Patria Potestad

HIJOS ALIMETISTAS Y PATRIA POTESTAD
PRESENTACION
El presente trabajo de investigación lleva por título; hijos alimentistas y la patria
potestad, en el cual hemos hecho un análisis profundo para llegar a los conceptos más
precisos y todo lo que le concierne al tema, al realizar este trabajo hemos sido concisos
ya que el tema que abordamos es amplio, y por lo tanto hemos sido muy cautelosos al
desarrollarlo.
Esperamos que este trabajo cumpla con todos los parámetros que el lector considera,
y creemos que si cumple.
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DEDICATORIA
El presente trabajo se lo dedicamos a Dios por darnos la
vida y a nuestras familias por su apoyo incondicional y
permitirnos con esfuerzo que estudiemos la carrera de
derecho; también se lo dedicamos a todos nuestros
compañeros de clase que hemos venido compartiendo
experiencias.
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INTRODUCION
Universalmente se ha caracterizado a la Patria Potestad como el conjunto de deberes y
derechos adjudicado a los padres respecto de la persona y los bienes de sus hijos
menores de edad no emancipados. Está noción que proviene del Derecho Romano, ha
subsistido hasta nuestros días sin demasiadas modificaciones, y así ha recibido
consagración legislativa. Sin embargo sus notas definitorias no perfilan estrictamente
el polimorfismo de la tarea paterna, y si bien ese conjunto caracteriza a la Institución
misma no agota el cúmulo de funciones que, actualmente, la madre y el padre deben
satisfacer.- Esta responsabilidad ha perdido sus notas tradicionales para evolucionar
hacia un concepto más complejo, en el cual la misión de los padres va adquiriendo
progresivamente una dimensión social, alejándose en consecuencia del modelo
histórico que situaba a la patria potestad dentro de la esfera íntima de la familia.- La
familia está más observada. Puede afirmarse, entonces, que los padres tienen ante sí,
ante los hijos, y ante la sociedad, una tarea de profunda gestión consistente en la
crianza y desarrollo integrales de los hijos, con miras a desempeñarse en el medio
social como adultos responsables. Esta característica se advierte en varias legislaciones
modernas, en particular en los Códigos de Familia latinoamericanos, pues aun
conservando la tradicional denominación, el contenido y objetivos de la Patria Potestad
han sido enriquecidos en función de las necesidades y desafíos sociales impuestos por
el fenómeno global que se ha dado en llamar la “postmodernidad “. La circunstancia
de haber alcanzado un contenido de netos perfiles sociales, constituye el punto más
alto en la evolución de este Instituto.
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CAPITULO I
HIJOS ALIMENISTAS
1. DEFINICION:
Son hijos alimentistas los hijos extramatrimoniales no reconocidos ni
declarados judicialmente como hijo de un determinado padre o madre, por ende
no llevan sus apellidos, no tienen derechos sucesorios, así como tampoco al
amparo de la patria potestad, pero la ley si les reconoce un derecho alimentario
que se funda en el derecho a subsistir por encontrarse el hijo en estado de
necesidad, por esta razón es que algunos tratadistas prefieren denominar a esta
institución como hijos puramente alimentistas.
Sim embargo esto no significa que todo hijo tiene derecho a los alimentos a
pesar de que se encuentre en estado de necesidad, pues como señala el maestro
Cornejo Chávez “el hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su
padre, pero a quien debe pasar una pensión alimenticia hasta cierta edad el
varón que hubiera mantenido relaciones sexuales con la madre en la época de
la concepción”.
2. DE LA ACCION ALIMENTARIA:
La acción alimentaria del hijo no reconocido ni declarado judicialmente se basa
en el derecho a la vida que tiene toda persona. Por esta razón es que fuera de
los casos del art.402° del Código Civil en que procede la declaración de
paternidad extramatrimonial, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del
presunto progenitor que ha tenido relaciones coitales con su madre en la época
de la concepción una pensión alimenticia hasta que cumpla la mayoría de edad
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de dieciocho años salo que el hijo habiendo alcanzado la mayoría de edad, no
pueda proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental.
3. CARACTERISTICAS DE LA ACCION ALIMENTARIA:
Según el art. 415° del Código Civil se deduce las siguientes características:
a. Existe una presunción de paternidad.
b. Se debe acreditar que la relación coital entre el presunto padre
(demandado)y la madre se dio en la época de la concepción.
c. No es considerada como prueba la paternidad extramatrimonial la
sentencia que fija los alimentos al demandado.
4. TITULARES DE ACCION ALIMENTARIA:
De conformidad a lo preceptuado en el art. 417 del Código Civil corresponde
la acción alimentaria al hijo alimentista, por ende, la acción alimentaria es
personal.
Sin embargo, como se desprende de este artículo 417° la acción alimentaria
puede también ejercitarse por medio de un representante legal (la madre del
alimentista) y se dirige contra el presunto progenitor o sus herederos.
Los herederos no tienen que pagar al hijo más de lo que habría recibido como
heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.
5. PRUEBAS SOBRE LA CONDUCTA DE LA MADRE DURANTE LA
EPOCA DE LA CONCEPCON:
La presunción de paternidad puede ser demolida por el demandado si prueba
que durante la época de la concepción la madre tenía:
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a) Una conducta no solo desarreglada sino notoriamente desarreglada,
esto significa que la madre tanto en su vida privada como publica, se
caracteriza por entregarse a los placeres mundanos y a la voluptuosidad
afectando de esa manera su dignidad honor, así como a la moral y a las
buenas costumbres. “también es importante anotar que la deshonestidad
de la madre no priva al hijo de lograr alimentos de su presunto padre,
sino solamente cuando tal deshonestidad coincide con la época de la
concepción, es decir que se produce en los 121 primeros días de los 300
anteriores al nacimiento” como expresa Cornejo Chávez.
b) Un trato carnal con persona distinta al presunto progenitor, vale decir
que la madre tiene relaciones coitales con diferentes personas, por
tanto, no podría imputarse la paternidad a una sola persona.
c) Imposibilidad de acceso carnal con el presunto progenitor, vale decir
que si durante la época de la concepción le fue imposible
manifiestamente al presunto padre tener relaciones coitales con la
madre sea por encontrarse de viaje, enfermo, secuestrado u otra causa
semejante.
“conviene hacer notar que no es la madre quien debe probar que llevo
una vida arreglada o que tuvo trato carnal con otra persona o que no fue
manifiestamente imposible el acceso con el demandado, sino que es,
justamente, a este a quien corresponde acreditar alguna de dichas
excepciones.
Según esta norma cuyo objeto es favorecer al hijo, a estele basta
comprobar que su madre mantuvo relacione sexual con el demandado
en la época de la concepción, y recae sobre el presunto padre el fardo
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de la prueba de haber incurrido alguno de los caos el artículo 403. En
otros términos, probada la relación sexual, se presúmela buena
conducta de la madre; y es el alegado padre a quien incumbe destruir
esa presunción”.
6. EXTINCION DEL DERECHO ALIMENTARIO:
El derecho alimentario del hijo alimentista se extingue:
a. Cuando el hijo alimentista ha alcanzado la mayoría de edad, salvo que
ese, no pueda proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental,
en este caso mientras dure la incapacidad seguirá vigente la pensión
alimenticia.
b. Cuando fallece el hijo alimentista, en este caso, sus herederos están
obligados a asumir los gastos funerarios.
c. Cuando fallece el presunto progenitor o alimentante, en cuyo caso, la
herencia del causante seguirá soportando la carga de los alimentos por
un monto que no sea superior a la herencia que hubiera recibido el hijo
de haber sido reconocido o declarado.
7. EFECTOS JURIDICOS QUE GENERA LA CONDICION DE HIJO
ALIMENTISTA:
de acuerdo a lo establecido en el inciso 1 del artículo 242 del Código Civil
señala que el fallo que condena al pago de alimentos a favor del hijo
extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente produce el
impedimento matrimonial.
Existe impedimento matrimonial a fin de prevenir matrimonios incestuosos ya
que si la madre tuvo relaciones coitales con el presunto padre durante la época
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de la concepción existe la posibilidad de que el hijo alimentista sea hijo del
presunto progenitor.
Hoy la mayoría de los códigos han suprimido la presunción de paternidad para
dar paso a las pruebas biológicas a fin de determinar más certeramente la
paternidad extramatrimonial.
CAPITULO II
PATRIA POTESTAD
SUCAPITULO I
CONCEPTO E IMPORTANCIA DE LA PATRIA POTESTAD
I. CONCEPTO:
Siendo la familia la primera célula social, requiere de cierta
organización impuesta por las mismas leyes naturales, mediante las
cuales se infieren ciertas actitudes y facultades que, transformadas en
derechos y obligaciones, permiten la ayuda y protección entre padres e
hijos. Esta vinculación reciproca se denomina la patria potestad, la que,
regimentada por dispositivos legales, se toma en una verdadera
institución, base de la estabilidad de la misma familia y, por ende, de la
sociedad.
La familia tiene un arraigo tan profundo que es nacido de las mismas
necesidades bilógicas de los hombres con fines de procreación y de
perpetuidad de la especie, pero con el racional perfeccionamiento
impuesto por el ser humano lo que lo diferencia de los animales
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tendientes a una elevación de sus actitudes, que lo sitúan en un plano
enteramente superior y humano. Este perfeccionamiento esta esta dado
por la relación de padres e hijos; es decir, vinculación de dependencia,
con una interacción dirigida a la cimentación de la familia, pero
estructurada bajo un complejo de derechos y obligaciones que, por una
parte, impone a los padres la responsabilidad de velar por la persona y
bienes de sus hijos menores, imprimiendo, adema, una orientación
determinad a su personalidad y , por otra parte, aprovecha de los
servicios de estos, usufructuando, a veces, sus bienes. Esto es lo que ha
devenido llamarse la patria potestad.
La patria potestad, así considerada, vendría a ser, el conjunto de deberes
y derechos que corresponden a los padres, sobre la persona de los hijos
no mayores, ni emancipados, como un medio de realizar la función
natural que les incumbe de proteger y educar a la prole, función esta,
altamente delicada, impuesta por la misma naturaleza y por las leyes,
para atender las múltiples necesidades de los hijos.
Terminológicamente, patria potestad significa, “poder del padre”,
significado enteramente distinto del actual, aun cuando, la doctrina y
las mismas leyes siguen usándolo.
Obviamente, el poder del padre ha sido superado, puesto que, no solo
es poder de este e inherente a él, sino también de la madre. Además,
este poder, más que ello, es una protección que corresponde a ambos,
en favor de sus hijos, razón por la cual, se ha intentado muchas veces
suprimir esta expresión tradicional de patria potestad, reemplazándola
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por otra que más adecuadamente contenga el verdadero y actual
significado de esta facultad o función. Tal es el caso de la preparación
del Código Napoleónico en la que hubo partidarios en favor del uso de
la frase: “de la autoridad de los padres y de las madres”; así mismo, el
código de Familia, ruso de 1918, habla de, “deberes y derechos
respectivos de los padres y de los hijos”. Sin embargo, estos intentos de
renovación terminológica, siendo necesarios e importantes, ya han
tenido mayor éxito, pues la mayoría de los Códigos vigentes mantienen
la terminología actual referida a la patria paternal y material tal como
son los casos de los Códigos Frances, suizo e italiano, incluso, el
nuestro. Así se reafirma la opinión de Manresa, quien, siguiendo a
Laurent, dice:
“no hay obstáculo en que se exprese con un nombre antiguo, un
concepto nuevo”
II. ALGUNAS DEFINICIONES:
Consideramos lo delicado que resulta establecer definiciones, sobre
todo, en el campo del Derecho, por las facultades y peligros que contrae,
puesto que definir, es siempre limitar y, por porque, “como muchas
veces se ha dicho, no es en general misión del legislador dar
definiciones, que pecarían de inexactas y serian tal vez, pronto
insostenibles” y porque, siendo el mundo actual tan cambiante en su
incesante evolución, lo definido antes y al momento de hacerlo, puede
no ser suficiente o exacto en el futuro. Por esto, más que dar una
definición, trataremos de establecer un concepto, el más adecuado
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posible, acerca del significado de la patria potestad. Transcribiremos
así, algunas definiciones que consideramos importantes:
a) La doctrina francesa, representada por Colin y Capitant,
define la patria potestad como, “un conjunto de derechos que la
ley confiere a los padres sobre la persona y sobre los bienes de
los hijos, en tanto son menores y no emancipados, para facilitar
el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación
que sepa sobre ellos”
b) La doctrina italiana, por intermedio de Messineo, define
diciendo: “es un conjunto de poderes, en los cuales actúa
orgánicamente la fusión confiada a los progenitores de proteger,
de educar, de instituir al hijo menor de edad y de cuidar de sus
intereses patrimoniales, en consideración a su falta de madurez
psíquica y de su consiguiente capacidad de cobrar”.
c) El Código Civil argentino, escuetamente, pero con un
contenido más claro, no dice: “es el conjunto de derechos que
las leyes conceden a los padres, desde la concepción de los hijos
legítimos, en la persona y bienes de dichos hijos, mientras sean
menores de edad y no están emancipados”.
d) Nuestro código Civil, aun mas escuetamente dice: “los padres,
por la patria potestad, tienen el deber y el derecho de cuidar a la
persona y bienes de sus hijos menores”. (Art. 418°).
Todas estas definiciones tienen elementos comunes que nos dan una
idea más o menos clara del significado de la patria potestad.
Observamos como primer elemento común, el complejo de derechos y
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deberes; es decir, que la patria potestad representa actitudes y facultades
dirigidas hacia un objeto, o a favor de algo o alguien ejercida y
concedida a los padres, con el objeto de procurar el cuidado y
protección de sus hijos desde su nacimiento hasta su mayoría de edad o
emancipación y de sus bienes, pudiendo en algunos casos, hacer uso de
ellos.
El segundo elemento común es que, este poder o autoridad concedido
al padre y a la madre, emanado del derecho natural, debe estar
concretado en ciertos dispositivos legales que devienen en verdaderos
derechos y obligaciones, respaldados jurídicamente.
Otro elemento es que, esta institución, requiere de sujetos activos, los
padres y sujetos receptores o pasivo los hijos y sus bienes
estableciéndose entre ambos una relación de dependencia que los obliga
mutuamente.
Todo este conjunto de elementos nos da el completo significado de la
patria potestad, aun cuando el vocablo en sí, ya no contenga los actuales
conceptos de su verdadera interpretación, que en todo caso, siempre
deberá ser de protección y de dirección conveniente de las personas de
los hijos y del cuidado de sus bienes.
III. IMPORTANCIA:
De lo expuesto, inferimos la gran importancia que posee esta Institución
de la patria potestad, con relación a la formación integral de los hijos,
incluyendo su personalidad y su salud, así como la dotación de sus
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bienes, lo cual deriva en la consolidación de la familia como una unidad
vital en la integración de la sociedad.
Es innegable la gran responsabilidad que en la actualidad pesa sobre los
padres de familia, en su propósito de encausar por el sendero más
conveniente la vida de sus hijos. Mucho más cuando la niñez, por razón
misma de su constitución psíquica, física y orgánica, está en un proceso
de formación y no se halla en aptitud suficiente de contar con los
medios necesarios para su propia subsistencia, ni mucho menos para
cautelar sus intereses y defender sus propios derechos. Es pues,
sumamente importante la presencia de los padres, quienes, por puros
sentimientos tradicionalmente naturales y humanos, deben a sumir esta
responsabilidad, la misma que debe estar regimentada por las leyes, a
fin de evitar excesos u omisiones en esta gran labor que les compete
obligatoriamente.
Un rasgo característico de la niñez es el de recibir y asimilar fácilmente
los elementos que le proporcionan; es decir, los niños, poseen una
cualidad enteramente receptiva por la que, sin dificultad alguna, reciben
y asimilan los alimentos materiales y espirituales alguna, reciben y
asimilan los alimentos materiales y espirituales que se les ofrecen. El
niño aprende fácilmente lo bueno y lo malo. Queda pues, entonces, en
la responsabilidad de los mayores, sobre todo de los padres, la gran
misión de seleccionar todo lo que el niño pueda y deba asimilar como
elemento de su formación, procurando ofrecerle lo que más y mejor se
adecue a la más y perfecta integración en el proceso de la formación de
su personalidad. Considerada así, en este plano y con estas
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proyecciones, la patria potestad constituirá la institución de mayor
importancia dentro del Derecho Familiar.
SUBCAPITULO II
ORIGEN HISTORICO
1. ORIGEN HISORICO
El análisis histórico de una institución es siempre importante, sobre
todo, para determinar la variabilidad de los valores que la informan y
poder situarla en la época actual, con el pleno conocimiento de sus
antecedentes, del enunciado de sus fundamentos y de su naturaleza
jurídica.
Por ser la patria potestad parte integrante del Derecho de Familia, su
organización tendrá que estar condicionada a la de la familia; y, dentro
de la evolución de la familia, es indudable la afirmación de la existencia
del matrimonio y la promiscuidad, tal como la sostiene Bichofeen,
basándose en los pasajes de Heródoto.
Con Morgan, podemos enumerar las etapas por las que paso la familia
en su evolución:
1) Promiscuidad absoluta
2) Familia consanguínea: desaparece la promiscuidad entre
ascendientes y descendientes y subsiste solo entre hermanos.
3) Familia punalua: un grupo de hombres se casa con un conjunto
de mujeres.
4) Familia sindiásmica tipo matriarcal.
5) Familia patriarcal poligámica.
6) Familia monogámica.
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Dentro de estas etapas es obvio apreciar que la patria potestad no estuvo
organizada, especialmente en la familia poligámica, y más aún, en la
consanguínea o punalúa. Pero, por otro lado, si es aceptable la
posibilidad casi certera de que la patria potestad estuvo sólidamente
organizada dentro de la familia monogámica, tanto matriarcal como
patriarcal, puesto que debía ser fundamental para la subsistencia, la
presencia de un jefe único y Supremo, alrededor del cual se agrupe la
familia, no siendo tampoco importante que esta jefatura este ejercida
por el padre, la madre o el abuelo y que la familia este integrada por
miembros unidos entre si por lazos de consanguinidad o solo de
afinidad.
A. ANTECEDENTES Y EVOLUCION EN LOS PUEBLOS
ANTIGUOS:
Compete a una investigación psicológica la proyección de la
patria potestad en los pueblos orientales, configurándose en
cada uno de ellos con caracteres enteramente dispares,
especialmente con relación a la familia orienta.
 En la India, la jefatura de la familia lo ostenta el padre,
pero es la madre quien gobierna a las mujeres. Una nota
característica muy particular es el matrimonio entre
niños.
 En Egipto, la familia se basó primeramente en
monogamia y aunque después fue admitida la poligamia.
Lo cierto es que no degenero, por la consideración que
se le otorgaba a la mujer. Dentro de la familia real estaba
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permitido el matrimonio entre hermanos existiendo una
amplia libertad sexual.
 En Arabia, estaba establecido el patriarcado y la
poligamia, observándose una inferioridad de
condiciones en la mujer.
 En China, se notan caracteres similares, destacándose
de autoridad del padre con poder y mando. El
concubinato estaba permitido.
 En Grecia, el parentesco familiar tenía dos caracteres o
modalidades distintas:
- La anquistia; la relación que se establece por lazos
de sangre o de adopción entre personas con vocación
hereditaria o descendientes, humano.
Consanguíneos, primos y sus hijos.
- La singencia; formada por colaterales y afines.
- Los hebreos; preconizaban el matrimonio
monogámico, pero admitían la poligamia.
B. TRASCENDENCIA EN EL DERECHO ROMANO
La patria potestad estaba ejercida por el jefe de familia sobre los
descendientes que formaban parte de la familia civil; o sea, los
“filius familias” o “fillas familias”, la autoridad ejercida por un
ciudadano, sobre un hijo, también ciudadano, que pertenece ya
a la institución del derecho civil.
En principio, en las costumbres primitivas, esta autoridad era
absoluta; pero, en su evolución, fue suavizándose lentamente.
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Este carácter absoluto de los primeros siglos autorizaba
emanciparlos o abandonarlos.
El padre, en ejercicio de la patria potestad, cuando se encontraba
en la miseria, podía emancipar a su hijo, haciendo a favor del
tercero la cesión del hijo, a cambio de una cantidad de dinero o
estableciendo una garantía que colocaba al hijo en condición
análoga a la de un esclavo.
En lo que concierne al patrimonio, todo lo que poseía el hijo, tal
como propiedades, derecho de crédito, etc., pertenecía al padre,
considerándose como uno solo el patrimonio del padre y del
hijo. Sin embargo, los hijos tenían un derecho de propiedad
latente sobre ese patrimonio común; era una copropiedad, que,
a la muerte del padre, podía ser recogida por los herederos “sui”.
La patria potestad romana tiene como principal fuente al
matrimonio o la “justae nuptiae”. La adopción y posteriormente
la legitimación, con los emperadores cristianos, también fueron
fuentes.
La adopción, por otra parte, origina también vínculos
semejantes a los que crea el matrimonio legítimo. Había dos
clases de adopción: 1° “Adrogación”; que es la adopción de una
persona “sui juris”, que puede ser a su vez jefe de familia. 2°”
adopción”, aplicada a una persona “alieni juris”, sin distinción
de sexos.
En cuanto se refiere a la disolución de la autoridad paternal en
el derecho romano, podemos señalar dos causas que podían
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determinar el término de la patria potestad: los acontecimientos
fortuitos o “causus” y los actos solemnes, que dependían de la
voluntad del jefe familiar. Entre los primeros tenemos: 1°, la
muerte del “páter familias”, su reducción a la esclavitud y la
pérdida del derecho de ciudadanía, 2° la elevación del hijo de
familia, a ciertas dignidades, tales como, hijo sacerdote de
júpiter, hijo vestal; y bajo Justiniano, patricio, obispo, cónsul,
prefecto del pretorio o cuestor de palacio.
CAPITULO III
LA PATRIA POTESTAD EN EL PERU
1. BREVE REFERENCIA HISTORICA
La patria potestad en el Perú, remonta sus orígenes, necesariamente,
hasta la época incaica, que es la que marca las pautas para la estructura
de un sistema jurídico que solo puede ser conocido a través de los relatos
de los cronistas. Ya, Jorge Basadre nos dice: “resulta, si no imposible,
por lo menos muy aventurero, ocuparse en detalle de las instituciones en
general, y especialmente, las de carácter jurídico, anteriores a los incas”;
y, refiriéndose a la familia incaica, anota, “aunque no hay fuentes
inmediatas, cabe hablar únicamente de fuentes indirectas, es decir, de la
literatura jurídica española y extranjera, avalorando especialmente a los
cronistas juristas, cuyo testimonio no es más valioso”.
Es indudable que la familia incaica ostenta rasgos que nos permiten
considerarla bajo un régimen matriarcal, tal como es la opinión de Juan
José Vega cuando nos dice: “a partir de Bichofeen, un nuevo mundo
antiguo quedaba al descubierto; sociedad en las cuales no hubo páter
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familias. Colectividades donde, en algunos casos las mujeres llegaron a
regir plenamente la sociedad y combatir como varones. Hubo también
aquí etapas matriarcales. Tal el caso de las cacicas que, en el Perú,
recibieron el nombre de Capullanas o Tallaponas. Pero si observamos
que el hombre mantiene cierta supremacía sobre los bienes, sobre los
hijos y sobre la misma mujer, podríamos afirmar que su potestad era
patriarcal, aunque no era en la forma e intensidad del régimen romano,
porque en este caso había una limitación planteada por el poder del
Estado, que tenía intervención, inclusive en las relaciones familiares. Se
trataba pues, de una organización que correspondía a la de un derecho
patriarcal, en la que el matrimonio revestía la forma de una institución
civil, in que para nada intervenía el elemento religioso y en donde no solo
prevalecía el interés de los desposados, sino el interés familiar. Aun
cuando la poligamia se reservaba para las clases nobles y para el mismo
inca, la distinción de los hijos como legítimos o ilegítimos no existía, ni
tampoco cabía distinguir la calidad de los padres, lo que daba lugar a un
estudio familiar “sui generis”, en el que la contribución del Estado y la
sociedad eran tangibles, hasta el punto que, tratándose del Estado, su
intervención derivaba en un control permanente y obligatorio.
Traducidos en normas impositivas acerca, por ejemplo, de la
clasificación de edades, la fijación de la edad matrimonial el
establecimiento del matrimonio monogámico y endogámico, la
iniciación de los mancebos, los principios de obediencias imperativos en
la niñez, etc.
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La patria potestad en este tipo de familia, era mantenida en rasgos
bastante severos, tanto para padres, como para los hijos. El jefe de familia
o “puric” dirigía el grupo y tenía la obligación de trabajar y velar por el
sostenimiento de su hogar, dando alimento y vestidos a sus miembros,
aun cuando en estas labores, estaba también secundado por la
colectividad que intervenía en ciertas ceremonias, como las de iniciación,
dar nombre a los niños y cortarles el pelo entre los 3 y 5 años.
Tal es la conformación de la patria potestad en la época prehispánica, en
donde el rasgo más relevante esta dado por la constante supervigilancia
estatal sobre la familia, hallándose, esta, en cierto modo, desplazada en
sus funciones, porque el Estado era el dueño del destino de sus súbditos.
La época colonial muestra en el aspecto legal, un cambio completo. Una
vez realizada la conquista, se impone el régimen legal español. Este
régimen está constituido por directivas legales completamente
contrapuestas a la costumbre aborigen.
Estas leyes españolas, al ser aplicadas en el medio aborigen tan extenso
y amplio, tuvieron necesariamente que tropezar con fuertes resistencias.
En lo que respecta a la patria potestad, el régimen español no pudo tener
existencia real en el territorio conquistado, debido a que los imperios de
las costumbres originarias tenían un fuerte arraigo, al punto de las propias
Leyes de Indias establecieron que las costumbres podían tener valor, no
solo en relación a la ley, sino aun contra la ley. El hecho más importante
relacionado a la patria potestad esta dado por la diferencia de criterios
frente a la relación matrimonial del incanato y de la colonia, consistente
en que, mientras el matrimonio de la época incaica estaba fundado sobre
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un punto de vista paterno-económico, vale decir, como una empresa de
trabajo, en el régimen español e impuesto en la colonia, descansaba sobre
bases de afecto y amor que determinaban una autoridad paternal que se
apoyaba en el deber natural funado en un principio de carácter
sentimental. Este enfrentamiento de regímenes da a lugar a una relación
paterno filial bastante confusa que da una fisonomía especial al derecho
familiar.
2. NATURALEZA JURIDICA
Al tratar de la naturaleza de la patria potestad, queremos referirnos a su
verdadero contenido, vale decir a su esencia, a su configuración intima,
que en todo caso, no es sino una consecuencia de sus fundamentos
tratados en acápites anteriores, de donde inferimos que la patria
potestad no es ya un derecho, sino un deber y más que deber una
función, del más alto valor, porque está dirigida a un fin nobilísimo,
cual es la protección y guía de un ser humano incapacitado para
protegerse y valerse por si mismo. De esta relación de padres e hijos se
genera una vinculación jurídica que otorga prerrogativas y obligaciones
para ambos, de donde se desprende la apreciación de dos aspectos que
son bien destacados por la doctrina italiana, por medio de Messineo que
define a la patria potestad como “un conjunto de poderes”, a los que
corresponden “otros tantos poderes”, en los cuales actúa orgánicamente
la función confiada a los progenitores de proteger, educar, de asistir, al
hijo menor de edad, de cuidar sus interés patrimoniales en
consideración a su falta de madurez psíquica y su consiguiente
capacidad de obrar. Es pues un medio para que pueda llevarse a cabo el
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oficio, encomendado a los progenitores, de protección al hijo. Pero, por
otro lado, cuando se le considera fuera de las relaciones familiares, o
sea en las relaciones externas, la patria potestad es un derecho subjetivo.
3. CARACTERISTICAS DE LA PATRIA POTESTAD
La patria potestad exhibe determinados rasgos característicos que le dan
fisonomía propia y que provienen, por derivación de su propia
naturaleza.
A.- es personal, intransferible o intransmisible. – significa este
carácter de la patria potestad, que es un derecho que debe ser ejercitado
por el sujeto que lo ostenta, sin opinión a cederlo o transferirlo, en todo
o en parte, no siendo como tal, objeto de comercio alguno, tal como lo
admite la doctrina en general. Existen, sin embargo, aparentes
objeciones que tratan de restar eficacia a este carácter: por ejemplo,
cuando se encarga el cuidado del menor a un apoderado, tutor, o cuando
se le interna en una institución educativa, aparentemente hay una
delegación de la patria potestad; pero, en realidad, lo que ocurre es que
el padre se vale de un tercero, precisamente para ejercitar la patria
potestad, con el objeto de educar o custodiar el menor.
Nuestro Código Civil, en sus artículos 418 al 421 inclusive, señala, en
cada caso quienes ostentan el ejercicio de la patria potestad. Sin
embargo, su enunciado nos dice y aclara fácilmente el carácter personal
e intransferible de la patria potestad.
B.- es obligatoria e irrenunciable. - el ejercicio de la patria potestad
es imperativo; es decir, obligatorio para los padres, sobre la voluntad e
interés de los padres, prevalece el interés social que tienden a la
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protección de la familia. La adquisición, modificación o perdida de los
derechos de familia se logra por imperio de la ley y su renuncia o
abandono puede traer como consecuencia, la aplicación de sanciones
graves, inclusive de carácter penal. Borda nos dice; “si la patria potestad
entraña, como hemos visto, una función y supone al mismo tiempo un
deber, es natural que ofrezca esta nota de irrenunciabilidad”. La
renuncia del padre a la patria potestad, significaría el incumplimiento
del deber de protección a él atribuido. El artículo 418° del Código Civil
al decir: “los padres, por la patria potestad, tienen el deber y el
derecho…” está estableciendo esa condición de obligatoriedad, pues
está determinado un significado de deber u obligación a la patria
potestad. Por otro lado, es verdad que la patria potestad está sujeta a
término, suspensión o privación; pero no lo está por hechos propios de
la voluntad de los padres, sino por causas diversas que en ningún caso
significan una renuncia de este deber y derecho. Por el contrario, el art.
470° de Código Civil dice muy claramente “la perdida, privación,
limitación o suspensión de la patria potestad, no altera los deberes de
los padres para con los hijos”.
por otro lado, cuando se produce la emancipación del menor, con
autorización legal del padre y/o de la madre, no se produce la renuncia
de la patria potestad, sino más bien la afirmación de no ser ya necesario
el instituto protector de la patria potestad, con respecto a un menor que
reúne determinadas condiciones para tal situación. En este caso no se
produce una renuncia de provenga de la voluntad del padre, sino por el
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contrario, emana de la propia disponibilidad del menor que ha sido
comprobada y autorizada por el juez.
C.- no es perpetua, pero si imprescriptible. – la patria potestad es
temporaria, puesto que se ejerce durante la minoría de edad y mientras
no se haya emancipado el hijo y/o no haya sobrevenido causas de
extinción, o cuando no haya sobrevenido la pérdida del derecho como
sanción impuesta por el mal desempeño e incumplimiento de los
deberes paternos. Sin embargo, es imprescindible, tal como lo afirma
Messineo al decir que algunos derechos familiares están sujetos a
decadencia, pero ninguno es imprescriptible. Según la doctrina, para
que la prescripción extintiva funcione, se requiere de la existencia de
un derecho ejercitable de falta de ejercicio por parte del titular y
transcurso del tiempo determinado por la ley. A pesar de que, en nuestra
legislación sobre la patria potestad, no se da específicamente el caso de
la prescripción extintiva, sino, más bien, la extinción por causas
diversas, pero no por los casos y formas previstas en la doctrina, nos
parece que la prescripción extintiva se aplica más bien a derechos reales
y personales y no tanto a los derechos familiares.
D.- no es un derecho absoluto, sino relativo y limitado. – la evolución
de la patria potestad nos aclara más esta característica, encontrándola
hoy, como un derecho y más que derecho, un deber no absoluto y
limitado en su exceso. Y dentro de esta evolución se abre paso a la
teoría de abuso del derecho, basada en un proceso de cambio, que es el
resultado del hondo proceso social, económico y político, operado a
través de los siglos y que surgió como una reacción contra el
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absolutismo de los derechos en general, tratando de fijarles limites que
día a día van cercando los derechos emergentes de la patria potestad,
dando cabida a nuevos deberes que imponen las actuales condiciones
sociales. Por otro lado, tal como lo veremos más adelante, el Estado
interviene y debe intervenir para controlar el ejercicio prudente de la
autoridad paternal, hecho que es cada vez más notorio y admisible.
4. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
A. SUJETOS INTERVINIENTES
En el ejercicio de la patria potestad intervienen dos clases de sujetos
quienes están obligados a ejercerla: los padres y quienes son objeto
de tal ejercicio; los hijos. Sin embargo, entre ambos se establece
una interrelación de derechos y obligaciones cuyo cumplimiento
define la estabilidad integral del hogar. De aquí deducimos que el
ejercicio de la patria potestad, no es prerrogativa exclusiva del padre
o de la madre, sino, que intervienen en este, los hijos, cuyo cuidado
de su persona y bienes es el “deber y derecho” de los padres. Pero,
a la vez, también ellos tienen participación activa, puesto que
también se establecen para ellos, obligaciones como son: “respetar,
obedecer y honrar a sus padres” (art. 454° del C.C.).
A.1. Los padres
Los factores fundamentales en el ejercicio de la patria
potestad, son los padres, la intervención del padre está
sustentada en forma incontrovertible, desde la evolución
histórica de la patria potestad, hasta su actual concepción, no
cabiendo, en ningún caso, objeción alguna. En cambio, la
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situación de la madre, ha tenido que seguir y sigue un proceso
de emancipación de su situación asumida y postergada, hasta
llegar a un plano eminente de igualdad, aquella igualdad que
profetiza Orgaz cuando afirma que “nuestro sigo ha de ser
mirado en el futuro, como el de una igualdad efectiva de los
sexos por emancipación de la mujer”.
Se establece una regla de igualdad en la diferencia. La mujer
no solo tiene derecho al pleno desenvolvimiento de su ser, sino
un derecho a desenvolverse de otro modo. Y así, la mujer es
diferente, su misión es también diferente. Por eso, aun cuando
las leyes otorgan la patria potestad a ambos padres, tanto por
derecho natural, como por derecho conferido por la ley, si
tenemos en cuenta la diferente representación que tienen los
hijos por cada uno, padre o madre, diferente también será la
actitud de estos frente a aquellos.
Es ideal que los padres participen de las funciones de la patria
potestad sin conflicto alguno; pero en realidad ofrece, ofrece
en muchos casos, dificultades y diferencias del criterio que
pueden derivar en conflictos por falta de armonía entre padre
y madre. En estas circunstancias, nuestra legislación, salva este
obstáculo, determinado que, en caso de disentimiento,
prevalecerá la opinión del padre, Art. 419 del Código Civil,
segunda parte. “la patria potestad se ejerce conjuntamente por
el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a
ambos la representación legal del hijo; en caso de
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disentimiento, resuelve el juez del niño y adolescente,
conforme al proceso sumarísimo”, y en el caso de separación
convencional o de separación de hecho se está a lo establecido
por el Art. 345 del Código Civil modificado por la ley 27495.
A.2. los hijos
Los hijos son los sujetos sobre quienes se ejerce la patria
potestad, son los elementos, llamados por algunos tratadistas,
pasivos, aun cuando en realidad no son tano, puesto que
estamos tratando de demostrar que entre ambos, padres e
hijos, existe un intercambio de actitudes, una interrelación de
obligaciones y derechos que, en determinadas circunstancias,
permiten considerar, a unos, como sujetos activos y, a otros,
como sujetos pasivos, no siéndolo necesariamente, en
situación permanente, sino, mas bien, a veces,
alternativamente, a veces simultáneamente y en otros casos,
exclusivamente. La filiación en sus diferentes modalidades,
origina esta relación de dependencia, necesaria y
complementaria, de los hijos con los padres.
Los hijos como descendientes del padre y de la madre y como
sujetos intervinientes en la patria potestad, requieren, sin
embargo, de ciertas condiciones, que más que esto, son más
bien, limitaciones referidas a la edad y/o situación civil,
determinadas por la ley. El Art. 418 del Código Civil, en la
frase complementaria de su enunciado, hace referencia a …
“de sus hijos menores”; de decir, no todos los hijos están
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sometidos a la patria potestad, sino solo los menores. Cabe
entonces determinar qué se entiende por la palabra
“menores” y dentro de estos, deberemos establecer la
situación de los matrimoniales y extramatrimoniales,
adoptivos y otros, que por razones legales ostentan esta
discriminación y la forma como y quienes ejercitan la patria
potestad sobre ellos.
A.2.1.- los hijos matrimoniales
Son hijos matrimoniales los que han nacido durante
el matrimonio, o dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución. Los hijos legitimados son
los que, habiendo nacido fuera del matrimonio
obtienen la condición de tales, por subsiguiente
matrimonio de los padres, o por declaración judicial,
obteniendo los mismos derechos que los legítimos.
La situación de estos hijos frente a la patria potestad,
está establecida mu claramente. Los padres en
forma conjunta la ejercen, resolviendo el juez de
familia en casos de disentimiento, conforme al
proceso sumarísimo.
A.2.2. Los hijos extramatrimoniales
Hijos extramatrimoniales o naturales son los que
nacen fuera del matrimonio, revistiendo una serie de
modalidades provenientes de la edad y estado civil de
los padres, siendo en algunos casos, reconocidos
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simultáneamente por estos; voluntariamente, por
algunos de ellos y obligaciones al reconocimiento;
todo lo cual da lugar a situaciones jurídicas distintas
que inciden en el ejercicio de la patria potestad.
Es una situación enteramente delicada la que se
propicia entre la familia ilegitima, porque la ausencia
del vínculo jurídico entre los padres y, en muchos
casos, la falta de convivencia entre ellos,
imposibilitan o dificultan el ejercicio simultáneo de la
patria potestad y aun el ejercicio correspondiente a
uno de ellos, cuando están en el deber de poder
hacerlo, cual es el caso del padre o madre que
reconoce voluntariamente a di hijo, quien debe tener
mejores prerrogativas que aquel que fue obligado al
reconocimiento.
En cuanto que determina que la patria potestad, por
falta de reconocimiento voluntario del padre,
corresponde a la madre aunque sea esta menor de
edad, en principio la regla fundamental no ofrece
ningún problema; pero en cambio, la aclaración final,
“aunque menor de edad” suscita cierta observación,
pues si la mujer soltera menor de edad no tiene ella
misma capacidad civil, no se acierta a comprender
como la madre ilegitima menor de edad puede
ejercitar la patria potestad sobre otra persona, si ella
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misma no es para la ley, capaz de velar por su propia
persona.
A.2.3.- los hijos adoptivos
Con relación a los hijos adoptivos, es necesario
conferir el ejercicio de la patria potestad al adoptante,
ya que este necesita de tal ejercicio para cumplir los
deberes inherentes al estado que se ha propuesto
obtener, pero siempre vigilando por la autoridad, a fin
de evitar excesos, abusos o explotación. Los hijos
adoptivos son considerados como hijos
matrimoniales; por tanto, la patria potestad será
ejercida dentro de los lineamientos generales vigentes
para estos, el artículo 377 de Código Civil, que al
respecto sostiene: “por la adopción adquiere el
adoptado la calidad de hijo matrimonial del
adoptante”; y deja de pertenecer a su familia
consanguínea; quedando desterrada así la adopción
menos plena al establecerse el termino de todo
vínculo del adoptado con su familia natural.
5. DEBERES Y DERECHOS PATERNO-FILIALES
El sustento mismo del significado de la patria potestad a través de su
ejercicio, está dado, mediante el planteamiento de cuáles son los
deberes y derechos que deben ostentarse y cumplirse, para que se haga
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verdaderamente efectiva esta institución. En realidad, la forma como se
conceptúen y cumplan estos deberes y derechos, depende su éxito.
Estos deberes y derechos, cuando están dirigidos a los propios sujetos
son de carácter personal y cuando se dirigen a los bienes, son de carácter
patrimonial.
5.1 DEBERES Y DERECHOS PERSONALES DE LOS
PADRES
a. Guarda de los hijos
Un deber-derecho fundamental de los padres, es tener a los
hijos en su compañía; es decir, vivir junto a ellos. Esta es
una obligación de derecho natural, que se hace tangible a
través de este dispositivo legal, que impone la más simple y
elemental misión de los padres; estar al lado de sus hijos. Es
obvio que los padres necesitan vivir al lado de sus hijos para
poder desplegar con mayor facilidad y eficiencia las otras
facultades que les competen, como son las de alimento,
vestido, educación, salud, etc., de sus hijos. Pueden,
además, los padres, “recogerlos del lugar donde estuviesen
sin su permiso, recurriendo a la autoridad si fuese
necesario”; esto significa que existe una facultad de los
padres, respaldada por la autoridad pública para conseguir
que los hijos permanezcan al lado de ellos.
b. Alimentación
Un deber primordial, simultaneo y permanente, es el de
proporcionar alimentos a los hijos. El art. 472° define los
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alimentos como lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido y asistencia médica según la situación
y posibilidades de la familia. Esta obligación no nace del
matrimonio, sino del hecho material de la procreación,
puesto que ella incumbe igualmente a los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales. Es además un deber
derivado del derecho natural que tiene carácter ineludible,
puesto que constituye el sustento de la propia vida. Negarse
a ello, significaría atentar contra la misma vida de los hijos.
El incumplimiento de esta obligación, además de ser causal
de perdida de la patria potestad, puede dar a lugar a
sanciones de orden civil y penal, tal como lo prescribe los
Art. 149 de Código Penal y Art.125 del acotado cuerpo
legal, configurándose como delio de omisión de asistencia
familiar con inminente daño a la salud.
c. Educación
La educación de los hijos es un deber de derecho natural que
se basa en la naturaleza que atribuyo a los progenitores la
misión de formar a los hijos que procrean. Esta obligación
es básica y quien sabe la más importante para el futuro de
los hijos, de la familia, de la sociedad y de la misma nación.
El inc. “c”, del Art. 74 Código de los Niños y Adolescentes,
impone la obligación de “dirigir el proceso educativo y
capacitación para el trabajo de sus hijos conduciendo la
instrucción profesional de los hijos conforme a su vocación
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y aptitudes. Se dice que la función paternal se realiza
normalmente a través de la escuela; sin embargo, esta
formación es muy limitada, pues, hoy en día sabemos que la
educación empieza desde el nacimiento del niño y gran parte
de la influencia educativa que recibe esta dada a través del
hogar y de la sociedad. A la escuela, el niño asiste
normalmente, a la edad de seis años, cuando ya ha tenido las
primeras vivencias y quizás, las más fundamentales,
realizadas en el hogar, lo que significa, que la educación
hogareña, complementada con la de la escuela, servirán para
determinar la futura personalidad del niño. Es pues
obligación de los padres mantener una educación constante,
tanto en el hogar donde ellos tienen la acción más evidente,
como en la escuela, cuya misión compete a los maestros,
pero, que, sin embargo, los padres deben controlar y
contribuir a su mejor aprovechamiento.
d. Corrección
Los padres, tienen que hacer uso de esta facultad que la ley
les confiere, de corregirlo, pero con un carácter moderado.
Esto, naturalmente, es muy relativo, pues no existen
patrones, ni limites tajantes hasta donde puede calificarse
determinada actitud correctiva de los padres con
denominación de moderación, que puede incidir en una
actitud sumamente suave, hasta otra más exigente y severa,
según la condición cultural de los padres y a veces de sus
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propios caracteres internos de autoridad dominante,
contemplativa, o indiferente. Todo depende de un rasgo que
consideramos fundamenta; el factor educación, que es que
determinará, junto con otros, como el social y el económico,
la verdadera estabilidad de la personalidad de padres e hijos
para el mejor cumplimiento de esta función de la patria
potestad, que, en todo caso, siempre tendrá caracteres
subjetivos, que pueden tener apreciaciones muy relativas y,
cuando, también antojadizas.
e. Representación
La representación de los menores es importante, porque
estos, dentro de la vida, social y jurídica, requieren de la
asistencia de otras personas, siendo, por naturaleza, los
padres, quienes deben tener de primera intención y en
primer orden.
El Art. 419° del Código Civil señala: “cuando la patria
potestad se ejerza a la vez, por el padre y la madre, el
representante legal del hijo y el administrador de sus bienes
será de ambos. Se refiere esta representación a todos
aquellos actos que el menor no puede realizarlos por si
mismos, conforme a ley.
Otro caso de representación sería el de la madre, que, aun
siendo menor de edad, puede representar a sus hijos,
conforme al art. 407 del Código Civil; tratándose de la
pág. 34
acción petitoria de la declaración de la paternidad a favor
del hijo.
f. Aprovechamiento de servicios
El inc. “g” del Art. 74 Ley 27337 dice que los padres pueden
“aprovechar los servicios de los hijos, atendiendo a su edad
y condición”. Es un derecho que se otorga a los padres para
inculcara los hijos el habito al trabajo y a las labores del
hogar, y para procurarse ayuda en los quehaceres diarios.
Las necesidades económicas de la vida, derivan en el trabajo
de los hijos fuera del hogar, el cual tiene que estar regulado
legalmente para no incurrir en el abuso.
5. 2.- DEBERES Y DERECHOS DE LOS HIJOS
a) Obediencia
Como una derivación complementaria de las funciones de
los padres, se exige a los hijos la obediencia hacia ellos.
Nuestra legislación lo estipula en el Art. 454° del Código
Civil, al decir; “los hijos están obligados a respeta,
obedecer y honrar a sus padres”. Se trata de un deber
refrendado y exigido por la moral y el derecho. En el
orden moral, los teólogos, apoyados en el derecho natural,
entienden que los hijos deben a sus padres, obediencia en
todo lo que es licito y honesto. En el orden jurídico, la ley
exige la sumisión del hijo hacia el padre, dentro de la
patria potestad, con carácter coactivo; es decir, como
obligación, naturalmente, dentro de lo licito y legal.
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Durkhein señala la influencia moralizadora del hogar
como expresión de disciplina de estados fuertes y
definidos de la conciencia social, al decir: “los hogares
organizados que suscitan en el menor, el ejemplo y la
práctica de valores morales, a través de una disciplina
fundada en el respeto y el afecto, sin anular la propia
espontaneidad, fomentan la concepción jurídica y civil de
indudable trascendencia social y moral, de una patria
potestad que también es ambivalente y puede ser
concebida como un poder o como una facultad tuitiva”.
b) Respeto y honra hacia los padres
Terminológicamente respetar significa honrara a una
persona. El respeto de los hijos hacia los padres es un
deber de derecho natural y significa un principio
puramente moral desprovisto de efectos jurídicos, pues,
por ejemplo, su incumplimiento no puede generar,
muchas veces, sanciones; tampoco termina con la edad,
porque podemos observar y sucede casi siempre que los
hijos que durante toda la vida respetaron y honraron a sus
padres, no tienen por qué encontrar motivo alguno, para
que dejen de hacerlo al término de la patria potestad, sino
que mantienen estas actitudes, proyectándolas hacia sus
padres, durante toda su vida. La diferencia que hay entre
respeto y honra que durante la patria potestad se impone,
es obligación coactiva y se manifiesta como un deber,
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hasta el término de esta, luego de lo cual puede
mantenerse, pero ya no como obligación legal, sino,
simplemente moral.
c) Contraer obligaciones o renunciar derechos
El menor que tenga más de dieciséis años de edad, sin
perjuicio de lo dispuesto en el art. 1358, puede contraer
obligaciones o renunciar derechos siempre que sus padres
que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o
tácitamente el acto o lo ratifiquen. Cuando el acto no es
autorizado ni ratificado, el menor queda sujeto a la
restitución de la suma que se hubiese convertido en su
provecho.
El menor que hubiese actuado con dolo responde de los
daños y perjuicios que cause a terceros (art. 456 C.C.)
d) Capacidad de adquirir a título gratuito, si tiene
discernimiento
El art. 455 del C.C. dice: “el menor capaz de
discernimiento puede adquirir a titulo puramente gratuito,
donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que
sean puras y simples; sin intervención de sus padres.
Cuando es por herencia, es necesario distinguir la
legitimaria y la legal, de un lado y la voluntaria de otro.
La primera puedes ser adquirida por el menor, no solo
cuando tiene discernimiento, sino también cuando no la
tiene, inclusive, si esta simplemente concebido y, no solo
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con la interencion de sus padres, sino también aun contra
la voluntad de ellos, sin autorización judicial; y, no
únicamente cuando carezca de cargas, sino también
cuando las tiene.
e) Práctica de actos requeridos por la industria que
ejerce con autorización
El art. 457° de C.C., otorga al menor capaz de
discernimiento que puede ser autorizado por sus padres
para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio.
En este caso, puede practicar los actos que requiera el
ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes
que se le hubiese dejado con dicho objeto o que adquiera
como producto de aquella actividad, usufructuarios o
disponer de ellos. La autorización puede ser revocada por
razones justificadas.
Cabe hacer notar que el menor puede administrar los
bienes dejados a su disposición para el ejercicio de una
industria y los que adquiera por su trabajo, con el
consentimiento del tutor.
El menor autorizado por el padre que ejerza la patria
potestad, puede dedicarse al ejercicio de la industria,
administrar los bienes que le hubiesen sido entregados con
ese objeto y practicar todos los actos que exige este
ejercicio en forma regular.
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f) Responsabilidad por sus actos ilícitos
El art. 458 del C.C., dice “el menor capaz de
discernimiento responde de los daños y perjuicios
causados por sus actos ilícitos”.
También lo están a cubrir el saldo en favor de los padres
que administraron sus bienes que resulte de la cuenta
final, así como los intereses legales de dicho saldo desde
que reciban sus bienes, según disposición del art. 431 de
C.C.
El tratadista LOPEZ DEL CARRIL, Julio, sostiene que
tienen el deber de prestar a sus padres los servicios propios
de su edad sin tener derecho a paga o recompensa, pues
no hay una relación laboral.
g) Derecho a recibir interés legal
De conformidad al artículo 430 del C.C., tienen derecho
los hijos del saldo que resulta en contra de los padres los
intereses legales desde un mes después de terminación de
la patria potestad. Esta obligación es solidaria.
6. ADMINISTRACION LEGAL
La administración legal es un atributo de la patria potestad ejercido por
el padre y en efecto de este, por la madre, sobre los bienes del menor.
Tiene por fundamente la incapacidad del hijo por razón de su edad.
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6.1.- TITULAR DE LA ADMINISTRACION LEGAL
El padre, siendo el representante legal del hijo, está en
condiciones de cuidar y de administrar convenientemente los
bines de los hijos, sean estos matrimoniales o extramatrimoniales,
aun la situación jurídica de los progenitores derive en divorcio o
simple separación convencional, en cuyo caso es la madre quien
puede asumir este ejercicio, si es que la justicia le confía la guarda
del hijo. También la madre asume esta administración en caso de
que el padre la ha perdido por causas que se expondrá más
adelante o cuando esta ausente.
6.2.- FUNCIONES DEL ADMINISTRADOR LEGAL
a) Realizar actos de mera administración. -es decir, actos que
corresponden a necesidades que se refieren a la
representación del menor y a la administración de sus
bienes, como son:
 Hacer gastos extraordinarios en los predios tanto para su
conservación, como su reconstrucción.
 Pagar las deudas del menor, a menos que sean de menor
cuantía.
 Permitir y autorizar al menor capaz de discernimiento el
ejercicio de una industria u oficio trabajo y ocupación.
 Celebrar contratos de locación de servicios, con el fin de
que lo auxilien en la administración de los bienes del
hijo.
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 Celebrar los contratos de seguro de vida o de renta
vitalicia a título oneroso.
 Invertir el dinero de los hijos con arreglo a los arts. 522
y 524 del C.C.
b) Realizar actos de disposición, controlados y limitados. -
los padres requieren autorización judicial para practicar en
nombre del menor, los siguientes actos:
 Liquidar la empresa comercial o industrial que forma parte
del patrimonio del menor.
 Dar en arrendamiento los bienes del menor por más de tres
años.
 Dar o tomar dinero en préstamo.
 Hacer partición de bienes extrajudicialmente.
 Continuar la sociedad establecida por su acusante y para
constituir sociedad en nombre y con el patrimonio del
menor.
 Renunciar herencias, legados o donaciones.
 Convertir en la demanda incoada contra su hijo.
6.3.- SANCIONES AL ADMINISTRADOR LEGAL EN
GARANTIA DEL MENOR
Contra el padre que incumple sus obligaciones de administrador,
existen algunas medidas que garantizan su misión.
i. La pérdida de su atribución. - el padre puede ser
despojado de la administración solo por causa grave, tal
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como poner en peligro los bienes del hijo, ya sea
disponiendo de ellos a título gratuito o de cualquier otra
manera.
ii. La anulación de los actos realizados irregularmente. -
los actos realizados irregularmente pueden ser anulados
por el hijo, por los herederos del hijo, o por el
representante legal del mismo de acuerdo a lo establecido
por el Art. 450° del C.C.
iii. La responsabilidad pecuniaria. - frente al hijo, la
responsabilidad pecuniaria del padre puede ser
comprometida por razón de la anulación del acto
incorrecto solo cuando previamente constituyo garantía
para asegurar la responsabilidad de su administración.
6.4. PERDIDA DE LA ADMINISTRACION LEGAL
Se pierde la administración legal, cuando se demuestra que la
gestión de los padres lesiona el patrimonio de los menores,
presentándose los siguientes casos:
a. Cuando padre que ejerce la patria potestad es declarado en
quiebra.
b. Si el padre o la madre que quiera contraer nuevo matrimonio
debe pedir al juez antes de celebrarlo, que convoque al Consejo
de Familia para que este decida si conviene o no que siga con
la administración de los bines de sus hijos del matrimonio
anterior.
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c. Si el padre o madre se casara sin cumplir las obligaciones que
impone el art. 433° de C.C., quedando los nuevos cónyuges
solidariamente responsables como los tutores.
d. Si la madre misma, cuyo hijo está bajo la patria potestad, lo
pide indicando la persona del curador.
e. Si el padre, cuyo hijo queda bajo la patria potestad de la madre,
nombra un curador en su testamento y el Juez lo estima
conveniente.
f. Cuando el que ejerce la patria potestad, pone en peligro los
bienes de los hijos.
6.5. RECUPERACION DE LA ADMINISTRACION LEGAL
El art. 445 del C.C., indica que si el padreo la madre vuelven a
enviudar recobrara la administración y el usufructo de los bienes
de los hijos del anterior matrimonio, que hubiera perdido
conforme el art. 444.
El art. 471° dice, los padres que hubieran perdido la patria
potestad, o a los cuales se les hubiese suspendido o limitado si
ejercicio, podrán pedir la restitución de ella, cuando cesen las
causas que motivaron la perdida, suspensión o limitación. Esta
acción no podrá intentarse sino pasados tres años de la sentencia
correspondiente.
6.6. TERMINO DE LA ADMINISTRACION LEGAL
Diversas circunstancias pueden a poner fin a la administración
legal. La administración cesa absolutamente por la llegada del
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hijo a la mayoría de edad, por su emancipación o por el
fallecimiento del padre sobreviviente que da lugar a la curatela.
La administración cesa relativamente, en cuanto a la persona del
administrador, por incapacidad, por ausencia judicialmente
declarada, por interdicción, por divorcio y por separación de
cuerpos. En todos los casos anteriores, hay un cambio de titular
de la administración.
7. USUFRUCTO LEGAL
El usufructo legal es un derecho que la ley confiere a los padres para
beneficiarse personalmente con la renta de los bienes de los hijos
menores de dieciocho años.
7.1. TITULAR DEL USUFRUCTO
El usufructo legal corresponde, por regla general al padre que es el
administrador de los bienes de los hijos y después de su
fallecimiento, a la madre, que de pleno derecho asume la patria
potestad.
En casos especiales, cuando el matrimonio se ha disuelto por
divorcio o por nulidad, el usufructo corresponde al cónyuge en favor
del cual se ha dictado la decisión. Si el divorcio se ha dictado por
culpa y en perjuicio de ambos cónyuges, el goce legal lo retendrá el
padre, si quedan a su cargo hijos mayores de siete años; pero pasara
a la madre, si hay hijos por debajo de esa edad o hijas menores al
cuidado de ella.
7.2. DIFERENCIAS Y PARTIULARIDADES ENTRE EL
USUFRUCTO LEGAL Y LA ADMINISTRACION
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Son independientes entre si, porque están sometidos a regímenes
jurídicos diferentes, tanto en su duración como en sus
prerrogativas.
La administración legal termina normalmente, al cumplir el hijo
los veintiún años, o por su emancipación; en cambio el usufructo
legal desaparece cuando el hijo llega a los dieciocho años.
También, la administración legal termina por fallecimiento del
padre o madre sobreviviente y es reemplazada por la curatela; el
usufructo legal, subsiste, pues los gastos de alimentación y
educación deben seguir sufragándose en favor del hijo a base de
las rentas e intereses de este.
7.3. BIENES QUE SON OBJETO DEL USUFRUCTO LEGAL
En principio, todos los bienes del hijo están sometidos al
usufructo legal del padre; pero están exceptuados,
específicamente, conforme el art. 436, los siguientes:
1. Los bines donados o dejados en testamento a los hijos a
condición de que el usufructo no corresponda a los padres.
2. Los bienes donados o dejados en testamento a los para
que sus frutos sean invertidos en un fin cierto y
determinado.
3. La herencia que ha pasado a los hijos por dignidad de los
padres o por haber sido estos desheredados.
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4. Los bienes de los hijos que les sean entregados por sus
padres para que ejerzan, un trabajo, profesión o
industria.
5. Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesión o
industria ejercidos con el asentimiento de sus padres.
6. Las sumas depositadas por terceros en cuentas de
ahorros a nombre de los hijos.
7.4. ATRIBUTOS DEL USUFRUCTUARIO
Pertenecen al usufructuario los frutos naturales y mixtos
pendientes al comenzar el usufructo; y al propietario, los
pendientes a sus términos, al entrar en posesión, dice el art. 1006,
el usufructuario hará inventario y tasación de los bienes muebles,
salvo que haya sido expresadamente eximido de esta obligación
por el propietario que no tenga heredero forzoso. El inventario y
tasación serán judiciales cuando se trata de usufructo legal y del
testamento.
7.5. OBLIGACIONES DEL USUFRUTUARIO
El artículo 437 del C.C., señala que las cargas del usufructo legal
son
1. Las obligaciones que pasan sobre todo usufructuario, excepto
la de prestar garantía.
2. Los gastos de los hijos comprendidos en el art. 472.
Los artículos 1008, 1013,1010 del C.C., establecen cuales son
estas obligaciones, las que sintetizamos en las siguientes:

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a. Explotar el bien en forma normal y acostumbrada, evitando
todo deterioro en la cosa y manteniéndola en buen estado.
b. Efectuar las reparaciones ordinarias, llamadas de
conservación y algunas otras llamadas extraordinarias
necesarias.
c. Pagar las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que
graven los bienes.
Los padres o están obligados a dar garantía para asegurar la
responsabilidad de su administración, salvo que el Juez, a pedido
del Consejo de Familia, resuelva, que la constituyan, por
requerirlo el interés del hijo. En este caso, la garantía debe
asegurar:
1. El importe de los bienes muebles.
2. Las rentas que durante un año rindieron los bienes.
3. Las utilidades que durante un año pueda dejar cualquier
empresa del menor.
7.6. TERMINO DEL USUFRUCTO LEGAL
Las causas generales que extinguen o ponen termino al usufructo,
son:
1. Muerte o renuncia del usufructuario.
2. Prescripción resultante del no uso del derecho durante
cinco años.
3. Consolidación, o sea, cuando muere el hijo dejando al
padre o la madre como herederos.
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4. Cumplimiento de plazo máximo que prevé el art. 1001 del
C.C.
5. Destrucción o pérdida total del bien.
6. Abuso que el usufructuario haga de su derecho,
enajenando o deteriorando los bienes o dejándolos parecer
por falta de reparaciones ordinarias.
8. SITUACIONES VARIABLES DE LA PATRIA POTESTAD
En el ejercicio de la patria potestad surgen, en determinados casos, ciertas
situaciones que devienen en limitaciones, suspensiones, termino o
extinción y recuperación de sus atributos; es decir, en situaciones que
varían en unos casos el desempeño, en su plenitud, de los deberes y
derechos de la patria potestad y, en otros, señalan su pérdida o extinción.
Pero es necesario aclarar que estas situaciones, reportan o quitan las
atribuciones de los padres, en cuanto a sus derechos, mas no a sus
deberes, los cuales subsisten en relación a los hijos, tal como señala el rt.
470° de C.C.
8.1 LIMITACION
Toda limitación significa recorte o disminución de funciones.
Limitación de la patria potestad se produce, cuando se les suprime o
recorta a los padres algunas atribuciones, debido a comportamiento
indebido o inconveniente. Este caso de limitación especifica se debe
a actos propios de la conducta de los padres, que no den lugar; en
caso extremo a la perdida de la patria potestad, “por efecto de
condenación a penas que produzcan tal efecto, sino, a una simple
limitación.
pág. 48
Otras causas de limitación pueden ser los casos de perdida de la
administración y el usufructo legales, que, significando la perdida de
estos derechos para los padres, no dejan estos de ejercer los demás
atributos de carácter personal. También es causal en el orden
patrimonial, y así mismo cuando se declara en quiebra cesan la
administración y el usufructo.
8.2 PRIVACION
Cuando los padres incurren en hechos reprensibles en contra de la
persona de sus hijos, puede sustanciarse la privación de la patria
potestad, conforme al art. 463° del Código Civil que dice; “los
padres pueden ser privados de la patria potestad: 1) si dan ordenes,
consejos o ejemplos corruptores; 2) si los tratan con dureza excesiva;
3) si los abandonan no dándole alimentos.
8.3 PERDIDA
Cuando los causales anteriores citadas u otras de cualquier índole,
los actos de los padres conlleven trámite judicial que devengan en
la condenación por penas, se produce, necesariamente la perdida
de la patria potestad, en lo que se refiere a sus derechos, mas no a
sus deberes, los cuales subsisten al igual que en caso de la
privación, la acción de pérdida de la patria potestad se sustanciaba
por el procedimiento de menor cuantía, por lo que era nulo todo lo
actuado en la vía ordinaria, y se inscribe en el Registro Personal.
pág. 49
8.4 SUPENSION
Concretamente el art. 75 del Código de los Niños y Adolescentes
dice que la patria potestad se suspende en los siguientes casos:
a) Por la interdicción del padre o de la madre originaba en causa
de naturaleza civil.
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.
c) Por darles ordenes, consejos o ejemplos que los corrompan.
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad.
e) Por maltratarlos física o mentalmente.
f) Por negarse a prestarles alimentos.
g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del
matrimonio de conformidad con los artículos 282 y 340 del Código
Civil.
8.5 EXTINCION O PERDIDA DE LA PATRIA POTESTAD
La extinción o la perdida de la patria potestad se produce por
causales planteadas en el art. 77 del Código de los Niños y
Adolescentes, Ley N° 27337 que dice: “la patria potestad se
extingue o pierde”.
a) Por muerte de los padres o del hijo.
b) Porque el adolescente adquiere la mayoría de edad.
c) Por declaración judicial del abandono.
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio
de sus hijos o en perjuicio de los mismos.
pág. 50
e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d), e). y
f) del artículo precedente.
f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al artículo 1046 del
Código Civil
8.6 LA RECUPERACION O RESTITUCION DE LA PATRIA
POTESTAD
La posibilidad de la recuperación o restitución de la patria potestad,
procede cuando las causales originarias hubieran desparecido o
cesado. La acción lo puede intentarse transcurridos tres años de a
cumplida sentencia correspondiente. El Juez restituirá la patria
potestad total o parcialmente, según convenga al interés del menor.
En los casos de pérdida o suspensión, los padres volverán a ejercer
la patria potestad cuando desaparezcan los hechos que los
motivaron.
Este artículo ha sido modificado por el Código de los Niños y
Adolescentes, Ley N° 27337. El asunto esta tratado Enel artículo
78° en los términos siguientes:
“los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la patria
potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la
motiva”.
El Juez especializado debe evaluar la conveniencia de la restitución
de la patria potestad en razón del principio del interés superior del
Niño y del Adolescente.
pág. 51
CONCLUSIONES
Por lo tanto, tenemos que la patria potestad es el conjunto de derechos y facultades
que la ley concede al padre y a la madre sobre la persona y bienes de sus hijos
menores, para permitirles el cumplimiento de sus obligaciones como tales, es decir,
la ley confiere un conjunto de facultades a determinadas personas para que, teniendo
como fin primordial el cuidado y educación de los menores.
Entendemos que la patria potestad es para y por el mejoramiento de la vida de los
niños, niña y adolescentes, esta se preocupa de su bienestar y se asegura de que las
personas a cargo de estos sean aptas para esta tarea.
pág. 52
BILBIOGRAFIA
- http://www.iin.oea.org/PatriaPotestad/marco_conceptual1.htm
- https://es.scribd.com/doc/111435338/Patria-Potestad
- MAX MALLQUI REYNOSO-ELOY MOMENTHIANO ZUMAETA
“DERECHO DE FAMILIA TOMO II”
pág. 53

Patria Potestad

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HIJOS ALIMETISTAS Y PATRIA POTESTAD

El presente trabajo de investigación lleva por título; hijos alimentistas y la patria

El presente trabajo se lo dedicamos a Dios por darnos la

vida y a nuestras familias por su apoyo incondicional y

permitirnos con esfuerzo que estudiemos la carrera de

derecho; también se lo dedicamos a todos nuestros

compañeros de clase que hemos venido compartiendo

Universalmente se ha caracterizado a la Patria Potestad como el conjunto de deberes y

subsistido hasta nuestros días sin demasiadas modificaciones, y así ha recibido

consagración legislativa. Sin embargo sus notas definitorias no perfilan estrictamente

el polimorfismo de la tarea paterna, y si bien ese conjunto caracteriza a la Institución

misma no agota el cúmulo de funciones que, actualmente, la madre y el padre deben

satisfacer.- Esta responsabilidad ha perdido sus notas tradicionales para evolucionar

hacia un concepto más complejo, en el cual la misión de los padres va adquiriendo

progresivamente una dimensión social, alejándose en consecuencia del modelo

histórico que situaba a la patria potestad dentro de la esfera íntima de la familia.- La

crianza y desarrollo integrales de los hijos, con miras a desempeñarse en el medio

social como adultos responsables. Esta característica se advierte en varias legislaciones

modernas, en particular en los Códigos de Familia latinoamericanos, pues aun

conservando la tradicional denominación, el contenido y objetivos de la Patria Potestad

el fenómeno global que se ha dado en llamar la “postmodernidad “. La circunstancia

de haber alcanzado un contenido de netos perfiles sociales, constituye el punto más

alto en la evolución de este Instituto.

Son hijos alimentistas los hijos extramatrimoniales no reconocidos ni

declarados judicialmente como hijo de un determinado padre o madre, por ende

no llevan sus apellidos, no tienen derechos sucesorios, así como tampoco al

amparo de la patria potestad, pero la ley si les reconoce un derecho alimentario

que se funda en el derecho a subsistir por encontrarse el hijo en estado de

institución como hijos puramente alimentistas.

pesar de que se encuentre en estado de necesidad, pues como señala el maestro

Cornejo Chávez “el hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su

varón que hubiera mantenido relaciones sexuales con la madre en la época de

La acción alimentaria del hijo no reconocido ni declarado judicialmente se basa

paternidad extramatrimonial, el hijo extramatrimonial solo puede reclamar del

presunto progenitor que ha tenido relaciones coitales con su madre en la época

de la concepción una pensión alimenticia hasta que cumpla la mayoría de edad

de dieciocho años salo que el hijo habiendo alcanzado la mayoría de edad, no

pueda proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental.

3. CARACTERISTICAS DE LA ACCION ALIMENTARIA:

a. Existe una presunción de paternidad.

b. Se debe acreditar que la relación coital entre el presunto padre

(demandado)y la madre se dio en la época de la concepción.

c. No es considerada como prueba la paternidad extramatrimonial la

sentencia que fija los alimentos al demandado.

4. TITULARES DE ACCION ALIMENTARIA:

De conformidad a lo preceptuado en el art. 417 del Código Civil corresponde

la acción alimentaria al hijo alimentista, por ende, la acción alimentaria es

Sin embargo, como se desprende de este artículo 417° la acción alimentaria

alimentista) y se dirige contra el presunto progenitor o sus herederos.

heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.

5. PRUEBAS SOBRE LA CONDUCTA DE LA MADRE DURANTE LA

La presunción de paternidad puede ser demolida por el demandado si prueba

que durante la época de la concepción la madre tenía:

a) Una conducta no solo desarreglada sino notoriamente desarreglada,

esto significa que la madre tanto en su vida privada como publica, se

caracteriza por entregarse a los placeres mundanos y a la voluptuosidad

afectando de esa manera su dignidad honor, así como a la moral y a las

buenas costumbres. “también es importante anotar que la deshonestidad

de la madre no priva al hijo de lograr alimentos de su presunto padre,

sino solamente cuando tal deshonestidad coincide con la época de la

anteriores al nacimiento” como expresa Cornejo Chávez.

b) Un trato carnal con persona distinta al presunto progenitor, vale decir

que la madre tiene relaciones coitales con diferentes personas, por

tanto, no podría imputarse la paternidad a una sola persona.