NII-Electronic Library Service

簾臨法規の沿革と糊梨研究

武
論
序

 医師・歯科医師の法規といっても、医師法・歯科医師法を中心とする法規である。とくに近代化が医師試験の強行
                                                  ︵−︶
によって行われるが、それなりに成熟した医界は、医師法・歯科医師法を一応自ら手にし、医界の近代化に資する。
しかし医師法・歯科医師法は、﹁諸法﹂とされ、必ずしも法解釈学の分野では市民権を得ていない。そのためか医師法・
歯科医師法に関する解説書、解釈書などは、有権的である。ところが、医師法・歯科医師法は、戦後、それぞれ蘇生
し︵瑚鞠二︶、その生誕以来、すでに米寿を数え、私かに判例・判示が数多く蓄えられている。判例・判示は、何が法で
あるかを示すとされているが、この小稿では、そうした有権的解釈と真の法規の実証解釈との異同を探究することが
目的ではない、それは、筆者のよくするところではないことは、いうまでもないからである。ここでは、こうした法
規・規定には、このような判例・判示があるということを紹介したいだけである。それは、素材としての判例・判示
Toyo University

    東洋法学                  二〇三
 NII-Electronic Library Service
    医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                    二〇四
の提示だけでも、何が法であるかを示しているとすれば、この小稿でも何らかの意味があろうと考えられるからであ
る。しかし、社会・時代と判例・判示の関係は必ずしも明確にあらわれないが、社会・時代を分けて、判例・判示を
紹介・提示したいのである。というのは、事件・事案も、社会・時代の所産であるでもあろうと思うからである。拙
稿﹁医業類似行為﹂︵疎群講碍一二︶と﹁保健・助産とくに看護と保健婦助産婦看護婦法第三七条﹂︵塑一嘉︶で行った大日本
帝国憲法時代前期・大日本帝国憲法時代後期と日本国憲法時代の社会・時代の区分に従って、まず判例・判示を紹介・
提示しよう。そこからは、社会・時代の判例・判示の傾向、志向などが考えられれば、幸いである。
︵1︶ 厚生省﹁医制八十年﹂ニニ五頁以下。以下、医事に関しては、同書による。
医師・歯科医師の法規の背景と法規
 qD 大日本帝国憲法時代前期
 ㈲   社 会 ・ 時 代 の 背 景
 新政府は、王政復古と富国強兵のスローガンの下に、近代化を行うが、その試金石は、西南戦争︵鯛髄︶、日清戦争
︵朝胎に牝︶と日露戦争︵朝胎氾牝︶であったようである。これらの戦争は、天皇絶対主義の下に、人心を収撹し、国際舞
Toyo University

台に飛躍する日本国の基礎を固める。これを支え、これに支えられたのは、諸制度の日本的近代化であったのであろ
 NII-Electronic Library Service
う。この判例・判示が示される社会・時代には、すでに内務省は、中央行政官庁︵儲︶や地方庁︵期．︶に対して絶大か
                                      ︵−︶︵2︶
つ優越的地位を手にしている。とくに警察権を掌握し、衛生部局も把握しているのであるが、政府は、とくに社会運
動を反政府的だとして、労働運動をも敵視し、これらを危険視する。また司法制度も整備し、裁判所法︵瑚始厄能僻．︶を
                      弓    ︵3︶
改正し︵瑚始酬砕年︶、区裁判所にも刑事事件の管轄権を認める。
 とくに医師開業試験の強行によって近代化される医界︵樋舗碓師︶では、医師法と歯科医師法が制定・公布され︵糊稀一一一
た軌○︶る。やがて両医師法は、作動し、その判例・判示も、ようやく出現するが、政治的には、交番の焼き打ち事件
などがおき、日韓協約が結ばれ、西園寺内閣が成立するなどし、文学では自然主義が台頭する︵燗儲一二︶。経済的には鉄
道国有法が制定され、早くも南満州鉄道株式会社が設けられる︵鯛︶。翌々年には、足尾銅山ををはじめ各地に罷業・
                                           ︵4︶
暴動が激発し、西園寺内閣瓦解のあとは、桂内閣が成立し、財政緊縮策を採用し、戊申詔書が発され、軽挑浮薄な人
心をいましめるが、日朝併合条約が締結され、大逆事件がおき、社会主義運動は、冬の時代に入る︵朝始棚海墜一年洗適軌
年○︶。また、こうした政治的なこととは別に森田草平などは、﹁媒煙﹂などを公にし、自由劇場が創設され、新劇運動
もはじめられるが、第二次桂内閣は、増税問題に直面し、西園寺内閣︵に︶と交替し︵瑚酷−週管．︶、普通選挙法案がは
じめて衆議院を通過するけれど、貴族院は否決し、その推進器の役割を一〇年間も続けてきた普通選挙同盟会も、解
散を命じられる。やがて第一次護憲運動によって﹁大正﹂の社会・時代の幕が開かれるのである。
 この社会・時代のはじめは、封建制的天皇制を維持しながら、日本的かつ封建制度の打破が、近代化によって行わ
れ、近代化は、とくに民主主義に対しての一定の限界︵天皇制︶を設け、資本主義は、自然的に運動し、生育をとげ、
Toyo University

    東洋法学                  二〇五
 NII-Electronic Library Service
    医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                   二〇六
右のようなそれなりの近代化が行われたといえよう。とくに労働運動・労働争議を中心とする庶民運動わけても、普
                                             ︵5︶
通選挙運動は、民主主義への志向であろう。そして近代化の経済的要素の資本主義も、相応に展開される。
 ＠ 医制と主体法規 医制は、文部省から、東京・京都と大阪のいわゆる三府に達せられ︵瑚始枕畔年︶るが、医制は、
医制︵萎剰︶、第一 医学校︵︼一知縣1︶、第二 教員附外国教師︵︸一濡鱗1︶、第三 医師︵匠弐鱗1︶と第四 薬舗附売薬
︵駈梱鱗1︶からなり、医療制度全般にわたる条文形式の近代的な内容をもつ方針・行政計画である。医制が三府に達せ
                                     ︵6︶
られるというが。医制第三十七条ノ施行ニツキ三府へ達﹂が発されるというものである︵翻融顧年障棚眩都艶均測疎鯨鯨硲猷︶、
この達の内容は、﹁自今新二医術開業ヲ請フモノハ左ノ試業ヲ経テ開業免許ヲ受クベシ﹂というものであり、この達
も、医師の主体法といえないことはないが、新政府は、西洋医学ー医術の普及を西洋医学ー医術的な医師試験の強行
によって行う。しかし地方の状況によって順次行うことにしたので、まず三府からはじめたのであろう。その後、試
験が地方に普及するにつれて、実施上、地方に平衡を失することがあったので、試験制度を統一する必要が生じ、内
務省が、医師試験規則を、各府・県に達し︵瑚始セ厄韓．︶、この規則には、﹁歯科﹂の文字が、はじめてあらわれ、日本
官立大学と欧米大学の卒業者で、医学卒業証書を得た者は、無試験にする旨の規定もあるというが、さらに医師試験
と医師免許を分離するために、医師免許規則と医術開業試験規則を制定し、とくに無試験免許者に、官・府・県立医
学校卒業者を加える︵紀︶。こうした医学校の卒業者を無試験にしたことは、医育を学校教育に期待したことを示して
いるといえようが、この頃、西欧的つまり近代的医界が次第に構築されつつあることが伺われよう︵瑚酩に切僻．︶。当
Toyo University

時、すでに医師法という医師に関する総合的な法律の必要が考えられ、大日本医会が﹁医士法案﹂を草し、衆議院に
 NII-Electronic Library Service
               ︵7︶
提出される。政府も、中央衛生会に﹁医師会法案﹂を諮問するが、時期早尚であると却けられ︵桐︶る。翌年、大日本
医会の草した﹁医師会法案﹂が第一三回帝国議会に提出され、衆議院を通過したけれど、とくに、法律的に医師会を
設け、全国の医師をすべて入会させることが不当であるとされ、反対運動が生じ、貴族院で同会案が否決される。こ
の医師会法案に反対したのは、帝国大学出身者が中心であり、彼らは、明治医会を結成し、明治医会案を作成・発表
する︵朝稀＝一︶、関西連合医会も、草案を作成するが、明治医会と協議し、その結果、明治医会案を修正した協定案を作
成する。別に帝国連合医会も、独自の草案を作成する。そして調整のつかないままに、帝国連合医会案と明治医会案
が、同時に衆議院に提出される︵棚鞘三︶が、二法案は、政府委員の意見などが参照され、一本化され、可決され、両院
を通過して成立する。
 他方、歯科医界では、大日本歯科医会の努力によって、右の医界のような先陣を争うこともなく、衆議院議員の立
                                      ノ
法として歯科医師法が、医師法と同時に制定・公布される︵朔始硫福管．︶。両医師法は、免許︵野鱗1︶、無診診断書など
の作成・交付の禁止︵紅︶、帳簿記載義務︵慰︶、医業・歯科医業の広告制限︵牡︶などに関する規定からなるが、無免
許医業罪、無免許歯科医業罪の規定がないことが目立つ。
 明治四二年・一九〇九年、医師法は、つぎのように改正される。
 第九条ノ次二左ノ三条ヲ追加ス
 第九条ノニ 医師ハ法令ノ規定二依リ必要アル者二正当ノ理由ナクシテ診断書検案書又ハ死産讃書ノ交付ヲ拒ムコ
トヲ得ス
Toyo University

    東洋法学                  二〇七
 NII-Electronic Library Service
    医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                    二〇八
 第九条ノ三 医師ハ其ノ診察シタル患者二交付スル庭方箋二患者ノ氏名、年齢、薬名、分量、用法、用量、庭方ノ
年月日ヲ記載シ及署名又ハ捺印スヘシ
 第九条ノ四 医師ハ診療簿二其ノ治療シタル患者ノ氏名、年齢、病名及療法ヲ記載スヘシ但シ其ノ不明ナルモノハ
患者廃療ノ時其ノ旨ヲ記載スヘシ
 歯科医師法も、同年、同様の改正をする。
 同年、病院医院其ノ他診療所ノ広告二関スル件が制定・公布される。この内務省令︵駐四︶は、病院・診療所の医業・
                 ︵8︶
歯科医業の広告制限に関するものである。
 伝染病予防については、明治三年・一八七〇年、はやくも種痘館規則が定められるが、これは、種痘施術者の資格
を定めたものであり、医師主体法規であるといえよう。政府は、防疫行政に力を入れ、明治一二年・一八七九年、総
合的伝染病予防法規として、伝染病予防規則を制定・公布し、明治三〇年二八九七年、伝染病予防法を制定・公布
する。伝染病は、その伝染性と悪性のため、強権を必要とし、かつ膨大な費用を伴う。医師法・歯科法と同様である
                              ︵9︶
が、伝染病予防法施行規則なども、制定され、その法規も、整備される。明治三八年・一九〇五年、伝染病予防法の
一部が改正され、＠﹁伝染病患者ノアリタル家﹂の下に、﹁其ノ他伝染病毒二汚染シ若ハ汚染ノ疑アル家﹂を加える
︵匝︶、⑤こうした家への。交通ヲ遮断シ病毒感染ノ疑ノアル者ヲ隔離ヲスルコトカテキル﹂︵八︶るなどする︵一一勉1︶
が、強権発動も強化する。
Toyo University
 NII-Electronic Library Service
 大島美津子﹁地方制度﹂︵鵜飼信成他﹁日本近代法発達史﹂八巻︶一頁以下
4321

 佐藤竺﹁行政制度﹂︵鵜飼他・前掲書九巻︶六四頁以下
 染野信義﹁司法制度﹂︵鵜飼他・前掲書二巻︶一七〇頁以下
 朝日新聞社﹁史料明治百年﹂一四二頁以下 以下も、当時の具体的事件、事実などは、これによる。第二桂内閣は、
財政緊縮政策を掲げるが、日露戦争後の投機熱、浮華軽挑な風俗などの矯正や社会主義などの危険思想の酪醸を排除
するために、戊申詔書が換発される︵明治四一年一〇月二一百︶︵同上︶。
 明治のはじめは、文明開化の思想である啓蒙思想によって開幕されるが、その基本は、合理主義である。そこでは、
︵5︶
個人が解放され、自由・自主的がモットーになる。そのために儒教的道徳主義が後退し、その基本は、教育の基本で
ある知識主義に結びつき、学校制度が普及し、学問を立身出世主義に、さらに結合し、実学も奨励され、富国強兵を
推進する基台が出来上る。やがて自覚された自主的精神は、自由民権運動の思想を排出し、民権思想には、ルソー、
ミルなどの思想も作用し、キリスト教の普及では、その平等・博愛は、青年層には魅惑的存在でもあるが、国権論は、
民権論ととも唱えられ、やがて明治中期では、民族主義的傾斜を示し、政府が欧米化政策をとると、民間は、国粋化
を唱える。しかしいずれも民族主義であるが、日清戦争後、﹁アジアは一つ﹂である︵岡倉天心︶とする警告は、諸列
強に対する日本の立場の説明であろう︵大久保利謙﹁思潮﹂︵朝日新聞社﹁史料明治百年﹂三〇四頁︶。こうした思潮
の媒体は、とくに雑誌わけても新聞であろうが、その他の広告、ビラ、掲示物、印刷物などでも、威力をもち、さら
に﹁口伝﹂も、1間違いも多いが1伝播力が強いであろう。そのはじめは、男子は、断髪令で髪を切らされ、女子は、
日本髪が洋髪になり、洋服は、役人、軍人、学生の間から普及したが、婦人は、和服が多く、食生活も、西洋化の兆
しがみられ、明治四〇年ごろから電灯が全国的になり、神前結婚もこの頃からはじまり、葬式は、大体仏式であり、
土葬が一般的であり、娯楽は碁・将棋、花がるた、双六などにトランプを加え、紳士は、玉突きをし、物見遊山は、
ハイキング・遠足に変わり、登山も行われ、スポーツは、相撲に陸上競技、野球が加わり、演劇では歌舞伎のほかに
新派をはじめ翻訳劇をする劇団も、多く消滅するような世相であった︵大藤時産﹁廿想﹂朝日新聞社・前掲書三〇三
Toyo University

東 洋 法 学 二〇九
 NII-Electronic Library Service
  医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                    二一〇
 頁︶。
︵6︶ 厚生省﹁医制八十年史﹂一頁、ニニ五頁、四九七頁各以下
︵7︶ 中央衛生会官制︵明治一九年・一八八六年︶によると内務大臣の監督に属する各省大臣の諮問機関︵洞︶．
︵8︶ 厚生省・前掲書・ニニ五頁以下、五〇六頁各以下
︵9︶ 厚生省・前掲書・三六九頁、七一五頁、明治三九年に同法は、改正される。こうした医療関係、法規は、整備され、
  こうした医 療 関 係 制 度 は 、 法 制 度 化 さ れ る 。
 ω 大日本帝国憲法時代後期
 ＠ 社会・時代の背景
 海軍拡張と二個師団増強の案に直面し陸軍大臣の補充に失敗した西園寺内閣︵に︶は、総辞職し︵欣証勒タ．年九︶、桂
内閣︵獲︶がこれを襲う。桂内閣は、新党組織の覚書を示し、各政党は閥族打破を訴え、二個師団増強に反対していた
民衆をかかえ、護憲運動は、全国的になる。桂首相は、衆議の解散を決意するが、政友会に民衆の鎮撫を求めるなど
  よ
する。しかし民衆は、護憲派代議士を励まし、憲兵や警察官と衝突し、この混乱の中で、議会は再開する︵駄コ蘇一。一斯
卜○︶。三度も議会を停会にするが、桂首相が、内閣総辞職を決している。これを知らない民衆は、三回にわたる停会
に激怒し、御用新聞社、警察、与党代議宅などを襲うなどする。しかし翌日、これらは軍隊によって鎮圧されるが、
こうした騒乱は、地方の都市にも波及し、桂内閣は、民衆の怒号の中に倒れる。山本内閣︵拓︶は、続いて出現する
Toyo University

が、その翌年、日英同盟の情誼を理由に、対独宣戦をして、中国の青島などを占領する︵蹴鉦た腓一。︸映︶。日露戦争で
 NII-Electronic Library Service
もそうであったが、大戦中の物価の高騰とくに米価の騰貴は、米騒動を全国的に普及させ、そのために寺内内閣の後
を原内閣がつぐ︵駄︷此韓ル阜︶。この内閣は、﹁政党内閣﹂といわれるが、選挙法を改正し、選挙資格を1男性に限るが
                                  ︵2︶
1納税額三円以上の男子とし、小選挙区にし、いわゆる普通選挙制を志向する。この普通選挙制度の樹立のために
は、明治の中期ごろから、普通選挙制の獲得運動があり、大正七年ごろ、労働者、学生、新聞記者そして一般民衆に
よって最高潮に達し、各地にデモストレーションが行われ、演説会などが開催されたという。政府は、普通選挙改正
法案の審議中に衆議院を解散し︵吠証跳暁年︶、与党政友会が大勝するが、野党は、シベリア出兵などに攻撃を集中し、
また、労働運動も、画期的に飛躍し、戦後、労働運動は、最高潮に達する。友愛会︵獄証翫︶は、大日本労働総同盟にな
り︵駄鉦︶、最初のメーデーには、参加者は、五千名にも達する︵駄鉦︶。この年から、戦後恐慌が始まり、反動攻撃の
強化、原内閣の普通選挙改正法案の拒否から由来する議会不信、アナクロ・サンディカリズムなどは、この普通選挙
運動に水を差すが、社会運動も、展開され、日本社会主義同盟が結成され︵駄鉦︶、小作争議の激化に伴い、各地に小
作組合が作られ、その全国組織として日本農民組合が設けられる︵諌鉦一︶。他方、ベルサイユ講和会議︵吠柾訊塒年︶以
来、わが国は、国際的にも深刻な問題をかかえるが、関東大震災︵欣証≧一轟．︶も、国内的には大惨事である。﹁国民精
神作興﹂の詔勅まで発されるが、いよいよ第二次護憲運動が始まる︵詠鉦一︶。山本内閣︵に︶の後をうけて、清浦内閣
が出現する。清浦は、枢密院議長であり、閣僚は、軍部大臣以外は、すべて貴族院議員である。政党は、これに反発
し、護憲三派をつくり、普通選挙制の実現、貴族院改革と行政ー財政の整理を公約して、選挙に大勝し、護憲三派内
閣を組織し、とくに普通選挙改正法を制定する︵欣娃血韓．︶。首相加藤高明の急逝によって若槻内閣が出現するが、無
Toyo University

    東洋法学                  二二
 NII-Electronic Library Service
    医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                    二一二
産政党は分裂し、昭和の社会・時代に入る。戦後恐慌に、関東大震災が加わり、経済は、慢性化の上に、深刻さをも
加え、多数の銀行は破産し︵昭和恐慌︶、若槻内閣は、幣原協調外交のゆえに、田中内閣とかわる。田中は中国の山東
への出兵を断行するが、普通選挙が、改正普通選挙法によってはじめて行われる︵昭鞠二肝．ず航一一︶。政友会は二一九名、
民政党は、一二七名、無産諸派は八名、その他二名という総選挙の結果になるが、政府は三月一五日に一大検挙を行
い、思想取り締りに乗りだす。そして世界恐慌の波は、いよいよわが国を襲い、日本資本主義は、根底から揺り動か
される︵珊鞠︶。やがてこの恐慌を奇貨として、軍部つまり軍閥は、右翼を誘い、政党や財閥を従えて、中国とくにそ
の東北地方に侵略を行い、満州国を誕生させ︵瑠鞠︶、軍需インフレと為替安に基づく輸出の増大によって景気を回復
させ、財閥は、一層、重工業化をすすめるが、農村には自力更生運動がおこる。
 こうして昭和年代のはじめは、普通選挙も行われ、世界恐慌もようやく克服され、近代化が一層、すすむといえる
であろうが、しかし現実の庶民の生活は、さして楽ではなかったであろう。独善かつ独走的な軍部は、やがて、右翼
を従えて、議会にも迫る。とくに天皇機関説を議会で攻撃し︵瑠塑血管．︶、議会に．国体明徴﹂を決議させ、さらに政
府の﹁国策、基準﹂には大国防国家の建設を意図し、﹁広義国防﹂の名の下に、軍備の大拡張が行われ、陸軍から発表
された﹁重要産業五力年計画﹂には、全産業の戦時体制への編成がえが内容であったという︵鰹︶。そして国家総動員
                                        ︵3×4︶
法や電力国家管理法が強行制定され︵溜塑元韓．︶、ついに大政翼替会が発足し、政党と交代する︵珊麹︶。
 ㈲ 医師法などの改正 大正三年・一九一四年 医師法は、医師開業試験の暫時延長のため、附則第一四条を改正
Toyo University

し、大正八年・一九一九年、＠﹁帝国大学医学科﹂を広く﹁大学令二依ル﹂大学に︵一︶し、⑤欠格条項を改正し禁鋼
 NII-Electronic Library Service
を﹁六年未満ノ懲役若ハ禁銅﹂にし︵に︶、◎医師の行政処分の対象を﹁六年未満の懲役﹂に改正する︵一二︶。ついで大
正一二年・一九二三年、﹁道・府・県医師会ハ﹂日本医師会を設立できる︵砒ノ︶とする。
 昭和八年・一九三三年 ＠非医師の診療所開設には許可を必要とし︵﹄ノ︶、⑤﹁診療簿﹂を﹁診療録﹂とするなど
し︵六︶、◎医業広告の取り締りの対象を﹁何人﹂にも拡張するなどする︵七︶。なお同法施行規則では処方箋交付の義
務を規定する︵端ノ︶。
 歯科医師法も、大正五年、＠﹁歯科医学校﹂を﹁歯科医学専門学校﹂に改め︵餅︶、⑤医師であり内務大臣の許可を
受けた者には、﹁歯科医師﹂の標榜を許し又は一定の歯科医業ができるとし︵︸︶、附則では本法改正前一年以上、歯科
専門を標榜する者などには、右の規定の適用を排除する。大正一四年・一九二五年 ＠欠格条項の一部を医師法︵敵
制︶と同様の規定に改め︵餅︶、⑤歯科医師以外の者の歯科診療所・技工所の開設などを命令で定めるとし︵﹄ノ︶、◎歯
科医師の下に﹁又ハ歯科診療所・治療所ノ首長﹂を加え︵六︶、学位と称号の下に﹁学位称号及専門科名﹂と改め︵七︶
るなどする。
 昭和八年・一九三三年 歯科医師第一条第一号の﹁文部大臣ノ指定シタル歯科専門学校﹂を﹁官立・公立又ハ文部
大臣ノ指定シタル私立歯科医学校﹂と改め、医師法︵撒証輔︶と概して同じ内容の改正が行われる︵一一∬じ。ここに、歯
科医師は、こうした歯科医師法の改正によって、歯科の医科に対する特徴を示しながら、医師と、概して同等に取扱
われることになる。
 やがて厚生省は、新設され、衛生行政は、厚生省に集中し、健康保険法も施行され︵耀塑た管．︶、政府は、医薬制度
Toyo University

    東洋法学                  二一三
 NII-Electronic Library Service
    医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                    二一四
改善事の調査−審議のために、厚生大臣を会長する医薬制度調査会が設けられる︵鯛︶。同制度調査会は、﹁国民医療ノ
現状二鑑ミ現行医薬制度改善の方策如何﹂の諮問を受け、鋭意、審議を重ね、その結果、＠開業の制限、医師の勤務
指定、平時徴用の創設、⑤無医地域の公営医療機関の設置、各種医療機関の整備統合、医療費の合理化、◎インター
ン、補習教育・専門医の制度の創設と＠医師会の公共活動と医師全会員の医師会強制加入などの答申を行う︵輔湘癌
朝o︶。医界︵舖捌も︶は、審議中からこれらに反対するが、それは、蟷螂の斧のようなもので、医師法・歯科医師法を
                                               ︵5︶
はじめ医的免許者のすべての法規を、臨戦−戦時という時局の要請によって組入れた国民医療法が制定される。
 昭和八年・一九三一二年、診療所取締規則・歯科診療所取締規則が制定されるが、ここでは、診療所・病院を定義し
︵一︶、診療所の名称には、＠医業広告で禁止する事項の名称をつけることを原則として禁止し︵一一一︶、⑤何人にも常時
診療に従事し・従事しない医師氏名と診察日を表示・不表示とする義務を課する︵珊1︶などするが、国民医療法施行
             ︵6︶
規則の制定に伴って廃止される。
 大正一一年・一九二二年 伝染病予防法が改正される。＠伝染病にパラチフスと流行性脳脊髄膜炎を加え、主務大
臣に伝染病予防法の一部又は地域を限定して適用する立法的権限を与え、ペストとコレラの疑似症にも、本法を適用
し、︵一︶、⑤コレラ以外の伝染病の病原体保有者のうち伝染病予防法の適用しがたいものには、命令で別段の定めを
                                                 ︵7︶
することができ、◎伝染病患者には、業態上病毒伝播の虞のある業務に従事させないことができるとする︵罰ノ︶。
Toyo University

︵1︶ 政争中止の勅語は、大正二年・一九二二年二月九日に、政友会総裁に対して下だるが、その反応は、さして重視さ
 NII-Electronic Library Service
  れず、政友会の反政府熱は議会再開の翌一〇日の朝になっても一向に収まらず、西園寺総裁も、辞職を覚悟して党員
  の自由行動を認めていたという︵朝日新聞社・前掲書一六二−一六五頁︶。しかしこのような優定に対する政府・与党
  の期待と野党の無視という対蹟の間には社会・時代の認識の差異がある。はじめの二個師団増強・増師案は、日露戦
  争の勝利と日清戦争の三国干渉の結果からする軍拡の必要から出たものであろう。しかし賢明にも国民は、軍拡には
  反対である︵朝日新聞社・前掲書一四二頁、一二四頁・参照︶。
︵2︶ 杣 正夫﹁選挙法﹂︵鵜飼他・前掲書四巻二〇二頁以下︶・参照
︵3︶ 朝日新聞社・前掲書一三七−一四五頁
︵4︶ 第一次世界大戦がおこると日本は好景気に見舞れ、資本主義は頂点に立ち、同時に英米の自由主義側に属し国内は、
  デモタラシーの横温となって民主主義運動の第二波である大正デモクラシーをむかえる。大正デモクラシーの代表思
  想は、吉野作造の民本主義であり、哲学では英米哲学のプラグマチズムも登場してくる。これは、在野哲学・市民哲
  学である。解放、改造、我等などの総合雑誌が創刊され、知識階級を啓発する。こうしてジァーナリズムの力によっ
  て学問は、大学から大衆に解放され、大衆が社会・時代思潮の担い手になる。大戦が勝利で終わると、にわかに不況
  の波が押し寄せ、産業の合理化は、労働運動に活気を与え、農民運動をも軌道に乗せ、デモクラシーは、疑問視され、
  マルキシズムが台頭し、日本社会主義同盟が結成され︵大正九年︶、社会主義者グループが軸となって、労働運動家、
  農民運動者、進歩的文化人など、この共同戦線に動員される。そして経済学のみでなく哲学、歴史学、文学などの分
  野では、マルキシズムは、思想的原理に祭りあげられると同時に別に理想主義・文化主義がある。この立場は、リベ
  ラリズムを守り、社会主義と一線を画し、思想の力を信じ、思想の力で危機を批判し、社会主義のように闘争・行動
  的でなく、思想はむしろ思弁型である。
   昭和に入ると不況は社会主義運動を激化するが、右翼運動をも誘発する。陸軍では国家改造運動がおこり右翼と結
  んで反政府テロが横行し、自由主義・社会主義に挑戦し、軍部が加わる亡軍国主義・超国家主義が思想界にも及び、
  右翼は、自由主義の攻撃に出たのは、美濃部達吉の天皇機関説問題である︵昭和一〇年︶が、この辺りからファシズ
Toyo University

¶
東 洋 法 学 二一五
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二工ハ
  ムが激しくなる。政府は、国体の明徴を声明し﹁国体の本義﹂を刊行し、一丁二六事件︵昭和一一年︶をきっかけに
 陸軍の政治支配が確立し官制超国家主義は、大正以来のデモタラシi思潮を一掃し、ナチズムを加味し全体主義的に
 なる。まず自由主義・社会主義系の言論人を弾圧し大学にまで検挙の手が及ぶ。右翼の暗躍もあるが政府も、軍部に
 圧迫され統制経済をとり国内は臨戦体制に就くことを自然とするようでもあり、東京帝国大学でも国家主義的革新派
  と自由主義派の対立があったという︵朝日新聞社・前掲書三〇四−三〇五頁︶。私学では国家主義的革新派のみ顕在的
  であったのであろう。それは、私学は戦争協力が条件で存在し、敗色の濃い頃には統合か廃止かの噂ささえあったか
  らであろう。今日でも、権力は弱者につらく、水のように低きに就くようである。
  世相は、つぎのようである。大正に入ると、男子が背広になり女子の髪型は七三・耳かくしが流行し、断髪まで出
  るようになり、和装は、特種の職業者または儀式に用いられる傾向をおび、若い女性は、洋装が多くなり主食には粒
 食のほかにパン食が加わり、バター、チーズ、コーヒー紅茶などが移入され、明治の西洋料理は和洋折衷的になり、
  昭和に入るとハシを用いる日本食になり、洋酒も一般化しビールも普及し、居住生活も農村部では台所、カマドの改
 善が行われ、電灯は明治四〇年ごろ一般的になるが1都市部ではーガスが利用され、冠婚葬祭も、次第に簡単になり、
  大正−昭和では、結婚の地域性は破れ、見合より恋愛が若い層に迎えられ、都市部では、結婚紹介者も生れ、反対に
  葬儀屋も生じ、娯楽では、大正に入ると学生の間で玉突きが流行し、ハイキングなどは一般的になりスポーツも、大
  正六年では極東大会で陸上競技で優勝するほどになり、水泳も極東大会で長足の進歩をとげ、昭和七年のロス・オリ
  ンピッタ大会では優勝し、野球は、大正−昭和では六大学野球が有名になり、大正では歌劇が紹介され、昭和に入る
  とレビューが全盛になり、ジャズ音楽も流行し、映画︵活動写真︶は、大正の中頃から﹁映画﹂といわれ、昭和に入
  ると、トーキー時代に入り、軽演芸も大衆に親しまれる︵大藤時産﹁世相﹂朝日新聞社・前掲書三〇二−三〇三頁︶。
︵5︶ 厚生省・前掲書一五四頁以下、五〇七頁以下
︵6︶ 厚生省・前掲書二四七頁以下、五三八頁以下
Toyo University

︵7︶ 厚生省・前掲書三六九頁以下、七二〇頁以下
 NII-Electronic Library Service
 ㈹ 日本国憲法時代
 ＠ 社会・時代の背景
 すでに中国に宣戦布告のない戦争を展開していたが、関東軍特別演習や南部仏印への日本軍の進駐が同時に行われ、
イギリス、アメリカなどが刺激され、対日経済封鎖を行う。昭和一六年・一九四一年一二月八日、太平洋戦争の火蓋
が切られるが、しかしミッドウェー海戦の大敗北は、決定的に彼我の戦力の差を明らかにし、日を追って、わが国軍
は、窮地に立たされる︵轄︶。政府・軍部は、マスコミを統制し、統制会・営団などの設立を通じて戦時経済の組織化
を行い︵慨麹︶、軍需省を設置し民間の軍需の産業を直接管理することにし︵娚鞠一︶、徴兵年齢を引下げなどして本土
決戦を決意し、．外交的には﹁大東亜会議﹂を開く。しかし、アッツ島守備隊の全滅は、敗色を深め、レイテの大敗北
は、アメリカ空軍の日本本土への空襲を可能にし︵鳩麹︶、やがてアメリカ空軍の爆撃が日常化する。衆議院議員の任
期は、一年延長が実施され︵輔湘阜六︶、議会は、臨時議会を数回、開会するが、戦争遂行−本土決戦を決意する内閣の
追従者であり、裁判所も、同様である。そしてやがて天皇の聖断で、わが国は、連合国側に無条件降伏をするのであ
る。
 そして連合国占領の下に、新生日本の再建がはじまる。
 天皇は、終戦の詔勅を発し︵娚肺一一語畔︶、東久蓮宮内閣が成立し、マッカーサー元帥が厚木飛行場に進駐し、ミズー
リ艦上で、降伏文書が調印される︵洞牌肛︶。連合国総司令部は、まず日本陸海軍の解体と軍需工業の停止の一般命令を
Toyo University

    東洋法学                  二一七
 NII-Electronic Library Service
    医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                   二一八
発し、ポツダム宣言に伴う緊急勅令が公布され、日本の民主主義化の指令が続々と発令される。幣原内閣は、憲法改
正に着手し、政党は、結成され、または復活する。やがて日本国憲法︵醐綿隻畔塾翫︶が制定、公布され、翌年五月三
日に施行される。これよりさきに、政治犯︵穫千︶が解放され︵㎜肺、一一〇〇瞳︶、農地改革が行われ︵朋尊キE︶、婦人参政権
を認めた選挙法が制定され︵胴咋セE︶、翌年四月一〇日、この新選挙法による選挙が行われる。ここにわが国の近代化
の政治的基準である男女平等の普通選挙がはじめて行われたのである。これに対して、資本主義は、敗戦により完全
に壊滅し、敗戦処理の軍需補償や占領施設建設費、復員手当てなどによって、インフレが激しくなり、新円切り換え
などが行わ︵輔沸肛︶れ、労働者、サラリーマンなどの生活は、破局に瀕する。各地に食糧獲得デモ、賃上げストなど
が続発し、資本主義の再展開は、朝鮮戦争勃発︵湖㎝にヨ畔︶まで待たなければならなかったのである。国際的には、わ
が国と四八国との間に講和条約が締結され︵瑠湘能猷腓阻卜九︶、日本経済は、﹁自立経済五力年計画﹂を樹立し︵鯛湘一がr
                         こ
−聴︶、神武景気につぐ高原景気を出現させることになる︵鰹︶。
 ㈲ 医事公法 突然の敗戦・終戦は、医界にも、混乱や衝撃を与えることはいうまでもない。﹁医師会、歯科医師会
及び日本医療団の解散等に関する法律﹂が発され、これによって日本医師会、日本歯科医師会、都・道・府・県医師
会、都・道・府・県歯科医師会と日本医療団は、解散させられ︵洞畦︶、国民医療法も、廃止され、医師法・歯科医師
法をはじめ、保健婦助産婦看護婦法などが制定され、施行されるが、医療法も、制定・施行される︵粥㈱一一︶。他方、伝
染病予防法は、そのまま廃止されることなく存続する。
Toyo University

                                        ︵2︶
 こうして日本国憲法の下、医事公法つまり医事取り締り法規は、充実整備されることになる。
 NII-Electronic Library Service
朝日新聞社・前掲書二四六頁以下
21

厚生省・前掲書一六五頁以下、五八九頁以下、 五九五頁以下
Toyo University

東 洋 法 学 二一九
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二二〇
二 各社会・時代の判例・判示
大日本帝国憲法時代前期
（a）（1）

医業広告・歯科医業広告
医師法︵明治三九年法律第四七号︶
  第七条医師ハ其ノ技能ヲ誇称シテ虚偽ノ広告ヲ為シ又ハ秘密療法ヲ有スル旨ヲ広告スルコトヲ得ス
医師法︵明治四二年法律第四四号︶
  第七条 医師ハ何等ノ方法ヲ以テスルヲ問ハス業務上学位、称号及専門科名ヲ除タノ外其ノ技能、療法又ハ経歴二関スル
   広告ヲ為スコトヲ得ス
明治四十一一年内務省令第十九号︵病院、医院其の他診療所、治療所の広告に関する件︶
  第一条病院医院其ノ他公衆ノ需二応シ診察治療ヲ為ス場合ノ設立者ハ業務上何等ノ方法ヲ以テスルヲ問ハス其ノ診療
   所、治療所ノ療法又ハ経歴二関スル広告ヲ為スコトヲ得ス
   前項診療所又ハ治療所二於テ診察治療二従事セシムル医師又ハ歯科医師ノ技能、療法又ハ経歴二関シテ亦前項二同シ
   但シ其ノ学位称号及専門科名ハ此ノ限二在ラス
  第二条第一条二違背シタル者ハ百円以下ノ罰金二処ス
歯科医師法︵明治三九年法律第四八号︶
  第七条 歯科医師ハ其ノ技能ヲ誇称シテ虚偽ノ広告ヲ為シ又ハ秘密療法ヲ有スル旨ヲ広告スルコトヲ得ス
歯科医師法︵明治四二年法律第四五号による︶
  第七条 歯科医師ハ何等ノ方法ヲ以テスルヲ問ワス業務上学位及称号ヲ除クノ外其ノ技能、療法又ハ経歴二関スル広告
Toyo University

   ヲ為スコトヲ得ス
 NII-Electronic Library Service
ω︵灘擁糀轄一議長朋難譲控難却︶T、
 医師法第七条ニハ医師ハ何等ノ方法ヲ以テスルヲ問ハス其技能療法又ハ経歴二関スル広告ヲ為スコトヲ得ストアルヲ以テ原
判決二認ムル如ク筍モ新報社員ヲシテ被告ノ経歴及技能二関スル事項ヲ其新報上二告白セシメタル以上ハ其告白ハ被告ノ名義
ヲ以テ為スト否ト又其事項掲載ノ費用ハ被告ノ負担二帰スルト否トヲ問ハス医師法第十一条ノ犯罪ヲ構成スルヤ論ヲ族タス故
        パ  
二本論旨ハ理由ナシ
魚轍叢攣明四四年九月四−無罪︶
 医師法第七条ニハ医師ハ何等ノ方法ヲ以テスルヲ問ハス［中略］其技能、療法又ハ経歴二関スル広告ヲ為スコトヲ得ストアリ
テ同条ノ違犯タルニハ或独特ノ技能ヲ有シ又ハ或特種ノ療法ヲ施ス等ノ如ク広告自体二於テ具体的二技能、療法又ハ経歴二関
スルモノナラサルヘカラス蓋シ斯ル禁止規定ヲ設ケシ理由ハ医師ノ其技能、療法、経歴二関スル広告ヲ許ストキハ競栄ノ結果右
等ノ広告ヲ為シテ患者ヲ誘致スルノ弊害ヲ生シ且其品位ヲ失墜スルニ至ルヲ以テ是等競栄的広告ヲ防圧シ医師ノ品位ヲ保持ス
ルノ精神二外ナラス故二或病名症候ヲ掲ヶ其治療ヲ為ス旨ノ広告ノ如キハ何等技能、療法又ハ経歴二関スル事項ニアラサルノ
ミナラス同条ノ精神ヨリ考フルモ是等ノ広告ヲ罰スルノ法意二非サルヤ論ヲ侯タス左レハ本件被告ノ行為ハ単二病名又ハ症候
ヲ掲ケ其専門ナル旨ノ広告ヲ為シタルニ過キサルモノナレハ医師法第七条ノ違反ヲ構成セサルモノトス
 ＠ 医業広告罪・歯科医業広告罪
旦鷺難響購五纈一攣撫肇
 医師ニシテ自己ノ業務上其経歴ヲ叙述シタル広告ヲ為ストキハ其ノ所為タルヤ医師法第七条ノ犯罪ヲ成立シ其広告ノ目的如
何ハ其罪ノ成立二何等ノ影響ナキモノトス故二論旨ハ理由ナシ
＠ 免  許
Toyo University

東 洋 法 学 二二一
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二二二
 医師法第一〇条 医師第二条第一号又ハ第三号二該当スルトキハ其ノ免許ヲ取消スヘシ
 医師禁鋼二処セラレタルトキ又ハ業務二関シ罰金二虚セラレ若ハ不正ノ行為アリタルトキハ免許ヲ取消又ハ期間ヲ定メテ医
業ヲ停止スルコトアルヘシ其ノ事免許前二係ル場合亦同シ本条ノ取消庭分ヲ受ケタル者ト難第二条第三号ノ原因止ミタルトキ
又ハ改俊ノ情顕著ナルトキハ再免許ヲ与フルコトアルヘシ
 本条ノ虚分ハ内務大臣之ヲ行フ但シ第二項及第三項後段ノ場合二於テハ中央衛生会ノ審議ヲ経ルコトヲ要ス
 歯科医師法第一〇条 歯科医師第二条第一号又ハ第三号二該当スルトキハ其ノ免許ヲ取消スヘシ
 歯科医師禁鋼二処セラレタルトキ又ハ業務二関シ罰金二処セラレ若ハ不正ノ行為アリタルトキハ免許ヲ取消シ又ハ期間ヲ定
メテ歯科医業ヲ停止スルコトアルヘシ其ノ事免許前二係ル場合又同シ本条ノ取消処分ヲ受ケタル者ト錐モ第二条第三号ノ原因
止ミタルトキ又ハ改俊ノ情顕著ナルトキハ再免許ヲ与フルコトアルヘシ
 本条ノ処分ハ内務大臣之ヲ行フ但シ第二項及第三項後段ノ場合二於テハ中央衛生会ノ審議ヲ経ルコトヲ要ス
 明治二十三年法律第百六号︵行政庁ノ違法処分二関スル行政裁判の件︶
   法律勅命二別段ノ規程アルモノヲ除タ外左二掲タル事件二付行政庁ノ違法処分二由リ権利ヲ殿損セラレタリトスル者ハ
  行政裁判所二出訴スルコトヲ得
    一 ︹略︺
    二  ︹略︺
    三 営業免許ノ拒否又ハ取消二関スル事件
    ︹以下略︺
㈲︵朧顯麟響蕪七−明四・年一一五号棄却︶
 医師ハ其業体ノ性質上営業ニアラサレハ其ノ免許取消モ亦営業免許ノ取消ニアラサルヲ以テ法律第百六号ノ第三二依リ為シ
Toyo University

タル本訴ハ不適法ナリトノ被告［内務大臣］抗弁二付之ヲ按スルニ従来ノ慣行上医師ハ営業者ト看倣ササルヲ以テ特二之ヲ営業
 NII-Electronic Library Service
者ト為ス法規ナキ以上ハ営業者ニアラスト解釈スルヲ相当トス而シテ斯ル法規アルコトナケレハ医師開業免許取消ハ明治二十
                                                   パゑ
三年法律第百六号第三号二所謂営業免許取消二該当セサルヲ以テ本訴ハ行政裁判法第二十七条ニョリ棄却スヘキモノトス
⑥︵購礁嚢籠譲消駒蜥三年二三二号却下︶
 本訴ノ要旨ハ被告［内務大臣］力明治四十三年七月十二日内務省衛第九〇七号ヲ以テ原告二対シ為シタル医術仮開業免許取消
ノ命令ハ地方庁力虚偽ノ報告二依リ発シタルモノナレハ該命令ノ取消ヲ求ムト云フニ在レトモ医師ノ業務ハ明治二十三年法律
第百六号［行政庁の違法処分に関する行政処分の件］二所謂営業ト看倣シ難タ而シテ法律勅令中行政訴訟ヲ許シタル規定ナキニ
          パゑ
依リ受理スヘキ限二在ラス
医業・歯科医業
（d）

 医師法第二条免許ヲ受ケスシテ医業ヲ為シタル者ハ停止中医業ヲ為シタル者又ハ第五条、第六条、第七条、若ハ第一三条
第三項但書二違背シタル者ハ五百円以下ノ罰金二処ス
 歯科医師法第一一条 免許ヲ受ケスシテ歯科医業ヲ為シタル者、停止中歯科医業ヲ為シタル者又ハ第五条、第六条、若ハ第七
条二違背シタル者ハ三百円以下ノ罰金二処ス
⑥︵攣講講糠攣翻灘嫡解棄却︶
 営業トスルノ決意ヲ有スルトキハ必シモ数人二対シテ医術ヲ行ヒ又ハ一人二対シテ数回医術ヲ行フヲ要セス単二一人二対シ
一回医術ヲ行ヒタル場合二於テモ猶且医業ヲ為シタルモノトス原判決二依レハ被告力無免許ニテ診察投薬ヲ為シタル山川ミヵ
一人ナルモ五月二十二日ヨリ同月二十八日迄引続キ診察及ヒ投薬ヲ為シタル事実ナルヲ以テ原判決ハ被告力常業トスルノ決意
ヲ以テ無免許ニテ医術ヲ行ヒタル事実ヲ認定シタルコト判文自体二徴シテ明カナレハ原判決ハ所論ノ如キ違法ノ判決二非ス本
論 旨 ハ理由ナシ
Toyo University

東 洋 法 学 二壬二
 NII-Electronic Library Service
    医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                    二二四
①︵縣麟講襲一纏嚇鍵講、一、熔二講控謹
 医業トハ疾病ヲ診察シテ之二依リテ生活資料ヲ得ル行為ヲ反覆スルノ謂ニシテ疾病ノ診療ヲ以テ業務ト為スモノニ外ナラス
故二其業務二対シテ現実二報酬ヲ受ケ又ハ之ヲ約セサルモ医業ヲ為シタリト云フヲ妨ケス原判決ノ判示スル所二依レハ徳久竹
一ハ医師ノ免許ヲ受ケス医業ヲ為ス目的ヲ以テ被告信ノ出張所二於テ江崎キタヨ外百余名ノ疾病ヲ診断シ之力投剤ヲ為シタル
モノナレハ縦令之二因リテ診察料薬価其他ノ名義ヲ以テ利益ヲ収得シタル事実ノ判示ナシト錐モ右竹一ノ医師法違反ノ罪ヲ認
ムルニ付理由不備ノ違法ヲ来スモノニ非ス従テ被告力右竹一ノ犯行ヲ蕎助シタル罪ヲ判定スルニ付テモ亦同シ
旦蟻灘講簸籔㎝雑叢叢六・号棄却︶
 萄モ自己ノ常業ト為スノ目的ヲ以テ免許ヲ受ケスシテ医ノ行為ヲ為シタルトキハ医師法第十一条ノ犯罪ハ直二成立シ必スシ
モ其行為ヲ反覆スルヲ要セス又必スシモ営利ノ目的ヲ以テ之ヲ為スヲ要セサルナリ左レハ原判決ハ被告力報酬ヲ得ントスル意
思ヲ有セシヤ否ヤハ之ヲ判示セサルモ被告力自己ノ常業ト為スノ目的ヲ以テ西川源次郎外数名ノ患者ヲ診察シテ投薬ヲ為シタ
ル事実ハ之ヲ判示スルヲ以テ原判決ハ理由不備二非ス論旨ハ理由ナシ
粟聯叢纏雛難継載率東響︶
 歯科ハ医学上口腔外科ノ一部ニシテ眼科耳鼻咽喉科ト同シク医科ノ範囲二属ス医術開業試験規則第六条第七条二定ムル歯科
医ノ試験科目ヲ普通医師ノ試験科目二対照スルニ歯科解剖及生理ハ解剖学生理学二歯科病理及治術ハ内科学外科学二歯科用薬
品ハ薬物学二歯科用器械ハ外科学二実地試験ハ臨床実験二包含セラル約言スレハ歯科医ノ試験科目ハ普通医師ノ試験科目ノ一
部分二過キサルヲ以テ該規定ハ医科全部ヲ学習セストモ歯科ヲ学習シタル者ニハ特二歯科医術ノミニ付キ開業ノ免許ヲ与フル
カ為メニ設ケラレタルモノニシテ歯科ヲ以テ普通ノ医学ト全ク異ナル専門ノ学科ト認メタルモノニ非サルコトヲ知ルニ足ル歯
科医師法第十一条ハ原院ノ解釈スル如ク普通医師ノ免許ヲ有スル者ト錐モ歯科医師ノ免許ヲ受ケサルモノハ普通人ト一般其適
Toyo University

用ヲ受クヘキモノト解釈シ得ルカ如タ見ユルモ上来説明スル所ノ学理及試験規則ノ法意ヨリ推究スレハ歯科医師ノ免許ヲ受ケ
 NII-Electronic Library Service
タル者ハ単二歯科医タルニ止マリ普通ノ医業ヲ為スコトヲ得サルモ之二反シテ普通ノ医師タル免許ヲ有スル者ハ当然歯科医業
ヲ為スコトヲ得ト謂ハサルヘカラサルカ故二其解釈ハ正当二非スシテ普通ノ医師ハ同条ノ適用ヲ受タヘキモノニ非サルコト明
ナリ況ンヤ医師法中医師ハ歯科医業ヲ為スコトヲ得サル旨ノ規定ナキニ於テヲヤ翻テ原判決ヲ閲スルニ被告ハ歯科医ノ免許ヲ
受ケスシテ云々以テ歯科医業ヲ為シタルモノナリト認定シタルノミニシテ被告力当時医師ノ免許ヲ有セシヤ否ヤノ点二付キ事
実ヲ認定セサルヲ以テ原判決ハ破致スヘキモ本院二於テ直チニ擬律ヲ為スコトヲ得ス而シテ既二此点二於テ原判決ヲ全部破殿
スル以上ハ爾余ノ論旨二対シテ説明ヲ与フルノ要ナシ                   ・
⑩︵縣麟蝶湖螺講裁明蹉難罎棄却︶
 医師力投薬スル場合二於テ其調合二成レル薬剤二制限スヘキニ非ス売薬トシテ一般二行ハルル薬剤ヲ使用スルモ医師力患者
二投薬シタリト謂フニ妨ケアルコトナシ故二原判決二被告力其売薬トシテ製造販売セル点眼薬ヲ患者二与ヘタル旨説示シアル
証悪ヲ授引シ被告力投薬シタル事実ヲ認メタル理由ヲ説明シタルハ相当ニシテ原判決ニハ所論ノ如キ理由不備ノ違法アルコト
ナシ
㈲︵灘諜雛糞購五灘諜簿名雛控院︶
 按スルニ鍼灸術ハ医師ト同シク疾病治療ヲ目的トシ又特殊ノ疾病二対シテハ相応ノ効験ヲ有スルモノアルヘシト錐モ其術タ
ルヤ鍼寵又ハ灼灸ノ方法以外二出ツヘカラス若シ外科的手術ヲ施シ若クハ薬剤ヲ用ウルカ如キハ医術ノ範囲ヲ犯シ純然タル医
師ノ行為ヲ為シタルモノト判定シタルモノニシテ被告力鍼術ヲ施シタル事実ヲ認メタルニ拘ラス偶々投薬ノ事実アリタルヲ以
テ之ヲ附会シテ医術ヲ行ヒタルモノト判示シタルモノニ非ス蓋シ医師ハ疾病ヲ診察シ治療ナケレハ投薬ノ有無ハ医術ヲ行ヒタ
ルヤ否ヲ判定スルノ標準ト為ラサレハナリ故二原判決ノ判定ハ相当ニシテ其理由二欽クル所アルナシ
＠ 無免許医業罪・無免許歯科医業罪
又繋鍵講轟鋤澱二欝爆ず却︶
Toyo University

東 洋 法 学 二二五
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二二六
 然レトモ私為医業ノ犯罪ハ患者ノ診察其投薬施術並二薬価ノ徴収等ヲ以テ業ト為スニ因リ成立スルモノナレハ之ヲ業トズル
ノ意思ヲ以テ其意思継続中二為シタル数多ノ診察投薬施術並二薬価徴収等ノ各行為間ニハ自ラ意思連絡ノ関係アルコト勿論ナ
ルヲ以テ原院二於テ上告人力明治三十九年二月ヨリ同年六月迄引続キ浜島太一外数十名ノ患者ヲ診察シ投薬ヲ為シ且ツ薬価ヲ
徴収シタル数多行為ノ集合ヲ以テ私為医業ノ一ノ犯罪ヲ構成スルモノト判定シタルハ相当ニシテ敢テ相互間二意思ノ連絡ヲ欠
タ数個ノ行為ヲ一括シ一ノ犯罪ト為シタル不法ノモノニアラサレハ本論旨ノ前段ハ理由ナシ又右判定ノ事実ハ原審並二予審廷
二於ケル上告人ノ供述浜島太一二対スル司法警察官ノ聴取書酒井竹次郎ノ予審調書押収証第二号ノ一ナル帳簿ノ記載等ヲ綜合
シ之ヲ認メタルモノナレハ其判定二係ル数多ノ行為間二意思ノ連絡アリシ事実ノ証拠モ亦之ヲ挙示シタルモノト云ハサルヘカ
ラス又原院ハ数多ノ診察投薬並二薬価徴収ノ行為ノ集合ヲ以テ私為医業ノ一犯罪ヲ構成シタルモノト認メタルコト前説明ノ如
クナルニ因リ原院二於テハ上告人力何人ヲ診察シ且ツ投薬シタル等ノ行為力各別二一罪ヲ為スヤヲ明示シ数罪倶発ノ例ヲ適用
スヘキカヲ決スルノ要ナク且ツ犯罪成立ノ時期ノ如キハ明治三十九年二月ヨリ同年六月マテ云々ト説示シ以テ原院ハ其期ヲ明
示シタルモノナレハ本論旨ノ後段モ亦理由ナシ
⑬︵饗難鱗職轟鳳藤号棄却︶
 医師法第十一条ト新潟県鍼灸治療営業取締規則第五条第十条トヲ対照シテ律意ノ在ル所ヲ按スルニ医師法二於テハ営業目的
ヲ以テ免許ヲ受ケス壇二医術ヲ行ヒタルモノヲ罰シ鍼灸治療営業取締規則二在テハ医術ヲ営業トスル目的ニアルニアラスシテ
唯単二鍼灸治療ヲ受ケタル患者二薬剤及処方ヲ与へ又ハ之ヲ指示シタル鍼灸治療者ヲ罰スル旨趣ニシテ両者ノ別ハ営業ノ目的
ヲ以テ医術ヲ行ヒタルト然ラサルトニ在リテ存スルモノトス而シテ原判決ノ認定二依レハ被告ハ営業ノ目的ヲ以テ免許ヲ受ケ
ス壇二田中久作外数名二対シ医術ヲ行ヒタルモノナレハ医師法第十一条ヲ犯シタルモノニ非ス果シテ然ラハ鍼灸治療営業取締
                                                     ハヱ
規則ヲ適用スヘキ場合二非サルコト勿論ナレハ原院力単二医師法ノミニ拠リテ処分ヲ為シタルハ相当ニシテ本論旨ハ理由ナシ
㈲︵購蝶欝馨輪鷹鰻嚢号︶
Toyo University

 因テ按スルニ大阪府鍼灸術営業取締規則ハ鍼灸術営業者力医師ノ業体二属スヘキ行為ヲ為ナコトヲ禁シ之レカ制裁ヲ規定シ
 NII-Electronic Library Service
タルモノニシテ医術ヲ営業トシテ行ヒタル者ヲ処罰スルノ趣旨ニアラス原判決ノ認定シタル事実二依レハ被告ハ免許ヲ受ケス
シテ私二医業ヲ為サント欲シ小泉弥一郎ノ疾病ヲ診察シ薬品ヲ調合投与シタルモノナレハ其所為ハ該規則二触ルルモノニアラ
                            レ
スシテ医師法第十一条二該当スルモノトス故二原審ハ之ヲ同法条二問疑シタルハ正当ニシテ不当ニアラス
 ω 検 案書
㈲︵鷺雛誠、一轄三羅携難棄却︶
 医師法第五条ニハ﹁医師ハ自ラ云々検案セスシテ検案書云々ヲ交付スルコトヲ得ス﹂トアリテ自己ノ施療シタル患者タリシト
否トヲ区別セサルカ故二其何レノ場合二於テモ死体ヲ検案セスシテ検案書ヲ交付スルコトヲ禁シタルモノト解釈セサルヲ得ス
而シテ原判文二所謂死体ノ診察トハ検案ノ謂ニシテ死亡診断書トハ検案書ノ謂ナルコトハ其文書ノ性質彼此同一ナルニ因リテ
洵二明瞭ナレハ原判決ハ所論ノ如キ理由ノ不備若シクハ擬律ノ錯誤アルコトナシ
 ⑧ 診 断 書
  ㈹︵馨誰酬臨羅大元年七月一一日棄却︶
 被告人ハ医師ニシテ肩書住所二於テ其業務二従事中明治四五年四月二三日及同月二五日ノ両度麻布区宮村町七番地清水幸吉
ヲ診察シ一二十七度六、七分ノ程度二於ケル感冒ニシテ頗ル軽症ナリト断定シ該疾病ノ永ク継続スヘキヲ確定セサルニ不拘同年
五月一百右幸吉二対シ何等診察ヲ為サスシテ同人ハ感冒症ノ為メ引籠治療ヲ要スル旨五月三日付ノ診断書ヲ作成シ同人ノ代人
野中某二交付シタルモノニシテ医師法第五条二所謂自ラ診察セスシテ診断書ヲ交付シタルモノニ該当ス
︵1︶ 行録は、行政裁判所判決録、 民録は大審院民事判決録、 刑録は、大審院刑事判決録、民集は、大審院民事判例集ま
  たは最高裁判所判例集の略称、 行裁は行政裁判所地裁は、 地方裁判所、区裁は、区裁判所である。
Toyo University

東 洋 法 学 二二七
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二二八
︵2︶ 美濃部達吉﹁公法判例大系﹂︵下︶一三八頁・参照
︵3︶ 美濃部・前掲書︵上︶五六四頁・参照
︵4︶ 美濃部・前掲書︵上︶五六四頁・参照
︵5︶ 営業、非営業の区別は、この社会・時代ではなお重要であったのであろう。政府は、華族・士族を平民に対立させ
  たが、結局は、納税と徴兵のために、三者は平民的家族生活になり、家は、経済的再生産単位のみでなく、権力の末
  端機構にもなり︵熊谷開作﹁家族法﹂鵜飼信成他編﹁日本近代法発達史﹂三巻三頁以下︶、庶民化の道を辿る。この場
  合、医業・歯科医業を非営業とし他の医的免許者を営業者とすることは、重要であったのかもしれない。拙稿・前掲
  論文︵東洋法学三五H・三六HY参照
 の 大日本帝国憲法時代後期
 ＠ 医業広告・歯科医業広告
 医師法第七条 医業二関シ何人ト錐モ医師ノ学位、称号及命令ヲ以テ定ムル専門科名ヲ除ク外技能、療法又ハ経歴二関スル広
告ヲ為スコトヲ得ス
 内務大臣ハ前項二規定スルモノノ外医業二関スル広告ヲ制限スル為必要ナル命令ヲ発スルコトヲ得
 医師法施行規則︵明治三九年内務省令第二七号・昭和八年内務省第二八号︶
   第十条ノニ 医業二関シテハ何人ト錐モ左ノ事項ヲ広告スルコトヲ得ス但シ第一号ノ事項二付地方長官︵東京都二在リ
    テハ警視総監︶ノ許可ヲ受ケタル場合ハ此ノ限二在ラス
    一 無料診療、軽費診療、実費診療其ノ他医業報酬ノ低廉ナルコトヲ示ス事項
    二 避妊又ハ堕胎ヲ暗示スル事項
Toyo University

    三 虚偽誇大二渉ル事項
 NII-Electronic Library Service
 歯科医師法︵明治三九年法律第四八号・大正五年法律第四四号︶
   第十一条免許ヲ受ケスシテ歯科医業ヲ為シタル者、停止中歯科医業ヲ為シタル者又ハ第五条、六条若ハ第七条二違背シ
    タル者ハ三百円以下ノ罰金二処ス
   医師ニシテ特二内務大臣ノ許可ヲ受ケスシテ歯科専門ヲ標榜シ又ハ歯科医業中金属充損、鑛嵌、義歯、歯冠継続及架工、
    歯列矯正並口蓋補綴ノ技術二属スル行為ヲ為シタル者亦前項二同シ
 医師法施行規則︵明治三九年内務省令第二七号・昭和八年内務省令第二八号︶
   第十六条 第八条、第九条又ハ第十条ノニノ規定二違反シタル者ハ五拾円以下ノ罰金二処ス
 歯科医師法施行規則︵明治三九年内務省令第二八号・昭和八年内務省令第二九号︶
   第九条ノニ 歯科医業二関シテハ何人ト錐モ左ノ事項ヲ広告スルコトヲ得ス但シ第一号ノ事項二付地方長官︵東京府ニ
    アリテハ警視総監︶ノ許可ヲ受ケタル場合ハ此ノ限二在ラス
    一 無料診療、軽費診療、実費診療其ノ他歯科医業報酬ノ低廉ナルコトヲ示ス事項
    二 虚偽誇大二渉ル事項
⑰︵蟻諜難暴鷺鞭ヨ喋螺宮鷲︶
 医師法第七条ニハ医師ハ何等ノ方法ヲ以テスルヲ問ハス業務学位称号及ヒ専門科名ヲ除クノ外其技能療法又ハ経歴二関スル
広告ヲ為スコトヲ得ストアリテ其規定ハ医師力療法二関スル広告ヲ為スコトニ付テハ其療法力特定ノ疾病二対シテ特効アルコ
トノ疑ハシキ場合ナルト然ラサル場合ナルトノ別ナク汎ク之ヲ禁止スル趣旨ナリト解スヘキモノニシテ従テ医師ノ為シタル広
告力療法二関スルモノタル以上ハ其療法ノ効能ノ有無二付キ審究スルヲ要セス同法条ノ違反トシテ同法第十一条二依リ処罰ス
ヘキモノトス原判決ノ認ムル事実二依レハ被告ハ医師ニシテ下野新聞株式会社二依頼シ同社力大正四年十一月十六日宇都宮市
二於テ発行スル下野新聞紙上二上野医院名義ニテ結核癩病二対シ古賀氏治療液ノ注射ヲ月水金曜日二行ヒ治療ヲ為ス趣旨ノ広
告文ヲ掲載セシメ以テ療法二関スル広告ヲ為シタルモノニシテ上記広告文ハ医師法第七条二規定スル療法二関スル広告二該当
Toyo University

東 洋 法 学 二二九
 NII-Electronic Library Service
    医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                    二三〇
              ハこ
スルモノトス故二論旨ハ理由ナシ
旦騰響辮欝H微襟年難八号棄却︶
 案スルニ医師法力医師二対シ其ノ技能療法又ハ経歴二関スル業務上ノ広告二付制限ヲ加ヘタルハ此等ノ広告ハ患者ヲ吸引セ
ンカ為動モスレハ誇大虚偽ヲ伴ヒ世人ヲ惑ハスノ弊ヲ生スルノ虞アルノミナラス斯ノ如キ事項ヲ広告シテ患者ヲ呼フカ如キハ
医師タルノ品位対面ヲ保持スル所以二非ストナシ之ヲ取締ルノ必要二出テタルモノナルヲ以テ所論ノ如ク医師力医術二関スル
研究ノ結果ヲ記載シタル印刷物ヲ同学ノ士又ハ知友二配布スルカ如キハ之ヲ以テ業務上ノ広告ヲ為スモノト云フヲ得スト錐モ
医師ニシテ自己ノ技能療法又ハ経歴二関スル印刷物ヲ作製シテ広ク之ヲ患者二配布シ以テ業務上ノ広告ヲ為シタル以上ハ其ノ
                                
禁令二違反シタルモノトシテ医師法ノ制裁ヲ免ルルヲ得サルモノトス
㈲︵欝灘携難鷺磁驚雛審熱京区裁第二審東京地裁︶
 明治四十二年内務省令第十九号第一条ハ汎タ同条所定ノ診療所又ハ治療所ノ設立者力右診察所又ハ治療所ノ経歴二関スル業
務上ノ広告ヲ為スコトヲ禁止シタルモノナルカ故二其ノ経歴二属スルモノナル以上ハ真偽如何ヲ区別セス一切広告ヲ許ササル
法意ト解スルヲ相当トス従テ原判示ノ如ク歯科診療所ノ設立者二於テ其ノ広告ビラニ同診療所力古キ歴史ト経験トヲ有シ歯科
医院トシテ諸般設備ノ完全信用厚キ歯科医之力治療二従事シツツアル旨ノ経過ヲ記載スルハ即チ其ノ経歴ヲ表示シタルモノニ
外ナラサレハ其ノ虚偽又ハ誇張二係ルノ故ヲ以テ前記省令違反ノ責ヲ免ルルヲ得サルハ勿論ニシテ原判決二所論ノ如キ条理及
法理二反スル違法ナキノミナラス記録二徴スルモ原判決ノ事実認定二重大ナル誤謬アルコトヲ疑フヘキ顕著ナル事由ナケレハ
        す 
論旨ハ敦モ理由ナシ
⑳︵蟻黙講舗饗疎京駆臓・鱒・輔地謬
 医師法施行規則第十条ノニノ但書二第一号ノ事項二付地方長官︵東京府二在テハ警視総監︶ノ許可ヲ受ケタル場合ハ此ノ限二
Toyo University

在ラストハ第一号ノ事項ヲ広告スルコトニ付地方長官若ハ警視総監ノ許可アリタルトキハ此ノ限二在ラストノ趣旨二解スヘキ
 NII-Electronic Library Service
モノニシテ同号ノ事項二付地方長官若ハ警視総監二対シ届出ヲ為シ若ハ此等ノ者ヨリ其ノ許可アリタルトキハ其ノ事項ヲ広告
スルコトニ付許可ナキモ直二広告ヲ為スコトヲ許シタルモノト解スヘキニ非ス被告人ハ警視総監ヨリ所論事項ノ広告ヲ為スコ
トノ許可ヲ受ケサルモノナルコトハ記録二徴シ明白ナルカ故二縦令所論事項二付許可アリタリトスルモ同条ノ罪ノ責任ヲ免レ
                                                    ハゑ
サルモノトス故二原判決力原判示事実二付同条ヲ適用処断シタルハ正当ニシテ所論ノ如キ違法アルコトナタ論理理由ナシ
⑳︵灘聡辮蟻鱗識諸灘議七八・号棄却︶
 医師法第七条ハ医業二関スル虚偽誇大ノ宣伝ヲ処罰スルノミニ限ラス医師ノ品位ヲ保ツコトカ立法ノ趣旨ナルカ故二其広告
ニシテ仮令実害無ク国家社会二有利ナルコトアリトスルモ犯罪成立ヲ妨タルモノニアラス原判決援用ノ証拠二依ルモ被告人二
於テ犯罪ノ認識アリタルコト明ナルヲ以テ論理ハ理由ナシ
殴欝雛諜藩嚢。霧年難八号棄却︶
 又医師法第七条二所謂広告トハ不定多衆二了知セラルヘキ方法ヲ以テ一定ノ事情ヲ告知スルノ義ニシテ其ノ書面二依ルト否
トヲ問ハス又其ノ了知スヘキ者ノ範囲二多少ノ制限アルヲ妨クルモノニ非ス或印刷物ヲ一定ノ場所二出入スル者二対シ配布ス
ルカ如キハ縦シヤ其ノ之ヲ受クル者力限定サルル場合ナリトスルモ尚且之ヲ広告ト云ハサルヘカラス本件二付原判決ノ認定シ
タル事実ハ被告人ハ医師トシテ其ノ業務二従事中大正五年三月頃ヨリ同十一年四月頃マテノ間意思ヲ継続シテ﹁つわり病は必
す治癒す﹂又ハ﹁妊婦の心得﹂ト題スル判示ノ印刷物ヲ作製シ﹁つわり病は必す治癒す﹂ノ中ニハ其技能二関シ時間ト回数トノ
多少アリト錐自己ノ療法ニテ全治スルコト確実ナリ左レハ三十万人ノ悪阻患者ハ軽症重症ノ分ナク悉タ之ヲ救済シ得ト云フモ
誇言二非サル旨及其ノ療法二関シ何等損傷ヲ蒙ラシムルコトナク患者二臨ミ之ヲ行フコトヲ得ヘク治療日数ハ通例一週間長ク
モニ週間ヲ超ユルコトナキ旨ヲ掲載シ﹁妊婦の心得﹂中ニハ自己ノ経歴二関シ当時唯一ノ医学校タル長谷川某ノ済生学舎二入リ
之ヲ卒業シ開業試験二合格シタルハ明治二十一年五月ニテ開業後尚多納某二就キ講習シ又ハ国家医学講習会東京医科大学産科
婦人科専科二入リ傍ラ開業医トシテ常二研究ヲ怠ラス殊二産科婦人科二就テハ多大ナル熱心ヲ以テ研究二従事シ就中医界二於
テ根治治療ナシト唱ヘラレタル悪阻二就テハ特殊ノ技能ヲ有スル旨ヲ記載シ之ヲ自宅出入ノ患者其ノ他雑誌記者等二夫々配布
Toyo University

東 洋 法 学 ≡一二
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二三二
シ其ノ技能療法経歴二関スル広告ヲ為シタリト云フニ在リテ前説明ノ理由二照シ右被告人ノ行為ハ医師法第七条二違背シテ業
務上ノ広告ヲ為シタルモノニ該当シ同第十一条ヲ適用処罰スヘキモノトス原判決ハ其ノ理由中二於テ弁護人等ノ主張ヲ排斥ス
ルニ当リ﹁前示認定ノ如ク多数二配布シタル以上ハ其ノ配布ヲ受ヶタル者力特定人タルト不特定人タルトヲ問ハサル旨﹂ノ説明
ヲ与ヘタルハ措辞聯力妥当ヲ欽クノ嫌ナキニ非サルモ其ノ意蓋シ荷モ不定多衆二了知セラルヘキ方法ヲ以テ之力告知ヲ為スニ
於テハ縦令其ノ印刷物ノ配布ヲ受ヶタル者力或限ラレタル人ナリシトスルモ其ノ告知ハ広告タルノ性質ヲ失ハサル旨ヲ判示シ
タルモノト解スヘク従テ原判決ニハ所論ノ如タ理由二齪齪アルコトナタ又擬律二錯誤アリト云フヘカラス結局論旨ハ総テ理由
ア脆
殴購蕪羅隷讐一陳京駆臓・鱒・輔地鶏却︶
 医師法施行規則第十条ノニニ所論広告トハ同条所定ノ事項ヲ不定若ハ多数人二告知スルコトヲ指称スルモノニシテ被告知者
ノ多数人ナルトキハ其ノ特定スルト否トヲ問ハス又被告知者二於テ其ノ告知ヲ希望スルト否ヲ区別スルコトナシ而シテ之ヲビ
ラヲ以テスルトキハ該ビラニ広告者ノ名義並其ノ所在地ヲ記載セサルモ他ノ事情ト相侯ツテ其ノ広告者ノ何人ナリヤヲ知リ得
ルトキハ之ヲ広告ト称スルニ支障ナキモノトス被告人ハ所論ビラヲ所論診療所二出入シタル患者中医業二関スル料金ヲ知ラン
トスル者二対シ所論料金表ノ謄写二代へ一枚宛交付シタルモノニシテ其ノ数判示期間内二約五百五十枚二上リ被交付者力約五
百五十人ノ多数二達シタルコト所論ノ如タナル以上ハ縦令該診療所二出入シタル患者ノミニ該ビラカ交付セラレ其ノ被交付者
力特定シ且其ノ希望者ノミニ交付セラレタリトスルモ之ヲ前記法条二所謂広告ト称スルニ妨ケナキモノトス又所論ビラニ所論
診療所名並其ノ所在地ノ記載ナカリシトスルモ該ビラハ前記ノ如き事情ノ下二其ノ希望者二交付セラレタルモノナレハ其ノ広
告者ノ何人ナリヤハ被告知者二於テ自ラ了知シ得ル所ナルカ故二之亦広告ト称スルニ何等ノ支障アルコトナシ又該ビラ／交付
以前之ヲ所論投薬室ノ内側二蔵匿シアリタリトスルモ之力為二本件ビラ交付ノ広告性ヲ害スルコトナシ［中略］尚原判決二所論
診療所二出入シタル一般患者二対シ所論ビラヲ交付シ云々トアルハ該診療所二出入シタル患者ニシテ其ノ希望スル者ナル以上
Toyo University

ハ何人ナリヤヲ問ハス之二該ビラヲ交付シタリトノ趣旨ニシテ其ノ所謂一般患者トハ同所二出入セサル一般患者ヲ指称スルモ
 NII-Electronic Library Service
ノニ非サルコトハ原判文並其ノ証拠説明ヲ綜合シテ明白ナルカ故二同所二出入シタル一般患者ナル所論判示ノ何等矛盾スル所
灸

︵謙講慧貯譲壽第號鞭号棄却︶
−−

 医師法第七条二所謂広告トハ不定若クハ多数ノ人二対シ同条所定ノ技能、療法又ハ経歴二関スル事項ヲ告知スルコトヲ指称
スルモノニシテ告知ヲ受クル者力多数ナルニ於テハ其ノ特定スルト否ト又其ノ告知ハ封絨ヲ施シタル書状二依リ之ヲ為スト否
トヲ問ハサルモノト云フヘシ従テ右事項ヲ記載セル印刷物ヲ封絨シ之ヲ多数ノ宛名人二郵送シ同人等二其ノ事項ヲ告知スルカ
如キモ亦広告タルヲ失ハス原判決二依レハ被告人ハ医業ヲ為ス場所トシテ判示新宿第一医院ナル診療所ヲ経営シ来リタルトコ
ロ同医院二於テ開治セル﹁フアンゴ﹂療法ナルモノニ関シ其ノ治療方法、治療設備力優秀ニシテ痛風、神経痛、麻痺等ノ治療二
著効アルコトヲ詳述シ其ノ効果ノ顕著ナル実例ヲ例記シタル印刷物三百部ヲ作成シタル上之ヲ判示鈴木松次郎、安部鷹助外二
百数十名二配布シタルモノニシテ右印刷物ノ内容力判示診療所二於ケル医業二関シ痛風、神経痛、麻痺等ノ諸病症二対シ著効ア
ル治療方法トシテ﹁フアンゴ﹂療法ナルモノノ存スルコトヲ記述セルモノニ即チ療法二関スル事項ヲ記載シタルモノナルコト論
ヲ挨タサルトコロナルノミナラス斯ル記載アル印刷物ヲ判示二百数十人二配布セル以上之ヲ 以テ療法二関スル広告ヲ為シタル
モノト為スニ何ノ妨ケナシ縦令所論ノ如タ該印刷物ヲ封絨シ之ヲ其ノ宛名人二郵送シタルモノトスルモ尚右事項ヲ広告シタル
モノト為スヘキコト前叙ノ理由二照シ明白ナリ而シテ判示事実ハ原判決挙示ノ証拠二依リ之ヲ認定スルニ足リ記録並所論押収
物件二徴スルモ判示事実ノ認定二重大ナル誤認アルコトヲ疑フヘキ顕著ナル事由アルモノト認ムルヲ得ス然ラハ被告人ノ判示
所為ハ判示法条二該当スル医師法違反ノ罪ヲ構成スルコト疑ナキヲ以テ判示事実ヲ認メ同法条ヲ適用処断シタル原判決ハ正当
                            ハヱ
ニシテ所論ノ如キ違法アルモノト為スヲ得ス論旨ハ敦レモ理由ナシ
 本件判決ノ評釈ニツ イ テ ハ 、 ソ レ ソ レ 次 ヲ 参 照
㈲︵朧繁馨譲翻七詔論七八・号棄却︶
 医療学説ノ発表ト錐同時二技能療法ノ広告タルコトヲ妨クルモノニアラス原判決援用ノ証拠二依レハ被上告人二於テ技能療
Toyo University

東 洋 法 学 二三三
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二一二四
法二関スル広告ヲ為スノ意思アリタルコトヲ認ムルニ十分ナリ［中略］仮令世界空前ノ大発見ナリトスルモ自ラ斯ク宣伝スルカ
如キハ筍モ紳士ヲ以テ任スルモノノ為スヘカラサルハ我国古来ノ道徳ノ厳トシテ要求スル処ニシテ況ンヤ社会ノ尊敬ヲ受クル
医師ニアリテハ為スヘカラサルコト勿論ナルヲ以テ医師社会ノ多年ノ要望二依リ医師法第七条ノ設ケラルルニ至リシモノニシ
テ其学説ノ発表ナリトスルモ技能療法二関スル広告ナルトキハ同条違反罪ノ成立スルコトハ前弁護人ノ論旨二就キ説明シタル
処ノ如シ証録ヲ精査スルモ原判決ノ事実認定ニハ重大ナル誤認アルコトヲ疑フニ足ルヘキ顕著ナル事由アルモノト認メ難タ又
採証ノ法則二違反スルコトナシ論旨理由ナシ
㈲︵謙鱗罫羅、翻撃髄膣棄却︶
 著作物ト錐広告タルコトヲ妨タルモノニアラス従ツテ広告トシテ之ヲ処罰スルモ固ヨリ憲法第二十九条ノ著作ノ自由ヲ侵ス
モノニアラス又固ヨリ医師法ノ精神二反スルモノニアラス猶ホ前弁護人ノ論旨二対スル説明二就キ了解スヘシ論旨理由ナシ
⑳︵購謹鱗論轟剛罐鷺誰葬騒宮鷲︶
 医師法第七条ニハ医師ハ何等ノ方法ヲ以テスルヲ問ハス業務学位称号及専門科名ヲ除クノ外其技能療法又ハ経歴二関スル広
告ヲ為スコトヲ得ストアリテ其規定ハ医師力療法二関スル広告ヲ為スコトニ付テハ其療法力特定ノ疾病二対シテ特効アルコト
ノ疑ハシキ場合ナルト然ラサル場合ナルトノ別ナク汎タ之ヲ禁止スル趣旨ナリト解スヘキモノニシテ従テ医師ノ為シタル広告
力療法二関スルモノタル以上ハ其療法ノ効能ノ有無二付キ審究スルヲ要セス同法条ノ違反トシテ同法第十一条二依リ処罰スヘ
キモノトス原判決ノ認ムル事実二依レハ被告ハ医師ニシテ下野新聞株式会社二依頼シ同社力大正四年十一月十六日宇都宮市二
於テ発行スル下野新聞紙上二上野医院名義ニテ結核癩病二対シ古賀氏治療液ノ注射ヲ月水金曜日二行ヒ治療ヲ為ス趣旨ノ広告
文ヲ掲載セシメ以テ療法二関スル広告ヲ為シタルモノニシテ上記広告文ハ医師法第七条二規定スル療法二関スル広告二該当ス
            ハ  
ルモノトス故二論旨ハ理由ナシ
㈲︵聯蒲舗璽．馨偏㌦講謙矯・肝葉饗
Toyo University
 NII-Electronic Library Service
 歯科医師法第七条ノ規定ハ汎歯科医力自己ノ経歴二関スル業務上ノ広告ヲ為スコトヲ禁止シ唯学位及ヒ称号ノ広告ヲ除外シ
タルニ過キサルコト明文ノ示ス所ノ如シ故二筍モ其経歴二属スルモノタル以上ハ必スシモ虚偽又ハ誇張ノモノタルニ限ラス又
其学歴タルト実験上ノ経験タルトヲ問ハス一切広告ヲ許ササルモノト解セサル可カラス本件二於テ原判決力認メタル昨年初冬
以来歯科医術見学ノ為メ渡米シタル旨ノ広告文詞ハ被告ノ経歴ヲ叙スル極メテ簡短ナルモ之ヲ経歴二関スルモノニ非スト論断
スルヲ得サルハ勿論ナレハ縦令之ヲ他ノ違法ナサラル文詞中二挿入シテ共二広告スルモ為二其責任ヲ免ルルノ理アルヘカラス
随テ原判決力其挙セル証拠二依リテ判示ノ事実ヲ認定シ之ヲ歯科医師法第七条違犯罪二問擬シタルハ正当ニシテ論旨ハ敦レモ
    す 
其理由ナシ
㈲︵備講講講藷鞭嫡憶四羅裁棄却︶
 歯科医師法第七条ハ汎タ歯科医師力其ノ技能療法二関スル業務上ノ広告ヲ為スヲ禁止セルヲ以テ筍タモ歯科医師ノ技能療法
二関スル広告ナル以上ハ必スシモ其ノ技能力優秀ニシテ療法モ亦特種ナルコト要セス普通ノ技能及療法二関スル場合ト錐同法
二依リ之ヲ処罰スヘキモノト解スルヲ正当トス然レハ原判決二於テ被告力判示ノポスターヲ利用シ自己ノ技能及療法二関スル
                                             あ 
広告ヲ為シタル事実ヲ認定シ歯科医師法第七条第十一条ヲ適用シテ処断シタルハ適法ナリ論旨ハ理由ナシ
㈹︵鷺罐護年藷構昭一き三三九号棄却︶
 医師法第七条第一項ハ医業二関シテ何人ト錐モ医師ノ学歴、称号及命令ヲ以テ定ムル専門科名ヲ除ク外技能、療法又ハ経歴二
関スル広告ヲ為スヲ得サルコトヲ規定シ医師自ラ為スト他人二於テ為ストヲ問ハス医師ノ右技能療法又ハ経歴二関スル医業務
上ノ広告ヲ為スコトヲ禁止シタルコト明カナル所ナリトス従テ仮令医師ニアラサル者ト錐医師ノ右事項二関シ其ノ医業務二関
スル広告ヲ為シタルトキハ同条所定ノ犯罪ヲ構成スルコト疑ヲ容レス原判決ノ認定シタルトコロハ被告人ハ原判決ノ如タ医師
小倉紀ノ医業二関シ同医師ノ経歴二関スル広告ヲ為シタリト云フニ在ルヲ以テ被告人ノ所為力医師法第七条第一項第十一条ノ
一一二該当スルコト明白ニシテ原判決ニハ法律ヲ不当二適用シタル違法ノ点アルコトナシ所論医師力医師会等二於テ其ノ研究ノ
結果ヲ発表シ又新聞紙二其ノ発表シタル事実ヲ掲載スルカ如キハ単二医師ノ医術二関スル研究ノ結果ヲ発表スルニ過キサルモ
Toyo University

東 洋 法 学 ≡二五
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二三六
ノニシテ之ヲ以テ医師ノ医業務二関スル広告ヲ為シタルモノト謂フヲ得サルヤ勿論ナレハ此レヲ本件ト同一二論スヘキモノニ
アラ ︵ 馳
粟響撫畷鰹驚礪講、一鷺区難却第二審福島地裁︶
 医師ノ氏名二冠スルニ名医又ハ大医ナル文字ヲ以テシ其ノ者力診察治療二従事スル旨ノ広告ヲ為ストキハ読者ヲシテ其ノ医
師ヲ診療上抜群ノ技能ヲ有スル者ト思ハシムルヲ以テ病院ノ設立者力其設立二係ル病院二於テ診察治療二従事セシムヘキ医師
二付斯ル広告ヲ為スハ即チ医師ノ技能二関スル広告ヲ為スモノニシテ明治四十二年内務省令第十九号第一条第二項二違背スル
モノトス故二原判決力判示事実ヲ認メ之ヲ判示法条二問擬シタルハ正当ナリ論旨理由ナシ
粟灘鱗㎡欝議昭七 ≡；却︶
 治療ノ正確トハ療法ノ適切ニシテ結果ノ良好ナル意味ヲ包容セサルモノト解セシムルニ足ル字句ナルヲ以テ特二此ノ語ヲ高
調セル広告ハ他ノ医師二比シ自己ノ技能ノ優秀ナルヲ誇称セルモノト謂フヘク従テ右広告ヲ以テ医師法第七条違反トシテ問擬
シタル原判決ハ相当ニシテ該認定ニハ重大ナル誤認アルコトヲ疑フニ足ルヘキ顕著ナル事由アルモノト認メ難キヲ以テ論旨敦
レモ理由ナシ
処購藤蝶簿鞭四齢噸馨棄却︶
 医師法第七条ニハ医師ハ云々其技能療法又ハ経歴二関スル広告ヲ為スコトヲ得スト規定シ療法二付キ更二制限スル所ナキヲ
以テ之ヲ詳密二示スト否ト又特殊ノモノタルト否トヲ問ハス筍モ療法二付テ広告ヲ為シタル医師ハ同第十一条ノ制裁ヲ免ルル
ヲ得ス原判決二依レハ被告ハ大阪毎日新聞二肺炎子痛其他呼吸困難ノ病二対シ酸素吸入療法ヲ始ムル旨広告シタル事実ナレハ
原審力同第七条二違反シタルモノトシ同第十一条二依リ被告ヲ処罰シタルハ相当ニシテ論理ハ理由ナシ
旦繋雛耀藩月誰裁隷三號棄却︶
Toyo University
 NII-Electronic Library Service
 原判決二依レハ判示肺病科設立趣旨書ハ被告ノ医業二関スル経歴ヲ記載シ判示肺結核病予防接種治療前後ノ注意ト題スル書
面ハ療法ヲ記載シタルモノト認メタルコト明白ニシテ此ノ如キ書類ヲ原判示ノ如タ多数人二配布シタル以上ハ其配布ヲ受ケタ
ル者力特定人タルト不特定人タルトヲ問ハス其所為ハ医師法第七条二違反スルモノト認ムヘキコト当然ナリトス［中略］原判示
二依レハ肺病科設立趣意書ハ被告自身力肺病療法ノ研究ヲ為シ其研究力著大ノ効験ヲ奏シタル為被告経営ノ病院内二肺病科ヲ
設置シ且肺病混合ワクチン製造所ヲ設立スルニ至リタル経過ヲ記載シタルモノナレハ被告ノ経歴ヲ表示シタルモノナルコト勿
論ナリ而シテ原判決ハ論旨第三点二付テ説示シタル如タ経歴ノ広告及療法ノ広告ノ事実ヲ認定シ判示ノ如ク処断シタルモノナ
レハ毫モ理由不備ノ点アルコトナシ論旨ハ理由ナキモノトス
︵繍繋蝶緊搬轍榛四羅裁棄却︶
ー−

 所論省令ノ制裁規定ハ医師又ハ歯科医師ヲシテ診察治療二従事セシムル診察所又ハ治療所ノ設立者力其ノ第一条二違背シタ
ル行為アリタル場合二適用アルモノニシテ如上ノ診察所又ハ治療所ノ設立者二非サル歯科医師力自己ノ技能又ハ療法ヲ広告シ
タルモノニハ同令ノ適用ナキモノトス然レハ原判決二於テ歯科医師タル被告力自己ノ技能又ハ療法ノ広告ヲ為シタル事実ヲ認
                                     ゑ
定シ之二対シ歯科医師法ヲ適用シ前示省令ヲ適用セサルハ正当ニシテ論旨ハ理由ナシ
坦購藤講藩攣壕九陳京趣臓・鱒三鱗裁破棄移送︶
 按スルニ原判決ノ認メタル被告ノ広告事項中︵一︶包皮成形外科手術トアルハ整形外科ナル専門科名二附加スルニ其対象事項
タル包皮ナル名目ヲ以テスルニ異ナラスシテ末尾二手術ノ文字ヲ加フルト否トハ其広告ノ内容二異同ヲ来タスニ足ラサルヲ以
テ畢寛此部分ハ明治四十二年内務省令第十九号第一条二所謂治療法二該当セサルモノト認ムルヲ相当トス然レトモ梅毒独逸製
日本製六〇六号注射専門科トアルハ広告者二於テ専門科ノ名ヲ付スルニ拘ハラス其内容ハ治療ノ方法二外ナラス故二該広告事
項ハ前掲内務省令第十九号第一条二所謂治療所ノ療法二該当スルモノトス故二右広告ヲ以テ同条二所謂療法二関スル広告ニア
ラサルモノトシ被告二対シ無罪ヲ言渡シタル原判決ハ擬律ノ錯誤アルモノニシテ論旨ハ結局理由アリ原判決ハ破殿ヲ免レサル
モ原判決ノ公訴事実中ノ被告力医院ノ設立者ナリトノ事実二付証拠二因リ之ヲ確定セサルノミナラス其ノ事実ノ有無ヲモ判定
Toyo University

東 洋 法 学 ≡二七
 NII-Electronic Library Service
    医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                   二一二八
                     ハリ
セサルヲ以テ本院二於テ直チニ判決ヲ為スニ由ナシ
 ㈲ 医業広告罪・歯科医業広告罪
 医師法︵明治三九年法律第四七号︶
   第十一条免許ヲ受ケスシテ医業ヲ為シタル者、停止中医業ヲ為シタル者又ハ第五条、第六条、第七条若ハ第一三条項但
    書二違反シタル者ハ五百円以下ノ罰金二処ス
 歯科医師法 第十一条 免許ヲ受ケスシテ歯科医業ヲ為シタル者、停止中歯科医業ヲ為シタル者又ハ第五条、第六条若ハ第七
  条二違背シタル者ハ三百円以下ノ罰金二処ス
粟購嚇灘謙響鎌譜鱒・輔地謬
 若シ夫レ該ビラニ記載シアル事項力警視総監ノ許可アリタル事項ニシテ記載事項自体力違法ナラストスルモ之力為二広告性
ヲ阻害セサルヤ多言ヲ侯タス又前記法条［旧医師法施行規則第十条ノニ］ノ罪ノ犯意アリトスルニハ同条所定ノ事項ヲ不定多数
人二告知スル事実二対スル認識アルヲ以テ足リ該事実力法律二所謂広告二該当スルコトノ認識ヲ必要トセス
 被告人力原判示行為ヲ為シ之二対スル認識アリタルコトハ原判決挙示ノ証拠二依リ優二之レヲ証明シ得ヘタ記録ヲ精査スル
モ原判決ノ事実二重大ナル誤認アルコトヲ疑フルニ足ルヘキ顕著ナル事由ナシ故二被告人二於テ右事実力法律上所謂広告二該
当スルコトニ付キ認識ナカリシトスルモ同条ノ罪ノ犯意ナシト謂フコトヲ得サルモノトス然レハ原判決カ所論事実ヲ医師法施
行規則第十条ノニニ違反シタルモノトシテ処断シタルハ正当ナリ
粟灘縫件昭嚢譲大正三年㈹二エハ八号棄却︶
 医療学説ノ発表ト錐同時二技能療法ノ広告タルコトヲ妨クルモノニアラス原判決援用ノ証拠二依レハ被上告人二於テ技能療
法二関スル広告ヲ為スノ意思アリタルコトヲ認ムルニ十分ナリ［中略］仮令世界空前ノ大発見ナリトスルモ自ラ斯ク宣伝スルカ
Toyo University

如キハ筍モ紳士ヲ以テ任スルモノノ為スヘカラサルハ我国古来ノ道徳ノ厳トシテ要求スル処ニシテ況ンヤ社会ノ尊敬ヲ受タル
 NII-Electronic Library Service
医師ニアリテハ為スヘカラサルコト勿論ナルヲ以テ医師社会ノ多年ノ要望二依リ医師法第七条ノ設ケラルルニ至リシモノニシ
テ其学説ノ発表ナリトスルモ技能療法二関スル広告ナルトキハ同条違反罪ノ成立スルコトハ前弁護人ノ論旨二就キ説明シタル
処ノ如シ証録ヲ精査スルモ原判決ノ事実認定ニハ重大ナル誤認アルコトヲ疑フニ足ルヘキ顕著ナル事由アルモノト認メ難ク又
採証ノ法則二違反スルコトナシ論旨理由ナシ
医籍・歯科医籍
（c）

医師法︵明治三九年法律第四七号︶
  第四条 内務省二医籍ヲ備へ医師免許二関スル事項ヲ登録ス
   登録スヘキ事項ハ命令ヲ以テ之ヲ定ム
歯科医師法︵明治三九年法律第四八号︶
  第四条 内務省二歯科医籍ヲ備へ歯科医師免許二関スル事項ヲ登録ス
   登録スヘキ事項ハ命令ヲ以テ之ヲ定ム
医師法施行規則︵明治三九年内務省令第二七号・大正八年内務省令第一五号改正現在︶
  第七条 医師其ノ住所ヲ変更シタルトキハ十日以内二地方長官二届出ヘシ其ノ移転二依リ管轄地方庁ヲ異ニシタルトキ
   ハ後ノ住所地ノ地方長官二届出ヘシ
   後ノ住所地ノ地方長官前項ノ屈出ヲ受ケタルトキハ其ノ旨ヲ前ノ住所地ノ地方長官二通知スヘシ
歯科医師法施行規則︵明治三九年内務省令第二八号︶
  第一条 歯科医師免許ヲ受ケムトスル者ハ歯科医師法第一条規定ノ資格並住所、氏名ヲ記載シタル申請書二戸籍謄本又
   ハ戸籍抄本ヲ添へ住所地ノ地方長官ヲ経由シ内務大臣二提出スヘシ
   内務大臣ハ免許ヲ与フルトキハ歯科医籍二登録シ歯科医師免許証ヲ下附ス
或繋撫璽．叢講使鍍師法違反被告事件︶
Toyo University

東 洋 法 学 二三九
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二四〇
 医師タルノ権利義務ハ医師法第四条二従ヒ内務省二備フヘキ医籍二医師タル資格事項ヲ登録スルニ依リテ公証セラルルモノ
トス同法第一条並明治三十九年九月内務省令第二七号ニヨル医師法施行規則所定ノ数条ヲ参照スレハ右ノ公証事務ハ内務大臣
ノ所管二属セルコト明ニシテ医師力地方長官二対シ為ス其ノ現状届若タハ異動届等ノ如キハ医師二対スル地方庁ノ警察上ノ取
締ノ為二之力規定ヲ存スルモノナルコトハ医籍ヲ管理セル内務大臣二対セスシテ地方長官二対シ之等ノ届出ヲ要求シタル右法
令ノ用意二徴シ疑ナシ従テ地方庁若クハ地方庁ヨリ行政事務ノ委任ヲ受ケタル自治団体二於テタトヒ其ノ所管ナル右ノ届出ヲ
受理シ之ヲソノ備附ノ医籍名簿二記入ストスルモ其ノ備附ノ医籍名簿ハ右二述ヘタル取締ノ必要上法令ノ命スルトコロニ従ヒ
設備セラレタルニ止リ之カタメニ直二権利義務二関スル公正証書タルノ効力ヲ有スルモノニ非サルコト勿論ナリトス果シテ然
ラハ本件公訴二係ル被告人力区役所並県庁備附ノ医籍名簿二不実ノ記入ヲ為サシメタリトノ事実ハ以テ刑法第百五十七条二所
謂権利義務二関スル公正証書ノ原本二不実ノ記載ヲ為サシメタル事実二該当セサルモノナルニ依リ此点二付テハ被告人二何等
ノ刑責アルコトナシ
㈹︵蕪轟輔謹叢酷隷転嚢鍵審名古屋地裁︶
 歯科医師法第一条二歯科医師タラントスル者ハ内務大臣ノ免許ヲ受クルコトヲ要スル旨規定シ歯科医師法施行規則第一条第
二項二内務大臣ハ免許ヲ与フルトキハ歯科医籍二登録シ歯科医師免許証ヲ下付スト規定シタリ而シテ免許ナル行政処分ハ一箇
ノ意思表示ニシテ其ノ意思ノ表示アリテ始メテ免許ハ成立シ其ノ効ヲ生スルモノトス上記ノ規定ノ趣旨二依レハ歯科医師タル
ノ免許ハ其ノ免許証ヲ下付スルニ因テ表示セラレ又免許証下付ノ認証タルヘキ歯科医籍ノ登録二依リテモ其ノ表示アリタルコ
トヲ証明セラルルカ故二免許証ノ下付アリタル事実又ハ歯科医籍二登録セラレタル事実アルニ非サレハ其ノ免許アリタリト認
ムルコトヲ得サルモノトス原判決ノ事実二依レハ被告惣吉ハ大正十二年十二月二日ヨリ同月十五日マテ歯科医業ヲ為シ歯科医
籍二登録セラレタルハ同年十一月十七日ニシテ同日以前二於テ歯科医師ノ免許ヲ受ケサルコト明カナレハ被告ノ所為ヲ歯科医
師法第十一条第一項二該当スルモノトシテ処断シタル原判決ハ相当ナルト云フヘタ論旨理由ナシ
Toyo University

㈲︵璽灘離月二−無罪︶
 NII-Electronic Library Service
 歯科医師法施行規則第一条ニハ歯科医師免許ヲ受ケムトスル者ハ歯科医師法第一条ノ資格並二住所氏名ヲ記載シタル申請書
二戸籍謄本又ハ戸籍抄本ヲ添へ住所地ノ地方長官ヲ経由シ内務大臣二提出スヘシトアリテ申請書ノ内務大臣二提出スヘキ手続
ヲ定メ以テ内務大臣二提出スルニ依リ該申請ノ効力ヲ発生セシムヘキ趣旨ナルコト規定セルニ不拘他方二於テ同条第二項ニハ
内務大臣ハ免許ヲ与フルトキハ歯科医籍二登録シ歯科医師免許証ヲ下付ストアリテ申請書提出ノ場合二於ケル如タ内務大臣ノ
免許ニモ之ヲ申請人二到達スヘキ手続規定ヲナスヘキニ之ヲ欠如セルノミナラス其他二免許ノ効力発生二関スル特別規定アラ
サルヲ以テ之ヲ免許ノ本質上ヨリ求メ其効力ノ発生二付テハ申請人ノ意思如何ヲ顧慮スルコトナク免許アリシ時直チニ効力ヲ
発生セシムヘタ申請人二到達シタリシヤ否ニヨリテ其効力ノ消長二影響ヲ及ホササルモノト解釈スルヲ妥当トス斯タ解スレハ
トテ何等ノ弊害ヲ醸成スルコトナク却テ申請人ノ意思二合致スルモノナリト謂ハサル可カラス之ヲ他方面ヨリ批判センニ証第
三号免許証ニハ﹁歯科医師法二依リテ歯科医師タルコトヲ免許ス伍テ此ノ証ヲ授与ス﹂ト記載アリテ同証ハ既二内務大臣ノ免許
アリシコトヲ証明スル公文書ナルト歯科医師法第一条第二条二所謂免許ヲ受クルトハ免許証ヲ受領スルノ意義ニアラスシテ内
務大臣ノ免許行為ノアリシコトヲ指称セルモノナルト免許証ハ常二帯有スルニアラサレハ歯科医業ヲナシ能ハサル趣旨ノ法規
存在セサル等ヲ彼是考藪スルトキハ前掲論断ノ過誤ニアラサルコトヲ看取スルニ足ルヘシ然ラハ内務大臣ノ免許アリシトキハ
申請人二到達セルヲ侯タス直チニ其効力ヲ生シ該申請人ハ歯科医師免許者タルモノニシテ之二基キ歯科医籍二登録セラレ免許
証ヲ下付シ適当ノ方法ニョリ申請人二到達セラルルモノト謂ハサルヲ得ス故二歯科医師法第十一条第一項第一号二所謂免許ヲ
受ケスシテトハ内務大臣ノ免許行為ノアラサル意義ナリト了解セサル可カラス或ハ同法施行規則第四条力免許者二対スル取締
上免許証再下付二関スル規定アレハトテ之ヲ以テ歯科医師タルニハ免許証ノ受領ヲ要スルモノナリトノ論拠トシテ首肯シ難シ
医業・歯科医業
（d）

医師法︵明治三九年法律第四七号・昭和八年法律第四五号︶
  第十一条免許ヲ受ケスシテ医業ヲ為シタル者ハ六月以下ノ懲役又ハ五百円以下ノ罰金二処ス
国民医療法︵昭和一七年法律第七〇号︶
Toyo University

東 洋 法 学 二四一
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二四二
  第八条 医師二非ザレバ医業ヲ、歯科医師二非ザレバ歯科医業ヲ為スヲ得ズ
歯科医師法︵明治三九年法律第四八号・大正五年法律第四四号︶
  第十一条 免許ヲ受ケスシテ歯科医業ヲ為シタル者・停止中歯科医業ヲ為シタル者又ハ第五条、第六条若ハ第七条二違背
   シタル者ハ三百円以下ノ罰金二処ス
    医師ニシテ特二内務大臣ノ許可ヲ受ケスシテ歯科専門ヲ標榜シ又ハ歯科医業中金属充填、鑛嵌、義歯、歯冠継続及架
   工、歯列矯正並口蓋補綴ノ技術二属スル行為ヲ為シタル者亦前項二同シ
歯科医師法︵大正一四年第四五号︶
  第十一条第一項ヲ左ノ如タ改ム
   左二掲クル者ハ五百円以下ノ罰金又ハ十円以上ノ科料二処ス
   一 免許ヲ受ケスシテ歯科医業ヲ為シタル者
   二 停止中歯科医業ヲ為シタル者
   三 第四条ノニ第五条第六条若ハ第七条二違背シタル者
    ︵省略︶
歯科医師法︵昭和八年法律第四六号︶
  第十一条 免許ヲ受ケスシテ歯科医業ヲ為シタル者ハ六月以下ノ懲役又ハ五百円以下ノ罰金二処ス
    前項ノ罪ヲ犯シタル者歯科医師又ハ之二類スル名称ヲ借称シタルモノナルトキハ一年以下ノ懲役又ハ千円以下ノ罰
   金二処ス
  第十︸条ノニ 歯科医業停止中ノ歯科医師ニシテ歯科医業ヲ為シタル者、第五条、第六条若ハ第七条第一項ノ規定二違反
   シタル者又ハ第六条ノニノ規定二依ル衛生官吏ノ査閲ヲ拒ミ若ハ妨ケタル者ハ五百円以下ノ罰金又ハ科料二処ス
    ︵省略︶
Toyo University

国民医療法︵昭和一七年法律第七〇号︶
 NII-Electronic Library Service
   第八条  ︵第一項・省略︶
     医師ハ命令ノ定ムル所二依リ主務大臣ノ許可ヲ受クルニ非ザレバ歯科専門ヲ標榜シ又ハ歯科医業中命令ヲ以テ定ム
    ル行為ヲ為スコトヲ得ズ
玖轍瀬糞撫湖撫畑讐羅裁棄却︶
 医業トハ反覆継続ノ意思ヲ以テ医行為二従事スルノ謂ニシテ生活上ノ資料ヲ得ル目的ノ有無ハ其ノ意義ヲ定ムル標準ト為ル
モノニ非ス然ラハ原判決二於テ被告力医業ヲ行ヒタルハ生活上ノ資料ヲ得ル目的二出タル事情ヲ判示セサリシトテ理由不備ノ
違法アリト為スヲ得サルヲ以テ本論旨ニモ亦理由ナシ
災蟻難徽器阪炬臓一一鱒・號裁棄却︶
 逆腱毛ヲ抜取ルハ眠瞼ヨリ眼球二向テ内翻セル細毛ノ眼球二及ホス疹痛其ノ他ノ疾患ヲ治療スヘキ手術ノ一種トシテ行フモ
ノナレハ常業トシテ之ヲ為スハ則チ医業ノ範囲二属ス然リ而シテ筍モ常業ト為ス目的ヲ以テ免許ヲ受ケスシテ医行為ヲ為シタ
ルトキハ医師法第十一条ノ犯罪ハ直二成立シ必スシモ其ノ行為ヲ反覆スルヲ要セス又必スシモ営利ノ目的ヲ以テ之ヲ為スヲ要
セサルコト当院判例ノ夙二判示スル所ニシテ原判決二依レハ判示被告ノ所為ハ免許ヲ受ケス常業トシテ医行為ヲ為シタルモノ
ニ該当スルコト明ナルヲ以テ原判決ノ擬律ハ正当ナリ論旨理由ナシ
㈲︵鍵灘憾年鞭驚、一、酪年璽号︶
 然レトモ自己ノ常業トナス目的ヲ以テ免許ヲ受ケスシテ医タル行為ヲ為シタルトキハ医師法第十一条ノ犯罪ハ直二成立シ必
スシモ其行為ヲ反覆スルヲ要セス而シテ常業ト為ス目的二出テタリヤ否ヤハ医行為ヲ反覆シタルニ依リテ之ヲ推断シ得ヘキ場
合アルヘク或ハ又医行為ハ一度ナルモ之ト其他ノ事情トヲ綜合シテ被告人ノ意思ヲ推測シ因テ常業ト為ス目的二出テタルコト
ヲ認定シ得ヘキ場合アルヘシ原判決二被告人ハ医師ノ免許ナキニ拘ラス松本某ノ妻某二対シ医行為ヲ為シ之ヲ常業トシタル旨
ノ事実ヲ認定シタルハ其ノ証拠理由二説示スル所二依リ明ナルカ如タ被告人ノ医行為ハ一度ナルモ之ト其ノ他事情トニ依リテ
Toyo University

東 洋 法 学 二四三
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二四四
被告人ノ意思ヲ推測シ常業トナス目的ヲ以テ医行為二従事シタルコトヲ認メタルニ外ナラスシテ之二医師法第十一条ヲ適用シ
テ処断シタルモノナレハ擬律錯誤又ハ事実理由不備ノ違法ナタ論旨ハ理由ナシ
㈲︵購難講翠鱗罪燗梅譲号棄却︶
 医行為トハ汎タ人ノ疾病ノ診察治療スル行為ヲ指称スルモノナレハ一定ノ医学ヲ修習セサル者力自己ノ経験二依リ患者ヲ診
察シ治療用トシテ薬物ヲ指示シ又ハ処方ヲ授クルカ如キモ之二属スルコト勿論ナルト同時二反覆継続ノ意思ヲ以テ斯ル診察行
為ヲ為スニ於テハ医行為ヲ業トスルモノニ該当スルコト言ヲ侯タス
㈹︵嫌難讃譲詳昭・§五こ＝；却︶
 医業トハ反覆継続ノ意思ヲ以テ医行為ヲ為スヲ謂ヒ生活上ノ資料ヲ得ル目的アルコトヲ要スルモノニ非サルコトハ当院ノ判
例トスル所ナルカ故二原判決力被告ノ反覆シタル医行為力生活上ノ資料ヲ得ル目的二出テタルコトヲ認メスシテ之ヲ医業ト認
メタルハ毫モ事実ノ誤認二非ス論旨理由ナシ
叉蟻雛繋講諜︻躍鋸講彗 ﹃一二四頁︶
 数個ノ医行為力短期間内二反覆累行セラレタル事述ヨリ被告人力常時医術ヲ業ト為スノ目的換言スレハ反覆継続ノ意思ノ下
二各個ノ医行為ヲ敢行シタル事実ヲ推断スルハ事実ヲ確定スルニ付テノ法則二反スルモノニ非サルカ故二所論ノ如ク審理不尽
又ハ理由不備ノ不法アリト為スヲ得ス論旨理由ナシ
粟鷺簗講蛮糞灘講ハ籔三醤万五頁︶
 医師法第十一条ノ違反罪タルニハ必スシモ営利ノ目的ヲ以テ之ヲ為スヲ要件トセサルコト本院判例ノ屡々示ス所ナリ
㈲︵購難欝難月譲裁昭麓雛裁棄却︶
Toyo University
 NII-Electronic Library Service
 傍テ案スルニ医行為トシテハ通常疾病ノ診察ト治療トヲ併セテ行フト錐モ診察ヲ為サスシテ治療行為ノミヲ為シ又ハ治療行
為ヲ為サスシテ診察ノミヲ為ス事モ本来医行為二属スルモノトス但シ特別ノ法規二於テ医師以外ノ者力業トシテ特定ノ治療又
ハ之二伴フ診察ノ行為ヲ為スコトヲ認容シタリト解スヘキ場合二限リ其ノ認容ノ範囲内二於テ治療又ハ診察ノ行為ハ之ヲ業ト
スルモ医師法違反トシテ処断スヘキモノニ非サルヤ言ヲ侯タスト錐モ斯ル法規ノ認容以外二於テ荷モ疾病ヲ病診察シ又ハ治療
ヲ為スコトヲ業トスルトキハ常二之ヲ医業ト解スヘキモノトス本件原判決ノ証拠二依リ認定シタル事実二依レハ被告人等ハ淋
病患者安田喜太郎外八、九名ノ患者二対シ問診、打診、聴診又ハ触診等ノ方法二依リ疾病ヲ診察シタルノミナラス淋病患者二対
シテハ尿道二硝子管ヲ挿入シテ電気ヲ通シ神経痛患者二対シテハ湯桶二膝ヲ入レシメテ之二電気ヲ通スル等広義二於ケル外科
的治療行為ヲ為シタルモノナルカ故二被告人等ノ本件行為力医行為タルコト極メテ明白ナリ然リ而シテ被告人等ハ医師ノ免許
ヲ受ケスシテ右ノ行為ヲ為シ一回金三十銭乃至一円ノ料金ヲ収受シタルモノニシテ而カモ特別法規二於テ斯ル行為ヲ認許シタ
リト解スヘキ規定ナキ以上原審力医師法第十一条二所謂免許ヲ受ケスシテ医薬ヲ為シタルモノニ該当スルモノトシテ同法条ヲ
適用処断シタルハ正当ナリ原判決ハ毫モ法則ヲ不当二適用シタル違法アルコトナシ又叙上説明ノ如ク原判示事実自体医業ナル
コトモ認メ得ルカ故二被告人等ノ判示治療行為力外科的手術ヲ実質トスル行為ナリヤ否ヤニ付特二判断ヲ為ササレハトテ判決
二理由ヲ附セサル違法アリト謂フヘカラス論旨理由ナシ
粟繍難欝謹響一鎧響棄却︶
 医業ハ疾病ヲ診察治療スル医ノ行為ヲ常業ト為スノ謂ナリ而シテ患者ノ病名若ハ其ノ容態ヲ聴キ其ノ病状ヲ判断シ之力治療
ノ為薬液ヲ注射シ或ハ薬品ヲ塗布シ或ハ之二適応スル薬品ヲ供給スルカ如キハ即チ診察治療タル医ノ行為二外ナラス従テ医師
ノ免許ナキニ拘ラス業トシテ如上医ノ行為ヲ為シタルトキハ医師法第十一条第一項ノ犯罪ヲ構成スルモノトス
㈹︵蟻蠣鱗年驚−昭一三 七吾万棄却︶
 凡ソ医業トハ常業ト為スノ目的ヲ以テ医タルノ行為ヲ為スヲ謂フモノニシテ其ノ常業ト為スノ目的二出テタリヤ否ヤハ医行
為ヲ反覆スルニ依リテ之ヲ推断シ得ヘキ場合アルコト論ナク之二因リテ利益又ハ収入ヲ得タル事実又ハ営利ノ目的二出テタル
Toyo University

東 洋 法 学 二四五
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二四六
事実ノ如キハ固ヨリ其ノ要ヲ見サルナリ而シテ医行為トシテハ疾病ノ診察ト治療トヲ併セ行フヲ通例ト為スモ診察ヲ為サスシ
テ治療行為ノミヲ為シ或ハ治療行為ヲ為サスシテ診察行為ノミヲ為スコトモ亦本来医行為二属ス
粟攣羅驚轍魏踊五鷲幾射蟻八頁︶
 因テ按スルニ人ノ疾病ヲ治療スルハ医ノ行為ニシテ之ヲ常業トスルハ医業ナリ故二診察シテ治療スルハ固ヨリ医ノ行為ニシ
テ診察セスシテ治療スルモ亦医ノ行為ニアラスト云フヘカラス︵医師法第五条参照︶然リ而シテ医師法二於テ無免許医業ヲ禁止
シ之二違反スル者ヲ処罰スル所以ハ之二依ツテ一般ノ危険ヲ防止スルヲ趣旨トスルモノナレハ一ノ行為力無免許医業ナルヤ否
ヤヲ定ムルニハ又之ヲ標準トスルヲ至当トス蓋シ患者二対シ処方ヲ授ケ又ハ切開ヲ行フカ如キ治療行為ハ医師自ラ之ヲ為スヘ
キモノニシテ医師ニアラサル他人ヲシテ代テ之ヲ為サシムルヲ得サルハ論ヲ侯タスト錐モ医師力自ラ治療行為ヲ為スニ当リ医
師ノ免許ヲ有セサルモノヲ使役シ其指揮監督ノ下二治療行為ヲ補助セシムルコトアリトスルモ補助者ハ単二医師ノ手足トシテ
行動スルニ止マリ毫モ患者二対シテ危険ヲ生スルノ虞アルコトナク医師ノ意思二因リ治療行為力行ハルルニ於テ其治療行為ハ
即チ医師ノ治療行為ニシテ医師ノ治療行為以外二無免許医業ノ行為アルモノト云フヲ得ス従テ医師力其面前二於テ補助者ヲ使
役スル場合二限ラス其他一時外出スルニ当リ補助者ヲ指揮監督ニシテ不在中自己ノ従来診察セル患者二対シ前二掲クルカ如ク
危険ヲ生スル虞ナキ治療ノ事二関与セシメ補助者力単二医師ノ手足トシテ行為シタルニ止マル場合ノ如キハ之ヲ面前二於テ使
役スル場合ト同視シ其治療行為ハ即チ医師ノ治療行為ニシテ医師ノ治療行為以外二無免許医業ノ行為ナキモノト認ムルヲ妨ケ
ス要スルニ治療二関シ一般ノ患者ヲシテ医師ノ指図二従ヒ自ラ取扱ハシムルカ又ハ通常ノ人ヲシテ医師ノ指図二従ヒ取扱ハシ
ムルニ於テ毫モ危険ヲ生スルノ虞ナキ事項二存テハ医師力医師ノ免許ヲ有セサル者ヲ使役シ其指揮監督ノ下二之ヲ取扱ハシム
ルモ此場合ニハ無免許医業ノ犯罪ヲ構成スルコトナシ故二治療行為中ニハ常二診察行為ヲ包含ストノ上告論旨ハ理由ナキト共
二診察ヲ欠キタル治療行為ハ医薬ニアラスト認メタル原判決ノ判示ハ違法ナルヲ以テ原判決ヲ違法トスル点二於テ上告論旨ハ
理由アリ原判決ハ破殿ヲ免レス但シ原判決ノ認メタル事実二依レハ被告新力堤ユキ甲斐シケ外二名二対スル行動ハ患者二対シ
危険ヲ生スル虞アルモノナリヤ又被告新ハ被告輝雄ノ指揮監督ノ下二行動シタルモノナルヤ否ヤニ付キ具体的事実ノ判示ヲ欠
Toyo University
 NII-Electronic Library Service
クヲ以テ此点二付キ病症ノ状況使用シタル薬品ノ性質分量及其他ノ証愚ヲ参照シ事実ヲ確定セシムルノ要アリ従テ本院ハ自ラ
判決ヲ為スニ由ナシ
粟灘縢止蟹年一。月三。日付︺≡頁︶
 被告輝雄ハ大正元年十二月中調剤生二雇レタル医師ノ免許ヲ有セサル被告新二対シテ自分不在ノ際ハ眼ノ洗條ヤ容易ナル外
科手術位ハ為スヘシト教唆シ被告新ハ其教唆ニヨリ大正二年一月二十九日輝雄方二於テ堤ユキ外二名ノ眼ヲ硫酸銅液若タハ硝
酸銀水ニテ洗際シ又利光寛一ノ横根ノ切開ロヲ昇示水及ガーゼ等ヲ使用シテ治療シタル外ハ以前ニモ氏名年令不詳ノ多数患者
二対シ眼ノ洗條治療ヲ為シ医業ヲ営ミタルモノナリ︹中略︺之ヲ法律二照ラスニ被告新外ノ所為ハ医師法第一一条二被告輝雄ノ
所為ハ同法律及刑法第六十一条二各該当ス
粟蟻鞭藤年璽−昭き天 棄却︶
 按スルニ医師法第十一条二所謂医業トハ反覆継続ノ意思ヲ以テ医行為二従事スルノ謂ニシテ生活上ノ資料ヲ得ル目的ノ有無
ハ其ノ意義ヲ定ムル標準トナルモノニ非サルコトハ本院判例ノ夙二説示スルトコロナルヲ以テ被告人力原判示行為二因リ其ノ
対価ヲ取得スルノ意思ナケレハトテ原判示行為ヲ以テ医業二非スト謂フヲ得サルヘク而モ被告人力反覆継続ノ意思ヲ以テ医行
為二従事シタルコトハ原判決挙示ノ証拠二依リ之ヲ証明シ得ルヲ以テ原判決力被告人ノ原判示行為ヲ医師法第十一条二所謂医
業二該当スルモノト認メタルハ正当ナリ
㈲︵謙鱗離籍三雛膝、一、略年鰍譲一号棄却︶
 医師ノ免許ヲ受ケスシテ反覆継続ノ意思ヲ以テ医行為二従事スル以上ハ縦令生活資料ヲ得ルノ目的ナク又診察費徴収ノ事実
ナシトスルモ医師法第十一条第一項ノ制裁ヲ免カレサルモノナレハ原判決力診察料徴収ノ事実ヲ判示セス又生活資料ヲ徴収シ
                           ど
居ラストノ主張二対シ其ノ判断ヲ示ササレハトテ何等違法ナシ
Toyo University

東 洋 法 学 二四七
 NII-Electronic Library Service
    医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                    二四八
⑯︵鱗灘塑．疇贈年蝶三駄分輩
 凡ソ医行為トハ人ノ疾病ヲ診察シ因テ治療ノ方法ヲ施スヲ謂ヒ医師法違反ト為ルニハ医師ノ免許ヲ受ケサルモノカ患者ヲ診
察シタルコトヲ以テ欠タヘカラサル要件トス然ルニ医師ノ調剤生力再来患者二対シ眼ヲ洗浪シ又ハ横痔ヲ洗條糊帯シタルカ如
キ行為ハ患者ノ診察ヲ欠ケルコト明カナルヲ以テ該行為ヲ以テ医師法上所謂医業ヲ為シタルモノト謂フ能ハサルハ勿論輝雄力
右新ノ所為ヲ認容シタル事実ヲ捉ヘテ同上法規ノ違犯ト謂フヘカラサルコト亦論ヲ侯タス
粟灘麟纂聾講一懇凱毒地謹
 医ノ行為ハ疾病ノ治療ヲ目的ト為スヲ以テ筍モ学理二背反セル絶対不能ノ方法二非サル限リ治療ノ目的ヲ達スル可能性ヲ有
スルモノハ縦令現今医学界二於テ一般二承認応用セラレサル新療法ト錐モ医ノ治療方法トシテ之ヲ採用スルニ妨ナシ所論療法
ノ如キハ治療ノ目的二背反スル有害ノ方法二非サルハ勿論医学上必スシモ効力ナキモノト謂フヘカラサルヲ以テ之ヲ患部二施
用シ且ツ投薬セル事実アル以上ハ医ノ行為ヲ為シタルモノニ外ナラス夫ノ按摩マッサージ鍼灸術等ノ如キ単純ナル治療ヲ目的
トスルモ医ノ行為二属セサル行為ト同一二論スヘカラス故二原判決二於テ被告ノ免許ヲ受ケスシテ前示医ノ行為ヲ常業ト為シ
タル事実ヲ認定シ医師法違犯二問擬シタルハ相当ニシテ本論旨ハ理由ナシ
坦購難羅蟻鰹法詳嫉、璽・号棄却︶
 医師法第一条ハ医師タラントスル者ハ法定ノ資格ヲ有シ内務大臣ノ免許ヲ受クヘキヲ規定シ同第十一条ハ免許ヲ受ケスシテ
医業ヲ為スコトヲ禁止スルヲ以テ筍モ免許ナクシテ反覆継続ノ意志ヲ以テ医行為二従事スルニ於テハ即チ医業ヲ為シタルモノ
ニ該当シ同条ノ制裁ヲ免ルルヲ得サルヤ論ナシ蓋医行為ハ医学ノ原理ヲ応用シ人ノ疾病ヲ診療スルニ必要ナル行為ヲ指称シ斯
ル診療行為ハ一定ノ医学ヲ修習シ又ハ特種ノ技能経験ヲ有スル者二於テハ必スシモ免許ヲ受ケサルモ自己ノ能力ニヨリ之ヲ能
クスルコトヲ得ヘシト錐若シ之ヲ免許ヲ有セサル普通人二放任センカ一般公衆ノ衛生二危険ヲ生スヘキハ官疋二賭易キ理ナルヲ
Toyo University

以テ法ハ一般保健ノ為普通人二医行為ヲ業トスルコトヲ禁止シ特二学識経験ヲ審査シテ一定ノ資格アル者二限之力免許ヲ与へ
 NII-Electronic Library Service
テ医師ト為シ診療ノ業二従事スルコトヲ許容シタルモノトス然ラハ即チ仮令医術二長シ且其ノ治療行為二因リ実害ヲ生スル虞
ナシトスルモ免許ヲ受ケスシテ其ノ業務二従事スルヲ得サルハ当然ナリ而シテ医行為ハ上叙ノ如タ人ノ疾病治療ヲ目的トシ現
時医学ノ是認スルモノタルコトヲ要シ学理二背反スル絶対不能ノ方法ハ素ヨリ医行為二入ラサルノミナラス縦令人ノ疾病治療
ヲ目的トスル行為ナリト錐按摩鍼灸術ノ如キ医学ノ通念二照ラシ特殊ノ治療行為二属シ法制上別種ト為スモノハ医行為二非サ
ルコト明白ナリトス原判示二依レハ被告人ハ医師ノ免許ヲ受ケスシテ判示時期場所二於テ一日数名以上ノ患者ヲ診察シタル上
大橋液ト称スル薬液ヲ注射シテ医業ヲ為シタルモノニシテ斯ノ如タ免許ヲ受ケタル医師二非サル者力患者ヲ診察シ薬液ヲ注射
スルコトヲ業ト為ストキハ叙上ノ意義二於ケル医業ヲ為シタルモノニ外ナラサカ故二医師法第十一条二該当スルモノト謂フヘ
タ仮二被告人ノ技能二因リ実害ヲ生スル危険ナシトスルモ固ヨリ其ノ罪責ヲ免ルヘキニアラサルナリ又原判決理由中二所論一
般ノ危険云々トアルハ畢寛前記ノ如ク医師法第十一条規定ノ趣旨ハ無免許者ノ医業ヲ為スニ因リ生スヘキ公衆衛生上ノ危険ヲ
防止スルコトヲ叙述シタルニ止マリ之力為叙上被告人ノ無免許医業罪ノ成立ヲ認ムルヲ妨ケスシテ原判決ニハ所論ノ如キ違法
ナキヲ以テ論旨ハ敦レモ理由ナシ
︵購薦欝羅難一慧曝地謬
ー−

 按スルニ医業ハ疾病ヲ診察治療スル医ノ行為ヲ常業ト為スノ謂ニシテ疾病ヲ治療スルニハ診察ヲ必要トシ又法令上診察セス
シテ治療スルヲ得スト錐モ診察セスシテ為ス治療ハ医ノ行為二非スト謂フヘカラス故二医師ハ勿論非医師力診察セスシテ治療
ヲ為シタル場合二於テ診察セサリシ理由ヲ以テ医ノ行為ヲ為シタルモノニ非スト主張シ医師法ノ制裁ヲ免ルルヲ得サルヤ論ナ
キノミナラス原判決ニハ被告ハ懊麻質患者大橋スミ外多数ノ挫骨打撲患者二対シ患部ヲ揉ミ或ハ擦ル等ノ治療ヲ施シ云々ト判
示シアリテ自ラ患部ヲ診察シタル事実ヲモ包含セル趣旨ナリト解スルニ難カラス何トナレハ上叙ノ如キ外部疾患二存テハ聴診
打診ノ方法二依ルコトヲ要セス見診若クハ問診二因リ直二病症ヲ診断シ得ヘキヲ以テ既二病症ヲ確認シタル事実ヲ判示シアル
ニ於テハ当然診察ヲ為シタル事実ヲモ認定シタルモノト推定シ得ヘケレハナリ本論旨ハ理由ナシ
㈹︵攣叢騰嚢月譲裁昭鐸雛裁棄却︶
Toyo University

東 洋 法 学 二四九
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二五〇
 傍テ案スルニ医行為トシテハ通常疾病ノ診察ト治療トヲ併セ行フト錐診察ヲ為サスシテ治療行為ノミヲ為シ又ハ治療行為ヲ
為サスシテ診察ノミヲ為ス事モ本来医行為二属スルモノトス但シ特別ノ法規二於テ医師以外ノ者力業トシテ特定ノ治療又ハ之
二伴フ診察ノ行為ヲ為スコトヲ認容シタリト解スヘキ場合二其ノ認容ノ範囲内二於テ行フ治療又ハ診察ノ行為ハ之ヲ業トスル
モ医師法違反トシテ処断スヘキモノニ非サルヤ言ヲ侯タスト錐斯ル法規ノ認容以外二於テ荷モ疾病ヲ診察シ又ハ治療ヲ為スコ
トヲ業トスルトキハ常二之ヲ医業ト解スヘキモノトス本件原判決ノ証拠二依リ認定シタル事実二依レハ被告人等ハ淋病患者安
田喜太郎外八、九名ノ患者二対シ問診、打診、聴診又ハ触診等ノ方法二依リ疾病ヲ診察シタルノミナラス淋病患者二対シテハ尿
道二硝子管ヲ挿入シテ電気ヲ通シ神経痛患者二対シテハ湯桶二膝ヲ入レシメテ之二電気ヲ通スル等広義二於ケル外科的治療行
為ヲ為シタルモノナルカ故二被告人等ノ本件行為力医行為タルコト極メテ明白ナリ然リ而シテ被告人等ハ医師ノ免許ヲ受ケス
シテ右ノ行為ヲ為シ一回金三十銭乃至一円ノ料金ヲ収受シタルモノニシテ而カモ特別法規二於テ斯ル行為ヲ認許シタリト解ス
ヘキ規定ナキ以上原審力医師法第十一条二所謂免許ヲ受ケスシテ医業ヲ為シタルモノニ該当スルモノトシテ同法条ヲ適用処断
シタルハ正当ナリ原判決ハ毫モ法則ヲ不当二適用シタル違法アルコトナシ又叙上説明ノ如タ原判示事実自体医業ナルコトモ認
メ得ルカ故二被告人等ノ判示治療行為力外科的手術ヲ実質トスル行為ナリヤ否ヤニ付特二判断ヲ為ササレハトテ判決二理由ヲ
附セサル違法アリト謂フヘカラス論旨理由ナシ
粟黛蘂羅幣碑区職八蝶・號裁棄却︶
 原判示事実ハ被告人ハ吸角︵俗二吸フクベト称スル破璃器︶二蛭ヲ入レ之ヲ患部二差当テ吸付カシメテ血液ヲ吸収セシメタル
後更二右吸角二点火シタル燐寸ヲ入レ之ヲ同患部二差当テ血液ヲ吸出サシメテ治療ヲ為シタリト云フニ在リテ治療方法ハ蛭ノ
吸孔ヨリ徴菌力体内二侵入スル危険アルノミナラス血液ハ人体二最モ必要ナルモノニシテ之ヲ排出スルコトヲ要スル疾患ノ場
合二於テモ其ノ分量排出スヘキ部位等二関シ医学上ノ知識技能ヲ有セサルモノカ濫リニ之ヲ為スニ於テハ生理上危険アルコト
勿論ナルカ故二之ヲ外科的手術ノ範囲二属スル医行為ナリト認ムルヲ相当ナリトシ従テ免許ヲ受ケスシテ之ヲ業トスルトキハ
医師法第十一条二該当スルモノト解スルヲ正当ナリトス所論ノ判例︹昭六年㈹第二二五号同年十一月三十日判決︺ハ本件二適
Toyo University
 NII-Electronic Library Service
切ナ ラ ス 論 旨 理 由 ナ シ
粟攣諜蝶藷二議臓繋蝶号棄却︶
 原判決ノ認定シタル事実二依レハ被告人ハ免許ヲ受ケスシテ十数人ノトラホーム患者ヲ診察シ其ノ患部穎粒ヲ紙捻二燈蕊ヲ
巻付ケタルモノヲ以テ摩擦シテ破リ血液ヲ之二吸収セシメタル後ホーズキノ汁ヲ該患部二注入シ外科的手術ヲ行ヒ以テ医業ヲ
為シタルコト明白ナルカ故二原判決力被告人ノ本件行為ヲ医師法違反トシテ処断シタルハ相当ナリ論旨理由ナシ
旦蟻謙難辮講和麟簸五六号棄却︶
 ﹁トラホーム﹂患者二対シ﹁ピンセット﹂ヲ使用シ患部ノ穎粒ヲ取去ルコトハ本来医術二属シ常業トシテ之ヲ行フ場合ニハ医
業ヲ為スモノニ該当ズルカ故二荷モ医業ノ免許ヲ受ケス故意二常業トシテ叙上ノ方法二依リ﹁トラホーム﹂患者二対シ患部ノ穎
粒ヲ取去ル行為ハ医師法第十一条二規定スル罪トナルヘキ事実ヲ認識シ之ヲ実行シタルモノト謂フヘク其行為ハ同法条ノ処罰
規定ノ適用ヲ受タヘキモノトス行為者二於テ自己ノ従事スル行為力医業若ハ医術ナルコトノ認識ヲ有スルコトハ素ヨリ其ノ犯
罪ノ成立二必要ナラス故ニタトヒ禁圧ノ一方法ナリト思惟シテ之ヲ実行シタリトスルモ之ヲ指シテ罪ヲ犯スノ意ナキモノト謂
                  
フヲ得サルモノトス
粟蟻難繊一、一箪愚、一、藩年議五号棄却︶
 逆礎毛ヲ抜取ルハ眼瞼ヨリ眼球二向テ内翻セル細毛ノ眼球二及ホス疹痛其ノ他ノ疾患ヲ治療スヘキ手術ノ一種トシテ行フモ
ノナレハ常業トシテ之ヲ為スハ則チ医業ノ範囲二属ス然リ而シテ筍モ常業ト為ス目的ヲ以テ免許ヲ受ケスシテ医行為ヲ為シタ
ルトキハ医師法第十一条ノ犯罪ハ直二成立シ必スシモ其ノ行為ヲ反覆スルヲ要セス又必スシモ営利ノ目的ヲ以テ之ヲ為スヲ要
セサルコト当院判例ノ夙二判示スル所ニシテ原判決二依レハ判示被告ノ所為ハ免許ヲ受ケス常業トシテ医行為ヲ為シタルモノ
ニ該当スルコト明ナリ
Toyo University

東 洋 法 学 二五一
 NII-Electronic Library Service
    医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                    二五二
叉灘轟欝撫棚難一懸飢諜地翌
 医師ハ其診察シタル患者二対シテ投薬スルニハ必スシモ自己ノ処方二依ルコトヲ必要トセス診察二適応セル他ノ医師ノ処方
二依リ若タハ売薬ヲ用フルモ投薬タルニ妨ナキヲ以テ非医師力他人ノ疾患ヲ診察シ投薬スル場合二於テ売薬ヲ施用シタルノ故
ヲ以テ投薬ノ事実ナシト論断スヘカラサルノミナラス原判決ハ被告力売薬販売者トシテ売薬ヲ販売シタル事実ヲ判示シタルモ
ノニ非ス医師ノ免許ヲ受ケスシテ他人ノ疾患ヲ診察治療シタル事実ヲ認定シ其治療行為ノ一部分トシテ他人名義ヲ以テ自ラ製
造シ若クハ請売セル売薬ヲ塗附シ又ハ貼用シ若タハ患者ヲシテ使用セシメタル事実ヲ説示シタルニ過キス本論旨ハ理由ナシ
㈹︵蟻繋憲癒雛一態動誰地書
 薬品ヲ塗付又ハ貼付シタル患部ノ上二糊帯ヲ施スハ広義二於ケル投薬行為二外ナラサレハ原判決二於テ被告力舗帯ヲ施ス等
ノ投薬行為ヲ併セ行ヒ云々ト説示シタルハ相当ニシテ本論旨ハ理由ナシ
叉購叢欝欝練諌講二蟻棄却︶
 患者ノ病名若クハ其容態ヲ聴キ以テ其病状ヲ判断シ之二適応スル薬品ヲ調合供与スルハ医ノ行為二外ナラスシテ継続ノ意思
二出テタルモノナルトキハ之ヲ以テ医業ヲ為シタルモノト認ムヘキコト論ヲ侯タス原判決二依レハ被告ハ継続ノ意思ヲ以テ高
原イク外数名二対シ患者ノ病名又ハ其容態ヲ聴キ之二適応スル薬品ヲ調合供与シタルモノニシテ単二顧客ヨリ其求メントスル
薬品ノ種類又ハ品質ヲ聴キ之ヲ販売シタルモノニアラサルヲ以テ本件被告ノ行為ハ医業ニシテ薬品販売行為ナリト論スルヲ得
サルモノトス論旨ハ理由ナシ
坦鐵灘講郵講劉醸畿二巻一二号刑事一］三四頁︶
 患者ヲ診察シ売薬ヲ交付シテ治療ヲ為シタル事実ニシテ其ノ行為自体医行為ノ範囲二属シ売薬業者トシテ為シ得ヘキ正当ナ
Toyo University

ル業務ノ範囲二属セサルモノトス果シテ然ラハ原判決力前示事実ヲ認定シ被告人ヲ医師法第十一条二問擬シタルハ正当ニシテ
 NII-Electronic Library Service
所論ノ如ク理由二齪齪アルモノニ非ス
或黛簗講癒難胴欝饗八幡二三頁︶
 疾病ヲ診察シ之二適応スル投薬ヲ為スコトハ医術ノ範囲二属スルヲ以テ筍モ医師ノ免許ナキニ拘ハラス業トシテ叙上ノ行為
ヲ為スニ於テハ其ノ投薬力売薬ナルト調合薬ナルトヲ問ハス医師法第十一条二該当スルコト言ヲ侯タス原判決ノ認メタル事実
ハ第一点所掲ノ如クナラハ仮二被告人ノ妻力売薬請売業ヲ営ミ本件売薬力其ノ手ヨリ疾患者ノ手二授受サレタリトスルモ記録
上被告人ノ行為ト分割シテ観察スヘカラサル事実関係ナレハ右ハ原判示犯罪ノ成否二消長スル所ナキモノトス更二記録ヲ精査
スルモ原判決ニハ重大ナル事実ヲ誤認サルヲ見ス論旨ハ理由ナシ
㈲︵繍聾灘騰九譲昭八年㈹九七一号棄却︶
 治療ノ目的ヲ以テ人ノ疾病ヲ診察シ之二適応スル投薬ヲ為スコトハ医術ノ範囲二属シ医師ノ免許ナタシテ常業トシテ叙上ノ
行為ヲ為スニ於テハ医師法第十一条二該当スルコト疑ナシ原判決ノ認メタル事実ハ被告人ハ医師ノ免許ヲ有セサルモノナル処
末林桂二外十数名二対シ治療ノ目的ヲ以テ触診其他ノ方法二依リ病状ヲ診察シ且投薬シテ治療行為ヲ為シ之力料金ヲ得以テ医
業ヲ為シタリト云フニ在ルヲ以テ前叙ノ理由二依リ該所為ハ医師法第十一条二該当スルモノト云ハサルヘカラス
︵蟻諜糞羅賭・墨膝舞襲棄却︶
ー。

 凡ソ医業トハ反覆継続ノ意思ヲ以テ医行為二従事スルヲ謂ヒ其ノ医行為ト謂フハ疾病治療ノ目的ヲ以テ診察投薬等ノ行為ヲ
為スコトニ在リテ必シモ所論ノ如タ特殊ノ技能二属スルモノナルコトヲ必要トセス然レハ荷クモ免許ヲ受ケスシテ叙上ノ目的
ヲ以テ投薬行為ヲ反覆継続スルニ於テハ無免許医業ヲ為シタルモノト謂フヘタ其ノ薬力売薬ナルト否ト又其ノ売薬力自己ノ免
許ヲ受ケタルモノナルト否トハ毫モ右犯罪ノ成立二消長ヲ来スモノニ非ス原判決認定ノ事実二依レハ被告人ハ医師ノ免許ナキ
ニ拘ラス昭和八年十一月一日ヨリ同年十二月末二至ル迄ノ間当時ノ住居タル山梨県西山梨郡里垣村布田ノ自宅二於テ甲府市境
町三十二番地吉田力作外二名ノ眼疾患者二対シ数十回三旦リ自己発売二係ル目薬ノ点眼及食塩水二依ル眼ノ洗條等ノ治療行為
Toyo University

東 洋 法 学 二五三
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二五四
ヲ為シタリト謂フニ在ルヲ以テ医師法第十一条二該当スルヤ疑ナキ所ニシテ売薬ノ免許ヲ受ケタル以上使用方法ヲモ併セ免許
                               
セラレタルモノト云フニ至リテハ一個ノ誕弁ニシテ採用ノ限二在ラス
︵轍羅櫨年魂一−昭謁一二一九号棄却︶
ーの

 仮令売薬ヲ使用シタリトスルモ投薬タルニ妨ヶナキコトハ夙二当院判例︵大正三年四月七日宣告︶ノ示ス所ナルヲ以テ論旨ハ
理由ナシ
旦雛講讐籠礁聯二鱒誰万棄却︶
 医行為トハ汎タ人ノ疾病ヲ診察治療スル行為ヲ指摘スルモノナレハ一定ノ医学ヲ修習セサル者力自己ノ経験二依リ患者ヲ診
察シ治療用トシテ薬物ヲ指示又ハ処方ヲ授タルカ如キモ之二属スルコト勿論ナルト同時二反覆継続ノ意思ヲ以テ斯ル診療行為
ヲ為スニ於テハ医行為ヲ業トスルモノニ該当スルコト言ヲ侯タス原判決ノ認定シタル事実二依レハ被告人ハ医師ノ免許ヲ受ケ
居ラサル者ナルニ拘ラス昭和二年二月頃ヨリ同年五月頃迄ノ間二石川県鹿島郡相馬村字吉田ノ自宅二於テ日光某外数十名ヲ診
断シ且ツ之等ノ者二対シ処方ヲ交付シ又ハ薬物ヲ指示シ以テ医業ヲ為シタリト云フニ在リテ原判示証拠ヲ綜合スレハ右事実ヲ
認ムルニ足リ記録二依ルモ其ノ誤認ナルコトヲ疑フニ足ルヘキ顕著ナル事由ナク右判示事実二依レハ被告人ハ反覆継続ノ意思
ヲ以テ日光某外数十名ノ疾病ヲ診察治療シタルコト明ナルヲ以テ縦令被告人二於テ一定ノ医学ヲ修習セス単二自己ノ経験二依
リ判示診療行為二従事シタリトスルモ又其ノ治療シタル疾病カ所論ノ如ク単二疵気寸白ノ如キモノニ限ラレタリトスルモ被告
人行為ハ医行為ヲ業トシタルモノニ外ナラスシテ論旨中被告人ハ素人トシテ好意上患者二其ノ信スル薬草ヲ指示シタルニ止リ
反覆継続ノ意思ヲ以テ医行為二従事シタルモノニ非サルカ如ク論スル部分ハ原審ノ職権二属スル事実ノ認定ヲ非難スルニ帰シ
上告ノ理由タラス要スルニ原判決ニハ所論ノ如キ違法ナキヲ以テ論旨ハ理由ナシ
ー⇔ ︵黛灘雛臨識誤4禮号棄却︶
Toyo University

 疾病ノ診察ハ必スシモ聴診打診等ノ方法二依ルコトヲ要セス問診二依ルモ亦之ヲ為シ得ヘキモノニシテ原判決ハ被告人力岩
 NII-Electronic Library Service
田スミ外八名ノ疾病ヲ問診シタル事実ヲ認定シタルモノニ係リ原判決挙示ノ証拠二依レハ該事実ヲ認ムルヲ得ヘキヲ以テ論旨
第一前段所論ノ如キ違法アルモノニ非ス尚原判示ノ如ク反覆継続シテ多数患者ノ疾病ヲ診察シ之ヲ治癒セシムル目的ヲ以テ服
用スヘキ薬草ヲ指示シ或ハ手又ハ足ヲ以テ患部ヲ撫テ若クハ揉ミタル以上医業ヲ為シタルモノト謂フヘク単純ナル論旨第二所
論ノ如タ按摩術ヲ施シタルニ過キサルモノト為スヘカラサルヲ以テ原判決力被告人ハ医師ノ免許ヲ有セサルニ拘ラス叙上医業
ヲ為シタル事実ヲ認メ医師法第十一条二問擬シタルハ正当ニシテ論旨第一後段第二所論ノ如キ違法モアルコトナク論旨ハ総テ
其ノ理由ナシ
㈲︵繋藩霧叢鍵講鵬簾璽拶壽横浜地裁︶
 医師ノ業務ハ患者ノ疾病治療ヲ目的トスルヲ以テ患者二対シ其ノ疾病ヲ診断シ之力治療方法トシテ或ハ投薬或ハ注射其ノ他
適当ノ措置ヲ講スヘキモノナルコト言ヲ侯タス而シテ薬剤師二非サレハ販売又ハ授与ノ目的ヲ以テ調剤ヲ為スヲ得サルコト薬
剤師法ノ規定スルトコロナレトモ同法附則第三項二依レハ医師ハ診療二用フヘキ薬品二付調剤ヲ為シ得ヘキカ故二投薬亦医業
ノ範囲二属スト謂ハサルヘカラス従テ医師ノ免許ヲ受ケスシテ患者二対シ疾病ノ診断投薬ヲ為シタルトキハ医師法違反ノ罪ヲ
構成スルニ止マリ薬剤師法違反トシテノ別罪ヲモ構成スヘキモノニ非ス
㈲︵蕪叢講襲鷲舗灘鹸一縫鰍騨四頁︶
 所謂代診トハ医師ノ免許ヲ受ヶサル者力資格アル医師ノ指揮監督ヲ受ケ其ノ手足トシテ診療二従事スルコトヲ指称スルモノ
ニシテ斯タノ如キハ疾患ノ治療上毫モ危険ヲ生セシムルノ虞ナキカ故二医師法第十一条二依リ禁止セラレタル無免許医業ノ範
囲二属スル行為ヲ以テ論スルヲ得サルヤ言ヲ侯タス故二本件二於テ医師ノ免許ヲ受ケサル長谷川寅男外五名力多数ノ患者二対
シテ為シタル診療行為力右ノ代診行為二該当スル場合ナルニ於テハ固ヨリ犯罪ノ成立ヲ来ササルヘキコト勿論ナレトモ原判決
援用ノ証拠ヲ綜合スルトキハ前示長谷川寅男ノ為シタル診療行為ハ所謂代診ノ範囲二属スル行為ニアラスシテ判示ノ如ク被告
人林友憲ノ教唆二基キ医師ノ指揮監督ヲ受クルコトナク全ク独立シテ行ハレタル事実ナルコトヲ推認スルニ足リ記録ヲ査スル
モ此ノ点二関スル原判決ノ事実認定二重大ナル過誤アルコトヲ疑フヘキ顕著ナル事由アルコトナシ従テ原審力被告人等ノ所為
Toyo University

東 洋 法 学 二五五
 NII-Electronic Library Service
    医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                    二五六
                                      ヨ
ニ対シ医師法第十一条第一項ヲ適用処断シタルハ相当ト認ムヘキヲ以テ論旨ハ理由ナシ
⑰︵聯護灘瀬難湘纒墨驚島墾
 無免許歯科医業ヲ処罰スルハ其免許ヲ有スシテ業務トシテ歯科二属スル治療行為ヲ為スヲ禁止スルノ趣旨二出ツルモノニシ
テ患者ヨリ料金ヲ受クルト否トハ右犯罪ノ成否二消長スル所ナシ従テ原判決ノ判事項中弥寿力料金ヲ得クル点ハ本件犯罪ノ構
成要素タル事実二属セルヲ以テ之二関シテハ刑事訴訟法二百三条二依リ証拠説明ヲ付スルノ要ナキモノトス故二論旨ハ理由ナ
シ

旦繋蟻糠年鷲戸欝二二・号棄却︶
 無免許歯科医ト錐モ医師自ラ治療行為ヲ為スニ当リ其指揮監督ノ下二之レカ補助ヲ為スニ過キサルトキハ其ノ補助行為ヲ目
シテ無免許歯科医業ヲ為シタルモノト謂フヘカラサルヤ勿論ナリトス然レトモ原判決ノ認定シタル被告人ノ行為ハ其ノ判示セ
ルカ如ク被告人ハ歯科医師ヲ聰シテ岡田歯科医院経営中歯科医師ノ免許ナキニ拘ラス志賀国助外百余名ノ者二対シ独断ニテ自
ラ止痛シ義歯歯冠等ヲ施シ以テ歯科医業ヲ為シタルモノナリト云フニ在リテ其ノ招聰シ居リタル歯科医師ノ指揮命令ノ下二其
ノ手足ト為リテ治療行為ノ補助ヲ為シタル事実二非サルカ故二歯科医師法第十一条ノ罪責ヲ免ルヘキニ非ス論旨理由ナシ
㈲︵謙灘講鷲露謹区裁︶
 被告人徳川恭力歯科医師タル被告人山下道勇ト独立シテ自己単犯ノ見解二基キ謹人等ヲ診療シ以テ自ラ歯科医業ヲ為シタル
モノト認ムルニ由ナク却テ該供述記載二原審公判調書中被告人山下道勇ノ供述記載並二当公廷二於ケル被告人徳川恭ノ供述ヲ
綜合考霰スレハ被告人恭ハ被告人山下道勇力上記各患者二対シ自ラ治療行為ヲ為スニ当リ其ノ助手トシテ其指揮監督ノ下二前
示施術ヲ為シタルニ過キサルモノト認ムヘク而カモ該行為力危険ヲ生スル虞アリシモノト認ムルコト得サルヲ以テ被告人徳川
恭ノ前示所為モ亦罪トナラサルモノナリ従ツテ被告人山下道勇力被告人徳川恭ヲ教唆又耕助シテ私二歯科医業ヲ為サシメ又ハ
Toyo University

之ヲ容易ナラシメタルモノト為ス余地ナキヤ論ヲ侯タス
 NII-Electronic Library Service
処塑羅謹噸月二−無罪︶
 通常ノ人ヲシテ歯科医師ノ指図二従ヒ取扱ハシムルニ於テ毫モ危険ヲ生スルノ虞ナキ事項二在テハ歯科医師力其免許ヲ有セ
サル者ヲ使役シテ其指揮監督ノ下二之ヲ取扱ハシムルモ此ノ場合二於テハ無免許医業ノ犯罪ヲ構成スルコトナキコトハ法律上
明カニシテ被告人恭ノ前示治療行為ハ歯科医師山下道勇ノ助手トシテ其ノ指揮監督ノ下二取扱ヒタル治療行為ニシテ而モ該行
為力危険ヲ生スル虞アリシコトノ事跡ノ徴スヘキ資料ノアラサル本件二在テハ該行為ハ右道勇ノ歯科医業二当然包含セラルヘ
キ行為ナリト断定セサルヲ得ス
旦難蝿華講月譲鵬二。頁︶
 被告人道勇ハ昭和三年三月大阪歯科医学専門学校ヲ卒業シ同年五月十二日附ヲ以テ歯科医籍二登録セラレタルコトハ同趣旨
ノ文詞アル歯科医師免許証写︵記録第二九丁︶二依リ確認スルコトヲ得然ラハ同日ヨリ該免許ハ其ノ効力ヲ生シタルモノト謂フ
ヘタ従テ其後二於ケル被告人ノ前示歯科医業ノ行為ハ免許ヲ受ケタル者ノ所為ニシテ罪トナラサルモノナリ
竺難議黙聾護無・非︶
 本件公訴事実ハ被告人ハ医師ノ免許ナクシテ昭和三年二月二十六日頃ヨリ四日間三旦リ佐々木満三郎︵当時二十一歳︶ノ依頼
ニョリ同人ヲ診察シタル結果歯牙二基因セル急性扁桃腺炎ト診断シ之二対シルゴール氏液ノ塗布、下熱剤ピラミトン、含漱剤瑚
酸水ヲ投薬シ診断書二通ヲ作成シ以テ医業ヲ為シタリト云フニアリ冊テ按スルニ被告人力右ノ如ク医師ノ免許ヲ受ケスシテ
佐々木満三郎ノ依頼二応シ診察ノ結果歯牙二基因スル急性扁桃腺炎ト診断シ右ノ如ク投薬治療ヲナシ診断書二通ヲ作成シタル
事ハ被告人ノ当公廷二於ケル其ノ旨ノ供述ニョリ明ナリト錐モ被告人ハ大正十五年中歯科医師ノ免許ヲ受ケ爾来肩書地二於テ
歯科医ヲ開業シ来リシモノナルコトハ被告人ノ当公廷二於ケル其ノ旨ノ供述二依リ之ヲ認メ得ヘキヲ以テ本件公訴事実力医師
法違反ノ犯罪ヲ構成スルヤ否ヤハ一二被告人ノ為シタル右急性扁桃腺炎ノ投薬治療力歯科医師ノ業務ノ範囲内二属スルヤ否ヤ
ニ依リテスルヘキモノトス而シテ歯科医師法中歯科医師ノ業務範囲ヲ規定セル明文ノ存スルモノナシト錐モ同法第十一条第二
Toyo University

東 洋 法 学 二五七
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二五八
項並二証人奥村鶴吉ノ訊問ノ結果二徴スレハ歯科医師ハ歯牙歯根ノ疾病治療ノ外金属充填、鑛嵌義歯、歯冠継続及加工、歯列端
正並口蓋補綴ノ技術ヲ其業務ノ主タル目的トスルモノナルコト疑ナタ其目的ヲ達スルカ為メニロ腔内二於ケル他ノ疾病ノ治療
若タハ手術ヲモ施スコトノ必要アルヘキハ理ノ見易キトコロニシテ是即チ前記証人ノ訊問ニョリ明ナル如タ歯科医師ヲ養成ス
ル歯科医学校二於テロ腔外科ナル一ノ科目ヲ設ケテ之力教授ヲナス所以ナリ左レハ歯牙歯根ノ疾病以外ノロ腔内二於ケル他ノ
疾病ノ治療若クハ手術ヲ為スコトモ亦歯科医師ノ業務ノ従タル目的ノ一二属スルモノト解スルヲ相当トス然リ而シテ鑑定人都
築正男ノ鑑定書ノ記載ニョレハ扁桃腺ニハロ蓋扁桃腺、舌扁桃腺、咽頭扁桃腺ノ三種アルコト明ニシテ証人奥村鶴吉ノ訊問ノ結
果ニョレハロ蓋扁桃腺ハロ腔内二属スルコトヲ認ムルニ足ル被告人力投薬治療シタル佐々木満三郎ノ急性扁桃腺炎ナリシコト
ハ被告人ノ供述ニヨリ之ヲ認ムルニ足ル然ラハ被告人ノ佐々木満三郎二対シ為シタル本件投薬治療ノ行為ハ歯科医師タル被告
人ノ正当業務行為二属シ従ツテ医師法第十一条二違反スル犯罪ヲ以テ目スヘキモノニアラス
 医師規則︵大正二年朝鮮総督府令第一〇〇号︶
第二十一条左ノ各号ノ一二該当スル者ハニ百円以下ノ罰金又ハ科料二処ス
 一 免許ヲ受ケス又医業禁止若ハ停止ノ処分二違反シテ医業ヲ為シタル者
殴鱗講辮欝謙勧灘謙鄭叢覆審法院︶
 被告人ハ歯科医師ノ免許ヲ受ケ肩書住居二於テ其ノ業務二従事中昭和七年二月三日以降同年七月十七日迄ノ間釜山府颪仙町
一千三百五十一番地李斗伯、金羅南道麗水邑本町海月楼方渡辺フミ、釜山府大倉町一丁目十三番地金成均ヨリ歯患治療ノ需二応
シ診察シタル結果其ノ疾患ハ敦レモロ腔徽毒二因ルモノト診断シタルニモ不拘医師ノ免許ヲ受ケスシテ同人等ノ右腕若タハ左
腕ノ静豚二一回乃至三回サルヴアルサン注射ヲ施シテロ腔徴毒二対スル治療ヲ行ヒ以テ医業ヲ為シタルモノナリ法律二照スニ
被告人ノ所為ハ医師規則第二十一条第一号二該当ス
Toyo University

坦髄慧講．嚇購鎌罷鱗肋裁棄却︶
 NII-Electronic Library Service
 依テ按スルニ歯牙二疾患ナキニ拘ハラス単二装飾ノ目的ヲ以テ之二金冠ヲ施シ若タハ金隙歯二嵌入スルカ如キ行為ト錐モ其
施術方法ノ当ヲ得ルト否トハ当該歯牙ハ勿論之二隣接若タハ対向セル歯牙ノ健全二影響ヲ及ホスヘキハ当然ナレハ之等ノ行為
力歯科医術ノ範囲二属スルハ論ヲ侯タサル所ニシテ歯科医師法第十一条ハ右ノ如キ施術ト錐モ亦一定ノ資格ヲ公認セラレタル
モノニアラサレハ之ヲ為サシメサルノ法意ナリト解スヘキモノナルカ故二右法条適用ノ前提トシテ被告力金冠金隙歯二関スル
施術ヲ為シタル事実ヲ判示スル以上ハ進テ其施術ヲ受ケタル者ノ歯牙ノ健康状態如何ヲ確定スルノ必要ナキノミナラス原判決
ハ被告二於テ免許ヲ受ケスシテニ十数人ノ歯二金冠金隙数十本ヲ施シタル外門谷ウメノ下顎前歯齪歯ノ腐蝕部分ヲ充填器ヲ以
テ除去シセメント充損・ヲ為シタル上之二金冠二本ヲ施シタル料金ヲ徴シタル事実ヲ認定シテ前記法条二問擬シタルモノナレハ
原判決二些ノ不法アルコトナシ
災備講蝶、鰹叢区撤八箏轟裁棄却︶
 無免許者力他人ノロ腔内特二歯牙ヲ診察シ且ツ治療ヲナス場合ハ勿論診察セスシテ治療ヲナスニ止マル場合ト錐モ反覆ノ意
思二出テタル以上ハ歯科医師法第十一条二該当スルモノト謂ハサルヘカラス蓋シ治療行為モ亦医術ノ範囲二属スルハ説明ヲ侯
タスシテ明白ナレハナリ而シテ他人ノ歯牙ヲ抜除スル行為ハ勿論其他歯牙ノ欠損セル一部若クハ全部ノ模型ヲ取リテ義歯ヲ作
リ之ヲ齪部二嵌入スル行為ノ如キモ其巧拙如何二依リ受術者ノ健康二影響ヲ及ホスヘキコトモ亦洵二明白ナルカ故二右ハ敦レ
モ歯科治療行為ノ範囲二属スルモノト断定セサルヘカラス原判決事実二依レハ被告ハ歯科医師ノ免許ヲ受ヶサルニ拘ハラス医
業トシテ秋本八重三ノ上前歯三枚ヲ除キ上歯全部ノ義歯ヲ入レ又谷本界一ノ上前歯一枚ノ義歯ヲ入レタルモノニシテ其事実ハ
原判示ノ証拠ヲ綜合シテ容易タ之ヲ認ムルニ足リ故二原判決ハ歯科医師法第十一条適用ノ基本タル事実ノ確定二欠クル所アル
コ トナク論旨ハ理由ナ シ
⑯︵繋難辮纏撫騰蟻四四号棄却︶
 然レトモ歯科医師法第十一条第一項ニハ免許ヲ受ケスシテ歯科医業ヲ為シタル者等ヲ処罰スル旨ヲ規定シ其ノ第二項ニハ医
師ニシテ特二内務大臣ノ許可ヲ受ケスシテ歯科専門ヲ標榜シ又ハ歯科医業中金属充填、鎧嵌、義歯、歯冠、継続及加工歯列矯正
Toyo University

東 洋 法 学 二五九
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二六〇
並口蓋補綴ノ技術二属スル行為ヲ為シタル者ヲモ同様処罰スル旨ヲ規定セルニ依リテ見レハ同法力右列挙ノ各技術二属スル行
為ヲ以テ歯科医行為ト認メタルコト明白ナリ而シテ歯牙二金冠ヲ施ス行為力歯冠加工二外ナラサルコトモ亦論ヲ挨タサルカ故
二判示ノ如ク他人ノ歯牙二金冠ヲ施シタル以上ハ縦令歯牙二疾患アルト否トヲ問ハス之ヲ歯科医行為ヲ為シタルモノト認メサ
ルヲ得ス︵当院大正五年αD第一七六二号歯科医師法違反ノ件同年九月三十日判決参照︶然ラハ被告力免許ヲ受ケスシテ数人ノ歯
牙二金冠ヲ施シタル判示行為ヲ右歯科医師法第十一条第一項二問擬シタル原判決ハ正当ニシテ論旨理由ナシ
叉轍灘離年源旛月論裁昭 九二四号棄却︶
 歯牙二疾患ナキニ拘ラス単二装飾ノ目的ヲ以テ金冠ヲ施シ若ハ金隙歯ヲ嵌入スルカ如キ行為ト錐其ノ施術方法ノ当ヲ得ルト
否トニ依リ歯牙ノ健全二影響ヲ及ホスヘキハ当然ナルヲ以テ此等ノ行為モ亦歯科医術ノ範囲二属スルコトハ当院ノ判例︵大正
十五年㈹第一七六三号同年九月三十日宣告︶トスルトコロニシテ猶之ヲ変更スルノ要アルヲ見ス原判示二依レハ被告人ハ歯科
医師ノ免許ナキニ拘ラス判示期間内二藤原伝蔵外十数名二対シ料金ヲ得テ金冠金隙歯義歯等ヲ嵌装シ以テ歯科医業ヲ為シタリ
ト云フニ在リテ被告人ノ行為ハ歯科医師法第十一条二該当スルコト明ナリ論旨ハ其ノ理由ナシ
叉攣備饗類聾鋤禰欝一八七九号棄却︶
 原判決ノ認定シタル事実判示ノ如タニシテ所論ノ如ク被告力単二矢野喜代野二対スル金冠修理ヲ為シタリト謂フニ非スシテ
同人ノロ腔ヲ検診シタル上奥歯二金冠ヲ施シ且金冠ノ修理ヲ為シタリト謂フニ在ルヲ以テ其ノ行為ノ歯牙医術二属スルコト勿
論ナレハ原審力判示事実ヲ認定シテ之二歯科医師法第十一条ヲ適用処断シタルハ違法二非ス論旨理由ナシ
災黙難蟻聾一麟愕九号棄却︶
 而シテ歯牙脱落部ノ型ヲ作リテ義歯ヲ嵌込ミ又ハ金冠ヲ施スカ如キ行為ハ正二歯科医術ノ範囲二属スルコト論ヲ侯タサルト
コロナレハ原判決力被告人ノ判示行為ヲ歯科医師法第十一条二問擬シタルハ当然ナリ論旨理由ナシ
Toyo University
 NII-Electronic Library Service
㈹︵繁糠鰭難縣踊蟹蝶棄却︶
 原判決ノ判示事実ハ其ノ引用セル証拠ニヨリ之ヲ認ムルヲ得ヘタ其ノ事実二依レハ被告人ハ歯科医師ノ免許ヲ受ケ居ラサル
ニ拘ラス判示期間判示居宅二於テ平田儀三郎外数名二対シ金冠又ハ義歯ヲ施シ各料金ヲ得タルモノニシテ斯クノ如キ施術行為
ハ歯科医業二属スルモノナレハ被告人ノ如ク単二口中義歯製造等ノ営業ヲ為シ居ルニ過キサル者力之ヲ為スニ於テハ歯科医師
法第十一条第一項第一号ノ犯罪ヲ構成スルモノトス蓋シ金冠又ハ義歯ノ施術徐為ノ如キハ其ノ巧拙如何ニョリ受術者ノ健康二
影響ヲ及ホスヲ以テ歯科医業ノ範囲二属スルモノトナスヘク被告人ノ営ム業務ノ如キハ単二入歯等二必要ナル諸材料ノ製造販
売ヲ為シ得ルニ止マルモノト解スヘケレハナリ然ラハ原判決ハ至当ニシテ論旨ハ其ノ理由ナシ
旦繋講饗年叢、碗裁昭六き一五四号棄却︶
 原判決ノ判示事実ハ其ノ引用セル証拠二依リ之ヲ認ムルヲ得ヘタ其ノ事実二依レハ被告人ハ歯科医師ノ免許ヲ受ケ居ラサル
ニ拘ラス判示期間判示居宅二於テ佐藤信子外三名二対シ金義歯又ハ陶器義歯ヲ嵌入シタルモノニシテ斯クノ如キ施術行為ハ歯
科医業二属スルモノナレハ単二義歯製造等ノ営業ヲ為シ得ルニ過キサルモノカ之ヲ為スニ於テハ歯科医師法第十一条第一項第
一号ノ犯罪ヲ構成スルモノトス蓋シ義歯ノ施術行為ノ如キハ其ノ巧拙如何ニョリ受術者ノ健康二影響ヲ及ホスヲ以テ歯科医業
ノ範囲二属スルモノトナスヘク被告人ノ如キハ単二入歯等二必要ナル諸材料ノ製造販売ヲ為シ得ルニ止マルモノト解スヘケレ
ハナリ然り而シテ其ノ他ノ論旨ハ法律ヲ正解セサル謬論タリ然ラハ原判決ハ正当ニシテ其ノ論旨ハ理由ナシ
又蝶難鷺年藤訥地野六六9 ︶
 歯牙二金冠ヲ施シ又ハ歯牙ノ脱落部二義歯ヲ嵌入スルカ如キ行為ト錐其ノ施術方法ノ当ヲ得ルト否トニ依リ歯牙ノ健全二影
響ヲ及ホスヘキハ当然ナルヲ以テ此等ノ行為モ亦歯科医術ノ範囲二属スト為スヘキコトハ夙二当院ノ判例トスルトコロニシテ
今之ヲ変更スヘキ理由アルヲ認メス而シテ原判決ノ認定事実ハ論旨所掲ノ如クナレハ被告人ノ行為ヲ歯科医師法第十一条第一
号二問擬シタルハ当然ニシテ原判決ハ所論ノ如キ違法アルモノニ非ス論旨ハ其ノ理由ナシ
Toyo University

東 洋 法 学 二六一
 NII-Electronic Library Service
    医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                    二六二
⑬︵禦鵜聾鰻舞翻舞驚島輩
 無免許歯科医師医業ヲ処罰スルハ其免許ヲ有セスシテ業務トシテ歯科二属スル治療行為ヲ為スヲ禁止スルノ趣旨二出ツルモ
ノニシテ患者ヨリ料金ヲ受クルト否トハ右犯罪ノ成否二消長スル所ナシ従テ原判決ノ判示事実中弥寿力料金ヲ得タル点ハ本件
犯罪ノ構成要素タル事実二属セサルヲ以テ之二関シテハ刑事訴訟法第二百三条二依リ証拠説明ヲ付スルノ要ナキモノトス故二
論旨ハ理由ナシ
粟備灘難難謹欝翻鍵鷺地鰍却︶
 歯科医業ノ観念ニハ営利ノ目的アルコトヲ必要トセス唯常業トシテ歯科二関スル医ノ行為ヲ為スヲ以テ足ル又常業タルニハ
屡次反覆シテ行フノ意思ヲ以テ之ヲ為セハ足ルモノトス故二論旨ノ冒頭二掲タルカ如キ事実アルニ於テハ被告ノ行為ハ無免許
歯科医業ヲ為シタルモノニシテ歯科医師法第十一条二該当スルコトヲ疑ヲ容レス故二論旨ハ理由ナシ
 ㈲ 無免許医業罪・無免許歯科医業罪
粟購礁難楼墾糠鞍縫臨騨四頁︶
 凡ソ無免許医業罪ノ如キ継続犯力新法施行ノ前後三旦リ犯サレタル場合ニハ単二新法ノミヲ適用スヘク刑法第六条二依リ新
旧法ヲ比照シ軽キニ従ツテ処断スヘキモノニアラサルカ故二本件二於テ長谷川寅男、岡田鉄重郎、市石正治、原田和夫、西本寿
人等ノ犯セル無免許医業罪力敦レモ昭和八年十一月一日即チ同年法律第四十五号ヲ以テ改正セラレタル医師法ノ施行期日ノ前
後二跨リ犯サレタルコト原判決確定ノ如タナル以上之二対シテ改正医師法ヲ適用スヘキハ当然ニシテ原審力被告人等ノ所為ニ
                    ハお
対シ同法第十一条第一項ヲ擬シタルハ相当ナリ
︵蟻諜講華謹響鱗権噸棄却︶
ー−
Toyo University

 免許ヲ受ケスシテ医タル行為ヲ事業ト為スモノハ医師法第十一条二違反スルモノニシテ該犯行中之二供セントシタル薬品ハ
 NII-Electronic Library Service
無免許医業ナル犯罪行為二供セントシタルモノニ外ナラサレハ刑法第十九条二所謂犯罪行為二供セントシタル物トアルニ該当
シ所論ノ如タ無免許医業予備行為ノ為メ備ヘタルモノト云フヲ得ス原判決二依レハ薬品ノ残部ハ本件無免許医業犯行中之二供
セントシタルモノナルコト明カナレハ原審力之ヲ没収シタルハ毫モ不法ニアラス論旨ハ理由ナシ
粟鎌鎌嚢輝諜酷諜叢、轍四号棄却︶
 医師法第十一条ノ違反罪ハ医師免許証ヲ使用スルト否ト又医師転居届ヲ為スト否トニ拘ラス免許ヲ受ケスシテ医業ヲ為スニ
依リテ成立スルモノナレハ所論判示第一事実ノロニ於ケル私文書ヲ偽造シテ医師免許証一通ヲ騙取シタル行為及判示第二事実
二於ケル医師転居届書ノ偽造及其ノ偽造文書行使ノ行為ハ何レモ判示第三事実二於ケル医師法第十一条違反行為ノ手段タルヘ
キモノニ非サルコト明ナリ故二原判決ノ擬律ハ正当ニシテ論旨ハ其ノ理由ナシ
輿朧舞ソ鷺聾撒七諜勲購号棄却︶
 医師法二依レハ医師タラムトスル者ハ一定ノ資格ヲ有シ内務大臣ノ免許ヲ受ケサルヘカラス︵其ノ第一条︶此ノ免許ナクシテ
医業ヲ為スハ同法第十一条前段二該当シ同条ノ制裁ハ之ヲ免レス而シテ其ノ犯人二於テ他人ヲシテ医師タルノ免許アリト誤信
ゼ．シメタルヤ否ヤハ毫モ右犯罪ノ成立二消長ヲ齎サス然レハ論旨ハ法ヲ誤解セルモノニシテ固ヨリ其ノ理由ナシ
︵蠣撫雛隷輸繋認號峰購鍵撃鉾雛地裁︶
。−

 医師ノ業務ハ患者ノ疾病治療ヲ目的トスルヲ以テ患者二対シ其ノ疾病ヲ診断シ之力治療方法トシテ或ハ投薬或ハ注射其ノ他
適当ノ措置ヲ講スヘキモノナルコト言ヲ侯タス而シテ薬剤師二非サレハ販売又ハ授与ノ目的ヲ以テ調剤ヲ為スヲ得サルコト薬
剤師法ノ規定スルトコロナレトモ同法附則第三項二依レハ医師ハ診療二用フヘキ薬品二付調剤ヲ為シ得ヘキカ故二投薬亦医業
ノ範囲二属スト謂ハサルヘカラス従ツテ医師ノ免許ヲ受ケスシテ患者二対シ疾病ノ診断投薬ヲ為シタルトキハ医師法違反ノ罪
ヲ構成スルニ止マリ薬剤師違反トシテ別罪ヲ構成スヘキモノニ非ス
Toyo University

東 洋 法 学 二六三
 NII-Electronic Library Service
    医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                    二六四
災購諜灘慧撫餐駄簿鑛裁棄却︶
 医師ノ免許ヲ受ケ居ル者二於テ他人力無免許医業ノ行為ヲ為スノ情ヲ知テ其者ノ住所二自己ノ出張所ノ看板ヲ掲ケシムル行
為ハ之二依テ一方一般患者ノ招練ヲ便ニスルト共二他方無免許医業ナル犯罪行為ノ発覚ヲ一時ナリトモ阻止スルノ効アルカ又
ハ少タトモ犯人ヲシテ意ヲ安シテ犯罪行為ヲ遂行スルノ便ヲ享ケシムルモノナルヲ以テ即無免許医業ノ犯罪行為ヲ幣助スルモ
ノト云ハサルヘカラス従テ之ヲ其犯罪ノ従犯トシテ処罰スヘキハ当然ナリ論旨ハ理由ナシ
㈹︵黛纏縫、震簿那畿箋蝿裁棄却︶
 刑法第五十五条ノ連続犯力成立スルニハ単タ客観的二於テ同種ノ数個ノ犯罪行為ヲ反覆実行スルヲ以テ足レリトセス必スヤ
主観的二於テ右犯罪行為力同一意思ノ発動二因ラサルヘカラス故二故意ノ存在ヲ要件ト為ササル過失犯二在リテハ同一ノ疎虞
解怠二因リテ同種ノ犯罪二触ルル結果ヲ生セシムルモ連続犯ヲ以テ論スヘキニ非ス原判決二拠レハ被告人ハ免許ヲ受ケスシテ
医業二従事中犯意ヲ継続シ判示両名二対シ判示ノ薬液注射ヲ為スニ当リ医術上身体及注射器二消毒ヲ施スヘキ責務アルニ拘ラ
ス其ノ注意ヲ怠リ右両名二注射ヲ為シタル処其ノ創ロヨリ判示徴菌侵入シ判示ノ症状ヲ起シ終二両名ヲ死亡スルニ至ラシメタ
リト云フニ在リ右意思ヲ継続シテ両名二対シ薬液ノ注射ヲ反覆シタル所為ハ原判決ノ判示第一二於テ認定セル免許ヲ受ケスシ
テ医業ヲ為セル医師法違反ノ罪二包含セラレ別個ノ連続犯ヲ構成スヘキニ非サレハ判示ノ犯意継続ノ四字ハ到底無意義二帰セ
サルヘカラス而シテ右医師法違反ノ実行中同一ノ業務上必要ナル注意ヲ怠リ連続シテニ人ヲ死二致シタル判示第ニノ被告人ノ
所為ハ固ヨリ過失犯二属スルヲ以テ犯意継続ノ観念ハ之ヲ容レサルモノトス然ラハ原判決二於テ判示被告人ノ責二帰スヘキニ
個ノ業務上過失致死ノ所為二付刑法第五十五条ヲ適用シ連続ノ一罪ヲ以テ論シタル擬律錯誤ノ違法アリト謂ハサルヘカラス然
レトモ原判示第一ノ免許ヲ受ケスシテ医業ヲ為シタル医師法違反ノ所為ト原判示第ニノ医業上必要ナル注意ヲ怠リニ人二注射
ヲ施シ因テ之ヲ死二致シタル業務上過失致死ノ所為トハ単タ第ニノ所為力第一ノ所為二随伴シテ発生シタル関係ヲ有スルニ過
キス全然犯罪ノ構成ヲ異ニセル別個ノ所為二属シ一ハ故意犯ニシテ他ハ過失犯ナレハ一個ノ行為ニシテニ個ノ罪名二触ルル場
Toyo University

合二該当セサルヤ論ヲ侯タス然ラハ本論旨ヲ採用シテ原判決ヲ破殿シ適当ノ擬律ヲ為サントスルニハ判示第一ノ所為ト判示第
 NII-Electronic Library Service
ニノ所為トヲ併合罪ノ関係二於テ処断セサルヘカラス而シテ右擬律ハ原判決力刑法第五十四条第一項前段第十条二依リ判示第
一ノ所為ト判示第ニノ連続的一罪ヲ成スヘキモノト認メタルニ個ノ所為トヲ対照シ重キ一罪ヲ以テ論シタルニ比スレハ被告人
                                              お
ノ不利益二帰スヘキヲ以テ叙上ノ結果ヲ来スヘキ主張ハ結局被告人ノ為ニスル上告論旨トシテハ適法ナラス
叉蕪鞭諜畔暴源懇鷲臨騨四頁︶
 凡ソ教唆罪ハ実行正犯二随伴シテ成立スルモノナルカ故二数人二対シ犯罪ヲ為サンコトヲ教唆シ数人ヲシテ犯罪ヲ実行セシ
メタルトキハ教唆者ハ其ノ実行正犯ノ数二応シテ各別二罪責ヲ負担シ併合罪二関スル規定ノ適用ヲ受タヘキモノナルコトハ当
院ノ従来判例トスル所ナリ従テ本件二於テ被告人友憲力長谷川寅男外五名ヲ教唆シ此等ノ者ヲシテ無免許医業ヲ為サシメタル
                                                パ 
コト原判決認定ノ如タナル以上被告人友憲ノ所為二対シ併合罪ノ擬律ヲ為スヘキハ当然ナルヲ以テ論旨ハ理由ナシ
⑬︵備灘灘鱗難謝職轟噸島墾
 原判決ニハ被告徳一ハ医師ノ免許ヲ有スル者ナル処原審共同被告福島弥寿治力免許ヲ受ケスシテ大正三年一月頃ヨリ同年五
月頃迄ノ間二数回二神達清次郎外数名二対シ義歯ノ施術ヲ為シテ歯科医業ヲ為シタル事実ヲ判示シタル上被告力其情ヲ知リナ
カラ弥寿治二対シ自己ノ名儀ヲ以テ歯科医業ヲ為スコトヲ許容シ且弥寿治ノ為メニ右神達清次郎以外ノ患者ノ氏名ヲ自宅備付
ノ診療簿二記入シ以テ弥寿治ノ犯行ヲ幣助シタルコトヲ判示セスト錐モ前記ノ如ク医師ノ免許ヲ有スル者力無免許歯科医業行
為ヲ為ス者二対シ自己ノ名儀ヲ以テ歯科医業犯行ヲ幣助スルニ於テハ其行為ハ無免許医業者力犯罪発覚ヲ恐ルルノ念ヲ減シ意
ヲ安ンシテ無免許歯科医業行為二従事スルノ便ヲ享ケシム点犯罪行為ヲ容易ナラシメテ之ヲ幣助シタルモノナルヲ以テ即チ歯
科医師法第十一条違反ノ従犯タル性質ヲ具備スルモノト云ハサルヘカラス
叉繋轍講．謹翫崎薩一妻和選
 凡従犯ハ単二正犯ヲ常助スルニ因テ成立スルモノナルハ荷モ他人力歯科医師ノ免許ヲ受ケスシテ歯科医業ヲ為スノ情ヲ知リ
テ之ヲ幕助スルトキハ自ラ有免許者タルト無免許者タルトヲ問ハス歯科医師法違反罪ノ従犯タルヲ免レサルハ勿論ニシテ此趣
Toyo University

東 洋 法 学 二六五
 NII-Electronic Library Service
    医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                    二六六
                          む
旨二依レル判決ノ擬律ハ毫モ違法ニアラス論旨ハ理由ナシ
 ㈲ 応求の義務
 医師法施行規則︵明治三九年内務省令第二七号・昭和八年内務省令第二八号︶
   第九条 医師ハ法令ノ規定二依リ必要アル者二正当ノ事由ナタシテ診断書検案書又ハ死産証書ノ交付ヲ拒ムコトヲ得ス
    開業ノ医師二診察治療ノ需アル場合二於テ正当ノ事由ナクシテ之ヲ拒ムコトヲ得ス
 国民医療法︵昭和一七年法律第七〇号︶
   第九条 診療二従事スル医師又ハ歯科医師ハ診療治療ノ需アル場合二於テ正当ノ事由ナタシテ之ヲ拒ムコトヲ得ズ
    診察又ハ検案ヲ為シタル医師ハ診断書、検案書又ハ死産証書ノ交付ノ需アル場合二於テ正当ノ事由ナクシテ之ヲ拒ム
    コトヲ得ズ
    診察ヲ為シタル歯科医師ハ診断書ノ交付ノ需アル場合二於テ正当ノ事由ナタシテ之ヲ拒ムコトヲ得ズ
  刑法︵明治一三年 太 政 官 布 告 第 三 六 号 ︶
      第四節 違警罪
   第四二七条 左ノ諸件ヲ犯シタル者ハ一日以上三日以下ノ拘留二処シ又ハニ十銭以上一円二十五銭以下ノ科料二処ス
    九 医師産婆事故ナクシテ急病人ノ招キニ応セサル者
叉謙雛壌三肋一コ晩裁昭二年㈹一八ξ棄却︶
 原判決ノ認定シタル事実ハ被告人ハ開業医ニシテ内科ヲ専門トセル者ナル処尾原荒次郎力水二溺レタル同人ノ四男光公ヲ被
告人方二抱行キ被告人二対シ応急手当ヲ需メタルニ被告人ハ溺者二対スル経験ヲ有セス治療二関シ自信ナク附近一丁ヲ出サル
ニ良好ナル設備ヲ有スル小林病院アリ之二就キ治療ヲ求ムルヲ最善ノ方法ト思料シ其ノ旨申言シタルニ荒次郎ハ直二小林病院
Toyo University

二赴キテ其ノ治療ヲ受ケ患者ノ回復スルニ至リタリト言フニ在リテ右事実二依レハ被告人力医療ノ需二応セサリシ事由ハ所論
 NII-Electronic Library Service
ノ如タ被告人ノ其ノ業務ノ範囲二属スル医療二付経験ヲ有セサルコト並二医療二因リテ生スヘキ結果二対スル危惧ノ念二因ル
モノニシテ之ヲ良好ナル設備ヲ有スル病院ノ其ノ附近二存在シ且其ノ病院二於ケル医療ノ其ノ効ヲ奏シタル等当時ノ事情ヲ綜
合シテ考藪スルトキハ被告人力其ノ医療二応セサリシハ患者ヲシテ自己ノ医療ヲ行フコトニ因リ生スヘキ危険ヲ免レシメ且最
善ノ医療ヲ得シムルノ目的二出タルモノト認メ得ヘキヲ以テ他二事情ノ存セサル限リ被告人力正当ノ事由ナタシテ医療ヲ拒ミ
タリト云フヲ得ス去レハ原判決力正当ノ事由ナタシテ医療ヲ拒ミタル事由ヲ認メ得サルモノトシテ被告人二対シ無罪ノ言渡ヲ
為シタルハ正当ニシテ本論旨ハ其ノ理由ナシ
⑯︵購藤纏撫糧藤結璽籍岡魏裁第二審岡山地裁︶
 医師法施行規則ハ其ノ第九条第二項二於テ開業ノ医師ハ診察治療ノ需アル場合二於テ正当ノ事由ナクシテ之ヲ拒ムコトヲ得
サル旨規定ス其ノ律意ハ開業ノ医師ハ患者又ハ保護者等ヨリ診察治療ノ依頼アリタル場合之ヲ診察シ其ノ疾病ノ治癒二必要ナ
ル治療方法ヲ施スヘタ正当ノ事由ナタシテ之ヲ拒ムコトヲ得サル趣旨ナリトス原判決判示事実二依レハ被告人ハ岡山市船頭町
二於テ医師ヲ開業シ主トシテ内科小児科耳鼻咽喉科ノ診療二従事シ居ルモノナルトコロ昭和九年五月三十日前後頃同市大学町
山本乙助四女正子︵当時八才︶カ﹁ヂフテリア﹂二罹リタルニ際リ同月三十日乙助方ヨリノ依頼二応シ同日午後六時頃同家二赴
キ正子ヲ診察シ其ノ﹁ヂフテリア﹂二罹レルコトヲ診断シタルカ斯ル場合医師トシテ直二血清注射ヲ施スヘキ責務アルニ拘ラス
乙助妻栄二対シ注射ヲ為スヲ要スルモ相当ノ料金ヲ要スルヲ以テ相談セヨト申置キタルノミニシテ該注射ヲ施サス其ノ儘同家
ヲ辞去シ同夜十時前頃乙助ヨリ直二往診ノ上注射ヲ為シクレ度旨再度正子ノ治療ヲ求メラルル迄之ヲ放置シタルカ右依頼ニヨ
リ同日午後十時頃同家二赴キタルモ乙助ヨリ注射料金ハ必ス明日調達スルニョリ即日注射シクレ度旨申込マレタルニ拘ラス単
二該料金ヲ即金ニテ支払ヲ受タル能ハサルノ故ヲ以テ他二何等正当ノ事由ナタシテ其ノ注射ヲ施サス明日岡山市立岡山病院
︵伝染病隔離病院︶二入院スヘキ旨申置キタル儘同家ヲ辞去シタルモノナレハ被告人ノ所為ハ該法条二所謂正当ノ事由ナクシ
テ治療ノ需ヲ拒ミタルモノト謂フヘタ即同法条二違反スルモノトスサレハ原判決ハ所論ノ如キ法規ノ解釈ヲ誤リ擬律ノ錯誤ア
                   ゑ 
ル違法アルモノト謂フヘカラス論旨理由ナシ
Toyo University

東 洋 法 学 二六七
 NII-Electronic Library Service
    医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                    二六八
叉繋蠣噛醗謬被讐年雛太叢
 医師ハ患者ヨリ診察又ハ往診ヲ需メラレタルトキ家事ノ手不足又ハ道路粗悪ノ為往来二不便ナリトノ理由ヲ以テ之ヲ拒ムカ
如キハ樺太庁医師及歯科医師開業取締規則第十一条二所謂正当ノ事由ナクシテ之ヲ拒ミタルモノト解スヘキモノトス蓋医ハ仁
ヲ旨トスヘキモノナレハ社会通念上正当視サルル場合ノ外狸リニ診察又ハ往診ヲ拒ムカ如キハ人命救護ヲ使命トスル業務ノ性
質上許スヘキニ非サレハナリ原判決ノ認メタル事実ハ之ヲ要スルニ被告人ハ樺太二於テ医師開業中犯意継続シテ患家木村実蔵
及千葉城ヨリ診察又ハ往診ヲ需メラレ乍ラ正当ノ事由ナタシテ何レモ之ヲ拒ミタルモノナリト云フニ在リテ右事実ハ原判決挙
示ノ各証拠ヲ綜合スレハ優二之ヲ証明スルニ足リ且又右証拠ニヨリ之ヲ見レハ被告人ハ家事手不足又ハ道路粗悪ノ為往来二不
便ナリトノ理由二依リ之ヲ断リタルニ過キサレハ叙上ノ説明二依リ所謂正当ノ事由ト云フヲ得サルモノトス
⑬︵購薦繍騰撫簗版撒鰯㈹詳岡魏裁第、、審岡山地裁︶
 医業ハ国民ノ保健上重大ナル関係アリ公益的性質ヲ帯フルモノナルヲ以テ契約自由ノ原則二委スルヲ得ス故二旧刑法第四百
二十七条第九号ノ規定アリ次テ警察犯処罰令︹明治四十一年内務省令第十六号︺第三条第七号ノ規定トナリ更二大正八年内務省
令第十五号ヲ以テ之ヲ医師法施行規則中二移シタルモノ即所論ノ規定ニシテ其ノ間多少ノ変更アリト錐所論ノ如ク突如トシテ
制限ヲ加へ罰則ヲ附シタルモノニ非ス而シテ執行命令即施行規則ハ法律ヲ執行スル為二発スルモノナレハ其ノ原法律ノ範囲外
二渉リ又ハ原法律ノ規定二抵触スルヲ得サルコト勿論ナレトモ原法律ノ規定二抵触セス又其ノ規定ノ範囲内二於テ規定ヲ設ケ
得ヘキコト理ノ当然ナリ所論医師法施行規則第九条第二項ノ規定ヲ医師法ト対照考藪スルニ医師法ノ規定二抵触セサルハ勿論
同法ノ規定ノ範囲内ナリト観ルヘタ従テ同条ノ規定ハ法律二違背スルモノニ非ス又同施行規則第十六条ノ規定ハ明治二十三年
法律第八十四号︹命令ノ条項違反二関スル罰則ノ件︺同年勅令第二百八号︹閣令省令庁令府県令及警察令二関スル罰則ノ件︺ニ
                                                    ハま
依ルモノナレハ是亦適法有効ナリトスサレハ原審ハ判示第一事実二対シ所論ノ法条ヲ適用シタルハ正当ナリ論旨理由ナシ
無診治療禁止など
Toyo University

（9）
 NII-Electronic Library Service
医師法︵明治三九年法律第四七号・明治四二年法律第四四号改正現在︶
  第五条 医師ハ自ラ診察セスシテ診断書、処方箋ヲ交付シ若ハ治療ヲ為シ又ハ検案セスシテ検案書若ハ死産証書ヲ交付
   スルコトヲ得ス但シ治療中ノ患者死亡シタル場合二交付スル死亡診断書二付テハ此ノ限二在ラズ
国民医療法︵昭和一七年法律第七〇号︶
  第十条 医師ハ自ラ診察セスシテ治療ヲ為シ、診断書若ハ処方箋ヲ交付シ又ハ自ラ検案セズシテ検案書若ハ死産証書ヲ
   交付スルコトヲ得ズ但シ診療中ノ患者死亡シタル場合二交付スル死亡診断書二付テハ此ノ限二在ラズ
   歯科医師ハ自ラ診察セズシテ治療ヲ為シ又ハ診断書若ハ処方箋ヲ交付スルコトヲ得ズ
   診察ヲ為シタル歯科医師ハ診断書ノ交付ノ需アル場合二於テ正当ノ事由ナクシテ之ヲ拒ムコトヲ得ズ
叉灘雛藁購月護裁大馨議棄却︶
 医師法第五条ニハ医師ハ自ラ診察セスシテ診断書ヲ交付スルコトヲ得サル旨規定シアリテ別段被交付者二付キ何等限定セル
所ナケレハ乃ハチ医師力自ラ診察セスシテ診断書ヲ作成交付スルコトハ独リ本人二限ラス第三者二対シテモ亦之ヲ禁止シタル
趣旨ト解ス可キヲ以テ論旨ハ理由ナシ
㈹︵撫諜告晦蝶月謁裁  一；却︶
 医師法第五条二於テハ単二医師力自ラ診察セスシテ診断書ヲ作成交付スルコト自体ヲ禁止シ其ノ内容二関シ虚偽ノ記載ヲ為
シタルヤ否ヤハ之ヲ問フトコロニアラサルヲ以テ同法違反ノ犯罪事実ヲ判示スルニ当リテハ単二医師二於テ自ラ診察ヲ為サス
シテ所謂診断書ヲ作成交付シタル事実ヲ指摘スレハ足リ而シテ墓二所謂診断書トハ医師ノ作成スヘキ人ノ健康状態ヲ証明シタ
ル書面二外ナラサルモノトス
叉樵懇諜蜜雛靴雌攣毫城墾
Toyo University

東 洋 法 学 二六九
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二七〇
 因テ按スルニ保険診査医ノ作成セル診査報告書ノ如キハ医師法第五条二所論検案書二非スシテ寧ロ同条ノ診断書二属スヘキ
モノナルカ故二原院力之ヲ検案書ト為シタルハ当ヲ得タルモノニ非サルモ検案書ナルト診断書ナルトニ拘ハラス医師自身実験
セスシテ是等ノ書類ヲ交付スル所為ハ共二前記同一法条ノ禁制シタルモノニ係リ且同一刑ヲ以テ処罰セラルヘキ行為二係ルカ
故二仮令原院力其判断ヲ誤リタリトスルモ之レカ為メ毫モ其判決二影響スル所ナシ然ラハ本論旨モ結局其理由ナシ
︵灘瀟難轡欝難鍬耀鶯棄却︶
。り

 医師法第五条二医師ハ自ラ診察セスシテ診断書処方箋ヲ交付シ若ハ治療ヲ為シ云々トアル所謂治療ハ上文ノ処方箋交付ト同
一二同法第十一条ヲ以テ処罰スル行為ナルヲ以テ幼女二対シ投薬スルカ為メ医師力自己ノ処方二因リタル調剤ヲ其幼女ノ父ニ
シテ即チ親権二因リ監護ヲ為スモノト解スヘキ者二交付シタルトキハ其行為ノ程度ハ処方箋ノ交付ト対比シテ同等以上二進ミ
タルモノト謂フヘタ従ツテ其行為ハ治療ヲ為シタルモノニ該当スルモノトス故二原判決力其判示被告行為ヲ医師法第五条ノ治
                    ロ
療二問擬シタルハ正当ナリ論旨ハ理由ナシ
   ⑬︵蕪灘臨騨部判 決 大 正 元 年 七 月 一 二 日 棄 却 ︶
 被告人ハ医師ニシテ肩書住所二於テ其業務二従事中明治四十五年四月二十三日及同月二十五日ノ両度麻布宮村町七番地清水
幸吉ヲ診察シ三十七度六、七分ノ程度二於ケル感胃ニシテ頗ル軽症ナリト断定シ該疾病ノ永ク継続スヘキヲ確定セサルニ不拘
同年五月二右幸吉二対シ何等診察ヲ為サスシテ同人ハ感胃症ノ為メ引篭治療ヲ要スル旨五月三日付ノ診断書ヲ作成シ同人ノ代
                                               
人中野某二交付シタルモノニシテ医師法第五条二所謂自ラ診察セスシテ診断書ヲ交付シタルモノニ該当ス
叉糀購蟻諜三年九月四−有・非︶
 被告ハ医師ニシテ大正三年一月六日知多郡岡田町字登竹内博之ヲ診察シ、慢性膀胱炎ト判断シテ﹁ウハウルシ﹂葉末ヲ一包三
グラム一日三包服用ノ分量ニテ約二週間程之ヲ授与シタルコトアリ其後同年六月二八日竹内博之ハ書面二前記ノ病気再発二付
Toyo University

キ前ト同一ノ薬剤ヲ授与セラレ度旨ヲ使者ヲ以テ治療ヲ求メタルニ依リ自ラ診察ヲ為サスシテ同日自宅二於テ慢然コレヲ慢性
 NII-Electronic Library Service
膀胱炎ト看倣シ前示薬剤ト同一ノ薬剤五日分ヲ使者二交付シ以テ治療ヲ為シタルモノナリ︹中略︺被告ハ本年一月六日ノ診察ニ
ヨリ患者ノ病状ヲ推知シ得タルニ付該診療二基キ投薬シタルモノニシテ診察ヲ為サスシテ治療シタルモノニアラスト論スルモ
一月六日ノ初診二於テ果シテ数日後ノ疾患ノ性状ヲ判断シタリト認ムヘキ証愚ナキノミナラス仮リニ其ノ判断ヲ為シ得ルトス
ルモ其判断ノ効力ハ一回ノ診察後一定ノ薬剤ヲ与ヘテ其治療ヲ継続シツツアル場合二限ルモノニシテ本案ノ如ク一日一治療ヲ中
絶シテ数月ヲ経過シタル場合ニハ患者ノ性状其他ノ関係二於テ其疾患二如何ナル変化ヲ来タシタル測知シ得ヘキモノニアラサ
ルヲ以テ第一回ノ診察ハ全タ其効ナキモノト認メサルヘカラス医師法第五条ノ法意ハ如此解釈スルヲ妥当ナリトスルカ故二被
告ノ弁論ハ之レヲ採ラス
⑯︵謙蒸譲鞍墾程麺簿棄却︶
 按スルニ医師法第五条但書二依レハ診療中ノ患者死亡シタル場合ニハ検案セスシテ死亡診断書ヲ交付スルコトヲ得ヘシ而シ
テ胎児ノ疾患ヲ診察シ之ヲ治療中死産シタル場合ハ他ノ患者ノ場合ト別二異ナル所ナキヲ以テ同条但書二依リ検案セスシテ死
亡証書ヲ作成シ得ヘシト錐モ原判決二依レハ被告ノ診療シタルハ馬原ツキニシテ其胎児ニアラス所論ノ如ク母体ヲ通シテ胎児
ヲ診察治療シタル事実ハ全タ原判決ノ認定セサル所二属スルヲ以テ本論ハ原判決二副ハサルモノト云ハサル可ラス従ッテ上告
ノ理由トナラス
⑯︵難羅藁鑑欝聯藷諜地饗︶
 因テ按スルニ医師法第五条ノ規定二依レハ医師ハ自ラ診察セスシテ治療ヲ為スコトヲ得サルモノナレトモ治療ヲ為ス当時診
察ヲ為サストスルモ既二之二先立チ診察ヲ為シタルコトアリテ其診察二因リ真二将来ノ病状ヲ判断スルヲ得テ一定ノ期間内連
続シテ数次二一定ノ薬剤ヲ授与シ治療ヲ為スコトノ計画ヲ定メタル場合ノ如キハ其期間内ハ前回ノ診察二基キ治療ヲ為スモ妨
ナク必スシモ其薬剤ヲ授与シテ治療ヲ為ス都度之ヲ診察セストスルモ之ヲ指シテ診察ヲ為サスシテ治療ヲ為シタルモノト云フ
ヲ得ス要スルニ治療ヲ為ス当時ノ患者ノ病状力前回ノ診察二基キ推知スルヲ得ル場合二於テハ其治療ノ際特二診察ヲ為ササル
モ医師法第五条ノ違反トナラサルナリ故二医術上前回ノ診察二依リテハ現二治療ヲ為サントスル患者ノ病状ヲ判断スルヲ得サ
Toyo University

東 洋 法 学 二七一
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二七二
ルニ拘ハラス漫然前回診察ノ判断二籍ロシテ医師法第五条ノ適用ヲ避タルヲ容ササルト共二又真実疾患ノ性状如何二依リ前回
ノ診察二基キ患者ノ病状ヲ推知スルヲ得ル場合ハ新二診察ヲ為サスシテ治療ヲ為スモ同法条二所謂診察ヲ為サスシテ治療ヲ為
シタルモノニ該当セサルモノト云ハサルヘカラス原判決ハ被告ハ医師ニシテ大正二年七月二十六日田村善三郎ヲ診察シ一二日分
ノ投薬ヲ為シ爾後治療ヲ中止シタル処同年八月十八日善三郎ノ病気不良ノ為メ実父三蔵ハ被告二対シ来診ヲ求メタルニ被告ハ
多忙往診ナリ難シトテ被告自宅ニテ三蔵ヨリ容体ヲ聴取シ自ラ診察ヲ為サスシテ散薬三日分ヲ三蔵二交付シ以テ治療ヲ為シタ
リト判示シアリテ次回二投薬シタル際診察ヲ為ササルコトハ原審ノ事実トシテ認メタル所ナルモ既二前回ノ診察ヲ為シタルコ
トハ判文二依リ明確ナルニセヨ前回診察当時ノ疾病ノ状況並二授与シタル薬剤、種類性質等二付テハ何等ノ判示スル所ナク前
回ノ診察二因リ被告力如何ナル判断ヲ為シ得タルヤ判文上知ルニ由ナシ但シ前回診察後二十余日ヲ経過シタルニ病気不良ノ為
メ来診ヲ求メラレタル事情二徴スレハ前回ノ診察二因リ果シテ後ノ来診ヲ求メラレタル当時ノ病状ヲ推知スルヲ得タルヤヲ疑
フヘキモノナキニアラスト錐原判決ノ判示ハ明確ヲ欠タヲ以テ此点二付キ事実ヲ確定スルニアラサレハ相当ナル法律ノ適用ヲ
為スヲ得サルモノト又故二原判決ハ理由不備ニシテ即チ裁判二理由ノ付セサル違法アルヲ以テ論旨ハ理由アリ原判決ハ破殿ヲ
   パ 
免カレス
叉辮轍慧年四月六−大四年−・八六号︶
 循テ按スルニ証人士山ヤソハ自分ハニ三年前腰部二大火傷ヲ蒙リタルコトアリシカ其為メ時二腰痛ヲ惹起シ且子宮出血ヲ来
スヲ以テ大正四年二月頃被告二診察ヲ請ヒタルニ火傷二原因スル子宮病ナリトノ診断ニテ其際七日分ノ投薬ヲ受ケ之ヲ服用シ
タルニ非常二効能アリテ出血止マリタリ然ルニ同年七月五日前同様ノ子宮出血アリタル故中根佐平ナル者二其容体ヲ申遺ハシ
テ被告ヨリ再ヒ七日分ノ投薬ヲ受ケテ之ヲ服用シタリ云々ト供述シ又被告力当審二於テ提出シタル列施布篤二依レハヤソノ病
症ヲ子宮内膜炎ト診断シ之二桂苓地料ヲ投薬シタルコトノ記載アルヲ以テ之二依レハ士山ヤソハ大正四年二月頃腰痛ヲ伴フ子
宮出血ヲ起シ其際被告二診察ヲ求メテ桂苓地料ト称スル薬剤ヲ服用シ一時軽快ヲ覚エタリシカ其後同年七月五日二到リ再ヒ前
Toyo University

同様ノ子宮出血アリタル為メ其容体ヲ被告二申遺リテ前同一ノ投薬ヲ受ケタルコト明カニシテ其大正四年七月五日ノ投薬二際
 NII-Electronic Library Service
シテハ被告人ノ診察ヲ受ケサリシコト亦疑ナキ事実ナリトス然レトモヤソノ病症二付医師大里直ノ鑑定二依レハヤソハ子宮実
質炎及子宮内膜炎ヲ兼ネ己二十年以来子宮脱症ヲ患ヒ居レル為メ子宮実質炎或ハ子宮内膜炎ヲ起シ易ク且時々出血ヲ来スカ如
キコト多シ従テ其病症ハ外科的手術二因ルノ外根治スルモノニ非ルヲ以テ十年以来或ハ治シ或ハ発作シ同様ノ症状ヲ反覆シテ
今日迄経過シタルモノナリ故二本患者ハ数年間ヲ経過スルモ其病症二変化ヲ来スヘキモノニ非スト謂フニ在リテヤソカ病症ノ
根治ヲ期スルニハ外科的手術二待ツノ外ナタ内服薬ノ如キハ単二子宮出血二対スル一時ノ対症療法タルニ過キサルコト明カナ
ルヲ以テ萄シクモ医師力一度其病症ヲ診察スルニ於テハ直チニ其将来ノ症状ヲ判断シ得ヘキハ通例ニシテ従テ後日再ヒ同一症
状タル子宮出血ヲ起シタル場合二於テモ亦襲ノ診断二基キ之二適応スヘキ治療ヲ施シ得ヘキヤ固ヨリ容易ナルヘキコトヲ推測
スルニ難カラスサレハ本件ヤソノ如キ其病症二変化ヲ来ササル者二対シテハ其治療ノ都度必ス診察ヲ為スノ要ナキヲ以テ被告
力大正四年七月五日ノ投薬二際シテハ特二其診察ヲ為ササリシトスルモ曇二同二月五日ノ診察二因リテ判断シタル結果二基キ
之力投薬ヲ為シタル者ト認ムルニ足ル上ハ之ヲ指シテ診察ナタシテ投薬シタルモノトハ謂ヒ難シ況ンヤ被告カヤソニ投薬シタ
ル桂苓地料トハ元桂苓丸ト称シ漢法傷寒論雑病篇ノ処方二出テ桂枝、茨苓、葛薬、牡丹皮、桃仁、地黄ヲ配剤シ桂枝ハ逆上ヲ静
メ葛薬ハ肩背腰腹部ノ拘束攣ヲ治シ挟苓ハ心気ノ昂進ヲ静メ牡丹皮、桃仁ハ経水ノ変調ヲ整へ地黄ハ止血ノ効能アリテ一般婦
人病二効験アリトシ従来漢法医ノ推揚措カサルコトハ傷寒論中二之ヲ論述セル所二依リ明カナルヲ以テ被告カヤソノ子宮出血
ノ対症療法トシテ右桂苓地料ヲ投薬シタルコトハ蕾二何等ノ危険ナキノミナラス却テ機宜ノ療法ナリト謂フヲ妨ケス惟フニ医
師法第五条二於テ医師ハ自ラ診察セスシテ治療ヲ為スヲ得サル旨規定スレトモ先キニ治療ヲ為ス当時診察シタルコトアリテ其
診察二依リ真二将来ノ病状力判断スルヲ得ル場合即チ治療ヲ為ス当時ノ患者ノ病状力先キノ診察二基キ之ヲ推知シ得ル場合二
於テハ其治療ノ際特二診察ヲ為ササルモ医師法第五条ノ違反トナラサルコト論ヲ侯タサル所ニシテ本件被告ノ行為ハ正二右ノ
場合二該当スヘキモノト認ムルヲ相当トス
異状死体の届出
（h）

医師法施行規則︵明治三九年内務省令第二九号︶
Toyo University

東 洋 法 学 二七三
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二七四
   第九条 医師死体又ハ四箇月以上ノ死産児ヲ検案シ異常アリト認ムルトキハニ十四時間以内二所轄警察官署二届出ヘシ
⑬︵灘難蕪鷺、熔七鞭媛、、難却京都地裁︶
 所論医師法施行規則第九条二所謂屍体等二異常アリトハ純然タル病死二非スト認ムヘキ状況力屍体二存スル一切ノ場合ヲ指
称スルモノニシテ医師力死因二犯罪ノ嫌疑ナシト認ムル場合ト錐モ其除外例ヲナスヘキモノニアラスト解スルヲ正当ナリトス
                                                      パを
判示事実二於ケル如タ土砂二圧セラレ頭蓋骨ヲ折リテ死亡セシ場合ノ如キハ該法文二当ルヘキハ勿論ナルヲ以テ論旨理由ナシ
 ω 診療録の記載・保存の義務
 医師法︵明治三九年法律第四七号・明治四二年法律第四四号︶
   第六条 医師ハ診療簿ヲ備へ十箇年間之ヲ保存スヘシ
 医師法施行規則︵明治三九年内務省令第二七号・明治四二年内務省令第一七号︶
第九条ノ四 医師ハ診療簿二其ノ治療シタル患者ノ氏名、年令、病名及療法ヲ記載スヘシ但シ其ノ不明ナルモノハ患者廃療ノ時
 其ノ旨ヲ記載スヘシ
叉鎌繍羅墾難硝躯離嘉地裁︶
 医師力補助者ヲ使用シ之二診療簿ノ記載ヲ為サシムル場合二於テハ補助者ハ医師ノ為メ代書ヲ為スモノニ過キスシテ固ヨリ
独立ノ責任ヲ負フモノニ非ス其行為二関シテハ医師自ラ責任ヲ負フヘキハ当然ナレハ補助者力右記載ヲ怠リタル以上ハ即チ責
任者タル医師二於テ医師法施行規則第九条ノ四二違背シタルモノト謂ハサルヲ得ス故二原判決力其挙示セル証拠二依リテ被告
力診療簿ノ記載ヲ為ササル旨ヲ認定判示シ右規則違反罪二問擬シタルハ相当ニシテ所論ノ如キ不法アルモノト謂フヲ得ス
粟懲難略籠八−大二年㈱一・二号無罪︶
Toyo University

 被告ハ大正元年十二月右肩書地二開業シテ以降大正十一年二月二十一日二至ル間患者ノ病症ヲ診断シ投薬スルニ当リ西洋半
 NII-Electronic Library Service
紙ヲ四ツ切トシタル用箋二万年筆インタヲ以テ初診患者ノ分ハ其氏名年齢病名及療法ヲ次診ノ分ヨリハ其氏名ト投薬及病症ノ
経過ヲ記載シ其用箋ノ一端ヲ日別二紙捻ヲ以テ綴リ之ヲ一ケ月毎二取纒メ紐ニテ十文字二括リ更二六ケ月又ハ一ケ年分ヲ一括
シテ保存シ置キ後日取調人ノ必要ヲ生スルトキハ患者ノ氏名別二依リ区分シテ診断日付ノ投薬代ヲ記載セル会計簿ニョリ右診
断用箋ヲ検索スルニ容易ナラシムル方法ヲ以テ取扱ヒ来リ公訴事実ノ患者松本シヅエ外数名二付テモ前掲用箋二初診又ハ次診
二従ヒ総テ前掲ト同一ナル記載方法二依リ診断月日氏名年令病名療法又ハ投薬及病症等ヲ記載シ他ノ患者ノ診断用箋ト共二日
別二紙捻ヲ以テ之ヲ綴リ更二各月毎二取纏メ十文字二括リ保存シタルコトハ被告ノ当公廷二於ケル供述及被告ノ提出シタル会
計簿紐ヲ以テ一括シアル大正十年度分ノ診断用箋︵会計簿ハ被告ノ日常使用スルモノナルヲ以テ閲覧ノ上右用箋ト共二返還シ
タリ︶並二証第一号大正十一年一、二月ノ診断用箋二徴シ明カニシテ右記載方法二依ル用箋綴ハ医師法第六条ノ所謂診療簿二該
当スルヤ否ヤ審按スルニ右診療簿トハ医師法施行規則第九条ノ四二治療シタル患者ノ氏名年齢病名及療法ヲ記載スヘキ旨規定
シアルニ止リ其帳簿ノ体様及形式二何等ノ規定制限ナキヲ以テ多数ノ紙ヲ合綴シタル在来ノ様式二従フモ完全二製本シタル洋
式帳簿ノ例二依ルモ又当時実際二行ハルル︵一︶カード式即適当ノ大サヲ有スルカード︵紙片︶ヲ一定ノケース︵箱︶二納メ番
号ヲ追ヒ配列シ尚所々二見出シカードヲ挿入シ置キ抜差ヲ自由ナラシムル設備︵二︶ルーズリーフ式即チ多数ノ紙ヲ綴込ム代リ
ニ表紙兼用ノ紙挾機ヲ用フルモノニシテ抜差ノ自由ナル設備︵三︶ヴアウチャー式即取扱ノ要領ヲ記入シタル簿票ヲ其儘綴込ミ
又ハ一定ノ台帳用紙簿二貼付スル設備︵右帳簿ノ説明ハ日本百科大辞書五冊目三八七一二依ル︶等ヲ帳簿トシテ使用シ得ヘシ而
シテ右ヴアウチャー式ノ所謂簿票ヲ其儘綴込ム場合二其簿票ノ一端ヲ綴ムト又取扱ヒノ日毎二別冊二為スト表装ヲ施スト否ト
ニ依リ理論上帳簿タルノ性質ヲ異ニスルモノニアラス果シテ然ラハ被告ノ採リタル前記ノ方法ノ帳簿トシテ一見不完全ナルカ
如キモ右ヴアウチャー式類似ノモノト云ヒ得ルノミナラス其用箋ハ文字ハ万年筆インタニシテ且用箋ハ一括シアルヲ以テ散乱
スルノ虞ナク又紙質ハ医師法第六条二命シタル保存期間十年ノ耐久力ヲ有シ尚会計簿二依リ容易二所要用箋ヲ捜索シ得ル設備
ナル以上ハ之ヲ診療簿ナリト認定スルヲ相当トス従テ被告ノ所為ハ医師法施行規則第九条ノ四二抵触スル所ナシ
⑬︵髄鐵灘、曝薫舳区嫌一馨錬裁棄却︶
Toyo University

東 洋 法 学 二七五
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二七六
 医師法第六条二於テ汎タ医師ハ診療簿ヲ備へ十箇年間之ヲ保存スヘシト規定シ医師力他人ノ診療所又ハ治療所二於テ医業二
従事スル場合二関シ診療所又ハ治療所ノ経営者ノミニ診療簿ノ保存ヲ命シタル規定存セサルニ依リテ観レハ医師ハ他人二雇ハ
レ雇主ノ経営二係ル診療所又ハ治療所二於テ医業二従事スル場合ト錐診療簿ヲ備へ十箇年間之ヲ保存スル義務アルモノト謂ハ
サルヘカラス従テ他人ノ診療所又ハ治療所二於テ医業二従事スル医師力自己ノ作成シタル診療簿ヲ其ノ保存期間ノ満了前二之
ヲ破殿シタルトキハ医師法第六条二違背シタルモノニシテ同法第十一条ノ罪責ヲ免レサルモノトス原判示第一ノ事実二依レハ
被告重隆ハ富山県射水郡伏木町長谷川病院三雇ハレ同病院ノ産科婦人科主任医師トシテ医業二従事中大正十年二月十九日同病
院二於テ被告マサヲ診察シ妊娠八ケ月腎臓炎ト診断シ其ノ診療簿ヲ作成シタルモ大正十年三月日不詳之ヲ破殿シタリト云フニ
在リテ判示証拠二依レハ右判示事実ヲ認ムルニ難カラサルカ故二原審二於テ被告重隆二判示診療簿ヲ十箇年間保存ノ義務アリ
ト認メ之ヲ破殿シタル同被告ノ行為ヲ医師法第六条第十一条二問擬シタルハ適法ニシテ原判決ハ所論ノ如キ擬律錯誤ノ違法ア
ルモノニ非ス故二本論旨ハ理由ナシ
 ω 無診治療などの罪
叉購謹灘鷲難鷺阻螺鐸第籔阪地裁︶
 因テ按スルニ医師力公務所二提出スヘキ診断書ヲ作成スルニ当リ診察ノ結果其認知シタル事項二反スル記載ヲ為シタル場合
ハ勿論自ラ診察ヲ為サスシテ診断書ヲ作成シ之二診断二関スル虚偽ノ記載ヲ為シタルモノハ敦レモ診断書ノ内容二関シ虚偽ノ
記載ヲ為シタルモノナルカ故二刑法第百六十条二医師公務所二提出スヘキ診断書︵中略︶二虚偽ノ記載ヲ為シタルトキトアルニ
該当シ同条二依リ処断スヘタ而シテ特別法タル医師法第五条ハ診断ノ内容二関スル虚偽ノ記載ヲ為シタルト否トヲ問ハス単二
自ラ診察セスシテ診断書ヲ交付スルノ所為自体ヲ処罰スルノ規定ニシテ即チ特別法タル医師法第五条ト普通法タル刑法第百六
十条ハ全然其処罰事項ヲ異ニシ刑法第百六十条ハ診断書ノ内容二関スル虚偽ノ記載ヲ禁止スルノ規定ニシテ前記自ラ診察セス
シテ診断書ヲ交付スルノ所為二就キテハ特別法タル医師法第五条ノ規定二譲リタルモノト解スヘキモノトス是以テ若シ本件事
Toyo University

実ニシテ被告力医師ノ免状ヲ有セサルニ拘ラス医師西村有功ト共謀シ同人力自ラ診察セサルニ拘ラス診断書ヲ作成シタル行為
 NII-Electronic Library Service
二加功シタルニ止マランカ医師法第五条二依リ処断スルヲ以テ足ルヘク若シ又独リ右ノ行為二止マラス診断書ノ内容二虚偽ノ
記載ヲ為シタルモノナリトセンカ一面ニハ医師法第五条ノ違反ナルト同時二他面二刑法第百六十条ノ犯罪ヲ組成スヘク即チ一
箇ノ行為ニシテニ箇ノ罪名二触ルルモノトシテ刑法第百五十四条第一項前段二依リ処断スヘキモノトス然ルニ原判決ハ本件診
断書ノ内容二虚偽ノ記載アリヤ否ヤノ事実ヲ判定スルコト無ク単二有功力自ラ診察セスシテ診断書ヲ交付シタル行為二被告ノ
加功シタル事実ヲ認定シナカラ直チニ刑法第百六十条ヲ適用処断シタルハ理由不備並二擬律錯誤ノ違法アルモノニシテ原判決
ハ破鍛ヲ免レス
伝染病予防法の届出義務
（k）

 伝染病予防法︵明治三〇年法律第三六号︶
  第三条︹医師ノ指示及ヒ届出ノ義務︺ 医師伝染病患者ヲ診断シ若ハ其ノ死体ヲ検案シタルトキハ其ノ家人二消毒方法ヲ指
    示シ且直二患者若ハ死体所在地ノ市町村長、検疫委員又ハ予防委員ヲ経由シ︵東京都ノ区ノ存スル区域及ヒ保健所法第
    一条ノ規定二基タ政令テ定ムル市二於テハ直接︶患者若ハ死体所在地ノ管轄保健所長二届出ヘシ其ノ転帰ノ場合死亡
    ヲ除キ亦同シ
叉蟻纒灘糠灘羅釦謬 五号棄却︶
 案スルニ医師力流行性脳脊髄膜炎ノ疑似症患者ナリト診断シタリトシテ大正十五年台南州令第九号︵昭和六年同令第三号及
昭和十一年同令第三号ヲ以テ改正︶伝染病予防法二条三条三十条二依リ届出義務ヲ負フヘキ所謂診断トハ診察シタル医師二於
テ患者力流行性脳脊髄膜炎二罹リ居ルニアラスヤトノ疑ヲ懐キタル場合ヲモ広ク包含スルモノトス︹中略︺蓋叙上ノ法規力医師
ヲシテ伝染病又ハ其ノ疑似病患者ナリトノ診断二付届出ヲ為サシムル所以ノモノハ此ノ届出二依リ国家ハ迅速二衛生行政ヲ運
用シテ伝染性悪疫ノ伝播ヲ未然二防止スルニ必要ナル措置二出テ公衆衛生ノ安全ヲ期セムトスル点二存スルモノナルヲ以テ荷
モ医師トシテ通常ノ方式ト其ノ経験トニ基キ診察ヲ為シタル上伝染病又ハ其ノ疑似症ノ患者ナルヤモ知レストノ疑ヲ懐キタル
以上其ノ患者力確定的二伝染病又ハ其ノ類似症ノ患者ナリヤ否ヲ問フコトナク其ノ診察ノ結果ヲ遅滞ナク屈出ツヘキ義務アル
Toyo University

東 洋 法 学 二七七
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二七八
モノトス︹中略︺然レハ被告人力判示趨徳尭ヲ診察シタル際ノ所見力仮二所論ノ如ク確定的診断ノ域二達シタルモノニ非サリシ
トスルモ原判決挙示ノ証拠二表ハレ居ル如クニ既二診察行為ヲ為シテ流行性脳脊髄膜炎患者ナルヤモ知レストノ疑ヲ懐キタル
ニ拘ラス伝染病室及菌検査ノ設備ナキ為二其ノ患者ヲ嘉義病院へ遣リタルモノナル以上ハ之ヲ流行性脳脊髄膜炎ノ疑似症患者
ナリトシテ法定ノ届出ヲ為スヘキ義務アルコト前段ノ脱明二照シテ明白ナリ
粟鱗柵難簾三嬰鴫井罪六一号棄却︶
 医師力伝染病患者ヲ診断シタルトキハ伝染病予防法第三条二従ヒ之力届出ヲ為スコトヲ要スルモノニシテ若其ノ届出ヲ怠リ
タルトキハ縦令後日二至リ其ノ患者力真二伝染病者二非サリシコト判明シタリトスルモ同法第三十条ノ制裁ヲ免ルヘキニ非ス
蓋シ伝染病予防法ハ悪疫ノ伝播ヲ未然二防止シ公衆衛生ノ安全ヲ保持スル目的ヲ以テ制定シタルモノナレハ筍モ医師力伝染病
患者ト診断シタル以上ハ直二伝染病患者ナリヤ否ヤヲ確定スルヲ侯タス其ノ診断当時ノ状態二於テ届出ヲ為サシメ当該吏員ヲ
シテ法定ノ予防手段ヲ講セシムルニ依リテ克ク立法ノ目的ヲ達スルコトヲ得ヘキモノナレハナリ然ルニ被告人力判旨山崎貞子
ヲ疫痢患者ト診断シタルハ仮二所論ノ如タ誤診二出テタリトスルモ既二疫痢患者ト診断シタル以上之力届出義務ヲ負フモノニ
シテ之二違背シタルニ於テハ同法第三十条違反罪ヲ構成スヘキコト勿論ナリ
⑯︵謙羅糠籠議反黙難旛号岡魏裁第二審岡山地裁︶
 伝染病予防法第三十条ノ規定二依レハ医師伝染病患者ヲ診断シタルトキハ爾後十二時間以内二其ノ届出ヲ為スヘク十二時間
以内二其ノ届出ヲ為ササルトキハ不可抗力等ノ原由二因リ其ノ届出ヲ為シ得サリシ場合ヲ除キ其ノ処罰ヲ免レサルモノト解ス
ヘキモノトス蓋シ伝染病患者アルトキハ其ノ伝染ヲ防タ為同法並同法施行規則ノ規定二従ヒ予防方法ヲ講スル必要アレハナリ
原判決判示第二事実二依レハ被告人ハ判示第一ノ如タ昭和九年五月三十日午後六時頃判示山本正子力﹁ヂフテリヤ﹂二罹リ居レ
ルモノナルコトヲ診断シタルニ拘ラス其ノ法定ノ届出ヲ為スコトヲ怠リ所定ノ十二時間ヲ経過セル後タル翌三十一日午前七時
三十分頃二至リ岡山市役所二其ノ届出ヲ為シタルモノニシテ其ノ事実ハ原判決引用ノ証拠二依リ之ヲ認ムルヲ得ヘシ故二犯意
Toyo University

二関スル所論ハ当ヲ得ス又岡山市役所ノ取扱振リカ所論ノ如タナレハトテ一一一一氾ハ被告人ノ届出義務並罪責二消長ナク又其ノ届出
 NII-Electronic Library Service
ハロ頭ヲ以テ之ヲ為シ得ヘキコト伝染病予防法第三条同法施行規則第三条ノ規定ニョリ明瞭ニシテ其ノロ頭ノ屈出中ニハ電話
二依ル届出ヲ含ムモノト解スヘク従テ所論ノ如ク前夜十時半頃其ノ届出書ヲ作成シテ自宅住込ミノ車夫二交付シ明早朝之ヲ市
役所二提出スヘキコトヲ命シ置キタレハトテ法定時間内二其ノ届出ヲ為ササリシ以上被告人ノ罪責二影響ヲ来タササルモノト
         
ス論旨ハ理由ナシ
伝染病予防法の罰則
（1）

 伝染病予防法︵右に同じ︶
第三十条︹罰則︺ 医師伝染病患者ヲ診断シ若ハ其ノ死体ヲ検案シタル後十二時間以内二届出ヲ為サス又ハ虚偽ノ転帰屈ヲ為シ
 タルトキハ三百円以下ノ罰金二処ス
⑯︵鱗灘鰭磁讃醐謙藪阪地裁︶
 伝染病予防法第三十条ノ罪二付テ刑法第三十八条第一項本文ノ適用ヲ除外スヘキ特別ノ明文ナキカ故二犯意ノ存スル場合二
非サレハ該犯罪ノ成立ヲ認ムヘキモノニアラス而シテ医師力患者ヲ診察スルニ当リ誤診ノ結果其伝染病患者ナルコトヲ認識サ
セル場合ニハ届出ヲ為ササルモ右犯罪ヲ構成スヘキモノニアラサルト同シタ医師力診察ヲ為ス際誤テ伝染病患者ヲ伝染病疑似
症患者ト診断シタルトキハ其届出ヲ為ササルモ当然二同条ノ罪ヲ構成スルモノニアラスシテ本件ノ場合二於ケル如ク同法第二
条二因ル地方長官ノ命令二依リ同法ノ適用セラルル場合二於テノミ該犯罪ノ成立ヲ認ムヘキモノナレハ原判決カキンニ関スル
                             
点二付テモ所論府令ヲ併セテ引用シタルハ正当ナリ論旨理由ナシ
叉繁蝶喋三肇晦井罫六一号棄却︶
 仮二所論ノ如ク当時被告人ハ疫痢力伝染病予防法第一条所定ノ伝染病ノ一種二属スルモノナルコトヲ知ラサリシモノトスル
モ是レ即チ刑罰法規ノ不知二外ナラサルカ故二之ヲ以テ当時被告人二犯意無カリシモノト為スヲ得ス従テ所論ノ如タ本件二付
刑法第三十八条第一項本文ヲ適用スヘキニ非サルヲ以テ論旨ハ其ノ理由ナシ
Toyo University

東 洋 法 学 二七九
 NII-Electronic Library Service
    医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                    二八○
⑬︵繋瀧 灘 講 藷 醐 講 鍍 阪 墾
 伝染病予防法第三条ノ規定二因ル届出義務ハ各患者二関シテ各別二存スルモノト解スヘキモノナルカ故二原判示ノ如タニ人
ノ患者二関シ届出ヲ為ササルトキハニ箇ノ不作為ヲ存スルモノト認ムヘタ而シテ此不作為力連続ノ意思二出テタルトキハ之ヲ
連続犯トシテ処断スルニ於テ何等ノ支障アルコトナシ原判決ノ趣旨即チ薙二存スルヲ以テ其擬律ハ違法ニアラス。論旨力被告
ノ所為ヲ過失二出テタルモノトスルハ原判示二副ハス本論旨ハ理由ナシ
 美濃部達吉 ﹁公法判例大系 ﹂ ︵下︶一三九頁・参照
7654321

 美濃部・前掲者︵大系︶ ︵下︶ニニ九百→参照
 美濃部・ 前 掲 書 ︵ 大 系 ︶ ︵下︶一四一頁・参照
 美濃部・前掲書︵大系︶ ︵昭一〇︶二〇九頁・参照
 美濃部・前掲書︵大系︶ ︵下︶一三九頁・参照
 美濃部・前掲書︵大系︶ ︵昭一〇︶二〇九頁・参照
 美濃部・前掲書︵評釈︶ ︵昭一四︶一五〇頁、出射義夫 ﹁刑事判例評釈集﹂二巻二六七頁、久礼田益喜・法学新報五
○巻五号、滝川幸辰・ 公法 
雑 誌 
六 巻 
五 号・参照
 美濃部・前掲書︵大系︶ ︵下︶一三九頁・参照
1110 9 8

 美濃部・前掲書︵大系︶ ︵下︶一四三百→参照
 美濃部・前掲書︵大系︶ ︵下︶一四三百→参照
 美濃部・前掲書︵大系︶ ︵昭一三︶二一二頁、高橋正巳 ﹁刑事判例評釈集﹂一巻四〇〇頁、植松正・日本法学五巻三
 一
号、磯崎辰五郎・ 公法雑五巻  一号・参照
Toyo University

︵12︶  美濃部・前掲書︵大系︶ ︵下︶一四三百→参照

 NII-Electronic Library Service
 美濃部・前掲書︵大系︶︵下︶一四〇頁・参照
23 22 21 20 19 18 17 16 15 14 13
 

 平井禾﹁刑事判例評釈集﹂三巻六三頁、安平政吉・法学新報五一巻一号・参照
                                       

 美濃部・前掲書︵大系︶︵下︶＝一二頁・参照
 小川喜一・警察研究六巻四号・参照
 美濃部・前掲書︵評釈︶︵昭二︶二〇二頁・参照
 美濃部・前掲書︵大系︶︵下︶一三四頁同上・前掲書︵評釈︶二〇二頁・参照
 宮本英脩・法学論叢二巻三号・参照
 美濃部・前掲書︵大系︶︵下︶二二四頁・参照
 美濃部・前掲書︵大系︶︵下︶一四二頁・参照
 美濃部・前掲書︵評釈︶︵昭一〇︶二〇七頁、高橋貞三・法と経済五巻二号・参照
 美濃部・前掲書︵評釈︶︵昭一〇︶一一〇七頁、田中二郎・国家学会雑誌四九巻二号一五九二頁、高橋貞三・法と経
済五巻二号・参照
 美濃部・前掲書︵大系︶︵下︶一三五頁・参照
28 27 26 25 24

 斉藤二郎・法律新聞八〇五号・参照
 勝本勘三郎・京大法学会雑誌九巻六号・参照
 美濃部・前掲書︵大系︶︵下︶一三七頁・参照
 美濃部・前掲書︵大系︶︵昭一〇︶二〇六頁、田中二郎・国家学会雑四九巻二号、高橋貞三・法と経済五巻二号・
参照
︵29︶  美濃部・前掲書︵大系︶︵下︶一一二頁・参照
Toyo University

東 洋 法 学 二八一
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二八二
 ㈹ 日本国憲法時代
 ＠ 医師免許・歯科医師免許
輿購鱗、﹁、轍鱗七−昭二 二号棄却︶
 以上ω乃至㈹において認定したところを要約すれば、原告は満洲国の医師考試に及格しておらず、同国の医師の認許を受けて
いないものと認めざるを得ない。以上の認定に反する原告本人尋問の結果︵第一回︶は右認定の基礎となつた各証拠に照して当
裁判所措信できず、その他に右認定をくつがえして原告が満洲国において医師免許を受けていたものと認め得べき証拠はない。
しからば、被告が原告の医師免許を取消した本件処分は事実の認定を誤つた違法な処分であるとの原告の主張は失当である。
 ところで、被告︹厚生大臣︺は自らした行政処分によつて取消したのであるから、その適否について判断する。およそ国民に
権利又は利益を与える内容を有する行政処分は、右処分に毅疵がある外、公益上の必要がある場合においてのみ処分庁自らこれ
を取消すことができるものというべきところ、医師免許の処分は右にいう国民に権利又は利益を与える内容を有する行政処分
に当るのであるから、これを処分庁自ら取消すには単に右処分に報疵があるというのでは足りず、公益上の必要があることを要
するのである。そこで医師免許の取消にかような公益上の必要性があるかどうかについて考えてみるに、医師は貴重な人命をあ
ずかり、直接患者に対して医療を施し、また保健指導を通じて公衆衛生の向上増進に寄与し、以て国民の健康な生活を確保する
ことを職分とするものであるから、国家は医師の右職分に鑑み、医師の免許を与えるに当つてはその者に一定の資格があること
を必要条件としてその資格の有無を審査した上、はじめてこれに医師の免許を与えるのであつて、たまたまその審査が不十分で
あつたため右の資格を欠く者にこの資格があると誤認して医師の免許を与えたような場合にはこれを取消すにつき公益上の必
要があることはいうをまたないところである。そうすると、このような場合には処分庁自ら右の医師の免許処分を取消すことが
できると解するが相当である。これを本件についてみるに、被告が原告に対して為した医師免許の処分は原告が満洲国医師の認
許を得ていたと誤認した報疵によるものであつたことは前に認定したところであり、被告が右免許処分を取消したのはもとよ
Toyo University

り公益上の必要に出たことは右の説示するところにより極めて明かである。しからば被告が原告が満洲国において医師免許を
 NII-Electronic Library Service
受けた事実は認められないとの理由で原告の免許を取消した本件処分は極めて相当であつて何等違法の点はない︵切であるから、
原告が満洲国において医師免許を受けていたものとして右医師免許取消処分の取消を求める本訴請求は理由がない。
 b インターン
叉糠難難騒八羅識・縢二嚇二鑛五三二号棄却︶
 原判決の認定は、インターンとしての実地修練の範囲を越えているとしたものであつて、右実地修練は、医師法施行規則一一
条に規定する場所で行われるべきものであるから、実父の調業している医院で代診として独立して自ら医行為をなす如きが許
されないこと明らかであり、原判決に理由の不備は存しない。
⑬︵購舞難頁総聾騰評年＠一九ξ却︶
 当審公廷における被告人木下公吉の供述及び医師実地修練に関する通牒写中、医療及び公衆衛生に関する実地修練実施要領
によれば、同被告人が昭和一九年岡山医科大学附属医学専門部に入学し五年の課程を了えて昭和二四年三月卒業した医学実地
修練者であること、医師法第一一条の実地修練は修練者に臨床上必要な医学及び公衆衛生に関し、医師として具有すべき智識及
び技能を体得せしめることを目的として実施せられることが認められる。よつて当審鑑定人広瀬研元、同八塚陽一の各鑑定意見
をも参酌して考察すると実地修練者が医師の責任においてその直接指導監督の下に外科的手術に関与し得べき程度は、正規の
医学的素養を欠く者の場合と異り、相当広範囲に亘り得るものと解すべきであり、本件において主として被告人木下が相被告人
壷井の直接指導監督の下に行つた原判示皮膚軟部の切開、第二、第三肋骨各十二、十三糎の切除及び肋膜癒着の粗で剥離容易な
部分の剥離は比較的蟄易で生命の危険を伴うこと甚だ少く、未だ実地修練者が手術行為に関与し得べき範囲を逸脱しないもの
と認めるを相当とする。
医業・歯科医業
（c）
Toyo University

東 洋 法 学 二八三
 NII-Electronic Library Service
    医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                    二八四
叉欝羅讃驚謙識・暴璽五三二号棄却︶
 原判決は、所論指摘の大審院判例と同様反覆継続の意思を以つて医行為をすることを﹁医業﹂と解している趣旨であつて、同
業医と同様の場合に至つたという判示は、必ずしも現実に対価を得る必要がないということをいつているに過ぎないものであ
るから、大審院判例と相反する判断をしていないし、法令の解釈を誤つたものでもない。所論は、理由がない。
叉辮撫議膿羅講驚江地裁益田支部︶
 医師法第十七条所定の医業とは同法の趣旨に照らし反覆継続の意思を以て診察治療等の医療行為を為すを指称するものと解
するを相当とし弁護人所論のように病人を診察してこれにより必ずしも生活資料を得るを要しないものと言わねばならぬ。而
して本件訴訟記録及び原裁判所において取り調べた証拠を綜合すれば原判決摘示の第二の事実について被告人は売薬の販売を
為さんがために反覆継続の意思を以て患者の病状を診察したものであることを窺知するに充分でありこれはまさしく右に所謂
医業であることは論をまたないからこの点に関する弁護人の論旨は理由がない。
叉騰畿講灘肇源略舞㈲八二六号破棄−判︶
 原判決挙示の証拠によれば原判示事実は優に認定しうるのであるから被告人が医師の免許を受けないのに拘らず小笠原久五
郎の火傷に対し直接診断の上患部の化膿を妨ぐため前後四、五回に亘り注射器を用いてズルフアミン剤の動脈注射等の治療を
なしたり又佐藤ヤエの腹膜炎に対し直接触診や聴診したりした上、前後数回に亘り注射器を用いて強心剤ビタカンフル注射等
の治療をしたことは医行為をなした時に該当すること勿論であつて斯る場合必ずしも報酬を貰い又は報酬を貰う目的をもつて
なしたことは無免許医業罪の成立に消長を来すものではない。
⑯︵購雛羅講纏鋤攣額・二号棄却︶
Toyo University

 論旨第一点について。
 NII-Electronic Library Service
 被告人が原審に於て所論のような陳述をしていることはその通りである。しかし原審証人岩田四郎、同黒沢辰雄の各証言は原
審が採用しなかつたところであるし、原判決挙示の各証拠を綜合すると、被告人が大和医化学研究所と同一の場所に診療所を設
けたが、その開設者たる医師森山麟次郎は単に名義上名前を出したに過ぎないで、被告人が実質上これを開設したものに外なら
ないから従て森山医院というような表示がしてはなかつたこと、被告人が医師の免許がないに拘らず右診療所に於て長期に亘
り笠原猛彦外七名の患者を診察し、患部に薬物を塗布したり﹁アウトン﹂﹁ボフトニン﹂と称する被告人創出に係る注射薬の皮
下注射を患部に施用したこと被告人が右八名の患部を診察治療するに当り成規の医師が被告人の指導監督に当つたような事実
がなく、殊に昭和二十二年三月頃より数ケ月間前記診療所に入院していた鈴木政吉や五月女アイの事例に於てさえ医師が一回
もその診察に従事したことが認められないこと、右鈴木政吉、五月女アイの場合には入院前家人が被告人に面接したところ、必
ず短期間内に完全に治療させ得ると言明したので、被告人を信頼して入院した関係があり、被告人が専らその診療に当つたのも
当然としなければならないこと等が明白であるし、永橋科世子、鈴木千代美の如く数回被告人方に診察に赴いている中時として
被告人以外の者がその診療に当つたことや朝倉信の如く患部の切開の外科的手術は被告人がしたのでなく、被告人はその後単
に薬物塗布の治療に当つたのみと認められるものもあるが、・これら患部に接する場合も被告人の診療が主で他の医師が代診の
ような立場にいたと認められるのである。従つて、前記診療所に森山麟次郎、岩田四郎等成規の医師がいた、診療に従事してい
たというだけで、原判示の八名の患部に対しても被告人がこれら医師の補助者として医師の指導監督の下に前記診療を為した
ものとすることはできないのである。してみると被告人が右患部の診療をした場所、その期間や被告人の診療が医師でなければ
することのできない性質のものであること等のすべてが、被告人が医師でないに拘らずかかる医行為を常業として為したもの
と認めるのを妨げないところであり、そこで原審が被告人は国民医療法にいわゆる医業を行つたものと認定したのは相当であ
るとしなければならない。所論は診察と診断との区別を強調し、被告人は診察したのみで医師として診断したものではないと主
張するけれども、被告人が医師の指導監督によらずして前記の行為をしたと認められる本件に於ては被告人が患者を診察した
上で自らその病名を決定し、その症状に応じた治療方法を採用するものであることは明白であるから、この点に於て原判決に事
実の誤認はない。所論は結局原審の採用しない証拠に基いてその適法な事実の認定を論難するものであるから論旨は理由がな
Toyo University

東 洋 法 学 二八五
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二八六
い。
 論旨第一一点及び第四点について。
 原判決は被告人が原判示の所為によつて報酬を得た事実まで認定していないことは所論のとおりである。むかし国民医療法
にいわゆる医業とは常業として医行為を為すことをいうのであつて、これにより報酬を受けとり、生活を維持していた事実を必
要とするものではないから原判決が所論のような判示をしなかつたことは理由の不備があるとは認められない。又原判示にい
う﹁アウトン﹂の皮下注射の如きは医行為に該当することはもちろんであるから、たとえ、被告人が営利を目的とせず又特殊な
希望者のみを対象として之を行つたとしても、被告人がこれを原判示の如き長期に亘り多数の患者に多数回に施用している以
上常業として之を為したものと認めるに妨げないところであるから、被告人の所為が国民医療法にいわゆる医業を為したもの
というに該当することは明白である。論旨は故に理由がない。
⑯︵織霧講難議・︸吾昭二七 三三六号棄却︶
 原判決挙示の証拠によれば、被告人が免許を受けないで、医業を為した事実は、十分に認められる。原判決が犯罪事実として
引用している起訴状記載の公訴事実は、措辞妥当を欠き、犯罪の構成事実を把握し難い非難があるけれども、罪名として示され
た適条と当審における検察官の釈明によれば、医師法第十七条違反の無免許で医業を為したものとして、同法第三十一条第一項
第一号の訴因を指すものであつて、原審もこの訴因を審理し、これを有罪としていることが明らかである。而して原判決の証拠
によれば、被告人は、医師猪飼元一方に雇われ、昭和二十七年六月五日から同年七月九日まで、三十一回に二十名の患者を診察
し、これに治療を加えて居り、すべてこれは被告人が自ら診療したもので、医師猪飼元一の補助又は助手として為したものでな
いことが明らかに認められる。もつとも被告人は医師でないのに医師として医師猪飼に雇われ月給を支給され、薬代又は診察代
及び治療費は総て猪飼が取得したのであるが、無免許の医業を禁止したのは、営利方面からでなく、国民の生命、健康に危険の
ある行為を禁止する趣旨に出でたものと解すべきであるから、被告人が直接の利益を得てないにしても、前記の如く、継続的に
Toyo University

多数人を診療したことは、医業を為したものに該当するものである。
 NII-Electronic Library Service
旦灘難講講月源賭−福鷺璽毒 判︶
 医師法第十七条にいわゆる医業とは反覆して行う意思の下に同法所定の行為を行うことをいうのであつて利を図ることは必
ずしもその要件ではないと解すべきであるから原判決第一事実認定の資料として摘示の証拠により確認しうる同事実は医師法
第十七条の医業をなしたものに該当すること洵に明らかである。されば被告人において診察治療はしたが料金を取つた証拠が
ないから医師法違反に当らないとなす所論は採用の限りでないこと言を侯つまでもなく明瞭である。
叉驚蟻灘罐額詠講議箋八号棄却︶
 本件は医師でない被告人が医業をしたかどうかという問題であつて、第一審判決判示によれば、被告人は﹁アウトン﹂の外に
﹁ボフトニン﹂の皮下注射もしているし、診断、薬物の塗布等もして居る。而もその期間は長期、回数も多く、患者の数も多い
のであるから、たとえ右﹁アウトン﹂が有効無害であり、また被告人が営利を目的とせず特殊な希望者だけを対象として行つた
としても国民医療法八条一項にいわゆる医業をしたことにあたると見るべきである。
叉灘雛灘講籠臨眈裁昭二六き二号棄却︶
 国民医療法が医師に非らざるものが医業をなすことを禁止したのは、これによつて人体の保健上不測の危険が発生する虞が
あるからである。而して非医師たる被告人が皮下注射の如き人体の保健上危険を伴う行為を常業とするに於ては、国民医療法に
触れることは当然であつて、よしや被告人創出に係るアウトンが世の家伝薬等と異なり人体に有効無害であることが科学的に
立証せられ、その創出者たる被告人がこれを使用して人類の幸福を増進するに貢献せんとする以外に他意がなく将又その治療
を受けた患者がその効果に感謝していたとしても、被告人自らがその注射を施用する方法自体が人体に危険を招く虞なしとし
ないのであつて、かかる所為が違法に非ずとすることはできない。従つて本件が犯罪を構成しないとの論旨も亦失当である。
⑯︵購羅輔講七認講︶
Toyo University

東 洋 法 学 二八七
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二八八
 医師法第十七条第三十一条によると、医師でなければ医業ができないものとし、これに違反したものを二年以下の懲役または
二万円以下の罰金に処する旨規定しているのであるが、その趣旨とするところは医療行為が一般公衆衛生上重大な影響あるに
鑑み、診療過誤等具体的事故発生の場合において責任を問うだけでは足りないとし医行為を業とする場合はすべて国家の免許
を要することとし、無免許者の医業を一般的に禁止し、もつて無免許医の冒すことあるべき社会保健上の危険を抽象的段階にお
いて防止しようとするにあるものと解すべきである。ところでここに医業というのは医療行為を業とする趣旨であるから、医療
行為が直ちに医業とはいえないけれどもいやしくもその診療状態が対価を得て診療に従事するいわゆる開業医のそれと同様な
場合にあつては、たとえ対価の帰するところが直接診療者自身でなくても、また診療が多数回継続的に行はれなかつたとしても
医業に該当するものと解するのが相当である。けだし開業医は本来専門的知識技能をもつて不特定一般患者の依頼に基ずき診
療に従事するものであり、他面患者は一たん依頼した医師の診療能力に信頼し、その自由な医療措置にすべてを委ねるというの
が普通であるから、専門的知識技能においていまだ国家の免許を受けるに値しない無免許者が以上のような患者の全幅的信頼
を受け自己独自の判断の下に直接診療に従事するようなことは、社会保健上危険なしとはいえないのであつて︵この点において
特定患者が特定無免許普通人に対し、自己の判断に基ずき特定の具体的な医療的処置を依来実施させる場合とを対比すべきで
ある。︶このように無免許者の医療行為がその態様において叙上開業医のような段階に至つた場合においては、前記法条の予想
する危険はまさに存在し、これが適用を除外すべき何等の理由はないからである。
㈹︵雛撒繍朕蕪欝醐峯篭二八一七号棄却︶
 ポツダム宣言第七項に依ると、平和、安全及び正義の新秩序が建設せられ且日本国の戦争遂行能力が破砕せられたことが確認
せられる迄は、連合国の指定すべき日本国領域内の諸地点は合衆国大統領、中華民国政府主席及び﹁グレート・ブリテン﹂国総
理大臣が同宣言第八乃至第十一項において指示する基本的目的の達成を確保する為占領せらるべきものである。従つて、右第七
項によつて占領せられた日本国領域内の諸地点は依然として日本の領土であるから、右の占領に直接に関連のない事項及び場
Toyo University

所に対しては、右占領地域内においても日本国の主権は及ぶもの︵同宣言第八項に依つて日本の本州の一部なる米空軍横田基地
 NII-Electronic Library Service
には日本国の主権は及んでいる︶と解するのを相当とする。而して右の占領に直接に関連のある事項及び場所とは右の基本的目
的の達成を確保する為に必要と思われる、軍事及び軍務に関連のある事項及び場所でもあると解すべきである。而して米空軍横
田基地は右に謂わゆる被占領地域であるが、その地域内の一部たる日本人診療所において行われる日本人に対する診療は、右の
基本的目的の達成を確保するために必要でもなければ、軍事及び軍務にも属しないから、右の占領に直接に関連のある事項には
属せず、従つて又右基地内にある日本人診療所は右占領に直接に関連のある場所ではないと解するを相当とする。被告人の原判
示犯行当時は右日本人診療所の経営は米軍の直営から離れて特別調達庁の経営となつていだ点から考えても、右の結論は正し
いと謂わねばならない。されば右基地内においても日本人診療所において日本人が日本人に対して為す診療行為に対しては日
本国の主権、従つて又法権が作用すべきことは法理上当然である。されば被告人の原判示行為は日本国の法権の及ぶ地域内にお
ける日本人の行為であり、それに対しては当然日本法たる医師法の適用があるから、原判決が被告人の原判示行為を問擬するに
原判示法条を以てしたのは正当である。即ち本件は医師法が日本国の法権の行われる地点において当然適用される場合である
から、医師法中に同法が日本国の法権の行われない地域においても適用せられる旨の規定がなくても、そのことは原判決におけ
る法令の適用には無関係のことである。被告人が所論の様に米軍から﹁医師兼顧問﹂として米空軍横田基地内日本人診療所にお
いて治療行為及び医務一切を行うことを﹁指示﹂せられていたとしてもその指示は、前述した法理に従つて明白であるように、
米軍の日本国占領に直接に関連する事項に関するものではないから、日本の医師法の本件に対する適用を排除する効力を有す
るものとは解せられない。所論は結局米空軍横田基地の全地域を以て直ちに一様に日本領海内における米国軍艦内と同様視す
るものに外ならないのであつて、同基地内の日本人診療所が同基地における本来の占領施設と異る所以の特殊事情を考えない
ところに欠点を有するものと謂わなければならない。原審弁護入が原審公判廷において、米空軍横田基地内における医師でない
者の医業は医師法違反として処罰することはできないと主張したことに対する原判決の所論説示は必ずしも詳細に亘つて適切
になされたものとは謂えないが、その主旨とするところは、被告人の原判示行為は米空軍の横田基地内日本人診療所において行
われたにしても、それに対しては日本の医師法の適用がある旨を述べたものであるから、かかる説示における抽象的粗雑性は、
その説示が法令の適用に関するものであるところから見て、控訴適法の理由たる判断の遺脱にならないばかりでなく、たとえそ
Toyo University

東 洋 法 学 二八九
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二九〇
れを判断の遺脱があるとしても、それは結局判決には影響を及ぽさないものである。米空軍横田基地はその全地域に亘つて一様
に日本領海内における米国軍艦内と同様に視るべきものではなく、同基地内における或る地点にして米軍の占領事業たる軍事
並びに軍務に直接に関連のない場所には依然として日本の主権、従つて又法権の及ぷべきことは既に述べた通りであるから、か
かる場所に該当するものと解せられる同基地内の日本人診療所を目して右軍艦内と同様に視なかつた原判決は正当であつて、
所論の様に、国際法上認められた治外法権の法理に違反して被告人を処罰した違法を蔵するものではない。以上の如くに原判示
日本人診療内は刑法第一条に謂わゆる日本国内に属するから、該地域における日本人たる被告人の行為に対しては当然に日本
法たる医師法が適用せられ、そのために特に所論の様に同法第二条乃至第四条の様な特別規定を必要とすることはない。又右診
療所内には、前述の様に、当然に日本の法権が及ぷから、所論判例の主旨とするところは毫も原判決と抵触しない。之を要する
に、日本の法権の当然に及ぶところの原判示日本人診療所内において、日本人たる患者を治療する行為に対しては、日本国法た
る医師法が当然に適用せられるのであるから、被告人が、原判示の様に、厚生大臣からの医師の免許を受けないで為した医業行
為に対して原判示法条を適用した原判決は正当であり、その措置は毫も所論の様に医師法立法の趣旨並びに国際法の精神に背
くことはない。原判決には所論のような違法は一も存することなく、論旨は理由がない。
叉総警灘補二籠湘議王難㈲二三号破 ︶
 原判決は被告人は医師でないのに拘らず別表二︵別表三とあるは誤記と認める︶記載の日時場所において病気中の同記載の被
診察者に対し自己の右示指をその眼前に突出して之を凝視させながら上下左右に動かし病状の診断を以て医業をしたものと認
定し医師法第一七条、第三一条を適用処断しているのであるが、同法第一七条に所謂医業とは反覆継続して医行為をなすことで
あり、ここに医行為とは人の疾病治療を目的とし現時医学の是認する方法により診察、治療︵手術、投薬等︶をなすこと、換言
すれば主観的には疾病治療を目的とし客観的にはその方法が現代医学に基くもので診断治療可能のものたることを要するもの
と解せられる。そこで被告人の判示所為が右に所謂医行為と認められる否かについて検討するに、原判決が判示第七及第八関係
Toyo University

事実について挙示する証拠を綜合すると、被告人は病気に悩む人より金銭を詐取しようと企てその欺岡手段として判示の如き
 NII-Electronic Library Service
診断類似の行為をなしこの病気にはこの薬が特効薬であるからこれを飲めば必ず治ると申向け何等薬剤的効果のない焼骨粉を
﹁この薬はうなぎの生胆、腹、赤蛙、朝鮮人参、猿の脳味噌、鹿の角等をむし焼にした高貴薬である﹂と詐つて相手方をその旨
誤信させ薬代名下に金銭を騙取しようとしたものであつて結局判示の所為は判示第七認定の事実と相侯つて詐欺の手段であり
疾病治療を目的とするものでないことが明かである。なお診察の方法たるや単に自己の右示指を患者の眼前に突出しこれを凝
視させながら上下左右に動かして病状を判断す渇というのであつて、何等医学的根拠のないものであることは勿論、かような単
純にして且つ非科学的方法によつて診断することの不可能なことは現時医家の行う診断方法︵問診、視診、聴診、打診、触診其
他各種の科学的方法を用いその検出した結果を総合して診定する︶に比して極めて明白である。之を要するに被告人の判示所為
は判示第七の詐欺、同未遂罪に包括される欺岡手段に過ぎないものであつて医行為とは認められない。
⑬︵蕪嚢謙撫灘繍ぎ護七九八号棄却︶
 原判決挙示の証拠の内容を検討し、これと原判示事実とを対照して見ると原判示の金冠嵌装は樋川はる江に対してなしたも
のであることが明らかである。而してこれを認めた証拠として原判決が挙示した証人樋川はる江の原審公判廷の供述によると
同人は以前大久保という歯科医に入れて貰つた下歯の金冠が飴を食べたら抜けてしまつたので被告人方に行つて診て貰つたら
これは金冠がうすくなつているから金を足して造つてやるというのでその翌日行つたら出来上つていて被告人は金冠にセメン
トをつめて自分の歯のところに持つてきて葉書のような紙を渡しこれをあてて上歯でぐつと押しなさいといつたのでその通り
押したら入つたというのである。惟うに金冠嵌装とは金冠を自然歯に合せて装着することをいうのであるから被告人が樋川は
る江に対してなした右行為を原審が金冠嵌装と認定したのは正当であつて︵論旨は原判決は証人樋川はる江の原審公判廷の供
述の外同人に対する検察官の供述調書の記載を採用して事実の認定をしておるとなし該調書の記載を捉えて原判決を論難攻撃
しておるが原判決は樋川はる江に対する検察官の供述調書を証拠としておらないことは判文自体明らかであるからこの点に関
する論旨は理由がない︶原判決挙示の証拠︵但し渡辺静代の原審公判廷の供述を除く︶を綜合すると被告人が原判示の如く樋川
はる江に対し金冠嵌装の行為をなして歯科医業をなした事実は優にこれを認めることができ、右証拠によつて右判示事実を認
Toyo University

東 洋 法 学 二九一
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二九二
定することは何等経験則に反するものでなく固より虚無の証拠によつて認定した違法もない。記録を精査するも原判決には影
響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるとは認められないから論旨は理由がない。
⑬︵叢嚢謙撫無綿ぎ護七九八号棄却︶
 原判決が挙示した証人渡辺静代の原審公判廷の供述によれば同人は被告人より上歯二本を抜いて顎つき入歯を造つて貰つた
が、一本はぐらぐらしてほんの一寸ついていた程度で指で押したらすぐ抜けてしまい、他の一本は金冠をかけて貰いたいといつ
たら歯がしつかりしておらないから駄目だといわれたので自分で取ろうと思つて始終手で動かしていたら肉が痛くてうまく取
れなかつたため被告人の処に行つたところ、被告人は一寸といつてピンセットで押したら難なく取れた。抜く時は痛み止めの注
射はしないが血止めをしたので血は出なかつた。その後五、六回通つて顎つきの入歯を造つて貰い口に合うようにして貰つて出
来上がつた歯は被告人が口の中に入れてくれたが肉がはれて痛かつたので自分で入れた。代金は二千円宛三回に計六千円支払
つたというのである。惟うに抜歯とは慢性疾患によつて保存の見込のない歯牙を除去することをいい、その方法は歯牙の周辺に
薬品を注射して局所を麻痺させ知覚を喪失させてからメス様の刃物でその歯牙を包む環状靭帯を剥離した上﹁カンシ﹂と称する
機具を用いて歯牙を抜きとりその後消毒するのを通例とするが、かかる医学的操作によつて歯牙を抜きとる場合のみに限らず
荷しくも人体より歯牙を人工的に離脱せしめる行為はすべてこれを抜歯として歯科医師法第十七条にいわゆる歯科医業の範囲
に属するものと解すべきであるから、被告人が渡辺静代に対してなした二本の歯の処置のうち少くとも後の一本についてはこ
れを抜歯と認めるのが相当である。次の入歯とは咀囎機能を回復するために義歯を入れることをいい、義歯を入れるとは不良歯
を整理して直接患者の口中より形をとり、適宜の操作により上下の歯の咬み合せ関係を見、これによつてできたものを患者の口
腔に適合するや否やを試み、かくして調整完成した義歯を患者の口腔に装着することをいうのであるが、右渡辺静代の証言は用
語やや簡に過ぎその意を十分尽さざるうらみあるもその趣旨は同人は不良歯二本を抜歯した後咀囎機能を回復するため被告人
に顎つき義歯を造つて貰うことを頼み、被告人は渡辺の口中より形をとり上下の歯の咬み合せ関係を見、同人の口腔に適合する
Toyo University

や否やを試みかくしてでき上つた義歯を同人の口腔に入れたという趣旨なのであるから、被告人の右所為を以つて入歯と認定
 NII-Electronic Library Service
しこれを以つて歯科医師法第十七条にいわゆる歯科医業と認定したのは正当である。
⑯︵撚灘諜撫璽職昭二九 二号棄却︶
 被告人は歯牙はぐき等口くうに手術を施し薬剤を用いることはせず、また金冠を装着することは為さなかつたのであるが、し
かし、患者の委託により歯型を採得しこれに基き義歯合金冠を製作し試適の上交付することはやがて患者をして義歯或は合金
冠をその用途に従つて使用させる︵合金冠にあつては、被告人自らがしなくても、患者が自身でセメントで定着させることが可
能である︶こととなり、而して右の如くに義歯或は合金冠を使用させるについては、歯牙はぐき、その他口くうの状態を観察し
て、その使用が適当であるか否かを歯科医学の知識経験にもとづいて診断することを要し、場合によつては歯牙その他に手術を
施し薬剤を用いる必要があり、単に義歯或は合金冠を製作する技術に止まらないからかくの如きは歯科医師法第十七条にいわ
ゆる医業の範囲に属するものと云わねばならない。然らば原判決が被告人の所為を歯科医師法第十七条違反と断じたのは正当
であつて、論旨は理由がない。
 ⑥ 無免許医業罪・無免許歯科医業罪
⑯︵驚蟻灘等叢碗膝議璽八号棄却︶
 論旨前段は刑訴四〇五条所定の上告理由にあたらない。論旨後段は原判決が憲法二十五条に違反すると主張するものである。
しかし憲法二五条一項の法意は、国家は、国民一般に対して、概括的に、健康で文化的な最低限度の生活を営ましめる責務を負
担し、これを国政上の任務とすべきであるとの趣旨であつて、この規定により、直接に個々の国民は、国家に対して具体的現実
的にかかる権利を有するものでないことは当裁判所の判例とするところである︵昭和二三年︵れ︶第二〇五号同年九月二九日大
法廷判決参照︶。従つて医師でない被告人が医業をした事実を認定し、これを有罪としたからといつて何等右憲法の規定に違反
するものでないことは明らかであるから論旨後段の主張はその理由がない。
叉齋朧雛欝雛騰細肥舞蘇二八ー棄却︶
Toyo University

東 洋 法 学 二九三
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二九四
 米軍の被告人に対する所論﹁医師兼医務顧問﹂として米空軍横田基地内日本人診療所において治療行為及び医務一切を取扱う
べき旨の命令を所論の様にポツダム宣言、降伏文書及び連合軍最高司令官の一般命令第一号︵軍事篇︶第二項に基く指示である
と解しても、その指示は私人たる被告人に一定の行為を命じたものであつて、それが日本法たる医師法の効力を廃止又は制限す
る性質のものでないことは明白である。何となれば該指示には日本の医師法の効力を廃止又は制限する趣旨の事項は毫も示さ
れていないばかりでなく、実質的に考えても、日本の医師法は米軍の前述日本占領の目的から見てその効力を廃止又は制限せら
るべき事項を内容としていないからである。原判決が﹁進駐軍正当権限者が医師法を排除する法規的命令を発布した事跡なく、
仮に被告人に対し便宜医療行為を許したとしても医師法を排除する効力ありとは認められない﹂と説示しているのは、此の理に
基くものと見るべきものである。従つて日本医師法は、被告人に対する所論﹁指示﹂があつたに拘らず、被告人の行為に対して
効力を有するものであるから、被告人の原判示行為は、単にそれが所論﹁指示﹂に従つて為されたことの為に合法性を帯びるこ
とにはならないのである。尚これに、所論﹁指示﹂が被告人の原判示行為に対する医師法の適用を排除し得ない所以について論
旨第一点に対して既に説明したところを綜合して考えると、被告人の行為は明かに違法性を有するものであり、因つて以てその
違法性を阻却するに足る法令は存しないばかりでなく、被告人は恰も不当に業務に従事したものであつて、刑法第三五条に謂わ
ゆる正当業務行為をしたものではないのである。換言すれば、被告人が原判示行為を為すについて所論﹁指示﹂に従つたこと
は、該行為をして刑法第三五条に謂わゆる法令に因る行為又は正当業務行為たらしめ得ないのである。即ち被告人が所論の様に
米軍の﹁指示﹂に従つたことは同人の行為を米軍に対する関係において正当ならしめる所以となつても、日本法の適用を受くべ
き被告人の原判示行為を正当業務たらしめる所以とはならないのである。之を要するに所論指示は被告人の原判示行為に対す
る日本法の価値判断に毫も影響を及ぼし得ないから、被告人の行為は結局刑法第三五条によつてその違法性を阻却せられるも
のではない。弁護人の所論主張に対して原判決の示した判断もその主旨はこれと同様に帰するものと解する。従つて弁護人の所
論主張は排斥せられるべきものであり、これに対する原判決の判断説示はやや粗雑の嫌はあるけれども、その趣旨においては刑
訴法第三三五条第二項の要求するところを満しているから、原判決には所論判断遺脱の違法は存しない。尚被告人が本件治療行
Toyo University

為を為すに当つて、所論の様に米軍から患者を連行せられた具体的事実があつたとしても、それは単に事実上の特殊状態である
 NII-Electronic Library Service
にすぎなく、そのために前述法理上の結論は毫も影響を受けないから、この点について詳細な説明を与えなかつた原判決を目し
て敢て刑訴法第三三五条第二項所定の判断を遺脱したものと為すを得ない。加之所論﹁指示﹂に基く許可が一般的に医師法を排
除する効力があるかどうかの判断は前示法理を展開するために必要な契機であるから、この点を説明した原判決の判断説示は
適切であつて、所論の様な非難は当らない。原判決には所論違法は一も存することなく、論旨は理由がない。
 論旨第三点に対して︹中略︺洗濯業者が洗濯を依頼せられた洗濯物を自宅において所持することは洗濯業を営む上において必
要な行為であつて、それが刑法第三五条に謂わゆる正当業務に因つて為した行為であることは明白である。而して右の所持行為
の正当性は、それが洗濯業なる正当業務の遂行上必要であることに由るものであつて、その洗濯物の入手行為がその洗濯の依頼
者によつて許容せられて正当であつたことは直接の関係はない。所論は所論判例における洗濯物所持行為の正当性はその洗濯
を依頼した進駐軍将兵がその洗濯物の持出を許容したことに由る旨主張するけれども、右の許容はその持出自体を正当ならし
める理由にはなるけれども、その洗濯物を自宅で所持することが正当業務行為として正当であることは直接に関係がない。所論・
は更に右の論旨を演繹して米空軍からその占領地域たる横田基地内で﹁医師兼医務顧問﹂の職務を与えられて治療行為を為すこ
とを許容せられていた被告人がその基地内で治療行為を為すことは正当の業務に因つて為した行為であると主張するけれども
右の米空軍の許容は被告人の判示治療行為を米軍に対する関係において正当ならしめる所以となつても該行為を日本の法律上
正当業務行為たらしめる所以とはなり得ない。何となれば被告人の右行為に対しては日本医師法の適用のあることは論旨第一
点及び第二点に対して既に説明した通りであり、同法によれば右の治療行為を正当業務行為として為すがためには医師の免許
を要するところ、右米空軍の許容は右医師の免許そのものではないばかりでなく、論旨第二点に対して既に説明したところによ
つても明白である様に、右免許に代るべき効力を有するもの又は右免許を必要とさせない効力を有するものでもないからであ
る。かくして日本国厚生大臣の医師免許を受けなかつた被告人の判示治療行為が正当業務行為でないことは明白であるから、原
判決が被告人の原判示行為を刑法第三十五条に謂わゆる正当業務行為と解しなかつたことは正当である。援用にかかる判例は
本件には適切でなく、又原判決は刑法第三五条の解釈を誤つてもいない。
叉総響懲籍竣嬬鍛羅蘂号原欝屋地裁︶
Toyo University

    東洋法学                  二九五
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二九六
 まず本件につき職権をもつて審査するに、被告人に対し、①昭和二十五年一月二十三日附起訴状により﹁被告人が医師でない
のに昭和一一十四年十二月六日頃より同二十五年一月十五日頃迄の間肩書自宅等において急性肺炎患者である大津芳雄の長女英
子当一才を診療して医業を為し﹂た事実につき原裁判所に公訴が提起されたのであるが、次で③昭和二十五年六月二日附起訴状
により同様﹁︵第八︶被告人が医師でないのに昭和二十四年三月頃より同二十五年一月初頃に至る間右自宅等において食道癌患
者である中辻奈良枝当五十一才を診療して医業を為し﹂た事実につき、更に③昭和二十五年六月二十日附追訴起訴状により同様
﹁︵第二︶被告人が医師でないのに昭和二十四年三月頃より同二十五年五月二十日頃迄の間右自宅において別紙犯罪事実明細表
の通り荒川弥助二男守外十名を診療して医業を為し︵該明細表添附︶﹂た事実につきいずれも同裁判所に各公訴が提起されたこ
とは記録上明らかであるところ、原審は右各起訴状並追起訴状記載の各公訴事実につき併合審理の上前記ω⑭⑥の無免許医業
の事実をその儘原判決に判示第四のe⇔口犯罪事実として︵同上口につき別紙明細表添附︶認定しこれに各医師法第十七条第三
十一条第一号︵第三十一条第一項第一号の誤と認む︶を適用し併合罪として処断しておるが、医師法第十七条にいわゆる﹁医業﹂
とは反覆継続の意思で医行為に従事するを謂うものと解すべく、従つて、同条の規定に違反してなされる無免許医業もその犯罪
構成要件の性質上同種の行為の反覆が予想さるべきものであるから、その反覆して為された場合これら数個の行為は包括的に
一個の犯罪としてこれを処断すべきものといわねばならぬ。しかるに被告人の右無免許医業の各行為は既にその前示期間、日
時、患者数からみても引続き相接近して繰返されたことが明らかであり、反覆継続の意思で行われたものと観てもよいと思わ
れ、またこの点に関する原判決挙示の証拠上からもそれが窺い得るのであるから、右は包括的に一個の犯罪として取扱うべきも
のといわざるを得ない。然らば右犯罪事実につき既にその本件公訴の提起において前記③⑥の起訴状によりなされた起訴手続
は不適法のものというべく、しかるを原審が漫然審理して前示の如く判決をしたのは不法であつて、到底破棄を免かれない。
⑯︵撚蝶鞭羅叢件昭諜誰三・一号一部棄却・一部 判︶
 各被告の本件麻薬取締規則違反及び国民医療法違反の犯行は数個の麻薬取締規則違反行為で、全体として国民医療法違反の
Toyo University

一罪に該当する非医師の医業行為であるが、国民医療法違反の一罪に該当しているからとて右各個の麻薬施用者でも麻薬取扱
 NII-Electronic Library Service
者でもないのに麻薬を使用した麻薬取締規則違反行為が刑法第四十五条前段の併合罪の関係を保ちつつ国民医療法違反の一罪
に該当している事実を無視して、両罪が一対一で刑法第五十四号第一項前段のいわゆる想像的競合の関係に立つ場合と同一視
することはできない。本件においては併合罪をなす数個の麻薬取締規則違反行為が同時に一個の国民医療法違反罪に触れる場
合であるから、麻薬取締規則違反罪の併合罪の関係につき刑法第四十七条、第十条及び第四十八条第二項を適用し、これらと国
民医療法違反罪との関係につき刑法第五十四条第一項前段第十条を適用すべきものである。仮に本件の場合数個の麻薬取締規
則違反の間に刑法の併合罪の規定を適用すべきでないものとすれば、麻薬施用者でも麻薬取扱者でもない者が併合罪にか・る
麻薬使用罪を数個犯した場合は併合罪として刑の加重があるに拘らず、それらが医業の内容をなし同時に非医師の医業行為と
しても処罰せられる場合には、麻薬使用罪の点については反つて軽い刑罰を以つて臨むと言う不合理な結果ともなるのである。
論旨は理由がない。
叉繍講講馨璽馳瞼佐馨 ξ却︶
 昭和十七年法律第七十号国民医療法の第八条︵昭和十七年十︼月︼日から施行︶は、歯科医師でなければ歯科医業をすること
ができない旨を規定し、同法の第七十四条第一項は右の規定に違反した者は六月以下の懲役又は五百円以下の罰金に処する旨
を規定していたが、右国民医療法は昭和二十三年十月二十七日から施行された医師法の附則第三十五条の規定によつて廃止さ
れ、医師法施行の日から施行された歯科医師法の第十七条に、歯科医師でなければ歯科医業をなしてはならないと規定し、同法
第二十九条第一項第一号において、該規定に違反した者を二年以下の懲役又は二万円以下の罰金に処する旨を規定することに
なつた。翻つて被告人に対して原判決の認定した事実を看るに、被告人は歯科医師でないのに昭和二十二年三月から昭和二十四
年八月末日までの間、吉野武外四百七十余名の患者に対して歯科の診療抜歯等をなし、もつて歯科医業をしたというのであつ
て、無免許歯科医業犯として一罪を構成する反覆的所為が旧法たる国民医療法と新法たる歯科医師法の両法下に跨つて行われ
たわけであるが、かような場合には新旧いずれの法律を適用して被告人を処断すべきか。旧法を廃止した医師法は、その附則第
四十条において、旧法に違反した者の処罰については、なお旧法による旨を明らかに規定しているので、旧法下の違反行為が旧
Toyo University

東 洋 法 学 二九七
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二九八
法廃止の後においても、なお、依然として可罰性を失わないわけであるが、すでに古く大新院の判例とする所によれば、﹁刑法
施行前或犯罪に着手したるも、その施行後、これを行い了りたるときは、全部の犯罪行為に対し、その終了当時の法律たる刑法
を適用処断すべきものとす﹂︵明治四十三年五月十七日判決︶又、﹁被告が単一なる意思の発動に基き、同種の行為を継続したる
場合においては、その行為全部が一罪を組成するに過ぎざるを以て、該犯罪の完成前法律に依り刑の変更ありたるときは、その
行為全部に対し、新法を適用せざるべからず﹂︵明治四十三年十一月二十四日判決︶、又更に、﹁刑法施行の前後に亘り連続実行
したる数個の行為にして新旧刑法に照し、敦れも犯罪たるにおいては、前後の行為を包括して一罪とし、単に刑法のみを適用す
べし﹂︵大正四年三月二日判決︶というのであるから、これらの判例の趣旨とする所に従うときは、被告人の原判示所為たる
や、まさに、新法たる歯科医師法を適用して処断すべきものである。しかも、この理を否定し、これと異つた措置に出すべき根
拠のあるを見ないので、原判決が、その判示事実に対し、所論のごとく歯科医師法第十七条、第二十九条第一項第一号を適用し
て被告人を処断したのは、まことに正当であつて、原判決の右措置は毫も違法を以て目すべきものではない。従つて、論旨はも
とより理由がない。
㈹︵講難灘嫌叢馳磁須騎籍二九一喜破 ︶
 本件記録を精査し総ての証拠を検討するに、原判決挙示の証拠により原判示市川良喜、岡本政猪に対する被告人の歯科医行為
は、その他の原判示被告人の歯科医行為と同様、被告人が歯科医師小早川道作の手足としてではなく、独立の主体として自己の
歯科医業の一環として敢行したものと認められるのであつて、たとえ被告人において小早川歯科医師の指示に従つて為された
ものであるから罪とならないと考えていたとしても、その違法性を阻却するものではない。
叉欝灘謙二驚湘磯須鵬癖七七八・七七九号破 ︶
 無免許歯科医業のような職業犯にありては一日一公訴が提起されるとその判決あるまでの同種違反行為は包括して一罪を構成
するものであるから、検察官において訴因に洩れた行為を審理の対象となさんと欲するならば、訴因追加の手続を採るべく、更
Toyo University

めて公訴を提起することは許されないものといわなければならない。
 NII-Electronic Library Service
 ㈲ 診 断 書
  ⑬︵灘難灘講講箪一一聯一、馨議㈲諜三顎京璽
 公職選挙法四九条三号、同法施行令五二条一項三号に基いて作成される選挙人に対する医師の証明書は、その内容が医師の診
察の結果に関する判断を表示して人の健康上の状態を証明する部分を包含する限り医師法二〇条にいわゆる﹁診断書﹂と解すべ
きであるから必ず医師自らその選挙人を診察した上これを作成交付するを要するものと判示した原判決は正当である。従つて
原判決が﹁老衰のため選挙の当日自ら投票場に行つて投票することができない見込である﹂旨の証明に関しても、必ず医師自ら
                                       ︵4︶
の診察を要するものとしたのは正当であつて、何ら所論判例に反するところはないのである。
粟朧顯灘灘鳩蟻鰍師支縣二聯薦三轟棄却︶
 所論は単なる法令違反の主張であつて刑訴四〇五条適法の上告理由に当らない。のみならず公職選挙法四九条三号同法施行
令五二条一項三号に基いて作成される医師の証明書︵不在者投票のための証明書︶は、その内容が人の健康上の状態に関する判
断を包含する限り医師法二〇条にいわゆる．診断書背蓬解すべきものであることは昭和二八年︵あ︶第一二二〇三口冥同三〇年一
二月二日当裁判所第二小法廷決定に徴し明らかである。
⑯︵購糞蝶礎鱗吉昭二七 一・号破棄差戻︶
 医師が他人の健康状態に関し、診察の結果にもとづいて意見、判断を記載して作成した証明文書はすべて診断書であるという
べきであることは所論のとおりである。而して公職選挙法施行令第五二条第一項第三号にいうところの証明書もその必要的記
載事項は一般の診断書のそれに比して簡単ではあるが、等しく人の健康状態に関する意見、判断を記載するのであるから、その
名称は証明書となつていたとしても、実質は診断書であることにかわりはない。原審はこの証明書をも診断書と解すると、前記
に掲げられた助産婦の作成すべき証明書や医師法第二十条に相当する保健婦、助産婦、看護婦法第四十条の規定による出産証明
書、死産証書、又は死胎検案書などと比較して医師に酷であつて取締上との均衡を失する結果となると一応もつともな論拠を挙
Toyo University

東 洋 法 学 二九九
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 三〇〇
げているので、此の点について考えると、助産婦などに右の証明書を発行する権限を認めた趣旨は公職選挙法第四十九条第一項
第三号に掲げられた身体障害者にも広く選挙権を行使し得るの機会を与えんとするにあることは勿論であるが、それだからと
いつて右証明書記載の判断に誤りがあつてもよいという論拠とはなし得ない。医師は助産婦などとは違つて高度の医学的知識
経験を具えており、社会的信用も亦自ら高いのに伴つてその責任もこれらの者に比してより一層加重されているとしても、これ
はまことにやむを得ないところでもあり、又当然でもあるということが出来る。従つて、医師が自ら診察しないで右の証明書を
交付した場合に於ては、医師法第三十三条、第二十条違反の罪責を免れることは出来ないものと断ぜざるを得ない。
⑯︵灘鱗講護潅野瑠壽猷六号棄却︶
 医師法第二十条にいわゆる診断書とは、医師が診断の結果に関する判断を表示して人の健康上の状態を証明するため作成す
る文書を指称するものと解すべく、公職選挙法施行令第五十二条第一項第三号の医師の証明書が、所論のように公職選挙法第四
十九条第三号すなわち選挙人が疾病、負傷、妊娠、不具若しくは産褥にあるため、歩行が著しく困難であるべきことを証明する
書面であるとしても、その名称並に証明する目的の如何にかかわらず、その内容が医師の診察の結果に関する判断を表示して人
の健康上の状態を証明する部分を含むものであるにおいては、これを医師の診断書と認めるに妨げなく、従つて医師が自ら診断
しないで、右のような内容を含む公職選挙法施行令第五十二条第三号の証明書を交附する所為は、医師法第二十条違反罪に該当
するものといわねばならない。この理は所論のように医師のみならず、歯科医師若しくは助産婦も亦公職選挙法施行令第五十二
条第一項第三号の証明書を交付することができることに依り、何等異同を来すべきものではない。しからば原判決が被告人の自
ら診察しないで原判決添附別表記載の右証明書を交付したとの事実を認定し、これを医師法第二十条違反罪に問擬しているの
は、その証明書にして前記のように医師の診察の結果に関する判断を表示して人の健康上の状態を証明する内容を含むもので
ある限り、洵に相当であつてこれを目して所論のように法律の解釈を誤つたものということはできないのである。冊て原判決添
附別表の証明書の内容を検討するに、該証明書中不在者投票事由として単に老令とあるもの以外の事由を記載した証明書は、叙
Toyo University

上の理由に依りこれを医師の診断書と認めるべきものであるが、単に老令とのみ記載した証明書は、これを医師の診断書と認め
 NII-Electronic Library Service
るべきではなく、かかる証明書を被告人が交付した所為についても原判決が医師法第一一十条違反罪に問擬しているのは、法令の
適用を誤つたものとしなければならない。しかしながら右の単に老令とのみ記載した証明書は、原判決添附別表掲記の証明書合
計二百十七通のうち、僅か二名の選挙人分六通に過ぎないことが認められるのであるから、この六通の証明書を交付した所為に
ついての原判決の法令適用の誤りは、被告人の刑責並に犯情に影響を来たすものとは認め難く、従つて判決に影響を及ぼすこと
明らかな程度に至らないものと認めることができるから、原判決の法令適用の誤りを主張する論旨は結局理由がない。
粟蝶聾灘無董舩昨支騨一七年⑤二 破棄差戻︶
 医師法第二十条にいわゆる診断書というのは、医師が特定人に対する診察の結果に関する判断を表示し、もつて、その健康上
の状態を証明するために作成する文書をいうものであることは、同条の規定に徴して疑のないところである。よつて、公職選挙
法施行令第五十二条第一項第三号︵但し、昭和二七年政令第三四七号による改正前のもの以下同じ︶の医師の証明書が右診断書
にあたるかについて考えてみると公職選挙法第四十九条第三号︵但し、昭和二七年法律第三〇七号による改正前のもの以下同
じ︶及び同法施行令第五十二条第一項第三号の各規定を綜合して考え合せて見ると、公職選挙法は選挙人が疾病、負傷、妊娠、
不具又は産褥にあるため歩行が著しく困難である場合には、これに対し厳格な制限の下に一般の投票所においてする投票以外
の方法による選挙権行使の途の開いているものと解せられ、従つて、同法施行令第五十二条第一項第三号に基いて作成される選
挙人に対する医師の証明書は、その内容が医師の診察の結果に関する判断を表示して人の健康上の状態を証明する部分を包含
する限り、必ず医師自らその選挙人を診察した上これを作成交付すべきものであり、たとえ証明書請求の理由が真実なりと思料
する場合でも檀に医師法第二十条所定の診察をしないで証明書を作成交付することは、法の許容せざるところであると解すべ
きであろう。それ故、右証明書の内容が医師の診察の結果に関する判断を表示して人の健康状態を証明する部分を包含している
限り、これを医師法第二十条にいわゆる診断書と解すべきは理の当然である。そこで、訴因変更請求書添付の別表第一の①⑭記
載の選挙人鈴木もと外五十八人及び同別表第二の①③記載の選挙人小林いね外百四名に対する各証明書の内容を精査してみる
と右は前記の理由によつてこれを医師法第二十条にいわゆる診断書と見るべきものであり、原審がこれを右の診断書にあらず
Toyo University

東 洋 法 学 三〇一
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 三〇二
として被告人に対し無罪の判決を言い渡したのは、公職選挙法施行令第五十二条第一項第三号にいわゆる医師の診断書の意義
を誤解したものであつて、原判決には既にこの点において法令の適用に誤があつて、その誤が判決に影響を及ぼすことが明らか
であるといわなければならない。従つて、論旨は理由があり、原判決は爾余の点について按ずるまでもなく到底破棄を免かれざ
るものである。
叉灘業鰐八年二月一一八−昭二七 ・一2棄差戻︶
 公職選挙法施行令第五十二条第一項第三号︵但し、昭和二七年政令第三四七号による改正前のもの、以下同じ︶の医師の証明
書であつて、その内容が選挙人の病状等医学的判断を必要とするものは、その書面の名称如何にかかわらず、これを医師法第二
十条にいわゆる診断書と見るべきものと解する。けだし、前記医師の証明書は、選挙人が疾病、負傷、妊娠、不具又は産褥にあ
るため、歩行が著しく困難であることを証明する書面であつて、同令第五十二条第一項第三号が医師をして、証明書を作成させ
る所以のものは、証明書の内容として病状等医学的判断を必要とするものについては、医師をしてその専門的知識、技術、経験
等により証明の対象となるべき選挙人を親しく診察せしめた上、その結果についての判断を書面に記載せしめ、もつて、その証
明事項について過誤がないことを期しているものと解すべきであり、一方医師法第二十条にいわゆる診断書とは、医師が特定人
に対する診察の結果についての判断を表示し、もつて、その健康上の状態を証明するために作成するものと解すべきものであつ
て、前者と後者とは、実質上何等異なることがないからである。
叉撚難講攣鱗七−昭二 三号破棄差戻︶
 尤も医師が自ら診察しないで診断書を交付したといい得るためには、当人をいまだかつて診察したことのない場合は勿論の
こと、前に診察したことはあるが、すでに相当の日時を経過していて、当時の健康状態から推してはその判断は正確を期し得な
いと考えられるに拘らずこれに対する診断書を交付した場合も含まれるものと解すべきである。これは要するに、医師としての
知識経験を信頼し、延いては診断書の記載内容の正確性を保証せしめんとするにあるものと見られるから、診断書交付の当日診
Toyo University

察した事実がないとしても、その前の診察の結果を医学的知識経験に照らし、これから推して変化の予想されない場合、いいか
 NII-Electronic Library Service
えれば、人の健康状態に関する判断の正確性を保証し得る場合には、その都度診察しなくとも、前の診察の結果にもとづいて診
断書を交付しても敢て違法とはいえない。ひるがえつて、被告人が証明書を交付した正光サミ等十九名の者について見るに、そ
の大部分の者について、被告人は日時はそれぞれ異るが、その当時又はその前に於て、いづれも診察した事実のあることは記録
に徴して明かである。加うるに、右十九名の者の大部分は極度の高齢者であつて、﹁老衰﹂﹁卒中﹂その他のこのような高齢者に
於ては殆ど不治か又は短日月の間には到底回復の見込みのないものであろうことは、特に医学的知識経験のない者に於ても容
易に推測し得るような病名がつけられていることも亦右の者等に対する各証明書その他によつて明かである。これらのことを
医学的知識経験に照らせば相当の期間診察しなかつたとしても、前の診察の結果にもとづいてした健康状態に関する判断は、そ
の正確性の保証につき欠くるところがないと認められる場合があり得るであろうことは想像に難くない。況んや、公職選挙法第
四十九条第一項第三号所定の証明を要すべき事項は疾病その他の原因によつて、著しく歩行が困難であるとの単純なる判断に
すぎないことは本件に於て特に留意する必要がある。従つて、被告人が診察しないで右の証明書を交付したとしてその罪責を明
かにするためには、正光ナミ等十九名の個々の者について、診察の有無、診察︵触診たると問診たると問はない︶したことのあ
る者については、その日時、年齢、病名などについて考察し、被告人の判断が果して正確性の保証の観点から診察せずして証明
書交付したといい得るかどうかについて審理した後に於てはじめて判定し得るべきところであるといわねばならぬ。而して原
審が右証明書の解釈を誤つたのは、結局に於て法令の適用を誤つた違法があることに帰し、この違法は判決に影響を及ぼすこと
が明かであつて、原判決はこの点に於て破棄すべきであるから、その余の論旨に対する判断を省略する。
︵1︶ 参照条文はつぎのようである。
医師法附則
 第三十六条 旧法又は医師法︵明治三十九年法律第四十七号、以下旧医師法という。︶によつて医師免許を受けた者は、 これ
  をこの法律によつて医師免許を受けた者とみなす。旧医師法施行前に医術開業免状を得た者についても同様である。
Toyo University

東 洋 法 学 三〇三
 NII-Electronic Library Service
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 三〇四
 2 旧医師法施行前医術仮開業免状を得た者の医業については、なお従前の例による。
 3 昭和二十年八月十五日以前に、朝鮮総督、台湾総督、樺太庁長官、南洋庁長官若しくは満洲国駐さつ特命全権大使又は
  満州国の医師免許を受けた日本国民に対する医師免許及び試験については、この法律施行の日から五年間は、なお従前の
  例によることができる。
 4 前項の規定する者の外、昭和二十年八月十五日以前に、外国でその地の法令によつて医師免許若しくは医業免許を受
  け、又は中華民国︵満洲及び蒙彊を含む。︶において領事館の医業免許を受けた日本国民に対する医師免許及び試験につい
  ては、昭和三十年十二月三十一日まで、前項の例によることができる。
︵2︶ 参照条文は、つぎのようである。
医師法施行規則︵昭和二三年厚生省令第四七号︶
 第十一条法第十一条の規定による診療及び公衆衛生に関する実地修練は、法第十一条第一号に掲げる大学︵法第四十三条
  の規定によつて法第十一条第一号の大学とみなされたものを含む。︶の附属病院︵代用附属病院を含む。︶又は厚生大臣の
  指定した病院及び厚生大臣の指定した保健所その他の公衆衛生に関する施設においてこれをしなければならない。但し、
  保健所その他の公衆衛生に関する施設における実地修練は、公衆衛生について一一週間以上とする。
 2 前項の規定にかかわらず、特別の事情があるときは、法第十一条の規定による診療及び公衆衛生に関する実地修練は、
  外国の病院又は公衆衛生に関する施設であつて厚生大臣が適当と認めるもので、その全部又は一部とすることでがきる。
竜岡資久﹁最高裁判所判例解説﹂︵刑事篇︶︵昭二九︶二二九頁、寺坂吉郎・警察研究二八巻二号・参照
543 ） ） ）

寺尾正二﹁最高裁判所判例解説﹂︵刑︶︵昭三〇︶三四六頁・参照
伊達秋雄﹁最高裁判所判例解説﹂︵刑︶︵昭三一︶九一頁・参照
Toyo University
 NII-Electronic Library Service
論
結

                              の・︶
 医師法・歯科医師法は、医事公法・衛生行政法に属するといえようが、大日本帝国憲法時代前期より以前に、医制
がわが国の医療制度の近代化の基準として制定−布達され、近代化されるに従って、この社会・時代に、医事公法つ
まり医事取締法規︵襯捌ど命︶が制定され、ついに医師法・歯科医師法をはじめ伝染病予防法などが出現し、作動する。
続いて大日本帝国憲法時代後期では、経済的には、さいしょの世界的規模の戦争によって、わが国の資本主義は、世
界資本主義の担手になり、政治的には、普通選挙法が成立し、近代化が一層、展開されるが、昭和年代に入って、よ
うやく普通選挙は、行われるけれど、近代化は、変形し、臨戦体制−戦争が展開される従って、医事公法の展開も、
戦時的になる。そして思わぬ敗戦は、日本国憲法を生み、経済を蘇生させ、資本主義も、国際化され、政治的には、
婦人参政も可能になり民主主義のバロメータは完成し、近代化は、いよいよ進展する。医事公法も、法治主義の下で、
通用するものは、効力を持続し︵糊我鵬蔀染︶、戦争によって変形させられた医事公法は、廃止され、内容を変え蘇生・
復活し︵鰍械邸賑蘭法．︶、また新しい社会・時代の必要に応じて、制定される。
 大日本帝国憲法時代前期では、判例・判示の数は、約一六個であるが、これは、医師法・歯科医師法の制定−作動
してから間もないからであろうが、明治三九年以前から、はじめての判例・判示がでている。内容的には、歯科医業
とくに医業に判例・判示が集中し、医業・歯科医業が非営業であり、他の医的免許︵鰍麟獅どあ︶の存在が無視され、ま
たは、他の医的免許者が業者とされているなどする。とくに医療界に医師がエリートとして頂点に立とうとしてい
Toyo University

    東洋法学                  三〇五
 NII-Electronic Library Service
    医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究                    三〇六
︵2︶
る。
 大日本帝国憲法時代後期は、大正期︵約一五年間︶と昭和期︵約三三年間︶に分けられるほど、社会・時代は、実
質的に異るが、判例・判示の数は、前者では、約四九個であり、後者では、約六一個である。もっとも確実にいえる
ことは、戦争のために昭和一七年から同二〇年までは、判例・判示が皆無であることである。この社会・時代の前期
は普通選挙制度はまだなく、後期は、あっても次第に形骸化し、資本主義は、後期で国家制統的・独占的になるが、
一応、自然的に展開をするから、判例・判事の総数は、多いとも少ないともいえないであろう。内容的には、判例・
判示は、法規の各事項が充実され、とくに医業広告つまり歯科医業広告や医業歯科医業に集中するが、とくに伝染病
の届出の義務の判例・判示では目的論的解釈が伺われる。また医事刑法では、共犯が教唆で処断されている判例．判
示があり、原則として、故意犯を処罰すべきであると考えられる。それも、刑法との比較ではなく、行政犯であるこ
         ︵3︶
と自体を理由としたい。
 日本国憲法時代︵鯛鄭湿伍︶は判例・判示の数は、約三一個であるが、社会・時代が変わり、占領下という特殊の判例．
判示もあり、約二二年間という歳月からいえば、判例・判示の数も、多いとも少ないともいえない。ただいえること
は、判例・判示は、大日本帝国憲法時代前期とくに大日本帝国憲法時代後期を通じて培われたが、この社会・時代で
は実証かつ精緻になろうとする志向があるのであろうということである。それだけに、とくに下級審の杜撰な実体法
の解釈を是として手続的にのみ適法であるとする︵駄儲礪頻撤嘆︶ような判例・判示や目的論的解釈の判例・判示は、排
Toyo University

除すべきであろう。なお医業・歯科医業広告の判例・判示は、この社会・時代では、皆無であるが、患者の医療・診
 NII-Electronic Library Service
療の選択の自由は、確かに侵されたといえよう。それは、当時の医療法︵拡筑雑ー︶の規定は、その自由の砦のような存
                     ︵4﹀︵5︶
在であったが、今日では作動しないからである。判例・判示は、社会・時代によって流転する。
 各社会・時代と事項別に、以上、分けて示したから、それだけでも各社会・時代の判例・判示の傾向・志向以外の
︵1︶
ことも考えることもできるが、紙幅のため、できるだけ簡単にする。
 拙稿・東洋法学三五Hと同上三六H・参照
（（
32

 拙稿．実定行政法 上巻︵辮識脚︶﹂一五一頁ー一五四百久 一般的には刑法ですら故意犯を処罰することを原則とす
るが、筆者はむしろ行政刑法であるから、そう解釈すべしとする。
 拙稿・医業歯科医業広告・東洋法学六巻一号・参照、今日の情報化時代ではCM、広告、著書︵例えば﹁名医年鑑﹂︶
︵4︶
などに、違反広告が目立つが、このこと自体が患者の医療・診療の自由を侵している。
 なお判例・判示の各社会・時代の配分は必ずしも正確でなく、順序も、整然としていないかもしれないが、お詫び
︵5︶
しよう。また、社会・時代によって、漢字・片仮名の用法が異なる。文章も異なる。とくに捉音便は判例・判示には
用いないようである。しかし確かに解釈学として、医事公法は、市民法ー社会法として生活の中に入っていることで
あろう。なお美濃部達吉博士は、医事公法の判例評釈にも、手を染められ、その示唆は、今日でも通用するであろう。
日本行政法学の草分けとして限りなく尊敬する。また判例・判示は、厚生省﹁厚生行政関係判決集﹂第二篇二七二頁
第三篇一頁各以下にもよる。ここでは上告趣意もみられる。とくに手続的にのみ支持でき、実体法的に支持できない
判例・判示の中には問擬する法規を誤るものもあるが、判例・判示は、確実に精緻になろうとしている。
また控院は、控訴院であり、新聞は、法律新聞、評論は法律学説判例評論全集の略称である。
Toyo University

東 洋 法 学 三〇七