Unidad 1: teoría general de la obligación

1. Importancia práctica del derecho de las obligaciones.

Casi todas las relaciones entre las personas constituyen relaciones obligacionales, la vida en
sociedad (la civilización occidental) constituye una red de obligaciones.
El hombre crea obligaciones todos los días, desde los actos más comunes y ordinarios como
alquilar una vivienda o el transporte de pasajeros, hasta los más sublimes como el matrimonio,
constituyen contratos, que a su vez son fuentes de las obligaciones.
Las actividades comerciales, industriales, laborales, tributarias, bancarias, profesionales, de
transporte, la prestación de servicios y otras explotaciones constituyen o giran alrededor de las
relaciones obligacionales, a eso se suman nuevas modalidades comerciales como los contratos
informáticos, las transacciones realizadas por cajero automático, las compras por Internet,
todos estos negocios instrumentan relaciones de obligación.
El Derecho de obligaciones constituye el núcleo central de todas las relaciones jurídicas
patrimoniales, alcanza a todas las actividades patrimoniales desde las más simples hasta las
más complejas o como diría Demolombe “las obligaciones son el cimiento de las relaciones
humanas en la sociedad civil”.
Todas estas obligaciones anteriormente nombradas constituyen la parte que tiene origen
contractual en la teoría general de las obligaciones, pero también existen obligaciones que
surgen de los hechos ilícitos (delitos y cuasidelitos) y todos aquellos que requieren una
indemnización por daños causados.
Es que el derecho de las obligaciones tiene gran importancia, la prueba de ello radica en que
ninguna civilización pudo prescindir de un régimen de obligaciones, aunque algunas
civilizaciones han prescindido de un derecho de propiedad, hasta suprimir la propiedad privada
pero no pudiendo eliminar el derecho de obligaciones, como el caso del régimen soviético.
El derecho de obligaciones tiene importancia decisiva en dos aspectos:
 Desde la óptica cuantitativa, ya que la totalidad de las relaciones patrimoniales que
existen entre las personas son vínculos obligacionales, lo que hace a este derecho
absolutamente indispensable si queremos vivir en sociedad y en algo diferente de un
paramo. Además en la sociedad actual donde el centro del escenario lo ocupa la figura
del emprendedor, la obligación asume máxima importancia ya que la actividad
industrial entera se basa sobre el crédito y se realiza a través del vínculo
obligatorio, esto evidencia el paso de la economía agrícola a una economía industrial.
Solamente se podría vivir sin el derecho de obligaciones en dos casos:
a) En un régimen absolutamente factico en el que sólo la fuerza sea la balanza, como los
regímenes africanos que suelen instaurar cualquier general o “señor de guerra” que
hambrea y esclaviza regiones enteras y donde rige el no-derecho es decir las fuerza
desnuda.
b) En una sociedad tan primitiva que carezca de todo intercambio de bienes y donde la
economía de subsistencia sea la regla.
 Desde la óptica cualitativa, el derecho de obligación es el cuerpo y el alma del derecho
civil y, es el más completo y complejo de sus componentes, al punto de que quien no
sabe de obligaciones tampoco sabe de derecho civil.
El derecho de obligaciones sin embargo no es sólo el estudio de la responsabilidad civil, existen
también obligaciones contractuales y cuasi contractuales.
Pero el derecho de obligaciones abarca mucho más que la teoría general de la responsabilidad
civil, incluye también la teoría del pago, de los otros medios de extinción de obligaciones, de
las fuentes de las obligaciones, de los medios de lograr el cumplimiento de las obligaciones, del
incumplimiento involuntario etc.
Pero además la teoría de las obligaciones no es solamente trascendente para el estudio del
derecho civil, al dominar todas las relaciones jurídicas que existen entre los hombres resulta
indispensable para el adecuado conocimiento del derecho comercial inclusive de todo el
derecho privado y el derecho administrativo.
 2. Situación actual del derecho de las obligaciones.
La teoría general de la obligación tiene un carácter lógico que permite una contemplación legal
codificada similar en diversos países, en los que se prescriben reglas uniformes o al menos
semejantes, característica que se acentúa en los países de tradición romanista, con un prestigio
que se traduce en expresiones simples y a menudo invariables no obstante el tiempo y el
espacio.
Pero más allá de ese núcleo común, según el ámbito, el país y época el derecho y la obligación
tendrá una fisonomía distinta, es decir que según el sistema jurídico en que se inserta el
régimen obligacional asumirá pautas definidas no siendo igual el derecho de las obligaciones en
un sistema totalitario, que en una democracia, ni el de tiempos de revolución, ni el de
regímenes conservadores.
Es que si bien existen elementos inmodificables en todo esquema normativo de obligación y de
su régimen básico, el sistema político y la ideología que lo vertebra le otorgarán a la obligación
un perfil definido, generalmente acorde a la filosofía política que inspira el régimen político.
En el sistema occidental de derecho, el derecho de obligaciones se estructura sobre
algunos pilares o principios informadores, que constituyen los pilares derecho
obligacional moderno: la patrimonialidad de la responsabilidad, la libertad de
obligarse, la existencia de reglas limitativas del tráfico jurídico tendiente a evitar el
lavado de dinero y el principio de que todo patrimonio que gira puede quebrar.
1) El primero de estos pilares o bases inconmovibles del derecho obligacional
actual de Occidente es que la coacción personal para la exigencia del
cumplimiento de las obligaciones se encuentra prohibido.
La patrimonialidad de la responsabilidad significa el fin de la coacción personal, ésta era el
modo ordinario de exigencia del cumplimiento de las obligaciones del Antiguo Régimen.
Ocurre que el acreedor ya no cuenta con formas de coacción personal contra el deudor,
entonces el patrimonio del deudor constituye la única garantía para el cumplimiento de las
obligaciones a cuya satisfacción tiene derecho el acreedor, de lo que deriva que el patrimonio
del deudor como conjunto de bienes presentes y futuros del mismo, es la prenda común de los
acreedores, si fuera más de un acreedor o es la garantía del acreedor individual.
En el derecho actual, habiendo pasado los tiempos del duro trato hacia los deudores que
imperó desde Roma y hasta finales del siglo XIX y comienzos del XX, ante el incumplimiento
voluntario del deudor de sus obligaciones, éste puede ser compelido al cumplimiento sólo por la
ejecución de sus bienes, que puede llevar a la privación coactiva de sus bienes presentes y si
éstos no basta quedan afectados a garantía de cumplimiento los bienes futuros.
Dos aspectos se tornan claramente necesarios de explicar sobre los límites del poder de
coerción para el cumplimiento obligacional en este esquema de garantía:
a) El deudor no es encarcelado por deudas ni su insolvencia o incumplimiento de
sus obligaciones es considerado fraudulento.
Excepto en el caso de deudas impositivas o de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, en los cuales el ordenamiento jurídico argentino contempla las penas de prisión por
deudas en determinados casos como el incumplimiento de la obligación de suministrar
alimentos, que deben probarse para terminar con el deudor de la cárcel.
b) No todos los bienes del deudor responden por sus deudas.
Existen algunos bienes de escaso valor y alto nivel de protección jurídica, como el lecho
cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, las ropas y muebles de su uso indispensable, los
instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza, que son inembargables
(art.744 CCC)
2) El segundo pilar obligacional es el principio de la libertad patrimonial, es decir
el principio de la autonomía de la voluntad en el ámbito patrimonial.
Del principio de la autonomía de la voluntad individual se deduce la libertad para contratar bajo
la facultad subjetiva y libre del hombre para escoger los medios de conducta que juzgue de
acuerdo a sus intereses, lo sean o no.
Este principio de autonomía de la voluntad tiene como derivación: la libertad de conclusión o
de no conclusión del contrato, la libertad de configuración interna del convenio y
finalmente la libertad de no permanecer indefinidamente atado a un contrato cuando
se lo juzgue inconveniente o ruinoso.
 En cuanto a la libertad de conclusión o no conclusión del contrato, es una de las
manifestaciones más importantes del principio de la autonomía privada, pues nadie debe
ser obligado a concluir un contrato sin su voluntad o acuerdo, pero la libertad de
conclusión no es absoluta, puede encontrarse condicionada por consideraciones legales
prevalentes.
 La libertad de configuración interna del contrato, significa que los contratantes
pueden convenir el contenido del contrato, esta libertad puede ser limitada por
motivaciones o necesidades internas de cada contratante, que le hacen contratar por una
necesidad urgente.
El artículo 958 CCC dice: “Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un
contrato y determinar su contenido dentro de los límites impuestos por la ley, el orden
público, la moral y las buenas costumbres”.
 Por último, la libertad de no permanecer indefinidamente atado a un contrato
cuando se lo juzgue inconveniente o ruinoso, es decir la libertad de resolver el
vínculo.
El nuevo código civil y comercial, permite una extinción del contrato mucho más flexible al
redactar los artículos 1076 a 1091, permitiendo la extinción del contrato por causales antes no
previstas expresamente como la frustración del fin del contrato (art. 1090 CCC) lo que hace el
principio de conservación del contrato del (art. 1066 CCC) sea bastante amenguado por dicho
régimen extintivo.
Al respecto el 1090 dice:
ARTICULO 1090.- Frustración de la finalidad. “La frustración definitiva de la finalidad del
contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una
alteración de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La
resolución es operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la
frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el
cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.”
3) El tercer pilar del derecho obligacional actual es la vigencia irrestricta y
extendida del principio general de la buena fe.
Hablamos de buena fe objetiva y constituye una regla de conducta que exige a las personas de
derecho una lealtad y una honestidad que excluya toda intención maliciosa. Es una norma de
comportamiento que debería ser apreciada en abstracto, es una buena fe-lealtad que el
derecho positivo impone a las relaciones contractuales y extra contractuales.
No deben confundirse las dos dimensiones en que puede operar la buena fe: como concepto
y como principio general.
 La buena fe es un concepto jurídico indeterminado al que se refieren todos los
ordenamientos jurídicos.
Así los códigos del siglo XIX mencionaron en diversas normas del concepto de buena fe: la
buena fe del tenedor, del poseedor, del cónyuge putativo, de quien contrata con alguien que
carece de legitimación manifiestamente, etc.
La buena fe como concepto consiste en la convicción de actuar conforme a derecho,
se entiende así que en esta primera acepción es una noción psicológica intelectual, la
ignorancia de un hecho o de una circunstancia o la creencia errónea que se tiene de ellos,
expresa la actitud pasiva, es un no conocimiento.
El concepto de buena fe se relaciona inseparablemente con la posibilidad de conocimiento e
información que tienen las partes de los hechos irregulares o ilícitos que pudieran esconderse
detrás del acto.
Por ejemplo en materia de posesión tiene buena fe la persona que cree en la legitimidad de sus
derechos por ignorancia o error de hecho o de derechos sobre el vicio que invalida su título, así
entendida tiene la función de escudo protector la inocencia, bloquea los daños que pudiera
haber residido normalmente la persona como consecuencia de una tal situación irregular.
La buena fe no equivale a displicencia o a una confianza excesiva, ni a la precipitación de
aquellos que obran sin prudencia y sin tomar recaudos inexcusables.
La buena fe supone la creencia o ignorancia de no dañar un interés ajeno amparado por el
derecho.
La buena fe no puede consistir en la inocencia del ingenuo o del dirigente. Si la persona que
alega buena fe no conoció el hecho irregular que se encontraba detrás de la situación a pesar
de que cualquier persona razonable se hubiera dado cuenta de que tras ello existía un hecho
irregular, no estamos ante una situación de buena fe sino de necedad.
El error que define la buena fe debe ser excusable y reviste ese carácter cuando hubiera podido
evitarse con diligencia normal y sensata.
La duda sobre la presentación del impedimento o en la apreciación de las circunstancias
invalidantes es índice de inexcusabilidad.
Los conceptos de buena fe o mala fe pueden concebirse como caras antagónicas de un mismo
fenómeno.
Por un lado, la buena fe nos mostrará un rostro sereno invitando compartir una misma y
diáfana verdad.
Por el otro lado la mala fe exhibirá un aspecto indefinido vago, doble, por momentos
cambiante, como lo son las innumerables facetas de la deslealtad. La buena fe y mala fe no
hacen más que confirmar la relación apuntada. Así puede verse que la buena fe es un concepto
que el derecho edificó para legitimar situaciones que serían ilegítimas si no estuvieran
bonificada por la buena fe, por ejemplo la buena fe libera a quien la acredite de la
responsabilidad de que en otra situación le cabría por determinado hecho, un periodista que
expone hechos que no son ciertos pero que creía tales de buena fe no puede ser penado por
ellos, un contratante que ha firmado un contrato nulo carece de responsabilidad si acredita su
buena fe, el contrayente de buena fe no contrae responsabilidad civil y penal derivada de un
matrimonio nulo, la buena fe legítima la posesión del inmueble permite la usurpación breve
también llamada prescripción de cosas, la buena fe exime de restituir las cosas tangibles que
fueron consumidas en virtud de la declaración de nulidad del acto jurídico.
Desde una dimensión cognoscitiva la buena fe como concepto radica en la creencia de la
actuación correcta, es un concepto jurídico indeterminado que el juez debe delimitar en su
alcance y completar sus elementos en cada caso.
La buena fe también es un principio general del derecho que consiste en un imperativo
de conducta honesta, diligente, correcta.
La reforma de los códigos del siglo XIX incorporó otra dimensión de buena fe: el principio
general de buena fe, desde esta dimensión como principio jurídico superior y general en todo
ordenamiento social jurídicamente organizado es una regla de conducta que exige a las
personas de derecho una lealtad y honestidad excluida toda intención maliciosa, es una norma
de comportamiento que debe ser apreciada en abstracto es una “buena fe-lealtad”, que el
derecho positivo impone en relaciones contractuales y extracontractuales.
También se dice que el principio de buena fe es aquel que encarna la idea de honestidad y en
el cual se fundamenta la garantía de justicia y equidad. Santo Tomás de Aquino sostuvo que la
justicia en la propia rectitud que se constituye acerca de las cosas exteriores dadas por el
hombre, las cuales son la materia de la justicia, pero esa rectitud implica una ordenación hacia
el fin indebido y a la ley divina, que es la regla de la voluntad humana y común a toda virtud.
Así también, Platón se refería a la justicia como la recta ordenación de todas las facultades y
virtudes del hombre.
Se trata en definitiva de la honestidad llevada al terreno jurídico.
El principio general de buena fe ha sido desparramado en diversas normas del nuevo código
civil y comercial, art.9°, 10° al final, 144 primer párrafo, 292 segundo párrafo, 398, 427 729,
961,991, 1061, 1483, inciso a; 1484 inciso a, 1710 inciso b, 1732 y 1743.
El principio general de buena fe o deber de actuar de buena fe es una exigencia insustituible
incanjeable e infungible de toda pretensión en derecho, nadie puede hacer valer pretensiones
sin la buena fe.
El principio de buena fe siempre exige una actuación honesta bienintencionada pero esta
obligación implica la información a la contraparte sobre aspectos esenciales del negocio a
celebrar, la obligación de no actuar en forma resistente es decir silenciando aspectos centrales
que afectan el consentimiento prestado, en la obligación de no contravenir con hecho las
declaraciones o actuaciones anteriores, la obligación de no defraudar la confianza o apariencia
generada.
La buena fe se consustancia con la obligatoriedad de la adopción de determinados
comportamientos en una relación jurídica específica siendo una obligación de cooperación entre
las partes porque la buena fe objetiva es una cláusula o principio general por lo tanto es capaz
de generar normas heterónomas detectables por el juez en cuando esté ante determinadas
conductas típicas.
La materialización de esas normas heterónomas (es decir normas a las que las partes se
sujetan) impone como patrón de conducta a las partes de la relación obligacional, de forma que
respetándose los intereses legítimos del otro, se les imponen deberes o incluso limitaciones de
derechos, objetivando siempre la concreción de los fines de la relación obligacional.
Todos los miembros de una comunidad jurídica deben comportarse de buena fe en sus
recíprocas relaciones, no sólo en la fase previa sino también en el desenvolvimiento de las
relaciones jurídicas ya constituidas entre ellos.
Según Iturraspe, La buena fe es también un criterio o principio de indudable vigencia en orden
a la interpretación del contrato, en cuanto:
a) ordena conductas probas, dignas y leales, descartando todo otro proceder contrario a
esas pautas.
b) manda ajustarse a la apariencia, a lo que el otro contratante pueda entender o creer,
para no defraudar la confianza suscitada.
El principio de buena fe tiene la función de llenar las inevitables lagunas del sistema legal, la
ley no puede prever todas las situaciones posibles mediante normas concretas, ni todos los
abusos que las partes pueden cometer la una en perjuicio de la otra.
La buena fe es un modelo ideal de conducta social, cierra el sistema legislativo es decir ofrece
criterios para colmar aquellas lagunas que se manifiestan en los cambiantes circunstancias de
la vida social ni en exigen los sujetos una positiva actitud de cooperación y generación de
confianza en las propias declaraciones, manteniendo la palabra empeñada y operando como
límite a los derechos subjetivos.
Como sea, la buena fe responsable trunco introducir el derecho y la obligación entre nociones
fundamentales:
a) la imposición de criterios éticos de cumplimiento y actuación de las partes en el
nacimiento desenvolvimiento y extinción de las obligaciones
b) la noción de cooperación para el cumplimiento
c) la determinación de que el contenido de la relación jurídico irracionalista determinado de
más de lo establecido por las partes por deberes laterales de comportamiento.

4) El cuarto pilar es la existencia de reglas limitativas del tráfico jurídico, tendientes a evitar
el lavado de dinero.
5) Por último, el punto de apoyo suplementario es el principio de que todo patrimonio que
gira puede quebrar.
3. Funciones que cumplen la obligaciones.
Las funciones que cumplen las obligaciones son: económica, social y política.
  La función económica consiste en que las obligaciones son un medio jurídico o
herramienta efectiva para la circulación de la riqueza.
 La función social se debe a que las obligaciones contribuyen a que se haga efectiva la
colaboración que todo individuo necesita recibir de los demás integrantes de su grupo
social para desarrollar plenamente sus aptitudes. La manera más adecuada para que esta
contraprestación recíproca sea efectiva es a través de las relaciones obligacionales.
 La función política se debe a que la función esencial de las obligaciones ha sido
reconocida por diversos regímenes políticos, incluso las relaciones obligacionales no
fueron prohibidas en los regímenes totalitarios (comunismo), lo que demuestra que
constituyen la base de las relaciones jurídicas de una sociedad.
Como ejemplo de la importancia jurídica, social, económica y política de las obligaciones
podemos citar la hiper inflación de 1989 en Argentina en donde la caída de la cadena de pago,
es decir que el almacenero al no cobrar no le pagaba al mayorista o como el camionero no
cobraba no le pagaba al electricista y el electricista no le pagaba al odontólogo, etc., con lo cual
se detenía el intercambio de bienes y servicios.
El tema de la cadena de pago demuestra que las personas están ligadas por innumerables
relaciones obligacionales; por ello el correcto funcionamiento de las relaciones obligacionales
tiene una importancia decisiva para el sano desarrollo de la economía del país.
4. Derecho las obligaciones: terminología.
Preferimos hablar de Derecho de obligaciones y no de derechos creditorios porque la relación
obligacional constituye un derecho personal, conferido a una persona contra otra persona
determinada, a diferencia del derecho real que se opone a todas las personas.
Esa relación jurídica considerada en todos sus elementos se denomina “obligación”, término
que preferimos porque:
a) El término obligación tiene incorporada la noción de bipolaridad porque la parte activa
(acreedor) y la parte pasiva (deudor) de la relación obligacional son interdependientes
entre sí.
b) Esta expresión remarca el poder de compulsión sobre el deudor, se llama “crédito”
cuando se lo contempla del lado del acreedor y “deuda” si se lo mira del lado del deudor.
c) El vocablo “obligación” no designa sólo la posición subordinada del obligado sino la
situación jurídica de conjunto.
d) La palabra “obligación” tiene tanta energía y efecto expansivo en términos jurídicos y
lingüísticos que resulta comprensible su frecuente utilización y su generalización.
El derecho de obligaciones es el derecho de las obligaciones patrimoniales, tiene principalmente
en cuenta el tráfico jurídico: el intercambio de bienes y servicios.
5. Inconveniencia de emplear terminologías alternativas.
 Como vimos llamar “derecho creditorio” a las relaciones obligacionales es focalizar sólo
en el aspecto activo de la obligación dejando de lado la parte pasiva del derecho de
obligaciones, con lo cual no queda reflejada en su integridad la relación obligacional que
implica tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo.
 Tampoco es bueno llamar a las relaciones obligacionales “derechos personales” porque la
expresión podría llevar a confundirlas con los derechos personalísimos o de la
personalidad, dado que las relaciones obligacionales son de esencia patrimonial mientras
que los derechos personalísimos son los derechos referidos a los adjetivos del hombre
como derecho al honor, derecho a la imagen, a la vida, etc, con lo cual caeríamos en una
complicación para hacer esta distinción de manera permanente.
 La doctrina Europea y Nacional definió desde hace muchos años a las relaciones
obligacionales con el término “derecho de las obligaciones”.
6. Concepto de obligación: definición de las institutas y otras más modernas.
Definición de las institutas
El concepto de obligación es una de las categorías fundamentales sobre las cuales se
fundamenta el ordenamiento jurídico, decimos entonces que las obligaciones son: el conjunto
de ciertas situaciones jurídicas que cumplen ciertos datos característicos y específicos, es decir,
son una especie de situaciones jurídicas.
El código de Vélez al igual que la mayoría de los Códigos Civiles no definía a la obligación, por
lo que en su defecto fue necesario recurrir a otras definiciones.
La palabra “obligare” (atar) es relativamente antigua, en el lenguaje jurídico tiene dos
acepciones: “obligare rem”, es decir atar una cosa, darla en garantía y “obligare personam”
que quiere decir, imponer un deber a una persona.
El sustantivo “obligatio” surge tardíamente se lo encuentra por primera vez en Cicerón, no era
todavía corriente al final de la República debido a que la lengua latina era poco propicia a la
admisión de nuevos nombres.
En la época clásica “obligatio” fue un término jurídico conocido y lo mismo que “obligare” fue
usado con relación a cosas y personas.
Se admitió que el verbo “ob-ligo” tiene como vínculo derivado la “obligatio” pero se discutió
sobre la naturaleza material o ideal de esta vinculación.
La definición de las Institutas era que la obligación es un vínculo jurídico que nos
constriñe a pagar algo a otro según el derecho civil.
En un sentido lato, obligación es sinónimo de sometimiento, sujeción, restricción de la libertad
o de la voluntad. Tengo una obligación cuando en algún punto mi libertad está restringida,
respecto de alguien, porque le debo dar algo, o tengo obligación de hacer determinada cosa en
su favor. En cualquiera de estas situaciones estoy involucrado en una relación obligacional.
La definición de las Institutas es la más clásica pero no es una definición aceptada por todos los
autores, más aún la mayoría de los civilistas modernos no está de acuerdo con ella.
Definiciones más modernas
Actualmente es una cuestión histórica ya que la omisión de Vélez de definir la obligación ha
sido salvada por el nuevo código civil comercial, que establece en su art. 724:
Definición. La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene
derecho de exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y
ante el incumplimiento a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés.
Esta definición ha sido criticada por incompleta y por innecesaria.
Por el contrario no comprende la obligación de manera íntegra, no la contempla como un
fenómeno jurídico complejo es decir la dimensión de las obligaciones nacidas de actos jurídicos
y las obligaciones nacidas de los hechos ilícitos.
Pero lo cierto es que tratándose de una definición legal pese a su imperfección impera, por lo
que no debemos quedarnos en la crítica sino que se debe proceder a hacer el comentario y
análisis de los elementos que la definición menciona.
Los elementos de la obligación son:
1) Dos sujetos (acreedor y deudor) ligados por un vínculo jurídico
2) Relación jurídica o vínculo jurídico entre esos dos sujetos.
3) Prestación
1) Dos sujetos (acreedor y deudor) ligados por un vínculo jurídico
Este elemento está expreso en la definición del art. 724 CCC (bipolaridad) sin embargo se dice
que el acreedor es el sujeto “prevalente” ya que se cuenta con el derecho de exigir al deudor el
cumplimiento de la prestación, deber específico y calificado, en procura de satisfacer su interés
lícito.
2) Relación jurídica o vínculo jurídico entre esos dos sujetos
El art. 724 CCC habla de relación jurídica, pero “vínculo” es un concepto equivalente.
3) Prestación
El art. 724 CCC habla de “una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y ante el
incumplimiento a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés.”, puede ser de hacer o
no hacer, tener contenido patrimonial, no pudiendo ser una abstracción.
Interpretando en sentido contrario el art. 724 CCC si al deudor no se le puede exigir una
prestación que satisfaga el interés licito del acreedor, entonces no hay obligación sino sólo
apariencia de obligación.
No hay obligación sin prestación, quien no se obliga a satisfacer una prestación no se obliga a
nada, el contenido de la obligación no puede ser metajurídico (por ejemplo: no puedo
obligarme a saludar afectuosamente a mi vecino todos los días) debe ser jurídico y posible (por
ejemplo: no puedo obligarme a tocar el cielo con las manos).
El art. 725 CCC establece:
Requisitos. La prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser material y
jurídicamente posible, lícita, determinada o determinable, susceptible de valoración
económica y debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del
acreedor.
El goce o el disfrute del derecho el acreedor lo logra sólo mediante la actividad del deudor, no
de forma directa.
La relación obligacional incide más sobre la persona del deudor que sobre su patrimonio, el
acreedor no se hace dueño de una cosa del deudor, sino que coloca al deudor en la necesidad
de dar algo, de realizar un hecho, de ejecutar una prestación.
Así, Ramón María Roca Sastre nos dice que:
“La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual un sujeto o varios tiene el derecho a
exigir de otro sujeto o varios una determinada prestación consistente en hacer, no hacer, dar y
en su defecto procurarse una satisfacción equivalente a base de la responsabilidad patrimonial
del deudor”
En esta definición se habla especialmente del acreedor, se pone acento en el aspecto positivo
de la obligación. Ahora daremos otra definición que habla especialmente de la situación del
deudor, Victorio Polacco nos dice que:
“la obligación es una relación jurídica patrimonial mediante la cual un sujeto pasivo
denominado deudor está obligado hacia un titular activo denominado acreedor con una
prestación de índole positiva o negativa.”
Para Messineo:
Por obligación o relación obligatoria debe entenderse una relación entre dos sujetos (al menos)
en virtud de la cual uno de ellos, deudor (a veces llamado “prominente”) queda obligado, esto
es sometido a un deber o comprometido frente a otro (a veces llamado “estipulante”) a cumplir
una prestación, o sea desarrollar una actividad determinada (comportamiento)
patrimonialmente valorable y se atribuye al acreedor un correspondiente poder, que consiste
en la retención de la prestación.
El nuevo código civil y comercial tomó en cuenta algunos de los óbices que se le señalaron y
los ha receptado en otras normas, con lo que una interpretación integradora del nuevo
ordenamiento dará a la definición de obligación varios de estos componentes, como:
a) El art. 743.”Los bienes presentes y futuros del deudor constituye la garantía común de
sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero
sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito...". Con esto se salva la omisión
señalada por Roca Sastre y Arias Ramos.
b) Josserand proponía cambiar “vínculo" por "relación" y hablar de “relación jurídica”. Así lo
hace el nuevo art. 724 CCC.
Para los profesores Pizarro y Vallespinos, la obligación es “aquella relación jurídica en virtud de
la cual el acreedor tiene un derecho subjetivo a exigir del deudor una determinada prestación,
patrimonialmente valorable, orientada a satisfacer un interés lícito y ante el incumplimiento, a
obtener forzosamente la satisfacción de dicho interés, sea en especie o de manera
equivalente”.
Caringella nos brinda otra definición callejera al decir que “desde el punto de vista jurídico el
término obligación viene siendo utilizado para indicar la situación en virtud de la cual un sujeto
jurídico es forzado a un comportamiento hacia otro sujeto. En este sentido, son es sinónimo de
obligación otros términos como crédito, debito o deuda.
Finalmente, sería más correcto utilizar el concepto de”relación obligatoria” que apunta al
vínculo en virtud del cual un sujeto (deudor) está obligado a una prestación susceptible de
valuación económica, a fin de satisfacer un interés incluso no patrimonial de otro sujeto
(acreedor).
7. Empleo inadecuado del vocablo “obligación”.
La palabra obligación es equivoca y con frecuencia se le suele dar acepciones impropias.
Caringella recuerda que el término “Obligación” en un ámbito general y no estrictamente
jurídico, se refiere a la idea de “vínculo”, de un deber que limita la actividad del sujeto
enderezándola en una determinada dirección: como en el caso de las obligaciones religiosas
que se vinculan a la obediencia a los preceptos de Dios, o las obligaciones morales que impone
el deber de respetar a los ancianos.
Bien decimos que el término obligación es polivalente y puede dar lugar a equívocos:
 En un sentido amplio, se usa el término obligación para nombrar la total relación
jurídica.
 En un sentido restringido, se usa el término obligación para designar el deber (deuda) del
sujeto pasivo, desde este punto de vista la” obligación” del deudor se contrapone al
“crédito” del acreedor.
La obligación y el deber jurídico
Los mandatos jurídicos en virtud de los cuales una persona puede resultar compelida a
desarrollar una conducta determinada, cuyo incumplimiento puede ser objeto de sanción,
pueden asumir dos índoles o naturalezas muy distintas.
Pueden distinguirse dos grandes grupos de vínculos jurídicos resultantes de tales mandatos: los
deberes jurídicos y las obligaciones. Los autores afirman sin dudarlo que la obligación es una
subespecie del género "deber jurídico".
En otras palabras, todas las obligaciones son deberes jurídicos; pero no todos los deberes
jurídicos constituyen propiamente obligaciones. Para graficar la cuestión puede decirse que en
el mar de los deberes jurídicos hay una pequeña isla, que es la isla de las obligaciones.
Pero existen dos aspectos a analizar, para establecer la separación o el deslinde entre ambas
categorías:
a) El deber jurídico tiene vigencia erga omnes o respecto de todos en forma indeterminada
(pesa sobre todos, vgr. el deber jurídico genérico de no dañar art. 1710, inc. á, CCC, y otros
deberes que suTgen de ese artículo); en cambio la obligación es un lazo individual que ata a
una persona con otra u otras personas determinadas (la obligación contractual de no abrir un
quiosco en las cercanías, que suele asumir quien ha vendido a otro un negocio similar). Esta
nota de relatividad obligacional está implícita sin duda en la propia definición de obligación,
conforme el art. 724 CCC.
b) El deber jurídico consiste en la compulsión o imperativo de adoptar una determinada
conducta, esto es, de actuar de una determinada manera, conforme al mandato de una norma
jurídica particular, dictada por el legislador y que las partes no pueden dejar válidamente sin
efecto en sus convenciones. El deber jurídico nunca es supletorio, es imperativo o no es, por lo
que si las partes pudieran dejarlo sin efecto en sus acuerdos, ya no se trataría de un deber
jurídico. El concepto de deber jurídico se corresponde con su anverso, la facultad jurídica, como
la obligación se complementa con la existencia de un derecho o acreencia correlativa, que el
acreedor tiene el derecho de obtener o de perseguir judicialmente.
c) La obligación o, más precisamente; la relación jurídica obligacional, se centra en dos
posiciones, una activa y una pasiva, configurando una relación global, funcional y compleja,
enderezada a la satisfacción de objetivos, intereses y fines que han impulsado a las partes a
obligarse voluntariamente y que no son censurados por el ordenamiento.
d) La obligación predica o postula la existencia de un acreedor, lo que la diferencia de los
deberes jurídicos, que exigen una conducta al sujeto pasivo, con independencia de si otro
obtiene beneficio o no, pues puede tratarse de un deber jurídico de interés social o público y de
cuyo cumplimiento no obtiene ventaja alguna ninguna persona individual.
e) La nota característica de la obligación es la voluntariedad dé la asunción de un
compromiso, mientras que la nota esencial del deber legal es la de imperatividad del mandato
normativo en que él anida o se aposenta. El deber jurídico surge como derivación necesaria de
un juicio enunciativo de naturaleza imperativa, que emana de una norma jurídica. Ello, con
independencia de la grada de esa norma, sea legal, reglamentaria, etc., lo que no altera su
esencia ni lo que venimos diciendo.
f) El Concepto de deber jurídico es muy posterior al concepto de obligación. Existen
antiguas definiciones de obligación, como la de las Instituías; pero el concepto de deber
jurídico no comienza a constituirse como categoría independiente hasta las elaboraciones de
Christian Thomasio.
g) Debe reservarse la calificación de "obligación” para aquellas situaciones de subordinación
en las que la conducta del obligado sea voluntaria y susceptible de una valoración patrimonial
concreta, mientras que en caso de no serlo, se trataría de un "deber" o "deber jurídico", en
general.
h) El problema es que, en muchas ocasiones, una obligación contractual asumida libremente
por las partes se complementa con deberes jurídicos establecidos imperativamente por el
legislador y que resultan inderogables para las partes, por lo que pasan a integrar el contrato,
a la par de las obligaciones asumidas primigeniamente por los suscriptores. Pero siguen siendo
obligaciones, ya que pese a estar contenidas en normas imperativas que establecen contenidos
contractuales inderogables, son particulares y de alcance relativo, sólo para los contratantes, lo
que hace que no se confundan con los deberes jurídicos.
i) El ámbito de la responsabilidad contractual está dominado por la idea de obligación, tanto
como el de la responsabilidad aquiliana lo está por la noción de deber jurídico. Si bien puede
haber alguna excepción, este esquema general es bastante atinado y preciso y permite
distinguir, por la índole de la responsabilidad, la esencia de lo incumplido. No es una pauta
invariable o sin excepción alguna, pero es bastante acertada y útil para emplearla para una
primera mirada del tema, el que en caso de duda se puede resolver por la pauta siguiente.
j) La presencia o ausencia de patrimonialidad en una relación entre dos personas es un dato
técnico que, desde el punto de vista civilista, permite superar la ambivalencia del término
"obligación": los deberes jurídicos son, entonces, aquellas conductas exigidas a una persona
por el ordenamiento ju¬rídico, con carácter general, cuando la misma se encuentre en una
determi¬nada situación contemplada por el derecho; estos deberes jurídicos no son
susceptibles de una valoración patrimonial o, en otras palabras, no tienen un correlato
patrimonial directo.
k) En cambio, las obligaciones normalmente están caracterizadas por la nota de
patrimonialidad de la prestación. En síntesis, una obligación es un deber jurídico
patrimonializado; que pesa sobre una persona determinada y no ergc omnes. La obligación se
caracteriza por ser siempre un deber determinado en la cabeza de una persona y ser
susceptible de apreciación pecuniaria.
El análisis y comprensión de la distinción entre obligación y deber jurídico es importante debido
a que delimita el ámbito de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, las cuales
tienen tratamiento legal diferente (básicamente, diferente plazo de prescripción y diferente
régimen indemnizatorio).
Un ejemplo permite entender mejor esta afirmación: en el contrato de transporte de pasajeros,
por ejemplo si una empresa de colectivos sube a una persona en la garita o refugio peatonal,
desde el momento en que esa persona pone un pie sobre ei micro y paga el boleto, tiene el
derecho a descender, en el lugar donde decida bajarse dentro del recorrido, sana y salva; ésa
es una obligación de resultados. Es decir, el colectivero y la empresa de colectivos no se liberan
de responsabilidad a menos que el pasajero descienda ileso. Cualquier daño que sufra el
pasajero viajando en el micro es responsabilidad de la empresa porque el contrato de
transporte crea para la empresa una obligación de seguridad, que constituye una obligación de
resultados.
Del contrato de transporte surge una obligación, no un deber jurídico. El problema está en que
ese contrato de transporte tiene un plazo de prescripción de dos años para demandar por
responsabilidad a la empresa (art. 2562, inc. d, CCC); en el código de comercio ese plazo era
aún menor, un año (art. 855 C.Com.). En muchos casos de transporte, la demanda era
interpuesta fuera de tiempo, cuando el evento liberatorio prescriptivo ya se produjo.
Como la responsabilidad genérica tiene un plazo de prescripción de cinco años en el nuevo
Código (art. 2560), no faltará quien intente eludir la prescripción cumplida, alegando que
detrás de toda obligación existe un deber jurídico y que como el deber jurídico genérico
subsistente a toda relación obligacional es el de no dañar, cabe aplicar a este caso el régimen
de prescripción genérico, como durante la vigencia del Código de Véiez alegaban que
correspondía acudir al plazo de la responsabilidad extracontractual, aduciendo que se había
violado el deber jurídico de no dañar.
La Suprema Corte de Buenos Aires ha utilizado esta idea en algunas sentencias, criterio que
siempre hemos criticado y que esperamos que no se intente hacer reingresar, ahora con textos
del nuevo ordenamiento, sancionado por ley 26.994.
Conviene detenerse un momento en este tema y hacerse una pregunta. ¿Estamos en presencia
de un deber jurídico o estamos en presencia de una obligación contractual?
La respuesta es que no son conceptos acumulables, sino que se excluyen mutuamente; es
decir, son dos subgrupos que no pueden coexistir. La existencia de una obligación contractual
desplaza la posibilidad de recurrir al deber jurídico genérico.
Los ámbitos de aplicación de estos dos grupos (deber jurídico genérico de no dañar -art. 1710,
inc. a, CCC- y obligación contractual de seguridad -arts. 1289 y 1291 CCC-) no se superponen.
Ambos conceptos tienen relación de género y especie, por lo que no son acumulables.
Avanzando un paso debemos abordar el tema de las obligaciones y los .deberes jurídicos en el
nuevo Código Civil y Comercial.
No faltará algún desorientado que pretenda enmendamos la plana, expresando que el nuevo
Código Civil y Comercial ha unificado el régimen de responsabilidad, en los arts. 1708 a 1710,
borrando las diferencias entre la responsabilidad contractual y la aquiliana.
En rigor, en el n° XIII: "La responsabilidad civil como sistema'', de la nota de presentación del
Proyecto de Código Civil y Comercial, firmada por Ricardo Lorenzetti, se lee textualmente: "La
responsabilidad civil es regulada como un sistema que admite tres funciones (art. 1708),
función preventiva (arts. 1710 y ss.), disuasiva (art. 1715) y resarcitoria (arts. 1716 y ss.).
Este diseño | es novedoso dentro del derecho comparado".
El problema es que eso no ha quedado plasmado en la realidad. Si bien es | cierto que se lo ha
intentado y se han dado pasos en ese sentido, no lo es me- f nos que en el nuevo
ordenamiento ha quedado conformado un edificio conceptual de perfiles bastante peculiares en
materia de responsabilidad civil y que se destaca por su marcada asistematicidad, tanto en
esta materia, como | en varias otras del proyecto. f
Por ende, no es exacto que la responsabilidad civil conforme un sistema | cerrado, coherente,
uniforme, completo en el nuevo Código, porque si bien es | cierto que en los arts. 1708 a 1780
se encuentran las principales normas dedicadas a ella, no es menos cierto que subsisten
numerosas normas sueltas en otros segmentos del nuevo Código -para peor-, las que
contemplan supuestos puntuales y particulares de responsabilidad.
Las principales normas regulatorias de supuestos de responsabilidad fuera del "sistema" son las
que siguen: art. 10 (indemnización por abuso del derecho); arts. 118 y 129, inc. c)
(responsabilidad del tutor por el daño causado al tutelado por culpa, acción u omisión, en el
ejercicio o en ocasión de sus j funciones); arts. 143, 2o párr.; 144, 2o párr.; 160,167 in fine y
177 (responsabilidad de los socios, directivos y administradores de personas jurídicas); arts. j
181 y 177 (responsabilidad de los asociados de una asociación civil); art. 192 f
(responsabilidad de los miembros de una simple asociación); art. 200 (responsabilidad de los
fundadores y administradores durante la etapa de gestación de una fundación); art. 211
(responsabilidad de los integrantes del consejo •' de administración de un fundación); art. 275
(responsabilidad por los daños j causados por quien actúa con dolo); art. 278 (responsabilidad
por los daños f causados por quien actúa con violencia o intimida a otra persona); art. 337 : in
fine (responsabilidad en la simulación); art. 340 in fine (responsabilidad en ¡ el fraude); art.
376 (responsabilidad del representante por inexistencia o ex¬ceso en la representación); art.
391 (responsabilidad en los actos nulos); art. 461 (responsabilidad solidaria de los cónyuges
por las obligaciones contraí¬das por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del
hogar o j el sostenimiento y la educación de los hijos); arts. 467, 490, inc. c y 502 (res- i
ponsabilidad individual de cada cónyuge frente a sus acreedores); art. 521 j (responsabilidad
de los convivientes por deudas frente a terceros); art. 587 ; (reparación del daño causado al
hijo por la falta de reconocimiento paterno); : art. 752 (ausencia de responsabilidad por mejora
natural de una cosa); art. 774 (responsabilidad por incumplimiento de obligaciones de hacer,
sean de me¬dios o de resultado); art. 787 (responsabilidad en la extinción de la obligación
¡ facultativa); arts. 793 y 794 (responsabilidad contractual por incumplimien- ¡ to e
indemnización pautada por las partes en una cláusula penal; art. 819 (responsabilidad de cada
codeudor en las obligaciones indivisibles); art. 838 (responsabilidad de los deudores
solidarios); art. 899, inc. d) (extinción de la deuda por daño moratorio, ante un pago recibido
sin reserva a su respecto); art. 991 (responsabilidad por frustración injustificada de tratativas
prelimi¬nares); art. 1009 (el que de mala fe contratare sobre bienes litigiosos, gravados, o
sujetos a medidas cautelares, como si estuviesen libres, debe reparar los daños causados a la
otra parte si ésta ha obTado de buena fe); arts. 1033-1043 (responsabilidad por saneamiento
de títulos); arts. 1044 a 1050 (responsabili¬dad por evicción); arts. 1051 a 1058
(responsabilidad por vicios ocultos); art. 1082 (responsabilidad por extinción del contrato); art.
1243 (leasing); arts. 1273 a 1277 (responsabilidad derivada de obras y servicios); aTts. 1288 y
1291 (res¬ponsabilidad en el transporte); arts. 1309 a 1317 (responsabilidad transporte de
cosas); art. 1328 (mandato); arts. 1370 a 1375 (responsabilidad del hotelero); art. 1414 (caja
de seguridad); art. 1459 (agrupaciones de colaboración); arts. 1476-1477 (consorcios de
cooperación); arts. 1520-1521 (responsabilidad en la franquicia); art. 1563 (responsabilidad
donatario por los cargos); arts, 1786 a 1788 (responsabilidad en la gestión de negocios); art.
1826 (responsabilidad por los títulos valores); art. 1846 (responsabilidad del endosante de un
título valor); art. 1936 (responsabilidad por destrucción de la cosa según la buena o mala fe del
poseedor); art. 2096 (responsabilidad administradores de un tiem¬po compartido); art. 2250
(acciones reales y resarcimiento complementario, del daño provocado por la turbación); arts.
2317 y 2321 (responsabilidad del heredero por las deudas del causante); art. 2517
(responsabilidad por pérdida o deterioro de la cosa legada por culpa de uno de los herederos);
art. 2527 (res¬ponsabilidad del albacea por los daños que el incumplimiento de sus deberes
cause a herederos y legatarios); etc.
Y ello sin contar los arts. 2656 y 2657, que estructuran a su vez un "sistema" de
responsabilidad civil en materia de derecho internacional privado.
Es decir que existen al menos cincuenta conjuntos o ensambles norma¬tivos aplicables a
supuestos particulares de responsabilidad, por fuera del "sistema de responsabilidad civil" del
nuevo Código.
Vista la cantidad de supuestos que quedan fuera del "sistema de respon-sabilidad civil", en
verdad, dicha tentativa unificatoria de los regímenes de responsabilidad parece poco lograda o
no certera, por no decir algo más se¬vero todavía.
Sí es indudable que los arts. 1708 a 1780 conforman una especie de parte general de la
responsabilidad civil, pero por fuera de ella se ubican mul¬titud de normas y supuestos
especiales de responsabilidad, que han sido destinatarios de un régimen, total o parcialmente,
diverso al de esa parte general o común.
Ergo, antes que denominarlo "sistema de responsabilidad", podría con jus¬ticia llamárselo
"parte general" de esa temática, ya que concentra lo principal de ella, aunque permanecen
fuera un sinnúmero de supuestos puntuales, que deberían hacerse girar sobre el eje de esa
parte general, para tratar de darle . interpretativamente la coherencia que pueda faltarle en
origen.
Y no es el único segmento del nuevo ordenamiento donde es verificable j. esta asistematicidad,
sino que ella lo recorre, como característica saliente a $ todo lo largo y a todo lo ancho,
comprobándose su presencia en las más va- | riadas materias.
Lo cierto es que subsiste en cierta medida en el nuevo Código la diferencia í entre la
responsabilidad civil aquiliana (reglada en los arts. 1710 a 1780 CCQ | y los diversos supuestos
de responsabilidad contractual, debiendo en cada | caso analizarse si no tienen dedicada
normativa específica. ji
Las carencias de un "sistema" así resultan evidentes; ellas tornan peligro- | so pensar la
cuestión de la responsabilidad sobre la base de que todo lo rele- 1 vante sobre ella está
ubicado entre los arts. 1708 a 1780 CCC, ya que primero ! hay que analizar si no hay norma
específica -y en qué sector del ordena- | miento está dispersa- y recién luego, si ella no existe,
ir al bloque general de | responsabilidad.
Ello genera una gran inseguridad al intérprete, ya que las normas no es- | tán donde debieran
estar y pueden hallarse en rincones y segmentos invero- |. símiles del ordenamiento. Piénsese
que la norma que establece la interpreta- | ción restrictiva del caso fortuito se halla dentro del
segmento dedicado a la | cláusula penal (art. 792 CCQ. i
De tal modo, más que hablar de sistema, con propiedad, habría que hablar | de bloque de
responsabilidad, para definir a los arts. 1708 a 1780 CCC, porque ¡; allí se encuentran
agrupadas numerosas normas de responsabilidad, las que 1: empero no configuran
propiamente un sistema, ya que se encuentran dispersas | por otros segmentos del nuevo
ordenamiento muchas más de dichas normas. |í Estas cuestiones repercuten sobre la temática
de las obligaciones y los de- I beres jurídicos: es que los deberes jurídicos campean en su
mayoría en los |' arts. 1708 y ss., mientra» que las normas sueltas ubicadas dentro del
segmento | de los contratos del nuevo ordenamiento y los arts. 724 y ss. contienen la ma- |
yoría de las obligaciones existentes en materia de responsabilidad civil. fs Es un tema delicado,
porque no se cuenta con mía norma como el art. 1107 I del Código de Vélez, posiblemente
porque la idea -o la ilusión- fue eliminar las diferencias entre ambos tipos de responsabilidad,
pero al no haberse pías-1 mado esa esquiva tesitura en el nuevo Código, ello constituye un
problema i serio, lo que lleva a que la determinación si lo infringido es una obligación fe o un
deber jurídico deberá hacerse caso por caso, sobre la base de las pautas | que dimos supra y
con el tino necesario para huir de las generalizaciones ex-| cesivas y los trazos gruesos,
propios de rústicos del derecho.
Sentado ello, algunas explicaciones adicionales permiten comprender | mejor esto. I.
El deber jurídico puede caracterizarse como la necesidad de ajustar una | conducta a los
mandatos contenidos en una norma jurídica, que establece i determinada obligación, genérica,
para todos (ergn omnes). El deber jurídico es ■ erga omnes, flota sobre todos; cuando ese
deber jurídico desciende, descansa, sobre persona determinada se transforma en obligación.
El deber jurídico genérico ínsito en toda relación jurídica es el de no da¬ñar. No causar daño a
otro. Cuando ese deber jurídico se transforma en una obligación es porque pesa
específicamente sobre determinada persona. Reto¬mando el ejemplo, todos los dueños y
conductores de automotores tienen el deber jurídico de no dañar a otros; en cambio, el dueño
de una empresa de colectivos tiene la obligación contractual de seguridad para con los
pasajeros (art 1289, inc. c, CCQ, que lo responsabiliza de los daños que sufrieran éstos en el
recorrido del micro (art. 1291 CCQ.
El contrato de transporte ha transformado un deber jurídico en una obli¬gación, que pesa
sobre el empresario del transporte. De ello se deriva que existe una dualidad incompatible: o
existe deber jurídico o hay obligación. No pueden hallarse presentes las dos, ni puede elegirse
el régimen jurídico a aplicar, puesto que ese régimen está establecido legalmente y resulta de
orden público, no pudiendo cambiarse.
Concluyendo: la presencia de una obligación desplaza al deber jurídico genérico. No se puede
cambiar una y otra y usarlas según la conveniencia de cada caso. En la sistemática del nuevo
Código Ovil, la violación del deber jurídico de no dañar engendra un supuesto de
responsabilidad extracontractual, que tiene un plazo de prescripción de cinco años, al aplicarse
el plazo general del art. 2560 CCC.
En cambio, la violación de una obligación de seguridad -como la que surge del art. 1289, inc. c,
CCC- engendra un caso de responsabilidad contractual, que tiene un plazo de prescripción de
dos años (art. 2562, inc. d, CCQ, el que resulta muy fácil de que prospere, simplemente
acreditando el daño producido durante el transporte.
Si el legitimado activo, despreocupado o mal asesorado, dejase pasar el pla¬zo de dos años
del art 2562 CCC, no podría luego alegremente invocar la violación del deber jurídico genérico
de no dañar, para reclamar indemnización por la violación de la obligación de seguridad del art.
1289, inc. c, CCC, ya que no es correcto que detrás de toda obligación subyace un deber
jurídico genérico, como la SCBA resolvió varias veces, en criterio que no compartimos.
8. Evolución del concepto obligación.
La teoría de las obligaciones nació y alcanzó su pleno desarrollo en el derecho romano. En
ninguna rama del derecho civil ha sido mayor la influencia del derecho romano que en las
obligaciones. "Tan admirable fue la labor de los jurisconsultos romanos en esta materia, que la
ciencia jurídica de los siglos posteriores poco ha podido agregar a lo que ellos hicieron"
(Guillermo Borda).
Y se ha postulado que no obstante los cambios, la teoría romana de las obligaciones conserva
aún todo su vigor y frescura y el derecho moderno no ha hecho otra cosa que pulir sus aristas
y contemplar con mayor piedad la situación del deudor.
Es cierto que el derecho de las obligaciones es, tal vez, el más tradicional, el 1 menos
cambiante, de todas las ramas del derecho civil. El grueso de las solucio- f nes del derecho de
las obligaciones nos viene del derecho romano o del derecho I intermedio. Desde los romanos
hasta hoy no ha cambiado mucho, prácticamen- 5 te no ha cambiado en nada la estructura de
las obligaciones. Lo atinente a cómo | se forman, cómo funcionan, cómo se clasifican, cómo se
extinguen las obligacio- | nes en general sigue prácticamente igual a los días de Gayo y los
pretores.
Pero no obstante la gran influencia del derecho romano, algunos aspectos | de las obligaciones
han ido transformándose. En la parte formal, estructu- k ral de las obligaciones, o sea, cómo se
forman, funcionan, se clasifican y se extinguen, el legado romano permanece más o menos
inmutable, sin haber | experimentado mayores cambios.
La parte sustancial, el contenido, el espíritu, el fin de las obligaciones sí | ha sufrido
transformaciones notables: mayor intervencionismo del Estado en ■ los contratos; restricciones
al principio de la autonomía de la voluntad; la idea de la solidaridad social, según la cual puede
decirse que la obligación es la regla y la libertad individual, la excepción; la noción de la buena
fe ha inva- . dido todo el derecho; actualmente, en casi todas las legislaciones del mundo
tienen vigencia las siguientes teorías: de la lesión enorme, de la imprevisión, i- del riesgo
creado, del estado de necesidad; han sido reconocidas como nuevas | fuentes de las
obligaciones la voluntad unilateral, el enriquecimiento sin cau¬sa, él abuso del derecho, etc.
Han aparecido nuevas fórmulas, como los contratos de seguro, los con- ; tratos colectivos, los
contratos de adhesión, los contratos de edición, de re- ! presentación, radiodifusión, de
informática, etc. Todas estas novedades han contribuido para configurar una realidad que dista
mucho de la que tuvieron ante sí los jurisconsultos romanos. ,•
La teoría de la extinción de las obligaciones muestra todo un género de j herramientas y de
conceptos jurídicos que vienen desde los romanos y que j no han cambiado significativamente.
Pero así como no ha cambiado ese seg¬mento, sí han ido surgiendo nuevas fuentes de las
obligaciones, que vinieron j a sumarse a las tradicionales fuentes romanas de la ley y el
contrato.
En síntesis, enlajar estructural, es decir la que comprende el modo de nacimien- ; to,
modificación, los medios de extinción obligadonal ha cambiado muy poco.
Pero esta quietud, esta evolución limitada del derecho de las obligaciones, constituye una
verdad a medias, porque se han dado en él algunas transfor- . mariones significativas.
La evolución del derecho de las obligaciones con respecto al derecho romano se ha producido
en tres aspectos fundamentales: la situación del deudor, la con¬cepción del vínculo obligadonal
y el espíritu del derecho de las obligaciones.
Con espíritu de síntesis, previamente a analizar en detalle la evolución, j puede decirse que el
derecho de las obligaciones ha evolucionado de la sim- ¡ pieza romana a la complejidad
moderna; en otras palabras, ha seguido un camino que va de la concreción o casuismo
romanos a la abstracción del derecho moderno, yendo de lo material a lo ideal. Esta parábola
fue comprendida por Ortolán, quien afirmó que los progresos de la civilización espiritualizan las
instituciones jurídicas.
Seguidamente, analizaremos los cambios producidos:
a) En cuanto a la situación del deudor
En el derecho romano primitivo, cuando una persona se obligaba a pagar en plazo
determinado, se empleaba una formalidad llamada "nexum", en vir¬tud de la cual se
entregaba en garantía el cuerpo del deudor. El nexum era una relación jurídica merced a la cual
un hombre libre se constituía en garantía de una deuda propia o ajena. Es decir, el deudor
comprometía su propio cuerpo, además de sus bienes en el cumplimiento de la obligación. Su
obligación era extremadamente rigurosa: en caso de no cumplir podía ser aprisionado por el
acreedor compelido a trabajar en beneficio de éste como esclavo, vendido como tal al otro lado
del río Tíber o, en caso de existencia de varios acreedo¬res, muerto y repartido en pedazos.
Originalmente en Roma la situación del deudor era muy desfavorable; es¬taba sometido al
acreedor por la relación de nexum o cadena. Poco a poco, con el correr de los tiempos, esta
dura solución fue atenuándose. Así, la ley Poetelia Papiria (afío 326 a.C.) suprimió el nexum y
de acuerdo con esta ley ya no fue la persona misma del deudor la que respondía por la deuda,
sino sus bienes, su patrimonio.
Este cambio en el espíritu del derecho obligacional se puede ver clara¬mente. En Roma, el
espíritu era opresivo: en el concepto antiguo, la obliga¬ción era un nexo, una cadena; la
obligación era como un grillete, que ligaba al deudor a su acreedor. Este vínculo jurídico, esta
relación de dependencia, esta restricción de la libertad del deudor hacia el acreedor, era
apreciada ri¬gurosamente.
La opción era cumplir la obligación o morir; el deudor estaba sometido prácticamente a la
esclavitud si no pagaba, o lo despedazaban y lo repartían entre sus acreedores (aun cuando no
existen constancias de que esto haya su¬cedido alguna vez); le podían vender la ropa, ponerlo
a trabajar en las galeras como galeote, etc. Como dijimos, la opción era dramática: cumplir o
perecer.
Actualmente, la situación es mucho más favorable para el deudor. Está prohibida la prisión por
deudas, aunque cabe esta posibilidad en deudas im-positivas pero no entre particulares.
En nuestra época, la situación del deudor ha mejorado ostensiblemente al limitarse las
consecuencias del incumplimiento sobre su patrimonio: el deu¬dor, actualmente, ya no
responde con todos sus bienes.
Por razones sociales y morales, la legislación actual pone fuera del al¬cance de los acreedores
ciertos bienes que se juzgan indispensables para la subsistencia del deudor y su familia, tales
como: a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y
de sus hijos;
b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión,
arte u oficio del deudor; c) los sepulcros afectados a su destino, excepto j que se reclame su
precio de venta, construcción o reparación; d) los bienes afectados a cualquier religión
reconocida por el Estado; e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las.
servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de los arts. 2144, 2157 y
2178 CCC; f) las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño
material derivado de lesiones a su integridad psicofísica; g) la indemniza¬ción por alimentos
que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de
homicidio; h) los demás bienes decía- : rados inembargables o excluidos por otras leyes (cfr.
Art 744 CCC); i) el bien • de familia (ley 14.394); etc
Durante todo el siglo XX y aun antes, el principio fundamental imperante j es el principio favor
debitoris (en la duda, a favor del deudor). Pensamos por :■ nuestra parte, que, actualmente,
este principio debería sustituirse por el prin- l tipio favor debilis (en la duda, a favor del más
débil). j
Comúnmente, los fallos judiciales argentinos todavía echan mano del ¡¡ principio de
interpretación favor debitoris (en la duda, en favor del deudor), cuando ha sido sustituido
desde hace años en los pronunciamientos de las jornadas nacionales de derecho privado, en la
enseñanza de los autores y hasta en las últimas sentencias por el principio favor debilis (en la
duda, en [ favor del más débil), que no siempre es el deudor, como muestra el derecho j del
consumo, en el que el deudor de una indemnización al consumidor pue- i de ser una gran
empresa.
Dadas estas circunstancias, el derecho moderno ha cambiado el principio ( favor debitoris por
el principio de interpretación favor debilis, por lo que en caso de existir alguna duda respecto
de la obligación, ella debe resolverse en favor del sujeto más débil.
b) En cuanto al espíritu del derecho de las obligaciones j
El espíritu que inspiraba el derecho de las obligaciones en Roma ha va- ; riado mucho respecto
del que las inspira hoy. En este punto ha habido un ; cambio muy grande.
Otra evolución se produjo en el ámbito del objeto de los negocios jurídicos, i Puede decirse que
normalmente los códigos modernos establecen una norma ¡ como el art. 279 CCC, la que
podemos llamar con propiedad "la regla moral ¡ del nuevo ordenamiento". í

El art. 279 del nuevo CCC, siguiendo de cerca la línea del art. 953 del CC ¡i establece: "Objeto.
El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible | o prohibido por la ley, contrario a la
moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de lo9 derechos ajenos o de la
dignidad humana. Tampoco | puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido
que lo sea'. | Varias otras normas del mismo ordenamiento receptan el estándar de la: moral y
las buenas costumbres (arts. 279,10, 344,398,958,1004 y 1014 CCC) y f otras acogen la pauta
de la moral (arts. 2047, inc. a, y 2468 CCC).
Por ejemplo, un contrato entre dos o más personas para asociarse para ejercer el contrabando
vulneraría la regla moral del ordenamiento, al tener un objeto ilícito.
La autonomía de la voluntad, en cuya virtud se permite a los contratantes regular libremente
sus derechos y obligaciones posee límites inderogables, ta¬les como la moral y la buena
conducta o el orden público. La libertad de contra¬tar no puede ser considerada denegatoria de
la regla moral del ordenamiento.
Bien se ha aclarado que la licitud e ilicitud del acto deben juzgarse no en razón de las
prestaciones aisladas sobre las que versan las respectivas obli¬gaciones, sino en atención al
contenido integral del acto en sí mismo y en sus finalidades inmediatas o mediatas, intrínsecas
o extrínsecas, queridas expre¬sa o tácitamente por las partes o, al menos, conocidas y tenidas
en cuenta por ellas al celebrarlo .
De igual modo ocurriría con un contrato de sociedad para explotar la trata de personas, laque
vulneraría la regla moral Cualquier instrumento jurídico con que pretendieran legalizar esta
actividad, así contuviera la aceptación de la prostituta, vulnera la regla moral del
ordenamiento, ya sea por ilicitud, por inmoralidad o por afectar las buenas costumbres.
La vigencia irrestricta de la regla moral implica una evolución del derecho de las obligaciones
que no se hallaba en los textos clásicos romanos. La pro¬hibición de la usura del abuso del
derecho, la instauración clara y expansiva del principio general de la buena fe son todas
innovaciones que se han ido dando a lo largo de la historia del derecho.
Han surgido además nuevas fuentes de las obligaciones (por ejemplo, el enriquecimiento sin
causa la equidad, la voluntad unilateral, etc.). También se ha buscado a través de la
prohibición del lavado de activos evitar que el fruto de actividades ilegales sea volcado al
mercado y a la sociedad, a través de pantallas; ello para evitar favorecer indirectamente los
ilícitos que engen¬dran tales créd itos.
En Roma, en el ámbito de los contratos, el conocimiento de las fórmulas jurídicas era esencial;
se utilizaba un formalismo riguroso para perfeccionar un negocio jurídico. El cambio de una
palabra o la falta de un gesto durante ese procedimiento podían dejar sin protección a uno de
los contratantes.
Además, en Roma, en la época clásica, la stipulatio era la fuente principal de las obligaciones y
sólo se reconocía validez y protección a ocho contratos ••típicos (cuatro reales y cuatro
consensúales).
En el derecho romano clásico, un contrato atfpico no otorgaba protección a los contratantes,
por lo que atipicidad equivalía a desprotección.
En cambio, en nuestros días, existen multitud de contratos típicos o nomina¬dos en el nuevo
Código y tampoco la atipicidad resulta problema alguno para
los contratantes, que pueden hacerlo valer casi como si fuera un contrato típico.
Es más, la regla es en estos días la atipicidad, antes que la tipicidad del contrato, porque la
libertad de contratación hace que las partes modulen los tipos con- | tractuales socialmente
aceptados, pero no siempre legalmente previstos, a su | conveniencia, y el nuevo Código los
acepta con amplitud (art. 970 CCC).
c) En cuanto a la concepción del vínculo obligatorio
En Roma, la obligación era un vínculo material e intransferible, no era un vínculo ideal que
sobrevolaba angélicamente a las personas; era material e ;¡ intransferible. í
Con respecto al vínculo jurídico, en Roma el mismo era un lazo, cadena o nexo personal e
Intransferible, como consecuencia;
1) no se podían crear obligaciones por medio de un representante; |
2) no podía sustituirse ni el acreedor ni el deudor, no había faz dinámica |
de la obligación, ya que los sujetos eran estáticos; j
3) no cabía la estipulación en favor de terceros. Ej.: La persona saca un se- |
guro de vida para ella y su familia; en este caso, la familia sería el tercero, y j, en Roma esto
no era aceptado;
4) existía determinación rígida inicial de los sujetos de la relación obliga- j cionaL Se sabía
quién era deudor o acreedor y no se podían cambiar.
Actualmente, el vínculo de la obligación no es personal sino patrimonial.
Es por ello que las consecuencias ya mencionadas no se dan, sino que, por el contrario:
1) puede haber estipulación a favor de terceros;
2) puede haber creación de obligaciones por medio de representantes;
3) puede sustituirse el acreedor o deudor (cesión de créditos o deudas); ¡
4) puede no haber determinación rígida inicial de los sujetos. Puede haber :: una cierta
indeterminación inicial de los sujetos (en un determinado plazo ! debe determinarse, completar
lo que falta, sino se obliga el representante).
En primer lugar, en el derecho romano antiguo no había posibilidad de in- i traducir la figura
del representante; cómo era un vínculo material e intrans- j ferible, necesariamente, deudor y
acreedor debían estar presentes ante el pre¬tor, no se podía mandar a otro, como ahora, un
mandatario o un apoderado. , En segundo lugar, no se podía sustituir ni deudor ni acreedor.
Ello ha cambiado decisivamente entre nosotros, pues en las obligaciones ! puede existir cierta
indeterminación inicial en cuanto a alguno de los suje- ; tos. Siempre deben estar
individualizados los sujetos al momento del cum-; plimiento de la obligación, pero no es
necesario que inicialmente también lo estén. En nuestros días, puede realizarse una cesión de
derechos, un endoso i o endosar un pagaré en procuración, etc.
Vemos entonces que una obligación documentada en un título ejecutivo i librado a favor de
determinada persona puede ser transferida, con lo que se produce un cambio respecto del
acreedor. Ello se admite perfectamente, a j diferencia de Roma.
Otra consecuencia es que no se podía estipular en favor de terceros. Un ejemplo de
estipulación a favor de un tercero es el contrato de seguro, cuando yo contrato un seguro,
normalmente estoy haciendo una estipulación a favor de terceros. Si yo mañana atropello a
una persona con el auto y tengo seguro, la compañía le va a pagar a ese tercero, y no a mi. Si
yo aseguro mi vida y mañana me muero, la compañía le va a pagar a mi familia, y,
obviamente, no a mi.
La estipulación a favor de terceros, en Roma, estaba prohibida, por lo me¬nos en un
comienzo; hacia la época justinianea hubo algún matiz, pero tam¬poco era muy aceptada la
práctica.
La consecuencia de estas dos características del vinculo obligacional (per¬sonal e
intransferible) en Roma era la determinación inicial de los sujetos.
Hoy en día pueden generarse obligaciones en las que no esté determinado inicialmente uno de
los sujetos (caso típico, la compra de un bien en comisión, en una subasta).
La estipulación a favor de terceros está ahora reglada por el art. 1027 CCC, el que establece:
"Estipulación a favor de tercero. Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero
beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los derechos o facultades
resultantes de lo que ha convenido con el estipulante.
"El estipulante puede revocar la estipulación mientras no reciba la acep¬tación del tercero
beneficiario; pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste tiene interés en
que sea mantenida. El tercero aceptante ob¬tiene directamente los derechos y las facultades
resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la
estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus
here¬deros, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La estipulación es de
interpretación restrictiva".
Es decir que los términos de la estipulación a favor de terceros, aunque de interpretación
restrictiva, son amplios, en los términos de esa norma.
En Roma no podía haber indeterminación de las obligaciones en cuanto al sujeto, ni inicial ni
sobrevenida. Ello, simplemente, porque la obligación constituía un vínculo personal e
intransferible.
En la actualidad, ha cambiado mucho la naturaleza de este vínculo. En nuestros días, el vinculo
obligatorio no es un vínculo personal ni es intrans¬ferible, sino meramente patrimonial.
Si el deudor debe, el deudor paga. Si no paga el deudor, puede pagar otra persona (diversos
supuestos de pago por terceros). Hoy importa más el pago que quien paga (art. 881 CCC);
ello, salvo que "se hayan tenido ¿n cuenta las condiciones especiales del deudor, o hubiere
oposición conjunta del acreedor y del deudor" (art. 881 in medio CCC). Y, aun así, la oposición
al pago debe ser conjunta de acreedor y deudor, lo que constituye un extremo difícil de
mate¬rializarse, ya que el acreedor casi siempre preferirá cobrar su deuda, aun de otro que no
sea su deudor, pues luego del pago él queda desinteresado y pasa a ser asunto de otros.
Esa exigencia de determinación de los sujetos tan escrupulosa en el dere¬cho romano, ya no
persiste hoy. Prevalece en estos días la materialidad del pago por sobre otras consideraciones,
habiéndose transformado el vínculo, antes personal, en un vínculo patrimonial.
El espíritu de las obligaciones en Roma y hasta mediados del siglo XX no cambió mucho. Los
principios de los ordenamientos romanos, del Código de Napoleón y del resto de los Códigos del
siglo XIX están imbuidos, al igual que en Roma, por dos principios salientes:
1) El culto de la autonomía de la voluntad. Es éste un principio clásico romano, que va a
renacer muy fuertemente hacia los siglos XVIII y XDC, por imperio de las ideas individualistas
de la Escuela Clásica del Derecho Natural, que recogió la Codificación.
Foullié, un escritor del siglo XIX, decía "quien dice contractual dice justo". Esto es muy parecido
al principio volenti non fit iniuria (lo querido no puede cau¬sar injuria). Este es el dogma de la
autonomía de la voluntad en estado puro.
Este respeto absoluto de la autonomía de la voluntad tiene una explica¬ción; el mismo
constituyó una reacción importante contra los excesos del feu¬dalismos; el feudalismo
directamente habla arrasado con todos los derechos del individuo, por eso la Escuela Clásica
del Derecho Natural reacciona y establece el respeto absoluto de la propiedad, viendo al
derecho de dominio como un derecho absoluto y el respeto absoluto de la autonomía de la
volun¬tad. Andando el tiempo, se apreciaría que este respeto tan absoluto traería problemas,
porque cumplir la voluntad pactada no es siempre hacer justicia, ya que, muchas veces, quien
es más débil en la contratación acepta condicio¬nes coaccionado o imposibilitado de discutir
con quien ostenta una posición de fuerza contractual.
El principio pacta sunt servando (somos esclavos de nuestros pactos) de los romanos fue luego
a través de Pothier, receptado por el art. 1134 del CC fran¬cés, llegando en términos bastante
parecido al art. 1197 del Código de Vélez. El culto a la autonomía de la voluntad en el Código
de Vélez, código indivi¬dualista, estaba también presente en el derecho romano, pero hoy ha
cambia¬do mucho la perspectiva que se tiene de él.
Dicho principio de autonomía ha sido receptado en un rosario de normas del nuevo Código Civil
y Comercial; entre otras, los arta. 32, 3er párr.; 37, inc.
d) ; 38, 43, 513, 639, inc. b); 677, 2o párr.; 1709, inc. b); 2599, 2651, etc. Pero el mismo
no rige en estado puro, sino que los arts. 12,13 y cc. CCC lo acotan y enmarcan.
En virtud del art 12 CCC, las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en
cuya observancia está interesado el orden público. Y de acuerdo al art 13 CCC, está prohibida
la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso
particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba.
2) La responsabilidad objetiva. Algunos autores sostienen que en Roma el eje del sistema de
responsabilidad giraba sobre la culpa. No estamos de acuerdo con esta afirmación, pues
consideramos que en el derecho romano arcaico el principio era el inverso. En ese periodo, el
principio era el de la responsabili¬dad objetiva, que después fue evolucionando hacia la culpa.
En el derecho romano el principio rector era la responsabilidad objetiva, lindando con la
causalidad material, lo que amenguó un tanto con la Lex Aquilia. La culpa tuvo su apogeo
durante un siglo, de 1804 en que se sanciona el Código Napoleón hasta 1904 en que la
aparición de obras doctrinales de Josserand y Saleilles comenzaron a amenazar el primado de
la culpa como factor de atribución de responsabilidad.
El siglo XX vio volver a la responsabilidad objetiva por sus fueros. Desde principios de nuestro
siglo y especialmente entre los años 1918 a 1920, des¬pués de la Primera Guerra Mundial,
rigen ideas de neto corte solidarista. Los conflictos tan novedosos que habia presentado al
derecho la Primera Guerra Mundial y que después presentaría la Segunda hicieron avanzar al
derecho más rápido en treinta años que en treinta siglos.
El maqumismo, la Revolución industrial y, sobre todo, la segunda revolu¬ción industrial y la
Primera Guerra Mundial, provocaron un profundo cam¬bio en el escenario del derecho de las
obligaciones, que hizo primero que se sancionara una norma como el art. 1113 del CC, que fue
desinterpretada por la magistratura argentina promedio, al punto de provocar una
hermenéutica ideologizada y severamente objetivista de una norma que no lo era tanto.
Con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, que contiene una norma ultraobjetivista
como el art. 1757 CCC, y otras tantas que remiten a ella (arts. 1243,1286,1685, 2o párr.;
1759 y 1769 CCC), casi se ha vuelto a la infancia del derecho, ya que la responsabilidad
objetiva, es decir, despojada de toda consideración culpabilística o de reproche al dañador es la
regla del "sistema" de responsabilidad plasmado, a pesar de que demagógicamente el art.
1721 in fine establezca que en ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.
Las remisiones son tantas al art 1757 CCC y éste es tan rotundo, que difícil será que alguna de
las excepciones que puedan pensarse se configuren en supuestos concretos de aplicación
práctica.
9. La influencia derecho canónico.
También el derecho canónico ha hecho grandes aportaciones al derecho de las obligaciones. La
influencia de la Iglesia sobre el derecho produjo una paulatina desformalizaclón del derecho.
Las enseñanzas canonistas fueron:
- La idea de que la palabra obliga, esto es, el respeto de la palabra dada o fidelidad a la
paiabra empeñada.
- La vigencia irrestricta del principio general de la buena fe (arts. 9, 961 y
991 CCC).
- El principio de la prohibición de la usura: prohibición de no esquilmar o explotar al
prójimo (por ejemplo, prestar dinero a altos intereses).
- La prohibición del abuso del derecho: se advirtió que los derechos se conceden con una
finalidad valiosa, no para perjudicar (art. 10 CCC).
- El afianzamiento de la Teoría de la imprevisión, bajo el entendimiento de que somos
esclavos de nuestros compromisos solo en la medida en que no hayan cambiado radicalmente
las condiciones en las cuales contratamos.
- La ampliación de la responsabilidad extracontractual, o responsabilidad ex lege: a los
canonistas se debe la afirmación de la existencia en todo ordena- i miento jurídico de cura
regla moral (escrita o no) (art. 279 CCC), poT ejemplo, el propietario de animales feroces tiene
la responsabilidad respecto de las mordeduras, tiene la obligación de resarcir. En la concepción
canonista: "esté
o no escrito, el derecho moral existe".
10. Técnica legislativa: los códigos anteriores al argentino los posteriores.
Codificaciones independientes. Formación del derecho comercial. Unificación interna.
Unificación externa.
El siglo XX vio expandirse una nueva idea respecto de la regulación de las obligaciones: la idea
de unificar en un solo cuerpo normativo el régimen de las obligaciones civiles y comerciales.
Un tema debatido por civilistas y comercialistas desde hace cincuenta años es el de la
conveniencia de abolir toda distinción entre obligaciones civiles y comerciales, unificando las
normas relativas a ellas en un único cuerpo.
Los juristas más tradicionales se han opuesto a toda fusión y han abogado por el
mantenimiento de la separación de los Códigos Civiles y Comerciales.
También se ha discutido si la unificación debe concretarse en un código separado de
obligaciones, en el seno del Código Civil o en el Comercio.
Pero superados estos primeros escollos, la unificación avanzó, conforme avanzaba el siglo.
Los fundamentos dados para la unificación han sido funda-mentalmente dos:
a) No existe una teoría de las obligaciones para el derecho civil y otra para el derecho
comercial, sino meras aplicaciones de una sola. De ahí que por lógica consecuencia, ambos
derechos deben estar unidos en dicha materia.
b) Siendo el derecho de las obligaciones del Código de Comercio idéntico por su esencia al
derecho de las obligaciones del Código Civil, nada es más aconsejado que unificarlos en un solo
cuerpo legal.
Varios países, entre ellos Suiza, Polonia, Marruecos, Líbano, Turquía, con sus respectivos
códigos de obligaciones, así como Italia, Perú, cuyos Códigos Civiles contienen una legislación
única para las obligaciones civiles y comerciales, han inscripto sus nombres en la tendencia
unificadora.
La idea unificadora también ha tenido muy importantes antecedentes legislativos, como el
Código suizo de las obligaciones -a partir del año 1881- que fue incorporado como Libro V del
Código Civil en 1912; siendo la idea también aceptada por Túnez (1906), Marruecos (1912),
Turquía (1926), Líbano (1934), Polonia (1934), Madagascar (1966), Senegal (1967) y,
comprendiendo materia civil y comercial, por los Códigos Civiles de Italia (1942), Unión
Soviética (1964), Perú (1984), Paraguay (1987), Cuba (1988), Holanda (1992), Mongolia
(1994), Vietnam (1995), Federación Rusa (1994), así como por los Códigos Únicos en lo Civil y
Comercial de China (Taiwàn) y del reino de Tailandia, y por los Principios Generales del
Derecho Civil de la República Popular China, de 1987,JK.
Estos antecedentes legislativos han sabido interpretar que no se justifica mantener en vigencia
dos Códigos separados para regular actos que carecen de diferencias esenciales entre ellos y
que, por eso mismo, perfectamente podían reglarse juntos.
Los Códigos del siglo XX, por ejemplo, el suizo y el polaco, son Códigos donde se trata
unificadamente las obligaciones civiles y comerciales. Hubo además un gran proyecto de
Código Franco- Italiano de las Obligaciones, que no llegó a prosperar.
En nuestro país, después del Anteproyecto Llambías, todas las tentativas de reforma han
seguido el camino de la unifi¬cación del derecho civil con el derecho comercial, planeándose
regular ambos en un solo cuerpo de leyes y derogándose los Códigos Civil y de Comercio.
Desde hace un largo tiempo se han ido sumando pronuncia-mientos de profesores, abogados y
Congresos científicos en favor de la unificación legislativa civil y comercial.
Puesto en palabras sencillas, numerosos estudiosos del dere¬cho argentino y varios gobiernos
de nuestro país han entendido que no existen diferencias de fondo entre los actos de los
particulares y los de los comerciantes.
Se han basado, para arribar a esta creencia, en diversos an-tecedentes. Los ya mencionados y
otros más, que seguidamente mencionaremos.
Para comenzar en orden cronológico, pueden citarse en favor de la reunión en un solo Código
de la materia normalmente contenida en dos (Códigos Civil y de Comercio) las opiniones del
jurista brasileño Augusto Teixeira de Freitas (inspirador funda¬mental de Vélez Sarsfield y
fuente directa de más de 1000 artí¬culos del Código Civil argentino) del maestro argentino
Lisandro Segovia, favorables -ya en el siglo pasado- a la unificación en un mismo régimen
jurídico de todo el régimen de las obligacio¬nes (civiles y comerciales).
En los últimos veintisiete años, han existido cuatro proyectos de reformas, que han propuesto
llevar adelante en la Argentina la unificación de la legislación civil y comercial.
a) El primero de ellos -conocido como Proyecto de 1987- llegó a convertirse en ley, al
obtener la sanción por las dos Cámaras del Congreso nacional, pero fue vetado en 1991 por el
presidente Menem, por lo que nunca rigió en realidad.
Este Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Co¬mercial del año 1987, que tuvo origen
en la Cámara de Dipu¬tados de la Nación, fue redactado por una Comisión Honora¬ria que
integraron los doctores Héctor Alegría, Atilio Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, Miguel
Carlos Araya, Fran¬cisco A. de la Vega, Horacio P. Fargosi, Sergio Le Pera y Ana Isabel Piaggi;
el Senado Nacional sometió el trabajo al análi¬sis de una Comisión Técnica Jurídica, que
presidió el doctor Luis Moisset de Espanés, aprobando el proyecto luego de una larga demora
en 1991, y sin modificación alguna del proyecto sancionado en Diputados.
Inmediatamente después de sancionada la ley, el proyecto fue vetado por el presidente
Menem. El lobby del gremio médi¬co, inquieto por las modificaciones introducidas en materia
de prueba de la culpa médica en caso de mala praxis profesional, y la oposición del ministro
Domingo Cavallo, a consecuencia de considerar que la tasa de interés admitida por el Proyecto
podía poner en aprietos al Plan de Convertibilidad, hicieron archivar un buen proyecto de
reformas.
b) El segundo proyecto de unificación provino de la denomi¬nada Comisión Federal de la
Cámara de Diputados de la Nación la que elaboró un proyecto que fue sancionado el 3 de
noviembre de 1993, y pasó en revisión al Senado.
La Comisión redactora fue integrada en ese caso por los doctores Héctor Alegría, Jorge Horacio
Alterini, Miguel Carlos Araya, María Artieda de Duré, Alberto Mario Azpeitía, Enrique C. Banchio,
Alberto J. Bueres, Osvaldo Camisar, Marcos M. Córdoba, Rafael Manóvil, Luis Moisset de
Espanés, Jorge Mosset Iturraspe, Juan Carlos Palmero, Ana Isabel Piaggi, Efraín Hugo Richard,
Néstor E. Solari, Félix Alberto Trigo Represas y Ernesto C. Wayar.
c) Un tercer proyecto, con idéntica finalidad, fue preparado por iniciativa del Poder Ejecutivo
Nacional por una Comisión creada por decreto 468/92 del Poder Ejecutivo Nacional, cuyo texto
fue remitido al Senado de la Nación.
La Comisión Honoraria redactora estuvo compuesta por los doctores Augusto C. Belluscio,
Salvador Darío Bergel, Aída R. Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio César Rivera,
Fe¬derico Videla Escalada y Eduardo A. Zannoni.
Ninguno de estos dos últimos proyectos obtuvo sanción, in-gresando a la lista de las iniciativas
de reforma del Código Civil innecesariamente frustradas.
d) Proyecto de Código Civil y Comercial redactado por la Comi¬sión designada por Decreto
685/95.
Este nuevo proyecto de unificación fue redactado por una Comisión de juristas integrada por
los Dres. Héctor Alegría, Ati¬bo Aníbal Alterini, Jorge Horacio Alterini, María Josefa Méndez
Costa, Julio César Rivera y Horacio Roitman, actuando como Secretario el doctor Luis F. P.
Leiva Fernández.
El mismo fue elevado al PEN con fecha 18/12/98, y vuelto a elevar con modificaciones el
17/3/99, previéndose en el mismo su entrada en vigencia a partir del 1 de enero del año 2000,
lo que no se llevó a cabo por falta de tratamiento parlamentario del proyecto.
El proyecto, desde el punto de vista formal, propone derogar el texto del Código Civil
actualmente vigente que consta de 4051 artículos por un texto integralmente nuevo de 2532
artículos. Prevé asimismo la derogación del Código de Comercio (con excepción de sus arts.
891, 892, 907, 919, 926, 984, 996 y 999 a 1017/5, que se incorporan como arts. 631 a 678 de
la ley 20.094), teniéndose por incorporadas al Código Civil las leyes especiales anteriormente
incorporadas al Código de Comercio.
Prevé asimismo que toda disposición que establezca derechos u obligaciones hasta la mayoría
de edad debe entenderse hasta los dieciocho años, excepto en materia de seguridad y
previsión social en que dichos beneficios se extienden hasta los veintiún años de edad, salvo
que las leyes vigentes establezcan otra edad.
Se trató de un proyecto de sustitución integral del Código de Vé- lez, que tuvo trámite
parlamentario, pero no prosperó finalmente.
Todos los proyectos de reforma redactados en la Argentina en los últimos veintisiete años han
pivoteado sobre dos aspectos bien definidos:
a) Unificación de las obligaciones.
b) Simplificación del Código Civil porque es muy frondoso y se cree necesario reducirlo.
La unificación legislativa civil y comercial es necesaria por¬que rigen cuestiones que se
superponen y sus diferencias pue¬den ser salvadas en algunas cláusulas, estampando una o
dos leyes para establecer las diferencias que existen entre sí.
Por nuestra parte, adherimos a la idea unificadora, pero no a la idea de reformar íntegramente
el Código Civil, ni menos la de cambiar de plano el articulado, pues la abogacía y la
magistra¬tura del país no están preparadas para asumir un cambio tan drástico y repentino.
Baste con pensar en la insatisfacción de la población con la justicia argentina actual, y que ello
se produce con un Código con el que nuestros jueces estudiaron, respecto del que existen
multiplicidad de fallos de casi todos los temas, centenares de libros, miles de artículos en las
revistas, y aun así llueven las críticas. Cambiar íntegramente el Código Civil requeriría que
nuestros jueces y funcionarios judiciales se familiaricen con una norma compleja, respecto de
la cual, en un primer tiempo, no existirá bibliografía suficiente ni, menos, jurisprudencia. Sin
duda no será un paso fácil.
La idea más interesante nos parece la del Proyecto de 1987 o la del Proyecto de la Comisión
Federal de 1992, que respetaban la estructura del Código Civil y le introducían las innovaciones
y nuevas herramientas, en intersticios de articulado que habían creado inteligentemente.
Y si se nos apura, consideramos que lo mejor hubiera sido compatibilizar lo más posible ambos
proyectos del año 1992, respetando la estructura del Código y agregándole algunas de las
buenas ideas que tenía el Proyecto de la Comisión Presiden¬cial. Con ello se lograría una obra
extraordinaria y, sobre todo, útil al país, en las condiciones reales en que éste se encuentra,
que no son las de Europa.
e) Anteproyecto de Código Civil y Comercial, redactado por la Comisión designada por la
Presidente Cristina Fernández
Este anteproyecto de reformas al Código Civil fue presentado en 2012 a la presidencia de la
Nación por una Comisión inte¬grada por tres personas (Ricardo Lorenzetti, Elena I. Highton y
Aída Kemelmajer), pero ampliada por ellos a unos cien colabora¬dores de toda tendencia y
nivel, que redactaron un proyecto de código que deroga completamente los Códigos Civil y de
Comer¬cio y unifica las obligaciones en un solo régimen.
Se unifican las obligaciones civiles y comerciales en un solo ré-gimen, aunque el elegido no ha
sido el más feliz que pudiera haber¬se buscado, ni la metodología, la más conveniente para
adoptar.
El proyecto estuvo a estudio de la Presidencia durante un lar¬go período y, luego, de improviso
y cuando nada hacía preverlo, fue sancionado -tal como estaba-y hasta con los severos errores
que habíamos advertido públicamente que portaba. El mismo, con algunas modificaciones del
Poder Ejecutivo, fue sancionado como ley 26.994, previéndose su entrada en vigencia el Io de
agosto de 2015, por ley 27.077.
Es fácilmente constatable la carencia de una idea directriz en el nuevo Código, al existir en él
varias lógicas distintas, según la materia de que se trate, siendo varias de ellas incompatibles
entre sí: una tesitura revolucionaria, que nos preguntamos si será compatible con la sociedad
argentina cuando rija efectiva¬mente, en derecho de familia, y lógicas o tendencias mucho
más conservadoras, incluso en exceso en algunos casos, como en materia de adquisición de la
propiedad sobre inmuebles.
Ello se produjo porque se ha distribuido la redacción del ar-ticulado en núcleos de
colaboradores, sin que los unos tengan idea siquiera dé lo que estaban haciendo los otros, no
realizando nadie en verdad el trabajo de indicar una orientación definida, clara, perceptible o, a
falta de ello, de armonizar luego los diver¬sos segmentos y expurgar las contradicciones.
Por ende, el criterio que presidió la redacción de la sección de derecho de familia es claramente
contradictorio con el que orien¬tó la redacción de las normas de derecho privado patrimonial.
Además, puede constatarse fácilmente en el nuevo ordena¬miento cierta propensión a la
declamación, insistiendo en innu¬merables definiciones sobre las más diversas figuras
receptadas, en desmedro de la precisión acerca de requisitos, presupuestos de aplicación y
limitaciones de ellas.
De tal modo, el nuevo Código parece más un diccionario jurídico -plagado de definiciones y,
peor, no todas correctas- que un Código Civil, ya que no tiene las precisiones necesarias para
ser puesto en práctica por los jueces, tal como está redactado.
Lamentamos que el anteproyecto otrora presentado no haya sido tomado como base para la
reforma posterior, ni sometido -al menos- a la criba de la crítica y el debate de los mejores
juristas de este país, muchos de los cuales no han sido convocados a participar del grupo
redactor o no se les ha pedido opinión luego o las que se les pidieran y las observaciones que
formularan no han sido atendidas, lo que muestra desde un comienzo una tendencia errónea,
que debiera corregirse con una Ley de Fe de Erratas, que expurgue del nuevo ordenamiento
sus principales pifias y contradicciones, que no son pocas ni menores en varios supuestos.

11. Derechos creditorios y derechos reales: tesis tradicionales, tesis unificadoras,

función económica y su tutela jurídica.
Los derechos reales y los derechos de la obligación o creditorios son subgéneros del género
derecho patrimonial. Pero exis¬ten diferencias importantes entre ambos.
En la concepción romanista derecho real-derecho de obligación era un par antitético, que
establecía una nítida separación entre ambos conceptos. A primera vista, los romanos
construyeron el derecho real únicamente desde el punto de vista del deber negativo de todos
los demás frente a su titular; sin embargo, los romanos expresaron esa antítesis en referencia
a la acción antes que al derecho, contraponiendo las actiones in rem a las actiones in
personara, lo que muestra que la diferencia no está tanto en cómo el derecho es, sino en cómo
él se ejercitaba.
Siempre se ha distinguido, entre estos derechos, y se ha dicho que el derecho real es un poder
o una prerrogativa de un hombre sobre una cosa, mientras que el derecho de las
obli¬gaciones, a diferencia del anterior, es una relación entre dos personas.
Se ha expuesto asimismo que el derecho real es el ejercicio directo de la soberanía humana
sobre una cosa; en vez en los derechos creditorios, el acreedor no ejerce la facultad
directa¬mente sobre el objeto sino indirectamente, a través de la con¬ducta de otra persona,
por ejemplo, en las obligaciones de dar, recibe la cosa de manos de otro, es decir no hay
relación directa con el objeto.
En nuestro país no existe prisión por deudas civiles, aunque el incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar podría dar lugar a ella, aunque en la práctica no ocurre.
Por ende, en los derechos personales, la coacción del acreedor no se ejerce sobre la persona
del deudor sino sobre los bienes de éste. El acreedor carece de derecho directo sobre los bienes
de su deudor; y sólo tiene, a través de este último, un derecho contra su patrimonio en el
estado en que el mismo se encuentre en el momento del embargo.
Por no tener derecho directo sobre las cosas que componen el patrimonio de su deudor, el
acreedor no tiene ni derecho de per-secución ni derecho de preferencia. Sucede de manera
distinta si tiene, además de su derecho de acreedor, un derecho real so¬bre un bien de su
deudor, una hipoteca, por ejemplo.
Por constituir la obligación una relación personal, implica junto a un sujeto activo, el acreedor,
en cuyo patrimonio consti¬tuye aquélla un elemento del activo, un crédito, un sujeto pasi¬vo,
el deudor, en cuyo patrimonio aquélla constituye un elemen¬to del pasivo, una deuda.
Con pie en ello, ha enseñado la teoría clásica que existen di-ferencias fundamentales entre
derechos reales y obligaciones: el derecho real tiene vigencia erga omnes o respecto de todos,
pues todos tienen el deber de respetar mi derecho de propiedad.
En materia de derechos reales rige el principio de numerus clausus, es decir, el ordenamiento
jurídico reconoce un núme¬ro cerrado de derechos reales y, más allá de este elenco taxa¬tivo,
no se pueden crear derechos reales por voluntad de las partes.
Para ser tales, los derechos reales tienen que estar previstos en la ley, pues no hay más
derechos reales que los reconocidos en la ley. A diferencia de tal enumeración de derechos de
natu¬raleza cerrada, clausa o taxativa, los derechos obligacionales pueden crearse libremente
por los particulares, sin necesidad de que estén previstos normativamente y con la única
limitación de que no pueden violar la ley o las buenas costumbres.
Los derechos reales tienen ciertas formalidades en su constitución; por ejemplo, el derecho de
dominio se transfiere y se adquiere por escritura pública inscripta registralmente. La for-
malización de un derecho obligacional es mucho más flexible.
El derecho real se adquiere y se pierde por prescripción, mientras que el derecho obligacional
nunca se adquiere por prescripción, pudiendo sólo perderse, pero no adquirirse por el paso del
tiempo.
El derecho real nunca puede tener por objeto cosas futuras, a diferencia de un derecho
personal, respecto del que perfectamente se puede pactar a futuro (por ejemplo, la venta de
una cosa ajena). Se puede establecer un derecho personal que tenga por objeto vender a otro
algo que yo voy a recibir. Respecto de la venta de cosa ajena, la jurisprudencia ha entendido
que se puede vender una cosa ajena, porque se entiende que esa venta se supedita a que el
vendedor la adquiera primero, quedando trunca la obligación en caso contrario.
Los derechos reales son estáticos; en cambio, los derechos personales son dinámicos.
Pero la diferencia más importante es que los derechos reales y los derechos obligacionales
tienen diferentes funciones socio-económicas.
Los dos sistemas políticos más importantes de la Historia, el capitalismo y el comunismo, han
cimentado sus construcciones a partir de la relación que establece con el derecho real más
importante que es el derecho de dominio.
El capitalismo ensalza el derecho de dominio, mientras las elaboraciones socialistas prescinden
de ese derecho, prohibiendo la propiedad privada. Pero este sistema político que niega el
derecho de dominio, sin embargo, no prescindió nunca ni prohibió los derechos obligacionales;
aun en la Rusia soviética existía responsabilidad civil, obligaciones, transacciones, etc.
Surge de lo expuesto que uno y otro tienen funciones socio-económicamente distintas.
 Sinopsis de concepciones clásicas.

Derechos personales Derechos reales

Son relativos, obligan a una persona o
personas determinadas.
Son absolutos, deben ser respetados por todos, son
un deber jurídico de respeto.
El derecho personal es oponible al deudor,
tiene un carácter relativo; en principio, sólo
el deudor está obligado al cumplimiento. El derecho real es oponible a todos, tiene un
carácter absoluto y recae directamente sobre la
cosa. El derecho del propietario no puede ser
desconocido por otro.
El acreedor no ejerce una facultad de modo
directo (por ejemplo, si mi deudor no me
paga, no puedo pretender quitarle sus cosas
por la fuerza para cobrarme). Consiste en el ejercicio directo de una potestad
sobre una cosa. Es un poder, una prerrogativa de un
hombre sobre una cosa. El ejemplo más
característico es el derecho de propiedad.
Los derechos personales son ilimitados en
número; descansan en el principio de la
autonomía de la voluntad, por lo que los
particulares pueden crear los derechos Los derechos reales son esencialmente limitados en
personales que deseen. número. La ley es la única que los puede crear, por
lo que rige el sistema de numerus clausus (fuera de
los derechos reales reconocidos por la ley en un
elenco taxativo no existen otros).

Se exigen formalidades esenciales para su

No tienen formalidades sacramentales para constitución y oponibilidad (por ejemplo, escritura
su constitución. Como principio, pueden ser pública e inscripción registral para transmitir el
constituidos en instrumento privado. dominio de inmuebles).

Puede negociarse respecto de una cosa Debe establecerse sobre cosas actualmente
futura. disponibles, no futuras.

Se pierde por prescripción liberatoria. Se adquiere por prescripción adquisitiva.

Función socioeconómica relativa.

Función socioeconómica indispensable.

El sistema comunista no pudo prohibir los El derecho de propiedad fue prohibido por los
derechos obligacio- nales. regímenes comunistas.

Las diferencias que las doctrinas clásicas trazan entre los derechos reales y los personales
presentan la cuestión como un dualismo.
Sin embargo, autores más modernos, como Hans Kelsen, los disuelven diciendo que en el
fondo no son sino dos caras de una misma moneda.
Agudamente ha dicho el maestro Vittorio Polacco que “los derechos reales y los de crédito no
constituyen dos mundos separados, sino que, están unidos por vinculaciones muy diversas y se
presentan a menudo, ligados y entremezclados estrechamente unos con otros, sin que ello les
haga perder sus respectivas características o los desnaturalice” 10°.
Vamos a ver ahora cuáles son las dos tesis justamente que tratan de disolver esos dualismos
de modo de hacer ver que en el fondo son matices de una situación similar y no dos cosas
distintas.
Tesis obligacionista.
Esta tesis dice que los derechos reales se aproximan a los creditorios, que no hay diferencias
sustanciales. Por lo tanto, el derecho más importante es el obligacional, que es un derecho
creditorio de derecho pasivo múltiple. La siguen autores como Roguin y Demogue.
Ernst Roguin, profesor de la Universidad de Lausanne decía que no existen diferencias
sustanciales entre los derechos reales y los derechos personales, pues las dos situaciones
jurídicas, en el fondo, son sólo derechos personales; en el fondo, los derechos reales son
también derechos personales, en los que el sujeto pa¬sivo en vez de ser una persona X es un
sujeto indeterminado, es un sujeto pasivo erga omnes (toda la comunidad).
Tesis realista.
El derecho creditorio sería también un derecho real. Ésta es la tesis reduccionista: es una tesis
de tipo realista, que siguen autores como Gaudemet y Hugo Rocco. Dice que el derecho
creditorio es igual que el real porque en el fondo no es más que el derecho de pedir la
ejecución forzada de los bienes del deudor. Ejecución forzada es la situación que se da cuando
ante una situación de insolvencia de un deudor, el acreedor intenta hacer realizar (significa
vender en subasta pública o en alguna ejecución de ese tipo) los bienes por la fuerza ante un
juez, éste manda llevar adelante la ejecución hasta que Fulano de tal haga íntegro pago al
acreedor Mengano de la suma de tantos pesos; ésa sería entonces, para Hugo Rocco, la función
fundamental de los derechos creditorios: tener el acreedor la posibilidad de lograr la ejecución
forzada del deudor hasta obtener la entrega de la cosa prometida, por lo cual en el fondo o
mediatamente sería también un derecho hacia los bienes; es por eso que dicen que no difieren
mucho de los derechos reales, sería el derecho hacia los bienes del otro, el derecho de hacer
ejecutar los bienes del otro, del deudor.
Por supuesto que son formas de ver las cosas y estas disquisiciones no son aceptadas por
todos. Normalmente, en los juristas clásicos se seguían las doctrinas tradicionales, y se decía:
una cosa es el derecho real y otra cosa, bien marcada, es el derecho creditorio.
En el siglo XX se han visto superados estos esquemas clásicos, haciendo su aparición y
ganando terreno las tesis reduccionistas de los dualismos, tales como el que acabamos de ver.
Diferencias de las obligaciones con los derechos reales.
El derecho de las obligaciones, los derechos reales y los derechos intelectuales constituyen los
llamados derechos patrimoniales.
Las obligaciones son derechos personales de índole patrimonial. Es decir, se establecen de
persona a persona y tienen un contenido patrimonial. Para precisar mejor los caracteres de las
obligaciones conviene trazar las diferencias con los derechos reales, con los deberes de familia
y los deberes morales.
a) En las obligaciones, el goce o disfrute del derecho se logra mediante la conducta del
deudor en forma mediata. El acreedor no puede actuar por sí sobre la cosa debida sino que
debe reclamarla del deudor.
En los derechos reales, en cambio, el titular tiene el goce o disfrute del derecho en forma
directa o inmediata, sin la necesidad de la intervención de ningún sujeto obligado. El derecho
real es inherente a la cosa; la inherencia implica reipersecutoriedad, oponibilidad erga omnes y
preferencia .
b) En las obligaciones aparecen tres elementos: el sujeto activo (acreedor), el sujeto pasivo
(deudor) y el objeto (la prestación).
En los derechos reales no hay sino dos: el titular del derecho y la cosa sobre la cual se ejerce.
c) Las obligaciones son derechos relativos. El vínculo obligacional está, por definición,
caracterizado y connotado por la relatividad10¿. El acreedor sólo puede exigir el cumplimiento
de la obligación del deudor.
Esto produce que “en el derecho de crédito, a diferencia de cuanto son caracterizados como
derechos absolutos, el sujeto pasivo está bien individualizado y determinado (o es determina-
ble) y de ello deriva un específico deber de colaboración a su cargo. De otra parte, el derecho
de crédito tiene un contenido bien delimitado, consistente en la prestación comprometida
respecto de la cual el acreedor puede sólo exigirla al deudor” .
Los derechos reales, en cambio, son absolutos, en el sentido de que se oponen contra todos:
erga omnes. Así, el propietario tiene acción contra cualquiera para recuperar la cosa de su
dominio.
d) Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley y su número es limitado. Por su
parte, las obligaciones pueden ser creadas por la voluntad de las partes tantas como
convengan a sus intereses. Son ilimitadas.
e) El derecho de las obligaciones nace y se transmite sin formalidad alguna, mientras que
los derechos reales, para su constitución o transferencia, tratándose de inmueble o muebles
registrables, exigen el cumplimiento de formalidades rigurosas (escritura pública, inscripción en
los Registros, etc.).
f) Los derechos personales son esencialmente limitados en el tiempo. Los derechos reales
pueden ser perpetuos. Cabe aclarar igualmente que en el derecho romano preclásico y clásico,
por regla general, las obligaciones eran perpetuas, concepción que cambió en el derecho
posclásico y medieval ; desde entonces y hasta nosotros las obligaciones y derechos personales
están marcados a fuego por la nota de temporalidad, lo que difiere esencialmente del arquetipo
de derecho real.
g) Los derechos creditorios se extinguen por la prescripción. Los derechos reales se
adquieren por la prescripción.
h) El objeto de las obligaciones puede constituirlo cosas existentes, como también las
futuras y aun las eventuales, mientras que el objeto de los derechos reales deben ser cosas
existentes.
i) El objeto en los derechos reales es una cosa, es decir, un objeto material susceptible de
tener un valor. En las obligaciones, el objeto no es una cosa sino lo que técnicamente se llama
prestación. El objeto es una actividad que debe cumplir el deudor.

Diferencia con los deberes de familia (fidelidad conyugal, ayuda mutua, domicilio común,
cuidado y educación de los hijos, obediencia filial, etc.)
a) A diferencia de las obligaciones, los deberes de familia están fundados en razones éticas
y sociales, y no patrimoniales. Es verdad que algunas veces los derechos de familia tienen
consecuencias de índole económica. Así, por ejemplo, la patria potestad lleva implícita el
derecho al usufructo de los bienes de los hijos menores de edad. El deber de asistencia se
traduce en el pago de los alimentos.
En síntesis: los deberes de familia se desenvuelven funda-mentalmente en el terreno ético-
social, aunque a veces tengan repercusiones económicas. Las obligaciones, en cambio, se des-
envuelven en el plano económico, aunque lo moral no sea del todo extraño a ellas.
b) El incumplimiento de las obligaciones trae aparejada siempre la indemnización de los
daños y perjuicios. El monto de los daños de la medida exacta de la indemnización. En los
derechos de familia la sanción es distinta, el divorcio, la pérdida de la patria potestad, la
indignidad. A veces estas sanciones conllevan indirectamente pérdidas de carácter patrimonial,
como en el caso de indignidad, pero ese castigo no tiene relación cuantitativa con el
incumplimiento, pues la indignidad no puede medirse económicamente ya que es una idea de
orden moral.
Diferencia con los deberes morales.
Entre el deber jurídico y el deber moral existen sensibles diferencias; cabe recordar que ya
Paulo hace veinte siglos había afirmado: “No todo lo que es permitido por la ley es honesto El
cumplimiento de los deberes morales (ayudar a los nece¬sitados, por caso) no puede ser
coactivamente reclamado; en cambio, sí puede exigirse por la fuerza el cumplimiento de una
obligación.
La moral origina un deber a cargo de un sujeto, pero no otor¬ga correlativamente un derecho
a esa otra persona para exigir el cumplimiento. Se trata, entonces, de un deber unipolar.
La caridad es tal, si se practica voluntariamente y sin que exista persona alguna con derecho a
exigirla. En caso de ser coercible, deja de ser caridad.
Sin embargo, el nuevo Código Civil y Comercial contiene dos normas sobre deberes morales: la
primera el art. 728, que dispone: “Deber moral. Lo entregado en cumplimiento de deberes
morales o de conciencia es irrepetible”.
Y la segunda, el art. 431, que declara que el deber de fidelidad entre esposos es un deber
moral. Es decir que estas dos normas positivas que mentan deberes morales estarían dando a
ellos un estatus distinto, superior, al que normalmente tenían, pero que no llega a convertirlos
en obligaciones; serían cuasi obligaciones, porque darían causa para retener un pago, pero al
parecer no para perseguir coactivamente su cumplimiento.
A diferencia de ello, la obligación crea una relación bipolar entre dos personas: el deber que se
encuentra a cargo del sujeto pasivo se corresponde con la facultad del sujeto activo de exigir
coactivamente su ejecución.
En las obligaciones el ordenamiento jurídico establece las consecuencias que soportará el
deudor en caso de incumplimiento; en tanto que en lo moral se abstiene de hacerlo y la
respuesta al incumplimiento es, generalmente, la repulsa moral (ejemplo, quite del saludo o la
palabra).
Las sanciones morales, por otra parte, no son compulsivas ni económicas, sino psíquicas. En
otros términos, cuando un hombre comete un acto contrario a la moral recibe, no de la ley sino
de su conciencia o de las conductas de sus vecinos, el castigo de rigor: el remordimiento o la
repulsa.
12. Obligaciones reales, ambulatorias o propter rem.
La mayoría de las obligaciones son personales, esto es, son obligaciones que pesan sobre la
persona que las contrajo. Sin perjuicio de ello, también | existen las llamadas obligaciones
reales, ambulatorias o propter rem, género intermedio entre las obligaciones y los derechos
reales.
No constituyen propiamente derechos reales pero se diferencian de las obligaciones en que
siguen la suerte de la cosa, esto es, que tienen una relación directa con una cosa determinada,
difiriendo radicalmente en ello de los derechos personales. No constituyen ni una cosa ni la
otra, sino un tercer t género, diverso de ambas.
Ellas existen en razón o con motivo de una cosa, teniendo como presupuesto la conexión de la
obligación con la posesión o titularidad de una cosa; 1 ello, ya que la calidad de acreedor o
deudor es inseparable de la condición de propietario o poseedor de la cosa.
Las obligaciones ambulatorias, reales, rei coharens, ob rem, más conocidas ¡ como propter
rem, constituyen la excepción al principio general, toda vez que | siguen la suerte de la cosa
sobre la que se constituyen. Son figuras jurídicas ¡ híbridas, pero de naturaleza obligacional.
Han sido definidas por Bueres en términos exactos; "la obligación propter rem es una relación
que tiene por contenido una prestación de dar, hacer o no hacer, con la particularidad de que la
calidad de deudor (o acreedor) está ¡ ligada a una relación de señorío (propiedad u otros
derechos reales, posesión -que según las miras será un hecho o un derecho real- y hasta
tenencia), de suerte tal que la obligación (crédito-deuda) se transmite a medida que se
produce un cambio en la titularidad de la susodicha relación de señorío. Las ! dos relaciones
signadas por la obligación propter rem y el derecho real son distintas, pero la primera es
accesoria del último" M.
No son claramente las únicas figuras obligacionales que muestran tal hibridez o una ponderable
y estrecha relación con una cosa; el derecho de retención ostenta perfiles en algún extremo
similares, ya que se ejerce sobre una | cosa, pese a ser un derecho obligacional o personal.
Lo característico de las obligaciones propter rem reside en que se constituyen en estrecha
conexión con una cosa o, más precisamente, con cierta relación de | señorío sobre la cosa y,
por consiguiente, el crédito o deuda nace, subsiste o se i; extingue con la relación: si el
acreedor o deudor propter rem dejan de estar en | dicha relación con la cosa, sea porque la
abandonen o porque la enajenen, que-1 dan desobligados de la obligación propter rem y ésta
se desplaza hada el nuevo dueño o poseedor, por lo que se dice que la obligación es
ambulatoria.
Tales obligaciones se adhieren a la cosa, por lo que acompañan las modificaciones de su
titularidad. Al contrario de las obligaciones corrientes, las obligaciones -propter rem se
transmiten automáticamente til nuevo titular de la cosa a que se relacionan.
Estas particulares obligaciones muestran dos caracteres fundamentales:
a) el sujeto obligado no es una persona individualmente determinada, sino una que se
encuentra en determinada posición jurídica respecto de una cosa, por lo que el rol de acreedor
y deudor muta, cambia o se mueve en ellas, según los vaivenes de la relación de los sujetos
con la cosa; y
b) se trata de una categoría de fuente legal y de elenco o número cerrado (numerus
dausus), por lo que los sujetos no podrían constituirlas válidamente.
Claro que la protección del interés del acreedor en las obligaciones propter rem no sigue a la
cosa a cualquier lado, a donde quiera que ésta vaya , pero tampoco se circunscribe a la
persona del deudor®.
Esas deudas son cargas de la propiedad y deben ser pagadas obligatoriamente. Si alguien
vende la cosa, la obligación pasa al nuevo propietario. Son obligaciones que hacen a la cosa y
obligaciones que incumben al propietario o poseedor de una cosa en cuanto tal, y en
consecuencia basta con la cesación de su calidad de propietario o poseedor para quedar
liberado del débito.
En el Código Civil y Comercial no se aprecia con tanta nitidez como en el Código de Vélez la
categoría de las obligaciones reales o propter rem, pero ella sin duda está presente, si se la
busca con cuidado. Por caso, las expensas comunes, ejemplo arquetípico de tales obligaciones,
son regladas en estos términos por el nuevo Código: "Los propietarios no pueden liberarse del
pago de ninguna expensa o contribución a su cargo aun con respecto a las devengadas antes
de su adquisición, por renuncia al uso y goce de los bienes o servicios comunes, por
enajenación voluntaria o forzosa, ni por abandono de su unidad funcional.
"Tampoco pueden rehusar el pago de expensas o contribuciones ni oponer defensas por
cualquier causa, fundadas en derechos que ellos invoquen contra el consorcio, excepto
compensación, sin perjuicio de su articulación por la vía correspondiente.
"El reglamento de propiedad horizontal puede eximir parcialmente de las contribuciones por
expensas a las unidades funcionales que no tienen acceso a determinados servicios o sectores
del edificio que generan dichas erogaciones" (art. 2049 CCQ.
Al hablar de expensa o contribución, en el concepto entran otros rubros, tales como impuestos
comunes, tasas, etc. Con todo, amén de esta y alguna otra norma, en el nuevo ordenamiento
no luce un régimen general para las obligaciones ambulatorias o reales, con lo cual tal régimen
deberá ser construido interpretativamente sobre la base de los criterios aceptados
jurisprudencialmente |. hasta aquí, en la medida en que sean compatibles con las contadas
normas que | el nuevo Código dedica a esta materia en supuestos puntuales.
El carácter de acreedor y deudor de la obligación propter rem es insepa- I; rabie de la calidad
de propietario o poseedor actual de la cosa en conexión con lo cual surgió la deuda por los
gastos de conservación o reparación de la ¡ cosa común; no interesa quién era el acreedor del
crédito y quién el deudor j¡ al tiempo en que se efectuaron los gastos, sino quiénes son los
sujetos de la | relación obligacional en el momento de su articulación judicial . Y de ello l
resulta que la persona del deudor no se determina sino en el momento en que | la obligación
se haga valer.

Diversos supuestos de obligaciones propter rem.

Ejemplos de este particular género de obligaciones son:
a) La obligación de pagar la medianería, puesto que es una carga inheren¬te a la posesión
(art 2014 CCC).
b) La obligación de los condóminos del pago de la contribución por mejoras efectuadas en
un inmueble común. La obligación de contribuir a los gastos de conservación o reparación de la
cosa común constituye una típica obligación propter rem, dado que tiene origen en la relación
real de condominio41.
c) Las deudas por impuestos, tasas y contribuciones sobre un inmueble. Las deudas por
impuestos y tasas constituyen obligaciones propter rem o am¬bulatorias que el titular, de los
bienes debe atender y, por consiguiente, oblar en caso que el precio del remate no alcance
para afectarlo a su satisfacción, como quiera que aquéllos se transmiten con la cosa sobre la
cual recaen y no se extinguen con la venta judicial y de ahí la necesidad de ser conocidas con
anterioridad, debiendo surgir del expediente, aunque no se lo consigue en forma detallada en
el edicto y ello es de indubitable conocimiento cuando, como aquí sucede, el adquirente es el
propio ejecutante hipotecario62.
d) Deudas provenientes de obras municipales. La deuda proveniente por obras municipales
de la red de gas es una carga real que se encuentra en la categoría de obligaciones propter
rem, que obligan indeterminadamente al que aparece como titulár63.
e) La obligación de los vecinos de dar paso al propietario de una finca encerrada (art. 2166
CCC).
f) La obligación de contribuir al pago de las expensas comunes a los pro¬pietarios de pisos
o departamentos dispuesta por los arts. 2048 a 2050 CCC, respecto de edificios sometidos al
régimen de propiedad horizontal.
De lo anteriormente expuesto cabe concluir que:
• La mayoría de las obligaciones son personales, esto es, son obligaciones que pesan sobre
la persona que las contrajo. Sin perjuicio de ello, también existen las llamadas obligaciones
ambulatorias o propter rem, género intermedio entre las obligaciones y los derechos Teales. No
constituyen propiamente derechos reales pero se diferencian de las obligaciones en que siguen
la suerte de la cosa, esto es, que tienen una relación directa con una cosa determinada,
difiriendo radicalmente en ello de los derechos personales.
• En las obligaciones ambulatorias o propter rem, el vínculo no se establece entre personas
determinadas, sino entre quienes revisten la calidad de titulares de una relación de derecho
real o posesoria respecto de alguna cosa, tanto en el aspecto activo como pasivo M.
• No se trata de obligaciones reales, pese a que se las llame de tal modo, sino de
relaciones personales, pero de sujetos pasivos indeterminados, que se determinan al momento
del pago, y que coinciden tales obligados con los titulares de dominio del bien.

• Éstas son obligaciones que surgen ex vi legis, parecidas a los derechos reales, pero no se
confunden con ellos en su estructuración, ya que éstos representan un ius in re (derecho sobre
la cosa), mientras que las obligaciones propter rem, en todo caso, pueden verse como un ius
ad rem (derecho por causa de la cosa), esto es un derecho que adviene con la cosa y no
respecto de la cosa en si.