Artigo do Professor – Escolha do trabalhador da convenção coletiva aplicável

Caso 9
Em Janeiro de 2017, o sindicato "Botânicos de Coimbra" celebrou uma
convenção colectiva com a associação de empregadores "Flora Lusa".
I. Em Fevereiro de 2017, Augusto, filiado no sindicato Electromecânicos
de Coimbra, mas trabalhador a tempo parcial na "Estufas e Jardins de
Coimbra", pretende beneficiar do aumento salarial previsto na convenção
colectiva. Para o efeito, dirige-se ao "Estufas e Jardins de Coimbra" dizendo
que, a partir desse dia, lhe será aplicável a cláusula da convenção que prevê um
aumento da retribuição. O "Estufas e Jardins de Coimbra" responde invocando
que, embora esteja inscrito na associação "Flora Lusa", não está vinculado ao
regime da convenção na sua empresa, uma vez que nenhum dos seus
trabalhadores se encontra filiado no sindicato "Botânicos de Coimbra".
Em primeiro lugar, o sindicato “BC” tem competência para celebrar uma convenção
coletiva de trabalho nos termos do artigo 2º, nº3 assim como a associação de
trabalhadores. A convenção coletiva é dos instrumentos de regulamentação coletiva
de trabalho, sendo uma das mais importantes funções da atividade sindical. O
procedimento consiste na negociação nos termos do 486º, celebrada por escrito 477º e
depositada (494º, 495º), sendo que após a conclusão deste procedimento, produz os
seus efeitos legais e convencionalmente previstos, efeitos que em regra são gerais e
abstratos. Quanto à eficácia tem três âmbitos – o temporal (499º), geográfico (492º,
nº2, c) ) e o âmbito subjetivo (496º). Sendo o problema que se apresenta no caso em
apreço quanto a este último âmbito. À partida tem apenas eficácia inter partes nos
termos do nº1, nº2 do 496º, sendo determinado (em regra) pela filiação do
empregador, caso não celebre a convenção diretamente e do trabalhador nas
associações outorgantes, ou seja, estamos perante o princípio da dupla filiação.
Contudo, no caso em apreço, Augusto encontra-se filiado noutro sindicato que não o
outorgante da convenção coletiva, trabalhando a tempo parcial na EJC – e a entidade
empregadora encontra-se inscrita na associação de trabalhadores “Flora Estufa”,
afirmando que não se encontra a aplicar o regime da convenção, porque nenhum dos
seus trabalhadores se encontra filiado na “BC”.
Então, embora o princípio da dupla filiação seja a regra, o trabalhador não filiado
pode optar pela aplicação de uma convenção, havendo um ou mais instrumentos
aplicáveis à empresa, nos termos do 497º. Augusto através de um ato individual, pode
usufruir dos benefícios e das desvantagens gerais decorrentes de aplicação de um
regime convencional, é-lhe mesmo conferido um direito potestativo de opção,
podendo praticar esse ato livremente sem qualquer tipo de fundamentação, e após a
escolha encontra-se adstrito a cumprir e a suportar os efeitos, sendo que a sua escolha
não necessita nem de 1) acordo do empregador ou das associações outorgantes. A
ratio desta exceção advém da pretensão de assegurar a uniformização regulativa nas
empresas. O trabalhador, pode, através de um ato unilateral usufruir da aplicação,
todavia há a possibilidade de a convenção coletiva estabelecer para efeitos da escolha,
que o trabalhador pague determinado montante nos termos do 492º, nº4, a escolha
abrange qualquer uma das suas espécies. Com a entrada em vigor da fonte, é objeto de
escolha, contudo é só possível ocorrer a escolha do instrumento aplicável e
consequentemente os seus efeitos se estes existirem, pois caso contrário não há
objeto, 497º/nº1, basta ser aplicável à empresa – tem de ser efetiva e não meramente
potencial (o que não aparenta estar), e apesar dos argumentos da empresa,
concordando com o professor LGS não decorre da norma que a convenção tenha de
estar a ser efetivamente aplicada na empresa, uma vez que estando o empregador
potencialmente abrangido, caso estivéssemos perante um trabalhador filiado, a fonte
regularia a condição do trabalho, embora a questão da padronização não seja aqui
atingida, mas também o facto de não ser nenhum filiado, e mesmo que houvesse de
forma reduzida, não se justifica restringir a norma. Basta a potencial aplicação, logo
que a escolha não produzirá efeitos se em causa uma CC que tiver sido suspensa 502º,
nº2, aguarda a suspensão; ele não poderia escolher um instrumento sem qualquer
conexão, exceção relativamente ao trabalhador, tem de ser no sentido de um sujeito
que ele se poderia filiar de acordo com 444º, nº1, e sendo filiado lhe seria aplicável
pelos demais pressupostos. O trabalhador só pode realizar a escolha de uma
convenção, desde que verificados: empregador abrangido, e inserção funcional e
espacial do trabalhador no âmbito da fonte escolhida!) // Por fim, quanto ao facto de
só querer que lhe seja aplicada a norma que diz respeito ao aumento salarial uma
convenção aplicável à empresa, não pode optar pela aplicação parcial conforme
estabelece Lobo Xavier, uma vez que a escolha parcial do conteúdo convencional,
além de colidir com a razão de ser da norma, punha em causa a unidade do
instrumento convencional, que resulta de um equilíbrio alcançado pelos outorgantes, é
livre de optar, mas não tem a liberdade para estipular os efeitos na sua esfera:
liberdade de celebração mas não de estipulação no ato de opção (ato jurídico em
sentido estrito). Para além demais há um segundo pressuposto que não foi preenchido:
o trabalhador não pode ser filiado em qualquer associação sindical, conforme
estabelece o professor Júlio Gomes que afirma que o empregador poderá exigir ao
trabalhador uma declaração de honra no sentido que este não está filiado quando
exerce o direito previsto no 497º, bem como infração disciplinar no caso de falsas
declarações, direito à verdade, e ainda, o professor LGS estabelece que a ideia do
legislador é impedir que o trabalhador possa optar por uma convenção, encontrando-
se inscrito numa associação, independentemente de estar ter ou não outorgado, o facto
de se ter inscrito num sindicato (444º, nº1) é impeditivo do direito excecional aqui
previsto, porque a sua admissibilidade pode colidir com a disciplina estatutária, deve
estar sujeito ao quadro normativo da sua associação, devendo esta decidir em cada
momento, qual a melhor opção à fonte, quis impedir que o exercício deste direito
tivesse (ainda mais) reflexos na organização, imaginemos que o sindicato que ele se
encontra inscrito tinha recusado a outorga, e agora A optava pela sua opção. Contudo,
como é o caso, o trabalhador exerce + do que 1 atividade, e está apenas inscrito numa
associação relativamente uma delas ao abrigo da liberdade sindical (444º, nº5), está
inscrito relativamente a uma profissão mas não quanto à segunda que exercia, a letra
do preceito impede que o trabalhador seja titular do direito de opção sendo filiado em
qualquer sindicato, todavia não aparenta que o legislador queira ser tao amplo, como
resulta da 1ª leitura, o que pretende é que o trabalhador exerça o direito de opção
respeitante a uma convenção que subsuma na área da representação da associação
sindical em que está filiado, mas não relativamente a 1 instrumento em que o
trabalhador, tendo dupla profissão, se tenha abstido de inscrever numa delas – se não
interpretarmos assim, consequentemente estaremos a discriminar o trabalhador que
exerça mais do que uma profissão, objeto de uma interpretação restritiva de modo a
que o seu conteúdo não impeça o trabalhador de poder quando exerça dupla profissão,
estando associado quanto a uma delas, ser titular deste direito de opção quanto à
atividade em que não está filiado, tal como através da filiação (444º, nº1) – não se
impede.
 II. Por sua vez, Bruto, filiado no sindicato "Botânicos de Coimbra" e
trabalhador para a empresa "Herbários Personalizados", filiada na "Flora
Lusa", desfilia-se do seu sindicato em Março de 2017 e adere à convenção
colectiva celebrada entre o sindicato "Plantas Conimbricenses" e a associação de
empregadores "Flora Lusa".
Em Julho de 2017, a empresa "Herbários Personalizados" é adquirida
pela empresa "Tudo Verde", não tendo esta entidade celebrado qualquer
convenção colectiva nem sendo filiada em nenhuma associação, o que a leva a
afirmar que não está vinculada a nenhum instrumento convencional, recusando,
por isso, cumprir o acordo celebrado entre o sindicato "Plantas
Conimbricenses" e a "Flora Lusa".
Estamos perante a dupla filiação, convenção coletiva aplicável. Sendo que
basicamente B. desfiliou-se na BC que tinha o acordo coletivo com HP (FL), sendo
que não pode exercer o direito de opção se ainda, apesar de já não estar filiado (444º,
nº6) se encontra vinculado a um instrumento convencional (496º/nº4), porque
constitui uma forma de através da convenção aplicável (497º) desrespeitar os efeitos
da desfiliação, e afetar os objetivos das normas. O legislador não proteg
III. Em Maio de 2017, Cincinato, agricultor, celebra um contrato de
trabalho com o empregador "Campos Álgidos de Santarém", nos termos do qual
remetem a regulação das relações laborais para o disposto na convenção
celebrada entre o sindicato "Botânicos de Coimbra" e a associação de
empregadores "Flora Lusa". Em Julho de 2017, surge a necessidade de accionar
a cláusula de mobilidade funcional prevista na convenção. "Campos Álgidos de
Santarém" entende que, nos termos previstos na referida convenção, pode
diminuir a retribuição de Cincinato.