amplie o
interstício de um ano dentro do qual é vedado o exercício do direito, elevan-
do, por exemplo, de um ano para dois, de modo a salvaguardar mais concre-
tamente o direito de propriedade e também reduzir o estado de pendência.15

15 Abonando esse entendimento, DIÓGENES GASPARINI (Estatuto cit., p. 208).

179
José dos Santos Carvalho Filho

SUCESSIVIDADE DE ALIENAÇÕES – Quid iuris se no prazo de vigência do


direito, de cinco anos, para exemplificar, houver sucessivas alienações do
mesmo imóvel sujeito ao direito de preempção em favor do Município?
Segundo o art. 25, § 2o, enquanto estiver vigente, o direito estará assegurado
ao Município, independentemente do número de alienações que tenham por
objeto o mesmo imóvel. Significa que o governo municipal atua com certa
discricionariedade no que toca ao momento em que exercerá o direito e, em
conseqüência, sobre qual alienação o fará.
Emana da norma, portanto, que, estando vigente o direito, em cada alie-
nação poderá ser exercida a preferência pelo Município. Quer dizer: não há
obrigatoriedade de o Município exercer a preferência quando o proprietário
aliena a coisa ao comprador (primeira alienação); poderá fazê-lo quando o
mesmo comprador decidir aliená-la a um novo comprador (segunda aliena-
ção), se somente nessa oportunidade se tornar conveniente e plausível socor-
rer-se da preempção para adquirir o imóvel.

PRÉVIO PACTO DE PREEMPÇÃO – Hipótese interessante diz respeito à


questão da incidência da lei municipal em relação a contrato de compra e
venda celebrado antes de sua vigência, no qual tenham as partes ajustado o
pacto de preempção. A quem estará assegurada a preferência? A questão
não é meramente acadêmica e pode efetivamente ocorrer.
A solução deve ser buscada no princípio da irretroatividade da lei, con-
sagrado no art. 5o, XXXVI, da CF, segundo o qual a lei não pode prejudicar o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. No caso em tela, a
questão gira em torno do ato jurídico perfeito, que é aquele em que consiste
o contrato de compra e venda e o ajuste da cláusula de preempção firmados
pelas partes.
Segundo o preceito do art. 6o, § 1o, da Lei de Introdução ao Código Civil
(Decreto-lei no 4.657, de 4.9.42), “reputa-se ato jurídico perfeito o já consuma-
do segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”. O preceito encerra
algumas considerações sobre seu sentido. A qualificação de perfeito aposta
à expressão ato jurídico tem o significado de indicar que foi completado o
ciclo de formação do ato. Quer dizer: concluiu-se a manifestação de vontade
das partes ajustada em determinado sentido e procedeu-se à formalização
por meio da exteriorização dessas vontades. Com a presença de todos esses
elementos, dá-se a consumação do ato. Se esta consumação teve desfecho
sob o império da lei “A”, fica garantida a incolumidade do ato contra even-
tuais preceitos diversos que venham a constar da lei “B”, que sucedeu àque-
la, tornando-se inviável a retroatividade da lei nova ao ato consumado.
Estando apenas em formação o ato e, pois, sem consumação ainda, incidirá
a lei nova, visto que inexiste até sua entrada em vigor qualquer situação de
definitividade jurídica.

180
Comentários ao Estatuto da Cidade

Diante desses elementos, se o contrato de compra e venda com o pacto


adjeto de prelação, como ato jurídico perfeito, se consumou anteriormente à lei
municipal instituidora do direito de preferência em favor do Município, não
pode esta sobrepor-se ao contrato, pois que, se assim o fizesse, vulnerado esta-
ria o princípio constitucional da irretroatividade da lei. Segue-se que, à ocasião
em que o comprador resolver alienar o imóvel, titular do direito de preempção
será o vendedor, conforme pactuado no contrato, e não o Município.
Uma vez exercido o direito de preferência pelo vendedor, nos termos do
contrato de compra e venda, a lei municipal já poderá ter integral aplicabili-
dade, de modo que o próximo direito de preempção, nela contemplado, será
exercido pelo Município no momento em que o ex-vendedor, que readquiriu
a propriedade, decida alienar o bem. Somente assim se torna conciliável o
interesse urbanístico com a garantia constitucional.
Poder-se-á indagar se, garantido o pacto de prelação firmado entre par-
ticulares e afastada a lei nova municipal, não se estaria sobrepondo o inte-
resse privado ao interesse público consistente na reengenharia urbanística.
A resposta é negativa. A uma, porque a solução encontra respaldo na ordem
constitucional, que não pode ser confrontada por lei; a duas, porque não se
elide o interesse urbanístico do Município, mas apenas fica postergado o exer-
cício do direito de preferência para a aquisição do bem. E não custa lembrar
que, se o interesse urbanístico for de tal ordem que não possa o Município
aguardar o momento futuro em que o proprietário resolva alienar o imóvel
para então exercer seu direito, outros instrumentos poderão ser por ele ado-
tados, inclusive o mais drástico – a desapropriação do bem (não a desapro-
priação urbanística punitiva, é claro, mas a urbanística comum, prevista na
lei geral de desapropriações – o Decreto-lei 3.365/41).
Não parece, entretanto, que possa haver toda essa aflição por parte do
ente municipal. Na verdade, quando a lei municipal institui o direito, para as
áreas que delimitar, segundo o plano diretor, já demonstra que a necessida-
de de aquisição do imóvel não é imediata, mas ao contrário eventual. De fato,
pode ocorrer que o proprietário do imóvel jamais pretenda vendê-lo e, se essa
for a sua resolução, jamais também poderá o Município tornar concreto o
direito que a lei abstratamente previu.

4. Lei Municipal

Para que o governo municipal possa exercer o direito urbanístico de


preempção, faz-se necessária a edição de lei municipal, o que significa que a
Administração não pode concretizar o direito se não houver a referida lei.
A lei municipal deve obedecer a dois requisitos: 1o) basear-se no plano
diretor da cidade; 2o) delimitar as áreas de incidência do direito urbanístico
de preempção (art. 25, § 1o, do Estatuto). Trata-se de requisitos de validade

181
José dos Santos Carvalho Filho

para a ação governamental, que não podem ser postergados, visto que repre-
sentam garantia para os proprietários de imóveis contra eventuais abusos
administrativos.
Primeiramente, é necessário que o plano diretor, como instrumento fun-
damental de direito urbanístico, já tenha apontado para as diretrizes a serem
seguidas no processo de política urbana. Sem plano diretor, portanto, é
inconstitucional a lei do Município que disponha sobre o referido direito.
Depois, deverá a lei indicar com precisão as áreas em que será necessá-
rio adotar medidas urbanísticas para um dos fins nela mencionados, inclusi-
ve o exercício do direito de preempção municipal. Se, após a lei municipal,
sobrevier a necessidade de delimitar novas áreas para exercício do direito,
indispensável será que outra lei seja promulgada, indicando as áreas não
incluídas na lei anterior.
Verifica-se, indubitavelmente, que a ação administrativa só será legíti-
ma se estiver amparada na lei municipal.
Destaque-se, por fim, que a lei municipal deverá enquadrar cada área
nela indicada em uma ou mais das finalidades para as quais vai ser possível
exercer o direito de preferência. Imaginemos, por suposição, que certa área
traduz, ao mesmo tempo, interesse municipal para projetos habitacionais e
para uso do solo visando à ampliação da zona de expansão urbana. Ambas
as finalidades devem constar da lei ao apontar a área em que poderá ser
exercida a preempção. É o mandamento do art. 26, parág. único, do Estatuto.
Por último, é imperioso reconhecer que a só publicação da lei municipal
não renderá ensejo a que os proprietários de imóveis nas áreas indicadas
tomem conhecimento da imposição urbanística. Nem os proprietários, nem
terceiros. Conseqüentemente, concordamos com a idéia de que, por força dos
princípios da publicidade e da concentração, esse fato jurídico – a edição da
lei municipal impositiva – deveria ser objeto de averbação junto à matrícula
de todos os imóveis contidos nas áreas. Tal exigência homenagearia o princí-
pio da segurança nas relações jurídicas e nos cartórios registrários.16

5. Motivos e Finalidades

INTRODUÇÃO – O art. 26 do Estatuto dispõe que o direito urbanístico de


preempção será exercido sempre que o Poder Público necessitar de áreas para
diversas finalidades de natureza urbanística, finalidades essas que examina-
remos adiante.

16 É o que também entende DIÓGENES GASPARINI (Estatuto cit., p. 217), colacionando o artigo
“Estatuto da Cidade – Alerta a registradores e notários”, de autoria do registrador João Pedro
Lamana Paiva, veiculado pelo IRIB através da Internet.

182
Comentários ao Estatuto da Cidade

Tais finalidades, em última análise, têm intrínseca e indissociável rela-


ção com os próprios motivos da vontade do governo municipal em exercer o
direito de preferência. Assim, por exemplo, constitui finalidade do instituto a
necessidade de área para regularização fundiária (art. 26, I). Quando o
Município exercer o direito, poderemos afirmar que o motivo consistiu em
determinada circunstância de fato que tenha levado à necessidade de regu-
larização fundiária.
Conclui-se, pois, que o motivo dos atos administrativos que refletirem a
vontade municipal de exercer o direito de preferência terá que ajustar-se
necessariamente aos fins para os quais o Estatuto destinou o instituto.

MOTIVO – O motivo constitui o elemento causal do direito de preempção.


A análise de tal elemento envolve a perquirição das razões administrativas ou
legais que conduzem à manifestação volitiva da Administração. Em outras
palavras, são as razões de fato ou de direito que mobilizam a prática dos atos
administrativos.
Não custa lembrar, à guisa de esclarecimento prévio, que o motivo da
vontade não tem relevância expressiva no âmbito do direito privado. No
direito público, todavia, o motivo constitui um dos elementos do ato admi-
nistrativo. Modernamente a perquirição do motivo abrange, inclusive, os
atos legislativos e jurisdicionais, realçando-se o princípio da razoabilidade
que deve inspirar a prática de todo e qualquer ato oriundo de autoridade
pública.
No campo do direito privado, a cláusula de preferência, como pacto adje-
to ao contrato de compra e venda, não apresenta qualquer exigência quanto
ao motivo que levou os contratantes a firmá-lo. Aliás, o mesmo se pode dizer
quanto ao motivo do próprio negócio jurídico.
O Estatuto, por regular instituto de ordem pública, enumera, no art. 26,
os casos em que o Poder Público municipal pode exercer o direito de preemp-
ção que a lei lhe outorgou. O exercício do direito pode suceder quando hou-
ver necessidade de: 1o) regularização fundiária; 2o) execução de programas
habitacionais; 3o) constituição de reserva fundiária; 4o) projeto de expansão
urbana; 5o) implantação de equipamentos urbanos e comunitários; 6o) forma-
ção de áreas verdes e de lazer; 7o) proteção ambiental; 8o) proteção de áreas
de interesse histórico, cultural ou paisagístico.
Aqui se faz necessário breve comento sobre tema de Direito
Administrativo. Uma das classificações básicas dos atos administrativos
consiste em agrupá-los em atos vinculados e atos discricionários. A despeito
da crítica que lhe fazem alguns estudiosos, a divisão é clássica e, afastando
alguns pontos inúteis de detalhamento, a dicotomia permanece e é adotada
por vários juristas e em diversos julgados. Vinculados são aqueles em que o
regramento jurídico “pode atingir os vários aspectos de uma atividade deter-

183
José dos Santos Carvalho Filho

minada”.17 Já os atos discricionários, como já averbamos alhures, são aque-


les em que “se defere ao agente o poder de valorar os fatores constitutivos
do motivo e do objeto, apreciando a conveniência e a oportunidade da con-
duta”.18
Quando o Estatuto consigna que o exercício do direito de preempção só
pode ser exercido pelo Município quando houver necessidade de alguma das
medidas urbanísticas que estão relacionadas no art. 26, daí temos que extrair
duas conclusões quanto à natureza da conduta administrativa. De um lado,
poder-se-á dizer que a Administração municipal está vinculada às hipóteses
que a lei enunciou, e essa circunstância descarta qualquer outra fora da enu-
meração legal. Quanto à eleição da hipótese em si mesma, haverá, sem dúvi-
da, uma certa discricionariedade para o administrador, quando a lei munici-
pal admitir mais de uma finalidade para a mesma área. Assim, pode o admi-
nistrador municipal exercer o direito de prelação, por exemplo, quer para
reserva fundiária, quer para ordenar e direcionar a expansão urbana, tudo
conforme o tipo de interesse público a ser perseguido com prioridade.
A princípio poderia parecer inviável a escolha administrativa diante do
que dispõe o art. 26, parág. único, do Estatuto, segundo o qual a lei munici-
pal “deverá enquadrar cada área em que incidirá o direito de preempção em
uma ou mais das finalidades enumeradas por este artigo”. Note-se, no entan-
to, que a lei federal aponta uma obrigação para o legislador municipal, qual
seja a de mencionar expressamente a finalidade para a qual se destinará o
exercício do direito. Ora, como indicar a finalidade é, na hipótese, o mesmo
que revelar o motivo da conduta administrativa, poder-se-á concluir que a
exigência é a de também justificar a preferência aquisitiva.
Ocorre que o próprio Estatuto admite possa o enquadramento da área
ajustar-se a uma ou mais das finalidades, que é o mesmo que dizer que o
enquadramento pode atender a um ou mais motivos. Se a lei indicar apenas
um motivo, a administração municipal estará irremediavelmente vinculada a
ele, mas se indicar mais de um é cabível supor que à administração incumbi-
rá o poder de eleger a que espelhar maior interesse para a política urbana.
É claro que a liberdade administrativa nunca será integral, porque não
se permitem abusos por parte da Administração, e ademais cada ato que
consubstanciar a escolha da hipótese legal deverá ter claros os motivos con-
ducentes, de modo a poderem ser investigados quanto à veracidade e à lega-
lidade. Há, desse modo, ponto e contraponto: a escolha do motivo para exer-
citar o direito de preferência é administrativa, mas não pode a Administração
eximir-se de demonstrar as razões por que o fez.

17 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, Ed. Atlas, 3a ed., 1993, p. 161.
18 Nosso Manual de Direito Administrativo, cit., p. 119.

184
Comentários ao Estatuto da Cidade

Uma coisa é certa: diversamente do que sucede no direito privado, o


motivo condutor do exercício do direito de preempção pelo Município é de
fundamental relevância para se averiguar se foi, ou não, observada a estrita
legalidade imposta no Estatuto. Observe-se, por oportuno, que a autoridade
que determinar a utilização do imóvel, após exercida a preferência, fora dos
fins para que a lei a destinou, incorrerá em improbidade administrativa, sujei-
tando-se aos efeitos sancionatórios da Lei no 8.429, de 2.6.92. É o que dispõe
o art. 52, III, do Estatuto.

FINALIDADES – As finalidades relacionadas no art. 26 representam pro-


vidências urbanísticas a serem adotadas de acordo com os planos e projetos
da cidade. Tais providências variam em função dos interesses peculiares de
cada Município, bem como das singularidades que o envolvem. O que é
importante, repita-se, é que as finalidades estejam devidamente previstas no
plano diretor e que a lei específica delimite as áreas em que incidirá o direi-
to de preempção.
Regularização fundiária (art. 26, I) é a finalidade urbanística pela qual o
Município pretende corrigir a cadeia causal da propriedade imobiliária, isto
é, proceder ao acertamento do domínio em relação a determinadas áreas.
Estando regulares as propriedades, haverá maior viabilidade por parte do
Município em dotar os respectivos locais dos equipamentos urbanos neces-
sários ao bem-estar das comunidades.
Outra finalidade apontada na lei é a execução de programas e projetos
habitacionais de interesse social (art. 26, II). Aqui a intenção é clara e tem por
fundamento a promoção de justiça social. Podem existir propriedades de
grandes dimensões territoriais, situadas em áreas onde o Município tenha
planejado construir casas populares, por exemplo. Adquirindo esse tipo de
propriedade no exercício do direito de preferência, será possível implementar
esse projeto, que, diga-se de passagem, constitui um dos objetivos da políti-
ca urbana (art. 2o, I, do Estatuto).
A finalidade de constituição de reserva fundiária está prevista no art. 26,
III, do Estatuto. Ocorre quando determinado projeto urbanístico tenha que
ser implementado em local onde haja várias propriedades. Depois de especi-
ficada a área pela lei municipal, como o exige o art. 25, § 1o, do Estatuto, pode
o Município exercer seu direito de preferência sobre todas ou algumas des-
sas propriedades, adquirindo-as paulatinamente, isto é, à medida que os pro-
prietários pretenderem aliená-las. Cada aquisição vai constituir parte da
reserva fundiária para o objetivo urbanístico que o governo municipal preten-
da executar futuramente.
O direito de preempção preordena-se, ainda, ao ordenamento e direcio-
namento da expansão urbana (art. 26, IV). Esse objetivo diz respeito à neces-
sidade de ampliação da zona urbana em direção às áreas situadas em sua

185
José dos Santos Carvalho Filho

periferia, quando o grau de saturamento da ocupação central não mais per-


mita algum meio de desenvolvimento da área sem prejuízo para moradores,
empresários e usuários da cidade. Cabe à lei municipal delimitar as zonas
urbanas, as de expansão urbana e os núcleos para urbanização.19 Assim, o
direito de preempção poderá ser exercido em relação aos imóveis situados
em áreas previstas como de expansão urbana.
A implantação de equipamentos urbanos e comunitários (art. 26, V) cons-
titui também finalidade a ser alcançada pelo direito de preferência. Pode
ocorrer que certos imóveis estejam localizados em área na qual seja indis-
pensável para a comunidade implantar equipamentos urbanos e comunitá-
rios. É o caso, por exemplo, da instalação de algum ambulatório médico ou da
aquisição para o fim de permitir a cessão do bem para uma associação comu-
nitária. Ou, ainda, para alguma construção necessária à execução de serviço
público essencial à comunidade.
Da mesma forma, configura-se como finalidade a criação de espaços
públicos de lazer e áreas verdes (art. 26, VI). Em locais de significativa densi-
dade demográfica inexistem, como regra, espaços vagos que possibilitem a
abertura de áreas de lazer ou dotadas de vegetação, estas muito saudáveis
em locais mais áridos. Havendo projeto municipal nesse sentido, é possível
que o governo do Município, no exercício de seu direito de preferência, adqui-
ra imóveis com aqueles objetivos. Cuida-se inegavelmente de ação de políti-
ca urbana, que muito contribui para o maior conforto dos habitantes da
comunidade.
O Estatuto aponta mais uma finalidade: a criação de unidades de conser-
vação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental (art. 26, VII). A hipó-
tese pressupõe que já exista área sobre a qual se pretenda exercer proteção
ambiental. Pode haver interesse do Município em adquirir propriedades
situadas em locais em que se faz conveniente proceder à conservação ou pro-
teção de outras áreas de interesse ambiental. A base, pois, dessa finalidade
é a proteção ao meio ambiente.
A última das finalidades relacionadas no dispositivo é a proteção de
áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico (art. 26, VIII). De fato, não
é incomum a existência de imóveis que possuem valor cultural ou que ser-
vem à memória histórica de fatos relevantes para o Município. Além do tom-
bamento, que constitui modo de limitação do uso da propriedade na hipóte-
se de interesse histórico ou cultural, pode interessar ao Município a própria
aquisição do bem para, por exemplo, transformá-lo em museu. Então, o
governo municipal notifica o proprietário para o fim de informá-lo de que pre-

19 HELY LOPES MEIRELLES, Direito Municipal cit., p. 401.

186
Comentários ao Estatuto da Cidade

tende exercer o direito de preferência na compra, caso o proprietário tenha a


intenção de alienar o imóvel.20

6. O Procedimento de Notificação

DEVER DE NOTIFICAR – Dispõe o art. 27 do Estatuto que o proprietário


deve notificar o Município sobre sua intenção de alienar o imóvel, e o
Município tem o prazo máximo de trinta dias para demonstrar seu interesse
na aquisição, devendo fazê-lo por escrito.
Não obstante, só será possível ao proprietário fazê-lo, se ele próprio esti-
ver ciente de que seu imóvel está na área delimitada pela lei municipal e sus-
cetível de sujeição ao direito de preempção em favor do Município. Desse
modo, embora o Estatuto tenha silenciado sobre o assunto, é indispensável
que, editada a lei municipal, devam ser cientificados todos os proprietários
cujos imóveis se situem na área demarcada. Como se sabe, dificilmente a
população leiga se preocupa em acompanhar leis e atos do Poder Público,
além de que, por outro lado, poderá haver proprietários humildes e de pou-
cas letras. Nota-se, assim, que acabaria por não ser viável atender à lei quan-
to à notificação: o proprietário só pode cumprir a obrigação legal se estiver
ciente de que ela existe.

PRAZO – Deve o Município manifestar seu interesse em comprar o imó-


vel no prazo de trinta dias a partir da notificação. A manifestação deve ser
por escrito, atendendo, inclusive, ao princípio da solenidade exigido para os
atos administrativos.
Não há obrigatoriedade de o Município exercer o direito de perempção;
trata-se de faculdade jurídica, a ser exercida de acordo com critérios eminen-
temente administrativos do governo municipal. Inexistindo interesse, pode o
Município exprimir formalmente seu desinteresse, comunicando-o ao pro-
prietário, ou simplesmente deixar transcorrer in albis o trintídio. Aqui ocorre-
rá a decadência do direito e o silêncio do ente notificado deverá ser interpre-
tado como manifestação negativa de vontade.

ANEXAÇÃO DA PROPOSTA – A notificação deve ter, em anexo, a propos-


ta de compra assinada por quem esteja interessado em adquirir o imóvel (art.

20 O art. 26 contemplava mais um inciso (IX), que admitia como objetivo da preempção outras fina-
lidades de interesse social ou de utilidade pública, definidas no plano diretor. O dispositivo foi
vetado sob o argumento de que constituía regra genérica e aberta, contrariando o instituto da
preempção, de caráter apenas limitador da propriedade. Por outro lado, far-se-ia aconselhável
salvaguardar o direito de propriedade, garantido como direito fundamental no art. 5o, caput, da
CF, e proteger o cidadão contra eventuais abusos do governo municipal.

187
José dos Santos Carvalho Filho

27, § 1o). A exigência serve para, em primeiro lugar, ser comprovado o inte-
resse aquisitivo de terceiro, e depois para aferir-se o valor que o interessado
pretende pagar pelo imóvel. Além do valor, devem constar da proposta as
condições de pagamento e o prazo de validade.
Nesse ponto, cabe fazer uma advertência. O Município deve estar aten-
to às condições fixadas na proposta anexada à notificação. Não é difícil supor
que conluio entre o proprietário e o pretenso adquirente possa tornar ineficaz
o direito de preferência estabelecido na lei. Basta, por exemplo, que, na pro-
posta, o preço do imóvel esteja além das condições normais do mercado imo-
biliário, levando o Município a recusar a compra do imóvel em virtude de seus
escassos recursos. E mais: a fraude pode avançar para o fim de ser criada
uma simulação: o preço na proposta terá sido um, e o preço da aquisição
poderá ter sido outro, evidentemente bem menor.
A colusão pode, ainda, ter outro fim, qual seja o de fixar preço muito ele-
vado na proposta do terceiro a fim de que o Município, interessado no imó-
vel, se manifeste no sentido da aquisição pelo preço irreal. Tal conduta repre-
senta fraude contra o erário e se enquadra como ato de improbidade admi-
nistrativa, já que proprietário e pretenso adquirente estão causando danos ao
erário e possivelmente se estão beneficiando de modo plenamente caracteri-
zado como enriquecimento ilícito.21
Vale também um alerta aos agentes do órgão municipal incumbido da
análise da proposta: constitui também improbidade administrativa causado-
ra de lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que oca-
sione perda patrimonial ou dilapidação de bens e haveres da Administração
Pública.22 Desse modo, o cuidado da autoridade municipal deve ser objeto de
refletida precaução, sobretudo para que se evite que o Município adquira
imóvel por valor irreal, superior ao de mercado, com evidente e freqüente-
mente irreparável prejuízo ao erário.
Aliás, o Estatuto contemplou a hipótese. No art. 52, em que enumera
outros casos de improbidade administrativa, além dos já elencados na Lei no
8.429/92, ficou consignado que incorre em improbidade administrativa o
prefeito que adquire imóvel objeto de direito de preempção pelo valor da pro-
posta, quando esta for, comprovadamente, de valor superior ao de mercado
(inciso VIII).
Diga-se, entretanto, que, apesar de a lei ter-se referido exclusivamente
ao prefeito, as sanções legais podem alcançar outras autoridades que, de
alguma forma, tenham contribuído para o ato de improbidade
Portanto, está longe de ser inócua a advertência feita às autoridades
municipais.

21 Arts. 9o e 10, da Lei no 8.429, de 2.6.92.


22 Art. 10, Lei no 8.429/92.

188
Comentários ao Estatuto da Cidade

PUBLICAÇÃO – Recebidas a notificação e a proposta do terceiro interessa-


do, deve o Município providenciar a publicação de edital de aviso da notificação
e da intenção de adquirir o imóvel nas condições apresentadas (art. 27, § 2o).
A lei fala em edital de aviso, de onde se pode inferir que a exigência se
limita à publicação do fato consistente na notificação feita pelo proprietário
ao Município, sem a necessidade de reproduzi-la integralmente, e na mani-
festação do intento aquisitivo por parte do Município. Na verdade, o conteú-
do do aviso é duplo: de um lado, faz-se a divulgação do ato notificatório oriun-
do do proprietário (ato jurídico privado); de outro, torna-se público o ato de
aquiescência do governo municipal, este caracterizado como ato administra-
tivo, cuja formalização se terá dado no processo administrativo que, certa-
mente, foi instaurado ao momento em que se protocolizou no órgão compe-
tente a notificação do proprietário.
Para maior divulgação, o Estatuto impôs que a publicação se faça em
órgão oficial e em pelo menos um jornal local ou regional de grande circula-
ção. Se o Município não tiver órgão oficial próprio, poderá valer-se do esta-
dual ou de jornal privado que tenha seção apropriada para a publicação de
atos da Administração. Havendo jornal local, este terá preferência sobre o jor-
nal regional, porque a intenção do legislador foi a de divulgar as tratativas
referentes ao negócio aquisitivo para os munícipes. Todavia, nada impede a
ampliação da publicação, providenciando-a o órgão municipal em ambos os
jornais oficiais ou privados.

PRETERIÇÃO – Qual o efeito que decorreria do fato de a alienação do


imóvel ser processada, sem que o vendedor tenha notificado o Município
para manifestar-se sobre o direito de preferência à aquisição?
Foi instaurada, nesse aspecto, funda polêmica doutrinária no que toca à
retrocessão, prevista no art. 1.150, do antigo Cód. Civil (hoje art. 519 do Códi-
go vigente), também hipótese de preempção legal, como bem assinala CAIO
MÁRIO DA SILVA PEREIRA.23 Para uns, tratar-se-ia de verdadeiro direito
real, de modo que assistiria ao ex-proprietário o direito de desfazer o negócio
e reivindicar o bem (SEABRA FAGUNDES, EURICO SODRÉ, WASHINGTON
DE BARROS MONTEIRO, AGOSTINHO ALVIM); para outros, no entanto,
haveria, no caso, mero direito pessoal e, desse modo, havendo preterição do
aviso ao ex-proprietário, teria este apenas o direito a ser indenizado pelos pre-
juízos que advieram da circunstância de não ter ele exercido a preferência
(ESPÍNOLA, WHITAKER, EBERT CHAMOUN, CLÓVIS BEVILÁQUA).
Já tivemos a oportunidade de registrar que, a despeito de nos parecer
mais justa a corrente que admite a reivindicação do bem alienado a terceiro,
entendemos que na lei civil não há elementos que levem a essa conclusão e,

23 Ob. cit., vol. III, p. 135.

189
José dos Santos Carvalho Filho

ao contrário, o sistema adotado parece mesmo conduzir a que o desfecho seja


o meramente indenizatório.24
Não obstante a dissidência doutrinária, o direito de preempção urbanís-
tico tem, como já vimos, fisionomia jurídica diversa da preempção prevista no
estatuto civil, inclusive em relação ao instituto da retrocessão, apesar de ser
esta, como também a urbanística, espécie de preempção legal.
Primeiramente, a relação jurídica na lei civil é dúplice, fixando-se apenas
entre dois pólos (na própria retrocessão, é o Estado expropriante que tem a
obrigação de oferecer o imóvel desapropriado ao ex-proprietário), ao passo
que no Estatuto a relação é tríplice, porque envolve as partes, interessadas na
compra e venda, e o Município, que nunca foi titular da propriedade em jogo.
Além disso, os fins também são de natureza diversa: na lei civil é o inte-
resse das partes que constitui o alvo do negócio jurídico; no Estatuto é a
ordem urbanística, indicativa de notório interesse público. Referidas diferen-
ças conduzem a tratamento jurídico particular para a preempção urbanística.
Analisando, porém, o quadro normativo, entendemos que o direito con-
ferido por lei ao Município tem a natureza de direito pessoal, visto que inexis-
te qualquer indício de que o legislador tenha pretendido delineá-lo como
direito real. Não previu qualquer norma que contivesse direito reivindicatório
para o Município. Por outro lado, sequer determinou, como o fez para outros
instrumentos urbanísticos previstos no mesmo Estatuto, anotação do fato
junto ao registro imobiliário. De tal premissa, parece-nos possível, desde
logo, concluir que, tendo havido preterição no que toca à preferência, o negó-
cio de compra e venda deve considerar-se válido e eficaz, não assistindo ao
Município ação para desfazê-lo.25
Há, ainda, outro argumento que não pode ser desprezado. De acordo com
o
o § 5 do mesmo art. 27, só há a previsão de nulidade do negócio jurídico se a
alienação for efetivada em condições diversas da proposta apresentada, o que
é pressuposto diverso do referente à preterição para exercer o direito de
preempção. Houvesse a intenção do legislador de conferir a este o caráter de
direito real, tê-la-ia expressado em dispositivo próprio, como o fez em relação
à alienação sem observância das condições estabelecidas na proposta.
Cabe aqui, todavia, consignar uma ressalva importante. A despeito de a
preterição não ensejar o desfazimento do negócio alienativo firmado entre o pro-
prietário e o adquirente, nada impede que o Município venha a desapropriar o
imóvel objeto do referido negócio, em relação ao qual tinha o direito de prefe-
rência. A desapropriação - que será a de modalidade comum ou ordinária, pre-
vista no art. 5o, XXIV, da CF, e no Decr.-lei no 3.365/41 - terá como fundamento
o mesmo que havia mobilizado o ente municipal a outorgar-se a preferência,

24 Nosso Manual de Direito Administrativo cit., p. 783-784.


25 DIÓGENES GASPARINI, Estatuto cit., p. 197.

190
Comentários ao Estatuto da Cidade

ou seja, qualquer das necessidades contempladas no art. 26, todas de inegá-


vel interesse público. Semelhante solução é uma das alternativas decorrentes
do fato de o antigo proprietário ou o adquirente não terem diligenciado a noti-
ficação do Município para exercer seu direito de preempção. Como essa
modalidade expropriatória exige indenização prévia, justa e em dinheiro, de-
verá ela ser calculada, em princípio, com base no valor da alienação do imó-
vel, salvo se tiverem ocorrido outros fatores (tempo, valorização, deterioração
etc.) que imponham valor indenizatório distanciado daquele.
Em termos de indenização decorrente da preterição do exercício do direi-
to de preferência, no entanto, há que distinguir. Se o proprietário for devida-
mente cientificado pelo Município sobre sua obrigação de notificá-lo quando
decidir alienar o imóvel, caber-lhe-á indenizar o ente municipal pelas perdas
e danos que a preterição houver provocado. No caso de desconhecer essa
obrigação, cuja ciência o Município deveria ter providenciado, nenhuma inde-
nização será devida. O princípio da não-escusa de ignorância da lei há de ser
interpretado em consonância com o princípio da autonomia da vontade,
segundo o qual os particulares têm o direito de contratar livremente.

7. Desinteresse Municipal

ALIENAÇÃO A TERCEIROS – No caso de falta de interesse do governo


municipal em adquirir o imóvel, o efeito que daí resulta é o da possibilidade
de o proprietário aliená-lo a terceiros.
Diz a lei que “transcorrido o prazo mencionado no caput sem manifesta-
ção, fica o proprietário autorizado a realizar a alienação para terceiros, nas
condições da proposta apresentada” (art. 27, § 3o, do Estatuto).
A hipótese prevê que o prazo de trinta dias tenha decorrido in albis, ou
seja, sem qualquer manifestação volitiva do Município. É hipótese de silên-
cio como manifestação negativa de vontade. Mas deve entender-se que nada
impede que o Município se manifeste expressamente, antes do final do
prazo, no sentido da não aquisição.
A lei é clara em consignar que a manifestação volitiva seja emitida em
trinta dias e que sua omissão produz a liberação do proprietário para a alie-
nação. Por tal motivo, permitimo-nos dissentir de DIÓGENES GASPARINI,
para quem “todo esse processo deverá estar pronto, inclusive com a escritura
pública de compra e venda lavrada, no prazo de trinta dias”, ilação que extrai
do art. 27, § 3o, em foco.26 É claro que, exercendo o direito de preempção, não
pode o Município revelar-se desidioso na concretização do negócio jurídico,
até porque, se tal ocorrer, pode o interessado pleitear a invalidade da mani-
festação volitiva. Mas, se a lei não criou tal obrigação – a de estar todo o pro-

26 Estatuto cit., p. 213.

191
José dos Santos Carvalho Filho

cesso alienativo rigorosamente pronto em trinta dias –, não pode o intérpre-


te admiti-la. Desse modo, entendemos que o prazo para a conclusão do negó-
cio pode ultrapassar o trintídio, o que realmente ocorrerá em certos locais em
que a burocracia e os entraves cartorários para a obtenção dos documentos
necessários à lavratura da escritura se revelam como verdadeiros impedi-
mentos para a observância daquele prazo.

CONDIÇÕES DA ALIENAÇÃO – A alienação, contudo, deve ser processa-


da nas mesmas condições de preço e forma de pagamento constantes da pro-
posta oferecida pelo terceiro interessado. Se forem ajustadas condições
diversas, o negócio jurídico é nulo de pleno direito, como deixa claro o art. 27,
§ 5o, do Estatuto.
A razão é óbvia: o desinteresse do Município na aquisição do bem imóvel
pode ter sido causado pelas condições apresentadas pelo interessado. Assim,
se há a desistência de aquisição pelo Município, a alienação terá que efetivar-
se mediante as mesmas condições alinhavadas na proposta. Sendo diversas
tais condições, tem o Município o direito de invalidar o negócio celebrado.
É o caso, por exemplo, em que a proposta anexada à notificação apresen-
ta um determinado valor, e depois o contrato celebrado com terceiro se traduz
em valor bem inferior. Ou, também, se na proposta consta pagamento à vista
e o negócio se formaliza com pagamento parcelado. Todas são hipóteses de
descompasso entre a proposta e o negócio jurídico celebrado com o terceiro.
A conseqüência jurídica, em tais hipóteses, é a nulidade do ajuste firmado.
Vale a pena, porém, fazer uma ressalva em relação à alienação a tercei-
ro em condições diversas das contidas na proposta. Para chegar-se a uma
interpretação lógica – única adequada ao microssistema da lei – é de se con-
siderar que a vedação legal atinge apenas a alienação consumada em condi-
ções mais favoráveis ao adquirente do que aquelas contidas na proposta. Só
aqui se presume a fraude. Caso o negócio tenha gerado condições mais rigo-
rosas, não haverá ensejo para sua invalidação.
Apenas como exemplo, tem-se a hipótese em que, na proposta conste de-
terminado preço, e as partes, tendo em vista o desinteresse do Município, aca-
bem por celebrar a compra e venda por valor superior. Aqui, agravou-se a situa-
ção do adquirente em relação ao preço fixado na proposta. Nesse caso, nenhum
interesse caberia ao Município no que tange à desconstituição do ajuste.
Quanto ao preço, o Município deve pagá-lo em dinheiro, como o faria o
terceiro interessado na compra do bem. Em conseqüência, não pode o paga-
mento ser efetuado com títulos da dívida pública, como ocorre, por exemplo,
com a hipótese de aquisição pela desapropriação urbanística sancionatória –
hipótese já vista quando comentamos o art. 8o do Estatuto.27

27 No mesmo sentido, CELSO ANTÔNIO PACHECO FIORILLO, Estatuto cit., p. 64.

192
Comentários ao Estatuto da Cidade

PROVA DO INSTRUMENTO ALIENATIVO – Visando permitir que o Muni-


cípio examine o negócio jurídico celebrado com terceiro, o Estatuto assinou
ao proprietário a obrigação de apresentar ao órgão municipal, no prazo de
trinta dias, cópia da escritura pública que concretizou o contrato de compra
e venda (art. 27, § 4o).
A lei não disse quem seria o proprietário para esse fim – se o anterior
que notificou o Município ou o adquirente do imóvel. Sem embargo de algu-
ma dúvida que possa surgir, parece lógico que a obrigação seja cometida ao
adquirente, novo proprietário, porquanto o anterior já cumpriu a sua, que era
a de notificar o Município sobre sua intenção de alienar o imóvel.
Não custa lembrar, da mesma forma, que é ao novo proprietário que
cabe demonstrar que adquiriu o bem nas condições da proposta, não incor-
rendo, desse modo, em improbidade administrativa. Por outro lado, é ele
quem tem maior interesse na demonstração de lisura do contrato; o vício de
nulidade acaso existente ser-lhe-ia muito mais gravoso que ao ex-proprietá-
rio que alienou o bem.
Não obstante, é legítimo que a apresentação do instrumento público
seja providenciada pelo ex-proprietário. O espírito da lei é que deve ser leva-
do em conta: a possibilidade de o Município averiguar se o contrato alienati-
vo foi pactuado nas condições fixadas na proposta.
Diz a lei que a obrigação de apresentar cópia do instrumento público
deve ser cumprida no prazo de trinta dias. Não cumprida a obrigação, pode
o Município notificar o proprietário para fazê-lo, devendo alertá-lo para o fato
de que a obrigação tem base legal.
Quid iuris, entretanto, se a obrigação não for cumprida?
O Estatuto deixou bem nítida a obrigação – a de apresentação da cópia
do instrumento contratual – mas omitiu-se quanto à previsão de sanção para
o caso de eventual descumprimento. Ou seja: a lei exibiu o preceito mas o
esvaziou pela omissão de medida sancionatória. Afinal, é sabido que de nada
serve o preceito se não houver a sanção pela sua inobservância.
Sendo o Estatuto consubstanciado por lei federal que traça as diretrizes
gerais sobre a política urbana, caberá ao Município interessado, ao editar a
lei específica instituidora da preempção, prevista no art. 25, ou uma outra lei
à parte, fixar a sanção administrativa a ser imposta ao proprietário descum-
pridor da obrigação legal, a qual possivelmente será a de multa. O que se
deve exigir é que a sanção seja formalmente prevista em lei, e não em mero
ato administrativo, univocamente considerado via inidônea para imposições
sancionatórias despidas de suporte legal.
Em tese, seria possível que o Município providenciasse notificação admi-
nistrativa ao proprietário visando à apresentação do documento contratual
exigido na lei. Há mesmo viabilidade jurídica de recurso à via judicial para o
fim de ser deduzida pretensão contra o omisso, de cunho cominatório, a fim

193
José dos Santos Carvalho Filho

de obter decisão que o condene ao cumprimento da obrigação de fazer – a de


apresentação da cópia do instrumento público em que se formalizou o negó-
cio aquisitivo.
Todavia, será mais prático que o órgão municipal diligencie no sentido
de obter certidão, no cartório de registro de distribuição competente, que
indique a existência do negócio jurídico, e, posteriormente, providencie o
acesso ao cartório notarial em que foi celebrado, ocasião em que poderão ser
verificadas as condições pactuadas pelas partes.

8. Invalidação do Negócio Alienativo

NULIDADE – Dispõe o art. 27, § 5o, do Estatuto, que “a alienação proces-


sada em condições diversas da proposta apresentada é nula de pleno direito”.
Trata-se de hipótese de nulidade, e não de anulabilidade. E a nulidade decor-
re de expressa disposição legal, conforme, aliás, é previsto na própria lei civil.
Sendo caso de nulidade, pode esta ser alegada por qualquer interessa-
do ou pelo Ministério Público e ser declarada ex officio pelo juiz (art. 168 e
parág. único, do Código Civil). Além do mais, o negócio jurídico não pode ser
confirmado nem convalesce pelo decurso do tempo.28
Caberia indagar, no caso, quem estaria legitimado a promover a respec-
tiva ação declaratória de nulidade.
Primeiramente, vimos que a inobservância das condições fixadas na lei
urbanística é, sem dúvida, hipótese de nulidade. Dispõe o art. 166, VII, do
Cód. Civil, que o ato jurídico é nulo “quando a lei taxativamente o declarar
nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção”. Tendo-o declarado, de
forma expressa, o Estatuto, não há outra interpretação senão a de conside-
rar-se a hipótese como sendo realmente de nulidade.
Diferentemente do que sucede com a anulabilidade, podem as nulidades
ser “alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe
couber intervir” (art. 168, do Código Civil). Mas qual o sentido de “interessa-
do”? A qualificação jurídica de interessado deve ser a mais ampla possível,
em ordem a ser assim considerada qualquer pessoa cujo desfazimento do ato
possa afetar sua órbita jurídica, propiciando a satisfação de seu interesse.
Conseqüentemente, infere-se que são legitimados para promover a
declaração de nulidade do negócio jurídico o Município (este o interessado
principal), o vendedor, o comprador, o Ministério Público e o terceiro que,
eventualmente, demonstre sua qualidade de interessado. Qualquer deles
terá legitimidade e interesse para ajuizar a ação.

28 Tal conseqüência está prevista expressamente no art. 169, do vigente Código Civil.

194
Comentários ao Estatuto da Cidade

EFEITO DA INVALIDAÇÃO – Declarada a nulidade do contrato e desfei-


to o ajuste alienativo, o efeito jurídico que daí decorre é o de que as partes
retornam ao statu quo ante.
Com efeito, a lei civil é incisiva no sentido de que, anulado o ato, as par-
tes devem ser restituídas ao estado em que antes dele se encontravam (art.
182, Cód. Civil). Não sendo possível, o efeito se converte em indenizatório.
É também o que sucede no âmbito do Direito Urbanístico. Mas com uma
peculiaridade que merece ser anotada no que tange ao desfazimento do con-
trato celebrado com terceiro.
De acordo com o Estatuto, desfeito o negócio, o Município poderá
adquirir o imóvel pelo valor da base de cálculo do IPTU ou pelo valor indica-
do na proposta apresentada, se este for inferior àquele (art. 27, § 6o). Com a
fixação dessa faculdade legal, o Município assume, realmente, o papel de
principal interessado (não o único, como foi visto) no desfazimento do con-
trato alienativo.
Ao contrário do que se possa supor, ante os termos do citado dispositi-
vo, só há discricionariedade administrativa no que toca à possibilidade de o
Município adquirir ou não o imóvel depois da invalidação. Entretanto, defini-
da a opção pela aquisição, não há liberdade de escolha quanto às condições
de aquisição: o Município só pode pagar o preço mais baixo, ou o correspon-
dente ao valor-base do IPTU ou o da proposta, se este for mais baixo que
aquele. Há, portanto, atividade estritamente vinculada do administrador
municipal quanto ao valor da aquisição do imóvel.

195
Capítulo XI
Outorga Onerosa do Direito de Construir

Seção IX
Da outorga onerosa do direito de construir

Art. 28. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de cons-
truir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico ado-
tado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.
§ 1o Para os efeitos desta Lei, coeficiente de aproveitamento é a relação
entre a área edificável e a área do terreno.
§ 2o O plano diretor poderá fixar coeficiente de aproveitamento básico
único para toda a zona urbana ou diferenciado para áreas específicas dentro
da zona urbana.
§ 3o O plano diretor definirá os limites máximos a serem atingidos pelos
coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a
infra-estrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada área.
Art. 29. O plano diretor poderá fixar áreas nas quais poderá ser permi-
tida alteração de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo
beneficiário.
Art. 30. Lei municipal específica estabelecerá as condições a serem
observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de
uso, determinando:
I – a fórmula de cálculo para a cobrança;
II – os casos passíveis de isenção do pagamento da outorga;
III – a contrapartida do beneficiário.
Art. 31. Os recursos auferidos com a adoção da outorga onerosa do
direito de construir e de alteração de uso serão aplicados com as finalidades
previstas nos incisos I a IX do art. 26 desta Lei.

1. Introdução

O SOLO CRIADO – O instrumento da outorga onerosa do direito de cons-


truir significa a adoção, no direito positivo, do instituto urbanístico tradicio-
nalmente denominado de solo criado. Do ponto de vista técnico-jurídico, con-
tudo, o solo criado (ou, para alguns, o solo virtual) é o instituto jurídico em si,
que pode ser, ou não, adotado em determinado ordenamento jurídico, ao

197
José dos Santos Carvalho Filho

passo que a outorga onerosa do direito de construir é o ato administrativo que


resulta do acolhimento do instituto; a outorga onerosa é o efeito jurídico da
existência do solo criado no ordenamento.1
O direito de construir, em sua forma original, tinha como limite a exten-
são correspondente ao solo constitutivo da propriedade. Esse era o solo natu-
ral, muito embora alcançasse o subsolo e o espaço aéreo respectivos. Com o
avanço da tecnologia no setor de construções, começaram a surgir edificações
com maior extensão que a do solo, formando-se um ou vários pisos artificiais.
Esse novo direito de construir acabou por render ensejo à criação de
uma multiplicidade de pisos artificiais, tantos quantos o autorizasse a legis-
lação edilícia e de zoneamento incidente sobre a área em que se situasse a
propriedade. Assim, cada piso artificial passa a constituir um solo criado, ou
seja, uma extensão do direito de construir além do que comporta o solo natu-
ral. Estendendo-se além do solo natural, o solo criado pode ser superior,
quando se eleva pelo espaço aéreo correspondente à propriedade, e inferior,
quando se interioriza pelo subsolo.
A concepção do solo criado não tem qualquer influência no postulado
que vincula o direito de construir à propriedade, hoje, como já vimos, precei-
tuado no art. 1.299, do Código Civil, mas com a ressalva de que, com a cria-
ção do direito de superfície, resta possível o desmembramento entre os ele-
mentos construção e propriedade. Basicamente, a figura do solo criado é
intrínseca aos instrumentos de ocupação e uso do solo, previstos em normas
urbanísticas, representando efetivamente uma restrição ao direito de cons-
truir, já que, em certas situações, o titular do direito terá que fornecer uma
contraprestação especial para construir além de determinado limite.2
Com um ou outro aspecto diferencial, o instituto é ou foi adotado em
vários ordenamentos estrangeiros. A França o adotou em 1975 especifica-
mente para a cidade de Paris, embora tenha havido alterações posteriores
nas linhas jurídicas. Nos Estados Unidos, foi adotado na cidade de Chicago
visando à preservação do patrimônio histórico. Na Itália, foi ultrapassada a
própria noção de solo criado, alcançando-se a concepção de separar o direi-
to de construir do direito de propriedade, idéia que, também tempos depois,
sofreu algumas alterações.3
No Brasil é sempre citado o seminário “O Solo Criado”, realizado em São
Paulo no mês de junho de 1976, do qual emanou importante documento urba-
nístico, firmado por vários dos especialistas que participaram do evento, sob
o título de “O Solo Criado/Carta de Embu” (São Paulo, Fundação Prefeito Faria

1 Com o mesmo pensamento, FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, Estatuto da Cidade, vários
autores, Malheiros, 2003, p. 232 (org. por Adilson Abreu Dallari e Sérgio Ferraz).
2 JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico” cit., p. 253.
3 JOSÉ AFONSO DA SILVA, ob. cit., pp. 254-256.

198
Comentários ao Estatuto da Cidade

Lima – CEPAM, 1977).4 Os trabalhos integrantes dessa obra constituíram, de


fato, os primeiros estudos aprofundados sobre o tema, e alguns deles acaba-
ram por ser agora contemplados no Estatuto da Cidade.5
Faz-se necessária outra observação à Seção IX sob comento. A despeito
de ser intitulada com a denominação dada ao solo criado (“Da outorga onero-
sa do direito de construir”), a Seção trata ainda de outro instituto – a outorga
onerosa de alteração de uso – previsto no art. 29 e com objetivo evidentemen-
te diverso. Houve, pois, omissão do legislador por não mencionar no título a
hipótese de alteração de uso, prevista e disciplinada na referida Seção.

ELEMENTOS BÁSICOS – Para que a norma jurídica possa disciplinar a


figura do solo criado, é necessário que estejam presentes alguns elementos
que procuram indicar o delineamento do instituto.
Primeiramente, impõe-se a fixação de um coeficiente de aproveitamento
único. Coeficiente de aproveitamento, como definido no art. 28, § 1o, do
Estatuto, é a relação entre a área edificável e a área do terreno. Em outras
palavras, significa um percentual admitido para construção em relação às
dimensões da propriedade. O coeficiente de aproveitamento mais razoável,
como bem registra JOSÉ AFONSO DA SILVA, um dos maiores especialistas
na matéria, é o correspondente a 1.0, vale dizer, o direito de o proprietário eri-
gir edificação com tantos metros quadrados quantos forem os da superfície
do lote. Assim, se o lote tem 250m2, a construção poderia alcançar idêntica
extensão.6
Partindo-se da aludida fixação, a conseqüência jurídica será a de que, se
o proprietário quiser construir acima desse limite, instituindo a criação de

4 Por sua relevância e atualidade, além da síntese precisa, é oportuno relembrar as conclusões da
Carta de Embu:
“1. É constitucional a fixação, pelo Município, de um coeficiente único de edificação para todos os
terrenos urbanos.
1.1. A fixação desse coeficiente não interfere com a competência municipal para estabelecer índi-
ces diversos de utilização dos terrenos, tal como já se faz, mediante legislação de zoneamento.
1.2. Toda edificação acima do coeficiente único é considerada solo criado, quer envolva ocupação
de espaço aéreo, quer a de subsolo.
2. É constitucional exigir, na forma da lei municipal, como condição de criação do solo, que o inte-
ressado entregue ao Poder Público, áreas proporcionais ao solo criado; quando impossível a oferta
destas áreas, por inexistentes ou por não atenderem às condições legais para tanto requeridas, é
admissível sua substituição pelo equivalente econômico.
2.1. O proprietário de imóvel sujeito a limitações administrativas, que impeçam a plena utilização
do coeficiente único de edificação, poderá alienar a parcela não-utilizável do direito de construir.
2.2. No caso de imóvel tombado, o proprietário poderá alienar o direito de construir corresponden-
te à área edificada ou ao coeficiente único de edificação”.
5 O seminário teve por base o pioneiro estudo sobre o instituto do solo criado levado a efeito, por
volta de 1975, pelos urbanistas Antônio Cláudio Moreira Lima e Moreira, Dalmo do Valle Nogueira
Filho, Domingos Theodoro de Azevedo Neto e Clementina De Ambrosis.
6 Ob. cit., p. 251.

199
José dos Santos Carvalho Filho

novos solos (evidentemente onde a legislação urbanística o permitir), terá


que oferecer determinada contrapartida nos termos do que dispuser a lei de
ocupação e uso do solo. Nesse caso, o proprietário não faria jus a uma sim-
ples licença para construir, hipótese admissível quando a construção estiver
nos limites do coeficiente de aproveitamento, mas teria ônus complementar
para fazer face à criação de novos solos.
Essa, aliás, a base teórica da outorga onerosa do direito de construir,
como veremos adiante.
O segundo elemento é a existência de sistema rigoroso de zoneamento.
Como é sabido, o zoneamento constitui poderoso instrumento de política
urbana e resulta das finalidades para as quais poderão ser destinadas as
diversas regiões do Município. Impõe-se que esse planejamento já esteja pre-
viamente delineado no plano diretor, pois somente assim a comunidade terá
conhecimento, com antecedência, das proposições municipais no que tange
à destinação das áreas componentes de seu território.
A importância do zoneamento para a configuração do solo criado des-
cansa exatamente na possibilidade de serem fixadas limitações ao direito de
construir, em conformidade com o que estiver estabelecido para as zonas em
que se subdividir o Município. Desse modo, a lei deverá indicar em quais
áreas se admitirá construção acima do coeficiente de aproveitamento de 1.0.
Se em determinada região municipal for admissível o uso do coeficiente de
4.0, por exemplo, o proprietário que dele se beneficiar terá que prestar con-
trapartida, seja em ações seja em dinheiro.
O terceiro elemento é a possibilidade da transferência do direito de cons-
truir, instituto, aliás, contemplado em capítulo próprio do Estatuto (art. 35).
Vejamos a lição ministrada por JOSÉ AFONSO DA SILVA: “Essa transferência
consiste na possibilidade que teriam os proprietários de terrenos de alienar o
seu direito de construir, que se limitará, exclusivamente, ao coeficiente único
estabelecido”. E completa o autor: “Essa alienação poderia ser feita para outro
proprietário que desejasse construir acima do coeficiente único, onde a lei de
zoneamento o permitir. Quer dizer, este proprietário, em lugar de obter esse
direito do Poder Público, o adquirirá do particular”.7
Desse instituto, alerta, ainda, o grande publicista, decorreria indesejável
efeito. É que aquele terreno cujo proprietário tenha alienado o direito de
construir ficará inedificável por tempo indeterminado, só vindo a ser nova-
mente edificável quando e se o proprietário (atual ou o que vier a comprar a
propriedade) adquirir outro direito de construir.8
O último elemento é o da proporcionalidade entre solos públicos e solos
privados. De fato, para admitir-se construções em solo privado acima do coe-

7 “Direito Urbanístico” cit., p. 252.


8 Ob. e loc. cit.

200
Comentários ao Estatuto da Cidade

ficiente único de aproveitamento é mister que se exija o reequilíbrio urbano


em relação às áreas públicas; para tanto, estas deverão conter novos equipa-
mentos públicos, como ruas, praças, áreas verdes, local para instalação de
equipamentos de serviços públicos etc. Além do mais, urge analisar, em cada
caso, se a infra-estrutura urbana existente comportaria construções de maior
envergadura, já que sérios gravames, usualmente irremediáveis, têm resulta-
do dessa desproporção, provocando prejuízos para as comunidades locais e
para os usuários da região.

2. Outorga Onerosa do Direito de Construir

SENTIDO – A configuração jurídica da outorga onerosa do direito de


construir emana das próprias linhas do art. 28 do Estatuto.
De acordo com o dispositivo, o Município poderá apontar, no plano dire-
tor, as áreas em que será viável ao proprietário ou ao titular do direito de
construir a realização de edificações acima do coeficiente de aproveitamento
básico adotado, desde que o interessado se prontifique a oferecer contrapar-
tida pelo benefício recebido.
Anote-se que não se reproduz exatamente a idéia do coeficiente único
de aproveitamento. A lei refere-se a coeficiente de aproveitamento básico, o
que não é a mesma coisa. A partir da admissibilidade do coeficiente básico,
ter-se-á que admitir a existência de coeficientes de aproveitamento com índi-
ces diversos, o que, é bom frisar, está expresso no art. 28, § 2o, do Estatuto.
Entretanto, não se pode negar que o instituto reservou ao Município o
poder jurídico de conferir o direito de construir acima dos limites legais, o que
significa que o proprietário dependerá do consentimento do órgão municipal
para atingir seu objetivo.
Convém observar, neste ponto, que o instrumento em foco – como já re-
gistrou especialista na matéria – não deve levar em conta apenas o proprie-
tário em si, mas o próprio Plano Diretor. Exige-se um equilíbrio entre as áreas
públicas e as particulares, quando a estas a lei permite seja concedida a
outorga onerosa.9

NATUREZA DA OUTORGA – No que tange à outorga onerosa do direito


de construir é preciso analisar aspecto de inegável relevância, qual seja o
relativo à natureza do ato de outorga.
Quando se trata de construção a ser realizada dentro dos limites traça-
dos pelo coeficiente básico de aproveitamento, pode dizer-se que o proprie-

9 LUIZ HENRIQUE ANTUNES ALOCHIO, Do Solo Criado (Outorga Onerosa do Direito de Construir:
Instrumento de Tributação para a Ordenação do Ambiente Urbano), Lúmen Júris, 2005, p. 67.

201
José dos Santos Carvalho Filho

tário já tem o direito subjetivo de erguer a construção. Ao Poder Público cabe


apenas, no exercício de seu poder de polícia fiscalizatório, verificar se existe
alguma restrição ao exercício do direito. Quer dizer, o direito em si, como
faculdade jurídica, já preexiste, mas seu exercício depende do ato de consen-
timento da Administração Pública.
Tal ato de outorga se formaliza através da licença para construção, mani-
festação volitiva que se qualifica como ato administrativo. Nessa hipótese a
licença não terá caráter oneroso, no sentido de o proprietário ser obrigado a
remunerar o Poder Público pela outorga. O único ônus exigível é o pagamen-
to da taxa pelo exercício do poder de polícia, contraprestação, diga-se de
passagem, prevista na Constituição (art. 145, II).
Por outro lado, esse ato administrativo há de se caracterizar como ato
vinculado, vez que a Administração não pode deixar de praticá-lo se o inte-
ressado preenche os requisitos legais para sua obtenção. Em outras palavras,
não haverá ensejo, em relação ao administrador, para qualquer valoração de
conveniência e de oportunidade na prática do ato de outorga. Não há mais
que dois desfechos: ou o interessado cumpre os requisitos da lei, e o ato de
licença tem que ser concedido, ou não o cumpre total ou parcialmente, e
nesse caso o ato tem que ser denegado.
A despeito de, numa primeira visão, a denominação do instituto induzir
a raciocínio diverso, o certo é que na outorga onerosa haverá a mesma vincu-
lação, vale dizer, mesmo quando o direito de construir for pretendido além
dos limites do coeficiente básico de aproveitamento, continuará militando em
favor do interessado a presunção de que a construção é compatível com a
ordem urbanística, como ocorre no direito de construir dentro do coeficiente
fixado.
A razão é simples: a partir do momento em que as áreas nas quais se
possibilita exercer tal direito estejam previstas no plano diretor, como esta-
belece o art. 28 do Estatuto, constitui direito subjetivo do proprietário erigir
sua construção dentro dos limites estabelecidos na lei. Portanto, não poderá
a Administração denegar-lhe essa pretensão. Cuida-se de direito subjetivo
instituído por lei – primeiramente pela lei que aprovar o plano diretor, que
terá previsto as áreas em que o direito de construir pode ser exercido além
do coeficiente básico de aproveitamento, e, depois, pela lei municipal espe-
cífica, de natureza suplementar, que estabelece as condições a serem obser-
vadas no processo de outorga (art. 30 do Estatuto).
Isso não impede, contudo, que o direito de construir seja objeto de outor-
ga onerosa especial. É possível supor que o plano diretor fixe, como limite,
determinado coeficiente de aproveitamento mais elevado para certa área,
como, por exemplo, de 4.0, mas imponha a outorga onerosa para todo aquele
que fizer construção acima do coeficiente básico de aproveitamento com
índice 1.0. Ou seja: o proprietário tem o direito de construir quatro andares;

202
Comentários ao Estatuto da Cidade

se sua construção tiver apenas um pavimento, pode requerer o acréscimo


para si (que corresponde ao solo criado) ou transferir o direito para outrem,
conforme o que a lei autorizar.10
O que se quer ressaltar é o fato de que, se o desejar, o proprietário tem
o direito de construir até o limite máximo do coeficiente de aproveitamento,
ou seja, de 4.0. O ônus a seu cargo será exclusivamente o de oferecer contra-
partida pela outorga onerosa, como impõe o Estatuto. Mas o direito de cons-
truir restará intacto, sob o modelo que o plano diretor tiver enunciado para a
respectiva área.
Por todos esses elementos é que, em nosso entender, o ato administrati-
vo a ser praticado pela administração municipal, caso atendido o pedido do
interessado, é também de licença para construir, muito embora seja de cará-
ter especial e seu objeto seja diverso do da licença comum: edificação que
exceda o coeficiente básico fixado para o local. Quer dizer: enquanto a licença
comum para construir tem por conteúdo o consentimento estatal para cons-
truções dentro do coeficiente básico de aproveitamento, na licença especial
para construir o conteúdo consiste na permissão para que o proprietário possa
realizar construção além do coeficiente básico de aproveitamento. A outorga a
que se refere o instituto nada mais é do que o fato jurídico que resulta do ato
de licença; a onerosidade decorre da circunstância de que o interessado pre-
cisa pagar preço especial para o deferimento desse tipo de licença.
Por tal motivo é que não concordamos, com a devida vênia, com o enten-
dimento de que o solo criado se caracteriza como “bem público passível de
alienação”, e isso porque o Município não tem o “domínio” do direito de cons-
truir; este é do proprietário, cabendo ao ente municipal apenas restringir seu
exercício, quando for o caso.11 Como ocorre com toda licença, a Administração
exerce poder de polícia fiscalizatório, ou seja, verifica se não há óbice legal
para o desempenho da atividade do interesse do particular. Não havendo, a
licença pode ser concedida. Desse modo, tanto haverá o exercício do poder de
polícia na outorga da licença comum para construção como na licença espe-
cial para construção além do coeficiente básico de aproveitamento.
Vale a pena considerar, por fim, que jamais se poderá perder de vista o
real objetivo dos instrumentos de política urbana previstos no Estatuto.
Tratando-se de diploma que regula os instrumentos de política urbana, não
há como ser relegado o objetivo de interesse público de que se reveste a
ordem urbanística.

10 É a correta observação de ELIDA SÉGUIN, Estatuto da Cidade cit., p. 149, para quem, inclusive,
o instituto do solo criado nasceu realmente para permitir que o proprietário possa ceder a outro
“o sobejo do potencial de construção que a lei municipal lhe concedia”.
11 É a posição de FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, Estatuto cit., p. 233.

203
José dos Santos Carvalho Filho

Assim, se o interesse em construir acima do coeficiente básico provocar


reflexos prejudiciais aos vários bens jurídicos protegidos pela ordem urbanís-
tica – como, por exemplo, o bem-estar das comunidades, a existência de sufi-
cientes equipamentos urbanos, a natureza de certas zonas residenciais, o
impacto de vizinhança, a preservação ambiental – caberá ao Município alte-
rar as diretrizes urbanísticas alinhadas no Estatuto e também o coeficiente
de aproveitamento. Mas não poderá a Administração chegar senão a um tipo
de decisão, enquanto estiver em vigor o plano que fixou o coeficiente ante-
rior: a do deferimento da pretensão do interessado de construir nesses limi-
tes, se observados os requisitos legais. Por outro lado, a análise será indivi-
dual, vale dizer, cada pedido será examinado separadamente.12

PRESSUPOSTOS DE INCIDÊNCIA – A outorga onerosa do direito de cons-


truir tem sua incidência amparada por dois pressupostos básicos, ambos
mencionados no art. 28: 1o) a previsão das áreas no plano diretor; 2o) a con-
trapartida do beneficiário.
A previsão das áreas no plano diretor é fundamental. É no plano diretor
que se encontra a garantia de legalidade para a Administração e para os pro-
prietários. E isso porque a Administração terá o direito de ponderar a situa-
ção urbanística ensejadora da outorga do direito, e o particular já saberá que
nesta ou naquela área poderá, ou não, ser concedida a licença edilícia.
O plano deve indicar as áreas em que haverá viabilidade de ser edifica-
da construção acima do coeficiente básico de aproveitamento. Em compen-
sação, não sendo determinada área indicada no plano, nela não poderá haver
construção acima do coeficiente. Assim, o proprietário limitar-se-á a obter a
licença normal para construir dentro do padrão urbanístico correspondente
ao coeficiente único para a área.
Quanto à contrapartida, tem-se que ela corresponde ao benefício auferido
pelo interessado na construção acima dos limites urbanísticos normais. Essa
contrapartida deverá estar definida na lei municipal específica que regular a
outorga onerosa, como, aliás, averba o art. 30, III, do Estatuto. A contrapartida
pode ser de variada espécie, como doação de áreas, prestação de serviços
públicos, compensação pecuniária etc. É a existência do benefício auferido e
da contrapartida do beneficiário, sobretudo quando representada por ativida-
de social a seu cargo, que caracteriza o que tem sido denominado de operação
interligada, como veremos adiante ao examinar esse tipo de compensação.
Não será cabível a outorga onerosa sem a contrapartida a ser fornecida
pelo beneficiário. Se assim se admitisse, estar-se-ia coonestando comporta-

12 No mesmo sentido, ÂNGELA LIMA ROCHA CRISTOFARO, em “A Regularização das Edificações


pela Outorga Onerosa do Direito de Construir (Solo Criado)”, publ. na Revista Forense, vol. 384,
Suplemento, pp. 565 e segs.

204
Comentários ao Estatuto da Cidade

mento de evidente favorecimento a particular, fato que constitui inaceitável


desvio de finalidade e violação aos princípios da impessoalidade e da mora-
lidade administrativa. Afinal, favorecer gratuitamente particulares represen-
ta uma fuga ao conteúdo ideológico da lei, fato que revela desvio de poder.13

3. Coeficiente de Aproveitamento

SENTIDO – É o Estatuto que veicula a noção jurídica de coeficiente de


aproveitamento. Dispõe o art. 28, § 1o, que, para os efeitos da lei, “coeficien-
te de aproveitamento é a relação entre a área edificável e a área do terreno”.
Trata-se de padrão urbanístico que visa ao controle das construções.
Destina-se, também, como restrição urbanística, a coibir a edificação desor-
denada e predatória, com reflexos graves para toda a comunidade.14
Já dissemos anteriormente que o coeficiente de aproveitamento é o des-
frute real que o proprietário pode auferir em terreno de sua propriedade no
que diz respeito ao direito de nela construir. Mesmo que o sistema seja o do
acesso da construção ao solo, pode a lei instituir restrições ao uso da proprie-
dade e ao direito de edificação. Uma dessas formas é a estatuição de coefi-
cientes de aproveitamento.
O normal, repetimos, é que o proprietário tenha o direito de dimensionar
sua construção com a mesma extensão do lote que constitui sua proprieda-
de. Por isso, o desejável, em princípio, é que o coeficiente de aproveitamento
seja de 1.0, isto é, a construção pode ter o mesmo número de metros quadra-
dos que marcam o terreno onde será realizada. Mas, dependendo da área,
podem ser fixados outros coeficientes, ampliando-se o direito de construir em
favor dos proprietários dessas áreas.
O coeficiente de aproveitamento tem sentido diverso daquele atribuído à
taxa de ocupação. Aquele significa o índice aproveitável em relação ao terre-
no, no que toca ao solo criado, sendo, portanto, o fator que resulta da relação
entre a área do terreno e a área total da construção. A taxa de ocupação é a
área da superfície do terreno efetivamente ocupada pela construção; na ver-
dade, traduz a idéia de horizontalidade, já que através dela se considera ape-
nas a projeção da construção sobre o solo. Por exemplo: um imóvel pode ter
sido construído em terreno no qual o coeficiente de aproveitamento seja de
1.0, e a taxa de ocupação ser de 0.8 (oitenta por cento), ou seja, haverá um
remanescente não construído de 0.2 (vinte por cento) do terreno. A taxa de

13 ODETE MEDAUAR, “Direito Administrativo Moderno”, Ed. RT, 2a ed., 1998, p. 168.
14 DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, “Introdução ao Direito Ecológico e ao Direito Urba-
nístico”, Forense, 2a ed., 1977, p. 98.

205
José dos Santos Carvalho Filho

ocupação, por conseguinte, não pode ultrapassar de 1.0, hipótese em que


toda a área do terreno estará ocupada pela construção.15

ESPÉCIES DE COEFICIENTE – O Estatuto admitiu que o plano diretor


estabeleça dois tipos de coeficiente de aproveitamento básico (art. 28, § 2o):
1o) coeficiente único; 2o) coeficiente diferenciado.
O coeficiente único é destinado à zona urbana de forma integral. Se essa
tiver sido a escolha definida no plano diretor, dificilmente seria o coeficiente
básico único superior ao índice 1.0, e isso porque haveria o risco de o
Município ser impedido de estabelecer, posteriormente, limitação ao direito
de construir com índice inferior. Supondo-se que o coeficiente único seja de
3.0, por exemplo, o que equivale a construção três vezes superior à área do
terreno, estaria a autoridade municipal tolhida se desejasse que, em determi-
nada área, o coeficiente tivesse índice menor.
Não custa lembrar que, uma vez fixado índice de coeficiente com tal
dimensão, o próprio direito de construir em favor do proprietário teria o con-
teúdo ampliado, vale dizer, o conteúdo, em toda a sua extensão, já teria pre-
visão legal. Então, não poderia a Administração estabelecer limites inferiores
de coeficiente como limitação às construções. Para tanto, seria exigida a alte-
ração da própria lei que tenha aprovado o plano diretor.
Admitindo-se, porém, que o coeficiente único tenha sido fixado em 1.0,
o proprietário só terá direito subjetivo à licença normal (não onerosa), se a
construção observar esse limite. Qualquer edificação com área superior con-
figuraria solo criado e, em conseqüência, daria ensejo apenas à outorga one-
rosa do direito de construir em favor do proprietário ou do interessado na
construção.
O Estatuto, no entanto, admite também que o plano diretor possa fixar
coeficiente diferenciado de aproveitamento para áreas específicas dentro da
zona urbana. A diversidade de coeficiente dependerá do zoneamento defini-
do para a cidade. Assim, algumas áreas residenciais em que seja necessário
proteger determinados bens urbanísticos, como, para exemplificar, o meio
ambiente, a estética urbana, o ambiente turístico, a segurança comunitária,
poderão ter coeficientes de aproveitamento com índices menores. Em outras,
onde o Município entender possa ser ampliado o direito de construir, os coe-
ficientes podem ser fixados com índices maiores. Haverá, pois, decisões dis-
cricionárias dos Municípios sobre a matéria.16

15 JOSÉ AFONSO DA SILVA, Direito Urbanístico cit., p. 246. Registra o autor que o razoável é que a
taxa de ocupação esteja entre 0.4 e 0.6, sendo menos comum que alcance 0.2 ou 0.8.
16 No mesmo sentido, MÁRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS, Estatuto da Cidade, RT, vários
autores, 2002, p. 144 (org. por Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).

206
Comentários ao Estatuto da Cidade

Ainda que sejam adotados coeficientes diferenciados de aproveitamen-


to, nada impede a incidência da outorga onerosa. Por conseguinte, se o pro-
prietário deseja aumentar a dimensão do direito, poderá ter que sujeitar-se à
onerosidade da outorga para exercer o direito de construir acima do índice
fixado para a área. O que importa é que o plano diretor expressamente dis-
ponha sobre o instituto.

LIMITES DE COEFICIENTES – A previsão de limites máximos de coefi-


cientes de aproveitamento consta do art. 28, § 3o. Aqui se estabelece que o
plano diretor definirá os limites máximos a serem atingidos pelos coeficientes
de aproveitamento, considerando a adequação entre a infra-estrutura já pre-
sente no local e a elevação de densidade que pode ser projetada para a área.
A norma em foco leva em conta, necessariamente, a existência de coefi-
cientes diversificados de aproveitamento para áreas específicas da zona
urbana. Somente com a adoção de tal sistema é que se poderá justificar a
fixação de limites máximos para os coeficientes de aproveitamento. Ainda
que haja previsão de coeficiente único de aproveitamento básico, deverão ser
fixados limites para o solo criado.
O dispositivo, com toda a procedência, exige que se verifique se a infra-
estrutura existente é proporcional ao aumento de densidade que se supõe
ocorra na área. É de grande relevância prognosticar referida adequação. Se a
demanda atual e a projetada, resultantes da construção, forem de tal ordem
que a infra-estrutura local não possa atendê-las, será necessário impedir
esse tipo de construção. Como é sabido, vários gravames de ordem urbanís-
tica poderão atingir moradores e usuários da área.
Desse modo, não há como deixar de averiguar se os serviços componen-
tes da infra-estrutura poderão dar suporte à demanda oriunda da construção.
De fato, o aumento exagerado de moradores, ou de usuários, pode acarretar
indesejável colapso na execução de serviços públicos, como energia, sanea-
mento básico, água, transportes, educação, assistência médica etc.
Ademais, o Estatuto, como já vimos, estabelece, em várias passagens, a
importância da proporcionalidade entre infra-estrutura e demanda para fins
de política urbana. Para exemplificar, citem-se o art. 2o, I (garantia do direito
a cidades sustentáveis), VI, “a” (utilização inadequada de imóveis urbanos);
VI, “d” (empreendimentos geradores de excessivo tráfego); VI, “f” (deterio-
ração de áreas urbanizadas), dentre outros.

4. Alteração de Uso do Solo

SENTIDO – Apesar de catalogados em uma única seção, dois são os ins-


titutos urbanísticos previstos no Estatuto: de um lado, a outorga onerosa do

207
José dos Santos Carvalho Filho

direito de construir, que examinamos anteriormente, e, de outro, a alteração


de uso do solo, contemplada no art. 29 do Estatuto.
São dizeres desse dispositivo: “O plano diretor poderá fixar áreas nas
quais poderá ser permitida alteração de uso do solo, mediante contrapartida a
ser prestada pelo beneficiário”.
O sentido desse instrumento de política urbana, como se pode deduzir
do texto legal, consiste basicamente na faculdade da Administração de con-
sentir que seja modificado o uso do solo em determinada área. Para que seja
aplicável o instituto, necessário se faz, logicamente, que já esteja definida, no
plano diretor, a finalidade do uso do solo.
Parece muito importante registrar, neste passo, que o governo municipal
deverá comportar-se com redobrada cautela e técnica ao disciplinar as hipó-
teses e locais propícios à alteração do uso do solo. Por conseguinte, é justa e
oportuna a observação de que o instituto, se for objeto de abuso, poderá tor-
nar inócua grande parte da legislação de uso e ocupação do solo, introduzin-
do verdadeiro caos na ordem urbanística e desnaturando o zoneamento das
cidades.17

CONDIÇÕES – São três as condições estabelecidas para ser possível a


alteração do uso do solo.
Primeiramente, deverão estar definidas, no plano diretor, as áreas em
que será viável a permissividade, pela Administração, da alteração do uso. O
plano, nesse caso, não precisa descer a minúcias, bastando que aponte as
áreas onde será possível tal alteração. Isso, é claro, não exclui a necessidade
de cuidadosa análise das autoridades urbanísticas no que concerne à sele-
ção dessas áreas.
Em seguida, temos também, como condição, o dever de o beneficiário
oferecer alguma contrapartida pelo direito que passou a ter – o de alteração
do uso do solo. Essa contrapartida deverá ser delineada em lei municipal pró-
pria. Poderá ser de mais de uma espécie, mas não poderá deixar de ser fixa-
da. A supressão desse ônus, que está expressamente previsto no Estatuto,
ofenderia o princípio da impessoalidade, pelo qual a Administração não deve
atuar com discriminação de qualquer indivíduo ou segmento social.
Finalmente, é preciso que o Município edite lei específica através da
qual possa definir, com precisão, as condições a serem observadas para a
permissão visando à mudança do uso do solo. Tal exigência está anotada no
art. 30 do Estatuto, sobre o qual teceremos adiante alguns comentários.

17 A observação é de TOSHIO LUKAI (Estatuto da Cidade cit., p. 48).

208
Comentários ao Estatuto da Cidade

NATUREZA JURÍDICA – No que tange à alteração do uso do solo, pare-


cem-nos diversas as linhas que revestem esse ato de consentimento, se com-
parado com o da licença relativa a outorga onerosa do direito de construir.
Quando o art. 28 delineou a outorga onerosa do direito de construir
acima do coeficiente de aproveitamento fixado para a área, até certo limite,
conferiu, como vimos, ao proprietário, ou interessado, o direito subjetivo ao
exercício dessa atividade. Poderá até mesmo o construtor ser onerado pela
construção excedente ao coeficiente normal, mas lhe será assegurado o exer-
cício do direito em si de construir. Portanto, a licença para construção, de
qualquer forma, se caracterizará como ato vinculado.
São, porém, diferentes as características do ato que permite seja o solo
alterado em seu uso. Primeiramente, porque existe uma grande variedade de
hipóteses que comportariam a alteração do uso. Depois, porque é preciso
considerar os valores urbanísticos pelos quais se possa permitir, ou não, a
alteração do uso.
Se, em determinada região, tiver sido definido na lei o uso do solo, ine-
xistirá direito subjetivo à alteração do uso ainda que o plano diretor tenha
apontado a área como passível daquela permissão. Numa área com fins resi-
denciais, por exemplo, pode ser autorizado o uso de imóvel para fim comer-
cial, mas certamente não poderá ser permitido o uso para instalar fábrica de
explosivos.
Tudo vai depender das condições estabelecidas na lei municipal especí-
fica. De um lado, será possível que a alteração do uso do solo já constitua um
direito subjetivo prévio, gerando para o interessado o direito de obter o ato
de consentimento, desde que preenchidos os requisitos exigidos para seu
exercício. A possibilidade ocorrerá se o uso atual e o pretendido forem admi-
tidos no local. O ato aqui seria tipicamente de licença para a alteração do uso
e teria a natureza de ato vinculado e definitivo, imune, pois, à eventual
mudança de critérios por parte da Administração.
De outro lado, pode ocorrer que determinadas formas de usar o solo de
modo diverso do adotado para a área sejam permitidas sem definitividade.
Nessa hipótese, o ato de consentimento terá a natureza de ato discricionário
e retratará uma autorização, que, pela própria fisionomia jurídica, será precá-
ria, permitindo que a Administração venha revogá-la posteriormente, caso
alteradas as condições que provocaram a sua outorga.
Não se pode esquecer, porém, que a alteração do uso do solo também
retrata uma outorga onerosa, tal como ocorre com o direito de construir além
do coeficiente básico de aproveitamento. Ao beneficiário cabe a obrigação de
oferecer uma contrapartida ao Poder Público municipal pela outorga. Por isso
é que é onerosa. E a outorga onerosa tanto estará presente no caso de licen-
ça como na hipótese de autorização. A onerosidade, aqui, atinge o ato de con-
sentimento em si, e não a forma exterior de que se reveste.

209
José dos Santos Carvalho Filho

5. Lei Municipal Específica

EXIGÊNCIA – O Estatuto faz uma exigência no que toca à outorga one-


rosa do direito de construir e de alteração do uso do solo: a edição de lei
municipal específica (art. 30).
Tal diploma, é bom que se diga, representa verdadeira complementação
da lei que aprovou o plano diretor. Mas são dois diplomas. O plano diretor
tem a incumbência de apontar as áreas em que será admissível a outorga
onerosa de um ou de outro direito, ao passo que a lei municipal específica é
que deverá estabelecer as condições a serem atendidas para a prática dos
atos de outorga.
Não obstante, convém advertir que o plano diretor revela-se como pres-
suposto de constitucionalidade da lei municipal específica. Quer dizer: só
após a fixação das áreas pelo plano diretor é que poderá ser editada a lei
municipal consignando as condições das outorgas.

CONDIÇÕES – A lei municipal específica deverá estabelecer as condi-


ções a serem observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de
alteração de uso (art. 30).
São condições básicas para a outorga do direito, dentre outras: a) a
forma pela qual se efetuará o cálculo para a cobrança; b) as hipóteses de
isenção do pagamento; c) a contrapartida daquele a quem se destinar a
outorga do direito.
Diante do quadro normativo do Estatuto, não se pode concluir de
outro modo senão o de entender-se que tais condições são verdadeiros
pressupostos para a aplicação desses instrumentos urbanísticos – tanto a
outorga onerosa do direito de construir, quanto a outorga para alteração de
uso do solo.
Não há, por conseguinte, qualquer faculdade para o governo municipal.
Há, ao contrário, imposição da lei federal – o Estatuto – para que a lei muni-
cipal discipline os instrumentos, não apenas referindo-se a eles, mas enun-
ciando as normas efetivamente reguladoras de seu regime jurídico.

CÁLCULO PARA A COBRANÇA – Quanto à primeira das condições, não


há prévia demarcação no Estatuto para a fixação da fórmula de cálculo para
a cobrança do valor devido pela outorga do direito. Significa dizer que o
Executivo e o Legislativo terão ampla margem discricionária para definir a
referida fórmula.
Contudo, é oportuno lembrar que o valor que resultar da aplicação da
fórmula prevista em lei deve corresponder, da forma mais precisa possível, ao
benefício auferido pelo titular do direito, quando lhe é permitido construir
acima do coeficiente básico da área ou lhe é autorizada a alteração do uso do

210
Comentários ao Estatuto da Cidade

solo. Aqui será preciso recorrer-se ao princípio da proporcionalidade para


obter o justo equilíbrio que deve revestir tal pagamento: nem poderá ser
excessivo, que não permita sequer o exercício do direito, nem irrisório a
ponto de o benefício recebido pelo particular não proporcionar a respectiva e
justa contrapartida.
Embora o Estatuto não o diga expressamente, a cobrança exigida ao
beneficiário do direito emana da instituição da respectiva taxa. É que os
casos de outorga do direito têm como fundamento o exercício do poder de
polícia pelo Município (polícia de construções e uso do solo), eis que o ato,
como foi visto, poderá ser expedido como licença ou como autorização. Esse
fato gerador está expresso no art. 145, II, da CF, e no art. 77, do Código
Tributário Nacional. Assim, quando a lei fala em “fórmula de cálculo para a
cobrança”, deve ler-se que se trata de cobrança da respectiva taxa, única
contraprestação pecuniária que guarda adequação à hipótese.

ISENÇÕES – A segunda condição é a da isenção do pagamento da taxa


devida em razão da outorga. Essa possibilidade tem a previsão genérica do
Estatuto (art. 30, II), mas é a lei municipal que vai estabelecer os casos em
que será possível a isenção.
No que concerne a tal condição, convém lembrar que na isenção ocorre
o fato gerador (que, na hipótese, é a outorga do direito de construir ou de
alterar o uso do solo), materializa-se a incidência tributária e nasce a obriga-
ção tributária. O tributo é devido, mas a lei dispensa o pagamento; no caso
em foco, é a lei municipal específica que apontará tais hipóteses. Com a isen-
ção, não chega a se constituir o crédito tributário, já que ela mesma se confi-
gura como causa de exclusão desse crédito.18
É preciso, entretanto, que o governo municipal atenda ao que hoje dis-
põe a Lei de Responsabilidade na Gestão Fiscal (Lei Complementar no 101,
de 4.5.2000), sobre concessões de isenção. Primeiramente, se a isenção é
concedida de forma não geral, será considerada como renúncia de receita.19
Sendo qualificada como renúncia de receita, a concessão de isenção deve
pressupor a estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício da
vigência e nos dois subseqüentes, bem como ter previsão da lei de diretrizes
orçamentárias. Além do mais, deve o governo observar uma das seguintes
condições: 1a) comprovação de que a renúncia foi considerada na estimativa
de receita da lei orçamentária e que não vai haver prejuízo para as metas de

18 LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JR., “Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário”, cit., p. 611.
Explica, ainda, o autor que na imunidade, contrariamente, sequer ocorre a incidência tributária,
de modo que, não ocorrendo, não há ensejo para o surgimento da obrigação tributária.
19 Art. 14, § 1o.

211
José dos Santos Carvalho Filho

resultados fiscais, ou 2a) acompanhamento de medidas de compensação


obtidas através de aumento de receita.20
Desse modo, verifica-se que está fora de incidência desses mandamen-
tos apenas a concessão de isenções gerais. No caso das isenções urbanísti-
cas, como são as referidas no art. 30, II, do Estatuto, deverá a lei municipal
determinar os casos passíveis de isenção, o que significa que as isenções
terão caráter geral para todos os que se situarem dentro das linhas dessas
hipóteses legais (erga omnes). Em conseqüência, não será caso de renúncia
de receita e, por isso, as condições da citada lei de responsabilidade fiscal
não precisarão ser implementadas.
Se, entretanto, uma outra lei municipal conceder isenção especificamen-
te a determinado indivíduo, o fato se caracterizará como renúncia de receita
e obrigará ao atendimento das condições estabelecidas na LC 101/2000.21

A CONTRAPARTIDA – A terceira condição a ser fixada na lei municipal


específica é a contrapartida do beneficiário (art. 30, III).
De plano, é relevante destacar que o fato de o Estatuto impor a necessi-
dade de especificação da contrapartida revela o sentido de vedar que a
outorga do direito se faça gratuitamente. De qualquer ângulo lógico, não
haveria mesmo por que ser gracioso o consentimento estatal. Afinal, o ato de
outorga transmite benefício direto para o titular do direito de construir ou de
alterar o uso do solo em locais onde a construção desejada ou a alteração do
uso do solo não seriam, em princípio, viáveis.
Não obstante, o Estatuto não deixou consignado que tipo de contraparti-
da seria atribuído ao beneficiário. Nesse ponto, a Administração e o Legislativo
municipais terão liberdade para defini-la. Como regra, a contrapartida normal
deverá ter caráter pecuniário, cabendo ao beneficiário pagar a taxa correspon-
dente à outorga, na forma do que tiver sido prevista na lei municipal.
Mas é possível supor que, dependendo das peculiaridades e necessida-
des do Município, outras formas de contrapartida sejam anunciadas. Pode a
contrapartida ser consubstanciada pela doação de alguma área privada para
o governo municipal, ou pela parceria em projetos sociais de habitação a
comunidades de baixa renda. É possível fazer a contraprestação com a con-
cordância, pelo beneficiário, para a transformação de área de sua proprieda-
de em área de proteção ambiental, com renúncia ao direito de indenização.
As hipóteses podem ser várias, e cada Município deverá ser imaginati-
vo o suficiente para receber a contraprestação pela outorga do direito de

20 Art. 14, I e II.


21 MÁRCIA WALQUIRIA BATISTA DS SANTOS também adverte quanto à incidência da LC 101,
mas parece ter considerado apenas as isenções individuais, situação que caracteriza renúncia
de receita (“Estatuto da Cidade” cit, p. 144).

212
Comentários ao Estatuto da Cidade

construir acima do coeficiente básico ou de alterar o uso do solo, sempre


tendo em mira os objetivos da respectiva política urbana.
A despeito de certa imprecisão quanto ao conceito referido por alguns
especialistas, quando a contrapartida reflete ação de caráter social ou urba-
nístico a ser executada pelo proprietário ou pelo interessado, tem ela sido
intitulada de operação interligada. A interligação está em que o proprietário
aufere um benefício, mas, em contraposição, assume o dever de cumprir
alguma atividade pública – de caráter social ou de cunho estritamente urba-
nístico – como compensação pelo benefício oriundo do Poder Público. E este,
a seu turno, transige dando seu consentimento para que seja elevado o coe-
ficiente de aproveitamento ou alterado o uso, mas também recebe o benefí-
cio resultante da ação urbanística perpetrada pelo proprietário a título de
compensação.
Se a contrapartida for de natureza eminentemente pecuniária, não se
poderá, com rigor técnico, admitir a existência de operação urbana interliga-
da. Tratar-se-á apenas do pagamento efetuado pelo proprietário ao governo
municipal pela exceção aberta em seu favor. Em nosso entender, para que se
caracterize a operação interligada é necessário que a contrapartida seja
materializada através de ações urbanísticas e sociais, as quais, em princípio,
incumbiriam ao Município executar.22
O que é preciso destacar, repetimos, é que as operações interligadas
alvejem prioritariamente o interesse público. Embora tragam frutos para os
interesses privados, tais operações não podem deixar de vislumbrar o inte-
resse da coletividade, que é representado pela contrapartida a ser oferecida
pelo beneficiário da outorga. Se a operação produzir vantagens apenas para
o particular, não se caracterizará como interligada, mas, ao contrário, indica-
rá desvio de finalidade, improbidade administrativa e possível enriquecimen-
to ilícito por parte daqueles que nela se envolveram.
Há controvérsia quanto à natureza jurídica da contrapartida a ser pres-
tada pelo interessado. Para alguns estudiosos, tal pagamento tem caráter tri-
butário; para outros, tratar-se-ia de preço público, porquanto o interessado
estará adquirindo o direito ao solo criado ou à alteração do uso do solo.23 O
STF parece ter adotado esse entendimento, decidindo que a contrapartida re-
trataria mero ônus, como vínculo imposto à vontade do proprietário, por seu
interesse em construir acima do coeficiente básico, de modo que o não-cum-
primento da obrigação apenas o impediria de implementar a construção além
dos limites regulares.24

22 Sobre tais operações discorreremos ainda quando comentarmos as operações urbanas consor-
ciadas no capítulo seguinte.
23 É a opinião de FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO, Estatuto cit., e de EROS ROBERTO
GRAU, Direito Urbano, RT, 1983, p. 82.
24 RE 387.047-SC, Rel. Min. EROS GRAU, em 06.03.2008 (Informativo STF nº 497. mar/2008).

213
José dos Santos Carvalho Filho

Em nosso entender, porém, inexiste propriamente negócio jurídico que


possa dar lugar a preço público, de modo que a contrapartida tem natureza
tributária, mais especificamente a de taxa em virtude do exercício do poder
de polícia fiscalizatório pelo governo municipal. Ainda que a lei possa esta-
belecer outra forma de contrapartida que não seja o pagamento em pecúnia,
é de se considerar que a lei terá admitido mecanismo de novação, em que a
pecúnia fica substituída por outra forma de compensação.25 Na verdade,
cuida-se de taxa imposta em razão do exercício do poder de polícia edilício.26

6. Aplicação dos Recursos

RECURSOS AUFERIDOS – O art. 31 do Estatuto preceitua as finalidades


a que devem destinar-se os recursos auferidos com a instituição da outorga
onerosa do direito de construir e de alteração do solo.
A despeito da referência a “recursos auferidos”, expressão que transmite
a idéia de que correspondem às importâncias recebidas pelo Município em
face da outorga onerosa, parece-nos que a expressão deve ser interpretada em
sentido amplo, para alcançar não somente tais importâncias, como também
outros benefícios em favor do ente municipal, contemplados na lei específica.
Há mais de uma razão para a ampliação do sentido.
Uma delas reside em que o termo recursos pode abranger valores pecuniá-
rios como também bens e direitos patrimoniais ou de interesse público. Desse
modo, tanto é recurso para o Município o montante das taxas pagas pelos bene-
ficiários, quanto o são as áreas e terrenos que ingressam no acervo imobiliário
do ente municipal com o fim de atender a alguma finalidade urbanística.
A outra razão está no próprio art. 30 do Estatuto, que, como vimos, se
refere apenas à obrigação de contrapartida, não aludindo a contrapartida
pecuniária, aqui sim, limitada a importâncias em dinheiro. Empregando ape-
nas contrapartida, é de entender-se que esta pode ser de variada espécie,
como nos exemplos que apontamos anteriormente.
Por conseguinte, devemos interpretar os recursos auferidos como sendo
o total de importâncias e de bens e direitos de caráter patrimonial, ou aque-
les necessários ao atendimento de interesses coletivos, que contabilizem o
montante das contrapartidas devidas pelos beneficiários pelos atos adminis-
trativos de outorga.

25 Essa é a posição de SEABRA FAGUNDES, “Aspectos Jurídicos do Solo Criado”, artigo citado por
FLORIANO DE AZEVEDO MARQUES NETO (ob. cit., p. 242).
26 No mesmo sentido, LUIZ HENRIQUE ANTUNES ALOCHIO, Do Solo Criado cit., p. 161.

214
Comentários ao Estatuto da Cidade

FINALIDADES – As finalidades a que se destina o montante que o


Município arrecadar ou receber em razão da outorga onerosa são rigorosa-
mente as mesmas para as quais se preordena o direito de construir. Daí a
remissão do art. 31 ao art. 26, I a IX do Estatuto.
Quanto às finalidades, já as examinamos supra, uma a uma, quando tra-
tamos do direito de preempção. Sublinhamos, no entanto, que todas elas
constituem objetivos inerentes à política urbana do Município, objetivos
esses que, repetimos, devem ser cuidadosamente planejados no diploma ins-
tituidor ou revisor do plano diretor.
Desse modo, tudo o que representar contrapartida ao Município pelos
atos de outorga deve ser destinado à regularização fundiária; à execução de
programas habitacionais de interesse social; à constituição de reserva fun-
diária e ordenamento e direcionamento da expansão urbana; à implantação
de equipamentos urbanos e comunitários; à criação de espaços públicos de
lazer e áreas verdes; à criação de áreas de interesse ambiental; e à proteção
de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico.
Para maior detalhamento sobre cada uma dessas finalidades, remete-
mos o leitor ao capítulo em que estudamos o direito de preempção.
Aliás, o elenco de tais finalidades só vem comprovar que a contraparti-
da não pode cingir-se ao pagamento de taxas pela outorga, mas também a
outros bens e direitos, muitos deles absolutamente adequados aos objetivos
urbanísticos perseguidos pelo legislador federal.

CONTROLE DAS FINALIDADES – Para evitar desvios de finalidade e dila-


pidação indevida dos recursos e bens públicos, o Estatuto, no art. 52, IV, inse-
riu outra hipótese de improbidade administrativa na Lei no 8.429, de 2.6.92.
Pelo novo dispositivo, o prefeito incorre em improbidade administrativa
quando “aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de cons-
truir e de alteração de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei”.
Essa qualificação de conduta atribuída ao prefeito não exclui a de outros
agentes, também qualificados como ímprobos. Por isso, o art. 52 do Estatuto
reza que a improbidade do prefeito ocorrerá “sem prejuízo da punição de
outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis”.
O que a lei não quer é que os frutos de atividades públicas de cunho
urbanístico sirvam para fins outros que não os inerentes à política urbana
definida no plano diretor. Poder-se-á, portanto, afirmar que o administrador
municipal atua vinculadamente quando utiliza os recursos provenientes dos
atos de outorga reivindicados. A única possibilidade de escolha discricioná-
ria é a que envolve a elaboração da lei específica do Município. Aqui, sim, é
possível destinar os recursos para este ou aquele fim. Mas, estando definidos
previamente os fins, deles não poderá afastar-se o administrador, pena de
incorrer em improbidade administrativa.

215
José dos Santos Carvalho Filho

Partindo-se da premissa de que o uso indevido de tais recursos não


importa enriquecimento ilícito ou não provoca prejuízo ao erário,27 será a con-
duta, no mínimo, enquadrada no elenco das que atentam contra os princípios
da Administração Pública,28 fato que ocorrerá na espécie em virtude da ofen-
sa aos postulados da finalidade e da legalidade administrativas.
As sanções previstas para esse tipo de improbidade são: a) o ressarci-
mento integral do dano, se houver; b) perda da função pública; c) suspensão
dos direitos políticos de três a cinco anos; d) pagamento de multa civil de até
cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente.29

27 Arts. 9o e 10 da Lei no 8.429/92.


28 Art. 11, da Lei 8.429/92.
29 Art. 12, III, Lei 8.429/92. O dispositivo fala ainda na proibição de contratar com o Poder Público
ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de três anos. Trata-se de san-
ções pecuniárias de ordem indireta (EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES, “Impro-
bidade Administrativa”, Ed. Lumen Juris, 2002, p. 390). Tais sanções, no entanto, praticamente
só terão aplicabilidade quando o autor do fato é terceiro, o que não ocorre in casu, em que todos
serão necessariamente agentes do Município. Dificilmente se pode conceber, para o ato de
improbidade previsto no Estatuto, que o agente do desvio não seja integrante do próprio Muni-
cípio, pois que, afinal, é a eles que cabe a atividade de aplicar corretamente os recursos.

216
Capítulo XII
Operações Urbanas Consorciadas

Seção X
Das operações urbanas consorciadas

Art. 32. Lei municipal específica, baseada no plano diretor, poderá deli-
mitar área para aplicação de operações consorciadas.
§ 1o Considera-se operação urbana consorciada o conjunto de interven-
ções e medidas coordenadas pelo Poder Público municipal, com a participa-
ção dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores priva-
dos, com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas
estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental.
§ 2o Poderão ser previstas nas operações urbanas consorciadas, entre
outras medidas:
I – a modificação de índices e características de parcelamento, uso e
ocupação do solo e subsolo, bem como alterações das normas edilícias, con-
siderado o impacto ambiental delas decorrente;
II – a regularização de construções, reformas ou ampliações executadas
em desacordo com a legislação vigente.
Art. 33. Da lei específica que aprovar a operação urbana consorciada
constará o plano de operação urbana consorciada, contendo, no mínimo:
I – definição da área a ser atingida;
II – programa básico de ocupação da área;
III – programa de atendimento econômico e social para a população
diretamente afetada pela operação;
IV – finalidades da operação;
V – estudo prévio de impacto de vizinhança;
VI – contrapartida a ser exigida dos proprietários, usuários permanen-
tes e investidores privados em função da utilização dos benefícios previstos
nos incisos I e II do § 2o do art. 32 desta Lei;
VII – forma de controle da operação, obrigatoriamente compartilhado
com representação da sociedade civil.
§ 1o Os recursos obtidos pelo Poder Público municipal na forma do inci-
so VI deste artigo serão aplicados exclusivamente na própria operação urba-
na consorciada.
§ 2o A partir da aprovação da lei específica de que trata o caput, são
nulas as licenças e autorizações a cargo do Poder Público municipal expedi-
das em desacordo com o plano de operação urbana consorciada.

217
José dos Santos Carvalho Filho

Art. 34. A lei específica que aprovar a operação urbana consorciada


poderá prever a emissão pelo Município de quantidade determinada de cer-
tificados de potencial adicional de construção, que serão alienados em leilão
ou utilizados diretamente no pagamento das obras necessárias à própria
operação.
§ 1o Os certificados de potencial adicional de construção serão livre-
mente negociados, mas conversíveis em direito de construir unicamente na
área objeto da operação.
§ 2o Apresentado pedido de licença para construir, o certificado de
potencial adicional será utilizado no pagamento da área de construção que
supere os padrões estabelecidos pela legislação de uso e ocupação do solo,
até o limite fixado pela lei específica que aprovar a operação urbana consor-
ciada.

1. Introdução

As operações urbanas consorciadas, como instrumento de política urba-


na, representam mais um dos institutos criados e desenvolvidos à luz do regi-
me de parceria, modelo que tem inspirado diversas formas de atuação admi-
nistrativa.
O que caracteriza o regime de parceria é a cooperação mútua entre a
Administração e os administrados, alvitrando fins que retratem interesses da
coletividade. De forma isolada, nem aquela nem estes conseguem atingir
determinados objetivos comuns. Mas, quando se associam o Poder Público e
o setor privado, seja este representado pelas comunidades gerais, seja pelo
segmento produtivo empresarial, é possível alcançar, com êxito, fins públi-
cos, deles resultando benefícios para todos.1
Além dos clássicos convênios administrativos, que são negócios jurídi-
cos em cujo conteúdo básico também se encontra o intuito de cooperação
recíproca entre o Estado e entidades do setor privado, foram instituídos, mais
recentemente, novos mecanismos de parceria com vistas ao desempenho de
funções de interesse público. Trata-se de atividades que podem ser executa-
das tanto pelo setor público como pela iniciativa privada, mas que, em regi-
me de cooperação mútua e esforços comuns, são mais suscetíveis de atende-
rem a ambos os setores com maior eficiência e mais celeremente.

1 Com a mesma idéia, MAURÍCIO BARBOSA DOS SANTOS, Estatuto das Cidades, Mizuno, 2a ed.,
2004, p. 158. Diz o autor: "Na verdade, o artigo dispõe sobre um sistema de cooperativismo onde
todos colaboram para o desenvolvimento da sociedade".

218
Comentários ao Estatuto da Cidade

Mobilizado por tais razões é que o legislador instituiu as organizações


sociais e as organizações de interesse público, que são qualificações especiais
atribuídas a determinadas entidades, quando, em cooperação com o Poder
Público, estão voltadas para as atividades de educação, saúde, assistência
social, proteção ambiental, pesquisa e outras do gênero. Tais entidades,
quando assim qualificadas, constituem a categoria das entidades do terceiro
setor, e revelam “um agrupamento de entidades responsáveis pelo desenvolvi-
mento de novas formas de prestação dos serviços públicos”, como já tivemos
a oportunidade de salientar.2
O mesmo intuito cooperativo se encontra na base das operações urbanas
consorciadas. É certo que a lei impõe a observância de alguns requisitos para
que possa efetivar-se o consórcio, bem como alinha, previamente, os fins para
os quais a cooperação deve destinar-se. Não obstante, será sempre imposter-
gável a parceria entre o setor público e privado para objetivos urbanísticos.3
É esse instrumento de política urbana que está disciplinado entre os
arts. 32 e 34 do Estatuto.

2. Noção Jurídica

CONCEITO – O conceito do instituto está expresso no art. 32, § 1o, do


Estatuto: “Considera-se operação urbana consorciada o conjunto de interven-
ções e medidas coordenadas pelo Poder Público municipal, com a participação
dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados,
com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas estrutu-
rais, melhorias sociais e a valorização ambiental”.
A fisionomia do dispositivo revela, claramente, que o grande fundamen-
to das operações urbanas consorciadas é de fato a parceria entre o setor pú-
blico e o privado. Por isso mesmo, o Estatuto atribuiu a coordenação das ope-
rações ao Município, mas contemplou expressamente a participação dos se-
tores privados – moradores, usuários permanentes e investidores privados –
participação indispensável no processo. O sentido de cooperação, aliás,
transparece do adjetivo “consorciadas”: consórcio é figura que reflete exata-
mente essa idéia de cooperação, auxílio, esforços conjuntos.4
A operação urbana consorciada não se limita a uma única e isolada ação.
Ao contrário, a lei averba que a operação se compõe de um conjunto de inter-

2 Nosso “Manual de Direito Administrativo” cit., 15a ed., 2006, p. 317.


3 Também acentuando o caráter de parceria público/privada e comentando o intuito de colabora-
ção mútua entre o Estado e a sociedade, vide PAULO JOSÉ VILLELA LOMAR (Estatuto da
Cidade, vários autores, Malheiros, 2003, p. 251; org. por Adilson Dallari e Sérgio Ferraz).
4 ELIDA SÉGUIN informa, inclusive, que algumas Prefeituras têm utilizado parceria semelhante,
arcando com as despesas de material, enquanto a comunidade fica com o encargo da mão-de-
obra (Estatuto da Cidade cit., p. 157).

219
José dos Santos Carvalho Filho

venções e medidas, o que indica a variedade de ações a serem executadas por


vários participantes. As intervenções, a que alude a lei, não deixam de ser
medidas, já que estas têm o sentido genérico de qualquer providência adota-
da não só pelo Poder Público, como pelos demais participantes. A idéia de
intervenção, porém, traduz, mais propriamente, o sentido de medida adota-
da pelo Poder Público, no caso o Município, e isso porque somente a ele com-
pete o poder de intervir nas relações urbanísticas. Os demais participantes,
por serem privados, podem participar e adotar medidas, mas a medida espe-
cificamente interventiva cabe apenas à Administração Pública.

PARTICIPANTES – Como foi dito acima, os participantes, nas operações


urbanas consorciadas, dividem-se em dois grupos: 1o) o setor público; 2o) o
setor privado.
O setor público é representado pelo governo municipal. Conquanto
tenha sido a lei federal a disciplinadora geral das operações consorciadas, o
participante público mais importante é o Município, e tanto é assim que a lei
lhe reservou a função de coordenação dessas atividades conjugadas.
Entretanto, a despeito do silêncio da lei, nada impede que seja participante
o respectivo Estado ou até mesmo a União, sobretudo quando, além do inte-
resse urbanístico local, a operação produza reflexos em interesses mais
amplos, regionais ou nacionais.
O setor privado é integrado por quatro categorias sociais: 1a) proprietá-
rios; 2a) moradores; 3a) usuários permanentes; 4a) investidores privados.
Cada uma delas apresenta perfil social próprio.
Os proprietários são, como regra, os maiores beneficiários das operações
urbanísticas. Sendo titulares do direito de propriedade dos imóveis alcança-
dos pela transformação oriunda das ações urbanísticas, têm eles grande inte-
resse em que sejam efetivamente perpetradas. Algum benefício, para dizer o
mínimo, lhes será oferecido. Se não for de natureza econômica, como a valo-
rização de suas propriedades, hipótese comum nesses casos, outra vanta-
gem lhes será atribuída. É o caso, por exemplo, da modificação de índices de
uso e ocupação do solo, permissão contida no art. 32, § 2o, I, do Estatuto.
Moradores, na forma como foram incluídos na lei, são aqueles que resi-
dem no local sujeito à operação consorciada sem que sejam proprietários dos
imóveis por ela beneficiados. Basicamente são os locatários de imóveis resi-
dentes no local, mas a categoria inclui também moradores sob diversos títu-
los jurídicos, como comodatários, enfiteutas, usuários, usufrutuários, herdei-
ros e sucessores. Enfim, todos os que residem na área, obviamente sem
terem o direito de propriedade (se o tivessem, estariam incluídos no primei-
ro grupo). Além desses todos, não se pode esquecer dos familiares dos pro-
prietários, que, da mesma forma residentes, podem participar da operação
em virtude do interesse que lhes desperta a ação urbanística.

220
Comentários ao Estatuto da Cidade

São usuários permanentes aqueles que costumeiramente fazem uso da


área, sem que sejam proprietários ou moradores. A freqüência com que se
fazem presentes no local é que os caracteriza como usuários permanentes.
Incluem-se na categoria, entre outros grupos, os trabalhadores, servidores
públicos, estudantes, comerciantes, prestadores de serviço e empresários de
indústria, e todos os que, afinal, usam a área como local de desempenho de
suas atividades profissionais ou estudantis. Dependendo da extensão dentro
da qual desfrutam da área, pode despertar-lhes grande interesse associar-se
ao Poder Público e a outros grupos para alcançar fins compatíveis com a polí-
tica urbana da cidade.
Finalmente, os investidores privados também estão incluídos entre os
participantes desse regime de cooperação. Ainda que seu interesse preva-
lente seja realmente a obtenção de lucros, o que é próprio das entidades
empresariais, podem as operações urbanas tê-los entre os seus consorciados,
na medida em que, atendido o interesse econômico, consiga o Poder Público
direcionar os investimentos para ações e estratégias específicas de urbanis-
mo. Ninguém desconhece a existência de vários instrumentos que servem
como compensação aos investidores privados que se empenham na execu-
ção de atividades públicas. É claro que a compensação não pode servir de
meio de enriquecimento indevido de particulares à custa do dinheiro públi-
co, mas, por outro lado, é preciso equilibrar os interesses público e privado,
de forma a que a cooperação de investidores não acabe por desaparecer por
falta da justa contraprestação.

FINALIDADES – As finalidades básicas das operações urbanas consor-


ciadas podem materializar-se em três tipos de atividades urbanísticas: 1a)
transformações urbanísticas estruturais; 2a) melhorias sociais; 3a) valoriza-
ção ambiental.
Nas transformações urbanísticas estruturais, o que a lei pretendeu foi
que certas áreas fossem modificadas em sua estrutura básica, vale dizer, que
os elementos de infra-estrutura urbana pudessem ser revistos e melhorados
para o bem-estar dos moradores e usuários permanentes. Entram aqui vários
fatores, como, por exemplo, a implantação de serviços públicos, o calçamen-
to de ruas, um adequado sistema de escoamento do esgoto, a eliminação de
valas, a ampliação da rede de águas pluviais, a capinação pública, os trans-
portes. Enfim, proceder a uma alteração na infra-estrutura urbana para bene-
fício de todos os que usam a cidade.
Quanto às melhorias sociais, uma delas provém exatamente da transfor-
mação estrutural da área. Outras ações, todavia, podem ser implementadas
para atendimento específico desse quesito. Exemplos são a instalação de
postos médicos, o aumento do número de escolas, o estímulo à oferta de bens

221
José dos Santos Carvalho Filho

e serviços de consumo, a construção de centros habitacionais para a popula-


ção de baixa renda etc.
Por último, a valorização ambiental, que, ao contrário do que possa pa-
recer, não significa apenas a preservação do meio ambiente em geral e dos
recursos naturais, mas, ao contrário, indica também a valorização econômica,
social, política, estrutural, arquitetônica a ser obtida como resultado das
estratégias urbanísticas desenvolvidas em consórcio. Valorizar o ambiente é
tornar o ambiente da cidade mais próximo às demandas sociais do local,
sejam de que natureza forem, de forma a dispensar o maior bem-estar possí-
vel a todos os que desfrutam da cidade, principalmente os que o fazem com
maior grau de freqüência e permanência.
É importante não perder de vista que as operações urbanas consorcia-
das não devem visar à mera liberação de índices para favorecer alguns pou-
cos, nem devem servir para expulsão de pessoas de menor renda somente
para efeito estético. Seu verdadeiro objetivo reside em propiciar uma justa
distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização e
“corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o
meio ambiente” através de planejamento urbano eficiente e da distribuição
da população e das atividades econômicas dentro do território do Município.5

LEI MUNICIPAL – As operações urbanas consorciadas, tal qual sucede


com outros instrumentos urbanísticos, devem ser previstas em lei municipal
específica, como assinala o art. 32 do Estatuto.
Empregando o qualificativo específica, o legislador pretendeu transmitir
a idéia de que lei genérica seria imprópria para a previsão desse mecanismo
urbanístico de cooperação. A razão consiste em que referidas operações pre-
cisam ter em mira determinada área e especificar o fim a que se destinarão.
Urge, pois, detalhar o que se almeja com as ações de implementação de algu-
ma política adequada de urbanização em relação ao local.
O art. 32, aliás, atribui à lei municipal específica a possibilidade de deli-
mitar a área em que serão desenvolvidas as operações consorciadas. Tal exi-
gência sempre será indispensável, porque é essa delimitação que vai indicar
quais os participantes das operações e qual o objetivo a que estará voltado
o Município para implementá-las. Embora o mandamento legal pareça prever
hipótese de faculdade legal (“Lei municipal... poderá delimitar área...”), a deli-
mitação representa um dever legal, e tanto é verdadeira a afirmação que o
art. 33, I, exige que no plano aprovado pela lei haja, entre outros requisitos
obrigatórios, a definição da área a ser atingida pela operação.

5 É o acertado comentário de CELSO ANTÔNIO PACHECO FIORILLO (Estatuto da Cidade Comen-


tado cit., p. 70).

222
Comentários ao Estatuto da Cidade

Note-se, contudo, que a delimitação da área não é o principal capítulo do


objeto dessa lei, como parece insinuar o caput do art. 32 do Estatuto. O obje-
to principal da lei reside na aprovação do plano de operação urbana, como
deixa claro o art. 33, com todos os elementos que o compõem. Cuida-se do
objeto preponderante: só há falar em delimitação de área se houver a aprova-
ção do plano.
Advirta-se, porém, que a lei municipal específica deverá estar funda-
mentada no plano diretor, como consigna o aludido dispositivo legal (art. 32).
Isso porque é o plano diretor que contém as diretrizes gerais de política urba-
na a serem adotadas no Município e os mecanismos de desenvolvimento e
expansão urbana, como dispõem o art. 182 e § 1o, da Constituição Federal. Ao
ser elaborado ou revisto o plano diretor, já será necessário que, previamente,
sejam apontadas, nas diversas áreas do zoneamento em que se divide a cida-
de, aquelas em que se admitirá a operação consorciada.
Conforme já destacou especialista na matéria, a Constituição parece
demonstrar que a execução de operação urbana com tal dimensão depende
necessariamente de seu delineamento no plano diretor – este exigindo a par-
ticipação do Legislativo municipal. Sem esse requisito, ou contemplando a lei
específica regras contrárias às definidas no plano diretor, a atuação do
Município seria inconstitucional.6
Convém, ainda, lembrar que, impondo o Estatuto que as operações con-
sorciadas sejam previstas em lei municipal, está, ao mesmo tempo, vedando
que sua implementação se formalize por mero decreto do Executivo. Este se
qualifica como ato administrativo e não tem aptidão jurídica para substituir
a lei municipal, que é ato legislativo. Ao decreto, no caso de regulamentação
da lei, caberá apenas traçar regras de complementação de caráter meramen-
te administrativo, principalmente aquelas que digam respeito à atuação dos
órgãos municipais.

3. Operações Consorciadas e Operações Interligadas

Não é incomum encontrar-se referência a operações consorciadas e ope-


rações interligadas em situações relacionadas à política urbana. Nem sempre,
contudo, se percebe o mesmo sentido no emprego de tais expressões. Por isso,
vale a pena procurar uma linha diferencial entre ambos os tipos de operação.
Primeiramente, é preciso notar que todas as atividades e ações preorde-
nadas à consecução de objetivos urbanísticos se configuram como operações
urbanas.7 Como tais ações, por serem de variada espécie, admitem, em

6 PAULO JOSÉ VILLELA LOMAR, Estatuto cit., p. 265.


7 JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Direito Urbanístico” cit., p. 352.

223
José dos Santos Carvalho Filho

alguns casos, um certo grau de parceria com o setor privado, tem-se procu-
rado distingui-las em dois tipos: a) operações urbanas integradas; b) opera-
ções urbanas interligadas.
Nas operações urbanas integradas, as ações e estratégias do Poder
Público municipal são desenvolvidas com a participação de proprietários,
moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de
alcançar transformações urbanísticas, a melhoria da situação daqueles que
desfrutam da cidade e a valorização ambiental.8
As denominadas operações urbanas interligadas, como já tivemos a
oportunidade de registrar anteriormente, têm sido consideradas como instru-
mento de alcance social nos casos em que o objetivo da política urbana seja
o de solucionar ou atenuar os problemas oriundos de favelas ou de outros
agrupamentos de pessoas de baixa renda.9 Quando ocorrem tais ocupações,
que, via de regra, acabam se tornando definitivas, os proprietários têm a pos-
sibilidade de requerer à Prefeitura que modifique os índices e características
do uso e ocupação do solo relativos à propriedade invadida ou a outras áreas
do mesmo proprietário. Devem assumir, entretanto, o compromisso de cons-
truir e doar ao Município habitações mais condignas para utilização pela
população ocupante, seja na propriedade ocupada, seja em área diversa, ou
de implementar à sua custa outras atividades de interesse coletivo, ainda
que estritamente de caráter urbanístico.10
Em ambas as operações se torna necessária a elaboração de plano de
viabilidade urbanística e nelas se busca o atendimento de melhorias sociais
e urbanísticas. Esses os pontos comuns. Há, no entanto, diferença entre elas:
enquanto nas operações integradas a relação jurídica que lhe dá suporte é
plurilateral, eis que retrata parceria entre diversos setores interessados na
transformação, todos irmanados nos mesmos objetivos, nas operações inter-
ligadas a relação básica é bilateral, fixando-se entre o Poder Público munici-
pal e o proprietário da área ocupada, dela decorrendo direitos e obrigações
para ambas as partes.
Como se pode observar, as operações urbanas consorciadas, às quais nos
dedicamos neste capítulo, correspondem às operações urbanas integradas,
na classificação adotada por JOSÉ AFONSO DA SILVA.11

8 JOSÉ AFONSO DA SILVA, ob. e loc. cit. Assinale-se que o Estatuto praticamente reproduziu a
definição do instituto oferecida pelo grande publicista, só alterando a denominação.
9 De acordo com informação de JOSÉ AFONSO DA SILVA, esse instrumento foi disciplinado pela
Lei paulista no 10.209, de 9.12.86, para os mencionados objetivos sociais.
10 Mais uma vez nos permitimos enfatizar que, tecnicamente, não há operação interligada quando
a contrapartida devida pelo particular ao Município é exclusivamente pecuniária. Aqui a hipóte-
se é de mero pagamento pela outorga seja do direito de construir acima do coeficiente fixado
para o local, seja do direito de alterar o uso e a ocupação do solo.
11 TOSHIO MUKAI, Estatuto da Cidade cit., p. 27.

224
Comentários ao Estatuto da Cidade

4. Medidas Urbanísticas Possíveis


Para a implementação das operações urbanas consorciadas, poderão ser
adotadas diversas medidas compatíveis com tal desiderato.
O Estatuto, porém, no art. 32, § 2o, fez menção a três delas: 1a) a modifi-
cação de índices e características do parcelamento, uso e ocupação do solo e
subsolo; 2a) alterações das normas edilícias; 3a) a regularização de constru-
ções, reformas ou ampliações.
Algumas vezes será importante que o Poder Público municipal autorize a
alteração de índices e características do parcelamento: é a hipótese em que áreas
de determinada dimensão tenham que ser parceladas, mas que, em virtude da
operação conjunta, seja permitido o não-parcelamento. O mesmo se diga em
relação ao uso e ocupação do solo e subsolo. Pode ocorrer que, como efeito da
operação, seja permitida construção de caráter empresarial em área originaria-
mente destinada a moradias (zonas residenciais) (art. 32, § 2o, I, do Estatuto).
A alteração de normas edilícias permitida pelo Estatuto tem sentido fluido
e impreciso. Na verdade, a alteração de índices de parcelamento e de uso e
ocupação do solo normalmente já encerra a idéia de alteração de normas edi-
lícias. Mas, ao que parece, o legislador quis admitir outras alterações além des-
sas, que fossem aconselháveis como conseqüência das ações consorciadas.
Como já foi corretamente assinalado, trata-se de alterações gerais, abrangen-
do toda uma região, diversamente, portanto, da outorga onerosa, que atinge
esferas jurídicas individuais.12
Finalmente, a regularização de construções, reformas e ampliações, exe-
cutadas em desacordo com a legislação vigente (art. 32, § 2o, II) é a permis-
são municipal que visa à convalidação de situações jurídicas irregulares.
Como o Estatuto permite a alteração de índices fixados para parcelamento,
uso e ocupação do solo, bem como a alteração geral de normas urbanísticas,
passa a ser cabível que, no interesse decorrente da política urbana, haja o
consentimento estatal de regularizar situações descompassadas com a lei.
Essa medida, aliás, guarda consonância com a diretriz urbanística de propor-
cionar, sempre que possível, a regularização fundiária dos terrenos da cida-
de (art. 2o, XIV, do Estatuto).

5. O Plano da Operação Consorciada


O Estatuto impõe, como já visto, que a lei municipal específica aprove a
operação urbana consorciada. É o que dispõe o art. 33 do Estatuto.

12 REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, Comentários ao Estatuto da Cidade, Ed. RT, 2a ed., 2005, p. 111.

225
José dos Santos Carvalho Filho

Na verdade, antes do processo legislativo em si, já deve o projeto de lei


contemplar todas as linhas que vão compor o revestimento urbanístico da
operação consorciada. Esse conjunto é que vai constituir o plano da operação
urbana, e, como é evidente, em se tratando de plano, devem integrá-lo todos
os prognósticos jurídicos, técnicos e administrativos projetados em função
dos objetivos da operação. Não fosse assim, e o documento não se caracteri-
zaria como plano.
O conteúdo do plano é composto por vários elementos. O art. 33 exige
que a lei disponha, no mínimo, sobre alguns deles, expressamente menciona-
dos no dispositivo. Conclui-se, portanto, que o plano contém elementos neces-
sários e elementos complementares, aqueles de caráter obrigatório no sentido
de que devem ter previsão no plano, estes facultativos, porque ficam à mercê
de critérios técnicos ou administrativos a serem adotados pelo legislador.
Vejamos os elementos necessários que a lei deve conter.
Primeiramente, a definição da área a ser atingida (art. 33, I). Trata-se de
dado essencial a ser incluído na lei específica. Não se configura – repetimos por
oportuno – como faculdade do legislador a definição da área em que vai ser
implementada a operação urbana, como parece emanar do art. 32, caput, do
Estatuto, mas sim como referência necessária à validade da lei. Por isso mesmo,
numa interpretação sistemática, prevalece o art. 33 e seu inciso I, que dão cará-
ter de exigência à definição da área, impondo-se conste no plano da operação
consorciada. E não poderia deixar de ser assim: afinal, só com tal demarcação é
que se poderá saber quais os grupos e pessoas que participarão do consórcio.
Em segundo lugar, impõe-se que no plano seja apresentado o programa
básico de ocupação da área (art. 33, II). Esse programa é o de maior amplitu-
de em relação à operação urbana por indicar qual o projeto urbanístico a ser
desenvolvido na respectiva área da cidade. Deve retratar as bases do proje-
to, ou seja, o que o Município pretende alcançar e os meios a serem empre-
gados para esse fim.
Depois, o Estatuto exige que o plano contenha o programa de atendi-
mento econômico e social para a população diretamente afetada pela opera-
ção (art. 33, III). Tal programa, com efeito, tem natureza específica e constitui
um subprojeto do programa básico. Nele devem ser indicados os benefícios
de caráter econômico e social destinados à população da área. É nesse pro-
grama que deve ser apontado o que o projeto vai proporcionar na área eco-
nômica (por exemplo: o desenvolvimento e a expansão de área comercial, ou
a construção de shopping center) e social (como, por exemplo, a construção
de um hospital, a implantação de áreas de lazer, a edificação de construções
para população de baixa renda etc.).
Devem constar, ainda, do plano as finalidades da operação (art. 33, IV).
Correspondem elas ao objetivo pretendido pelo governo municipal no que
tange à área em que vai desenvolver-se a operação consorciada. A referência

226
Comentários ao Estatuto da Cidade

bem poderia ser dispensada; as finalidades, como alvo da operação, já devem


figurar no programa básico. É impossível conceber um projeto básico sem
que nele figurem os objetivos a que se destina.
Outro elemento essencial é o estudo prévio de impacto de vizinhança (art.
33, V). Fator anteriormente relegado nas ações urbanísticas em geral, tal estu-
do tornou-se atualmente da maior relevância, não sendo difícil perceber que é
através dele que o Poder Público pode averiguar os efeitos de construções,
empreendimentos e outras operações urbanas sobre os proprietários, morado-
res e usuários permanentes da área. Não raras vezes, tais ações vieram a pro-
porcionar sérios gravames a esses grupos sociais. O Estatuto, porém, procu-
rou evitá-los exigindo que o plano contemple o estudo do impacto de vizinhan-
ça. A exigência, aliás, tem consonância com a diretriz urbanística contida no
art. 2o, XIII, do Estatuto, e, além disso, foi previsto capítulo especial para a dis-
ciplina da matéria (arts. 36 a 38), o que será analisado mais adiante.
Exige-se também a contrapartida a ser exigida dos proprietários, usuários
permanentes e investidores privados em função da utilização dos benefícios
previstos nos incisos I e II do § 2o do art. 32 do Estatuto (art. 33, VI). A exigên-
cia provém da circunstância de que nas operações urbanas consorciadas é a
cooperação conjunta de interessados que constitui seu núcleo central. É claro
que, nessa cooperação, alguns benefícios podem ser oferecidos a indivíduos e
empresas privadas. Urge, então, que o plano das operações já faça a previsão
da contrapartida a cargo dos interessados privados – proprietários, usuários
permanentes e investidores privados. Para tanto, estudos de viabilidade téc-
nica serão indispensáveis, porque, como já dito anteriormente, podem ser de
diversa natureza os componentes da contrapartida, cabendo à lei, por isso
mesmo, defini-los previamente para conhecimento de todos os interessados.
O último elemento essencial a constar do plano é o que diz respeito à
forma de controle da operação, obrigatoriamente compartilhado com repre-
sentação da sociedade civil (art. 33, VII). A exigência, é claro, atende a razões
atinentes à própria natureza da operação consorciada. Como nela estão pre-
sentes personagens do setor público e do setor privado em regime de coope-
ração recíproca, nada mais razoável que o controle da operação urbana seja
exercido por ambos, fazendo-se representar o segmento da sociedade civil
pela respectiva entidade. Essa verdadeira co-gestão do controle, por outro
lado, ajusta-se perfeitamente à diretriz urbanística prevista no art. 2o, II, do
Estatuto: a gestão democrática por meio da participação da população e de
associações representativas dos setores interessados.
De tudo isso se pode inferir que as operações urbanas consorciadas não
prescindem do elemento gestão, por ele sendo contempladas todas as face-
tas do planejamento urbanístico e a adequada utilização dos recursos
necessários a sua consecução. O resultado positivo dependerá da eficiência
do governo municipal e “de sua capacidade de mobilização de proprietários

227
José dos Santos Carvalho Filho

e empreendedores privados, sem prejuízo da coordenação pelo Poder Público


municipal, a fim de que o interesse público seja efetivamente concretizado”.13

6. Destinação dos Recursos


O termo recursos é usualmente empregado com o sentido de recursos
financeiros, muito embora se possa falar também em recursos humanos,
recursos patrimoniais etc. Quando o Estatuto exige que haja contrapartida
dos beneficiários no caso de operação urbana consorciada, deve considerar-
se, como já se viu, que nela podem estar várias espécies de compensação,
inclusive a pecuniária. É o montante de compensações pecuniárias que cons-
titui os recursos obtidos pelos contribuintes.
Dispõe o art. 33, § 1o, do Estatuto, que os recursos obtidos pelo Poder
Público municipal devem ser aplicados exclusivamente na própria operação
urbana consorciada. Recursos, no dispositivo, são os valores pagos por pro-
prietários, usuários permanentes e investidores privados a título de contra-
partida pela operação. Ora, se a participação de tais setores é voltada para
os fins a que se destina a ação urbanística, nada mais razoável que o produ-
to da arrecadação dos recursos seja mesmo alocado em prol da operação.
Vimos, todavia, que pode ser admitida outra espécie de contrapartida.
Assim, dependendo da hipótese, não poderia ser exigida a aplicação dessa
contrapartida somente na respectiva operação urbana. Por exemplo: se for
admitida doação de imóveis para o governo municipal, nada impedirá que
uma área, situada fora da circunscrição onde se realiza a operação urbana,
seja doada ao Município. É claro que o imóvel não será usado para a opera-
ção urbana, mas poderá representar uma contrapartida a ser oferecida por
algum participante, isso, é óbvio, quando o Poder Público municipal também
tiver interesse em dar ao imóvel doado determinado fim de interesse público.
Para evitar o absurdo de o governo municipal arrecadar recursos e
empregá-los fora da operação urbana – fato que retrataria inegavelmente
desvio de finalidade – o Estatuto não só proibiu esse tipo de desvio como
ainda estabeleceu que configura improbidade administrativa, enfrentada nos
termos da Lei no 8.429, de 2.6.92, a hipótese de o prefeito aplicar os recursos
fora da finalidade prevista na lei (art. 52, V).
Já vimos que o art. 52 não se limita a dar conformação ao ato de improbi-
dade do Prefeito, mas, ao contrário, prevê a ilicitude “sem prejuízo da punição
de outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabí-

13 A observação é de PAULO JOSÉ VILLELA LOMAR (Estatuto cit., p. 275). O autor informa tam-
bém, com base em TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, que a Espanha adota três sistemas de modi-
ficação urbanística, sendo o de cooperación o que mais se assemelha às nossas operações urba-
nas consorciadas. Na França, adota-se a ZAC – Zone d’Aménagement Concerté, regime da mesma
forma semelhante às nossas operações urbanísticas.

228
Comentários ao Estatuto da Cidade

veis”. Constata-se, desse modo, que o legislador veda que as importâncias


arrecadadas sejam desviadas da finalidade legal e alocadas a fins, quando não
escusos, ao menos descompassados dos fins previstos para a operação.

7. Licenças e Autorizações após a Lei Específica

As operações urbanas consorciadas podem – já o vimos – produzir efei-


tos significativos no que toca a alguns pontos da política urbana. Entre elas,
admite-se a modificação de índices e características de parcelamento, uso e
ocupação do solo e subsolo, bem como outras alterações de normas edilícias
(art. 32, § 2o, I, Estatuto). Admite-se também a regularização de construções
erigidas em desacordo com a legislação pertinente (art. 32, § 2o, II, Estatuto).
Decorre daí que a lei específica referente ao plano terá que estabelecer
alguns parâmetros para atividades de construção e outras que dependam de
consentimento estatal.
Para evitar que atos concretos contrariem tais parâmetros, o legislador
estabeleceu que, a partir da aprovação da lei específica, haverá nulidade em
licenças e autorizações expedidas pelo governo municipal em desacordo com
o plano que define a operação urbana. (art. 33, § 2o, Estatuto).
Licenças e autorizações – deve enfatizar-se – são atos administrativos
da categoria dos atos de consentimento estatal ou atos negociais. As licenças,
contudo, são atos vinculados, porque, uma vez preenchidos os requisitos da
lei para a obtenção do ato pelo interessado, não pode o administrador recu-
sar-se à sua outorga. Há, portanto, para o postulante o direito subjetivo à
obtenção do consentimento estatal para a atividade que pretende desempe-
nhar. As autorizações, de outro lado, são atos discricionários e normalmente
precários, pois que sua concessão depende da aferição, pelo administrador,
das condições de conveniência e oportunidade administrativas incidentes
sobre a espécie. O direito subjetivo, por conseguinte, nasce apenas quando
a Administração procede à sua outorga.
A rigor a norma em exame seria dispensável. Quando a lei específica
aprova a operação urbana consorciada, há a veiculação de numerosos parâ-
metros que, de um lado, criam antigas restrições e, de outro, instituem algu-
mas restrições anteriormente inexistentes. Por conseguinte, é evidente que
se determinado ato administrativo se põe em oposição a algum dos parâme-
tros aprovados pela lei específica estará contaminado de vício de legalidade.
Entretanto, a despeito de ser dispensável, a norma deve ser interpreta-
da no sentido de que o Estatuto pretendeu impor aos interessados a obser-
vância dos elementos do plano urbanístico aprovado na lei. Em outras pala-
vras, significa dizer que certos atos de licença ou de autorização que, antes
da aprovação do plano, seriam compatíveis com o quadro normativo então
vigente, passaram a não sê-lo mais diante do advento da lei. Em conseqüên-

229
José dos Santos Carvalho Filho

cia, se tais atos estiverem em contrariedade com o novo conteúdo urbanísti-


co da lei, deverão mesmo ser declarados nulos. O mesmo, no entanto, não
ocorre com os atos praticados sob a égide da legislação anterior: sendo atos
jurídicos perfeitos, não podem sofrer os efeitos da nova lei; o direito subjeti-
vo fica resguardado contra qualquer eficácia retroativa.
A hipótese legal é a de nulidade, de onde se infere que os vícios dos refe-
ridos atos de consentimento estatal devem ser considerados insanáveis. Sendo
nulos, não se convalidam pelo decurso do tempo14 e, além disso, cabe a qual-
quer interessado ou ao Ministério Público, quando lhe couber intervir, postular
sua invalidação.15 Nada impede, entretanto, que a própria Administração os
invalide no exercício de sua natural prerrogativa de autotutela; estará desempe-
nhando normalmente o controle administrativo de legalidade sobre seus atos.

8. Os Certificados de Potencial Adicional de Construção


SENTIDO – Os certificados de potencial adicional de construção (deno-
minados, em abreviatura, de “cepac” por alguns), previstos no art. 34 do
Estatuto, são títulos emitidos pelo Município e lançados antecipadamente no
mercado financeiro para o fim de gerar recursos para o erário municipal.
Para emiti-los, o Município procede ao estudo do potencial construtivo a
ser autorizado na área abrangida pela operação urbana consorciada. O
empreendedor interessado em exercer o direito adicional de construção deve
adquirir os títulos no mercado e devolvê-los ao Município como forma de
pagamento das obras necessárias à operação urbana.
Não há obrigatoriedade quanto à emissão dos certificados. O Estatuto
reza que o Município, através de sua lei específica, pode prever esse tipo de
emissão, o que encerra mera faculdade do ente municipal. Se o fizer, porém,
terá que fazê-lo por lei, ou mais precisamente, na lei específica que aprovar
a operação urbana. Na verdade, trata-se de um subsistema a ser incluído no
sistema geral a ser adotado na operação.
Alguns analistas demonstram preocupação quanto ao destino de tais
certificados. É que, caracterizando-se como títulos, embora com fins sociais
e urbanísticos, podem ser adquiridos por qualquer pessoa, mesmo que esta
não possua qualquer lote ou outro imóvel situado na área da operação urba-
na. Essa desvinculação pode ocasionar um desvio na finalidade dos certifica-
dos, já que, em vez de servirem aos objetivos da ação urbanística, acabam
por equiparar-se a qualquer título financeiro, ensejando até mesmo o surgi-
mento de alguns intuitos especulativos por parte de investidores.
Em suma, tais certificados, para alguns estudiosos, equivalem verdadeira-
mente à moeda corrente com o fim de financiamento de projetos municipais, à

14 O novo Código Civil é expresso a respeito (art. 169).


15 Art. 168 do Código Civil.

230
Comentários ao Estatuto da Cidade

semelhança dos títulos da dívida pública e da dívida agrária, que sofreram gran-
de desvalorização e vieram a revestir-se de descrédito no mercado financeiro.16
Realmente, os novos institutos não raro distorceram profundamente a
finalidade para a qual foram criados. A culpa, todavia, nem sempre é da lei;
ao contrário, quase sempre o desvio de finalidade é provocado por seus apli-
cadores. Quando estes não têm o sentimento da coisa pública, buscam os
caminhos sinuosos da ilegalidade para auferir benefício próprio. Os contí-
nuos e freqüentes comportamentos desse tipo realmente rendem ensejo à
descrença da população em geral.
Todavia, o alvitre da lei tem sentido inteligível. Títulos são documentos
circulantes e retratam determinado valor. Sua obtenção no mercado, através
normalmente do processo de leilão, pode elevar a receita municipal. O valor
do título será tão mais elevado quanto maior seja o interesse em adquirir o
direito adicional de construir pelo empreendedor. Juridicamente, portanto, a
idéia não traduz qualquer heresia. O êxito, no entanto, vai depender da forma
como o sistema seja utilizado pelos interessados.

FINALIDADE – Já antecipamos o objetivo a que se destina o sistema de


emissão dos certificados de potencial adicional de construção.
Como se deduz da própria terminologia empregada para tal sistema, os
certificados têm a finalidade de possibilitar a remuneração, pelos empreen-
dedores, dos benefícios oriundos da operação urbana consorciada no que
tange ao direito adicional de construir.
Estando prevista, no plano relativo à operação, a faculdade de construir
acima do coeficiente básico da área, o interessado deverá pagar ao Município
pelo direito adicional. É o que resulta claramente, aliás, do art. 34, § 2o, do
Estatuto, segundo o qual “o certificado de potencial adicional será utilizado
no pagamento de área de construção que supere os padrões estabelecidos pela
legislação de uso e ocupação do solo, até o limite fixado pela lei específica que
aprovar a operação urbana consorciada”.
Verifica-se, portanto, que o empreendedor que tiver adquirido os certifi-
cados os utilizará para pagamento do direito adicional de construção, confir-
mando a opinião de que, na hipótese, se equiparam à moeda corrente e,
sendo assim, indicam forma de contrapartida a ser paga pelo beneficiário em
virtude de vantagem decorrente da operação urbana.

ALIENAÇÃO E UTILIZAÇÃO – Conforme dispõe o art. 34 do Estatuto, os


certificados devem ser alienados em leilão e utilizados diretamente no paga-
mento das obras necessárias à própria operação.

16 É a crítica de MÁRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS (Estatuto da Cidade cit., p. 150).

231
José dos Santos Carvalho Filho

A norma não é suficientemente clara e exige interpretação condizente


com a ratio que inspirou sua criação.
No que toca à alienação, é de se entender que se trata de iniciativa do
próprio Município: uma vez expedidos, a ele cabe alienar os títulos por meio
de leilão. Essa forma de alienação possibilita que o Município obtenha o valor
mais elevado dentre os apresentados pelos que se interessam em adquirir os
certificados. E o preço, logicamente, poderá oscilar de acordo com vários
fatores relativos à operação urbana, como a valorização imobiliária, a vanta-
gem a ser auferida pela ampliação do direito de construir etc.
A utilização direta no pagamento das obras necessárias à operação indi-
ca que também o Município poderá efetuar pagamentos a terceiros, respon-
sáveis pelas obras integrantes da operação urbana consorciada, através dos
referidos certificados, fato que mais uma vez demonstra que o uso de tais
títulos é praticamente idêntico ao da própria moeda corrente: servem para
quitar débitos e extinguir obrigações.

NEGOCIABILIDADE – Dispõe o Estatuto que os certificados de potencial


adicional de construção serão livremente negociados (art. 34, § 1o). Significa
que, introduzidos no mercado financeiro, podem ser objeto de compra e
venda da mesma forma como ocorre com os títulos financeiros em geral. A
negociação, é claro, resultará na maior ou menor valorização dos certificados
quanto maior ou menor seja o interesse de empreendedores em ações a
serem implementadas na respectiva área.
Não obstante, ressalva o dispositivo que sua conversibilidade em direi-
to de construir deverá ocorrer, exclusivamente, na área objeto da operação.
A intenção do legislador é clara. Se não houvesse tal limitação, fácil
seria burlar os objetivos da lei. Basta supor que o indivíduo poderia adquirir
alguns certificados para postular licença especial, visando à construção em
coeficiente superior ao normal, em área diversa da que está sob a operação.
Notório seria, na hipótese, o desvio de finalidade.
Desse modo, só terão interesse, em princípio, em adquirir os cepacs
aqueles que pretenderem requerer acréscimo no direito de construir dentro
da área onde sucede a operação urbanística. É verdade que, como se disse
anteriormente, pode alguém adquirir os certificados apenas como investi-
mento privado, o que não será conveniente para os fins a que se destinam.
Mas o fato é que se esse investidor deseja alienar os títulos e o adquirente
será provavelmente alguém interessado em construir acima do coeficiente
normal na área da operação.
Em suma, a lei admite liberdade quanto à negociação dos títulos, mas cria
restrição de local quanto à sua efetiva aplicação – somente na área da operação.

232
Capítulo XIII
Transferência do Direito de Construir

Seção XI
Da transferência do direito de construir

Art. 35. Lei municipal, baseada no plano diretor, poderá autorizar o pro-
prietário de imóvel urbano, privado ou público, a exercer em outro local, ou
alienar, mediante escritura pública, o direito de construir previsto no plano
diretor ou em legislação urbanística dele decorrente, quando o referido imó-
vel for considerado necessário para fins de:
I – implantação de equipamentos urbanos e comunitários;
II – preservação, quando o imóvel for considerado de interesse históri-
co, ambiental, paisagístico, social ou cultural;
III – servir a programas de regularização fundiária, urbanização de
áreas ocupadas por população de baixa renda e habitação de interesse
social.
§ 1o A mesma faculdade poderá ser concedida ao proprietário que doar
ao Poder Público seu imóvel, ou parte dele, para os fins previstos nos incisos
I a III do caput.
§ 2o A lei municipal referida no caput estabelecerá as condições relati-
vas à aplicação da transferência do direito de construir

1. Introdução

Nos meios jurídicos, sempre houve controvérsia quanto à natureza do


direito de construir. Conforme a posição de alguns, esse direito é corolário
natural do direito de propriedade, ao passo que para outros o direito teria
caráter autônomo, diverso do direito de propriedade.1 Não obstante, seja
qual for a ideologia relativa ao tema, é imperioso reconhecer que se trata de
matéria eminentemente de direito urbanístico, conquanto produza reflexos
na esfera do direito civil.
O certo é que, tal como ocorreu com a instituição da figura do solo cria-
do (outorga onerosa do direito de construir), a possibilidade jurídica de trans-
ferência do direito de construir resulta, da mesma forma, do avanço tecnoló-

1 Essa é a clássica posição de EROS ROBERTO GRAU (O Solo Criado/Carta de Embu cit., pp. 23-29).

233
José dos Santos Carvalho Filho

gico das construções e principalmente das edificações com pluralidade de


pavimentos (construções verticais), que tanto marcam a modernidade estéti-
ca urbanística.
Assim, é irretocável a observação de que, como a cidade foi concebida
para o crescimento horizontal (territorial), necessário se torna realmente alte-
rar alguns postulados de uso e ocupação do solo exigidos pela nova concep-
ção urbanística, na qual se desenvolveu o crescimento construtivo vertical.2
Vale a pena destacar aqui as palavras da grande urbanista CLEMENTI-
NA DE AMBROSIS: “A problemática do espaço urbano reside, em grande
parte, na proporção equilibrada entre espaços públicos e privados. Uma pro-
porção equilibrada entre áreas úteis às atividades privadas e as áreas de cir-
culação e de equipamentos públicos (escolas, praças, centros de saúde etc.)”.
E completa a autora: “Essa proporção diminui na medida em que a cidade
cresce verticalmente, pois em cima dos lotes planejados para uma residência
se constróem prédios que comportam várias delas; no entanto, as vias e as pra-
ças não aumentam”.3
Essas observações introdutórias são feitas com o propósito de bem deli-
near a ratio e as finalidades da transferência do direito de construir: repre-
senta ela efetivamente uma adequação jurídica às demandas urbanísticas
resultantes do estágio construtivo contemporâneo.

2. Sentido

O sentido desse instrumento urbanístico ressai de sua própria termino-


logia: transferir é ceder algum direito a outrem; transmiti-lo a terceiros.
Para alguns autores, o instituto é componente natural da figura do solo
criado, que já examinamos anteriormente. Dessa posição, no entanto, não
partilha JOSÉ AFONSO DA SILVA, que demonstra preocupação quanto ao
controle desse mecanismo. A preocupação do grande publicista (já o vimos
anteriormente, mas vale a pena insistir) consiste na possibilidade de o pro-
prietário alienar seu direito de construir, deixando seu terreno inedificável, ao
menos até que o atual proprietário, ou outro que vier a sê-lo, adquira de
outrem o direito de construir.4
A transferência do direito de construir, entretanto, apresenta-se com
dois significados diversos, ambos mencionados no Estatuto: 1o) transferência

2 É o que observam YARA DARCY POLICE MONTEIRO e EGLE MONTEIRO DA SILVEIRA (Estatuto
da Cidade, RT, vários autores, 2003, p. 281 (org. por Adilson Abreu Dallari e Sérgio Ferraz).
3 Tão acertadas observações foram feitas pela autora no I Seminário Nacional de Pesquisas
Urbanas, realizado em 1978 e constantes de documento mimeografado (apud YARA DARCY
POLICE MONTEIRO e EGLE MONTEIRO DA SILVEIRA, Estatuto cit., p. 281).
4 JOSÉ AFONSO DA SILVA, Direito Urbanístico Brasileiro cit., p. 252.

234
Comentários ao Estatuto da Cidade

do direito de construir para outro local; 2o) transferência do direito de cons-


truir a outra pessoa.
Podemos, pois, afirmar que, em termos de direito urbanístico, a transfe-
rência do direito de construir pode ser objetiva ou subjetiva, conforme a
transferência se materialize para local diverso ou para pessoa diversa, res-
pectivamente.
Ao examinarmos esse instituto, previsto no art. 35 do Estatuto, devemos
ressaltar sua importância e utilidade para as ações de política urbana. Na
verdade, o Estatuto deixa claro os objetivos a serem perseguidos para que
seja admitida a transferência do direito de construir.
Não há confundi-lo, portanto, com o desmembramento da propriedade
através do direito de superfície, instrumento que já examinamos anteriormen-
te. Enquanto este, embora com algum fim urbanístico, se apresenta como ins-
tituto mais condizente com o direito privado, o que se confirma pelo fato de
ser previsto também no novo Código Civil, a transferência do direito de cons-
truir é típico instituto de direito público, só podendo consumar-se diante das
necessidades urbanísticas que a lei enumerou (art. 35, I a III, do Estatuto).
De outro lado, deve distinguir-se também a transferência do direito de
construir da outorga onerosa do direito de construir, prevista no art. 28 do
Estatuto e já comentada anteriormente. Na outorga onerosa, a relação jurídi-
ca se estabelece entre o proprietário e o Município, sendo este o destinatário
da contrapartida a cargo daquele. Na transferência do direito de construir,
porém, a relação jurídica vincula o proprietário ao adquirente do direito,
podendo este ser pessoa pública ou privada; quando for privada, nenhuma
contrapartida será devida ao Município e, na verdade, este é que, como con-
trapartida por alguma restrição imposta ao proprietário, autoriza a transfe-
rência do direito.5
O que se deve pôr em relevo, isto sim, é que a transferência implica alte-
ração do direito de construir, sujeitando-se seu titular a endereçá-lo a tercei-
ro ou exercê-lo em local diverso daquele onde seria naturalmente exercido.

3. Lei Municipal e Plano Diretor

No plano legislativo, impõem-se duas condições para viabilizar a trans-


ferência do direito de construir.
Primeiramente, faz-se necessário que o plano diretor da cidade contem-
ple tal instrumento urbanístico. Como bem registra o art. 39 do Estatuto, é o
plano diretor que estabelece as exigências fundamentais de ordenação da

5 No mesmo sentido, MÁRCIA WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS, Estatuto da Cidade, RT, vários
autores, 2002, p. 151 (org. por Odete Medauar e Fernando Dias Menezes de Almeida).

235
José dos Santos Carvalho Filho

cidade para proporcionar melhor qualidade de vida, justiça social e desenvol-


vimento das atividades econômicas.
Além do mais, a menção à transferência do direito de construir é indis-
pensável no plano diretor, como se observa no art. 42, II, do Estatuto. Portanto,
são recíprocas as obrigações legais previstas: o plano diretor deve conter a
referência ao instituto, e este só se legitima se contemplado no plano diretor.
Quanto à lei municipal, há também referência expressa no art. 35 do
Estatuto. É a lei municipal que vai estabelecer a disciplina atinente ao insti-
tuto. O Estatuto apenas previu o instrumento, mas é à lei municipal que
incumbe fixar as condições em que o direito pode ser exercido.
A importância da lei municipal reside na circunstância de que será
necessário definir os locais em que a transferência será admitida, bem como
aqueles em que o direito de construir, já transferido, poderá ser exercido. Do
mesmo modo, deverá a lei indicar qual dentre os pressupostos mencionados
no art. 35 justificaria a admissibilidade da transferência.
Dessa maneira, o preceito contido no art. 35, § 2o, do Estatuto, segundo o
qual a lei municipal deverá estabelecer as condições relativas à aplicação da
transferência do direito de construir é praticamente dispensável, porque a alu-
dida lei, ao autorizar a incidência do instituto, não pode mesmo deixar de
regulamentar o exercício do direito. O consentimento estatal não pode surgir
sozinho na lei, vale dizer, não pode surgir do nada e sem qualquer disciplina.
Afinal, trata-se de política urbana que, já se viu à exaustão, constitui matéria
de ordem pública e não pode ficar à mercê de exclusivo interesse privado.
As condições de aplicação do instrumento urbanístico em foco, por con-
seguinte, são requisitos de validade da lei autorizadora da transferência e
terão que ser nela definidas em razão de sua própria natureza, e isso ainda
que o Estatuto silenciasse sobre a necessidade de sua referência.

4. Conteúdo e Titularidade do Direito

CONTEÚDO – O núcleo central do instituto ora enfocado é, como já


vimos, a transferência do direito de construir.
Para bem entender o conteúdo do direito, é preciso lembrar que, antes de
haver o direito de transferência, deve o interessado ter o direito de construir no
local em que se situa a propriedade. Significa dizer que o interessado deve
preencher todas as condições legais para a obtenção da licença para construir.
Uma vez preenchidos os requisitos legais para a licença, cabe verificar
se o imóvel em que o interessado tem o direito de construir traduz um dos
interesses urbanísticos previstos no art. 35, como a colocação de equipamen-
tos urbanos, a preservação do imóvel ou a regularização fundiária.
É nessa situação que a lei municipal pode autorizar a transferência do
direito de construir. Há, como que uma compensação: o Poder Público conce-

236
Comentários ao Estatuto da Cidade

de o direito à transferência, mas, para fins de política urbana, utiliza o imóvel


em que seria feita a construção.
A transferência pode implicar no exercício do direito de construir em
outro local. Para exemplificar: o proprietário deseja construir no imóvel A,
mas esse imóvel serve para a implantação de algum equipamento urbano
necessário à coletividade; o governo municipal, então, autoriza o proprietário
a construir no imóvel B, situado em outro local.
Embora a lei não o diga expressamente, a licença para a construção em
outro local tem caráter especial e poderá, se a lei o autorizar, admitir que a
construção não tenha que observar o coeficiente de aproveitamento fixado
para o novo local. Claro que a lei deverá estabelecer limites para tal constru-
ção, mas a possibilidade da construção obedece ao interesse maior em jogo –
o objetivo urbanístico contemplado na lei municipal dentre os enumerados no
art. 35 do Estatuto.
O outro direito de transferência tem idêntico conteúdo básico, mas
diverso conteúdo específico. O conteúdo básico é, de fato, a faculdade de
transferir o direito de construir, enquanto o conteúdo específico é o de ser a
transferência endereçada a outra pessoa. Por tal motivo é que a lei fez refe-
rência a alienar o direito, expressão que indica uma das formas de transferên-
cia de direitos.
Como a lei se referiu à possibilidade de alienar – termo genérico e abran-
gente – é certo considerar que a alienação pode consumar-se por instrumen-
tos onerosos, como a compra e venda e a dação em pagamento, ou gratuitos,
como é o caso da doação.6 Da mesma forma, é de admitir-se que o proprietá-
rio aliene o direito por troca ou cessão.7
Diversamente do que ocorre com a transferência anterior, nessa aliena-
ção do direito há transferência do titular, mas o local continua sendo o
mesmo. Como exemplo, figure-se a hipótese em que A, proprietário, não
podendo ou não querendo construir na forma do que demanda o interesse
urbanístico, aliena para B, pessoa pública ou privada, para fazê-lo. Suponha-
se que em determinado imóvel a concessionária de energia elétrica precise
instalar uma central técnica de distribuição, espécie de equipamento urbano;
o proprietário, que poderia construir no imóvel, aliena esse direito à conces-
sionária, reservando-se, porém, o direito à nua propriedade.

TITULARIDADE – É comum supor que a faculdade de transferir o direito


de construir seja exclusiva do dominus privado. Não o é, todavia. Seja priva-
do ou público o proprietário, é possível que a lei municipal autorize a trans-

6 Em abono da observação, vide CELSO ANTÔNIO PACHECO FIORILLO (Estatuto da Cidade


Comentado cit., p. 73).
7 ELIDA SÉGUIN, Estatuto da Cidade cit., p. 155.

237
José dos Santos Carvalho Filho

ferência do direito. O que importa é que o imóvel seja urbano, já que o instru-
mento é inerente à política urbana.
Pela fisionomia jurídica do direito, pode concluir-se, então, que o Estado,
sendo proprietário de imóvel urbano, pode obter consentimento para transfe-
rir seu direito de construir (um prédio público, por exemplo) para local diver-
so, desde que necessário o imóvel para alguns dos fins previstos no Estatuto.
Como transferência dessa natureza importa meramente em alteração de
local, sem que haja a perda da propriedade, não haverá necessidade de lei
para que a pessoa pública proprietária venha construir em local diverso. A
hipótese é de gestão do patrimônio imobiliário, de modo que bastaria a prá-
tica de ato administrativo pela autoridade competente pelo qual restasse
demonstrada a conveniência e o interesse da pessoa proprietária.
Não obstante, o mesmo não se pode dizer da alienação do direito de
construir. Como essa hipótese revela a transferência do próprio direito a ter-
ceiro, somente com autorização de lei poderia a pessoa pública proprietária
fazê-lo. A hipótese é, no caso, realmente remota, mas, se vier a ocorrer, tor-
nar-se-á imprescindível que a lei autorize a transferência.
Havendo interesse do Município e da pessoa pública proprietária, ado-
tar-se-á, normalmente, negócio jurídico de direito público. Figure-se, por
exemplo, que o Estado seja proprietário de imóvel cuja preservação traduza
interesse histórico para o Município e que nele pretenda construir um prédio
público no local, o que provocaria necessariamente a sua demolição. Se o
Estado reconhecer a importância do imóvel para o Município, poderá alienar
a este o direito de construir no mesmo local, recebendo em doação outra área
onde possa erguer sua construção. O exemplo é meramente teórico, até por-
que poderia resolver-se através de permuta, em que cada permutante aliena-
ria a sua propriedade por inteiro e receberia a do outro também por inteiro.

5. Formalização

Diz o texto legal que a lei municipal “poderá autorizar o proprietário de


imóvel urbano, privado ou público, a exercer em outro local, ou alienar,
mediante escritura pública, o direito de construir...”.
Como está redigido, o texto pode suscitar interpretações divergentes
quanto à formalização do negócio jurídico por escritura pública, de forma a
gerar a indagação sobre se essa escritura seria exigível para formalizar o
direito à transferência para outro local e também à alienação do direito de
construir, ou se somente seria necessária para o caso de alienação.
Parece-nos, examinada a questão do ponto de vista lógico-sistemático,
que a melhor interpretação é a segunda, isto é, impõe-se a escritura pública
apenas quando o proprietário alienar a terceiro seu direito de construir. É que
essa hipótese atinge o próprio direito de propriedade, já que, ao alienar o

238
Comentários ao Estatuto da Cidade

direito de construir, o proprietário está, na verdade, transferindo a posse do


imóvel àquele que pretende construir. Trata-se de matéria que envolve o
direito urbanístico, considerando-se os fins perseguidos, mas que também se
insere no direito civil.
Note-se, ainda, que a alienação do direito de construir a terceiro decor-
re de ajuste bilateral entre o proprietário e o interessado na construção e,
como já dissemos, afeta diretamente a propriedade. Desse modo, embora a
lei não o diga, deve o contrato, formalizado pela escritura pública, ser levado
ao cartório de registro de imóveis para inscrição desse fato jurídico. A razão
é simples: refletindo-se o contrato sobre o direito de propriedade, cumpre
dar-se ao fato jurídico por ele criado efeito erga omnes, que é exatamente a
função do registro no cartório imobiliário.
Quanto à licença para construir em outro local, não haverá necessidade
de formalização por escritura pública. Aqui o instrumento é eminentemente
urbanístico e não atinge diretamente o direito de propriedade. Portanto, o
consentimento a ser dado pelo governo municipal se formalizará por ato
administrativo de licença, devendo esta ser requerida pelo proprietário inte-
ressado na construção em local diverso.

6. Fins Urbanísticos

A transferência do direito de construir se caracteriza como instrumento


de nítida feição urbanística. Por isso, a lei municipal que venha autorizar o
proprietário a processar a transferência de seu direito deve indicar qual o fim,
dentro da política urbana, que justifica tal autorização.
O art. 35, I a III, do Estatuto, aponta os fins a serem alcançados com o
instituto.
Em primeiro lugar, a implantação de equipamentos urbanos e comunitá-
rios. Já vimos o sentido de equipamentos urbanos, que são todos aqueles que
podem ser utilizados em benefício da ordem urbanística e das respectivas
comunidades. São variadíssimos e dependem normalmente de espaço físico
para serem instalados, como é o caso de redes de água, telefone, esgoto, pra-
ças, construções de centrais técnicas para determinados serviços etc.
Se algum desses equipamentos tiver que ser implantado em determina-
do imóvel, é viável que a lei municipal autorize que o proprietário, para não
ser prejudicado, transfira seu direito de construir para outro local, com o que
estariam conciliados todos os interesses.
Outro fim urbanístico é a preservação de imóvel, quando for este conside-
rado de interesse histórico, ambiental, paisagístico, social ou cultural (art. 35,
II). Essa hipótese pode acarretar a incidência de outros instrumentos urba-
nísticos, conforme o grau de interesse de que seja possuidor o Município para
a proteção do bem; a transferência do direito de construir é apenas um deles.

239
José dos Santos Carvalho Filho

Se a propriedade for necessária para que o governo municipal mantenha inal-


terado o valor ambiental ou paisagístico, por exemplo, desejando evitar que
nela se erga alguma construção, o proprietário tem condições de ser benefi-
ciário da outorga para construir em local diverso. Inclui-se aqui a hipótese de
tombamento: necessário este, o proprietário poderá transferir seu direito de
construir para outro local, como compensação pelas restrições decorrentes
do ato de tombamento.8
Se for necessário erguer alguma construção no imóvel para a preserva-
ção do interesse público, pode também o proprietário alienar onerosamente
o direito de construir a pessoa pública (o Município, por exemplo) ou priva-
da, de modo a não arcar com o prejuízo derivado da necessidade de construir;
aliás, não tem ele, o proprietário, qualquer interesse na construção.
Finalmente, configura-se, da mesma forma, como objetivo do instituto, o
fato de o imóvel servir a programas de regularização fundiária, urbanização
de áreas ocupadas por população de baixa renda e habitação de interesse
social (art. 35, III).
Essa hipótese é de cunho eminentemente social e também não enseja
apenas a incidência da transferência do direito de construir. Este é o caso em
que no imóvel já existem ocupações por pessoas de menor poder econômico.
Como a construção a ser feita pelo proprietário poderia causar gravames às
famílias ocupantes, o Município, como compensação, permitiria que exerces-
se o direito de construir em outro local, nas condições em que o exerceria nor-
malmente em sua propriedade ocupada, tudo no intuito de regularizar as pro-
priedades ou de urbanizar a respectiva área.
Ressalte-se, no entanto, que esse objetivo não pode servir de pretexto a
ações temerárias ou eleitoreiras, como costuma ocorrer freqüentemente em
alguns Municípios. É preciso contrabalançar o interesse público representa-
do pela conveniência em regularizar propriedades ou urbanizar certos locais
e o interesse privado consistente na outorga do direito de construir em outro
local. Não há lugar para soluções extremas: nem pode ser relegado o interes-
se social, nem pode ser prejudicado o proprietário pelas ocupações ocorridas
em seu imóvel.
O que se observa, por fim, é que o instituto da transferência do direito
de construir deve estar atrelado à demanda decorrente da política urbana ali-
nhavada para a cidade. Assim, torna-se imprescindível que o Município faça
rigorosa avaliação a respeito da capacidade de infra-estrutura e do adensa-
mento da área em que vai ser admitido semelhante instrumento. Portanto,
justa é a conclusão no sentido de que o desejável é que a lei autorize sua apli-

8 É oportuno relembrar que a Carta de Embu de 1976 já assinalava tal possibilidade. Realmente,
ficou averbado na conclusão no 2.2 : “No caso de imóvel tombado, o proprietário poderá alienar o
direito de construir correspondente à área edificada ou ao coeficiente único de edificação”.

240
Comentários ao Estatuto da Cidade

cação dentro da mesma área ou zona em que se encontra o imóvel doado ou


sacrificado pelo interesse público.9
Todavia, ainda que a lei não imponha semelhante limitação, não pode o
Município deixar de lado estudos, pesquisas, estatísticas, ações, opiniões da
sociedade, tudo, enfim, que possa conduzir ao fim urbanístico do instrumen-
to. Tratando-se de matéria multidisciplinar, há de se exigir a participação de
técnicos de diversos setores técnicos, não sendo admissivel a tomada verti-
calizada de posições – conduta ofensiva ao interesse público a que deve des-
tinar-se a Administração.

7. A Contrapartida da Doação

De acordo com o art. 35, § 1o, a faculdade de transferência do direito de


construir poderá ser concedida ao proprietário que doar ao Poder Público seu
imóvel, ou parte dele, para que seja utilizado em algum dos objetivos urba-
nísticos vistos anteriormente.
Nessa hipótese, o consentimento municipal para que se exerça o direito
de construir em outro local reflete inegável contrapartida oferecida pelo
Município ao proprietário pela doação que este fez do imóvel de sua proprie-
dade. Ambos os interesses são satisfeitos – o do Município, que pode imple-
mentar a ação urbanística planejada, e o do proprietário, que recebe a facul-
dade de construir em outro local.
A fim de que não haja prejuízo para o proprietário doador, o direito de
construir será transferido para outro local com todo o conteúdo que tinha em
relação ao local em que se situa o imóvel doado. Quer dizer: se o direito de
construir era admitido com determinado coeficiente de aproveitamento, sua
transferência deverá consumar-se com idêntica dimensão.
Por isso mesmo – repetimos – se no segundo local o coeficiente de apro-
veitamento for mais restrito, poderá a lei autorizar o exercício do direito além
dos limites já fixados para o local. A outorga da faculdade em caráter de
exceção se justifica por revelar contrapartida dispensada pelo Município em
virtude do benefício que recebeu – a doação do imóvel para fins urbanísticos.

9 Nesse sentido, o entendimento de YARA DARCY POLICE MONTEIRO e EGLE MONTEIRO DA


SILVEIRA, Estatuto cit., p. 279.

241
Capítulo XIV
Estudo de Impacto de Vizinhança

Seção XII
Do estudo de impacto de vizinhança

Art. 36. Lei municipal definirá os empreendimentos e atividades priva-


dos ou públicos em área urbana que dependerão de elaboração de estudo
prévio de impacto de vizinhança (EIV) para obter as licenças ou autorizações
de construção, ampliação ou funcionamento a cargo do Poder Público muni-
cipal.
Art. 37. O EIV será executado de forma a contemplar os efeitos positi-
vos e negativos do empreendimento ou atividade quanto à qualidade de vida
da população residente na área e suas proximidades, incluindo a análise, no
mínimo, das seguintes questões:
I – adensamento populacional;
II – equipamentos urbanos e comunitários;
III – uso e ocupação do solo;
IV – valorização imobiliária;
V – geração de tráfego e demanda por transporte público;
VI – ventilação e iluminação;
VII – paisagem urbana e patrimônio natural e cultural.
Parágrafo único. Dar-se-á publicidade aos documentos integrantes do
EIV, que ficarão disponíveis para consulta, no órgão competente do Poder
Público municipal, por qualquer interessado.
Art. 38. A elaboração do EIV não substitui a elaboração e a aprovação
de estudo prévio de impacto ambiental (EIA), requeridas nos termos da
legislação ambiental.

1. A Questão da Vizinhança

Já tivemos a oportunidade de consignar anteriormente o caráter moder-


no de que se reveste o direito de propriedade. Até mesmo em épocas preté-
ritas em que era considerado, de certa forma, como absoluto, já havia regras
que impunham algumas limitações relativas à vizinhança. No Digesto, por

243
José dos Santos Carvalho Filho

exemplo, ULPIANO sublinhava o amplo feixe de faculdades no uso da pro-


priedade, mas não tolerava a interferência do proprietário no uso regular da
propriedade vizinha.1
Assim é que tal direito atualmente se qualifica como relativo, em ordem
a indicar que não pode levar-se em conta apenas o interesse do proprietário,
mas todos os demais que integrem as esferas jurídicas individuais e coleti-
vas, nas quais possa haver reflexos do uso de determinada propriedade.
A própria Constituição, depois de assegurar a existência do direito em
si de propriedade, assinala, em tom de ressalva, o caráter do instituto no regi-
me jurídico pátrio: “a propriedade atenderá a sua função social” (art. 5o,
XXIII). A dicção constitucional é evidente. Com semelhante mandamento,
quis o Constituinte impedir que o proprietário usufrua seu direito de modo
egoístico, olhando apenas para si mesmo e olvidando outros interesses que
porventura se lhe antagonizem.
O condicionamento do direito de propriedade à função social demonstra
que o direito constitui um instrumento jurídico conferido ao particular mas
posto a serviço da coletividade. Esse é um postulado inserido praticamente
em todas as Cartas democráticas contemporâneas, como, e.g., consta do art.
14 da Constituição alemã de 1949, segundo o qual “a propriedade obriga. Seu
uso deve servir ao mesmo tempo ao bem-estar geral”.2
A respeito do citado art. 5o, XXIII, da vigente Constituição, vale a pena
relembrar a acertada lição de MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO:
“Reconhecendo a função social da propriedade, a Constituição não nega o
direito exclusivo do dono sobre a coisa, mas exige que o uso desta seja condi-
cionado ao bem-estar geral”.3 E é verdade realmente. Condicionar o uso da
propriedade ao bem-estar geral não é instituir redução de direito em relação
ao dominus, mas sim o de persuadi-lo de que nenhum direito, mesmo funda-
mental, pode ter-se como absoluto. O indivíduo não pode desagregar-se da
sociedade à qual pertence, de forma que, ao se reconhecer a existência de
poderes jurídicos em seu favor, não é possível afastar, de modo simplista, os
interesses decorrentes da função social à qual se vinculam referidos poderes.
Entre os interesses concernentes à função social se destacam, sem dúvi-
da, os direitos de vizinhança, sobretudo daquela que se compõe dos proprie-
tários confinantes diretos da propriedade.
A vizinhança sempre foi semente de conflitos sobre o domínio e o uso da
propriedade, fato que ocasionou a parêmia segundo a qual a vizinhança é a
mãe das discórdias (“vicinitas est mater discordiarum”). Desse modo, se o

1 “Digesto”, Livro 8, Tít. V, fr. 8, § 5 (apud CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, Instituições cit., vol.
IV, 1970, p. 147).
2 PINTO FERREIRA, Comentários cit., vol. I, 1989, p. 101.
3 Comentários cit., vol. I, p. 46.

244
Comentários ao Estatuto da Cidade

ponto de origem de tais conflitos é a relação de vizinhança, como bem apon-


tam RUGGIERO e MAROI, há de cumprir à ordem jurídica a criação de regras
especiais para harmonizar o interesse do proprietário com o dos vizinhos.
Por conseguinte, pode-se dizer que, em termos de vizinhança, prevalece
o princípio da conciliação dos interesses, alvitrando-se, a todo o custo, solu-
ções adequadas à harmonia social.4

2. Vizinhança e Direito de Construir

O direito de construir é inerente ao direito de propriedade. Mesmo


assim, não tem que ser exercido exclusivamente pelo proprietário. Este pode
transferi-lo a terceiro nas condições que a lei permitir.
Entretanto, trata-se de direito que não pode ser exercido ao mero arbí-
trio ou capricho pessoal do proprietário ou do construtor. Ao contrário, sofre
restrições e condicionamentos necessários à preservação da harmonia social.
Afinal de contas, não faria sentido que tal direito fosse ilimitado e irrestrito;
se o próprio direito de propriedade não o é, não poderia sê-lo também o direi-
to de construir, que, como se sabe, é decorrente daquele.
A regra fundamental de semelhantes condicionamentos está preceitua-
da no art. 1.299, do Cód. Civil (que reproduz nos mesmos termos o art. 572,
do antigo Código): “O proprietário pode levantar em seu terreno as constru-
ções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos adminis-
trativos”. A norma indica, com clareza, que o proprietário, ao mesmo tempo
em que tem liberdade de escolher o modelo da construção e o momento de
executá-la, sofre a ressalva dos direitos de vizinhança e das normas adminis-
trativas que compõem o regime de restrições à propriedade.
É com fundamento na norma geral do direito privado que nasce para a
Administração a polícia de construções, pela qual se exerce o poder de polí-
cia mediante o controle técnico-funcional da edificação particular, em consi-
deração a aspectos de segurança, higiene e funcionalidade da obra, bem
como da observância dos direitos de vizinhança.5
Por outro lado, ao mesmo tempo em que nascem obrigações urbanísti-
cas para os proprietários ou construtores, criam-se os respectivos direitos
para os vizinhos e para a Administração Pública. Aliás, de nada serviria ins-
tituir deveres e obrigações para os que pretendem construir se não houves-
se os mecanismos jurídicos de proteção em favor daqueles cujos interesses a
lei pretende proteger.
Podemos, pois, inferir o seguinte: “Imediato corolário é a faculdade de
embargar as construções que infringirem as normas regulamentares, por parte

4 CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, ob. cit., vol. IV, p. 148.


5 HELY LOPES MEIRELLES, Direito Municipal cit., p. 352.

245
José dos Santos Carvalho Filho

da administração. De seu lado, pode o vizinho opor embargos também a obra


que invada a área de seu prédio, ou sobre ele deite goteiras”.6
Para a fiel observância das obrigações atribuídas ao proprietário cons-
trutor, assegura-se à Administração e aos vizinhos o mecanismo da ação de
nunciação de obra nova, prevista nos arts. 934 a 940, do Cód. Processo Civil.
Em relação ao vizinho, a lei lhe assegura o direito de ação para impedir
que a edificação de obra nova em imóvel contíguo ou próximo lhe possa acar-
retar prejuízo no prédio, suas servidões ou fins a que é destinado. No que
tange à Administração, a lei garante ao Município a referida ação para obs-
tar a que o particular possa construir em desconformidade com a lei ou com
a norma regulamentar.
Nota-se que, se essas regras já incidiam nas relações de vizinhança ao
tempo em que as construções se revestiam de menor complexidade e dimen-
são, imagine-se como não serão ainda mais necessárias agora, em que
alguns tipos de edificação podem causar efeitos deletérios, gravosos e ofen-
sivos aos direitos dos proprietários.
Essas breves observações servem apenas para demonstrar que, desde
há muito, preocupa-se o legislador com a questão que liga a propriedade à
vizinhança, procurando harmonizar, na perseguição da paz social, os interes-
ses daquele que constrói na propriedade com os de seu vizinho.
É exatamente com suporte em semelhantes elementos que nos parece
equivocado o entendimento de que seria inconstitucional o dispositivo que
condiciona a licença para construção ao referido estudo prévio, invocando-se o
argumento de que haveria ofensa ao direito de propriedade.7 O raciocínio nos
parece contrário: somente com a avaliação prévia do impacto resultante da
construção, ou de outro empreendimento, é que se garantirá o pleno exercício
do direito de propriedade pelos vizinhos. Soma-se, ainda, o fato de que, como
visto, tal direito não é ilimitado nem incondicionado, mas, ao contrário, só se
legitima se exercido de modo consentâneo com a função social da propriedade.

3. Estudo de Impacto de Vizinhança

SENTIDO – O estudo prévio de impacto de vizinhança – com a abrevia-


tura EIV, constante no Estatuto – é, antes de mais nada, um instrumento de
política urbana. Seu objetivo busca conciliar interesses geralmente conflitan-
tes, que são, de um lado, o interesse na realização de construções e, de outro,
o interesse daqueles que, por sua proximidade, são suscetíveis de sofrer os
efeitos daquelas.
A fonte legal do instrumento está nos arts. 36 a 38 do Estatuto.

6 CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, ob. e vol. cit., p. 156.


7 MAURÍCIO BARBOSA DOS SANTOS, Estatuto das Cidades, cit., p. 161.

246
Comentários ao Estatuto da Cidade

A denominação de “estudo” não reflete com exatidão as linhas dessa figura


urbanística. Na verdade, os responsáveis por sua elaboração não se limitam a um
estudo teórico, como poderia parecer à primeira vista, mas, ao contrário, exami-
nam numerosos aspectos que podem resultar de determinada construção, inspe-
cionam locais, procedem a pesquisas e estatísticas e até mesmo, quando neces-
sário, ouvem as comunidades interessadas, seja através dos indivíduos que as
compõem, seja por meio de eventuais associações representativas.
No que concerne a esse instrumento, é forçoso reconhecer que, salvo
raras exceções, nunca houve grande preocupação das autoridades adminis-
trativas em proteger a vizinhança contra obras e empreendimentos devasta-
dores, quase todos geralmente a cargo de grandes e poderosos grupos
empresariais. O que se observa em alguns locais – e cada um de nós conhe-
ce ao menos um deles – é que certos empreendimentos guardam inteira e
total incompatibilidade com o uso de imóveis vizinhos, residenciais e comer-
ciais. Ao momento de sua execução, não tinham os indivíduos qualquer ins-
trumento de tutela dos direitos de vizinhança, do que resultou para eles gra-
vames no mais das vezes irreversíveis.
Portanto, quando o intérprete e o aplicador da lei se detiverem na análi-
se do estudo de impacto de vizinhança, não poderão perder de vista o senti-
do eminentemente social desse indicador, ou seja, a proteção dos vizinhos
que se alojam em locais contíguos ou próximos a obras e empreendimentos.
E mais. Tal instrumento tem inteira adequação a algumas das diretrizes
de política urbana fixadas no próprio Estatuto, como a garantia do direito a
cidades sustentáveis (art. 2o, I), a gestão democrática da cidade (art. 2o, II) e
o planejamento do desenvolvimento das cidades (art. 2o, IV), isso sem contar –
vale a pena relembrar – que um dos objetivos básicos da política urbana con-
siste no desenvolvimento das funções sociais da cidade (art. 2o, caput), com
a nítida demonstração de que se faz necessário estabelecer um ponto de
equilíbrio entre os interesses econômico e social.

NATUREZA JURÍDICA – O estudo de impacto de vizinhança (EIV) deve


ser analisado sob dois aspectos para identificar-se a natureza que assume no
plano jurídico.
A uma primeira visão, decorrente dos poderes constitucionais outorgados
ao Município, o EIV estampa vigoroso instrumento de política urbana, não para
o controle direto de atividades de construção ou outras do gênero, mas sim
para a tutela do bem-estar social, consubstanciado pela necessidade de que
moradores da cidade não vejam ofendido seu direito à paz, ao sossego e à
saúde. Esse é um dos aspectos do desenvolvimento social da cidade, que,
segundo o art. 2o do Estatuto, retrata objetivo fundamental da política urbana.
Além desse aspecto, é mister reconhecer que a exigência do EIV como
condição para implementar empreendimentos e atividades constitui inega-

247
José dos Santos Carvalho Filho

velmente modalidade de limitação administrativa incidente sobre o direito de


propriedade, mais uma, aliás, dentre tantas do gênero, todas indispensáveis
para a proteção de certos interesses públicos. Sendo limitação administrati-
va, o EIV se caracteriza pela generalidade, indeterminabilidade e gratuidade:
generalidade, em virtude de ter incidência geral sobre todos quantos se pro-
ponham a realizar o empreendimento; indeterminabilidade, por não serem
identificados os destinatários da limitação; e gratuidade, pela circunstância
de que a limitação não abre espaço a direitos indenizatórios em favor daque-
les atingidos pela limitação.8
As limitações administrativas, porém, são de diversa ordem e podem ter
objetivos diversificados. No caso, o EIV não apenas limita o direito de construir
do proprietário, mas, ao contrário, vai muito além, objetivando a defesa da pró-
pria sociedade, no caso representada pela vizinhança. Um projeto pode estar
em conformidade com as regras urbanísticas pertinentes e, no entanto, ser
potencial causa de distúrbios para o interesse público.9 Em conseqüência, o EIV
configura-se como limitação administrativa atrelada ao direito de vizinhança.
Em suma, podemos qualificar o estudo de impacto de vizinhança (EIV)
como sendo uma forma de limitação administrativa que materializa instru-
mento de política urbana para o desenvolvimento social da cidade.

LEI MUNICIPAL – O Estatuto, mais uma vez, exigiu a presença da lei


municipal para a implementação de instrumento de política urbana.
Desta feita, reza o art. 36 do Estatuto que à lei municipal caberá definir
os empreendimentos e atividades para cuja construção, ampliação ou funcio-
namento poderá ser exigido o EIV. A função da lei municipal, como se pode
verificar, é de todo relevante no caso: sem ela não pode ser exigido o cumpri-
mento dessa limitação administrativa. Assim, funciona como condição de
implementação efetiva desse mecanismo.
Deve ressalvar-se, contudo, que, independentemente da referida lei defini-
dora, será possível ao Município, no exercício do poder de polícia das constru-
ções, obstar a execução de edificação que ostensivamente ofenda algum aspec-
to do interesse público. A lei terá o condão de delimitar, prévia e generalizada-
mente, os empreendimentos suscetíveis de ensejar a observância desse estudo.
Vale a pena, aliás, lembrar as palavras de CLAVERO AREVALO, oportu-
namente consignadas por JOSÉ AFONSO DA SILVA, que advertia que as
“licenças, sem deixar de constituir uma atividade de polícia, enquanto contro-
lam o exercício de direitos subjetivos, converteram-se também num instru-
mento de execução do urbanismo e por elas não se controla tão-só a estética

8 Nosso Manual cit., p. 705.


9 A correta observação é de LUCÉIA MARTINS SOARES (Estatuto da Cidade, Malheiros, vários
autores, 2003, p. 294; org. por Adilson Abreu Dallari e Sérgio Ferraz).

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Comentários ao Estatuto da Cidade

de um projeto ou sua acomodação às normas da polícia da construção, mas


sua acomodação ao planejamento urbanístico, ao plano de etapas, à urbaniza-
ção programada etc.”.10
Desse modo, ainda que não haja meio direto de defesa da vizinhança
pela lei específica, pode o Município exercer o controle sobre empreendimen-
tos e atividades que ponham em risco outros interesses públicos, como, por
exemplo, a demanda de novos serviços públicos e equipamentos urbanos, o
gravame ao meio ambiente e outros motivos do gênero.
Por outro lado, nunca é demais assinalar que, independentemente da lei
municipal definidora, o direito de vizinhança é objeto de expressa proteção
legal no âmbito do direito de construir, como está registrado no art. 1.299 do
Cód. Civil – fato que mencionamos anteriormente. A diferença tem abrigo na
circunstância de que tal tutela estará a cargo do próprio vizinho, de modo
que os interessados, individualmente ou em grupo, deverão perseguir a pro-
teção jurídica no âmbito da via judicial, se por acaso não obtiverem a satisfa-
ção da pretensão protetiva de forma amigável junto ao empreendedor.
A lei deixa claro que o estudo prévio é pressuposto para a aprovação da
atividade pretendida, seja ela pública ou privada.11 O alerta da lei é signifi-
cativo. É que, conforme freqüentes notícias veiculadas em órgãos de divulga-
ção, o próprio Estado não se comporta por vezes com a necessária adequa-
ção ao direito de vizinhança, procedendo a edificações totalmente incompa-
tíveis à preservação desse direito.
Para que tais fatos deixem de ocorrer, será necessário que se edite a lei
municipal definidora das atividades e empreendimentos violadores dos direi-
tos de vizinhança, tendo que denegar-se a licença edilícia se a atividade pre-
tendida se situar dentre as que a lei considera suscetíveis do EIV.
Havendo previsão na lei dessas atividades e empreendimentos, qual-
quer ação que se inicie sem que se tenha elaborado o EIV estará acometida
de ilegalidade, gerando, em conseqüência, o direito dos vizinhos de recorrer
ao Judiciário para pleitear a imediata paralisação da atividade. Dependendo
das circunstâncias, será plenamente cabível a tutela preventiva, desde que
presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, sempre
necessários ao acautelamento judicial de direitos.

LICENÇAS E AUTORIZAÇÕES – O estudo de impacto de vizinhança (EIV)


deverá preceder a concessão de licenças e autorizações, como consta do art.
36 do Estatuto.

10 El Nuevo Régimen de las Licencias de Urbanismo, apud JOSÉ AFONSO DA SILVA, Direito
Urbanístico cit., p. 419.
11 LUCÉIA MARTINS SOARES, Estatuto cit., p. 298.

249
José dos Santos Carvalho Filho

Já tivemos a oportunidade de mencionar que tais atos são espécies da


categoria dos atos de consentimento estatal. Em relação a eles, podem ser
apontadas três características essenciais: 1a) o consentimento do Poder Pú-
blico é indispensável para que o interessado possa exercer a atividade;
2a) sempre resultam de requerimento do interessado, vale dizer, a Admi-
nistração não os pratica ex officio; 3a) só haverá legitimidade do desempenho
da atividade se for conferida ao interessado a anuência do Poder Público.12
A clássica distinção entre os atos nos é dada por HELY LOPES MEIREL-
LES, segundo o qual a licença estampa ato vinculado e definitivo, gerando
para o interessado o direito subjetivo a sua obtenção se preencher os requi-
sitos legais, ao passo que a autorização consiste em ato discricionário e pre-
cário pelo qual a Administração consente que o particular execute atividade
de seu próprio interesse.13
E acrescenta o saudoso publicista: “Na autorização, embora o preten-
dente satisfaça as exigências administrativas, o Poder Público decide discri-
cionariamente sobre a conveniência ou não do atendimento da pretensão do
interessado ou da cessação do ato autorizado, diversamente do que ocorre com
a licença e a admissão, em que, satisfeitas as prescrições legais, fica a
Administração obrigada a licenciar ou a admitir”.14
No campo urbanístico, é importante lembrar o pensamento de JOSÉ
AFONSO DA SILVA, para quem nem sempre é fácil aplicar na prática as dis-
tinções doutrinárias a respeito dos institutos.15 Entende o grande jurista que
a atividade urbanística é função pública e, se assim o é, não constitui direito
subjetivo de nenhum particular. Assim, quando o Poder Público outorga con-
sentimento para atividade dessa natureza, o ato próprio será a autorização,
porquanto a licença é ato apropriado para consentir no exercício de ativida-
des que constituam direito subjetivo do particular no caso de serem preen-
chidas as condições legais, o que não se aplicaria a atividades urbanísticas.
Partindo desse pressuposto, o autor sustenta que o consentimento esta-
tal para loteamentos, colocação de anúncios, chanframento de guias ou
rebaixamento parcial do passeio para acesso de veículos, abertura de gárgu-
las para escoamento de águas pluviais sob o passeio e outras atividades
dessa natureza, por constituírem função urbanística, deve reclamar a prática
do ato de autorização, e não de licença, muito embora a esta se refiram diver-
sos atos e leis urbanísticos.
No que tange às licenças, advoga que, em virtude de seu caráter espe-
cial, devem qualificar-se como licenças urbanísticas, fruto da transformação

12 Nosso Manual cit., p. 129.


13 Direito Administrativo Brasileiro cit., pp. 170-1.
14 Ob e loc. cit.
15 Direito Urbanistico cit., pp. 417-8.

250
Comentários ao Estatuto da Cidade

da categoria das licenças em geral. Anota que, apesar de continuarem a


representar instrumento do poder de polícia do Município, estampam na
modernidade um caráter muito mais amplo, inclusive como mecanismo de
implementação da política urbana adotada na cidade. Além do mais, não per-
mitem tão-só o controle da estética de um projeto ou sua adequação às nor-
mas de polícia da construção, mas sua acomodação ao planejamento urba-
nístico, ao plano de etapas, à urbanização programada etc.16
De nossa parte, temos observado que as distinções apontadas pelos
estudiosos para os atos de consentimento estatal têm mais confundido do
que auxiliado na identificação de uma linha demarcatória dotada de exati-
dão, a começar pelos vocábulos, visto que em toda licença se contém efetiva-
mente uma autorização.
Para o Estatuto, porém, a distinção não terá grande importância: a lei
menciona as licenças e as autorizações, o que torna mais fácil a aplicação do
dispositivo. Quer dizer: a lei municipal especificará determinados empreen-
dimentos e atividades para cujas licenças e autorizações a serem expedidas
pelo governo municipal seja necessário o EIV. Mais lógico nos parece, por
conseguinte, interpretar o dispositivo em ordem a exigir que qualquer ato de
consentimento estatal a ser praticado pelo Município – seja qual for a sua
denominação – que vise autorizar o particular o exercício de atividades liga-
das à ordem urbanística (desde que, é claro, estejam mencionadas na lei
municipal), deve ser precedido do estudo de impacto de vizinhança (EIV),
quando de algum modo puderem tais atividades ofender direitos subjetivos
dos moradores contíguos e próximos ao empreendimento.
Cuida-se, por conseguinte, de licenças e autorizações outorgados em fun-
ção do poder de polícia do Município, ou, para ligá-lo à atividade a que se des-
tina, do poder de polícia urbanística, voltado à proteção da ordem urbanística.17

EXECUÇÃO DO CONTROLE – A lei municipal, de acordo com a regra


legal, terá a incumbência de enumerar as atividades e empreendimentos cuja
implementação dependerá da análise dos efeitos que podem produzir no
âmbito da vizinhança.
Entretanto, não basta a lei – que, no caso, tem caráter eminentemente
genérico; cumpre que o governo municipal se organize para a criação de
órgão técnico, especializado em matéria urbanística, para proceder à avalia-
ção da atividade ou do empreendimento.
A esse órgão é que incumbirá a função de controle em prol dos direitos
de vizinhança, função essa que terá total responsabilidade no que toca à con-
cessão de licenças e autorizações.

16 Ob. e loc. cit.


17 JOAQUIM CASTRO AGUIAR, Direito da Cidade cit., p. 137.

251
José dos Santos Carvalho Filho

Logicamente, como a avaliação dos efeitos da atividade depende da aná-


lise de vários aspectos urbanísticos, alguns deles com especialização própria,
será de bom alvitre que o órgão municipal de controle seja composto de espe-
cialistas de todas as áreas em relação às quais será feito o EIV. Em outras
palavras, a formação do órgão reclama a criação de equipe técnica interdisci-
plinar, constituída por técnicos em engenharia urbana, trânsito e transportes,
saúde, educação, serviços públicos, meio ambiente, habitação etc.18
Lamentavelmente, em nosso país há maior cuidado com a criação da
norma do que com sua execução. Mas todos são unânimes em sublinhar que
a norma abstrata sem a devida execução é despida de qualquer eficácia.
Cabe, portanto, aos Municípios que realmente desejarem implantar o EIV em
seus territórios a tarefa de organizar seu órgão de controle urbanístico, que,
entre outros objetivos, terá o de proteger os direitos de vizinhança contra
empreendimentos gravosos às comunidades em geral.
Neste passo, é interessante fazer uma observação no que se refere ao
local do empreendimento. No Estatuto pretendeu-se proteger o direito dos
vizinhos contra construções e atividades potencialmente ofensivas realiza-
das no local, ou seja, os vizinhos teriam proximidade em relação ao empreen-
dimento. Pode ocorrer, porém, que grande obra pública seja realizada, pelo
Estado ou pela União, na periferia da cidade, tendo a possibilidade de afetar
algumas comunidades de outros Municípios.19 Parece-nos que, levada em
conta a necessidade de tutela do direito dos vizinhos, mesmo que não muito
próximos, caberá ao governo responsável pelo empreendimento diligenciar
no sentido de fazer estudo prévio de impacto de vizinhança com a finalidade
de adequar o projeto ao bem-estar das comunidades.

CONSTRUÇÃO, AMPLIAÇÃO E FUNCIONAMENTO – Os atos de consenti-


mento – licenças e autorizações – referem-se, de acordo com o texto legal, à
construção, ampliação ou funcionamento. É o que reza o art. 36 do Estatuto.
Para obter interpretação com maior precisão, é preciso antes de mais
nada analisar o sentido dessas expressões da lei. Na verdade, as licenças
e autorizações devem ter por objetivo propiciar que o particular exerça o
direito de construir ou o de gerar funcionamento, e só se pode falar em
funcionamento quando se trata de atividade outra que não seja a de cons-
trução.

18 É também o que sugere CELSO ANTÔNIO PACHECO FIORILLO (Estatuto da Cidade Comentado,
cit., p. 75).
19 LUCÉIA MARTINS SOARES aponta, como exemplo, o “Rodoanel”, que, mesmo ficando na peri-
feria da cidade de São Paulo, poderá provocar reflexos a Municípios menores que se situem nas
proximidades da cidade (Estatuto cit., p. 299).

252
Comentários ao Estatuto da Cidade

Essa parte do texto legal, pois, demonstra, com clareza, que há dois
tipos de ação que podem exigir o estudo prévio de impacto de vizinhança: as
construções e as atividades. Mas, preliminarmente e por amor à precisão,
deve ser lembrado que construir reflete o desempenho de uma atividade – a
atividade de construir. Desse modo, a interpretação correta do dispositivo
deve levar em conta duas formas de conduta: de um lado, as construções e,
de outro, atividades diversas que não se qualifiquem como tais.
A razão é simples: não somente construções podem provocar efeitos
danosos à vizinhança; diversas outras atividades também têm essa caracte-
rística, como, por exemplo, a instalação de fábricas, estabelecimentos comer-
ciais, igrejas e templos, depósitos de materiais perigosos e outras do gênero
Em relação a elas poderá não haver qualquer construção, limitando-se o inte-
resse exclusivamente à natureza da atividade.
Assim – enfatize-se – o objeto do estudo prévio de impacto de vizinhan-
ça direciona-se para dois tipos de conduta: a atividade de construção e ativi-
dades em geral de outras espécies.
A lei alude, ainda, à ampliação, mas, da forma como foi colocado o termo
no texto, fica solto e desprovido de sentido, já que o substantivo exige com-
plemento nominal e enseja sempre a indagação: ampliação de quê? O mesmo
ocorre com o verbo ampliar, que, para o intérprete, redunda necessariamen-
te na indagação: ampliar o quê?
Em nosso entender a atividade de ampliação a que se refere a lei diz res-
peito não somente ao exercício do direito de construir como também ao
desempenho de qualquer outra atividade já em funcionamento. Sendo assim,
melhor teria sido que o legislador tivesse aludido à construção e ao funciona-
mento de outra atividade e completasse a norma acrescentando que o estu-
do prévio também seria necessário quando o ato administrativo visasse à
ampliação de qualquer das duas.
Em suma: o EIV pode ser exigido para consentir: a) na atividade de
construir; b) no funcionamento de outra atividade; c) na ampliação de qual-
quer delas.
É oportuno acrescentar, por fim, que a lei teve por escopo analisar as
construções e atividades que tenham porte suficiente para perturbar os direi-
tos dos vizinhos. O Poder Público pode até mesmo não proibir o empreendi-
mento, mas lhe é lícito intervir para evitar ou, ao menos, atenuar os efeitos
gravosos que a atividade pode provocar nos moradores e usuários das proxi-
midades, sendo, pois, uma forma de adequação entre o empreendimento e o
contexto social no qual vai inserir-se.20

20 Mais uma vez consignamos observação de LUCÉIA MARTINS SOARES (Estatuto cit., p. 294).

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José dos Santos Carvalho Filho

4. Objeto do EIV: Efeitos Positivos e Negativos

OBJETO – Conquanto o objeto imediato do EIV consista na avaliação da


possibilidade ou não de outorga do ato de licença ou de autorização, é forçoso
admitir que o mecanismo tem objeto mediato, significando aquilo que se pre-
tende obter na concessão ou na denegação do ato de consentimento estatal.
O objeto mediato, que reflete – podemos assim dizer – o alvo a ser alcan-
çado pelo Poder Público municipal, reside nos efeitos advindos do empreen-
dimento ou da atividade realizados em função daqueles atos de outorga.
Na verdade, os efeitos das construções e do funcionamento de outras
atividades é que constituem o ponto nodal do estudo prévio de impacto de
vizinhança. E tais efeitos, evidentemente, podem ser positivos ou negativos,
como averba o art. 37 do Estatuto.
Se forem positivos os efeitos, o ato de consentimento estatal virá ao encon-
tro dos direitos e interesses da vizinhança, vale dizer, o empreendimento ou a
atividade trará benefícios àqueles que estão radicados nas suas adjacências.
No caso de serem negativos os efeitos, o governo municipal não permiti-
rá a realização da obra ou o funcionamento da atividade. Importa observar, no
entanto, que o efeito negativo que não permite a execução da atividade preten-
dida pelo empreendedor não é aquele que contrarie meros interesses indivi-
duais isolados e minoritários, já que quase nunca se agradará a gregos e troia-
nos. O dano à vizinhança é aquele que atinge, senão a todos, ao menos à sig-
nificativa maioria dos vizinhos, isto é, quando a atividade é prejudicial de
forma generalizada a toda a vizinhança. Enfim, o efeito é negativo quando ofen-
de a qualidade de vida dos vizinhos, para usar a expressão mencionada na lei.
O Estatuto faz referência à “população residente na área e suas proximi-
dades” como aquela que parece ser a destinatária da proteção legal no que
toca à qualidade de vida. Ao exame atento do escopo da norma, pode verifi-
car-se que a lei disse menos do que queria (“lex dixit minus qu