Jornadas Constitucionales 2017

Presidente de Asociación de Magistrados: primer expositor Don ALVARO FLORES

Sentencias judiciales:

 Conceptualmente Independencia, gobierno judicial y función jurisdiccional, son la misma

cara de un mismo fenómeno, para hablar de gobierno, es necesario definir que se
gobierna y para pensar que se gobierna en el ámbito judicial, es indispensable revisitar
la función jurisdiccional y la independencia como garantía de ese ejercicio de un Estado
democrático.
 La asociación de magistrado muchas veces tiene posiciones discordantes con la del
Poder Judicial.
 Los jueces hemos reflexionado sobre la función jurisdiccional, en el marco de un Estado
democrático, cual es el rol de juez, cómo se debe enfrentar y si se encuentra garantizada.
En ese sentido, la doctrina nacional, al estudiar la independencia del Poder Judicial es
concordante con la asociación de magistrado y en ese sentido se nutre la misma. “En
Chile no está garantizada la Independencia de los jueces”. Quienes han escrito en esa
línea son; Fernanda Atria, Eduardo Aldunate, Francisco Zúñiga; Andrés Borbali.
Ciertamente quien debe gobernar el Poder Judicial y como gobernar, por cierto no es la
Corte Suprema, no le compete en un Estado Democrático, al mismo órgano que resuelve
y revisa las resoluciones judiciales, gobernar las cuestiones no jurisdiccionales en el
ámbito de la organización de la magistratura. Esto postula la reorganización funcional
de la magistratura.
 El poder judicial chileno es un poder adicto, cuando se dice Poder Judicial se entiende a
un tipo de corporación judicial, un poder en cuanto equivalente a los otros poderes del
Estado. El Poder Judicial es lo menos importante para un Estado democrático, lo más
importante, es la función jurisdiccional, en ese sentido, el art 76 CPE, establece un poder
difuso, dice: El poder judicial se radica en los órganos, tribunales de justicia, muy
consistente las otras lecturas judiciales el poder norteamericano, colombiano, español,
etc. Cada juez, es expresión del Poder Judicial, no la corporación, tanto es así, que hay
jueces que resuelven cuestiones jurisdiccionales con potestad de imperio, cuya decisión
incluso en el primer grado de jurisdicción queda firme y no es sujeto de recurso alguno,
 y termina por ser la respuesta del Estado a ese conflicto llevado a una resolución
heterónoma.

Tenemos esta distinción conceptual, entre:

 Poder judicial, en cuanto a decisión

 Poder judicial, en cuanto a expresión de la función jurisdiccional,

Así, la reciben prácticamente todas las constituciones comparadas, en Chile del art 82 en
adelante se produce esta confrontación orgánica a la independencia, esto viene de una data
antigua, el Poder Judicial no ha sufrido modificaciones normativa, desde 1823, en la Const. De
1823, se consagra el gobierno judicial radicado en la Corte Suprema, pero la organización
judicial no sufrió desde el orden borbónico, es decir, de cómo venia concebida desde el estado
colonial. Entonces tenemos una especie de paradoja, porque tenemos una institución colonial
dentro de un estado democrático, una respuesta es porque funciona se moderniza, pero no
normativamente.

Se genera una problema por el enclavé monárquico dentro de una organización democrática,
ello porque tenemos una organización que no se ajustado a este estado democrático. Donde
está el enclave o la razón de ser del ¿Por qué hay una afectación a la independencia en la sola
organización de la magistratura?

Art 82 consagra: la Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y

económica de todos los tribunales de la nación.

Esto nos parece muy natural a primera vista, pero donde hay superintendencia hay intendencia,
en este caso son las Corte de Apelaciones, el profesor Valle Sping, dijo “me duele la vista
como se puede compatibilizar este articulo con un estado democrático de derecho”, por
qué, este artículo, permite la existencia de todo el Código Orgánico de Tribunales, que no hace
más que aterrizar legalmente la ley, esta organización y las demás instituciones que cristalizan
esa superintendencia directiva, correccional y económica el gobierno judicial, es la norma clave
del Poder Judicial. Esta superintendencia, genera algo que no es compatible con un Estado
democrático, que es, un doble sistema de control de los jueces chilenos, por eso, la asociación
de magistrado estima que en Chile no está garantizada la independencia judicial en su
dimensión interna, en esa dimensión que lo hace depositario de un espacio de autonomía y
libertad para resolver, sin tener que recibir instrucciones, ni presiones desde dentro del órgano
jurisdiccional.

¿Cómo se manifiesta este doble control?

Hay un control lícito y un control sospechoso o que concretan la vulneración de la independencia

interna.

El control lícito, ciertamente es un control repulsivo que justifica que haya grado en la
jurisdicción, que haya una revisión de las resoluciones de los jueces inferiores sobre la base de
recurso que entrega competencias a quienes tienen otras funciones, están funcionalmente
diferenciados, como ocurre en EEUU. ¿Por qué hay un juez de distrito que es capaz de
detenerle al hombre más poderoso del mundo un decreto donde establece un veto migratorio?,
porque sabe, que bajo toda circunstancia, en su función es un juez independiente y que la Corte
del Noveno Distrito de Columbia bajo ninguna circunstancia va ejercer ninguna otra función
sobre él que no sea revisar su resolución.

¿Cuáles son esas otras funciones legales o de anclaje constitucional que se permiten
por la superintendencia?

Son todas las que desarrolla el Código Orgánico, que significan el control de la carrera de
jueces, el régimen disciplinario absolutamente extraviado de principios del debido proceso,
régimen de visitas, calificaciones, es decir, el mismo órgano que revisa las resoluciones es
quien decide la carrera funcionaria de un juez.

En la Italia se sustituyó la carrera y elimina la carrera judicial, básicamente porque impedía

generar un fluido específico de carácter de carrera, impedía que el juez estuviese únicamente
a lo que debe estar vinculado, esto es al derecho vigente.

La independencia judicial, se defiende, se justifica porque es necesaria y porque es lo único

que una democracia debe asegurar, es que, el juzgador al resolver una caso este mirando solo
al derecho vigente y a las particularidades del caso.

Ejemplo: una de las buenas intenciones de los superiores en la potestad reglamentaria

incorporar como corpus normativo de lo disciplinario el Código Interamericano de ética (CIE),
surge la pregunta ¿en qué fuente del Código Chileno, está el CIE? Es un corpus normativo
firmado en la cumbre de la Corte Suprema y que se incorpora al derecho interno, no paso por
el parlamento, no se sanciono como ley, y además es impreciso porque es incorrecto.

No hay nada que este más lejos de la tipicidad normativa que un código de ética.

Lo que se debiera garantizar son los jueces independientes y lo que tenemos son jueces
funcionarios, todo lo demás que están en el Poder Judicial se rigen por la lógica funcionaria,
pero los jueces deben ser independiente, esto no se trata de un chipe libre, al lado de la
independencia esta la responsabilidad, es decir, lo que ofrece la independencia es un estatuto
de responsabilidad como régimen disciplinario, responsabilidad penal y responsabilidad civil.

La independencia no es una prerrogativa de los jueces, es un derecho de los ciudadanos, está

la base de la jurisdicción.

Recurso de queja:

Es una institución prehistórica y hoy esta naturalizado, en el nuevo CPP está el recurso de queja
¿Qué es el recurso de queja? Es un marinaje obscuro donde lo jurisdiccional se mezcla con lo
disciplinario, donde se busca corregir sobre una categoría amplísima falta o abuso y se busca
aplicar una sanción. La lógica es como este tipo de recurso afecta la independencia, esa
independencia orgánica que es indispensable y necesaria en un estado de derecho y el cálculo
puede significar que el proceso se instrumentalice. Lo razonable es que, se renueven este tipo
de instituciones y se articulen una función jurisdiccional ejercida por cada juez en condiciones
de ejercerse sin estas presiones para satisfacer las necesidades de un estado democrático
actué de manera independiente para asegurar el derecho en cada caso en concreto.

SEGUNDO EXPOSITOR: PRESIDENTE DE LA CORTE SUPREMA HUGO DOLMESTCH

FUNCIÓN JURISDICCIONAL FRENTE A LA NUEVA CONSTITUCIÓN

 La Corte Suprema, mantiene la función de ejercer la jurisdicción.

 Hay muchos delitos que el legislador jamás pensó que pudiesen ocurrir, se trata pro
ejemplo de delitos informáticos, o los alcances que tiene el recurso de protección y eso
ha tenido que extenderse y se ha indicado que la CS, no alcanza a resolver lo que se le
ha emendado.
  La CS, en el año 2014, en razón de las reformas constitucionales, dio inicio a una serie
invitaciones a destacados académicos chilenos, para que se le expusiera sobre diversos
temas tales como: gobierno jurisdiccional, reforma constitucional, acciones
constitucionales e interacciones del poder judicial con otros ente, instituciones del
Estado, garantías etc., como resultado de este ciclo el tribunal levanto acta 86, de las
actuales funciones jurisdiccionales que realiza la CS y aquellas no jurisdiccionales que
realiza CS. Ya se asienta la idea de separar la función administrativa de aquella no
administrativa y creo una comisión interna para el estudio de estas materias que podrían
terminar en una reforma constitucional conveniente.
 En el contexto del trabajo de esta comisión, se planteó:
1. El replanteamiento de la función jurisdiccional del poder judicial, hacia aspectos
más amplios, ello en relación con los órganos difusos que se relacionan con el
poder judicial.
2. La regulación de los tribunales contenciosos administrativos,
3. El cuestionamiento si debe existir o no un órgano para hacer efectivo el acuerdo
sobre separación de funciones jurisdiccionales de las no jurisdiccionales.
4. La reconstrucción del recurso de protección que de tutela a todos los derechos
constitucionales, estableciendo una vía especial para el amparo.
5. La incorporación de acciones populares de nulidad
6. El rescate de las competencias del poder judicial en materia de inaplicabilidad
7. El replanteamiento de los principios formativos de la función del poder judicial.
8. La duda sobre contar con medidas legales
9. Consolidación de autonomía institucional
10. Eliminación de los auxiliares de la administración de la justicia, o al menos su
financiamiento por el presupuesto del poder judicial
11. La eliminación del régimen de calificación
12. La determinación definitiva de la jerarquía que poseen los tratados internacionales
sobre la unidad de jurisdicción

El enclave monárquico, es decir, esta función fue entregada por los españoles y no ha sufrido
modificación eso es efectivo. Y esto afecta la independencia de los jueces por el esquema
jerárquico.
El recurso de queja es antiguo y peligroso, y hubo un tiempo que reemplazo el recurso de
casación y que el abogado debía interponer recurso de queja para obtener el recurso de
casación, pero eso termino.

Se importan muchas legislaciones, que muchas veces no calzan con nuestra realidad.

El delito de lesa humanidad tiene un elemento esencial que es imprescriptibles.

El derecho internacional muchas veces no calza con la realidad del país y así se ha ido
mejorando este enclave monárquico en un sistema.

La solución es la reforma constitucional de este sistema, pero se debe saber cuáles son los
constituyentes.

En los encuentros locales concepto de PODER JUDICIAL.

Se describe valor fundamental y secundariamente como principios y asocia al concepto de

derecho. Se plantea que este valor es esencial y que tiene un carácter social que tienden
alcanzar la igualdad.

En los cabildos provinciales en relación a la justicia se dice:

Se describe como un valor social asociado al bien común en sentido amplio fundamental se
concibe también vinculado a conceptos como el respeto a los derechos, la igualdad y la
transversalidad. Se valora por la oportunidad que presenta para garantizar la buena convivencia
social, respetando los derechos, el desarrollo del país y la constitución.

NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO: RAÚL TOVALARI

Nulidad de derecho público y nulidad procesal, dos parientes que se entrelazan, que a veces
no están de acuerdo y otras caminan por la misma senda, la nulidad de derecho público es un
instituto procesal por excelencia y ella exige interpretar la constitución, tarea nada fácil, no es
fácil ya que el “poderoso” interpreta por si la misma norma que lo limita y por ende tendrá
muchas veces la tentación de reprimir o entender la norma como mejor le convenga y el derecho
constitucional es la sede del poder político. Lo que hay que dilucidar es aquello vinculado al
denominado estado de derecho, estado que se caracteriza por tener un OJ objetivo e
impersonal, que obliga por igual a gobernantes y gobernados, traduciendo de esta forma el
concepto de juridicial, de estirpe republicana.

En el estado de derecho un precepto jurídico no puede contravenir lo dispuesto por otro de

rango superior y por tanto ninguna norma puede vulnerar o desconocer el imperio de la CP, es
decir la supremacía constitucional. Al hablar de la nulidad, nos referimos a la negación de la
esencia, la negación del ser, y tiene dos acepciones se la puede definir tanto como vicio o como
sanción. La nulidad (según Couture) es un vicio cuando se ha verificado con violación o
apartamento de formas o requisitos indispensables para la validez del AJ en cuestión; la
segunda mirada señala que es una sanción instituida por la ley que consiste en la ineficacia de
los actos realizados con violación, apartamiento u omisión de requisitos exigidos, es por esto
que la nulidad en sentido genérico importa invalidez por adolecer el AJ de un defecto en su
constitución.

En agosto del 2017 la CS ha vuelto a definir la nulidad de derecho público como la sanción de
ineficacia jurídica que afecta a aquellos órganos del estado en los que faltan algunos de los
requisitos que el ordenamiento establece para su existencia y validez, insiste la corte que se
trata de una institución destinada a garantizar la vigencia del principio de legalidad de acuerdo
al cual los órganos del estado deben someterse en el desarrollo de sus actividades a lo
preceptuado por la CP y por las leyes dictadas conforme a ella. Esta nulidad se encuentra
consagrada en el art. 7 de la carta debiendo los órganos adecuarse a ella en sus actuaciones y
hacerlo previa investidura regular dentro de su competencia y en la forma prescriba por la ley
ya que en caso contrario todo acto será nulo y origina responsabilidad. La nulidad de derecho
público tiene su sustento en la supremacía constitucional, esta es su base y por eso es que se
determina con precisión cuáles son las causales de su procedencia, la misma CS ha señalado
que esta procede cuando el acto ha sido dictado con omisión de la investidura regular, cuando
la autoridad teniendo la investidura dicta un acto fuera de su competencia o cuando el acto
carece de las formalidades inherentes para su validez, la corte ha ampliado esta noción y ha
incluido de forma indirecta la motivación del acto, sosteniendo que el acto que se dicta sin la
correspondiente motivación no se ajusta al marco legal, por ende carece de valor jurídico.

Se discute si esta nulidad opera de pleno derecho o requiere declaración judicial, parte de la
doctrina estima que se debiera declarar siempre, independiente si existe o no alguna persona
afecta por el acto, Mario Bernasquina proponía que por ningún motivo las partes podían ratificar
un acto nulo de derecho público, es imposible sanearlo (ya que se trata de un acto que nunca
existió) ni puede producir jamás efectos además sostenía que no era necesario que la nulidad
fuera declarada a menos que la ley expresamente lo disponga, de manera que antes y después
de la declaración de nulidad el acto nunca produjo efecto alguno.

Esta nulidad fue incorporada por primera vez en el art. 158 de la constitución de 1833 con el
nombre “nulidad de derecho”, la consecuencia era que el acto que adolecía de esta nulidad
simplemente no producía efecto alguno. En esta misma constitución en su artículo 160 se
proclamaba una declaración prácticamente idéntica a la que hoy conocemos en el art. 7 inc. 2
de la actual constitución, todo esto obra del jurista Mariano Egaña, por ende si esta nulidad se
encuentra en la constitución de 1833 resulta ser anterior a la nulidad civil que recoge el CC en
1855, por ende solo a partir del CC aparece la distinción entre la nulidad que opera ipso jure y
aquella que requiere declaración judicial. La CS reiteradamente ha dicho que la doctrina ha
considerado que esta nulidad opera de pleno derecho pero que la jurisdicción debe reafirmarla,
constatar su existencia, por eso, no obstante a operar de pleno derecho la nulidad de derecho
público debe ser declarada judicialmente, ejemplo art. 3 de la ley 19.880 (de actos de la
administración) que establece la presunción de legalidad del acto administrativo, en conclusión
por razones de certeza y seguridad jurídica el reconocimiento judicial de la nulidad de derecho
público resulta ser esencial.

La segunda cuestión planteada respecto a la nulidad de derecho público es el de la

prescriptibilidad del acto, se ha dicho que el acto aquejado de nulidad no puede sanearse por
el trascurso del tiempo simplemente porque el acto no existe, para compartir esta idea de
imprescriptibilidad la CS dijo que citando los arts. 6 y 7 de la constitución afirma que esta puede
ser declarada en cualquier momento por el T competente y el T solo se limita a confirmar la
supremacía constitucional, sin que resulte aplicable la legislación relativa a la prescripción, no
obstante a esto la CA de Temuco ha fallado lo contrario y ha dicho que si no hay una norma
expresa que anule la prescriptibilidad cabe recurrir a las normas sobre prescripción existentes
en el OJ citando el art. 2497 del CC.

La CS ha distinguido entre la acción de nulidad de derecho público y las acciones de contenido

patrimonial que la acompañarían (ejemplo la indemnización de perjuicios) que sean
consecuencia del acto nulo siendo aplicables a estas últimas las reglas de prescripción del CC,
la interposición de la acción de nulidad de derecho público produce efecto erga omnes, en
cambio la segunda acción que es de claro contenido patrimonial produce efecto relativo.

¿Pueden impugnarse de nulidad de derecho público las sentencias judiciales? Respecto de los
vicios que se originen en los litigios solo cabe anularlos mediante los recursos procesales que
las leyes establecen y que deben ser interpuestos en el mismo proceso. Ya que si se intentara
obtener por la vía de la nulidad de derecho público la nulidad se estaría pasando a llevar,
desconociendo la cosa juzgada, que es la máxima característica jurisdiccional. Respecto de la
nulidad procesal se puede convalidar de forma omisiva, basta que el sujeto no actúe en contra
de ella y que el acto produzca sus efectos para que el acto se convalide. Cabe recalcar que en
el las nulidades procesales lo verdaderamente relevante es que el acto que se anula haya
producido un perjuicio, un daño de tal magnitud que imposibilite a la parte afectada de ejercer
sus derechos procesales.

El art. 25 de la ley de familia dice que hay perjuicio cuando el vicio impide a la parte ejercer sus
derechos, no se trata de cualquier perjuicio debe ser un gran perjuicio. Esta norma de la ley de
familia ha mermado la posibilidad que tiene la CS de casar en la forma ya que si el sujeto no
reclamo significa que convalidó.

Las normas constituciones se interpretan de una forma en la que no necesariamente reflejan

su tenor literal.

GOBIERNO DEL PODER JUDICIAL: FRANCISCO ZUÑIGA

En una visión prospectiva, y el punto que no puedo dejar pasar es quien se hace cargo del
pasado y del presente, porque cuando hablamos del gobierno del poder judicial debemos
referirnos necesariamente al pasado, en la perspectiva del pasado nuestro Poder Judicial se
configura como poder, al menos de nombre, iuris desde la CPR de 1828.

Aunque ya el reglamento judicial de la constitución moralista de Egaña había configurado de

manera completa una constitución, sin embargo la CPR conservadora pelucona designo al
Poder Judicial como administración de justicia, poniendo de relieve la posición subalterna que
el poder judicial tenía en el cuadro de poderes, y un esquema republicano profundamente
autoritario y oligárquico general de la CPR Portaliana.
La constitución de 1925 introdujo varias innovaciones, y se inserta en lo que se denominó como
las modernas tendencias constitucionales, repuso la idea de un poder judicial, elimino el consejo
de estado, que era una herencia del siglo 19 traída por Egaña con su constitución moralista.

La derogación del consejo de estado significaba instalar en la constitución (cosa que se hizo en
el art 87) la creación de los tribunales en lo contencioso administrativo.

La historia posterior de este diseño y en que la corte suprema quedo convertida en tribunal
garante de la constitucionalidad, no funciono, porque el articulo 86 constituía el recurso de
inaplicabilidad, no llego a ser un control efectivo de la constitucionalidad de la ley, en gran
medida por responsabilidad de la propia CS, y segundo, porque la ley complementaria que
ponía en marcha los tribunales contencioso administrativo nunca se ha visto.

Y el sentido último, de la reforma constitucional de 1989, la primera reforma a la constitución

vigente , el sentido último de la reforma al artículo 38 de la CPR del 80´ de derogar la referencia
a los tribunales administrativos era precisamente para reafirmar la independencia y plenitud de
la jurisdicción residenciada en el poder judicial poniendo fin a esta falsa idea de que mientras
no hubiesen tribunales contenciosos administrativos los tribunales de fuero común carecían de
competencia para conocer de conflictos planteados por la administración, esto refleja una larga
“andaría”, en la que la CS adquiere una fisonomía constitucional. Y si uno de esa fisonomía
quisieses destacar cuales son las funciones que tiene dentro del poder judicial uno podría
afirmar que la CS parece un enclave, pero desde el punto de vista de los roles o funciones que
la CS cumple.

1°es corte de casación, 2° es corte de amparo de derechos fundamentales 3° es custodio de

la cosa juzgada, 4° es el órgano de gobierno y administración del Poder Judicial. Estamos en
presencia de una CS que tiene una funcionalidad que es gigante, probablemente no compatible
con un esquema republicano de división de poderes, por lo tanto, la cuestión relativa a la
posición de la corte suprema, de los roles que la corte tiene, debe ser también discutida como
una cuestión relativa a la ordenación constitucional del poder judicial. Y en esa relación del
Poder Judicial y aquí, salto del pasado al presente, hay a mi juicio cosas centrales en que se
deben hacer cambios 1 ° el tema de la supremacía constitucional, 2° el tema del principio de
legalidad 3° la tutela promoción de derechos fundamentales 4 el control de convencionalidad,
me referiré brevemente a estas cuestiones que deben ser parte de una nueva ordenación.
Supremacía constitucional, el ritmo de colisión que se presenta entre la 3° sala de la CS y el
TC.

La tercera sala ejerce un control de constitucionalidad respecto de leyes dictadas con

anterioridad a la puesta en vigencia de la CPR, lo que se conoce técnicamente como
inconstitucionalidad sobrevenida, ponen en el tapete el hecho de que la CS podría ejercer una
especie de control difuso de toda la legislación pre-constitucional, ello de consolidarse, y se está
consolidando pone al TC y a la CS en riesgo de colisión, eso está pasando en todos los países
en que hay TC y CS incluso en aquellos donde el control está radicado en una sala
especializada, este ritmo de colisión parece inevitable, pero es una cuestión que debemos tener
en cuenta. La 2° cuestión relativa a la supremacía constitucional es la posibilidad de la
interpretación conforme a la constitución, el rol que podía tener la normatividad de la CPR.

La segunda cuestión es el principio de legalidad, debemos siempre recordar que los jueces
deben ser esclavos de la ley, el principio hoy es más complejo que la ley del siglo 18 y 19 que
iba hacia la ordenación completa de la vida social, hoy es más compleja, una ley motorizada,
particularizada, el desafío del Poder Judicial, es adentrarse en la multiplicidad de leyes, resolver
conflictos de leyes y finalmente hacer una interpretación conforme al principio de legalidad.

3° cuestión, los derechos humanos y el amparo ordinario y legal, a las herramientas de tutela
constitucional de derechos humanos, tutela, amparo y demás recursos procesales, se ha unido
como fuente moderna, amparo de fuente legal, tutela laboral, amparo tributario, son ejemplos
que se pueden citar pero hay muchas otras, incluso contenciosos administrativos especiales
como el de la ley de transparencia. Estamos en presencia de una difusión de tutelas.

4° Control de convencionalidad, esta suerte de supra-control que es una carretera con dos
direcciones, una que viene del sistema interamericano, de la corte y otro de los tribunales
nacionales para darle efectivo imperio al corpus iuris (algo) este control presenta problemas
severos, desde el punto de vista de soberanía, y respecto de la estructura de fuentes porque
permite diluir el control de constitucionalidad y también del principio de legalidad, dando
cobertura a una máximo poder judicial.

Respecto de ese error, que cumple la CS como un órgano de gobierno y administración superior
del poder judicial que nos sitúa frente al tema de esta asociación temprana como gobernar el
Poder Judicial, esto lo conversaba con colegas, y mi aproximación es que esta no es una
cuestión de modelos, me explico, cuando uno habla de gobierno de poder judicial de inmediato
piensa en que modelos comparativamente tenemos de gobiernos y administración de poder
judicial, y lo digo en sistemas jurídicos equivalentes al nuestros no hablo de países
anglosajones, y en esos modelos uno de ellos ejerció una poderosa influencia en américa latina,
que es el contenido en la constitución española del 68, dos cosas tuvieron una importa influencia
en américa latina, el consejo del poder judicial y el defensor del pueblo, y si uno hace un balance
entre esas dos piezas heredadas, estas son las que funcionan de manera más deficiente,
aunque en su minuto fueron innovaciones muy importantes. Yo me niego a que este tema sea
una elección de modelos, hace unos años analizaba los modelos, italiano, español, francés, y
me preguntaba porque el italiano funciona bien, o el francés que también funciona. La respuesta
está en descarte, desde el punto de vista del gobierno constitucional. No son cuestiones solo
de independencia intra del poder judicial, la cuestión relativa al gobierno judicial tiene que ver
con la independencia intra y externa del poder judicial, tiene que ver con la relación con la CS,
pero además con ciertas anomalías que tienen que ver con el funcionamiento del poder judicial.
Ha surgido con mucha fuerza la autorización de la vieja potestad reglamentaria de la corte
suprema instituida al amparo de la superintendencia directiva, correccional y económica de la
corte, ha surgido una suerte de para-legislación, o legislación secundaria , es decir la CS está
utilizando la vía de los auto acordados y actas para suplir los errores que le competen al
legislador, eso es una cuestión evidente no solo en materia de procedimiento, uno diría que
conforme al artículo 63 n4 la materia de codificación procesal están entregadas al dominio de
la ley, pero también en el numero 18 al administrativo, también están encomendadas al dominio
de la ley todas las materias que tienen relación con un estatuto general, por lo tanto esa labor
normativa de la CS es una cuestión que está en los márgenes del estado de derecho, de la
constitución, del esquema republicano, esa cuestión no se resuelve situando el gobierno del
Poder Judicial fuera de la CS, se resuelve fijando las líneas demarcatorias de la potestad
administrativa y potestativa del poder judicial independiente de las potestades de las demás
instituciones, que, si tienen generación de normas funcionales.

Por otra parte, prospectivamente debemos plantearnos hacia dónde va una eventual reforma a
esta ordenación constitucional del poder judicial, una reforma que perfecciona el estado de
derecho y la estructura democrática debe fortalecer la independencia del poder judicial y debe
fortalecer la CS como tribunal, como órgano depositario de facultad jurisdiccional, y por tanto
su competencia jurisdiccional.

¿Qué hacer con las cuestiones de gobierno? Aquí va una experiencia, en el 1990, el presidente
Aylwin ordenaba avanzar en una reforma al poder judicial, esa reforma no cuajo por el momento
político, incluso la idea de un consejo nacional de justicia fue desestimada por la propia CS, por
tanto, no hubo reforma.

Ese modelo de consejo nacional de justicia, si viene de un modelo, me consta porque trabaje
en él, el poder judicial fue corporacionando, frente a esa cuestión el gobierno del poder judicial
más allá de los objetivos queridos en orden a fortalecer la independencia y fortalecer el rol de
la CS como tribunal y resolver los problemas de esta con el TC que evite los riesgos de
politizaciones y sea una real garantía.

En definitiva el régimen disciplinario, los estímulos, estén encargados a un órgano que no ejerza
un rol de tribunal jerárquicamente superior.

El gran desafío es buscar una fórmula que, si funcione, una adecuada a nuestra realidad que
evite la corporativización y politización.

Por otra parte, en el marco del fortalecimiento es urgente la tarea, mirando con nostalgia el
pasado, una tarea re codificadora por la vía de instituir el tribunal en lo contenciosos
administrativo, sean especiales o circunscribirlos.

Avanzar en la codificación común, en procedimiento administrativos contenciosos o no

contenciosos distinguiendo lo sancionador.

Avanzar en la codificación procesal constitucional por el amparo constitucional, son grandes

esfuerzos.

Debemos ser capaces de abordarlos con el mayor consenso, porque el poder judicial sigue
siendo la máxima garantía de un estado de derecho.

INDEPENDENCIA DE LA JUDICATURA EN UNA NUEVA REGULACION

CONSTITUCIONAL: ANDRES BORBALÍ
El tema de la independencia uno podría pensar, que es un tema muy teórico, que no tiene
mucho impacto pero si hablan con jueces se darna cuenta que es un tema que nos queja día a
día, creo que todos los jueces están pensando que tan independientes son respecto de sus
superiores jerárquicos, es cosa de ver a nivel periodístico, que se ha discutido si los jueces del
TC tienen la suficiente independencia para decidir sobre la ley de aborto, por los casos fallados
anteriormente, por sus trabajos anteriores, etc. En temas internacionales constantemente se
discute, como el caso de Venezuela, si el tribunal supremo tiene la independencia respecto al
ejecutivo, también referido a los juicios complicados, esos jueces del TOP tendrán la suficiente
independencia respecto de la sociedad o grupos, el tema de la independencia no es algo solo
teórico de procesal o constitucional, aqueja a jueces y opinión pública.

Partamos de un supuesto básico, uno puede concebir la judicatura de dos maneras, una liberal
y una conservadora o autoritaria, la primera ve al Poder Judicial como un poder difuso, un poder
desconcentrado y un poder en que básicamente no hay controles ni jerarquías, teóricamente
lo propuso el barón de Montesquieu que a nivel de liberalismo en ningún país del mundo se ha
llevado a cabo, algunos se han acercado al poder sin jerarquía pero al nivel que lo propuso
Montesquieu no, y luego está la concepción autoritaria o conservadora que es lo contrario, es
un poder centrado donde se puede observar jerarquías y controles, ya sean por parte en el
pasado del monarca, jefe de estado o presidente, o en nuestro caso ese control lo ejerce la CS
.

Ahora bien, como hay que cambiar la CPR chilena en este tema, tiene dos almas, en una parte
está inspirada o tiene el alma de Montesquieu, pero también tiene una presencia monárquica o
napoleónica, es decir autoritaria. La CPR del 80 tiene un poco de alma liberal, es ir al artículo
76 que, quienes redactaron la CPR del 80 se encargaron de decir algo que ya venía de las
constituciones anteriores, al decir que la función judicial recae en los tribunales de justicia
establecidos por ley, esos son los órganos que detentan la función jurisdiccional, está en algún
sentido Montesquieu.

Cuando se discutió como regular este poder surgió un debate de cómo llamar a este poder,
parece una cosa nimia, pero importa, se discutió si en el capítulo 6° de la CPR se le llamaría
poder judicial o tribunal de justicia, Jaime Guzmán quería llamar tribunal de justicia, pero en el
debate no triunfo y quedo como poder judicial. Guzmán hacia un cierto homenaje a
Montesquieu.

Termina el artículo 76, punto seguido y comienza la parte autoritaria, señala que ni el presidente
ni el congreso pueden ejercer funciones jurisdiccionales, avocarse a causas pendientes, etc.
Que ha pasado con esa regulación, claro ahí se regulo la separación de poderes pero la
interpretación que se le ha dado es señalar que esa prohibición recae solo en el presidente y
solo en el congreso por lo tanto personas que dependan de ellos, si pueden ejercer la función,
ídem al congreso, este no puede ejercer funciones jurisdiccionales pero si la cámara de
diputados o el senado, entonces el alma conservadora se ve por la escasa separación de
poderes en el artículo 76 y siguientes, esa alma conservadora también se ve en los excesivos
poderes de control y vigilancia que tiene la CS sobre los otros tribunales del país, y esa alma
conservadora y autoritaria también se ve en el control político que puedan ejercer las cámaras
en los juicios políticos sobre los magistrados de los tribunales superiores de justicia.

Art 76, el alma liberal esta, hasta ahí vamos muy bien, pero en esta parte, los redactores tuvieron
una buena intención política, pero creo que se equivocaron, este articulo 76 debemos conciliarlo
con el articulo 19n3 inciso 6 que habla de la sentencia de todo órgano que ejerza jurisdicción
esa idea ha traído más de un dolor de cabeza a los jueces y doctrina respecto de cómo
interpretarlo.

El TC se ha pronunciado y en algunos casos ha considerado que tribunal de justicia es lo mismo

que órgano que ejerce jurisdicción otros autores como el profesor Cea señala que el tribunal
sería una parte del género que es el órgano que ejerce jurisdicción.

¿Cuál era la intención al establecer esta idea de toda sentencia de órgano que ejerza
jurisdicción debe fundarse en un proceso previo, legalmente establecido? Básicamente, hay
que ir al conflicto del 70 y 73, el problema era básicamente una administración activa, un poder
político que quería socializar los medios de producción, una administración muy activa que
afectaba derechos de las personas. Lo que se quería era que una administración que intente
afectar derechos, esa decisión debe basarse en un debido proceso, debe articular un
contencioso, escuchar a la parte afectada, motivar su decisión en derecho, se intentó la idea de
un debido proceso sustantivo, el debido proceso también rigüe para todo el estado, con especial
consideración la administración.
El paso que se dio fue incorrecto, bastaba con decir que toda decisión del estado que afecte
derechos de las personas debía fundarse en un proceso, pero no es un órgano que ejerza
jurisdicción, se requiere una idea más clara.

Segundo tema, el rol de la CS como órgano de gobierno del poder judicial, art 78, 80 y 82 CPR,
es evidente que si la corte tiene el primer impulso en el nombramiento, eso ya genera cierta
pérdida respecto de los jueces hay sometimiento porque este propone nombramientos para ser
juez, más grave aún es lo que se regula en al artículo 80 cuando se refiere a que la permanencia
de los años es hasta los 75 o buen comportamiento, ósea el poder para destituir a jueces que
no tengan buen comportamiento, es un poder enorme respecto de los jueces inferiores, el mal
comportamiento no está claramente definido, no es una figura legal completa, además solo
importa el informe, no es un debido proceso.

Por otra parte, en el artículo 82 se establece la superintendencia de la CS respecto de todos los

tribunales de justicia a excepción del TC, electoral y electorales regionales, es un poder enorme
que no siempre esta reglado.

Otro elemento que no ha sido objeto de un debate adecuado, la posibilidad de ser destituido
por juicio político, el problema respecto de los jueces, el senado decide si acoge si hubo notable
abandono de deberes por parte del juez o magistrado de un tribunal superior de justicia, la
doctrina ha considerado que eso es un juicio de carácter jurisdiccional, la verdad es difícil que
se pueda entender esto, estamos entendiendo que es un órgano que ejerce jurisdicción o un
tribunal de justicia, difícil esto último cuando la causal no está tipificada completamente notable
abandono de deberes ser acerca muy poco a una causal tipificada, hay sanciones pero
acompañadas la destitución con una pena que podría estar en el código penal, la inhabilitación
por 5 año, ¿ quién impone esta pena? El senado no ejerce jurisdicción, es un órgano político.

En Europa se escandalizan con esto de que tengamos juicios políticos contra los jueces,
tenemos una mezcla del modelo napoleónico más un modelo anglosajón.

La posibilidad e son tener juicio político o bien hacer del senado un tribunal de justicia
incorporando ministros de la CS, evidentemente un magistrado de los tribunales superiores
queda supeditado a lo que diga el senado, una mayoría política y eso ofusca la independencia
externa de los jueces.
NO esta afianzada la independencia de los jueces chilenos, al menos hay una separación entre
lo que dice la CPR y el día a día de los jueces, la dimensión sociológica del trabajo de los jueces
hay independencia, pero las CPR deben asegurar los mecanismos. La CPR chilena en estricto
rigor no garantiza la independencia de los jueces, no obstante que la mayoría de los jueces en
la práctica si son muy independientes e imparciales, pero insisto no podemos jugar con la buena
voluntad o la moral de cada juez, la activad o inactividad del presidente, la CPR está hecha para
dar garantías.

Deben hacerse reformas urgentes respecto a cómo está regulada la judicatura en nuestra
jurisdicción, debemos cambiar esto del órgano que ejerce jurisdicción.

Debe impedirse a otros órganos del estado que no sea tribunales ejercer jurisdicción.

Podría llegar a ser legítimo que órganos autónomos, pero realmente autónomos ejercieran
algún tipo de jurisdicción, donde los funcionarios no puedan ser destituidos por el presidente.

Desde luego, debe cambiarse el gobierno judicial, no puede ser que la CS, la corte de casación
tengan el gobierno de los jueces en chile.

MEDIO AMBIENTE Y JURISPRUDENCIA, RESULTADO DE UN PROYECTO DE

INVESTIGACION:

Cuando comenzó la investigación, había hecho una lectura de la CPR del 80 pero no había
desarrollado un estudio serio sobre el contenido de la cuestión ambiental en la CPR de 1980.

Cuando avanzo la investigación, me di cuenta de que la constitución es bastante más ambiental

de lo que uno pudiese imaginar.

El 19 nº8 contempla el derecho fundamental de vivir en un medioambiente libre de

contaminación, un deber de protección por parte del estado, también existiendo una cláusula
de restricción de derechos, esas son las 3 dimensiones del artículo, derecho, deber y restricción
de derechos.
En el 19 nº24, el derecho a propiedad, se contempla un reforzamiento en la restricción de
derechos cuando se trata de la protección del medio ambiente, porque la función social de la
propiedad comprende la conservación ambiental, como una causal habilitante de la restricción
del derecho de propiedad.

El asunto es interesante, desde el punto de vista de la historia, cuando la comisión Ortuzar

discute sobre lo ambiental, porque todo el “trauma” pre golpe está ausente, es un interés del
chileno por la naturaleza, hay una relación con la naturaleza muy del estilo romántica, sitios de
esparcimiento, Guzmán en algún momento dice “si hay una industria contaminante, esa
industria hay que cerrarla” es una mirada verde con unas características particulares en una
época en que el capitalismo, el neoliberalismo está en una etapa de desarrollo. Se contempla
incluso el recurso de protección, se tutela este derecho, es fuerte porque consta con un
mecanismo de protección, uno podría decir que estamos frente a una norma garantista,
protectora de lo ambiental. Si se analizan los informes del INDH o la de Universidad de Chile
hablan de cerca de 102 conflictos medio ambientales a lo largo del país, estos relacionados con
minería, centrales hidroeléctricas, etc.

También está el informe de la OCDE del 2016, sobre desempeño medio ambiental, que el
desarrollo económico del país se ha visto afectado en lo que se refiere al medio ambiente,
escases de agua, etc.

Hemos tenido muchas catástrofes ambientales, la última fue los incendios que afectaron a la
zona central.

Desde el punto de vista gramatical, claramente es una norma contundente, garantista de los
ambiental pero se podría catalogar mejor si la llevamos a las clausulas invisibles, aquellas que
por alguna razón no han desarrollado su fuerza normativa, esta norma lo refleja.

En el marco de la investigación se investigaron cerca de 200 recursos de protección y escasas

16 sentencias del TC sobre la materia ambiental. (2009-2016)

Lo que uno puede concluir, es que es difícil hablar en la jurisprudencia de una sola línea de los
tribunales para abordar esta materia, suelen convivir criterios distintos , pero me pareció que
esta idea reflejan al menos algunas ideas que se producen más veces, lo que encontré es que
en la jurisprudencia el medioambiente es un derechos que comparte esferas de protección, el
vivir en un medio ambiente libre de contaminación se ve unido a otros derechos fundamentales,
nunca está solo, va de la mano con derechos como la vida, la salud, la integridad. Esto no es
raro ya que en otros países lo ambiental se ha construido precisamente a partir de otros
derechos, como la familia o la privacidad en el caso europeo, no lo tienen como norma expresa,
acá cuando se presentan vulneraciones casi siempre va de la mano con otros derechos. Las
sentencias más nuevas hablan de afectar a las futuras generaciones en relación con la
afectación a este derecho, hablan del entorno como algo que es de la humanidad, es una
construcción de la jurisprudencia, doctrina e informes, de esta forma se ha ido desarrollando.

La CA de Temuco, considera como parte del entorno todo lo que nos rodea, no necesariamente
será el campo o el mar, esto salió por la basura que estaba en la cárcel, es un RP de los
gendarmes, los jueces les encontraron la razón.

El plazo para interpones el recurso no precluye mientras se mantenga la vulneración o

afectación, en cuanto a la legitimación activa, la persona debe sufrir algún perjuicio, pueden ser
personas naturales o jurídicas cuando esta comparece en representación de una comunidad y
puede ser dirijo contra una autoridad o persona determinada o un grupo de ellas, como el caso
de la región del Maule, donde fue contra las empresas que resulten responsables.

En zonas urbanas los problemas porque más se recurre por vulneración son no precisamente
contra el smog sino ruidos, antenas de telefonía y un caso a propósito de perros callejeros (1
perro callejero por cada 5 personas aproximadamente, en Santiago hay más de un millón de
perros), un caso de contaminación lumínica en plaza Italia, que debieron ajustarse a ciertos
estándares.

En el entorno rural, malos olores, contaminación del agua, basurales.

En el entorno natural, paisajes, es muy interesante porque está el caso del rally Dakar, porque
pasaría por zonas de valor arqueológico, esto fue rechazado porque no acredita la recurrente
una afectación directa en la medida en que es una ONG radicada en Santiago.

Otro grupo importante, que llega vía CA o CS, son los casos de minería o energía, un tercio de
los RP son contra industrias termoeléctricas, hidroeléctricas o mineras.
Se recurre de protección, que es una acción sumaria, rápida porque es lo que hay, se recurre
de protección contra las resoluciones de calificación ambiental.

Ya cayó el proyecto Dominga, Hidroaysen, por la causal de las medidas de mitigación, se

recurre porque no se fundamente por qué aceptaron el proyecto.

Brevemente, cuando uno dice se acogió el RP, la gente celebra y eso solo dice “ofíciese para
que la autoridad sanitaria vaya al lugar y dicte medidas para mitigar” las medidas no son
suficiente, la mayoría de las veces.

Hay una constante tensión entre este derecho, libertad de empresa y derecho de propiedad,
pese a que no se vio tanto en la jurisprudencia, si se ve en el TC, es la trilogía constante de
derechos en tensión, se aprecia en CA, CS, TC.

El TC conoce vía inaplicabilidad por inconstitucionalidad, su caso más conocido es el de los

caminos carreteros (92´), en el acogió la inconstitucionalidad de la norma, en ese año crecíamos
en razón al 11% hoy no llegamos al 1%, luego viene una segunda etapa donde se comienza a
valorar algunas ideas.