Sobre el parágrafo 2º del artículo 489 del nuevo Código Procesal Civil Brasileño.

O de cómo
acabar con el derecho a base de ponderar a calzón quitado.

Juan Antonio García Amado

En 2016 entró en vigor el nuevo Código Procesal Civil Brasileño. El parágrafo 2º del artículo 489
es una de las normas más extrañas y curiosas que he visto en mucho tiempo, incluso en esta
época en que el legislador, y muy especialmente el latinoamericano, gusta de hacerse pasar por
iusfilósofo o de revestirse de sumo sacerdote de la justicia universal. Pasarán bastantes décadas
antes de que muchos estados, muchos ordenamientos jurídicos y hasta muchos sistemas judiciales
logren recuperarse de los estragos producidos por la ola de principialismo cuasiiusnaturalista y de
activismo judicial populista, siempre en detrimento de la soberanía popular, la separación de
poderes y la legitimación democrática del poder estatal.

Dice así el mencionado precepto:

No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da
ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e
as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

Creo que la traducción correcta al español puede ser así:

“En caso de colisión entre normas, el juez debe justificar el objeto y los criterios generales de la
ponderación efectuada, enunciando las razones que autorizan la interferencia en la norma
preterida y las premisas fácticas que fundamentan la conclusión”.

Vamos ya con el análisis de esta más que sorprendente norma.

1. Se trata de regular la manera en que debe el juez actuar cuando hay una “colisión” o conflicto
de normas. Una colisión o conflicto de normas es lo que en la teoría del derecho se suele llamar
una antinomia. Hay entre dos normas colisión, conflicto o antinomia cuando un mismo hecho
que se ha de juzgar encaja bajo el supuesto de hecho de dos normas, pero cada una de esas
normas establece para tal hecho una consecuencia jurídica incompatible con la de la otra norma.
Así pasa, por ejemplo, si, dentro de un mismo sistema jurídico, una norma N1dice que las
personas con más de setenta años tendrán derecho a un descuento del cincuenta por ciento en el
precio de los transportes públicos y otra norma, N2, dispone que los mayores de setenta años no
tendrán derecho a ningún descuento en el precio de los transportes públicos[1].

Hasta ahora resultaba poco menos que verdad incuestionada la de que las antinomias se
solucionaban aplicando ciertas reglas o pautas con esa función. Las tres pautas de solución de
antinomias son (o eran, al parecer) la de lex superior, la de lex posterior y la de lex specialis.

Lex superior

Si de las dos normas antinómicas una es superior y otra inferior, gana la superior. Por eso, si una
norma con rango de ley contradice una norma constitucional, vence la constitucional y podemos
declarar inconstitucional la otra. Si la colisión es entre una norma legal y una reglamentaria, gana

1
la legal, y de ahí que podamos declarar la nulidad de la norma reglamentaria[2]. Estamos,
obviamente, aplicando en esto el criterio de jerarquía normativa o de lex superior. Ha existido,
sobre todo a partir de Kelsen, importante discusión sobre si la jerarquía normativa es una especie
de requisito “lógico” de cualquier sistema jurídico o si opera nada más que cuando es establecida
en el sistema jurídico y del modo en que sea establecida en el sistema jurídico. En la práctica
actual esa discusión no es muy relevante, pues es indudable que en sistemas jurídicos como el
brasileño o el español está sentada la relación jerárquica entre las normas, y lo está desde la
constitución misma y con los desarrollos legales pertinentes. Por eso en el sistema brasileño o el
español puede el órgano judicial competente en cada caso declarar la inconstitucionalidad de la
ley contraria a la constitución, la ilegalidad de la norma reglamentaria contraria a la ley o la
nulidad de la norma reglamentaria contraria a otra norma reglamentaria de más alta jerarquía,
pues también entre los reglamentos administrativos existe un orden jerárquico interno.

Lex posterior

En segundo lugar, tenemos el criterio temporal o de lex posterior, según el cual entre dos normas
de igual jerarquía[3], prevalece la posterior sobre la anterior. Por eso, sencillamente, es posible
derogar normas mediante otras posteriores a las derogadas, o reformarlas mediante otras
posteriores. Si la norma posterior no prevaleciera sobre la anterior, no podría derogarla o cambiar
su contenido. No podríamos, por ejemplo, reformar mediante una norma posterior una norma
anterior del Código Penal o del Código Civil. Las normas jurídicas, una vez creadas, serían
inmutables o solo podrían acabar su vigencia por desuso. Además, entre normas de contenido
incompatible no habría manera de saber cuál es válida o no y cuál está vigente o no.

Apenas hace falta que aquí entremos en pormenores sobre el peculiar modo en que se
interrelacionan esas dos pautas, la de jerarquía y la temporal. Por tanto, hagamos solo una muy
esquemática mención.

Si la norma anterior es inferior y la posterior, o si son de la misma jerarquía, esta segunda deroga
a la anterior, ya sea expresamente o tácitamente. Eso no quita para que la norma derogada pueda
surtir algún efecto válido aun después de su derogación; por ejemplo, como norma aplicable a
hechos acaecidos durante su vigencia[4]. Aquí, como se ve, hay una relación de derogación
propiamente dicha.

Si la norma anterior es superior y, por tanto, la posterior es inferior, lo habitual es que esa
segunda norma, la posterior e inferior, adquiera vigencia y despliegue todos o parte de sus efectos
con normalidad hasta que sea formalmente anulada. Después de la posible anulación tocará ver,
según los casos y las regulaciones pertinentes, qué efectos desaparecen y cuáles se conservan de
aquellos que ha surtido la norma anulada en el plazo transcurrido entre su entrada en vigor y su
declaración de nulidad. Aquí, como se ve, la relación no es de derogación, sino de nulidad o
anulación, y, por tanto, no afecta directamente a la vigencia, sino a la validez. Lo que pasa es que
en nuestros sistemas jurídicos actuales pueden y suelen adquirir vigencia normas inválidas. Esto,
que suena rebuscado, no tiene en la práctica nada de particular. Por ejemplo, en el sistema
jurídico español, en el que el control de constitucionalidad es concentrado y en el que, además, no
existe el control previo de constitucionalidad, una norma postconstitucional con rango de ley solo
puede ser declarada nula, por inconstitucional, por el Tribunal Constitucional, y antes de tal
declaración de inconstitucionalidad debe ser aplicada por los jueces y tribunales, no puede ser

2
inaplicada por ellos por inconstitucional, aunque sí pueden presentar, una sola vez, una cuestión
de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. En verdad, si ahora mismo buscáramos
en el ordenamiento jurídico español vigente normas legales patentemente inconstitucionales,
inconstitucionales sin lugar a duda para cualquier jurista razonable y no poseído por algún sesgo
o prejuicio, encontraríamos un buen puñado, plenamente vigentes y obligatoriamente aplicables.
¿Por qué? Porque respecto de ellas ni se presentó, por quién podía y en el plazo al efecto previsto,
ningún recurso de inconstitucionalidad, ni se ha animado ningún juez a plantear la cuestión de
inconstitucionalidad[5].

Lex specialis

Por fin, para la solución de antinomias se dice siempre que contamos también con el criterio de
especialidad o de lex specialis. Se aplica cuando una norma acota para sí algún supuesto más
concreto o específico, algunos casos con características definitorias peculiares, dentro de los que
hasta ahora eran los casos genéricos cubiertos por el supuesto de hecho más amplio de otra
norma. Volvamos a nuestro ejemplo de antes y recordemos que N1 disponía que los mayores de
setenta años tendrán derecho a un descuento del cincuenta por ciento en el precio de los
transportes públicos. Supongamos que, vigente N1, entra en vigor una norma N2, de la misma
jerarquía, que dice que los ciudadanos con rentas anuales superiores a cien mil euros no tendrán
derecho a ningún descuento en el precio de los transportes públicos, sea cual sea su edad.
¿Podemos entender que N1 ha derogado tácitamente a N2, en todo su alcance? Es obvio que
no[6]. ¿Puede N2 ser anulada por contraria a N1? No, pues he dicho que son de la misma
jerarquía. ¿Entonces? Pues N2 ha introducido una excepción en el alcance de N1. N2 ha tomado
para sí la regulación de un subconjunto (los mayores de setenta años con rentas anuales
superiores a cien mil euros) del conjunto de abarcado o referido por N1 (los mayores de setenta
años, sean cuales sean sus ingresos). A efectos prácticos es como si para ese subconjunto hubiera
derogado N1 a N2. Pero tradicionalmente se dice que para esos supuestos (ese subconjunto) a los
que N2 se refiere, N2 predomina en virtud del criterio de resolución de antinomias llamado de lex
specialis. Esto vuelve a ser más parecido a una relación de derogación que a una relación de
anulación.

Si lo pensamos bien, nos damos cuenta de que allí donde hay una norma anterior en colisión con
una norma posterior que sea igual o superior, es decir, donde hay relación de derogación, la
antinomia propiamente no surge, pues se le ha cerrado el paso precisamente por vía de
derogación. De no ser así, podríamos locamente ver antinomias entre toda norma anterior y toda
norma posterior que válidamente la deroga o la reforma. Cierto que pueden chocar a la hora de
enjuiciar algún caso, pero ese choque estará regulado por algunas de las normas que establecen
las relaciones temporales entre las normas de ese sistema jurídico, como cuando hay una que dice
que la norma penal anterior ya derogada pero más favorable para el reo se aplica a los hechos
acontecidos durante su vigencia, pero juzgados cuando ya ha sido derogada o cambiada por una
norma posterior menos favorable para el reo.

Principio de competencia

Por último, también el llamado principio de competencia sirve para dirimir antinomias posibles,
pero no por vía de derogación, sino de anulación. Puede tratarse de competencia orgánicas, de
competencia por razón de materia regulada o de competencia territorial. Pongamos nada más que

3
algunos sencillos ejemplos del ordenamiento español. Según la Constitución Española, la
potestad legislativa del Estado corresponde a las Cortes Generales (art. 66.2 CE), lo que indica
que, por ejemplo, no podrán los ayuntamientos ejercer potestad legislativa estatal, pues esa solo
aquel órgano, las Cortes Generales, la tiene encomendada. Otro ejemplo bien simple de
competencia por razón de órgano: según el artículo 2.2 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional,

“El Tribunal Constitucional podrá dictar reglamentos sobre su propio funcionamiento y

organización, así como sobre el régimen de su personal y servicios, dentro del ámbito de la
presente Ley. Estos reglamentos, que deberán ser aprobados por el Tribunal en Pleno, se
publicarán en el «Boletín Oficial del Estado», autorizados por su Presidente”.

Está claro que sólo ese órgano, el mismo Tribunal Constitucional, es competente para dictar esos
reglamentos que regulan tales aspectos de su funcionamiento.

Un ejemplo de distribución entre normas de competencias por razón de materia lo vemos cada
vez que hay una reserva de ley o, en España, una reserva de ley orgánica. O, en algunos países,
una reserva de reglamento. Sólo el tipo de normas a favor del que rige la respectiva materia
puede regularla.

Casos de competencia por razón territorial los observamos cuando, en los estados federales, hay
competencias reservadas a la regulación de los estados federados y de la federación como tal; o,
en el peculiar sistema territorial español, a las comunidades autónomas o al Estado “central”.

Antinomia de segundo grado

Nos queda un punto muy relevante por tocar. Si dos normas entre sí antinómicas son de igual
jerarquía, son coetáneas (ninguna es temporalmente anterior o posterior a la otra) y se refieren a
los mismos casos (ninguna se refiere a un peculiar subconjunto de casos de la otra), y si, además,
no entra en juego un criterio de competencia orgánica, material o territorial, entonces nos
hallamos ante lo que buena parte de la mejor doctrina llama una antinomia de segundo
grado. Una antinomia de segundo grado no tiene solución preestablecida en el sistema, pues
todas las pautas de solución conocidas y habituales carecen de aplicación (no hay una norma
posterior, no hay una norma superior, se refieren al mismo conjunto de casos las dos). Se suele
decir que en las contadas ocasiones en que nos encontramos ante una antinomia de segundo grado
no queda más salida que dejar la resolución a la discrecionalidad judicial, que sea el juez caso por
caso el que determine cuál de las dos normas debe prevalecer, y para ese juicio de prevalencia
podrá usar argumentos de todo tipo: sistemáticos, de derecho comparado, históricos, económicos,
políticos, de justicia o equidad, etc., etc.

Mas, repito, todas estas disquisiciones parecen ociosas y anticuadas cuando se lee

el parágrafo dos del artículo 489 del Código Procesal Civil Brasileño.

2. El eje de esa norma que analizamos y de los inverosímiles problemas que suscita está en la
idea, claramente expresada aunque se trate de una idea muy oscura en su fondo, de que cuando
hay una colisión entre normas el juez debe ponderar. Entiendo que debe ponderar entre ellas o
que debe ponderar lo que sea relevante, sea de las normas mismas o de los hechos, para

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establecer el peso mayor o menor de cada una y, por tanto, ver cuál predomina en ese caso y cuál
es derrotada. Si hablamos de ponderación, y más en el marco de la muy alexyana teoría jurídica
que en Brasil arrasa y que arrasa Brasil, así tienen que ser las cosas, como acabo de decir. Pero si
así lo entendemos aquí, si tomamos al pie de la letra esa idea de que en los conflictos o colisiones
de normas, en las antinomias normativas, el juez debe ponderar entre las normas en conflicto para
ver en cada caso cuál gana y se aplica y cuál pierde y queda preterida, la sorpresa es mayúscula y
el desconcierto máximo, ya que estaríamos diciendo que las colisiones o antinomias entre
normas ya no se solucionan aplicando aquellas tres pautas normativas llamadas lex
superior, lex posterior y lex specialis, sino ponderando con total independencia de la
jerarquía y el tiempo de cada norma y hasta de la referencia más o menos amplia de cada
una en cuanto a los hechos. Tal entendimiento es revolucionario, abismal…, y catastrófico. Nos
habríamos cargado, de una y a calzón quitado, el principio de jerarquía normativa y la regla de
que la norma posterior igual o superior deroga a la norma anterior inferior o igual; y, si me
apuran, hasta habríamos acabado con el principio de competencia, sea por razón de órgano, de
materia o de territorio, porque entre en un caso de, por ejemplo, pugna entre la competencia
territorial de dos normas (o de dos órganos normativos territorialmente acotados), no habría que
ver cuál de esas normas puede regular esa materia en ese territorio, sino cuál pesa más.

Así pues, es completamente absurdo entender que han quedado abandonados el principio
jerárquico, el temporal, el de especialidad y el de competencia como pautas para la solución de
antinomias, reales o figuradas[7]. Y si han quedado abandonados como criterios de solución de
antinomias, han quedado sencillamente derogadas esas reglas de jerarquía o de relación temporal
entre las normas jurídicas de un sistema, ya que solo en la relación de colisión entre normas se
hacen valer. Pero el caso es que el precepto brasileño en cuestión afirma que las colisiones entre
normas deben resolverse ponderando, eso es lo que dice.

Si la norma superior no permite la derogación de la inferior anterior o la anulación de la posterior

inferior, a efectos prácticos ya no rige el principio de jerarquía entre normas y por ejemplo,
deberemos entender que se ha convertido en papel mojado el art. 9 de la Constitución española
allí donde dice que “La Constitución garantiza el principio de legalidad” y “la jerarquía
normativa”, y en aquella parte donde hace valer que la propia Constitución es norma superior del
ordenamiento jurídico y a ella quedan sometidos los ciudadanos y los poderes públicos. Puesto
que preceptos semejantes existen en la Constitución de Brasil, ¿debemos suponer que tales
artículos de la Constitución de ese país han sido derogados por este segundo parágrafo del
artículo 489 del Código Procesal Civil Brasileño de 2015? Evidentemente, no, a no ser que
estemos ante una especie de incruento y sutil golpe de Estado. Más bien deberemos entender que
esa parte del artículo 489 es palmariamente inconstitucional, aunque haya salido de una
interpretación del problemático constitucionalismo alexyano, interpretación que, para más inri,
sería errónea y descabellada.

Démonos cuenta de que si, en cualquier caso de colisión entre normas, el juez debe ponderar para
ver cuál es “afastada” y cuál prevalece, y si ponderar es lo que el nombre indica y lo que por tal
se entiende en las actuales doctrinas principialistas y ponderadoras, como la de Alexy, entonces
también habría que ponderar, por ejemplo, en caso de conflicto entre una norma de la
Constitución de Brasil y una norma legal posterior que diga lo contrario de esa norma
constitucional. Pongamos el artículo de la Constitución que proscribe la pena de muerte en
tiempos de paz para cualesquiera delitos e imaginemos una norma legal posterior que pone pena

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de muerte para ciertos delitos muy violentos. Normalmente los teóricos del derecho “normales”
diríamos que es un caso claro en que el órgano u órganos que tengan la competencia para hacer
válidamente el juicio de constitucionalidad deben anularesa norma legal por inconstitucional.
Pero según el artículo 489, más bien parece que deberían ponderar y ver en cada caso si gana la
prohibición constitucional de la pena de muerte o la permisión legal de la pena de muerte para el
delito de que se trate. Así, de un solo golpe, habremos conseguido varias cosas impresionantes y
sobre las que tal vez no meditó a tiempo el posmoderno legislador brasileño: acabar con la
jerarquía entre las normas jurídicas en general, terminar con la supremacía jurídica de la
Constitución en particular, convertir en absoluto el poder de los jueces, dejar sin sentido el juicio
de constitucionalidad como juicio jurídico peculiar y en manos, si acaso, de un órgano
constitucional específico, como pueda ser un Tribunal Constitucional, y, en suma, poner punto y
final al Estado de Derecho, al grito de viva la ponderación y tonto el último.

3. No me extenderé aquí más sobre lo absurdo que resulta pretender que la ponderación puede ser
el instrumento con el que se resuelvan colisiones entre normas de diferente jerarquía y/o no
coetáneas, o conflictos de normas llamados a ser solventados también en clave de validez y
mediante la aplicación del principio de competencia, en cualquiera de sus tres variantes.

Podemos tratar de esquivar ese carácter inverosímil y desmesurado del referido parágrafo 2 del
artículo 489 del Código Procesal Civil de Brasil a base de interpretar que

se refiere nada más que a las llamadas antinomias de segundo grado,

es decir, a las colisiones entre dos normas de igual jerarquía, coetáneas y de la misma
referencia o alcance en los casos abarcados por su supuesto de hecho. Ciertamente, así vista la
norma comentada, quedaría en bien poquita cosa y ya no merecería el calificativo de absurda;
pero pasaría a resultar trivial. Explicaré por qué.

Una antinomia de segundo grado es una antinomia para la que no hay pauta de solución prevista
en el sistema. Pero como también para esos casos rige la prohibición del non liquet, también esos
casos deberá resolverlos el juez, aplicando la consecuencia jurídica de una u otra de esas normas
en conflicto y que están en conflicto o son antinómicas precisamente por causa de la
incompatibilidad entre las consecuencias jurídicas que una y otra sientan para los mismos hechos.
Deberá, pues, hacer el juez una elección que es fuertemente discrecional[8].

Cuando el juez resuelve tales antinomias de segundo grado, tampoco está exonerado de la
obligación de motivar su decisión. Aquí dicha motivación deberá contener ante todo las razones
que al juez le hicieron preferir una de esas dos alternativas decisorias que eran igualmente
posibles por estar contenidas en normas del sistema entre las que no cabe establecer más
prelación que esa prelación abiertamente valorativa y discrecional. Dichas razones justificadoras
pueden ser de muy diferente clase, como ya antes indiqué: razones históricas, políticas,
sistemáticas (o de congruencia del sistema jurídico en cuestión), económicas, morales, etc.

A lo mejor pretendía decirnos el legislador brasileño que esa compleja valoración debe hacerla el
juez con los esquemas de la ponderación, en la medida en que no demos por sentado que
valoración y ponderación vienen a ser lo mismo y que, llamemos a esa operación de un modo u
otro, no elimina el alto componente de discrecionalidad judicial en esas ocasiones. De esa manera

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salvamos el absurdo, pero encuentro dos inconvenientes a esa interpretación tan caritativa de las
intenciones del autor del infausto precepto.

Por un lado, no acierto a ver qué añade el hablar de ponderación y qué le resta de su
discrecionalidad a la valoración que lleva a cabo el juez. Pero ese es mi problema general con la
ponderación y lo dejo ahí, sin desarrollarlo más en esta oportunidad.

Por otro lado, y ante todo, el enunciado literal de la norma que examinamos no parece muy
acorde con esta interpretación, que aparentemente resulta, pues, un tanto forzada. En efecto, dice
que en caso de colisión entre normas, el juez respectivo debe justificar el objeto y los criterios
generales de la ponderación llevada a cabo (cosa que, verdaderamente, no sé qué significa) y
debe enunciar “las razones que autorizan la interferencia en la norma preterida” [afastada]. ¿Qué
“interferencia” es esa?

Dos normas antinómicas se interfieren entre sí por definición, pues si así no fuera, no serían
antinómicas, no colisionarían. Imaginemos que N1 dice que está prohibido comer en las aulas de
las universidades y que N2 dice que está permitido comer en las aulas de las universidades, y que
(difícil de imaginar esto) esas dos normas pertenecientes al mismo sistema jurídico son de igual
jerarquía, coetáneas y entre ellas no dirime un principio de competencia. Mutuamente se
interfieren. Y, especialmente, cada vez que el juez decide un caso en el que las dos vengan a
cuento y dando preferencia a una o a otra, estaríamos ante una especie de interferencia de una con
otra, siendo esta otra “afastada” o preterida. De acuerdo, pero si no es más que eso, ese artículo
489, parágrafo 2, es perfectamente trivial, pues nada más que nos estaría diciendo que debe el
juez dar las razones de por qué prefiere una norma o la otra, pero eso no es más que recordar lo
ya sabido: que, al motivar su decisión, el juez debe dar argumentos justificatorios de sus opciones
decisivas. Para ese viaje no hacían falta alforjas, la verdad.

La norma jurídica y la norma moral

4. Así como antes escribí que me cuesta creer que el legislador brasileño haya querido acabar con
el juego de la jerarquía normativa y de la relación temporal entre las normas a efectos de su
validez y vigencia, me manifiesto ahora escéptico en cuanto a que fueran tan modestos, y hasta
triviales, sus fines, y que estuviera pensando solo en la resolución de antinomias de segundo
grado. Me parece que respecto de la afectación de la jerarquía normativa y el orden temporal
entre las normas, ese legislador era sencillamente inconsciente, por irreflexivo, por mal
aconsejado por los profesores cortesanos y por andar siguiendo de manera superficial ciertas
modas teóricas de las que tiene escasa noticia fehaciente. Pero en lo que concierne a sus
ambiciones, sospecho que tampoco pretendía fruto tan escaso como el de que la ponderación
sirva y deba ser empleada por el juez que resuelva antinomias de segundo grado al sentenciar un
caso.

Creo que la terminología usada es reveladora y que cuando se habla de que el juez debe brindar
las razones que permiten la interferencia en una norma derrotada, se está presuponiendo la idea
esencial de los iusmoralistas, la de que cuando una norma jurídica positiva, sea constitucional,
legal o del rango que se quiera, al ser aplicada a un caso bajo ella sin duda encajable da pie a una
solución injusta o marcadamente injusta, debe ser esa norma derrotada o “afastada” por la
norma moral que señala cuál es la solución justa. Repito que estoy convencido de que esa es la

7
idea de fondo, seguramente bajo la influencia que sobre los legisladores haya podido tener algún
alto magistrado entusiasmado con esa teoría iusmoralista que aumenta hasta el infinito su poder y
el de sus colegas. Pero si en esto acierto, entonces sí que estamos igualmente perdidos. O lo están
los amigos brasileños. Veamos por qué.

El que redactó la norma de marras estaría pensando que la ponderación a la que alude es la que se
da entre una norma positiva (sea escrita en la constitución, la ley o algún reglamento) y una
norma moral, de modo que siempre que haya buenas razones morales en contra de la solución
jurídico-positiva en el sistema jurídico preestablecida, hay que ponderar para ver si es mayor el
peso de esas razones morales (que es el peso de la norma o normas morales concurrentes en
contra de la solución legal) o el peso de la norma jurídico-positiva que venga al caso (que es el
peso de la norma jurídico-positiva y de las razones que a su vez la respalden), y todo ello a la luz
de las circunstancias concretas del caso que se juzgue.

Un ciudadano ilustrado, pero poco versado en la deriva actual del iusmoralismo principialista de
corte dworkiniano-alexyano, nos preguntaría que cómo va el juez a sopesar para su sentencia la
norma del derecho positivo, la estime él más justa o menos, y hasta la norma escrita en la
constitución, contra un norma moral, y a decidir en pro de la que mejor le parezca o piense que
tiene en ese caso más peso. Pero ese ciudadano será un ingenuo defensor del Estado de Derecho,
de ese Estado de Derecho que en su día describió y retrató Kelsen, que luego defendieron con
uñas y dientes otros como Bobbio y que hoy sigue, por ejemplo, avalando Ferrajoli. Lo que no
sabe ese ciudadano ingenuo y bienintencionado es que el iusmoralismo que en Latinoamérica en
la actualidad domina es una teoría del derecho que nos dice que toda norma de la moral verdadera
es al mismo tiempo derecho necesario, tanto si el legislador o el constituyente la ha recogido o no
bajo forma de norma positiva, y que, además, toda norma de la moral verdadera forma parte de la
constitución misma de cualquier estado que verdaderamente sea un estado y en el que
verdaderamente haya un derecho. Y por eso todo caso de ley injusta supone, para ese
iusmoralismo, un caso de colisión entre normas, entre la norma positiva, incluso la norma
positiva de rango constitucional, y la norma moral que claramente la contradice en un caso. Esas
son, creo, las colisiones normativas que tenían en mente los que inspiraron al legislador
brasileño.

Así que mi conclusión no puede ser más triste, pues, se mire por donde se mire y se interprete
como se interprete, ese parágrafo 2 del artículo 489 resulta o absurdo o malvado, dañino para el
Estado de Derecho y para toda conquista de derechos de los ciudadanos que figuren en la
constitución o las leyes. Solo una esperanza me resta, la esperanza de que los jueces brasileños no
se dejen en general llevar por esos cantos de sirena de quienes, sean legisladores, altos
magistrados o profesores, los quieren arrastrar al abismo, a esos abismos de caos jurídicos que ya
conocieron muchos países en el siglo XX. Quisiera equivocarme, pero mucho me temo que
muchos brasileños ya han empezado a darse cuenta de qué era lo que estaba en juego y qué es lo
que ya están perdiendo.

[1] O que tendrán un descuento del veinticinco por ciento, o que solo habrá descuento para los
mayores de setenta y cinco años o…. No hace falta que nos detengamos en los tipos posibles de
antinomia (total-total, total-parcial, parcial-parcial).

8
[2] Salvo en el caso de que exista en la materia en cuestión una reserva de reglamento, como hay
en algunos ordenamientos jurídicos. En ese caso estaría operando un criterio de competencia
entre normas por razón de materia, igual que cuando para algún asunto hay reserva de ley o, en el
caso español también, reserva de ley orgánica.

[3] Y entre las que no se aplique un criterio de competencia para establecer qué materia compete
a cada una o en qué territorio puede regir cada una.

[4] Esto es claro en el Derecho penal, en el que no cabe la aplicación de la norma posterior menos
favorable para la condena de hechos anteriores, ocurridos durante la vigencia de la norma anterior
más favorable.

[5] O sí hubo recurso o cuestión y el Tribunal Constitucional dictaminó que sí era constitucional
la norma palmariamente contraria a la Constitución, bajo el prisma material o de cotejo de los
contenidos; o han pasado diez años desde el recurso de inconstitucionalidad y el TC sigue sin
querer decidir sobre el asunto. De todo hay.

[6] A no ser, claro, que en N2 se contenga una cláusula expresa de derogación de N1 en todo su
alcance.

[7] Llamo antinomia figurada a la falsa antinomia que, como vimos antes, se daría entre norma
anterior derogada y norma posterior derogatoria válida.

[8] Digo fuertemente discrecional porque estoy suponiendo que el juez debe elegir entre la
consecuencia jurídica de una o de la otra de esas dos normas en pugna; si pensamos que también
cabría dejar que le juez escogiera una tercera solución que no fuera la de ninguna de las normas
vigentes, entonces habría que admitir que la discrecionalidad es completa.