Apuntes Familia

Departamento de Derecho privado
APUNTES DE DERECHO DE FAMILIA
Profesor: Alexis Mondaca.

2010
Advertencia previa: Estos apuntes ofrecen sólo una visión general y esquemática,
luego, deberán ser necesariamente complementados con la bibliografía del curso.
I GENERALIDADES
Concepto de Derecho de familia
El Derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que tiene por

objeto la regulación de las relaciones personales y patrimoniales de los miembros
de una familia entre sí y respecto de terceros.
II Derecho de familia, ¿rama del Derecho público?
El Derecho de familia es una rama muy particular del Derecho civil que
goza de características y principios que le son propios. Lo anterior podría mover a
considerar que debiera constituir una rama autónoma y diversa del Derecho civil,
incluso, que está más cercano al Derecho público que al Derecho privado. En el
Derecho de familia existen varias normas de orden público, es decir, normas
abstraídas de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad,
inderogables e indisponibles por los particulares, por ejemplo, ciertas normas del
matrimonio que vienen a conformar lo que se ha denominado Estatuto primario del
matrimonio.
Entendemos que ello debe rechazarse, si bien es cierto que, el Derecho de

familia es distinguible del Derecho tradicional de contenido patrimonial y posee
notas que le son peculiares, ello no puede extremarse hasta llegar a afirmar su
independencia del Derecho civil, al que pertenece como una de sus ramas más
importantes, ni menos podrá afirmarse que sea parte integrante del Derecho
público.
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En palabras de Rossel1, “el derecho de familia es una vinculación que pertenece
al Derecho privado, porque ella se traba entre individuos particularmente. En el
Derecho público, el Estado es parte de la relación jurídica; en el Derecho privado,
la intervención del Estado es exterior, o sea, se refiere a las condiciones en que
las relaciones familiares nacen, se ejercen y se extinguen. El Estado no es sujeto
de la relación familiar, pero es su guarda y tutor”.
Características del Derecho de familia
Siguiendo al profesor 2Ramos Pazos, el Derecho de familia presenta las

siguientes características:
1 Contenido eminentemente ético

2 Es disciplina de condiciones personales o estados
3 Predominio del interés social sobre el individual
1 Contenido eminentemente ético
El Derecho de familia, a diferencia de lo que sucede con las obligaciones de

contenido patrimonial, contiene una serie de preceptos y deberes sin sanción, es
decir, respecto de los cuales no puede solicitarse su cumplimiento forzado, sino
que su acatamiento obedece a deberes morales o es impuesto por la costumbre.
Piénsese en los deberes de fidelidad entre los cónyuges, en el evento de su
transgresión ¿Podrá solicitarse su cumplimiento acudiendo para ello a la fuerza
socialmente organizada?, desde luego la respuesta es negativa, sin perjuicio de,
en tal evento, solicitar el divorcio. Lo mismo sucede con el deber de respeto de los
hijos para con los padres.
2 Es disciplina de condiciones personales o estados
En el Derecho de familia existen varios estados o condiciones personales,

como el estado de cónyuge, hijo, pariente, separado, etc. De dichos estados
nacen los así denominados derechos familiares patrimoniales, los que no pueden
susbsistir con independencia de los estados de los que derivan, así ocurre, por
ejemplo, con el usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo no emancipado,
el derecho de pedir alimentos a las personas indicadas en la ley, la obligación del
guardador de rendir cuenta de la administración de los bienes del pupilo.
3 Predominio del interés social sobre el individual

1
ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, Manual de Derecho de familia (Editorial Jurídica de Chile, sexta edición
actualizada, Santiago, 1992), p. 14.
2
RAMOS PAZOS, RENÉ, Derecho de familia (Editorial Jurídica de Chile, quinta edición actualizada con la
nueva ley de matrimonio civil y la ley de tribunales de familia, Santiago, 2005), Tomo I, pp. 16-19.
Una característica esencial del Derecho de familia es el predominio del
interés de la sociedad sobre el individual. Debe primar el interés superior de la
familia, y en materia de filiación, prevalecerá el interés superior del niño.
Especialmente en el Derecho comparado, aunque también es una idea que

ronda en nuestro país, se ha querido otorgar un rol más activo al individualismo y
a la autonomía de la voluntad, de forma tal que el matrimonio quede librado a la
mera voluntad de los cónyuges, esquivando esta característica propia del Derecho
de familia; la primacía del interés social sobre la voluntad de las partes.
De esta característica, a su vez, se desprenden las siguientes

consecuencias:
3.1 Como ya se indicó, las normas del Derecho de familia son de orden público,
imperativas e inderogables.
Lo anterior no significa que la voluntad no juegue el rol fundamental que ya

le conocemos, sabido es que actos de tanta relevancia como el matrimonio, la
adopción y el reconocimiento de un hijo necesitan de la voluntad para su
nacimiento a la vida del Derecho, pero una vez manifestada aquella, la regulación
legal se impone, incluso en contra de la voluntad de las partes.
3.2 Limitación de la autonomía de la voluntad
La autonomía de la voluntad, principio de los más reconocidos en el

Derecho civil, se ve atenuada en el Derecho de familia. Ya se ha señalado que
debe primar el interés de la sociedad por sobre el interés de los particulares y que
la regulación sobre la familia se impone con independencia de la voluntad de los
sujetos regidos. Sin perjuicio de ello, existen ciertas aplicaciones de la autonomía
de la voluntad, por ejemplo: el pacto del art. 1723 que permite la sustitución de los
regímenes patrimoniales del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, y los
pactos en materia de cuidado personal de los hijos y patria potestad, entre otros.
3.3 Presencia de relaciones de superioridad y de dependencia recíproca
Puede apreciarse la existencia de derechos de potestad, a diferencia de lo

que sucede en materia patrimonial en la que rige la igualdad, a lo menos en teoría.
En efecto, piénsese en la autoridad paterna y en la patria potestad, no puede
existir una relación de igualdad entre los padres y los hijos, si así lo fuese, dichas
instituciones carecerían de sentido.
Por otra parte, existen derechos que se pueden exigir recíprocamente, v.gr.,
alimentos, respeto, protección, derechos sucesorios.
3.4 Las relaciones de estado, a la vez, son derechos y deberes
Lo anterior ocurre con la patria potestad, que es un conjunto de derechos y

deberes sobre los bienes del hijo. En el régimen de sociedad conyugal, el marido
tiene el derecho y el deber de administrar los bienes sociales y los bienes propios
de la mujer.
3.5 Los derechos de familia son intransmisibles, irrenunciables, inalienables e

imprescriptibles.
Así sucede por regla general, ya hemos dicho que la normativa del Derecho
de familia se caracteriza por ser de orden público. Luego a su respecto no recibe
aplicación el principio de la renuncia de los derechos establecido en el art. 12 del
C.C.
3.6 Solemnidad de sus actos
Varios actos de Derecho de familia están sujetos a la observancia de

determinadas formalidades, sin las cuales éstos no producen efectos jurídicos,
piénsese en la exigencia de la presencia del Oficial de Registro Civil y de los
testigos en el matrimonio. Lo mismo en las capitulaciones matrimoniales,
reconocimiento de un hijo, pacto del artículo 1723, autorización para enajenar los
bienes raíces de la sociedad conyugal, etc.
3.7 Sus actos no admiten modalidades
Sabemos que por regla general los actos jurídicos son susceptibles de
modalidades, pero esta característica se desdibuja en el Derecho de familia, en el
que varios actos de gran trascendencia no admiten modalidades: matrimonio,
pacto del artículo 1723 y el reconocimiento de un hijo. Tales actos no admiten ni
condición, ni plazo ni modo, ya se ha indicado que la autonomía de la voluntad se
encuentra restringida en materia de Derecho de familia.
II PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA
Esta rama del Derecho civil posee principios propios, algunos de los cuales han
evolucionado, éstos son:
1 Matrimonio religioso e indisoluble

2 Protección fuerte de la filiación matrimonial
3 Incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal
4 Administración unitaria y concentrada de la sociedad conyugal
5 Patria potestad exclusiva y absoluta
1 Matrimonio religioso e indisoluble
A la época de entrada en vigencia del código original, y como una

consecuencia de la no separación entre Iglesia y Estado, el único matrimonio
reconocido por el legislador era el matrimonio religioso, cuya celebración estaba a
cargo de la Iglesia Católica, incluso el celebrado por personas no católicas, pero
en tal caso no se cumplían con los ritos propios del sacramento del matrimonio.
Sobre el matrimonio religioso se expresa en el Mensaje: “Se conserva a la
autoridad eclesiástica el derecho de decisión sobre la validez del matrimonio y se
reconocen como impedimentos para contraerlo los que han sido declarados como
tales por la Iglesia Católica. El matrimonio que es válido a los ojos de la Iglesia, lo
es también ante la ley civil; sin que por eso saliese de sus límites racionales el
poder temporal cuando negase los efectos civiles a un matrimonio que le
pareciese de perniciosas consecuencias sociales y domésticas, aunque la
autoridad eclesiástica hubiese tenido a bien permitirlo, por consideraciones de otra
orden, relajando a su pesar las reglas ordinarias en circunstancias excepcionales”.
Con posterioridad, en el contexto del proceso de separación de la Iglesia

con el Estado, bajo el gobierno de Domingo Santa María, con ocasión de la
dictación de las denominadas leyes laicas, se seculariza el matrimonio, en
conformidad a la ley de matrimonio civil de 1884, el matrimonio religioso dejó de
producir efectos civiles.
En el año 2004, en virtud de la ley nº 19.947, nueva ley de matrimonio civil,

volvió a reconocerse valor al matrimonio religioso, así lo establece su artículo 20.
En relación a la indisolubilidad del matrimonio, dada la concepción del

matrimonio inspirada en las ideas cristianas, éste era indisoluble. El divorcio de la
ley de matrimonio civil de 1884 no disolvía el vínculo, luego era una autorización
para que los cónyuges pudiesen vivir separados de techo y de lecho. Sólo el año
2004, con la ley 19.47, que entró en vigencia el 18 de noviembre de 2004 se
aceptó en nuestro sistema el divorcio con disolución de vínculo, siguiendo con ello
el sendero recorrido por largas décadas en el derecho comparado.
2
Protección de la filiación matrimonial
En el código original, claramente se veía protegida la filiación matrimonial,

no permitiéndose la investigación de la filiación no matrimonial. Se distinguía entre
el hijo legítimo, el natural y el simplemente ilegítimo. Éstos dos últimos eran hijos
de filiación no matrimonial, pero en el caso del hijo natural había operado el
reconocimiento del padre, madre o de ambos. Además se establecían los hijos de
dañado ayuntamiento, que eran aquellos frutos de relaciones adulterinas e
incestuosas, respecto de los cuales Bello tuvo palabras muy duras en el Mensaje.
“Un comercio carnal, vago, incierto, en que nada garantiza la fidelidad de una
mujer que se ha degradado, ¿será un principio de legitimidad, aunque no lo
corrobore el juicio del padre? Y suponiendo que éste crea suya la prole ilegítima,
¿será obligado a legitimar un hijo o hija de malas costumbres, y se le pondrá en la
alternativa de no casarse o de introducir en su familia un germen de inmoralidad y
depravación?”.
Esta situación empezó a cambiar con la ley nº 5.750 de 1935 que permite la
investigación de la paternidad y maternidad ilegítimas, pero sólo para fines
alimentarios. La ley 10.271 de 1952 mejora la situación del hijo natural, entre otras
reformas, modificó en forma positiva sus derechos hereditarios; a éstos les
correspondía la mitad de la porción del hijo legítimo, y en su conjunto, no podían
llevarse más de la cuarta parte de la herencia.
La ley nº 19.585 eliminó la citada discriminación entre los hijos, éstos en la

actualidad se clasifican en hijos de filiación matrimonial y no matrimonial
dependiendo del hecho objetivo de que en algunos casos los padres están unidos
por el matrimonio, en otros, no. En la actualidad, la parte final del art. 33 del C.C.
establece el principio de la igualdad de los hijos, “La ley considera iguales a todos
los hijos”.
3 Incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal
Sólo el año 1989 en virtud de la ley nº 18.802, en concreto, en conformidad

a lo dispuesto en su artículo segundo, la mujer casada en sociedad conyugal pasó
a ser plenamente capaz. Su incapacidad, que era relativa, puede comprenderse al
analizar su situación a la época de entrada en vigencia del C.C., pero desde hace
mucho que su incapacidad se presentaba como un resabio de épocas pasadas,
como un anacronismo. Como fundamento de su incapacidad se señalaba que ésta
era necesaria para mantener la unidad de la sociedad conyugal, que era el único
régimen matrimonial establecido en el código original
La reforma de la ley 18.802 que concedió plena capacidad a la mujer

casada en sociedad conyugal, que no podemos menos que calificar de loable, no
modificó las normas del C.C. que eran una aplicación de su incapacidad, entre
éstas, la suspensión de la prescripción a favor de la mujer casada en sociedad
conyugal mientras dure ésta, la norma que establece que los bienes propios de la
mujer son administrados por el marido, quien es el jefe de la sociedad conyugal.
Estas normas sólo pueden justificarse en la medida que se establece a la mujer
como un incapaz, pero ya que en la actualidad ello no es así, han quedado sin
fundamento. Sobre este punto el C.C. reclama una urgente reforma, de modo tal
de hacer plenamente efectiva la plena capacidad de la mujer casada en sociedad
conyugal y diferenciarla de una mera declaración de principios sin mayores
aplicaciones.
4 Administración unitaria y concentrada de la sociedad conyugal
En virtud de lo prescrito en el inc. primero del art. 1749, el marido es el jefe

de la sociedad conyugal y administra tanto los bienes sociales como los bienes
propios de su mujer, sujeto a determinadas limitaciones. En el código original el
marido administraba la sociedad conyugal sin sujeción a limitaciones.
Sólo en ciertas situaciones de excepción la mujer administra la sociedad

conyugal, pero la situación normal es la establecida en el artículo 1749. En
conformidad a lo señalado respecto a la capacidad de la mujer casada en
sociedad conyugal, entendemos que la mujer debería administrar por sí sus
bienes propios.
Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad el marido administra la sociedad

conyugal sujeto a una doble limitación: en primer término, las limitaciones
establecidas en las capitulaciones matrimoniales y en segundo lugar la ley exige la
autorización de la mujer para una serie de actos, entre ellos, la enajenación de
bienes inmuebles de la sociedad conyugal. Además la autorización de la mujer
está sometida a la observancia de una serie de requisitos.
5 Patria potestad exclusiva y absoluta
En un principio, la patria potestad, que se encuentra definida en el art. 243

del C.C., como el conjunto de derechos y deberes que la ley otorga al padre o a la
madre sobre los bienes del hijo no emancipado, correspondía sólo al padre.
Lo anterior ha cambiado, en la actualidad no sólo el padre es titular de la

patria potestad, también la mujer, ya que se permite alterar la forma en que puede
ejercerse la patria potestad.
La potestad marital se encuentra derogada, era el conjunto de derechos

que la ley concedía al marido sobre la persona de la mujer. Es una institución
propia de tiempos pretéritos y debe entenderse en el contexto de una sujeción de
la mujer al marido.
Principales leyes que han modificado el Derecho de familia
El derecho debe ser el reflejo de los cambios que ocurren en una sociedad,
en caso contrario, se puede producir la petrificación de las normas jurídicas, con el
consecuente peligro de su no aceptación por parte de una comunidad. Aunque
pueda pensarse que las reformas en materia de familia se han producido con gran
atraso, especialmente si se considera el estado del Derecho de familia en el
Derecho comparado, no puede negarse que han existido una serie de leyes que
han introducido importantes reformas, y todo parece indicar que las modificaciones
en materia de familia no cesarán, próximos temas que probablemente verán una
regulación legislativa son, entre otros, las parejas de hecho, el matrimonio
homosexual, etc.
A continuación indicaremos algunas de las principales leyes que modificado

nuestro Derecho de familia:
1 Ley de matrimonio civil de 1.884, estableció valor al matrimonio civil.
2 Ley de Registro Civil de 1.884, contribuyó con la ley anterior a la secularización

del matrimonio, son conocidas como “las leyes laicas”.
3 Ley 5.521 de 1934, mejora la situación de la mujer incorporando el patrimonio

reservado de la mujer casada en sociedad conyugal y permite pactar, por primera
vez, la separación de bines en las capitulaciones matrimoniales celebradas con
anterioridad al matrimonio.
4 Ley 7.612 de 1943 que permitió sustituir el régimen de sociedad conyugal por el
de separación total de bienes.
5 Ley 7.613 de 1943 que incorporó a nuestro sistema la adopción.
6 Ley 10.271 de 1952 que mejoró la situación de los hijos naturales.
7 Ley 18.703 que regla la adopción de menores
8 Ley 18.802 de de 9 de junio de 1989 que otorga plena capacidad a la mujer

casada en sociedad conyugal.
9
Ley 19.335 de 23 de septiembre de 1994 que establece el régimen de

participación en los gananciales e introduce la institución de los bienes familiares.
10 Ley 19.585 de 26 de octubre de 1998, conocida como la nueva ley de filiación

que suprime la clasificación entre hijos legítimos, naturales y simplemente
ilegítimos.
11 Ley nº 19.620 que entró en vigencia el 27 de octubre de 1999, sobre adopción

derogó la ley nº 7.613 y 18.703.
12 Ley 19.947 de 17 de mayo de 2004, pero que entró en vigencia el seis meses
después, nueva ley de matrimonio civil, su modificación más bullada fue la
recepción en nuestro sistema del divorcio vincular.
13 Ley nº 19. 668 que establece los nuevos Tribunales de Familia.
III LA FAMILIA
Tradicionalmente se ha entendido por familia al “conjunto de personas

ligadas por el matrimonio o la filiación, o bien como individuos vinculados por
consanguinidad o afinidad, resultantes de las relaciones matrimoniales o paterno-
filiales”3.
Etimológicamente, el término “familia” deriva de la voz “famulia” la que

deriva del osco “famel” que significa siervo y del sánscrito “vama”, que significa
hogar o habitación, de ahí que se ha sostenido que todo el que habita bajo un
mismo techo, forma parte de la familia, como es el caso de un siervo o de un
esclavo4.
Nuestra legislación no contiene una definición legal de familia, ante ello la

doctrina ha debido pronunciarse, Somarriva define familia como el “conjunto de
personas unidas por el vínculo de matrimonio, del parentesco o de la adopción” 5.
Sin perjuicio de lo anterior, el C.C. en determinadas normas se refiere a la

familia:
3
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, Derecho de familia (Lexisnexis, octava edición, Santiago, 2006), p. 6.
4
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 11.
5
SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, Derecho de familia (Editorial Nascimento, Santiago, 1963), p. 10.
1
El art. 815 en su inciso tercero define familia, pero sólo para efectos del derecho
de uso y habitación en los siguientes términos, “La familia comprende al cónyuge y
los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que
sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado,
ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. Agrega el inciso
cuarto y el final, “Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la
familia. Comprende además, las personas que a la misma fecha vivían con el
habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben
alimentos”.
La norma transcrita establece un criterio muy amplio de familia, difícil de

aceptar en los tiempos actuales. Hoy en día se ha impuesto un criterio más
limitado de familia; circunscrito al cónyuge y a los descendientes.
La C.P. en su artículo primero inciso segundo prescribe que “La familia es

el núcleo fundamental de la sociedad”, luego se establece que “es deber del
Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la
familia, propender al fortalecimiento de ésta”.
Se ha discutido a qué tipo de familia se refiere el constituyente, es decir, se

refiere exclusivamente al concepto de familia derivado del cristianismo, esto es,
aquella fundada en el matrimonio, o si, por el contrario, deberán entender incluidas
otras especies de familia, tales como las no matrimoniales y las monoparentales.
A favor de limitar la aplicación del precepto constitucional respecto de la familia
tradicional se pronuncia 6Corral, ésta es el núcleo fundamental de la sociedad, sin
perjuicio que sean admisibles otras formas de familia. En contra opina, entre otros,
Figueroa7.
La familia ¿es una persona jurídica?
Especialmente en el Derecho comparado se ha discutido si es o no la

familia una persona jurídica. En forma afirmativa respondía Savatier, para quien la
familia era una persona moral, en contra se pronunciaban Dabin y Planiol.
Creemos que lo último es lo adecuado, por de pronto, ninguna norma de

nuestra legislación permite afirmar que la familia es una persona jurídica. Además
la familia no es titular de derechos ni puede contraer obligaciones, ello es propio
de las personas naturales que integran una familia, “la familia, sin embargo, no es
6
CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Colección Jurídica (Santiago,
1994), p. 30.
7
FIGUEROA YÁNEZ, GONZALO, Persona, pareja y familia (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995), pp.
70-72.
persona jurídica ni tiene existencia propia como organismo; los efectos legales
derivados de la relación familiar recaen sobre los individuos que la forman y no
sobre ella como individualidad independiente” 8.
Los cónyuges no son parientes
El artículo 42 del C.C comete un error al señalar que los cónyuges son
parientes, “En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una
persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y
sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de
consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines. Serán preferidos los
descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos los de más cercano
parentesco”. El error se advierte al tenor del número 2 del artículo 15; “En las
obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto
de su cónyuge y parientes chilenos”, puede apreciarse que la norma distingue
claramente entre el cónyuge y los parientes, esto es lo correcto.
IV EL PARENTESCO
Concepto
El parentesco es la relación de familia existente entre dos personas.
Clases
El parentesco puede ser: por consanguinidad o por afinidad.
El parentesco por consanguinidad está regulado en el art. 28 del C.C., “Es

aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo
progenitor; en cualquiera de sus grados”.
Los derechos establecidos por la ley en razón del parentesco se refieren a

esta clase.
El parentesco por consanguinidad también es denominado parentesco

natural.
En conformidad al art. 31 inc. 1º, el parentesco por afinidad es el que existe

entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido
o mujer.
8
ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, obra citada, p. 10.
El art. 6º de la ley de matrimonio civil lo considera para efectos de establecer un
impedimento para celebrar el contrato de matrimonio.
Línea y grado de parentesco
Concepto y clases de línea
Línea es la serie de parientes que descienden unos de otro o de un tronco

común. Divídase en recta y colateral.
Línea recta es aquella conformada por los parientes que descienden unos
de otros, como padre e hijo.
Línea colateral, transversal u oblicua, los parientes descienden de un tronco

común, como los hermanos y los primos, art. 27 inc. 2º del C.C.
Grado
El grado es la distancia que existe entre dos parientes, contada por el

número de generaciones.
Según el inc. 1º del art. 27, “Los grados de consanguinidad entre dos
personas se cuentan por el número de generaciones. Así el nieto está en segundo
grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado
de consanguinidad entre sí”
Lo mismo respecto del parentesco por afinidad, art. 31 inc. 2º, “La línea y el
grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se
califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el
dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la línea
recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo
grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer”.
V LOS ESPONSALES
Concepto
Se encuentra definido en el inciso 1º del art. 98 del C.C., “Los esponsales o
desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho
privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y
que no produce obligación alguna ante la ley civil”.
Es un resabio de épocas pasadas, en la actualidad prácticamente no se

celebra.
Efectos
Sabido es que no puede obligarse a otra persona a contraer matrimonio,

incluso si ella se ha comprometido a ello, esto explica el tenor del inc. 2º del art.
98, “No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el
matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios”.
Según el art. 99 del C.C.,“Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de
uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no
cumplirse lo prometido. Pero si se hubiese pagado la multa, no podrá pedirse su
devolución.” Parece claro que se produce el efecto principal propio de una
obligación natural (otorga excepción, pero no acción), por tanto sería una
obligación de tal naturaleza, pero se observa que no produce otros efectos propios
de la obligación natural, como el poder novarse, además que la propia norma
establece que “no producen obligación alguna, expresión que por lo demás,
incluye tanto a las civiles como a las naturales. En cambio, en la doctrina
moderna, la ruptura de la palabra matrimonial con indemnización al afectado, es
un caso típico de obligación natural en cumplimiento de un deber moral”, esto es,
se aplica la concepción francesa de las obligaciones naturales 9.
VI EL MATRIMONIO
I Concepto
Se encuentra definido en el art. 102 del C.C., “El matrimonio es un contrato

solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y
por toda la vida, con el vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Esta
definición se mantiene inalterable desde la entrada en vigencia del C.C., la
inclusión del divorcio vincular por la ley nº 19.947 no provocó la modificación del
artículo.
9
ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 320.
En Derecho canónico se entiende que el matrimonio es un consorcio para toda la
vida.
II Características
El matrimonio presenta las siguientes características
1 Es un contrato
2 Es un contrato solemne
3 Es un contrato entre un hombre y una mujer
4 Es actual, indisoluble y por toda la vida
5 Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente
1 Es un contrato
El matrimonio es un contrato, según la definición legal, dicha noción permite

establecer la fuente de las obligaciones y deberes que emanan entre los cónyuges
como respecto de los hijos.
Algunos resienten que el matrimonio sea un contrato, sostienen que debe

considerársele una institución, lo anterior con el fin de resaltar su relevancia en
toda sociedad y otros entienden que se trata de un acto de autoridad.
Discutida es su naturaleza jurídica, como veremos en su oportunidad.
2 Es un contrato solemne
El matrimonio requiere de solemnidades exigidas en consideración a la

naturaleza del contrato. En el matrimonio civil éstas son dos: la presencia del
Oficial del Registro Civil y dos testigos hábiles.
En el matrimonio religioso, éste deberá celebrarse ante ministro de fe de

una iglesia o confesión religiosa de Derecho público.
3 Es un contrato entre un hombre y una mujer
La diversidad de sexo es un requisito de la existencia del matrimonio. No se

admite ni la poligamia ni la poliandria. Tampoco es admisible en nuestro sistema
un matrimonio entre personas del mismo sexo, pero debe precisarse que en el
Derecho comparado cada día aparecen regulaciones de las uniones o
matrimonios entre homosexuales. En España, México y Argentina se ha permitido
el matrimonio entre personas de un mismo sexo. Diverso criterio se ha seguido en
Francia, país en que se ha establecido un pacto de uniones civiles referido a las
parejas de hecho tanto heterosexuales como homosexuales.
4 Es actual, indisoluble y por toda la vida
El matrimonio es un contrato actual, esto es, no admite modalidades, luego

se trata de una excepción ya que la regla general es que los actos jurídicos
admitan modalidades.
Indisoluble y por toda la vida, se ha señalado que la redacción es

redundante ya que si es indisoluble durará mientras vivan los cónyuges. Pero en
virtud de la introducción del divorcio vincular a raíz de la entrada en vigencia de la
ley 19.947 el matrimonio es disoluble por el divorcio. Sin perjuicio de lo anterior, no
se modificó la definición del art. 102, norma que todavía define al matrimonio como
indisoluble, lo anterior se explica, según Corral, sosteniendo que la excepción
sería la disolución del matrimonio, “el divorcio, concebido como un remedio
excepcional, en ningún caso podrá llegar a cambiar la fisonomía jurídica del
matrimonio tal como existe en la actualidad. Las personas –se dice- se casan para
vivir juntos toda la vida y no para divorciarse” 10.
5 Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente
Tales son los fines del matrimonio, los que no son observados en el caso
del matrimonio en artículo de muerte y en los matrimonios entre personas de
avanzada edad.
Naturaleza jurídica del matrimonio
Mucho se ha debatido sobre la naturaleza jurídica del matrimonio, existen,

principalmente, tres teorías:
1 El matrimonio como contrato

2 El matrimonio institución
3 El matrimonio como un acto de autoridad
1 El matrimonio como contrato
10
CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Ley de Divorcio. Las razones de un no, Estudios de Derecho actual
(Universidad de los Andes, 2001) p. 40.
Esta teoría ha gozado de popularidad en Francia e Italia y fue la dominante hasta
el siglo XIX, en su virtud del matrimonio es un contrato ya que su origen se
encuentra en un acuerdo de voluntades que permite explicar la fuente de las
obligaciones que de él emanan, pero se ha criticado esta teoría:
1.1 En un contrato patrimonial, las partes en virtud de la autonomía de la voluntad

podrán establecer los derechos y obligaciones que emanan del contrato, pero en
el matrimonio, sus efectos, son impuestos por el legislador, con independencia de
la voluntad de las partes, se trata de normas de orden público.
1.2 En los contratos, las partes de común acuerdo pueden dejarlos sin efecto, lo
que no acontece en el matrimonio.
2 Teoría del matrimonio institución
En virtud de estas críticas, surgió la teoría del matrimonio institución, “La

institución es una situación jurídica, cuyas reglas y marcos están fijadas
anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los
interesados. La institución es un todo orgánico, un cuerpo social que desborda las
facultades del individuo. La persona sólo tiene libertad para someterse o no a una
institución, pero si consiente en subordinarse a ella debe aceptarla tal cual es, sin
poder entrar a modificar las reglas que la rigen” 11.
Como institución, el matrimonio es un núcleo social estable y que reconoce

una autoridad: el padre o madre que ejerce la patria potestad.
3 El matrimonio como un acto de Estado
Se sostiene que es el Estado, mediante el funcionario público

correspondiente, en nuestro caso el Oficial de Registro Civil, quien declara a los
futuros cónyuges marido y mujer. Esta tesis encuentra sustento en nuestro
sistema al tenor del art. 18 inc. 2º de la NLMC.
La voluntad de las partes es un presupuesto del matrimonio, no se

desconoce su importancia, pero ella no es suficiente para generar el vínculo
matrimonial.
VII REQUISITOS DEL MATRIMONIO
11
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, pp. 13 y 14.
Debemos distinguir entre los requisitos de existencia y los requisitos de
validez.
Requisitos de existencia
Los requisitos de existencia son:
1 Diversidad de sexo.
2 El consentimiento.
3 La presencia del Oficial del Registro Civil
1 Diversidad de sexo
En nuestro sistema, un matrimonio entre dos hombres o dos mujeres no es

nulo, sino inexistente. Recuérdese que la teoría de la inexistencia surgió en
Alemania a propósito del matrimonio de dos homosexuales, se indicó que en tal
evento no había matrimonio. Lo mismo si una pareja heterosexual se casa ante el
Director Regional del Servicio de Impuestos Internos.
2 El consentimiento
Los futuros contrayentes deberá consentir en celebrar el matrimonio, la falta

de voluntad provocará la inexistencia del vínculo matrimonial.
3 La presencia del Oficial del Registro Civil
En el matrimonio civil es necesaria la concurrencia del Oficial de Registro

Civil, es una solemnidad del matrimonio.
IV Requisitos de validez
Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes:
1 El libre y espontáneo consentimiento

2 La capacidad, la ausencia de impedimentos
1 El libre y espontáneo consentimiento
Sabemos que los vicios que puede adolecer la voluntad son el error, la
fuerza y el dolo, así lo establece el art. 1451 del C.C., pero tradicionalmente se
sostiene que el dolo no vicia el consentimiento matrimonial, ello ya que se
establece que podría ir en contra de la estabilidad del vínculo matrimonial puesto
que los cónyuges podrían alegar cualquier engaño para provocar su nulidad. Ello
concuerda con una tradición que se remonta a Roma, y que llegó al Código
Napoleón. En los países de la esfera protestante, como Alemania, sí se reconoce
valor irritante al error provocado.
El art. 8 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil regula los vicios del

consentimiento matrimonial, que provocan la falta de un libre y espontáneo
consentimiento: el error en la identidad física, el error en las cualidades y la fuerza.
Nº 1 del art. 8, “Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro
contrayente”. En la Ley de Matrimonio Civil de 1884, siempre se había entendido
que el error aludido por el legislador era el error en la persona física del otro
contrayente, no acogiendo nuestros tribunales como fundamento de nulidades
matrimoniales otras clases de error. Desde luego, dada esta interpretación, el error
como causal de nulidad pasó a ser norma pétrea sin aplicaciones, quedando
restringido a hipótesis pintorescas, como si alguien se casase con la gemela
equivocada, o el matrimonio entre o con una persona no vidente, etc.
Nº 2 del art. 8, “Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales
que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento”.
En esta materia ha innovado el legislador al consagrar expresamente como

causal de nulidad matrimonial al error en las cualidades, innovación que podemos
calificar de algo tardía ya que desde antaño ha sido reconocida y aplicada por el
Derecho canónico.
Desde luego, no cualquier error en la cualidad provocará la nulidad

matrimonial, debe tratarse de un error relevante a la luz de la naturaleza o los fines
del matrimonio, y la ignorancia o equivocada concepción acerca de una cualidad
del cónyuge debe haber sido determinante en el voluntad para contraer
matrimonio.
Errores en las cualidades que podrían fundamentar la nulidad matrimonial

son, entre otros, la impotencia, la homosexualidad, perversiones sexuales, la
religión, la virginidad, entre otras.
Nº 3 del art. 8, “Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456y 1457,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo”
En relación a la fuerza, y dada la remisión efectuada a los art. 1456 y 1457

del CC, ésta deberá cumplir con los requisitos de la fuerza ya estudiados en la
teoría del acto jurídico, es decir, debe ser grave, injusta y determinante, no
bastando el temor reverencial para viciar la voluntad. Sabemos que la fuerza vicio
de la voluntad es la fuerza moral, si se trata de la fuerza física, no hay voluntad,
luego se está ante la ausencia de un requisito de existencia del matrimonio.
El art. 33 nº 3 de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 prescribía, “Si ha

habido rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha recobrado la mujer su
libertad”, si bien es cierto que, en la actualidad el rapto ya no se regula
expresamente como causal que elimina el libre y espontáneo consentimiento, se
entiende que está comprendido dentro del Nº 3 del actual artículo 8º de la NLMC.
2 La capacidad la ausencia de impedimentos
La regla general, al igual que en el ámbito patrimonial, es la capacidad,

luego todas las personas son capaces para contraer matrimonio, salvo aquellos a
quienes la ley declare incapaces.
En materia matrimonial, la capacidad se traduce en la falta de

impedimentos.
Los impedimentos pueden ser dirimentes o impedientes, estos últimos

también se denominan prohibiciones. A su vez, los impedimentos dirimentes
pueden ser absolutos o relativos.
Los impedimentos dirimentes son aquellos sancionados con la nulidad del

matrimonio. Divídense en absolutos y relativos.
Los impedimentos dirimentes absolutos son aquellos que no posibilitan

contraer matrimonio con persona alguna.
Impedimentos dirimentes relativos son los que imposibilitan contraer

matrimonio con determinadas personas.
Los impedimentos impedientes o prohibiciones no producen la falta de

validez del matrimonio, producen otras sanciones.
Impedimentos dirimentes absolutos
Están regulados en el art. 5 de la NLMC, y son:
1 Vínculo matrimonial no disuelto

2 Tener menos de dieciséis años
3
Privación de razón
4 Transtorno o anomalía psíquica
5 Carencia de suficiente juicio y discernimiento
6 Incapacidad para expresar claramente la voluntad
1 Vínculo matrimonial no disuelto
Art. 5 nº 1 de la NLMC, “Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial

no disuelto”, en nuestro sistema cultural no se permite ni la poligamia ni la
poliandria.
La poligamia opera si un varón se casa con más de una mujer, la situación

inversa, es decir, que sea la mujer la que esté casada con más de un varón recibe
el nombre de poliandria.
Para que opere esta causal es necesario que el primer matrimonio sea
válido, en caso contrario, esto es, si es nulo el primer matrimonio, el segundo será
válido, ello viene a explicar el tenor del art. 49 de la NL,C “Cuando, deducida la
acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere
también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o
nulidad del matrimonio precedente”.
2 Minoría de edad
Art. 5 nº 2 de la NLMC, “Los menores de dieciséis años”, bajo la vigencia de

la LMC de 1884 la edad para contraer matrimonio era para el varón, 14 años, y
para la mujer 12, ello en consonancia con la madurez reproductiva producida con
la pubertad. En la actualidad la ley se centra más que en el aspecto fisiológico de
la aptitud para procrear, en el elemento madurez y comprensión de los deberes
del matrimonio.
3 Privación de razón
Art. 5 nº 3 de la NLMC, “Los que se hallaren privados del uso de razón”,

esta causal se refiere al enajenado mental, la ley de 1884 usaba la voz “demente”,
el que está privado de voluntad, esto justifica el impedimento “Y en seguida, uno
de orden eugenésico: la inconveniencia de que las personas que padecen este
tipo de males contraigan matrimonios, para evitar una descendencia con taras” 12.
La privación de razón debe existir al momento del matrimonio, es decir,

debe ser actual. En otras palabras, la privación de razón puede ser temporal.
12
Se ha discutido si el art. 465 del C.C. es aplicable en esta materia, “Los actos y
contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque
se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y por el contrario,
los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán
válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces
demente”, es decir, si el demente celebra un matrimonio durante un intervalo
lúcido ¿ Es válido o nulo el matrimonio?
Según Somarriva y Fueyo, la norma se aplica sólo en el ámbito patrimonial,

ya que habla de “actos y contratos”, luego el matrimonio celebrado por un
demente durante un intervalo lúcido sería válido.
En contra de lo anterior se pronuncia Velasco, para quien el art. 465 es de

general aplicación.
Recordemos que para la psiquiatría moderna los intervalos lúcidos, es decir,

períodos de tiempo en los que el demente recobra la cordura, no existen, se trata
sólo de episodios asintomáticos de la enajenación mental.
4 Transtorno o anomalía psíquica
Art. 5 nº 3 de la NLMC, “los que por un transtorno o anomalía psíquica,

fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio”. Esta causal ha sido tomada del
Derecho canónico, específicamente del canon 1095 nº 3, “Quienes no pueden
asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza
psíquica”.
Lo anterior en virtud de una anomalía fehacientemente diagnosticada.
5 Carencia de suficiente juicio y discernimiento
Art. 5 nº 4 de la NLMC, “Los que carecieren de suficiente juicio o

discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio”, otra novedad de la NLMC, que también deriva del
Derecho canónico, canon 1095 nº 2, “Que son incapaces para contraer matrimonio
quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos y
deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar”
opera si no existe madurez para comprender y asumir las obligaciones y deberes
que impone el matrimonio. A diferencia del caso anterior, aquí no se precisa una
enfermedad psiquiátrica, en virtud de esta causal, los cónyuges no pueden darse
cuenta de las exigencias propias del matrimonio, del cambio que produce en la
vida de los contrayentes.
5
Incapacidad para expresar claramente la voluntad
Art. 5 nº 5 de la NLMC, “Los que no pudieren expresar claramente su

voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de
lenguaje o señas”, el tenor de esta norma coincide con la redacción del art. 1447
dada en virtud de la reforma de la ley 19.904 que establece la capacidad del
sordomudo que puede darse a entender claramente.
Impedimentos dirimentes relativos
Están regulados en los art. 6 y 7 de la NLMC, y son:
1 Parentesco
2 El homicidio
1 Parentesco
Según el art. 6 de la NLMC, “No podrán contraer matrimonio entre sí los

ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales
por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo
derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan”.
Los matrimonios entre parientes cercanos no son recomendables, ya sea

por motivos de índole fisiológica como moral.
Entre los ascendientes y los descendientes el impedimento es indefinido, no

obstante el número de generaciones que separen a los parientes, ya sea un
parentesco por consanguinidad o por afinidad.
En la línea colateral el impedimento es mucho más restringido, sólo llega

hasta el segundo grado, es decir, hasta los hermanos, pero no alcanza a los
primos. Además se restringe ya que opera sólo en el parentesco por
consanguinidad y no en el por afinidad, luego, eventualmente, un varón podría
casarse con la que fue su cuñada, pero no con su suegra.
En relación a la adopción, según el art. 45 de la ley Nº 19.620 aquellos que

tenían la calidad de adoptantes y adoptados quedan sujetos a los efectos de la
adopción que establecían las respectivas disposiciones, esto se refiere a las
derogadas leyes 7.613 y 18.703, por lo tanto, “es nulo el matrimonio que contraiga
el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante”.
2 Homicidio
Art 7 de la NLMC, “El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el
imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su
marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o
encubridor de ese delito”.
El impedimento se justifica considerando que podría verse tentado un

individuo en matar a otro con el fin de poder contraer matrimonio con el que era
marido o mujer de la persona muerta. Es evidente un fundamento ético.
En la actualidad, en concordancia con las reformas experimentadas en el

proceso penal se habla de “imputado” y “formalizado”, con anterioridad no se
incluía en la norma al encubridor y la ley se refería al homicidio calificado.
El adulterio como impedimento
Se establecía en el art. 7 de la LMC, “No podrá contraer matrimonio el que

haya cometido adulterio con su partícipe en esa infracción, durante el plazo de
cinco años desde la sentencia que así lo establezca”, pero la NLMC eliminó al
adulterio como impedimento.
Impedimentos impedientes o prohibiciones
Están regulados en diversos artículos del C.C., 105 a 116, 124 a 129, y son
los que a continuación se indican:
1 Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio

2 Las guardas
3 Las segundas nupcias
1 Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio
El menor hábil para contraer matrimonio, esto es, aquel que ha cumplido los
dieciséis años, requiere del consentimiento de ciertas personas para poder
casarse, así lo establece el art. 105 del C.C., “No podrá procederse a la
celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo
consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o si que
conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el
consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio”,
por su parte, agrega el art. 106, “Los que hayan cumplido dieciocho años no
estarán obligados a obtener el consentimiento de persona alguna”.
Al momento de realizarse la manifestación deberá indicarse el nombre de quienes
deban dar su consentimiento, art. 9 de la NLMC.
Personas que deben otorgar el consentimiento
Para estos efectos debemos distinguir si la filiación está o no determinada.
Si la filiación está determinada, deberán otorgar el asenso, según el art. 107

y 111:
1 Los padres, a falta de uno de ellos, el otro padre o madre.

2 Si faltan ambos padres, el ascendiente o descendientes de grado más próximo.
En caso de igualdad de votos, preferirá el favorable al matrimonio.
3 A falta de los anteriores, el curador general
4 A falta del curador general, deberá autorizar el Oficial del Registro Civil que debe
intervenir en la celebración.
Se entiende faltar el padre, madre u otro ascendiente, según el art. 109 y

110, en los siguientes casos: fallecimiento, demencia, hallarse ausente del
territorio de la República y no esperarse su pronto regreso, si se ignora el lugar de
su residencia y si la paternidad o maternidad ha sido judicialmente declarada
contra su oposición y si por su mala conducta se hallan inhabilitados para
intervenir en la educación de sus hijos.
Si la filiación no está determinada, deberá autorizar:
A El curador general, si lo hubiere

B A falta del curador general, deberá autorizar el Oficial del Registro Civil que debe
intervenir en la celebración.
Características del consentimiento
El consentimiento debe ser:
1 Expreso.
2 Especial y determinado, debe indicarse a la persona con quien se contraerá el

matrimonio, no bastando autorizaciones generales, luego sería necesario volver a
consentir ante unas eventuales segundas nupcias.
3
Puede prestarse por sí o por mandato, ya que el matrimonio puede celebrarse

mediante mandatarios.
4 Puede prestarse con anterioridad al matrimonio, en cuyo caso debe ser escrito,
o puede otorgarse en el acto mismo del matrimonio, pudiendo ser verbal en tal
evento13.
El disenso
El disenso es la negativa a autorizar al menor para contraer matrimonio.
Debemos distinguir entre el disenso del padre, madre y ascendientes y el

del Oficial del Registro Civil y el del curador general.
Disenso del padre, madre y ascendientes
En este caso, no es necesario fundar la negativa, no se necesita expresar

causa alguna, art. 112 del C.C., por ello se sostiene que se trata de un supuesto
de derecho absoluto.
Disenso del Oficial del Registro Civil y del curador general.
En este caso, el disenso sí debe ser fundado, la propia ley señala las
causales en que puede justificarse en el art. 113 del C.C.:
1 La existencia de cualquier impedimento legal. Incluso el señalado en el artículo

116, es decir, el impedimento de guardas.
2 El no haberse practicado alguna de las diligencias previstas en el título De las
segundas nupcias, en su caso.
3 Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole.
4 Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona
con quien el menor desea casarse.
5 Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva.
6 No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente
desempeño de las obligaciones del matrimonio.
El menor tiene el derecho para que el juez califique el disenso, pudiendo

autorizar al menor para contraer matrimonio, art. 112 inc. 2º del C.C., si el que ha
negado su consentimiento no asiste a la audiencia, se entiende que retira la
negativa, salvo que se trate del Oficial del Registro Civil.
13
Troncoso Larronde, Hernán, obra citada, pp. 38 y 39.
Efectos del disenso
El disenso no priva al menor de la posibilidad de contraer matrimonio, si de

todos modos se casa no obstante la negativa de aquel que lo debe autorizar, el
matrimonio es válido, no adolece de ningún vicio de nulidad. Pero sí se generan
otro tipo de sanciones, existen sanciones civiles y penales relativas al disenso.
Sanciones civiles
Podrán imponer al menor una serie de sanciones diversas a la nulidad:
1 Desheredamiento, podrá ser desheredado no sólo por aquel o aquellos cuyo

consentimiento era necesario, sino por todos los otros ascendientes, art. 114
primera parte del C.C. El desheredamiento es una cláusula testamentaria por la
cual se priva a un legitimario de su legítima, luego, necesariamente opera en la
sucesión testada.
2 Situación asimilable a una indignidad parcial para suceder, si uno de los que
debe consentir fallece sin testar, no tendrá el descendiente más que la mitad de la
porción de bienes que le hubiere correspondido en la sucesión del difunto, art. 114
parte final del C.C.
3 Revocación de las donaciones, inc. 1º del art. 115, “El ascendiente sin cuyo
consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa
las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho”.
4 En relación al derecho de alimentos, según el inc. 2º del art. 115, “El matrimonio
contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de
alimentos”.”
Sanciones penales
El art. 388 del Código Penal sanciona al funcionario civil o ministro de culto
que autorice un matrimonio prohibido por la ley o en el que no se han cumplido las
formalidades legales con relegación menor en su grado medio y multa.
2 Las guardas
Impedimento regulado en el art. 116 del C.C., norma que dispone en su inc.
1º y 2º, “Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será
lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse
con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez,
con audiencia del defensor de menores. Igual inhabilidad se extiende a los
descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila”.
Se establece este impedimento ya que se teme que pudiese originarse una

administración que cause perjuicio al menor.
Requisitos del impedimento:
1 Que exista un menor sometido a guarda

2 Que el guardador administre los bienes del pupilo
3 Que la cuenta de la administración no haya sido aprobada por el juez
4 Que el ascendiente respectivo, no haya autorizado el matrimonio, si ello
corresponde
Sanción
La sanción la establece el inc. 3 del art. 116, “El matrimonio celebrado en

contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído
o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda;
sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan .” La última parte se
refiere a la pena para el funcionario que establece el art. 388 del Código Penal.
3 Las segundas nupcias
Según el art. 124 del C.C., “El que teniendo hijos de precedente matrimonio
bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse,
deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les
pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador
especial”.Con anterioridad la norma se refería al viudo o viuda, lo que era
entendible ya que el divorcio no disolvía el matrimonio.
Agrega el art. 126, “El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá
el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado
auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin
que preceda información sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio,
que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría”.
Sanción
La establece el art. 127 del C.C., “El viudo o divorciado o quien hubiere
anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo
oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder
como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha
administrado”.
Situación de la viuda o mujer cuyo matrimonio se ha disuelto o declarado nulo.
En conformidad al art. 128 del C.C., “Cuando un matrimonio haya sido

disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras
nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los
doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad.
Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido
absolutamente imposible el acceso del marido a de la mujer”. Agrega el art. 129,
“El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer
sin que por parte de ésta no se justifique no estar comprendida en el impedimento
del artículo precedente”.
Lo que se pretende evitar es la confusión de paternidades, ya que se

presumen hijos del marido aquellos nacidos durante el matrimonio y dentro de los
trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación, luego
si la mujer volviese a casarse antes de los plazos previstos en el impedimento se
crearía una incertidumbre sobre la paternidad de los hijos.
En caso de omisión de este impedimento procede indemnizar perjuicios,

art. 130 inc. 2º del C.C., “Serán obligados solidariamente a la indemnización de
todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la
paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias,
y su nuevo marido”. Además existe responsabilidad criminal tanto para la mujer
para el Oficial de Registro Civil, en conformidad a los art. 384 y 388 del Código
Penal.
VIII CELEBRACIÓN
Para estudiar la celebración del matrimonio, distinguiremos entre aquellos
celebrados en Chile y los celebrados en el extranjero.
Matrimonios celebrados en Chile
Respecto de los matrimonios celebrados en Chile, distinguiremos las

formalidades previas a la celebración, las coetáneas y las posteriores:
Formalidades previas a la celebración
Éstas son dos:
1 La manifestación
2 La información
1 La manifestación
Es el acto por el cual los futuros cónyuges manifiestan al Oficial de Registro

Civil su voluntad de contraer matrimonio, según el art. 9 de la NLMC, la
manifestación puede hacerse en forma escrita, oral o mediante lenguaje de señas,
ante cualquier oficial de Registro Civil, debe indicarse los nombres, apellidos, lugar
y fecha de nacimiento, su estado de solteros, viudos o divorciados, y en estos dos
últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquel con quien se contrajo el
anterior matrimonio y el lugar y fecha de la muerte o de la sentencia de divorcio, la
profesión u oficio, nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos, los de
las personas cuyo consentimiento fuese necesario y el hecho de no tener
incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.
Agrega el inc. final, “Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del

Registro Civil levantará acta completa de ella, la que será firmada por él y por los
interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos”.
Exige el art. 10 de la NLMC que en el acto de la manifestación, el Oficial del

Registro Civil proporcione información suficiente acerca de las finalidades del
matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos y de los diversos regímenes
patrimoniales. Además les informará de la existencia de cursos de preparación
para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado, pero en la práctica no
son frecuentes estos cursos ya que permite la norma la eximición por común
acuerdo de los futuros cónyuges, “declarando que conocen suficientemente los
deberes y derechos del estado matrimonial”. Lo anterior no se aplica a los
matrimonios en artículo de muerte. Prescribe el inc. final, “La infracción a los
deberes indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen
patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en
conformidad a la ley”.
2 La información
La información es la acreditación, mediante dos testigos, de que los futuros

contrayentes no están afectos ni a impedimentos ni a prohibiciones para contraer
matrimonio, según el art. 14 de la NLMC, “En el momento de presentarse o
hacerse la manifestación, los interesados rendirán información de dos testigos por
lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer
matrimonio”.
Las personas pertenecientes a una etnia indígena podrán solicitar que la

manifestación, información y celebración del matrimonio se realicen en su lengua
materna, según el inc. 1º del art. 13 de la NLMC, agrega la norma que si uno de
los contrayentes o ambos no conocieren el idioma castellano o fueren sordomudos
que no pudiesen expresarse por escrito, la manifestación, información y
celebración del matrimonio “se hará por medio de una persona habilitada para
interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas.
En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de
quien conozca el lenguaje de señas”.
Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio civil
Fecha del matrimonio
En conformidad al art. 15 de la NLMC, “Inmediatamente después de rendida

la información y dentro de los noventa días siguientes, deberá procederse a la
celebración del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se
haya efectuado, habrá que repetir las formalidades prescritas en los artículos
precedentes”, es decir, no hay nulidad, pero debe volver a practicarse la
manifestación y la información.
Funcionario público
Es competente para celebrar el matrimonio el Oficial del Registro Civil que

intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información, inc. 1º
del art. 17 de la NLMC.
Con anterioridad a la ley 19.947, según el art. 35 de la Ley 4.808 sobre

Registro Civil, era competente el Oficial de Registro Civil de la comuna o sección
en que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio o hubiese vivido durante
los tres meses anteriores a la fecha de celebración del matrimonio. En aquella
época, dado que el divorcio no disolvía el vínculo y que las causales de nulidad
matrimonial tenía poca aplicación, los cónyuges recurrían al expediente de la
nulidad por incompetencia del Oficial de Registro Civil, la que era evidentemente
fraudulenta en la mayoría de los casos. Para acreditar la supuesta incompetencia
del Oficial del Registro Civil, se recurría la presentación de testigos falsos.
Lugar de celebración del matrimonio
El matrimonio deberá celebrarse en la oficina del Oficial del Registro Civil o

en el lugar que señalen los futuros contrayentes, siempre que esté ubicado dentro
del territorio jurisdiccional del Oficial del Registro Civil, inc. 2º del art. 17 de la
NLMC..
Exigencia de testigos hábiles
Según el inc. 2º del art. 17 de la NLMC, “La celebración tendrá lugar ante
dos testigos, parientes o extraños”, no es necesario que sean cuatro como puede
apreciarse en la práctica.
La regla general es que todas las personas sean hábiles para ser testigos,
salvo las que la ley declara inhábiles, y éstos son, según el art. 16 de la NLMC:
los menores de dieciocho años; los que se hallaren en interdicción por causa de
demencia; los que se hallaren actualmente privados de razón; los que hubieren
sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia
ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos y los que no entendieren el
idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender
claramente.
Celebración del matrimonio propiamente tal
Materia regulada en el art. dieciocho de la NLMC, “En el día de la

celebración del matrimonio y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del
Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 y reiterará
la prevención indicada en el artículo 10, inciso segundo. A continuación leerá los
artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. Preguntará a los contrayentes si
consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta
afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley”. Curioso resulta que no
deba leerse el art. 132, norma que se refiere al adulterio como una grave
infracción al deber de fidelidad.
Este artículo es el que proporciona argumentos para sostener que el matrimonio
es un acto de Estado, ya que es éste, vía Oficial de Registro Civil, el que declara a
los futuros contrayentes como marido y mujer, no bastando sus voluntades, como
en los contratos patrimoniales.
Formalidades posteriores a la celebración
Art. 19 de la NLMC, “El Oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo
obrado, la que será firmada por él, por los testigos y por los cónyuges, si supieren
y pudieren hacerlo. Luego, procederá a hacer la inscripción en los libros del
Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento. Si se trata de matrimonio en
artículo de muerte, se especificará en el acta el cónyuge afectado y el peligro que
le amenazaba”.
Matrimonio por mandato
El matrimonio puede celebrarse por sí y recurriendo a un representante

convencional, así lo permite el art. 103 del C.C., “El matrimonio podrá celebrarse
por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá
otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio
de los contrayentes y del mandatario”.
Es decir, el mandato debe reunir las siguientes características:
1 Solemne, debe otorgarse por escritura pública.

2 Especial, debe estar referido en forma específica al matrimonio.
3 Determinado, debe individualizarse a la persona de los contrayentes, no bastan
autorizaciones genéricas. En teoría, a lo menos, un matrimonio por mandatario
podría originar un error en la persona física del cónyuge.
Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de Derecho público
Ya hemos dicho que con anterioridad a la primera ley de matrimonio civil el

único matrimonio válido era el religioso, con posterioridad a la citada ley, el
matrimonio civil pasó a ser el único con valor jurídico. Finalmente con la ley 19.947
se volvió a reconocer valor al matrimonio religioso. En efecto, prescribe el art. 20
inc. 1º de la NLMC, “Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos
que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en
la ley, en especial lo prescrito en este capítulo, desde su inscripción ante un Oficial
del Registro Civil”.
Requisitos del matrimonio religioso
Para que produzca efectos civiles el matrimonio religioso deberá cumplir

con los siguientes requisitos:
1 Debe celebrarse ante una confesión religiosa que tenga personalidad jurídica de
derecho público.
2 Deberá otorgarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el

cumplimiento de los requisitos de validez del mismo.
3 El acta debe estar suscrita por el ministro de culto respectivo y deberá contener
las indicaciones del art. 40 bis de la Ley de Registro Civil: individualizar a la
entidad religiosa con indicación del decreto que le concedió la personalidad
jurídica de derecho público, fecha y lugar del matrimonio, individualización de los
contrayentes y del ministro de culto, entre otras.
4 Debe presentarse el acta ante cualquier Oficial del Registro Civil dentro de ocho
días para su inscripción, se ha entendido que el plazo se cuenta desde la
celebración del matrimonio, aunque no lo establece en forma expresa la norma, es
un plazo de caducidad. El Oficial del Registro Civil examinará si se cumplen con
los requisitos legales, en caso contrario, está facultado para denegar la
inscripción, de lo que se puede reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva.
Si no inscribe el matrimonio dentro del plazo de ocho días, el matrimonio no

producirá efecto civil alguno.
5 Debe ratificarse el consentimiento prestado ante el ministro de culto, la

inscripción será firmada por los contrayentes.
Se ha discutido si para la ratificación e inscripción deben comparecer

personalmente los contrayentes o es posible recurrir a un mandatario, la doctrina
se ha dividido, Troncoso14 sostiene que la comparecencia debe ser personal, en
razón del art. 15 inc. 2º de la Ley de Registro Civil, “No tendrá lugar lo previsto en
el inciso precedente –que expresamente se refiere al mandato-, tratándose de las
inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil”, y
precisamente el art. 20 se refiere a la ratificación e inscripción del matrimonio
religioso. En el mismo sentido opina Ramos Pazos 15.
14
TRONCOSO LARRONDE, obra citada, pp. 57 y 58.
15
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, pp. 63 y 64.
En contra opina Corral para quien, si se puede celebrar por mandatario el
matrimonio, con mayor razón podrá ratificarse mediante mandatarios 16.
Finalmente, y aunque la ley no lo aclare, debe entenderse que la fecha del

matrimonio religioso es la de su celebración ante la iglesia respectiva, es decir, la
ratificación, y como es la regla general, produce efectos retroactivos.
Matrimonios celebrados en el extranjero
Materia regulada en el art. 80 de la NLMC, en cuya virtud, “Los requisitos de

forma y de fondo serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así,
el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del
mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en
territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer. Si
embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio
celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo
dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley. Tampoco valdrá en Chile el
matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y
espontáneo de los contrayentes”.
Es decir, debemos distinguir entre los requisitos de forma y de fondo.
Respecto a los requisitos de forma, en atención al lex locus regit actum,

éstos se rigen por la ley del lugar en que se ha celebrado el matrimonio.
En principio, los requisitos de fondo, se ven regidos por la ley del lugar, con
dos excepciones: impedimentos dirimentos y falta del libre y espontáneo
consentimiento.
IX LA SEPARACIÓN
Concepto y regulación
16
CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Una ley de paradojas. Comentario a la Nueva Ley de Matrimonio Civil,
Revista Chilena de Derecho Privado (2004, Nº2) pp. 259 – 272.
En virtud de la separación, los cónyuges pueden vivir separados de techo y de
lecho, pero sin disolverse el vínculo. Puede ser de hecho y judicial.
Está regulada en el capítulo III de la NLMC, artículo 21 a 41.
Separación de hecho
Es aquella que tiene su origen en la realidad, ya sea porque un cónyuge

abandona al otro o porque ha existido un acuerdo en tal sentido.
Si bien es cierto su regulación por la NLMC es una novedad, en la realidad

no tiene nada de novedosa, ya que desde siempre ha existido. Sus efectos
pueden regularse de común acuerdo o por el juez.
Regulación de la separación de hecho de común acuerdo
En relación a la regulación de común acuerdo, según el art. 21 de la NLMC,

“Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus
relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. En todo caso, si hubiere hijos,
dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con
los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Los acuerdos
antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que
tengan el carácter de irrenunciables”.
No exige la ley formalidad alguna en relación al cuerdo, luego habrá que

estarse a las reglas generales, desde luego, se recomienda su escrituración y
especialmente la escritura pública.
Fecha cierta del cese de la convivencia
El mencionado acuerdo puede otorgar fecha cierta al cese de la

convivencia, en conformidad al art. 22 de la NLMC, si consta por escrito en alguno
de los siguientes documentos:
1 Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público.
2 Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil.
3
Transacción aprobada judicialmente.
Agrega la norma, “Si el cumplimiento del acuerdo requiere una inscripción,

subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de
la convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad”, como si el acuerdo
constituyese un usufructo sobre un bien inmueble.
El inc. final prescribe, “La declaración de nulidad de una o más de las

cláusulas de un acuerdo que conste por medio de algunos de los instrumentos
señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una
fecha cierta al cese de la convivencia”
La fecha cierta del cese de convivencia es relevante para el cómputo de los

plazos exigidos para el divorcio.
Regulación judicial de la separación de hecho
A falta de acuerdo de los cónyuges, las materias señaladas en el art. 21,

podrán ser reguladas por el juez, art. 23 de la NLMC, “A falta de acuerdo,
cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se
sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los
bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o
las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación
directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo
su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o
a sus relaciones con los hijos”. Si la regulación es hecha por el juez, el cese de
convivencia tiene fecha cierta a partir de la notificación de la demanda, art. 25 de
la NLMC.
Este asunto es de competencia del Tribunal de Familia, según el inc. 1º del
art. 24, “Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo
precedente se ajustarán al mismo procedimiento establecido para el juicio en el
cual se susciten”, norma inspirada en el principio de economía procesal.
Existe otro caso en que el cese de convivencia adquiere fecha cierta, según
el inc. 2º del art. 25 de la NLMC, “Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare
acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través cualquiera de los
instrumentos señalados en las letras a) y b) del art. 22 o dejando constancia de
dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge”, es
decir, se trata de un asunto no contencioso, la notificación se efectúa en
conformidad a las reglas generales.
La separación judicial
Es el cese de la vida en común que opera en virtud de una resolución judicial, no
produce la disolución del vínculo matrimonial.
Sus causales son:
1 Falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave de
los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común, art. 26
inc.1º de la NLMC, en el caso del adulterio, éste no podrá fundar una separación
judicial si se ha producido después de una separación de hecho consentida por los
cónyuges, art. 26 inc. 2º. En esta causal, el cónyuge inocente acciona en contra
del culpable.
2 Cese de convivencia, causal que podrá ser alegada por cualquiera de los
cónyuges, agrega el inc. 2º del art. 27 de la NLMC, “Si la solicitud fuere conjunta,
los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será
completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21.
Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos,
procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y
establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya
separación se solicita”.
La acción de separación
El tribunal competente para conocer de la separación es el Tribunal de

Familia. Dicha acción presenta las siguientes características:
1 Es personalísima.
2 Es irrenunciable, en conformidad al art. 28 de la NLMC.
3 Es imprescriptible.
Según el art. 30 de la NLMC, “Tratándose de cónyuges casados bajo el

régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal la
adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para la protección
del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran.
Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará sin perjuicio del derecho que
asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaración de bienes familiares,
conforme a las reglas generales”.
Requisitos de la sentencia que declara la separación judicial
Además de los requisitos establecidos en el art. 170 del CPC, el art. 31 de

la NLMC agrega dos requisitos especiales:
1
Deberá resolver todas y cada una las materias que señalan el art. 21, salvo que ya
estén reguladas, o que no procediese la regulación judicial de alguna de ellas, lo
que se indicará expresamente. Si la regulación fue hecha por las partes, revisará
el tribunal el acuerdo de manera de comprobar que es completo y suficiente,
pudiendo subsanarlo y modificarlo.
2 Deberá liquidar el régimen matrimonial existente entre los cónyuges si así se le

hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.
Efectos de la separación judicial
Sus efectos se producen su desde que la sentencia que la declara queda

firme y ejecutoriada.
Para analizar sus efectos, debemos distinguir entre efectos entre los
cónyuges y respecto de los hijos.
Efectos de la separación judicial entre efectos entre los cónyuges
Respecto de los cónyuges, se producen los siguientes efectos:
1 Se adquiere el estado civil de separados, según el inc. 2º del art. 32 de la NLMC,

“Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación
judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges
adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio”. Por su parte, según el art. 305 del C.C., “El estado civil de casado,
separado judicialmente, divorciado …” , además, según el art. 38 de la NLMC, en
caso de reanudación se reestablece el estado civil de casados, por tanto, ha de
entenderse que dicho estado se ha perdido, de otro modo, no se entiende la
norma citada . En contra se replica que los cónyuges separados mantienen su
estado civil de casados, ya que la separación no es una causal de terminación del
matrimonio, luego no se aprecia cómo podría perderse el estado civil de
separados17.
2 Subsisten los derechos y obligaciones personales entre los cónyuges, salvo los
deberes de cohabitación y de fidelidad que se suspenden, ya que su ejercicio es
incompatible con la vida separada de los cónyuges, art. 33 de la NLMC.
3 Se mantiene el derecho de alimentos, art. 174 del C.C., “El cónyuge que no haya
dado causa a la separación tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de
alimentos según las reglas generales”, norma que debe concordarse con la del art.
17
Por todos, RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 75.
175, “El cónyuge que dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá
derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta
sustentación; pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo en
especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del
juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”.
4 Se disuelve el régimen de sociedad conyugal o de participación en los

gananciales existente entre los cónyuges. Puede constituirse prudencialmente a
favor del cónyuge no propietario derechos de usufructo, uso o habitación sobre los
bienes familiares, art. 34 de la NLMC y 1792-27 del C.C. El término de la sociedad
conyugal es irrevocable, pero, en virtud del pacto del art. 1723 del C.C., los
cónyuges podrán regirse, nuevamente, por el régimen de participación en los
gananciales.
6 Los cónyuges separados judicialmente administran con plena independencia sus

bienes, art. 173 del C.C.
5 No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente, art.

2509 del C.C.
6 Los cónyuges podrán celebrar entre sí el contrato de compraventa, art. 1796 del
C.C.
7 No se ven afectados los derechos hereditarios, salvo que se hubiese dado lugar
a la separación por culpa de uno de los cónyuges, art. 994 del C.C., caso en el
que el cónyuge culpable pierde los derechos que le corresponden en la sucesión
intestada del cónyuge inocente.
8 Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en

proporción a sus facultades, según regulación judicial si fuese necesario, art. 178
en relación con el 160 del C.C.
9 El cónyuge culpable de la separación pierde el beneficio de competencia, art.

1626 Nº 2 del C.C.
10 Según el art. 1790 inc. 2º, “La sentencia firme de separación judicial o divorcio
autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa del mismo
matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al
divorcio por su culpa … “.
11 No podrá concederse la adopción si los cónyuges están separados

judicialmente, pero se podrá solicitar que se conceda la adopción aún después de
declarada la separación judicial o el divorcio, si fuese conveniente para el interés
superior del adoptado.
Efectos de la separación judicial respecto de los hijos
Los hijos no se ven afectados por la separación judicial de sus padres, en la

sentencia que se pronuncia sobre la separación deben regularse todo lo relativo a
los alimentos, cuidado personal y relación directa y personal que deberá mantener
con sus hijos el padre a quien no le corresponda el cuidado personal, art. 36 de la
NLMC, “No se afectará la filiación ya determinada ni los deberes y
responsabilidades de los padres separados en relación con sus hijos. El juez
adoptará todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que
pudiera representar para los hijos la separación de sus padres”.
No opera la presunción de paternidad en caso de separación judicial, art. 37

de la NLMC, “El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los
cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida en el artículo 184
del Código Civil. Con todo, el nacido podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges,
si concurre el consentimiento de ambos.”
La reanudación de la vida en común o reconciliación
Puede producirse durante el juicio de separación o una vez dictada

sentencia. La ley exige la presencia de un elemento subjetivo; el ánimo de
permanencia, no bastando, por tanto, el mero hecho de vivir bajo el mismo techo.
Si la reconciliación se produce durante el juicio de separación pone fin al

procedimiento destinado a declarar la separación judicial, art. 38 de la NLMC,
deberá dejarse constancia de ellos en el juicio y se decretará su archivo.
Si la reconciliación opera una vez decretada la separación judicial, debemos

distinguir:
1 Si la separación se decretó en virtud de petición de un cónyuge alegando falta

imputable al otro en conformidad al art. 26 de la NLMC, se requiere nueva
sentencia que revoque la separación, a petición de ambos cónyuges, y que se
practique la correspondiente subinscripción en el Registro Civil para que sea
oponible a terceros, art. 39 inc. 1º de la NLMC.
2
Si se decretó la separación judicial por cese de convivencia en conformidad al art.

27 de la NLMC, basta que ambos cónyuges dejen constancia de la reanudación
de la vida en común en acta extendida ante Oficial de Registro Civil subinscrita al
margen de la inscripción matrimonial, para que sea oponible a terceros, según el
inc. final del art. 39 de la NLMC, norma que agrega que, “El Oficial del Registro
Civil comunicará estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenará
agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación”.
La reanudación, según lo establece el art. 40 de la NLMC, no revive la

sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, sin perjuicio que
aplicando el art. 1723 del C.C., puedan los cónyuges pactar el régimen de
participación en los gananciales.
Finalmente, según el art. 41 de la NLMC, “La reanudación de la vida en

común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si ésta
se funda en hechos posteriores a la reconciliación de los cónyuges”.
X LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO
Regulación y enunciación de las causales de término
Esta materia se encuentra regulada en el capítulo IV de la NLMC, De la

terminación del matrimonio, art. 42 y siguientes.
En conformidad al art. 42, el matrimonio de extingue por:
1 La muerte de uno de los cónyuges
2 La muerte presunta de uno de los cónyuges
3 La sentencia que declara la nulidad del matrimonio
4 La sentencia que declara el divorcio.
En razón de su importancia, dedicaremos una mayor extensión tanto a la

nulidad como al divorcio, dedicándonos, por ahora, a la muerte como causal de
terminación del matrimonio.
La muerte de uno de los cónyuges
La muerte natural produce la extinción del matrimonio en conformidad al Nº 1 del
art. 42 de la NLMC.
Una vez ocurrida la muerte, se adquiere el estado civil de viudo o viuda,

además surgen los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente y si ha
existido sociedad conyugal debe liquidarse la comunidad que se genera entre el
cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido.
La muerte presunta de uno de los cónyuges
La muerte presunta es otra causal de término del matrimonio, según el art.

43 Nº 2 de la NLMC, en la medida que se cumplan los plazos que corresponden:
1 Si han transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la
sentencia que declara la muerte presunta. Antes de la reforma el plazo era de
quince años.
2 Si cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que
han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido.
3 El mismo plazo de cinco años se aplicará en el caso del art. 81 Nº 7 del C.C., es
decir, en el caso de herida grave en una guerra u otro peligro semejante.
4 Un año desde el día presuntivo de muerte, en el caso de pérdida de nave o

aeronave y de desaparición en virtud de un sismo o catástrofe.
Agrega el inc. final del art. 43, “El posterior matrimonio que haya contraído
el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su validez aun cuando
llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en
que dicho matrimonio se contrajo”.
XI LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
Regulación y caracteres
La nulidad matrimonial se encuentra regulada en el capítulo V de la NLMC,

De la nulidad del matrimonio, art. 44 a 52.
Presenta la nulidad de matrimonio las siguientes características:
1
A
diferencia de lo que sucede con la nulidad en materia de acto jurídico, no se

distingue entre nulidad absoluta y relativa. La ley no establece esta clasificación a
propósito del matrimonio, simplemente se habla de nulidad.
2 Las causales de nulidad están establecidas en forma taxativa en la ley.
3 Existe la institución del matrimonio putativo, lo que evita la aplicación a todo

evento del efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada.
4 Por regla general, la acción de nulidad es imprescriptible.
5 No se aplica la regla que exige que no puede solicitar la nulidad el que conocía o
debía conocer el vicio que anulaba el acto o contrato, ello en razón de la
trascendencia de las causales de nulidad, aunque existe jurisprudencia en
contrario.
Causales de nulidad matrimonial
Las causales están establecidas en forma taxativa, en el art. 44 de la

NLMC, ya que la norma señala “El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por
alguna de la siguientes causales” y éstas son:
1 Si uno de los contrayentes tuviese alguna de las incapacidades de los art. 5, 6 o

7 de la NLMC, esto es, si a su respecto concurre algún impedimento dirimente.
2 Si falta el libre y espontáneo consentimiento, en los términos del art. 8 de la ley,

es decir, si se ha padecido error en al identidad física o en las cualidades
determinantes del otro cónyuge o fuerza.
3 Si no se celebra ante el número de testigos hábiles que indica el art. 17, es decir,
si se celebra ante un solo testigo hábil o ante dos o más, pero inhábiles, así lo
establece el art. 45 de la NLMC.
Se exige que la causal exista al tiempo de celebración del matrimonio.
Se ha derogado la causal de nulidad basada en la incompetencia del Oficial

de Registro Civil, nos remitimos a lo señalado en su oportunidad.
En la Ley de Matrimonio Civil de 1884 era un impedimento dirimente

absoluto “la impotencia perpetua e incurable”, y por lo tanto, la impotencia era una
causal de nulidad. Se criticaba la redacción de la norma puesto que si era
perpetua la impotencia, ello significaba que no tenía cura.
Existen dos clases de impotencia, la coeundi y la generandi. La impotencia

coeundi es la inaptitud para realizar el acto sexual. La impotencia generandi
implica la esterilidad de las relaciones sexuales, no bastante su normal realización.
Existía una polémica, ya que se discutía qué clase de impotencia debía

entenderse comprendida en la causal de nulidad. Algunos sostenían que ambas
impotencias debían entenderse incluidas en el precepto legal, ya que el legislador
no distingue. Otros entendían que sólo era causal de nulidad la impotencia
coeundi y no la generandi, así opinaba la Iglesia Católica, posición muy entendible
habida la consideración del no escaso número de matrimonios que, no obstante
desarrollar en forma normal relaciones sexuales, no pueden concebir por
infertilidad de un cónyuge.
En la actualidad el legislador no realiza referencia alguna a la nulidad como

impedimento dirimente ni como causal de nulidad matrimonial, pero puede
entenderse comprendida dentro del error en las cualidades del otro cónyuge.
Acción de nulidad de matrimonio
La nulidad requiere ser declarada judicialmente, no opera por el solo

ministerio de la ley. La acción de nulidad presenta las siguientes características:
1 Su ejercicio corresponde por regla general a cualquiera de los presuntos

cónyuges, art. 46.
2 Por regla general, sólo puede hacerse valer en vida de uno de los cónyuges, art.
47.
3 Por regla general es imprescriptible, art. 48.
4 Está fuera del comercio, es irrenunciable, no puede ser objeto de transacción en

conformidad al art. 2450 del C.C., no puede someterse a compromiso ni a su
respecto puede llamarse a conciliación18.
18
Titulares de la acción de nulidad de matrimonio
Ya se ha dicho que, por regla general, sujetos activos de la acción de

nulidad son sólo los presuntos cónyuges, así lo dispone el art. 46 de la NLMC,
pero existen varias excepciones a esta regla:
1 La nulidad fundada en el art. 5 nº 2, es decir, tener menos de dieciséis años,

podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus
ascendientes, pero alcanzado los dieciséis años por parte de ambos contrayentes,
sólo corresponderá a aquel que contrajo el matrimonio sin tener esa edad, art. 46
letra a.
2 La acción de nulidad fundada en la falta del libre y espontáneo consentimiento

en conformidad al art. 8, corresponde sólo al cónyuge que ha sufrido el error o la
fuerza, art. 46 letra b.
3 Si el matrimonio se ha celebrado en artículo de muerte, corresponde además la

acción a los herederos del cónyuge difunto, art. 46 letra c.
4 La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no

disuelto, corresponde también, al cónyuge anterior o a sus herederos, art. 46 letra
d.
5 La declaración fundada en los art. 6 y 7, esto es, parentesco y homicidio, podrá

ser alegada además, por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley.
El inc. final del art. 46 prescribe que, “El cónyuge menor de edad y el
interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de
nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes”.
La acción de nulidad, según establece el art. 47 de la NLMC, sólo puede

intentarse en vida de ambos cónyuges, salvo:
1 Matrimonio celebrado en artículo de muerte, caso en que corresponde la acción

a los herederos del cónyuge fallecido.
2 Vínculo matrimonial no disuelto, son sujetos activos el cónyuge anterior o sus

herederos.
Prescripción de la acción de nulidad de matrimonio
Hemos dicho que por regla general, la acción de nulidad es imprescriptible,
pero existen varias excepciones, según dispone el art. 48 de la NLMC:
1 En caso de no tener dieciséis años uno de los cónyuges, la acción prescribe en

un año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio
hubiese adquirido la mayoría de edad, art. 48 letra a.
2 Si falta el espontáneo y libre consentimiento, la acción prescribe en tres años,

contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el error o la
fuerza, art. 48 letra b.
3 Si se trata de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción prescribe

en un año contado desde la fecha de fallecimiento del cónyuge enfermo, art. 48
letra c.
4 Si la causal es vínculo matrimonial no disuelto, prescribe la acción dentro del

año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, art. 48 letra d.
5 Si la nulidad se funda en la falta de testigos hábiles, prescribe en un año,

contado desde la celebración del matrimonio, art. 48 letra e.
Efectos de la nulidad del matrimonio
En conformidad al art. 50 de la NLMC, la nulidad judicialmente declarada

tiene efecto retroactivo, “La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que
queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al
estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial”, lo
anterior sin perjuicio del matrimonio putativo. Agrega el inc. 2º, “La sentencia
ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá subinscribirse al
margen de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino
desde que esta subinscripción se verifique”.
En concreto, la nulidad de matrimonio produce los siguientes efectos:
1 El matrimonio contraído con posterioridad al declarado nulo es válido, ha

desaparecido el impedimento dirimente vínculo matrimonial no disuelto.
2 Se entiende que no han existido derechos hereditarios entre los cónyuges.
3 No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los

consanguíneos del otro.
4
Caducan las capitulaciones matrimoniales celebradas.
5 No se ha formado sociedad conyugal, se entiende que ha existido una

comunidad que se liquida de acuerdo a las regla generales. Si existía participación
en los gananciales, en virtud del efecto retroactivo de la nulidad no procede
reparto de gananciales.
6 No se afecta la filiación matrimonial.
El matrimonio putativo
Si aplicamos los efectos de la nulidad al matrimonio, los cónyuges deben

volver al estado anterior al matrimonio, lo que explica que no se ha formado, por
ejemplo, una sociedad conyugal, pero siendo coherentes con tal efecto retroactivo
si se sostiene que en realidad se debe volver al estado anterior a contratar, luego
los hijos deberían pasar a ser de filiación no matrimonial, lo que sería muy
inconveniente.
Para evitar lo anterior, el Derecho canónico creó la noción del matrimonio

putativo, que proviene del latín putare que significa creer19, es decir, el matrimonio
putativo producirá los mismos efectos que el matrimonio válido respecto del
cónyuge que lo adquirió de buena fe y con justa causa de error.
Requisitos del matrimonio putativo
Sus requisitos los estableció el Derecho canónico, y son en conformidad al

art. 51 de la NLMC:
1 Que el matrimonio se declare nulo

2 Que el matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro
Civil
3 Buena fe de uno de los cónyuges
4 Justa causa de error
1 Que el matrimonio se declare nulo
Es necesario que la nulidad sea judicialmente declarada, ya sabemos que

no opera de pleno derecho. Mientras no se declare la nulidad, el acto anulable
produce sus efectos en forma normal. Si se ha omitido un requisito de existencia
del matrimonio, no procede su putatividad.
19
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, p. 82.
2
Que el matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil
Se exige que el consentimiento de los presuntos cónyuges se haya

manifestado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil, art. 18 y 20 de la NLMC.
Con anterioridad a la Ley Nº 10.271 se discutía si procedía la putatividad si no se
respetaba la solemnidad de los testigos o si el matrimonio se celebraba ante un
Oficial de Registro Civil incompetente, ya que la ley hablaba “si se ha celebrado
con las solemnidades que la ley requiere”, la jurisprudencia de la época aceptó el
matrimonio putativo en estos supuestos.
3 Buena fe de uno de los cónyuges
Se trata del requisito más propio del matrimonio nulo putativamente. En

esta materia consiste la buena fe en la convicción de haber celebrado un
matrimonio sin la presencia de causales que lo anulen. Basta que uno de los
cónyuges esté de buena fe.
En palabras de Ramos Pazos20, “La buena fe es un requisito que se debe

tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba
de buena fe, sólo para él el matrimonio es putativo. El matrimonio mantiene el
carácter de putativo hasta que desaparece la buena fe. No es claro lo que ocurre
cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y ésta desaparece en uno de
los cónyuges primero que en el otro. En general, la doctrina estima que en este
supuesto el matrimonio continúa como putativo únicamente respecto del que
mantiene la buena fe”.
4 Justa causa de error
Se sostiene que si existe buena fe, entonces también existirá justa causa de
error. Justa causa de error implica que éste sea excusable, no bastando, por tanto,
cualquier error.
El error se clasifica en error de hecho y de derecho. Respecto al error de

hecho, hay consenso en afirmar que puede constituir una justa causa de error. El
problema se presenta respecto al error de derecho.
Algunos sostienen que el error de derecho no puede originar una justa

causa de error, ya que según el art. 8, 706 inc. final y 1452, se trataría de un error
inexcusable. Otros, en cambio, sostienen que la NLMC sólo habla de “justa causa
de error”, sin distinguir si se trata de un error de hecho o de derecho.
20
La NLMC establece en el art. 52, “Se presume que los cónyuges han contraído
matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de
nulidad se probare lo contrario y así se declara en la sentencia”, por tanto, la regla
general es que se presume legalmente tanto la buena fe como la justa causa de
error, se admite la prueba en contrario. Es decir, por regla general, el matrimonio
nulo lo será putativamente, salvo que se acredite lo contrario, caso en el cual será
simplemente nulo.
Con anterioridad a la ley Nº 19.947 se discutía si en el matrimonio putativo

debía o no presumirse la buena fe, la mayoría de la doctrina entendía que se
presumía la buena fe dado el alcance general de la presunción de buena fe, en
contra opinaba Claro Solar, la jurisprudencia era vacilante, pero la actual redacción
del art. 52 elimina toda posibilidad de discusión.
Efectos del matrimonio putativo
El matrimonio putativo, según el art. 51 inc. 1º de la NLMC produce los

mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con
justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que
falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.
Se entiende que cesa la buena fe, en el caso del cónyuge que solicita la
nulidad, desde la presentación de la demanda. Respecto del cónyuge demandado,
se dice que desde la contestación de la demanda, así lo enseñaba Somarriva
quien aplicaba por analogía el art. 907 del C.C. relativo a las prestaciones mutuas.
Se distinguen sus efectos entre los cónyuges y respecto de los hijos.
Efectos entre los cónyuges
Produce los mismos efectos que el matrimonio válido respecto del cónyuge
de buena fe, luego se mantienen los deberes que impone el matrimonio, como
fidelidad, socorro, etc, y también se mantienen los efectos respecto a los bienes,
por tanto:
1 Si se contrae nuevamente matrimonio, se incurre en el impedimento dirimente

vínculo matrimonial no disuelto si la nulidad putativa aun no se ha declarado, ello
en consideración a la indivisibilidad del estado civil.
2 La sociedad conyugal o la participación en los gananciales que se ha formado

entre los cónyuges podrá disolverse y liquidarse en conformidad a las reglas de
estos regímenes patrimoniales o se podrán aplicar las reglas de la comunidad, a
elección del cónyuge de buena fe, inc. 2º del art. 51. En el caso del matrimonio
simplemente nulo, y en razón de su efecto retroactivo, no ha existido matrimonio,
por lo tanto ni sociedad conyugal o participación en los gananciales, se ha
formado, una comunidad que se liquidará según las reglas de este cuasicontrato.
3 Caducidad de las donaciones hechas por el cónyuge buena fe al otro. Al mismo

tiempo, las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho
por el otro cónyuge al que se casó de buena fe, subsisten, inc. final del art. 51.
Efectos respecto de los hijos
Recordemos que la putatividad del matrimonio se originó para evitar que los
hijos pasen a ser ilegítimos, luego, los hijos no se ven afectados por la nulidad
putativa, así lo establece el art. 51 inc. final, “Con todo, la nulidad no afectará la
filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa
causa de error por parte de ninguno de los cónyuges”, es decir, incluso en el caso
de los matrimonios simplemente nulos los hijos no pueden verse afectados.
XII EL DIVORCIO
Concepto
Se entiende por divorcio, “la ruptura de un matrimonio válido viviendo

ambos cónyuges, o sea, la disolución absoluta y duradera del vínculo del
matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias” 21.
Sumaria referencia al divorcio en la Ley de Matrimonio Civil de 1884
En la antigua LMC existía el divorcio, el que estaba regulado desde el art.

19 al 28, pero se trataba de un divorcio muy particular, ya que no disolvía el
21
vínculo y por tanto no permitía a los cónyuges celebrar segundas nupcias, es
decir, era equiparable a la actual separación. Es un error común afirmar que la ley
19.947 estableció en Chile el divorcio, éste ya existía desde antaño.
Existía el divorcio perpetuo y el divorcio temporal, éste último no podía

exceder de más de cinco años. En virtud del artículo sexto transitorio de la ley
19.947, aquellos que con anterioridad a su entrada en vigencia se hayan
divorciado temporal o perpetuamente por sentencia ejecutoriada, tendrán el
estado civil de separados.
Podrá entenderse que, dadas las peculiaridades de la regulación normativa

del divorcio, éste pasó a ser una institución virtualmente inaplicable en nuestro
sistema. Lo anterior provocó el abuso de la causal de nulidad de matrimonio
“incompetencia del Oficial de Registro Civil”, como medio de permitir acabar con
un matrimonio ya no existente en los hechos, y posibilitar a los cónyuges volver a
contraer matrimonio.
En la actualidad la Ley 19.947 establece el divorcio vincular, con lo cual el

Derecho de familia chileno recorre la senda propia del Derecho comparado. La
instauración de dicho divorcio provocó un debate en la sociedad y en la doctrina
chilena, en el que se enfrentaron posiciones que sostenían, en un extremo, lo
negativo que sería para la estabilidad familiar el divorcio vincular, y en el otro
extremo, se sostenía que debiese bastar para el divorcio el mero acuerdo de
voluntades, o incluso el divorcio unilateral. En definitiva se estableció el divorcio
vincular, pero veremos que no es suficiente con el acuerdo de los cónyuges o con
la sola voluntad de uno de éstos, se requiere además, la existencia de una causal
legal o de ciertos plazos.
El divorcio en la ley Nº 19.947, NLMC
En la actual Ley de Matrimonio Civil el divorcio disuelve el vínculo. Tanta

trascendencia tuvo esta reforma en la sociedad chilena que muchos denominaron
a esta ley “la ley del divorcio”. Se encuentra regulado en el capítulo VI de la ley,
Del divorcio, art. 53 a 60, según el art. 53, “El divorcio pone término al matrimonio,
pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella”.
Siguiendo al Derecho y doctrina comparada, se distingue entre el divorcio

sanción y el divorcio remedio.
El divorcio sanción recibe tal denominación ya que se le entiende como una

pena, esto es, como una sanción para aquel cónyuge que con sus conductas ha
dañado en forma grave la vida familiar, violación de tal intensidad que amerita la
ruptura del vínculo, se encuentra regulado en el art. 54 de la NLMC.
El divorcio remedio, éste es la solución a una situación de crisis matrimonial

que hace intolerable la vida en común que supone el matrimonio, por ello, se
entiende que el divorcio es el remedio a esta situación. Se encuentra regulado en
el art. 55 de la NLMC. Fue el legislador inglés el que primero lo estableció. En
virtud de las reformas del Estado de California de 1969, éste divorcio empezó a
reemplazar al divorcio sanción.
El divorcio sanción
El art. 54 de la NLMC lo regula, en este caso, el divorcio es demandado por

un cónyuge en contra del otro, por falta imputable en los términos del inc. 1º del
art. 54, “El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para
con los hijos, que torne intolerable la vida en común”. Frente a esta causal los
cónyuges podrán elegir entre la separación y el divorcio, ello en atención a la
disolución matrimonial que provoca un divorcio, puesto que puede ser que se
albergue alguna esperanza de evitar el quiebre definitivo del matrimonio, situación
en la que la separación se presenta como aconsejable, además que no se pierde
ni el derecho de alimentos ni los derechos hereditarios, a diferencia de lo que
ocurre con el divorcio.
Los requisitos de procedencia del divorcio sanción son:
1 Falta imputable al otro cónyuge.

2 La falta debe constituir una violación grave a los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos.
3 La falta debe tornar intolerable la vida en común
1 Falta imputable al otro cónyuge
La falta debe ser imputable al otro cónyuge, es decir, debe producirse por
culpa o dolo del cónyuge demandado de divorcio.
2 La falta debe constituir una violación grave a los deberes y obligaciones que les
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos.
Debe producirse una violación de los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio a los cónyuges, como el deber de socorro, fidelidad, ayuda mutua, etc,
o violación de los deberes respecto de los hijos;
3 La falta debe tornar intolerable la vida en común
No debe tratarse de cualquier violación a los deberes que impone el

matrimonio, ésta debe revestir una importante entidad, debe hacer imposible la
vida común de los cónyuges, así debe ser puesto que el divorcio produce la
disolución del vínculo y debe evitarse el recurso a infracciones nimias como
pretexto para un divorcio. La entidad de la falta la determinará el tribunal caso a
caso.
Las causales de divorcio sanción las establece el art. 54 de la NLMC,
norma que no es taxativa, ya que señala “entre otros”; “Se incurre en dicha causal,
entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1 Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o

psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.
2 Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad

propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una
forma de transgresión grave de los deberes del matrimonio.
3 Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples

delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las
personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII del Código Penal, que involucre
una grave ruptura de la armonía conyugal.
4 Conducta homosexual.
5 Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.
6 Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos”.
Nº 1 del art. 54, Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la
integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.
Se trata de dos conductas diversas, el atentado contra la vida, causal en la

que deben entenderse comprendidas las figuras delictivas de la familia del
homicidio, y malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del
cónyuge o de alguno de los hijos, si bien es cierto que la norma está redactada en
plural, lo que sugiere más de un acto de maltrato, ello iría en contra de la lógica,
además es perfectamente posible que un solo acto de maltrato convierta en
intolerable la vida en común.
Nº 2 del art. 54, Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia,

socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo y reiterado del
hogar común, es una forma de transgresión grave de los deberes del matrimonio.
Causal referida a la violación de los deberes del matrimonio: socorro,

fidelidad, convivencia. No se exige un tiempo de duración del abandono, sí que
sea continuo y reiterado.
N º 3 del art. 54, Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes
o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o
contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII del Código Penal, que
involucre una grave ruptura de la armonía conyugal.
Por ejemplo, el aborto, el abandono de niños y personas desvalidas, el

homicidio, infanticidio, lesiones, duelo, calumnia, injuria la violación, el estupro,
incesto, ultraje a las buenas costumbres y matrimonios ilegales.
4 Conducta homosexual.
No se sanciona con divorcio la tendencia homosexual, ésta debe

concretarse en una conducta concreta, no requiriéndose que se llegue a la
práctica de una relación sexual, puede tratarse de otras conductas, pero
inequívocas en cuanto a su significado homosexual.
Puede ser que una persona contraiga matrimonio con un homosexual

conociendo su condición, en este caso, no podrá solicitar divorcio por esta causal,
pero si la desconocía, podrá recurrirse al error en las cualidades y pedir la
anulación del matrimonio.
5 Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la

convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.
Debe tratarse de la enfermedad denominada alcoholismo, es decir, una

tendencia a beber más allá de lo recomendable, tendencia que se concreta en una
dependencia crónica del alcohol.
La drogadicción también implica una situación de dependencia tanto física

como psíquica respecto de determinadas sustancias, las que generan hábito y un
consumo cada vez mayor.
Pero la ley exige además del alcoholismo o de la drogadicción, que estas
enfermedades sean de tal magnitud que impliquen un profundo obstáculo para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o respecto de los hijos.
6 Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
Si un cónyuge intenta prostituir al otro, es evidente que no cumple con el

deber de respeto y protección recíprocos que impone el matrimonio, y si se intenta
prostituir al hijo se está violando el principio del interés superior del menor. Nótese
que basta la tentativa, no es necesario que se consume la prostitución.
Téngase presente que en el divorcio sanción la ley no exige como requisito

el transcurso de determinado plazo, a diferencia de lo que sucede con el divorcio
remedio.
El divorcio remedio
El divorcio remedio está regulado en el art. 55 de la NLMC, a su respecto

debemos distinguir entre el divorcio de común acuerdo y el divorcio unilateral. A
diferencia de lo que sucede con el divorcio sanción, en el divorcio remedido el
legislador establece la existencia de plazos.
Divorcio de común acuerdo
Podrá solicitarse de común acuerdo el divorcio si se acredita que ha cesado

la convivencia por un lapso mayor a un año. Debe acompañarse un acuerdo
completo y suficiente que regule sus relaciones mutuas y las relaciones con los
hijos.
Que el acuerdo sea completo significa que debe regular todas las materias
contempladas en el art. 21 de la NLMC.
El acuerdo será suficiente si “resguarda el interés superior de los hijos,

procura aminorar el menoscabo económico que puede causar la ruptura y
establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio
se solicita”, art. 55 inc. 2º parte final de la NLMC.
Divorcio unilateral
Podrá solicitarse el divorcio en forma unilateral si se verifica un cese efectivo de la
convivencia conyugal, a lo menos, superior de tres años.
Sus requisitos son:
1 Cese efectivo de la convivencia conyugal

2 Cese efectivo de la convivencia de tres años a lo menos
3 Cumplimiento de la obligación alimenticia
1 Cese efectivo de la convivencia conyugal
A diferencia de lo que sucede con el divorcio de común acuerdo, la norma

habla de “cese efectivo de convivencia” y no de “cese de convivencia”, se ha dicho
que ello significa que no basta una mera separación material, a ello debe sumarse
un ánimo de no querer seguir viviendo juntos 22.
2 Cese efectivo de la convivencia de tres años a lo menos
El cese de la convivencia deberá acreditarse del siguiente modo:
2.1 Por los instrumentos que indica el art. 22 de la NLMC.
2.2 Por la notificación de la demanda de regulación de sus relaciones mutuas:

alimentos, separación de bienes, o por la demanda de tuición o de cuidado
personal y directo y de alimentos debidos a los hijos.
2.3 A falta de lo anterior, si se ha expresado por parte de un cónyuge su voluntad

de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos indicados
en el art. 22, debe notificarse al otro cónyuge.
2.4 Si uno de los cónyuges ha dejado constancia de su intención de poner fin a la

convivencia ante tribunal competente, debe notificarse al otro cónyuge, art. 25 inc.
2º. Se trata de una gestión no contenciosa, la notificación se practica en
conformidad a las reglas generales.
Todo lo dicho dice relación con los matrimonios celebrados con

posterioridad a la entrada en vigencia de la NLMC, para los celebrados con
anterioridad, podrán probar el cese de la convivencia mediante cualquier medio
probatorio legal, salvo confesión, la que no se considera suficiente.
3 Cumplimiento de la obligación alimenticia

22
Para la procedencia del divorcio unilateral se exige que el demandante haya
cumplido con su obligación alimenticia respecto de su cónyuge o hijos.
Lo anterior, sólo a petición de la parte demandada, la que deberá deducir

una excepción perentoria. Dividida se encuentra la doctrina respecto si la
obligación alimenticia debe haberse incumplido tanto respecto del cónyuge como
respecto de los hijos.
Características de la acción de divorcio
Presentará la acción de divorcio las siguientes características:
1 Corresponde en forma exclusiva, según el art. 56 inc. 1º, a ambos cónyuges,

salvo el caso del divorcio sanción del art. 54; corresponde sólo al cónyuge
inocente en contra del culpable.
2 Es imprescriptible, art. 57.
3 Es irrenunciable, art. 57.
4 Debe intentarse en vida de ambos cónyuges.
Según el art. 58, el menor de edad y el disipador interdicto podrán ejercer

pos sí la acción, sin perjuicio de poder actuar mediante sus representantes
legales.
Efectos del divorcio
Los efectos del divorcio se producen entre los cónyuges desde que queda
ejecutoriada la sentencia que lo declara, la que deberá subinscribirse al margen de
la inscripción matrimonial, una vez hecho lo anterior, la sentencia será oponible a
terceros y adquirirán los cónyuges el estado civil de divorciados, con lo que podrán
volver a contraer matrimonio, art. 59 de la NLMC.
En concreto, sus efectos son:
1 Pone término al matrimonio, se adquiere el estado civil de divorciado, la doctrina

precisa que lo normal es que las sentencias produzcan efectos desde que están
firmes, pero en este caso se exige una subinscripción, la que tradicionalmente es
un requisito de oponibilidad para terceros, pero en este caso de su ocurrencia
depende la adquisición del nuevo estado civil, en contra se pronuncia Ramos
Pazos23.
2 No afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones

que emanan de ella, es decir, los hijos siguen siendo de filiación matrimonial.
3 Pone fin a los derechos de carácter patrimonial entre los cónyuges, como el
derecho de alimentos y los derechos sucesorios, art. 60, sin perjuicio de la
compensación económica.
4 Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los

gananciales, según corresponda, art. 1764 Nº 1 y 1792-27 N º 3 del C.C.
5 Podrán revocarse las donaciones hechas por causa de matrimonio al cónyuge

culpable del divorcio, siempre que la donación y su causa consten en escritura
pública, art. 1790.
6 El cónyuge propietario podrá pedir la desafectación del bien familiar, art. 145
inc. final del C.C.
Divorcio obtenido en el extranjero
Según el art. 83 de la NLMC, “El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la

relación matrimonial al momento de interponerse la acción. Las sentencias de
divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán
reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de
Procedimiento Civil”, es decir, la Corte Suprema deberá dar el exequátur.
Las sentencias extranjeras de divorcio no tendrán valor:
1 Si el divorcio no se ha declarado por resolución judicial.
2 Si se oponen al orden público chileno.

3 Si se han obtenido con fraude a la ley, prescribe el inc. 4, “Se entenderá que se
ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una
jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido
domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia
que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha
cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a
la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o
23
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, pp. 107 y 108.
la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser
alegado durante la tramitación del exequátur”.
XIII LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA
Concepto
Es el derecho que tiene un cónyuge para que se le compense por el hecho

de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común si por ello no ha podido desarrollar una actividad remunerada o lo hizo en
menor medida de lo que podía y quería, por lo anterior, el menoscabo económico
causado debe ser reparado. Este concepto se desprende del art. 61 de la NLMC.
Está regulada en el capítulo VII párrafo 1º, De la compensación económica,

art. 61 a 66.
Se trata de una de las más interesantes novedades de la ley 19.947, intenta

reparar la situación de desprotección en que pueda quedar un cónyuge con
ocasión de la nulidad o del divorcio, piénsese en el caso de la mujer que no tiene
preparación laboral, que quedará sin previsión, súmese a ello el hecho de tener
una avanzada edad y de estar enferma. No procede en caso de separación, ya
que ésta no disuelve el vínculo, luego podrá demandarse por alimentos.
Naturaleza jurídica
Uno de los puntos que mayor discusión ha generado en nuestra doctrina a

propósito de la compensación económica: la determinación de su naturaleza
jurídica. Se ha sostenido que tiene una naturaleza alimenticia 24; Para fundamentar
esta posición se ha recurrido al texto del art. 66 de la NLMC, esta última norma
prescribe que en el evento de fraccionarse en cuotas el pago de la compensación,
para efectos de su cumplimiento, cada cuota se considerará alimentos.
24
Para fundamentar esta posición se ha recurrido al texto del art. 66 de la NLMC, esta última norma prescribe
que en el evento de fraccionarse en cuotas el pago de la compensación, para efectos de su cumplimiento, cada
cuota se considerará alimentos.
Otros sostienen que es una prestación indemnizatoria 25; otros, que tiene
una naturaleza propia26. Para Vidal se trata de una obligación legal que busca
corregir el desequilibrio patrimonial producido por el divorcio o nulidad
Determinación del quantum de la compensación económica
El art. 62 de la NLMC señala los criterios que deberá considerar el juez a fin
de determinar el monto de la compensación, “Para determinar la existencia del
menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará,
especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges;
la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud
del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios provisionales y de
salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y
la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cónyuge”. La norma no es taxativa ya que utiliza la expresión “especialmente”.
1 La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges
A mayor duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges,

mayor será el monto de la compensación. La larga duración de un matrimonio no
garantiza por sí una suma elevada a recibir a título de compensación, puesto que
puede generarse una separación de hecho a poco andar de celebrado el
matrimonio.
2 La situación patrimonial de ambos
A mejor situación patrimonial del cónyuge beneficiario, menor será la suma

que recibirá por compensación económica. En este factor debe influir lo que a
título de gananciales reciban los cónyuges.
3 La buena o mala fe
El cónyuge que contrajo el matrimonio conociendo el vicio de nulidad está

de mala fe. Desde luego, sabemos que la buena fe se presume y que la mala fe
deberá acreditarse.
4 La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario
25
Pizarro Wilson, Carlos, “La compensación económica en la nueva Ley de Matrimonio Civil”, Revista
chilena de Derecho privado 3, 2004, p. 83.
26
Vidal Olivares, Álvaro, “La compensación por menoscabo económico en la Ley de Matrimonio Civil”, en
El nuevo derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurídica, Santiago, 2006, p. 239. Además véase Turner
Saelzer, Susan, “Las prestaciones entre cónyuges divorciados en la nueva ley de matrimonio civil”, Revista
de Derecho 16, 2004, pp. 95-98.
Es sabido que las personas de edad avanzada tienen mayores dificultades para
obtener trabajos remunerados, y que a mayor edad los gastos a efectuarse en
materia de salud se elevan.
5 Su situación en materia de beneficios previsionales y de salud
Otro factor muy importante, especialmente en el caso de aquellos

matrimonios casados en sociedad conyugal en que después de largos años se
obtiene el divorcio y la mujer, de ser carga previsional del marido queda en una
situación muy desmejorada, tanto en materia de beneficios provisionales como de
salud.
6 Su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral
En el caso de un cónyuge que tenga un título profesional o técnico, o una

preparación que le permita insertarse al mercado laboral, el menoscabo causado
por la disolución del vínculo será menor que respecto de aquel que no desarrolló
actividad remunerada y que no se preparó para ejercer actividades remuneradas
en razón de su dedicación al hogar y a los hijos.
7 La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro
cónyuge
Creemos que no se trata solamente de auxilios o colaboraciones

efectuadas en el desarrollo de la actividad remunerada del otro cónyuge, además
habrá que considerar que, si el otro cónyuge pudo dedicarse a tiempo completo al
ejercicio de una actividad remunerada, ello es en parte debido a que el otro
cónyuge, generalmente la mujer, se dedicó al hogar y al cuidado de los hijos.
Regulación de la compensación económica
La compensación podrá ser regulada judicialmente o por acuerdo de los

cónyuges.
Regulación judicial
En el caso de la regulación judicial, el juez deberá tener en cuenta su

procedencia en conformidad a los presupuestos establecidos por el art. 61 y
determinará su quantum considerando, entre otras, las circunstancias que
establece el art . 62. Entendemos que no basta la sola concurrencia de estas
circunstancias para decretar la procedencia de la procedencia de la
compensación, deben necesariamente concurrir los supuestos del art. 61.
Las oportunidades procesales para solicitar la compensación son: la demanda de
divorcio, en la audiencia de conciliación el juez deberá informar a las partes de
este derecho, luego podría complementarse la demanda y en la demanda
reconvencional.
Según el inc. final del art. 62, en el caso de divorcio sanción, el juez podrá
denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que
dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.
Regulación convencional
Según el art. 63, “La compensación económica y su monto y forma de pago,

en su caso, serán convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad,
mediante acuerdo que constará en escritura pública o acta de avenimiento, las
cuales se someterán a la aprobación del tribunal”.
Forma de pago
En conformidad al art. 65, en la misma sentencia deberá el juez señalar la

forma de pago, para ello podrá aplicar las siguientes modalidades:
1 La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de

dinero, podrá el juez decretar que éste se entere en una o varias cuotas
reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades para su pago, para
ello, según el art. 66 inc. 1º, el juez tomará en cuenta la capacidad económica del
cónyuge deudor.
La cuota respectiva se considera alimentos para el efecto de su

cumplimiento, salvo que se hallan ofrecido otras garantías para su efectivo y
oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia, inc. 2º del art. 66 de la NLMC,
importa esta norma ya que demuestra que la compensación económica no es un
derecho de alimentos, si lo fuera no se entendería la expresión “se considerará”, si
la compensación se reputa o se considera alimento es porque no tiene tal carácter.
2 Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que

sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no
perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha
de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario
tuviere en cualquier tiempo.
Se trata de derechos personalísimos.
XIV REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y
DIVORCIO
El capítulo VII de la NLMC se denomina Reglas comunes a ciertos casos

de separación, nulidad y divorcio. En realidad se trata de una expresión poco feliz,
ya que el párrafo primero se refiere a la compensación, y ya se ha señalado que
ella no procede respecto de la separación, en el párrafo segundo se regula la
conciliación y en el párrafo tercero, se disciplinaba la mediación, actualmente
regida por una ley especial.
La conciliación
En conformidad al art. 67 una vez solicitada la separación o el divorcio,

nótese que la conciliación no opera en la nulidad de matrimonio, el juez deberá
llamar a las partes a una audiencia de conciliación especial, ello con un doble
objetivo:
1 Examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la

convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la
conservación del vínculo matrimonial. Se intentará evitar la ruptura matrimonial, en
la medida que ello sea posible.
2 Si no puede evitarse el término del matrimonio, se deberán acordar las medidas

que regularán lo concerniente a los alimentos entre cónyuges y para los hijos, su
cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o
la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad.
Las partes deben comparecer personalmente. Como en toda conciliación, el

juez instará a conciliación y propondrá las bases de un arreglo. Si una parte no
asiste a la audiencia sin causa justificada, podrá ser apremiada.
En la audiencia de conciliación el juez hará saber a las partes la posibilidad

de someterse a la mediación, en caso de no llegarse a acuerdo o si éste no fuere
completo y suficiente en los términos del art. 27.
La mediación
La mediación es un procedimiento bilateral y asistido que tiene por objeto

auxiliar a las partes para que se pueda obtener un acuerdo.
XV EFECTOS DEL MATRIMONIO
Enunciación
El matrimonio produce los siguientes efectos:
1 Relaciones personales entre los cónyuges, es decir, genera un conjunto de

derechos y obligaciones.
2 Efectos patrimoniales: el régimen patrimonial.
3 La filiación
4 Derechos hereditarios
Antiguamente se indicaban como efectos la incapacidad de la mujer casada

en sociedad conyugal y la potestad marital, instituciones actualmente derogadas.
RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES, ES DECIR, GENERA

UN CONJUNTO DE DERECHOS Y OBLIGACIONES.
Antecedentes generales
El matrimonio origina un conjunto de derechos y deberes de contenido

eminentemente ético, lo que los diferencia de los derechos patrimoniales, los que
bien sabemos que sus titulares podrán exigir su cumplimiento, incluso forzado, por
la especial naturaleza de los derechos y deberes entre cónyuges. Por ser una
emanación del matrimonio, no pueden analizarse con los mismos criterios
aplicables a los derechos y obligaciones del Derecho civil patrimonial, lo que no
significa que su infracción no esté sancionada por el derecho.
Antiguamente se distinguía entre los deberes recíprocos y los propios del

marido o de la mujer. Eran deberes recíprocos los de fidelidad, socorro y ayuda
mutua. Eran deberes del marido, la protección de la mujer y ésta debía obediencia
al marido, debía seguir al marido y el marido estaba obligado a recibirla. En la
actualidad todos los deberes son recíprocos.
Enunciación
Están regulados en el Título VI del libro I del C.C., art. 131 a 134, y son:
1 Deber de fidelidad
2
Deber de socorro
3 Deber de ayuda mutua
4 Deber de respeto recíproco
5 Deber de protección recíproco
6 Derecho y deber de vivir en el hogar común
7 Deber de cohabitación
8 Deber de auxilio y expensas para la litis
Según el art. 131, “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a

socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El
marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos”
1 Deber de fidelidad
El deber de fidelidad está regulado en el art. 131 y 132, según la primera

norma, “Los cónyuges están obligados a guardarse fe …”, agrega la segunda, “El
adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el
matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé. Cometen adulterio la
mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que
yace con mujer que no sea su cónyuge”.
El adulterio ya no es un delito criminal, pero produce importantes

consecuencias en el ámbito civil.
1.1 Permite solicitar el divorcio, en los términos del art. 54 nº 2 de la NLMC.
1.2 Permite pedir la separación judicial, según el art. 26 de la NLMC.
1.3 La mujer casada en sociedad conyugal podrá solicitar la separación de

bienes, art. 155 inc. 2º del C.C.
2 Deber de socorro
Se encuentra regulado en el art. 131 en relación con el art. 321 del C.C. que
establece que los cónyuges se deben alimentos entre sí.
Para analizar este deber debemos distinguir varias situaciones:
2.1 Si los cónyuges están casados en sociedad conyugal, el marido, con cargo a
la sociedad conyugal, debe proporcionar alimentos a la mujer, en conformidad al
art. 1740 Nº 5.
2.2 Si están regidos por el régimen de separación de bienes o por el de
participación en los gananciales, ambos cónyuges deben proveer a las
necesidades de la familia común, en proporción a sus facultades, según los art.
134 y 160.
2.3 Si están separados de hecho, se aplica el art. 160, es decir, ambos cónyuges
deben proveer a las necesidades de la familia común, en proporción a sus
facultades.
2.4 Si los cónyuges están separados judicialmente, según el art. 175, “El cónyuge
que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para
que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación;
pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial
consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”.
2.5 En caso de nulidad se extinguen los alimentos, aunque se trate de un

matrimonio nulo putativamente.
2.6 El divorcio pone fin a los derechos patrimoniales que emana del matrimonio
para los cónyuges.
En caso de no cumplimiento de este deber, podrá presentarse la

correspondiente demanda de alimentos, sin perjuicio de que se podrá solicitarse
según corresponda la separación o el divorcio, además la mujer casada en
sociedad conyugal podrá pedir la separación de bienes
3 Deber de ayuda mutua
Está constituido por los cuidados constantes y recíprocos que deben

prestarse los cónyuges. Se desprende de la noción misma del matrimonio como
un consorcio para toda la vida, en las buenas y en las malas.
En virtud de lo prescrito en el art. 155 del C.C., en caso de incumplimiento

de este deber por parte del marido, la mujer podrá solicitar la separación de
bienes, lo que llama la atención ya que no guarda relación con el carácter moral
del deber.
4 Deber de respeto recíproco
Regulado en el art. 131, en caso de incumplimiento de este deber por parte del
marido, la mujer podrá solicitar la separación de bienes. Sin perjuicio de solicitar la
separación judicial, si se torna intolerable la vida en común.
5 Deber de protección recíproco
Según el art. 131, el marido y la mujer se deben respeto y protección

recíprocos, en caso de incumplimiento por parte del marido la mujer podrá solicitar
la separación de bienes. Sin perjuicio de solicitar la separación judicial, si se torna
intolerable la vida en común.
6 Derecho y deber de vivir en el hogar común
Según el art. 133, “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en

el hogar común, salvo que a uno de ellos le asista razones graves para no
hacerlo”.
En caso de incumplimiento de este deber la jurisprudencia francesa ha

concedido algunas indemnizaciones de perjuicios. Desde luego, debe rechazarse
el auxilio de la fuerza pública, aunque Claro Solar opinaba lo contrario. Sí podrá
solicitarse la separación judicial o el divorcio.
7 Deber de cohabitación
Consiste en el deber de mantener los cónyuges, entre sí, relaciones

sexuales.
Su incumplimiento faculta para pedir la separación judicial o el divorcio.
8 Deber de auxilio y expensas para la litis
Regulado en el art. 136 del C.C., en los siguientes términos, “Los cónyuges
serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o
defensas judiciales. El marido debe, además, si está casado en sociedad
conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su
contra, si no tiene los bienes a que se refieren los art. 150, 166 y 167, o ellos
fueren insuficientes.”
Dos situaciones regula a norma: auxilios para acciones o defensas judiciales y litis
que la mujer sigue en contra del marido.
Respecto a la primera situación, se ha entendido que los auxilios no están

referidos a las expensas, sino a consejos y la colaboración en la obtención de
pruebas.
La conclusión anterior se ve reforzada ya que solo para la segunda

situación, juicio que la mujer sigue en contra del marido, éste deberá proveerle las
expensas para la litis, nótese que ello solo procede en el régimen de sociedad
conyugal en la medida que la mujer carezca de bienes éstos sean insuficientes.
De la redacción de la norma parece desprenderse que debe tratarse de juicios que
inicia la mujer en contra del marido, pero creemos que también debe aplicarse en
la situación inversa, esto es, si el marido acciona en contra de la mujer, ello es lo
más lógico y justo.
XVI LOS REGÍMENES MATRIMONIALES
Concepto
Se entiende por régimen patrimonial del matrimonio aquel conjunto de normas que
regulan las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de terceros
Esta materia también es denominada régimen económico de la familia,

derecho matrimonial patrimonial, régimen matrimonial pecuniario y régimen de
bienes en el matrimonio.
Características
Un régimen patrimonial se caracteriza por regular lo relativo a la

administración de los bienes adquiridos durante el matrimonio y sobre el destino
de los bienes aportados al matrimonio y adquiridos durante éste una vez
producida su disolución, y según Fueyo 27 debe presentar las siguientes
características:
1 Se trata de un estatuto normativo relativo al ordenamiento económico del hogar.
2 Se contemplan medidas de protección a terceros.
27
FUEYO, FERNANDO, Problemática general del régimen patrimonial del matrimonio, en Revista de Derecho
y Jurisprudencia, Tomo LXXXII, parte primera, pp. 1-12.
3
Su naturaleza jurídica es la de una institución.
Enunciación
Los principales regímenes patrimoniales en el Derecho comparado son:
1 Régimen de comunidad
2 Régimen de separación de bienes
3 Régimen sin comunidad
4 Régimen dotal
5 Régimen de participación en los gananciales
Régimen de comunidad de bienes
De los anteriores, según estudiaremos en su momento, en nuestro sistema

se acepta el régimen del nº 1, 2 y 5.
En este régimen todos los bienes de los cónyuges, es decir, tanto los
aportados al matrimonio como los adquiridos durante éste forman una masa
común que pertenece a ambos cónyuges y que se divide entre éstos al final del
régimen.
A su vez se divide en régimen de comunidad universal o restringida.
En la comunidad universal, y como su nombre lo indica, todos los bienes,

aportados o adquiridos durante el matrimonio forman el fondo común, que se
divide por mitades entre los cónyuges al término del bien.
En la comunidad restringida, sólo algunos bienes forman parte de la

comunidad. A su vez puede ser de bienes muebles y gananciales o sólo de
gananciales.
Si la comunidad se restringe sólo a los bienes muebles y a las ganancias,

ingresan a la comunidad los bienes muebles aportados y los adquiridos durante la
vigencia del matrimonio, a cualquier título, los inmuebles adquiridos a título
oneroso durante el matrimonio y las ganancias obtenidas por los cónyuges
durante el matrimonio, luego se excluyen los bienes inmuebles aportados y los
adquiridos durante el matrimonio a título gratuito.
Si la comunidad se restringe únicamente a las ganancias ingresan al fondo común
los bienes muebles e inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso
y los frutos de éstos bienes y de los bienes propios de los cónyuges.
Régimen de separación de bienes
En este régimen, cada cónyuge conserva el dominio tanto de los bienes que
poseía al inicio del matrimonio como de los adquiridos con posterioridad a éste. Es
lo contrario al régimen de comunidad.
Además cada cónyuge administra en forma independiente su respectivo

patrimonio.
Según se refiera a todos los bienes o a una parte de éstos, la separación

puede ser total o parcial.
Es el régimen legal en países como Inglaterra, Japón y en la mayoría de los

estados de Estados Unidos.
Régimen sin comunidad
Es un régimen ecléctico en relación a los dos regímenes anteriores. Cada

cónyuge mantiene el dominio de los bienes aportados y de los adquiridos durante
el matrimonio, pero es el marido el que administra todos los bienes, salvo aquellos
denominados reservados, como los que provienen del trabajo remunerado
autónomo de la mujer efectuado en forma separada de su marido, los asignados
con este carácter (en una capitulación matrimonial) y los dejados a la mujer con la
condición de no administrarlos el marido, respecto de tales bienes, la mujer
conserva su administración.
Régimen dotal
Su origen está en Roma. Lo típico de este régimen es la existencia de los

bienes dotales, que son aquellos que aporta la mujer (generalmente su familia) y
se entregan al marido para que atienda a las necesidades de la familia.
Existen además los bienes parafernales, que son entregados a la mujer

para que ella los administre.
A
la disolución del régimen, el marido deberá restituir la dote, “por cuyo motivo no
puede enajenar los bienes que la forman, y está garantizada como una hipoteca
legal sobre los bienes de aquél”28.
Es un régimen convencional en Italia y Portugal 29.
Régimen de participación en los gananciales
Otra mezcla entre los regímenes de comunidad y de separación. Durante la

vigencia del matrimonio cada cónyuge administra su patrimonio en forma
independiente, pero a la disolución del régimen se compensa al cónyuge que ha
obtenido menos gananciales.
Tiene dos variantes: comunidad diferida y crediticia.
En su modalidad de comunidad diferida, al término del régimen de pleno

derecho se forma una comunidad a la que ingresan todos los bienes adquiridos
durante el matrimonio a título oneroso, los que se reparten por mitades entre los
cónyuges.
En su variante crediticia, que es la que rige en nuestro país, al término del

régimen opera una compensación entre los gananciales de cada cónyuge, y el
saldo que resulte se divide entre éstos en partes iguales.
Los regímenes patrimoniales en Chile
En nuestro país, el único régimen existente en el código original era el de

sociedad conyugal.
En Chile la sociedad conyugal es un régimen de comunidad restringida de

ganancias, ya que si bien es cierto que los bienes muebles aportados o adquiridos
durante el matrimonio ingresan al haber social, el respectivo cónyuge adquiere
una recompensa sobre en relación a dichos bienes que se hará efectiva en la
disolución de la sociedad conyugal.
Lo anterior no cambió, sino hasta 1.925 con el D.L. 328 que permitió pactar
en las capitulaciones matrimoniales la separación de bienes. El D.L. 328 fue
reemplazado en 1.934 por la Ley Nº 5.521, pasando a ser la sociedad conyugal
el régimen legal y el de separación, un régimen convencional.
28
29
En 1.943 la Ley Nº 7.612 permitió sustituir a los cónyuges la sociedad conyugal
por la separación total de bienes.
El régimen de participación en los gananciales fue introducido por la Ley Nº

19.335 de 1.994, como régimen convencional, en su modalidad crediticia,
manteniendo la sociedad conyugal su carácter de régimen legal.
En la actualidad la sociedad conyugal es objeto de ácidas críticas por

mantener la administración de los bienes propios de la mujer por parte del marido,
en circunstancias que la mujer es plenamente capaz, luego ya no se justifica que
ella no administre sus bienes. Una urgente reforma reclama en esta materia
nuestro C.C., es de esperar que ella vea la luz en los próximos años.
XVII LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
Concepto
Están definidas en el art. 1715 inc. 1º, “Se conocen con el nombre de
capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que
celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su
celebración”.
La propia definición legal establece que su naturaleza jurídica es la de una

convención, se trata de un acto jurídico bilateral. Lo anterior es correcto en la
medida que no cree derechos ni obligaciones, limitándose a establecer un régimen
patrimonial, pero si originan derechos y obligaciones, será un contrato, v.gr, la
obligación del marido de entregar mensualmente una suma de dinero a la mujer.
Características
Las capitulaciones matrimoniales se caracterizan por:
1 Son una convención, según lo ya indicado.
2 Son inmutables, salvo lo permitido en el art. 1723, norma que posibilita la

sustitución del régimen patrimonial.
3 Son obligatorias tanto para los esposos como para los terceros que contratan
con ellos.
4 Constituyen un acto jurídico dependiente ya que necesitan para la producción de

sus efectos de otro acto principal, en este caso, el matrimonio. Se diferencian de
las cauciones en que su objetivo no es garantizar el cumplimiento de otra
obligación.
5 Son solemnes.
Capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales
Pueden celebrar las capitulaciones matrimoniales aquellas personas hábiles

para contraer matrimonio.
En el caso del menor de edad se requiere la autorización de las personas

que deben otorgar el asenso, según el art. 1721 inc. 1º, “El menor hábil para
contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con
aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario
para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor;
menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes
raíces, o gravarlos con hipoteca o censos o servidumbres. Para las estipulaciones
de esta clase será siempre necesario que la justicia autorice al menor”.
La situación del disipador interdicto se regula en el inc. 2º, “El que se halla
bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de
su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a
las mismas reglas que el menor”. La norma no puede referirse a los otros
incapaces (demente, impúber y sordo o sordomudo que no puede expresarse
claramente) ya que éstos no son hábiles para contraer matrimonio.
Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales
Las capitulaciones matrimoniales son solemnes, pero hay que distinguir entre las
que se celebran antes del matrimonio y las que se realizan en el acto del
matrimonio.
Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del

matrimonio
Existen en éstas dos solemnidades; escritura pública y subinscripción.
En primer lugar, deben otorgarse por escritura pública.
En segundo término, ésta deberá subinscribirse al margen de la respectiva

inscripción matrimonial al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los
treinta días siguientes.
La subinscripción es una solemnidad y no un requisito de publicidad frente a

terceros ya que según el inc. 1º del art. 1716, primera parte, “Las capitulaciones
matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y
respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que
se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de
efectuarse aquel o dentro de los treinta días siguientes”. El plazo es fatal y de días
corridos.
En relación a los matrimonios celebrados en el extranjero no inscritos en

Chile, el inc. 2º de la norma exige que previamente se inscriban en el Registro de
la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo que se exhibirá al oficial civil
que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. El plazo de
treinta días se contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio en Chile.
Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio
En este caso, no se requiere escritura pública, sólo la subinscripción, inc. 1º

parte final del art. 1716, “bastará que esos pactos consten en dicha inscripción.
Sin este requisito no tendrán valor alguno.”
Objeto de las capitulaciones matrimoniales
Debe distinguirse entre las que se celebran con anterioridad o en el acto

mismo del matrimonio.
Objeto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del
matrimonio
Éstas sólo pueden tener por objeto pactar separación total de bienes o
participación en los gananciales, inc. final del art. 1715
Objeto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran con anterioridad al

matrimonio
El objeto es más amplio, pero siempre relativo al aspecto patrimonial del

matrimonio, por ejemplo:
1 Pactar separación total o parcial de bienes o participación en los gananciales.
2 Eximir bienes muebles de la sociedad conyugal.
3 Establecer que la mujer dispondrá de una suma determinada
4 Destinar valores propios para comprar bienes, de forma tal que éstos no
ingresen a la sociedad conyugal.
5 Los esposos pueden hacerse donaciones por causa de matrimonio, limitadas a

la cuarta parte de lo que el esposo respectivo aporte al matrimonio, art. 1788.
6 La mujer podrá renunciar a los gananciales.
Estipulaciones prohibidas:
1 Las que sean contrarias a las buenas costumbres y a las leyes.
2 En detrimento de los derechos y obligaciones prescritos por la ley respecto de

los cónyuges y en relación a los hijos.
3 No podrá pactarse que la sociedad conyugal inicie antes o después de

contraerse el matrimonio, art. 1721 inc. final.
Modificación de las capitulaciones matrimoniales
Según el art. 1722, “Las escrituras que alteren o adicionen las

capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrán si no
cumplen con las solemnidades prescritas en este título para las capitulaciones
mismas”.
El régimen patrimonial podrá modificarse en virtud del art. 1723.
XVIII LA SOCIEDAD CONYUGAL
Concepto
La sociedad conyugal es el régimen de bienes que se origina entre los

cónyuges por el sólo hecho de contraer matrimonio, y a falta de pacto en contrario.
Este concepto se extrae del art. 135 inc. 1º del C.C., “Por el hecho del matrimonio
se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la
administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título
De la sociedad conyugal”.
El art. 135 es una norma de orden público, así se desprende del inc. final
del art. 1721, “No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes
o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación es contrario es nula”,
salvo el caso de los que se han casado en el extranjero, en conformidad al inc. 2º
del art. 135.
Diversas teorías han intentado explicar la naturaleza jurídica de la sociedad

conyugal:
1 Teoría del contrato de sociedad.

2 Teoría del cuasicontrato de comunidad.
3 Teoría de la persona jurídica.
4 Teoría del patrimonio de afectación
1 Teoría del contrato de sociedad

art 2053
Se ha dicho que es una sociedad ya que, además de su denominación, el art.
2056 prescribe en su inc. 2º, “Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a
título universal, excepto entre cónyuges.” Pero esta teoría ha sido objeto de
numerosas críticas:
1.1 La sociedad es un contrato, en cambio la sociedad conyugal es impuesta por

la ley respecto de aquellos cónyuges que no han pactado un diverso régimen
conyugal.
1.2 En la sociedad no se exige, a diferencia de la sociedad conyugal, la diversidad

de sexo.
1.3 El contrato de sociedad exige como requisito el aporte, en cambio, dicha

exigencia no existe en la sociedad conyugal.
1.4 Una sociedad no termina necesariamente por la muerte de uno de los socios,
puede pactarse que se continúa con los herederos del fallecido. La muerte pone
término a la sociedad conyugal.
1.5 En la sociedad los beneficios se distribuyen entre los socios en la forma

estipulada, a falta de estipulación, a prorrata de los aportes, en sociedad conyugal
los gananciales se dividen en mitades.
2 Teoría del cuasicontrato de comunidad.
Se ha sostenido que la sociedad conyugal es una comunidad o copropiedad

entre marido y mujer, así opinaban Planiol y Ripert, “es una copropiedad especial
que se caracteriza porque la cuota de cada cónyuge no es transferible mientras
ella dura, y no puede pedirse su división sino en los casos señalados por la ley” 30.
NO es copropiedad y comunidad.
Las críticas a esta teoría son:
2.1 Durante la vigencia de la sociedad conyugal la mujer no tiene derechos sobre

los bienes sociales, respecto de terceros, el marido es el dueño de tales bienes,
como si los suyos y los sociales formasen un solo patrimonio, art. 1750 del C.C.,
ninguna duda deja el art. 1752, “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno
sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del art. 145”.
30
ROSSEL, ENRIQUE, obra citada, p. 110.
2.2 Andrés Bello en una anotación hecha en el proyecto de 1.853 descartó el
dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la vigencia de la sociedad
conyugal, calificándolo de ficción inconducente.
2.3 La sociedad conyugal no es una comunidad, ya que a la disolución nace,

precisamente una comunidad formada entre los cónyuges o entre uno de éstos y
los herederos del cónyuge fallecido, que se liquida según las reglas generales.
Esta teoría ha sido rechazada por la jurisprudencia, Ramos Pazos cita los
siguientes fallos:
- Corte de Apelaciones de Temuco: la mujer casada en sociedad conyugal que

vende un bien social ha vendido un bien ajeno 31.
- Se ha establecido que carece de objeto, luego deberá rechazarse la medida

precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre los derechos que a
la mujer le corresponderían en un inmueble de la sociedad conyugal, ya que no
puede prohibírsele la celebración de actos y contratos sobre derechos que no
tiene, los que sí corresponden al marido, mientras la sociedad conyugal está
vigente.
3 Teoría de la persona jurídica.
Se ha sostenido que la sociedad conyugal es una persona jurídica diversa

de los cónyuges individualmente considerados.
Ya hemos dichos que respecto de terceros el único existente es el marido,

la sociedad conyugal no es ni demandante ni demandado, el que acciona o es
sujeto pasivo de la acción es el marido.
Puede apreciarse que ninguna de estas teorías explica en forma

satisfactoria la naturaleza de la sociedad conyugal, por ello en nuestra doctrina se
ha sostenido que la naturaleza de la sociedad conyugal es sui generis, tiene una
naturaleza especial, así lo estableció la Corte Suprema. Además se señala que lo
más adecuado sería considerar a la sociedad conyugal como un patrimonio de
afectación, es decir, se trata de un conjunto de bienes destinados a un fin especial,
esto es, la satisfacción de las necesidades de la familia.
Patrimonios que se distinguen en la sociedad conyugal

31
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXVII, sección 2ª, p. 1.
En la sociedad conyugal se distingue el patrimonio social o común, el patrimonio
del marido y el de la mujer.
En el evento en que la mujer casada en sociedad conyugal desarrolle una

actividad remunerada separada del marido, se originará el patrimonio reservado.
Dentro del patrimonio social, de distingue entre el activo y el pasivo. Tanto

el activo como el pasivo se dividen en absoluto y relativo.
A continuación iniciaremos el estudio del haber o activo de la sociedad

conyugal.
Haber absoluto de la sociedad conyugal
Concepto
El haber absoluto de la sociedad conyugal está formado por aquellos bienes

que ingresan a la sociedad en forma absoluta e irrevocable.Sin derecho a
recompensa en favor del conyuge que los hizo ingresar
NO ESTA EN EL CODIGO
Integración del haber absoluto
Los bienes que integran el haber absoluto son:
1 Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados

durante el matrimonio.
2 Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza,

que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno
de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio.
3 Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a

título oneroso.
4 Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la vigencia de la
sociedad conyugal.
5 La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, si el
tesoro es hallado en un terreno social.
1
Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados

durante el matrimonio, art. 1725 Nº 1 del C.C.
Ingresa al haber absoluto toda remuneración percibida por cualquiera de los

cónyuges: honorario, sueldo, salario, gratificación, indemnización por años de
servicios, etc.
Se refiere este primer caso al producto del trabajo de los cónyuges con
independencia de su denominación, duración, forma de remuneración, etc,también
las jubilaciones
Lo anterior en la medida que se devenguen durante la vigencia de la
sociedad conyugal, por tanto un honorario pagado durante la sociedad conyugal,
pero devengado con anterioridad al inicio de ella, no ingresa a la sociedad
conyugal, pero debe distinguirse entre el trabajo divisible y el indivisible.
Si el trabajo es divisible, esto es, si sus etapas pueden valorarse en forma

autónoma, el producto del trabajo realizado antes de la sociedad conyugal no
ingresará a ésta, sólo el producido una vez iniciada la vigencia de aquella.
Si el trabajo es indivisible, como un retrato, todo depende de la época de su

terminación, por tanto, si se terminó una vez vigente la sociedad conyugal,
ingresará el honorario a ésta.Estatua o pintura para saber si entra o no hay que
verla fecha de terminación del trabajo
Un problema especial se presenta con las donaciones remuneratorias, las

que se definen en el inc. 1º del art. 1433, “Se entenderán por donaciones
remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios
específicos, siempre que éstos sean de los que suele pagarse”.
La solución depende del tipo de donación remuneratoria de que se trate,

hay que distinguir si son muebles e inmuebles y si dan o no acción en contra de la
persona servida, art. 1738.
Donación remuneratoria mueble que da acción en contra de la persona

servida, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
Donación remuneratoria mueble que no da acción en contra de la persona

servida, ingresa al haber relativo.
Donación remuneratoria inmueble que da acción en contra de la persona

servida, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.
Donación remuneratoria inmueble que no da acción en contra de la persona
servida, ingresa al haber propio de cada cónyuge.
Los ingresos obtenidos en virtud de juegos, ingresan al haber absoluto, con

independencia de tratarse de un juego de azar o de destreza física o intelectual.
Todo lo dicho es sin perjuicio del patrimonio reservado de la mujer, en

conformidad al art. 150 del C.C.
Jubilaciones, la pension de gracia no ingresan al haber absoluto, las del 3500

ingresan al haber absoluto, y las de cajas e instituto de previsión social también.
2 Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza,

que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno
de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio, art. 1725 Nº 2.
Ingresan al haber absoluto los frutos tanto de los bienes sociales como de
los bienes propios. Lo último se justifica ya que la sociedad conyugal debe
hacerse cargo de los gastos de mantención de la familia, además que según el art.
1740 Nº 4 las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes propios deben
hacerse con cargo a la sociedad conyugal, luego que los frutos de tales bienes
ingresen al haber absoluto aparece como equitativo.
La norma no distingue, luego se refiere tanto a los frutos civiles como

naturales, devengados durante el matrimonio, es decir, durante la vigencia de la
sociedad conyugal.
Sabemos que para determinar a quién pertenecen los frutos naturales hay
que distinguir si están pendientes o percibidos, si al momento de iniciarse la
sociedad conyugal los frutos están pendientes, ingresarán al haber absoluto, pero
si están percibidos, ingresan al haber relativo, art. 648, 781 y 1772 del C.C.
Los frutos civiles se devengan día a día, según el art. 790 del C.C., norma
de aplicación general, aunque esté ubicada a propósito del usufructo.
En relación a la adquisición de los frutos por parte de la sociedad conyugal,

hay que distinguir. Si el fruto fue producido por un bien social, la sociedad
conyugal lo adquiere por accesión. Si el fruto se origina en un bien propio de uno
de los cónyuges, el modo que opera es la propia ley.
3 Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a

título oneroso, art. 1725 Nº 5.
Se refiere tanto a los bienes muebles como a los inmuebles, siempre que exista un
título oneroso, como la compraventa o permuta. No importa que el bien se compre
a nombre de la mujer o del marido, como vulgarmente se considera relevante, en
todo caso el bien ingresa al haber absoluto, en la medida que el correspondiente
título translaticio haya operado vigente la sociedad conyugal.
Aplicación de lo anterior hace el art. 1736, “La especie adquirida durante la

sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando
la causa o título de la adquisición ha precedido a ella”, por tanto no ingresan a la
sociedad si la adquisición procede de:
1 Posesiones iniciadas antes de la sociedad conyugal, aunque la prescripción o

transacción con que las haya hecho verdadero dueño se complete o verifique
durante ella.
2 Bienes poseídos a título vicioso con anterioridad a la sociedad conyugal,

aunque el vicio se purgue durante la sociedad por ratificación u otro remedio legal.
3 Bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un

contrato, o por revocación de una donación.
4 Bienes litigiosos cuya posesión pacífica se ha adquirido durante la sociedad

conyugal.
5 El derecho de usufructo que se consolida con la nuda propiedad que pertenece

al mismo cónyuge, pero los frutos pertenecen sólo a la sociedad conyugal.
6 Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos

constituidos antes del matrimonio, pertenecen al cónyuge acreedor, lo mismo si el
interés se devengó con anterioridad al matrimonio y se pagó una vez vigente la
sociedad conyugal.
7 Los bienes que se adquieren en virtud de contratos cuya celebración se haya

prometido con anterioridad al inicio de la sociedad conyugal, siempre que la
promesa conste de un instrumento público o privado cuya fecha sea oponible a
terceros de acuerdo al art. 1703. Este número fue agregado por la Ley Nº 18.802 y
vino a solucionar el discutido problema de los contratos de promesa celebrados
con anterioridad al inicio de la sociedad conyugal.
Mismos principios se aprecian en los art. 1728 y 1729.
Art. 1728, “El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y
adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable
según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él
y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno
últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la
sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los
respectivos valores al tiempo de la incorporación ”.
Debe tratarse de una adquisición a título oneroso, tal es el sentido de la

expresión “ a cualquier título que lo haga comunicable”
Según el art. 1729, “La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges
poseía con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere
dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la
sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que
haya costado la adquisición del resto”.
Es decir, antes del inicio de la sociedad conyugal, un cónyuge poseía junto

con otros un bien, y durante aquella el cónyuge adquiere el dominio individual del
bien, a título oneroso. Se mantiene la indivisión, ahora entre el cónyuge y la
sociedad conyugal. Si las nuevas cuotas se adquieren a título gratuito, cesa la
comunidad y el cónyuge será dueño de todo el bien.
4 Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la vigencia de la
sociedad conyugal, art. 1730.
Norma que concuerda con el art. 25 del Código de Minería
5 La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, si
ello ocurre en un terreno social, art. 1731.
HABER RELATIVO O APARENTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Concepto
El haber relativo está formado por aquellos bienes que ingresan a la

sociedad conyugal, pero que otorgan un crédito o recompensa al cónyuge
respectivo, crédito que se hará efectivo en la disolución de la sociedad conyugal.
Bienes que integran el haber relativo
Tales bienes son:
1
Los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad
conyugal adquirieren a título gratuito, art. 1725 Nº 3.
2 Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al

matrimonio, o durante él adquiriere, a título gratuito, art. 1725 Nº 4.
3 La parte del tesoro que corresponde al descubridor, encontrado durante la

vigencia de la sociedad conyugal, art. 1731.
4 Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da acción

en contra de la persona servida, art. 1738 inc. 2º.
5 Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad

conyugal, si la causa o título de la adquisición es anterior a ella, art. 1736 inc. final.
1 Los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la

sociedad conyugal adquirieren a título gratuito, art. 1725 Nº 3.
Se trata de los dineros que cada cónyuge tenía al momento de celebrarse el

matrimonio.
Antes de la Ley Nº 18.802 se establecía que la sociedad debía restituir

“igual suma”, pero en la actualidad, la correspondiente recompensa debe pagarse
reajustada.
2 Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al

matrimonio, o durante él adquiriere, a título gratuito, art. 1725 Nº 4.
Debe tratarse de bienes muebles existentes al momento del matrimonio, al

igual que en el caso anterior. Según el inc. 2º de la norma, “Pero podrán los
cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles,
designándolas en las capitulaciones matrimoniales”, debe tratarse de una
capitulación celebrada con anterioridad al matrimonio.
3 La parte del tesoro que corresponde al descubridor, encontrado durante la

vigencia de la sociedad conyugal, art. 1731, primera parte, “La parte del tesoro,
que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la
sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente
recompensa”.
4 Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da acción

en contra de la persona servida, art. 1738 inc. 2º.
Nos remitimos a lo señalado en su momento.
5 Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad

conyugal, si la causa o título de la adquisición es anterior a ella, art. 1736 inc. final.
HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CÓNYUGE
Concepto
Está formado por aquellos bienes que no ingresan ni al haber absoluto ni al

haber relativo, los bienes pertenecen al cónyuge respectivo.
Bienes que lo integran
El haber propio está compuesto por los siguientes bienes:
1 Bienes inmuebles que cada cónyuge tiene al momento de casarse.

2 Bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título
gratuito.
3 Bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones
matrimoniales.
4 Aumentos que experimentan los bienes propios de cada cónyuge
5 Lo debido al cónyuge a título de recompensas
6 Inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a tal objeto
en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.
1 Bienes inmuebles que cada cónyuge tiene al momento de casarse
No lo señala expresamente el código, pero es evidente concluirlo ya que no

ingresan no al haber absoluto ni al relativo.
Si la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad conyugal, el

bien no ingresará a ésta, en conformidad al art. 1736, luego si se trata de un bien
inmueble ingresará al haber propio, si se trata de un bien mueble, al haber relativo
de la sociedad conyugal, inc. final del citado artículo, “”Si los bienes a que se
refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la
que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa”.
2 Bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título

gratuito.
Así lo establece el art. 1726, “Las adquisiciones de bienes raíces hechas por
cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán
a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de
bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de
estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge”, lo mismo
se repite en el inc. 1º del art. 1732, “Los inmuebles donados o asignados a
cualquier otro título gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge
donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros actos
gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro”.
3 Bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones

matrimoniales.
De otro modo, los bienes muebles existentes al momento de la sociedad

conyugal ingresarían al haber relativo de ésta.
4 Aumentos que experimentan los bienes propios de cada cónyuge.
Art. 1727 Nº 3, “No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a

componer el haber social: 3º Todos los aumentos materiales que acrecen a
cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella,
por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa”.
El bien propio de un cónyuge puede experimentar aumentos por causas

naturales o por obra del hombre.
Si el aumento procede por causas naturales, no se genera recompensa

para la sociedad conyugal, art. 1771 inc. 2º, “Por el aumento que provenga de
causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la
sociedad”.
Si el aumento proviene de la mano humana, sí se origina recompensa en

favor de la sociedad conyugal, art. 1746, “Se le debe asimismo recompensa por
las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los
cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y
en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a
menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se
deberá sólo el importe de éstas”, señala Ramos Pazos 32, “No escapará que la
situación que venimos tratando tiene mucha importancia cuando, por ejemplo, en
un sitio de propiedad de uno de los cónyuges se levanta durante la vigencia de la
sociedad conyugal un edificio de elevado valor. Es bien claro que el edificio es un
bien propio del cónyuge, no es un bien social, aunque el edificio tenga mayor valor
32
que el terreno, lo que corrientemente ocurre hoy día con la tendencia de construir
edificios de altura”.
5 Recompensas adeudas a un cónyuge.
Sabemos que los bienes que ingresan al haber relativo generan

recompensa para el cónyuge respectivo, éstas constituyen un bien propio del
cónyuge respectivo, según veremos en su oportunidad.
6 Inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a tal objeto

en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.
Se trata de adquisiciones a título oneroso efectuadas durante la vigencia de

la sociedad conyugal, pero que no ingresan al haber absoluto de la sociedad
conyugal, es decir, se trata de una excepción al art. 1725 Nº 5, por el cual todo
bien, mueble o inmueble, adquirido a título oneroso durante la vigencia de la
sociedad conyugal ingresa a ésta.
La subrogación puede ser de inmueble a inmuebles o de inmueble a

valores.
La subrogación de inmueble a inmueble
Art. 1727 Nº 1, “No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a

componer el haber social: 1 El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro
inmueble propio de alguno de los cónyuges.”A su vez, ésta puede ser por permuta
y por compra.
Subrogación de inmueble a inmueble por permuta
Según la primera parte del inc. 1º del art. 1733, “Para que un inmueble se
entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el
segundo se haya permutado por el primero”.
Los requisitos son:
1 Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble.

2 Que durante la vigencia de la sociedad conyugal, permute ese bien raíz por otro.
3 Que en la escritura de permuta se exprese el ánimo de subrogación
4 Proporcionalidad entre el valor de los bienes
5 Si el bien raíz que se subroga es de la mujer, deberá ésta autorizar la
subrogación.
1
Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble
El bien debe pertenecer a uno de los cónyuges: ya era dueño del bien
estando soltero, lo adquirió a título gratuito durante la vigencia de la sociedad
conyugal, o a título oneroso, pero a su vez subrogándolo por otro bien inmueble
propio, o a valores o dineros destinados con tal objeto en una capitulación
matrimonial, de las celebradas con anterioridad al matrimonio.
2 Que durante la vigencia de la sociedad conyugal, permute ese bien raíz por otro.
No requiere mayores comentarios este requisito.
3 Que en la escritura de permuta se exprese el ánimo de subrogación
El ánimo de subrrogar no puede manifestarse en forma tácita, debe

expresarse en la escritura de permuta.
4 Proporcionalidad entre el valor de ambos bienes
Según el inc. 6º del art. 1733, “Pero no se entenderá haber subrogación,

cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio
de la finca que recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la
sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada o
por los valores invertidos, y conservado éste el derecho a llevar a efecto la
subrogación, comprando otra finca”.
Por ejemplo, el bien de propiedad de un cónyuge asciende a $ 6.000, el
bien que lo sustituye asciende a $ 10.000.000, el saldo en contra de la sociedad
asciende a $ 4.000.000, la mitad del valor de la finca que se recibe es de $
5.000.000. En este ejemplo sí hay subrogación, ya que el saldo en contra de la
sociedad conyugal no excede a la mitad del valor de la finca que se recibe.
5 Si el bien raíz que se subroga es de la mujer, deberá ésta autorizar la

subrrogación.
Con anterioridad a la Ley Nº 18.802, se exigía autorización judicial con

conocimiento de causa.
Subrogación de inmueble a inmuebles por compra
Sus requisitos son:
1 Que un cónyuge sea dueño de un bien raíz.

2 Que dicho bien se venda y que con lo producido se compre otro bien.
3
Que el ánimo de subrogar se exprese tanto en la escritura de venta como de

compra.
4 Proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el que se compra.
5 Si el bien subrogado es de la mujer, se requiere su autorización.
El C.C. sólo regula la situación en que primero se vende y luego, con el

producto de la venta se adquiere otro bien, pero no regla la situación inversa, esto
es, que primero se compre y luego se venda un bien, ésta es la denominada
“subrogación por anticipación o por antelación”, a su respecto tanto la doctrina
como la jurisprudencia se encuentran divididas.
A favor, entre otros se pronuncia Rodríguez Grez 33, en contra, Alessandri y

Ramos Pazos34, éstos se basan en que la subrogación es una institución de
excepción, por lo que no puede aplicarse a casos diversos a aquellos respecto de
los cuales lo señala el legislador.
La subrogación de inmueble a valores.
Regulada en el art. 1727 Nº 2, “Las cosas compradas con valores propios

de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o
en una donación por causa de matrimonio”.
En este caso debe tratarse de una compra, no opera por permuta.
Sus requisitos son:
1 Que se compre un bien inmueble con valores propios de uno de los cónyuges,
destinados a ellos en una capitulación matrimonial o en una donación por causa
de matrimonio.
2 Debe dejarse constancia en la escritura de compra que ésta se ha realizado con
el dinero proveniente de los valores determinados. Debe dejarse constancia del
ánimo de subrogar.
3 Proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere.
4 Si se trata de bienes de la mujer, deberá ésta autorizar.
PRESUNCIÓN DE DOMINIO A FAVOR DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
33
RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, Regímenes patrimoniales (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996), p. 86.
34
RAMOS PAZOS, obra citada, p. 178.
El art. 1739 establece una presunción de dominio a favor de la sociedad, según el
inc. 1º, “Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos,
derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges
durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella,
a menos que aparezca o se pruebe lo contrario”.
La presunción se refiere sólo a los bienes muebles, se funda en que,

generalmente, éstos son sociales. Es de gran utilidad para los acreedores sociales
quienes no deberán probar que los bienes son de la sociedad conyugal, pero se
puede probar lo contrario ya que se trata de una presunción simplemente legal.
Con el objeto de proteger a terceros, se establece una presunción de

derecho en el inc. cuarto, tratándose de bienes muebles los terceros que contraten
con cualquiera de los cónyuges, a título oneroso, quedarán a cubierto de toda
reclamación que éstos puedan intentar fundada en que se trata de un bien social o
del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de
buena fe la tradición o entrega del bien respectivo. Agrega el inc. 5º, “No se
presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito
a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de
automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.”
El inc. final establece una presunción simplemente legal,“Se presume que

todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de
disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes
sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos
que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola
actividad personal”, la presunción es simplemente legal.
EL PASIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Concepto
El pasivo absoluto o real de la sociedad conyugal está formado por aquellas

deudas que deben pagarse y que no generan derecho de recompensa.
La sociedad está obligada a pagar la deuda y a soportar el pago, es decir,

se trata de deudas sociales tanto desde el punto de vista de la obligación a las
deudas como de la contribución a las mismas. En otras palabras, la obligación a
las deudas se refiere a las relaciones de la sociedad conyugal con los terceros
acreedores, y la contribución a las deudas se refiere a las relaciones de los
cónyuges entre sí, en el sentido de determinar en definitiva qué patrimonio deberá
soportar las consecuencias del pago realizado 35.
Deudas que lo integran
Estas deudas son:
1 Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera
de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad, art. 1740 Nº 1.
2 Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la

mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, art. 1740 Nº 2.
3 Obligaciones generadas por contratos accesorios si se ha garantizado

obligaciones que no sean personales de uno de los cónyuges, art. 1740 Nº 2 inc.
2º.
4 Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada

cónyuge, art. 1740 Nº 4
5 Gastos de mantenimiento de los cónyuges, de mantenimiento, educación y

establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia, art.
1740 Nº 5.
6 Dineros que se entregan a la mujer en virtud de una capitulación matrimonial,

salvo que se haya establecido que el pago corresponde al marido, art. 1740, inc.
final.
1 Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera
de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad, art. 1740 Nº 1.
Es la contrapartida al hecho que los frutos de los bienes comunes y propios

de cada cónyuge ingresen al haber absoluto de la sociedad conyugal, en
conformidad al Nº 2 del art. 1725. Por tanto, las rentas que deben pagarse son
obligaciones de la sociedad conyugal.
2 Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la

mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, art. 1740 Nº 2.
35
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, p. 162 y 163.
La situación común será que la deuda la adquiera el marido, ya que éste
administra la sociedad conyugal, pero pueden darse otras situaciones.
Si la mujer asume una deuda autorizada por el marido, esta regla se

entendía cuando la mujer era una incapaz relativa, luego necesitaba de la
autorización del marido para obligarse, pero en la actualidad la norma no tiene
sentido ya que la mujer es plenamente capaz y por ende puede obligarse por sí
sin necesidad de autorización alguna. Podría entenderse que la ley se refiere a la
mujer mandataria del marido, pero es un hecho que la Ley Nº 18.802 no modificó
esta norma.
La mujer puede obligarse en virtud de autorización judicial en el caso del

art. 138 inc. 2º, es decir, si existe un impedimento del marido que no sea de larga
ni de indefinida duración, en este caso, se obligan los bienes sociales y los del
marido como si éste hubiese actuado.
Si la mujer contrae obligaciones en virtud de un mandato del marido general

o especial debe aplicarse el art. 1751 inc. 1º, “Toda deuda contraída por la mujer
con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del
marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago
de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de
la sociedad y sobre los bienes propios del marido”. Se trata de una aplicación del
art. 1448.
El inc. 2º, agregado por la Ley Nº 18.802 vino a regular la situación de la

mujer mandataria que actúa a nombre propio, “Si la mujer mandataria contrata a
su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151”, por tanto, la deuda sólo
podrá perseguirse en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que
administra según los art. 166 y 167.
Si la deuda se ha contraído conjuntamente por marido y mujer o en forma

solidaria o subsidiaria se harán efectivas sobre los bienes sociales, salvo si la
deuda cede en utilidad de la mujer, art. 1751 inc. final, “Los contratos celebrados
por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer,
salvo en los casos y términos del sobredicho inciso 2º, y sin perjuicio de lo
dispuesto en el inciso 1º del artículo 137 ”.
El art. 137 inc. 2º se refiere a las compras al fiado realizadas por la mujer de
bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia, “obligan al marido
en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes
propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare
del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en que la parte
en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta”.
3 Obligaciones generadas por contratos accesorios si se han garantizado

obligaciones que no sean personales de uno de los cónyuges, art. 1740 Nº 2 inc.
2º.
Según el inc. 2º de la citada norma, “La sociedad, por consiguiente, es

obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda
constituida por el marido”. Lasto significa pago con derecho a reembolso.
Debemos distinguir las siguientes situaciones:
Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la

sociedad conyugal. La sociedad conyugal deberá pagar la deuda.
Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación

personal de uno de los cónyuges, la sociedad conyugal deberá pagar la deuda,
pero tiene derecho a recompensa, es decir, la deuda ingresa al haber relativo.
Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación ajena,

para ello requiere autorización de la mujer, y en tal caso, se obliga la sociedad sin
derecho a recompensa.
4 Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada

cónyuge, art. 1740 Nº 4.
Deben aplicarse las normas del usufructo, art. 795, “”Corresponden al

usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo”, art. 796,
“Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas
periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que
durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer
nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo. Corresponde asimismo al
usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la
graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido”, por
ejemplo el pago del impuesto territorial.
Las reparaciones usufructuarias se oponen a las obras o reparaciones

mayores, que son aquellas, según el art. 798, que ocurren por una vez o a
intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente
utilidad de la cosa fructuaria, v.gr., cambiar el techo o la construcción de un
segundo piso, si están referidas a un bien social, no hay recompensa, si se
realizan en un bien propio de uno de los cónyuges, deberá pagar la sociedad, pero
con derecho a recompensa.
Es la contrapartida del art. 1725 Nº 2.
5 Gastos de mantenimiento de los cónyuges, de mantenimiento, educación y

establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia, art.
1740 Nº 5.
En relación a los gastos de mantenimiento de los cónyuges, ello se justifica

ya que sus remuneraciones ingresan al haber absoluto en conformidad al art. 1725
Nº 1.
Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los

descendientes comunes, debe concordarse con el art. 230 del C.C., “Los gastos
de crianza, educación y establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad
conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán.”
Los gastos de crianza y mantención están referidos a los alimentos, salud,

vestido y techo, según el art. 224, a los padres de consuno toca el cuidado
personal de la crianza y educación de los hijos.
Los gastos de educación comprenden la básica, media, profesional o

universitaria. Se distingue entre expensas ordinarias y extraordinarias.
Las expensas ordinarias de educación son de cargo de la sociedad

conyugal, incluso si el hijo tuviese bienes propios, art. 231 en relación con el 1740
Nº 5 y 1744. Sólo si los bienes sociales fuesen insuficientes se podrá sacar de los
bienes propios del hijo. Se trata de los gastos que demanda la educación normal y
corriente de los hijos, atendida la posición social de los padres, así opina
Alessandri.
Las expensas extraordinarias de educación, es decir, las que exceden los

gastos normales de educación, como seguir estudios en el extranjero. Deben
pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere y sólo si le han sido
efectivamente útiles, según el inc. 1º del 1744, “Las expensas ordinarias y
extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se hicieren
para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no
constare de un modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han
querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando
inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los
cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de
declaración contraria”.
Los gastos de establecimiento del hijo, es decir, los necesarios para darle
un estado o colocación estable, enseña Alessandri, como los que demande el
matrimonio, ingreso a un servicio público o particular, instalación de un taller u
oficina, son de cargo de la sociedad conyugal, pero si el hijo tuviese bienes
propios podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto
sea posible, art. 231.
Gastos para mantener otras cargas de familia, según el art. 1740 inc. 2 del
Nº 5, “Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges
esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo
sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere
excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge”, tales gastos son de cargo
de la sociedad conyugal y no generan recompensa, salvo que sean excesivos,
caso en el que hay recompensa por el exceso, ej., alimentos a favor de un hijo de
matrimonio anterior.
6 Dineros que se entregan a la mujer en virtud de una capitulación matrimonial,

salvo que se haya establecido que el pago corresponde al marido, art. 1740, inc.
final.
Debe tratarse de una capitulación matrimonial celebrada con anterioridad al

matrimonio, no generan recompensa, salvo que se pacte lo contrario.
PASIVO RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Concepto
Está formado por aquellas deudas que son de cargo de la sociedad

conyugal, pero no de manera definitiva, ya que se genera una recompensa a favor
de la sociedad conyugal en contra del cónyuge respectivo.
Deudas que lo integran
El pasivo de la sociedad conyugal está integrado, según el Nº 3 del art.

1740, “De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el
deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello”, son
deudas personales, entre otras:
1
Deudas contraídas por los cónyuges antes del matrimonio.
2 Obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los cónyuges

durante la vigencia de la sociedad conyugal.
3 Obligaciones que ceden a favor o interés de los cónyuges y que se hayan

contraído durante la sociedad, art. 1740 Nº 2.
4 Deudas hereditarias o testamentarias que se originan de una herencia adquirida

por un cónyuge, art. 1745 inc. final.
LAS RECOMPENSAS
Concepto
Son el conjunto de créditos e indemnizaciones en dinero que se generan a

favor de uno de los cónyuges o de la sociedad conyugal y que se hacen efectivas
en la liquidación de la sociedad conyugal, de forma tal que cada cónyuge soporte
las cargas y aproveche los aumentos que le corresponden.
Las recompensas no son de orden público, por ello pueden renunciarse en

las capitulaciones que se celebran antes del matrimonio o una vez determinada la
recompensa, pero no durante la vigencia de la sociedad conyugal, puesto que ello
podría implicar una alteración al régimen patrimonial. Por tratarse de normas de
orden privado, no necesariamente se pagan en dinero, podrán convenir los
cónyuges otras formas de pago o incluso de cálculo.
Objeto
Las recompensas tienen los siguientes objetos:
1 Evitar el enriquecimiento sin causa de un patrimonio a costa de otro.
2 Impedir donaciones disimuladas entre los cónyuges en perjuicio de acreedores y

legitimarios.
3 Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio del patrimonio

social y de los patrimonios propios de cada cónyuge.
4 Protección a la mujer de los abusos del marido, sin las recompensas podría el
marido usar los bienes sociales y de la mujer en su provecho.
Fundamento
Las recompensas se fundan en el enriquecimiento sin causa, toda vez que

un cónyuge se enriquezca a costa del otro, se generará una recompensa, “su
objeto primordial es mantener la composición de esos patrimonios (social y de
cada cónyuge) y su equilibrio, de modo que se deberán recompensas cada vez
que se altere ese equilibrio”36.
Clases de recompensas
Existen recompensas que la sociedad conyugal debe a los cónyuges,

recompensas que los cónyuges deben a la sociedad y recompensas que los
cónyuges se deben entre sí.
Recompensas que la sociedad conyugal debe a los cónyuges
Éstas son, entre otras:
1 Por los dineros y bienes muebles aportados o adquiriros a título gratuito durante
la vigencia de la sociedad conyugal.
2 Por la venta de un bien propio de un cónyuge, salvo que opere una subrogación,
art. 1741.
3 Por los frutos de las cosas donadas, dejadas en herencia o legado a un

cónyuge, con la condición que los frutos no pertenezcan a la sociedad, salvo que
los bienes donados asignados lo sean a título de legítima rigorosa, art. 1724.
36
TRONCOSO LARRONDE, obra citada, p. 175.
4
Si opera una subrogación y el precio de la finca subrogada excede al precio de

compra de la finca subrrogante, art. 1733.
5 Si con bienes de un cónyuge se extinguen deudas comunes, art. 1744.
6 Se debe recompensa al cónyuge que encuentra un tesoro por la parte del tesoro
que corresponde al descubridor y por la parte del dueño del terreno en que fue
encontrado se debe recompensa al cónyuge propietario del terreno, art. 1731.
7 Por los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, si la

causa o título es anterior a la sociedad conyugal, art. 1736.
Recompensas que uno de los cónyuges debe a la sociedad
Éstas pueden originarse si:
1 La sociedad pagó una deuda personal de un cónyuge.
2 Si se hicieron mejoras no usufructuarias sobre un bien propio de uno de los

cónyuges, en los términos del art. 1746, “Se le debe asimismo recompensa por las
expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los
cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes; y
en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a
menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se
deberá sólo el importe de éstas”.
3 Si la sociedad pagó las deudas hereditarias o testamentarias de un cónyuge.
4 Si la sociedad pagó una multa o indemnización de perjuicios debida por un

cónyuge.
5 Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas hechas en la adquisición o

cobro de bienes, derechos o créditos de un cónyuge.
6 Si un cónyuge, con culpa o dolo, causó daño a la sociedad conyugal.
7 Si en la subrogación de un bien propio a valores u otro inmueble, el valor del

nuevo bien es superior al antiguo.
8 Si una vez disuelta la sociedad, pero antes de su liquidación, se adquiere un

bien a título oneroso, por el valor de éste, salvo que se pruebe que fue adquirido
con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal, art. 1739 inc.
final.
Recompensas que los cónyuges se deben entre sí
Ello procede en los siguientes casos:
1 Si con bienes propios de un cónyuge se han pagado deudas del otro.
2 Si por culpa o dolo de un cónyuge, se dañan bienes del otro, inc. 1º del art.
1771.
3 Si con bienes de un cónyuge se reparan o adquieren bienes del otro cónyuge.
Prueba de las recompensas
Debe aplicarse el art. 1698, luego debe soportar la carga de la prueba el

que alega la recompensa, valiéndose de todos los medios legales de prueba,
salvo la confesión, según el inc. 2º y 3º del art. 1739, “Ni la declaración de uno de
los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni
ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que,
confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o
en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar”.
Pago de las recompensas
La Ley Nº 18.802 expresó lo que se entendía, las recompensas se pagan

en dinero y reajustadas, no según su valor nominal, prescribe el art. 1734, “Todas
las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en
lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la
recompensa. El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural”.
ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Generalidades
En la sociedad conyugal se distingue la administración ordinaria y la

extraordinaria. La situación normal es que sea el marido el que administre, ésta es
la administración ordinaria, de ahí su nombre. Si la administración corresponde a
un curador, que puede ser la mujer o a un tercero, estamos en presencia de la
administración extraordinaria.
Límites a la administración ordinaria
La norma fundamental en esta materia es el art. 1749, norma que en su inc.

1º prescribe, “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los
bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones
que por el presente Título se le imponen y las que haya contraído por las
capitulaciones matrimoniales.” Lo mismo en el art. 1752 y 1754 inc. final.
La administración ordinaria se refiere tanto a los bienes sociales como a los

bienes propios de la mujer.
En relación a la administración de los bienes sociales, una doble limitación

tiene el marido; las capitulaciones matrimoniales y la ley.
La primera limitación, por tanto, está dada por las capitulaciones

matrimoniales, pero como éstas no se celebran con frecuencia, en la práctica las
limitaciones a la administración ordinaria de la sociedad conyugal se circunscriben
a las limitaciones legales. Sin perjuicio de lo anterior, en una capitulación
matrimonial podrían excluirse bienes de la sociedad conyugal o establecer que la
mujer periódicamente recibirá una suma mensual, pero no pueden extremarse y
llegar al extremo de privar al marido de la administración de la sociedad conyugal.
A continuación analizaremos las limitaciones legales a la administración de

los bienes sociales.
Limitaciones legales a la administración ordinaria de los bienes sociales
Breve referencia a la evolución histórica de la materia
En el código original, el marido administraba la sociedad sin limitaciones, no

necesitaba rendir cuenta, pero aplicando los principios generales se concluía que
el marido debía indemnizar a la mujer por los daños causados con dolo o culpa
lata, y si obtenía un beneficio a costa de los bienes sociales, se generaba una
recompensa para la sociedad conyugal37.
37
La situación empezó a variar con la Ley Nº 10.271 de 1952 que modifica el art.
1749 estableciendo por primera vez limitaciones al marido para los actos más
importantes: enajenar voluntariamente bienes raíces sociales, gravar bienes raíces
sociales y arrendar los mismos bienes por más de cinco años si son urbanos o
por más de ocho si son rústicos. La limitación fue el establecer para estos actos la
autorización de la mujer.
En 1988 con la Ley Nº 18.802 nuevamente se modificó el art. 1749,

ampliando los actos respecto de los cuales el marido necesita autorización de la
mujer.
La autorización de la mujer
La autorización de la mujer debe reúne las siguientes características:
1 Específica.
2 Solemne
3 Otorgarse personalmente o mediante mandatario
4 Puede suplirse por el juez
5 Debe ser anterior a la celebración del acto o contrato.
1 Específica
Según el art. 1749 inc. 7º, primera parte, “”la autorización de la mujer
deberá ser específica”, así lo estableció la Ley Nº 18.802.
Durante la vigencia de la Ley Nº 10.271, se discutía si la autorización debía

ser especial o podía ser genérica, la doctrina se encontraba dividida, Alessandri y
Somarriva sostenían que la autorización debía ser genérica, en contra opinaban
Larraín y De la Maza.
La Ley Nº 18.802 decidió la cuestión, la autorización debe ser específica, es

decir, deberá otorgarse para un acto determinado en condiciones también
determinadas38.
En la actualidad se discute si la hipoteca con cláusula de garantía general

es compatible con la especificidad de la autorización. La hipoteca con cláusula
general garantiza obligaciones futuras, por tanto cauciona obligaciones
indeterminadas. La doctrina se encuentra dividida.
38
Para Ramos Pazos y Rozas, la hipoteca con cláusula de garantía general no se
opone a la especificidad de la hipoteca, bastaría precisar el bien raíz respectivo,
en palabras de Rozas “Lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por su
marido, diera autorizaciones genéricas en que no se supiere hasta dónde se
comprometía el patrimonio familiar. Por ejemplo, que el marido diera en hipoteca
cualquier bien social para garantizar toda clase de obligaciones. Esta autorización
sería genérica, no específica, y no cumpliría con lo que dispone el art. 1749, al
respecto”. Lo mismo opina Rodríguez Grez 39.
En contra se pronuncia Andrés Cúneo Macchiavello, para quien “la

interpretación literal, lógica y sistemática del nuevo texto del art. 1749 del Código
Civil, lleva a concluir que la hipoteca con cláusula de garantía general en cuanto
cauciona obligaciones indeterminadas no es compatible con la especificidad de la
autorización y por lo tanto no puede pactarse válidamente sobre los bienes raíces
sociales”40.
2 Solemne
Según el art. 1749 inc. 7º, la autorización debe otorgarse por escrito o por
escritura pública si el acto exige esa solemnidad. Antes de la Ley Nº 18.802 la
autorización debía otorgarse por escritura pública.
3 Otorgarse personalmente o mediante mandatario
Así lo establece el art. 1749 inc. 7º, parte final, “Podrá prestarse en todo
caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública
según el caso”.
Antes de la Ley Nº 18.802, el mandato debía otorgarse por escritura

pública.
La mujer puede autorizar “expresa y directamente de cualquier modo”,

luego bastará que concurra como testigo.
4 Puede suplirse por el juez
El juez podrá autorizar al marido en dos casos:
4.1 Negativa injustificada de la mujer.

4.2 Impedimento de la mujer.
39
40
CÚNEO MACCHIAVELLO, ANDRÉS, citado por RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 201.
4.1 Negativa injustificada de la mujer.
Art. 1749 inc. final, primera parte, “La autorización a que se refiere el
presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será
citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo”.
El juez podrá autorizar si la negativa de la mujer es caprichosa, si no tiene

un basamento racional, si no hay motivos que la justifique. Si la mujer rechaza
autorizar la enajenación por tratarse del bien inmueble que sirve de residencia
única a la familia, su rechazo es justificado y el juez no podrá suplir su
autorización.
4.2 Impedimento de la mujer.
Prescribe la parte final del inc. final del art. 1749, “Podrá asimismo ser
suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor
edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere
perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la
donación de los bienes sociales”.
El marido deberá probar el perjuicio producido, a diferencia del caso

anterior, se procede sin citación de la mujer.
5 Debe ser anterior o previa a la celebración del acto o contrato.
La autorización debe ser previa o simultánea a la celebración del acto. Sin

perjuicio de la ratificación del acto anulable.
Actos respecto de los cuales el marido necesita autorización de la mujer
Están señalados en el art. 1749, y son:
1 Enajenar voluntariamente bienes raíces sociales.
2 Gravar voluntariamente bienes raíces sociales.
3 Prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales.
4 Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos

hereditarios que correspondan a la mujer.
5 Disponer por acto entre vivos a título gratuito de bienes sociales.
6
Arrendar los mismos bienes por más de cinco años si son urbanos o por más de
ocho si son rústicos.
7 Otorgar avales o caucionar obligaciones contraídas por terceros.
Respecto de todos estos actos, el marido requiere la autorización de la

mujer, a continuación procederemos a su examen.
1 Enajenar voluntariamente bienes raíces sociales.
Debe tratarse de enajenaciones voluntarias, no se requiere autorización de

la mujer para las enajenaciones forzadas, ello es lógico ya que de exigirse
autorización de la mujer bastaría que ésta se negase para que los acreedores se
viesen burlados.
La norma se refiere a los bienes inmuebles, no a los muebles, por tanto, el

marido no necesita autorización alguna para enajenar bienes muebles, lo que es
inconveniente y a estas alturas ya no se justifica puesto que existen bienes
muebles que pueden tener igual o mayor valor que los bienes raíces, ello se
explica porque a la época de dictación del C.C, la riqueza estaba en la tierra, pero
claro está que ello ha cambiado en la actualidad.
Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial que es dueña de un

inmueble, no se necesita autorización de la mujer, ya que el bien no es de la
sociedad conyugal.
Se entiende que, aunque la norma hable de enajenación, la que opera una

vez que se realiza la tradición, la autorización se exige en el título translaticio,
como el de venta o permuta, así lo enseña Alessandri.
La jurisprudencia ha concluido que también se requiere autorización de la

mujer para la resciliación la compraventa de un bien raíz, en razón de que la
resciliación exige capacidad de disponer y el marido por sí no puede autorizar la
enajenación.
2 Gravar voluntariamente bienes raíces sociales.
Debe tratarse de gravámenes sobre bienes raíces, no muebles, y deben ser

voluntarios, no forzados, como un usufructo sobre un bien raíz como forma de
pagar una pensión alimenticia o una servidumbre legal.
3 Prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales.
Limitación introducida por la Ley Nº 18.802, que resuelve las dudas que existían
respecto a si era necesaria la autorización de la mujer para la promesa de
enajenación o gravamen de bienes inmuebles.
4 Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos

hereditarios que correspondan a la mujer.
Según el inc. 3º del art. 1749, “El marido no podrá enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los
derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta”. Limitación introducida
por la Ley Nº 18.802.
Explica Ramos Pazos, “Dijimos que no había razón para que estuviera en él
art. 1749, por no tratarse de un bien social, sino propio de la mujer. Hoy día
pensamos de manera distinta, puesto que los derechos hereditarios que pudieren
corresponder a la mujer, al no ser derechos inmuebles, no constituyen un bien
propio e ingresan por ello al activo relativo de la sociedad conyugal” 41.
5 Disponer por acto entre vivos a título gratuito de bienes sociales.
Inc. 4º del art. 1749, “No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer
entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735”.
Norma relativa a las donaciones de bienes muebles sociales, ya que la

donación de los bienes inmuebles ya está comprendida en la enajenación de
bienes inmuebles sociales.
6 Arrendar los mismos bienes por más de cinco años si son urbanos o por más de
ocho si son rústicos.
Norma referida al arriendo de bienes inmuebles y contratos que impliquen

ceder la tenencia del bien: comodato. Se incluyen en la limitación las prórrogas de
los plazos.
7 Otorgar avales o caucionar obligaciones contraídas por terceros.
El marido necesita autorización de la mujer para caucionar obligaciones de

terceros, según el inc. 5º del art. 1749, “Si el marido se constituye aval, codeudor
solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones
contraídas por terceros, solo obligará sus bienes propios. En los casos a que se
41
refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización
de la mujer”.
Se ha discutido la situación de aquellos contratos que originan una

responsabilidad solidaria o subsidiaria, como la celebración de una sociedad
colectiva mercantil, según el art. 370 del Código de Comercio, o el endoso de una
letra de cambio o cheque, en conformidad al art. 25 de la Ley Nº 18.802.
Rodríguez Grez en un primer momento sostuvo que la norma estaba

redactada en términos amplios, luego, v.gr., para hacer el endoso el marido
necesita autorización de la mujer, pero cambió de opinión y sostiene que “la
responsabilidad solidaria del marido deriva de un acto jurídico que no requiere de
la autorización de la mujer para celebrarlo 42.
Se sostiene que lo principal es la voluntad del marido, si ella se centra en la

celebración del contrato y en el endoso y no en la constitución de la caución, luego
no se necesita autorización de la mujer43.
Rozas señala que, “Pensamos que cuando el marido se constituye avalista

de un tercero o da una letra o un pagaré en garantía de obligaciones de dicho
tercero, incurre en la situación a que se refiere el inc. 5º del art. 1749. No
pensamos lo mismo cuando el marido transfiere, mediante endoso, el dominio de
la letra de cambio o del pagaré, en que la obligación puede ser el resultado del
endoso translaticio y no es querida directamente por el endosante”.
Sanción ante la omisión de la mujer
Si el marido celebra uno de los actos respecto de los cuales requiere

autorización de la mujer sin su autorización, la sanción, por regla general es la
nulidad relativa, así lo establece el art. 1757, “Los actos ejecutados sin cumplir con
los requisitos prescritos en los arts. 1749 y 1754 y 1755 adolecerán de nulidad
relativa”.
Pero existen dos excepciones:
1 Arrendamiento de predios urbanos por más de cinco años y de predios rústicos

por más de ocho años, en este caso, la sanción es la inoponibilidad más allá de
estos plazos, antes de la Ley Nº 18.802 la sanción era la nulidad relativa.
42
RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, obra citada, p. 209.
43
Ramos Pazos, René, obra citada, pp. 209 y 210.
2
Constitución de cauciones a favor de terceros, la sanción es que el marido obliga

sólo sus bienes propios. Si llegase a embargarse un bien social en razón de una
caución que constituyó el marido para garantizar una deuda de un tercero, se
podrá presentar un incidente de exclusión de embargo.
Son titulares de la acción de nulidad y de inoponibilidad:
1 La mujer
2 Sus herederos y cesionarios
El plazo es de cuatro años contados desde la disolución de la sociedad

conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos. Si
transcurren diez años, no se podrá solicitar la nulidad.
Mujer casada en sociedad conyugal socia de una sociedad de personas
Distinguiremos dos situaciones; si la mujer socia se casa en sociedad

conyugal y si una vez casada desea ser socia de una sociedad de personas.
Si la mujer socia se casa en sociedad conyugal
Los derechos que se tienen en una sociedad son muebles, luego ingresan
al haber relativo de la sociedad conyugal, art. 1725 Nº 4, luego los administra el
marido. Como la intromisión del marido puede no ser del agrado de los otros
socios, podrá convenirse que si la mujer se casa, ello provocará la extinción de la
sociedad, pero si nada se ha pactado, el marido ejercerá los derechos de su mujer
socia de una sociedad civil o comercial, sin perjuicio del art. 150, así lo dispone el
art. 1749 inc. 2º, Rozas pone el siguiente ejemplo: la mujer continúa ejerciendo
sus derechos sociales, sin solución de continuidad, en el ejercicio del patrimonio
reservado, una vez disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a los derechos
sociales las reglas del art. 15044.
Si una vez casada desea ser socia de una sociedad de personas.
En este caso, si la mujer tiene un patrimonio reservado y actúa dentro de

éste, no necesita al marido en lo absoluto, ella actúa en forma independiente.
Si no tiene patrimonio reservado, para cumplir con el aporte requiere de la

voluntad del marido, o puede aportar los bienes que administra en conformidad a
los art. 166 y 167, o aportar su trabajo.
44
ROZAS, FERNANDO, obra citada, p. 213.
Situaciones en que la mujer participa de la administración ordinaria de la sociedad
conyugal
Estas situaciones son:
1 Compras que la mujer hace al fiado de bienes muebles naturalmente destinados

al consumo ordinario de la familia, art. 137 inc. 2º, en este caso la mujer obliga los
bienes sociales.
2 Si la mujer actúa mediante un mandato general o especial otorgado por el

marido, en este caso obliga los bienes sociales y del marido, pero si el acto cedió
en su utilidad, obligará, además, sus bienes propios, art. 1750 y 1751 inc. 1º.
3 En caso de impedimento que no sea de larga ni de indefinida duración, la mujer

podrá obligar los bienes sociales, y los bienes propios suyos y del marido, previa
autorización judicial con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere
perjuicio, art. 138 inc 2º, agrega el inc. final, “La mujer, en el caso a que se refiere
el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma
manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta
concurrencia del beneficio particular que reportare del acto. ”
ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO
El marido administra estos bienes en forma independiente 45, como si fuese

soltero, con dos excepciones:
1 Los frutos de sus bienes ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal.
2 Sus bienes propios podrán ser perseguidos por los acreedores sociales, de
acuerdo al art. 1750.
ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER
Generalidades
45
El marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal administra no sólo los
bienes sociales, sino además los bienes propios de la mujer, así lo establece el
inc. 1º del art. 1749.
La mujer mantiene el dominio de sus bienes propios, pero la administración

corresponde al marido, sujeto a las limitaciones que establece la ley.
El fundamento de la administración de los bienes propios de la mujer por

parte del marido no debe buscarse en la incapacidad de ésta, ya que la mujer
desde la Ley Nº 18.802 es plenamente capaz. El fundamento se encuentra en que
los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal, luego pasan a ser administrados por el marido, por tanto, a
éste no le es indiferente el destino de tales bienes.
Facultades del marido como administrador de los bienes propios de la mujer
En términos generales, las facultades del marido en la administración de los

bienes propios de la mujer son menores que las que posee en la administración de
los bienes sociales, respecto de éstos, sólo responde si ha actuado con dolo y no
debe rendir cuenta, en cambio, en relación a los bienes propios de la mujer
responde de culpa leve, regla general para aquellos que administran bienes
ajenos y puede ser obligado a rendir cuenta.
Puede el marido ejecutar libremente los actos tendientes a la mera

administración de los bienes propios de la mujer, pero para los actos más
importantes, se establecen limitaciones, según pasaremos a analizar.
Actos respecto de los cuales el marido requiere la autorización de la mujer
El marido requiere de la autorización de su mujer respecto de los siguientes

actos:
1 Nombrar partidor de bienes en que tenga interés la mujer.

2 Provocar la partición de bienes en que tenga interés la mujer.
3 Enajenar y gravar voluntariamente bienes raíces de la mujer.
4 Enajenar y gravar voluntariamente bienes muebles de la mujer que el marido
esté o pueda estar obligado a restituir en especie.
5 Arrendar bienes raíces de la mujer por más de cinco años si son urbanos o por
más de ocho si son rústicos.
6
Aceptar o repudiar una herencia o legado.

7 Aceptar o repudiar una donación.
1 Nombrar partidor de bienes en que tenga interés la mujer.
Según el art. 1326 inc. 1º y 2º, “Si alguno de los coasignatarios no tuviere la
libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido
hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste. Se exceptúa de esta disposición
la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el
consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio”. La norma se refiere a la
situación en que el marido pide el nombramiento del partidor, caso en el que
requiere de la autorización de la mujer, pero si es la propia mujer la que pide el
nombramiento, considerando que es plenamente capaz, no vemos ninguna
ilegalidad en ello.
2 Provocar la partición de bienes en que tenga interés la mujer.
Según el art. 1322 inc. 2º, “Pero el marido no habrá menester esta
autorización para provocar la participación de los bienes en que tenga parte su
mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no
estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio”.
La situación prescrita es aquella en que el marido pide la partición, pero no

se aplica el art. 1322 si la partición es pedida por otro comunero o si es solicitada
de común acuerdo. Nada impide que la mujer por sí pida la partición.
3 Enajenar y gravar voluntariamente bienes raíces de la mujer.
Para enajenar y gravar bienes raíces propios de la mujer el marido requiere

autorización de la mujer, así lo exige el art. 1754, sea la enajenación a título
oneroso o sea a título gratuito. Desde luego, se refiere a las enajenaciones
voluntarias y no a las forzosas.
La autorización de la mujer debe prestarse del mismo modo que la

autorización de ésta respecto de los bienes sociales, con una diferencia, el
mandato siempre deberá constar por escritura pública, art. 1756 en relación con el
art. 1749.
4 Enajenar y gravar bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar
obligado a restituir en especie.
En este caso, nuevamente, el marido requiere de la autorización de la

mujer, art. 1755. Esta norma habla de “otros bienes”, pero debe entenderse
referida a los bienes muebles, ya que el art. 1754 regla la situación de los bienes
raíces.
El marido está obligado a restituir en especie los bienes excluidos de la

sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales.
El marido puede estar obligado a restituir en especie los bienes que la

mujer aporta al matrimonio en las capitulaciones matrimoniales y que han sido
debidamente tasados, de forma tal de devolverlos en valores o en especie a
elección de la mujer, art. 1717.
5 Arrendar bienes raíces de la mujer por más de cinco años si son urbanos o por
más de ocho si son rústicos.
El marido no podrá arrendar bienes raíces de la mujer por más de cinco

años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos, incluidas las prórrogas, así
lo establece el art. 1756. L autorización de la mujer debe prestarse en la forma
prescrita en el art. 1749
6 Aceptar o repudiar una herencia o legado.
Según el inc. final del art. 1225, “El marido requerirá el consentimiento de la
mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una
asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos
últimos incisos del art. 1749”.
7 Aceptar o repudiar una donación.
Se requiere el consentimiento de la mujer, art. 1411 inc. final, “Las reglas

dadas sobre la validez de la aceptación y repudiación de herencias o legados se
extienden a las donaciones”.
Autorización supletoria del juez
Con anterioridad a la Ley Nº 19.335, si el marido se negaba a celebrar un

acto relativo a un bien propio de la mujer, nada podía hacerse, pero dicha ley
agregó al C.C. el art. 138 bis, “”Si el marido se negare injustificadamente a
ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el
juez podrá autorizarla para actuar por sí misma previa audiencia a la que será
citado el marido”, si el juez autoriza a la mujer, ésta obligará sólo sus bienes
propios, bienes reservados y los que administre según el art. 166 y 167, pero no
los bienes sociales ni los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del
beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto”.
Si el marido está impedido para dar su autorización, en la medida que no

sea de larga ni de indefinida duración, pues en tal caso procede la administración
extraordinaria de la sociedad conyugal, la mujer podrá pedir autorización al juez, el
que la otorgará con conocimiento de causa si de la demora se siguiere perjuicio,
caso en el cual la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la
misma manera que si el acto fuera del marido, además obligará sus bienes
propios hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto, inc. 2º y
3º del art. 138.
En caso de negativa de la mujer en orden a autorizar al marido para la

ejecución de un acto o celebración de un contrato determinado relativo a un bien
propio, no podrá pedirse autorización supletoria del juez, ésta autorización
procederá sólo si la mujer se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad, art.
1754 inc. 3º.
Debe dejarse claro que el marido como administrador de los bienes propios
de la mujer, debe comparecer en el acto respectivo, la mujer sólo lo autoriza.
Sanción ante la omisión de la autorización de la mujer
La sanción que procede es la nulidad relativa, por regla general, salvo

respecto de arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces de la mujer por más de
cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos, caso en el que la
sanción es la inoponibilidad más allá de dichos plazos.
Esta sanción se establece en el art. 1757. Pueden alegar la nulidad y la

inoponibilidad la mujer, sus herederos o cesionarios, para ello disponen de cuatro
años contados desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que cesa la
incapacidad de la mujer o de sus herederos, si transcurren diez años desde la
celebración del acto o contrato no pedirse la nulidad.
Prohibición de enajenar, gravar y arrendar
Sabemos que el que administra los bienes propios de la mujer es el marido,

por ello, según el art. 1754 inc. final, “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o
gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad
que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis”.
En caso de infracción al art. 1754 se ha discutido qué sanción es la procedente, la
nulidad absoluta o la nulidad relativa.
Algunos, como Rozas46 y Troncoso47, opinan que la sanción es la nulidad

absoluta, ya que el art. 1754 es una norma prohibitiva. La jurisprudencia ha
aceptado esta posición. Ramos Pazos48 en un primer momento sostenía que debía
aplicarse la nulidad relativa, pero actualmente entiende que procede la nulidad
absoluta.
Otros, en cambio, sostienen que la sanción es la nulidad relativa, Se indica

que procede la nulidad relativa ya que ésta se ha establecido, en la especie, en
atención al estado o calidad de la mujer.
ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Concepto
La administración extraordinaria de la sociedad conyugal es aquella que

corresponde a la mujer o a un tercero como curador del marido, en caso de
impedimento de larga o indefinida duración, es decir, por ausencia o incapacidad
del marido.
Establece el inc. 1º del art. 138, “Si por impedimento de larga o indefinida
duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento,
se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo
4 º del Título De la sociedad conyugal”.
Por tanto tiene lugar la administración extraordinaria de la sociedad

conyugal si se ha nombrado un curador al marido, lo que acontece en los
siguientes casos:
1 Si es menor de edad.
2 Si ha sido declarado en interdicción por demencia, sordomudez o por disipación.
3 Por encontrarse ausente, según el art. 473
46
ROZAS, FERNANDO, obra citada, p. 58
47
TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, pp. 195 y 196.
48
RAMOS PAZOS RENÉ, obra citada, pp. 218 y 219.
Concurriendo los supuestos necesarios, es decir, impedimento de larga o
indefinida duración del marido y nombramiento de curador, de pleno derecho éste
asume la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. El curador puede
ser la mujer o un tercero.
Casos en que el curador es la mujer
Ello ocurre en los siguientes casos:
1 Demencia del marido.
2 Si el marido es sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.
3 Minoría de edad.
4 Ausencia del marido
Casos en que el curador es un tercero
Ello ocurre en caso de:
1 Excusa o incapacidad de la mujer para servir el cargo de curador del marido, art.
1758 inc. 2º. En este caso, el tercero debería asumir la administración
extraordinaria. Si la mujer no desea administrar extraordinariamente ni someterse
al tercero, el art. 1762 le permite solicitar la separación judicial de bienes, para ello
es necesario que la mujer sea mayor de edad.
2 Interdicción del marido por disipación, ya que ningún cónyuge puede ser curador
del otro en caso de disipación, art. 450.
Facultades de administración de la mujer
La mujer que administra debe rendir cuenta de su administración, como

todo tutor o curador, art. 415, y responde de la culpa leve, art. 391.
En relación a sus facultades, debemos distinguir la administración de los

bienes sociales y la administración de los bienes propios de cada cónyuge.
Administración de los bienes sociales
En conformidad al art. 1759 inc. 1º, “La mujer que tenga la administración de la
sociedad, administrará con iguales facultades que el marido”.
Pero requiere autorización judicial, dada con conocimiento de causa,

respecto de los siguientes casos:
1 Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar bienes raíces

sociales.
2 Disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, se refiere
tanto a los muebles como a los inmuebles, se exceptúan las donaciones de poca
monta, atendidas las fuerzas del haber social, art. 1759 inc. 3º parte final en
relación con el art. 1735.
3 Constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras

cauciones respecto de terceros, art. 1759 inc. 6º.
4 Arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco años si
son urbanos y por más de ocho si son rústicos, en este caso, además de la
autorización judicial, dada con conocimiento de causa, se requiere información de
utilidad, art. 1761.
En conformidad al art. 1760, “Todos los actos y contratos de la mujer

administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se
mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la
sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y
contratos se hicieren en negocio personal de la mujer”.
Sanción en caso ejecutar los actos o contratos sin autorización judicial
Por regla general la sanción es la nulidad relativa, con dos excepciones:
1 Constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras

cauciones respecto de terceros, la sanción es que la mujer sólo obliga sus bienes
propios y los que administra de acuerdo a los art. 150,166 y 167.
2 Arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco años si
son urbanos y por más de ocho si son rústicos, en este caso, la sanción es la
inoponibilidad para el marido y sus herederos más allá de los plazos respectivos,
inc. 1º, parte final del art. 1761.
Corresponde la acción de nulidad e inoponibilidad al marido, sus herederos o
cesionarios, el plazo es de cuatro años contados desde que cesó el hecho que
motivó la curaduría, si han transcurrido diez años no podrá solicitarse la nulidad,
art. 1759 inc. 4º y 5º.
Administración de los bienes propios
La mujer administra los bienes propios del marido en conformidad a las

reglas de las curadurías, inc. final del art. 1759, es decir, para enajenar y gravar
bienes raíces con hipoteca, censo o servidumbre y para enajenar y empeñar
bienes muebles preciosos o que tengan valor de afección, se requiere autorización
judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, la venta debe hacerse en
pública subasta.
Facultades de administración del tercero
El tercero que administra extraordinariamente la sociedad conyugal lo hará

en conformidad a las reglas de las curadurías, por tanto se sujeta a las normas
del Título XXI del Libro I, art. 390 y siguientes.
Término de la administración extraordinaria
Según el art. 1763, “Cesando la causa de la administración extraordinaria

de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades
administrativas, previo decreto judicial”.
XIX PATRIMONIO RESERVADO DE LA MUJER CASADA EN EL RÉGIMEN DE

SOCIEDAD CONYUGAL. ART. 150 DEL CÓDIGO CIVIL.
I Concepto
Es aquel formado por el conjunto de bienes que la mujer casada en

sociedad conyugal adquiere con su empleo, oficio, profesión o industria separado
del marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de uno y otros.
II Denominación
Puede hablarse de peculio profesional o industrial de la mujer ya que el

Código Civil, expresamente, no denomina a esta institución como “patrimonio
reservado”. Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina utiliza dicha denominación. En
el Derecho comparado, el BGB y el Código Civil de Suiza utilizan la expresión
“bienes reservados”.
III Origen
El origen de nuestro sistema es el DL 328 / 12 marzo 1925 que contenía

una serie de deficiencias en su redacción, de ahí que se encomendó a la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile la elaboración de un proyecto, lo que se
concretó con la Ley. 5.521 de 1934. El mencionado proyecto se basó en la
regulación francesa de 1907 sobre la materia.
La Ley 5521 además amplió la capacidad de la mujer e introdujo algunas

reformas en cuanto al pasivo y disolución de la sociedad conyugal.
IV Características:
1) Formar un patrimonio especial con un activo y un pasivo propios.
2) Constituye un régimen especial de administración de un conjunto de bienes

sociales.
Lo anterior no es un punto pacífico. Para algunos el hecho de que los

administre la mujer no les quita el carácter de sociales, porque el art. 1725 nº 1
prescribe que ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal los salarios y
emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio.
Existe una segunda posición, en virtud de la cual los bienes reservados son
de la mujer y sólo cuando ella renuncia a los gananciales no entran en la partición
de éstos.
3) Constituye una protección que la ley otorga a la mujer que trabaja.
Por lo tanto son una atribución privativa y exclusiva de la mujer. El marido

no puede tener bienes reservados.
4) Operan de pleno derecho por la sola circunstancia de que los cónyuges se

casen en sociedad conyugal y que la mujer tenga un trabajo separado del marido
sin que requiera declaración judicial u otra medida administrativa.
5) Se trata de una institución de orden público y no puede alterarse por los
cónyuges.
El art. 150 inc. 2 establece que la mujer tiene este patrimonio no obstante
cualquier estipulación en contrario.
Por ello la mujer no puede renunciar al patrimonio reservado en las

capitulaciones matrimoniales, art. 1717.
V Requisitos
1) Trabajo de la mujer:
Los bienes que adquirió por otro medio quedan regidos por el Derecho
común, si ingresan al haber propio o social son administrados por el marido.
2) Debe tener un trabajo remunerado.
El art. 150 establece “… y de lo que en ellos obtenga..”, es decir, el trabajo

debe ser remunerado.
Las labores domésticas o servicios de beneficencia no son fuente de bienes

reservados.
El término “trabajo” debe entenderse en sentido amplio, cualquier trabajo

remunerado, parcial, permanente, público, privado, comercial, agrícola, industrial,
etc.
3) El trabajo debe desarrollarse durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Si la mujer ha trabajado siendo soltera, y ha adquirido bienes, éstos se

regirán por el Derecho común y no ingresarán al patrimonio reservado. Por
ejemplo: si compró un bien raíz será propio, si compró acciones de una SA
ingresan al haber relativo, si compró un automóvil ingresa al haber relativo, etc.
Si la mujer deja de trabajar, no pierde su patrimonio. En efecto, el art. 150

inc. 4 prescribe expresamente; “que la mujer ejerce o ha ejercido, un empleo,
profesión o industria separados de los del marido…..”
4) El trabajo tiene que ser separado del de su marido.
Este es el requisito que ha dado lugar a mayores dificultades.
Alessandri explica que este requisito exige que los cónyuges no trabajen en
colaboración.
En la comisión de la Cámara de Diputados que estudió el proyecto, se

señaló que no necesariamente la mujer debe trabajar en una repartición industria
o negocio diverso, sino que lo relevante es la ausencia de relación directa
personal y privada de colaboración y ayuda.
Alessandri, agrega que si la mujer presta al marido cooperación en labores

agrícolas, industriales, profesionales, si atiende el negocio junto con el marido, le
ayuda a contestar o dactilografiar cartas o escritos, o si una misma profesión la
ejercen de consuno no cabe aplicar el art. 150, porque el trabajo no es separado
del marido, de modo que quedarían sujetos al derecho común y lo que la mujer
reciba ingresará a la sociedad conyugal y los administrará el marido.
Problema más complejo es el caso de profesionales de la misma profesión

cuando la ejercen conjuntamente.
VI Activo del patrimonio reservado
1.- Bienes procedentes del trabajo de la mujer:
Se entienden todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su

trabajo: sueldos, honorarios, indemnizaciones por accidentes del trabajo,
desahucios, utilidades en la explotación de un negocio cualquiera,
indemnizaciones por años de servicios.
2.- Bienes que adquirió con su trabajo:
V.gr., compraventa de un bien inmueble seguida de la tradición.
Las subrogaciones que puedan existir respecto de un bien del patrimonio

reservado también ingresarán al patrimonio reservado, porque en la subrogación
real la cosa ocupa jurídicamente el mismo lugar que la especie subrrogada.
3.- Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.
Por tanto, los intereses de un depósito bancario ingresan al patrimonio

reservado.
Se aplica el aforismo “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”
VIII Pasivo del patrimonio reservado
Está formado por todas las deudas que se pueden hacer efectivas en ese
patrimonio reservado.
1.- Obligaciones provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer

dentro de este patrimonio, art. 150 inc. 5.
Por regla general, no se afectan los bienes del marido o los sociales, sino
sólo los bienes reservados.
La excepción consiste en aquella situación en que el marido ha accedido

como fiador o de otro modo a las obligaciones contraídas por la mujer, o si se
produjo beneficio de la familia común.
2.- Obligaciones provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer aunque

actúe fuera de los bienes reservados. Art. 137 Inc. 1.
Pero no se responde con los bienes sociales, ya que para obligar éstos se
requiere que se trate de compras al fiado destinadas al consumo ordinario de la
familia.
3.- Obligaciones contraídas por el marido cuando se pruebe que el contrato

celebrado por él, cedió en utilidad de la mujer o de la familia común, art. 150 inc. 6
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el contrato
celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
Hasta antes de la vigencia de la Ley 18.802 el marido tenía la facultad de

oponerse a que la mujer trabaje.
Art. 150 Inc. 1, contemplaba la posibilidad que el juez en juicio sumario a

petición del marido prohíba que la mujer trabaje. Para que esta sentencia fuera
oponible a terceros debía cumplir con ciertos requisitos de publicidad, como la
subinscripción en el registro de interdicciones.
Actualmente la mujer tiene derecho a trabajar si quiere, algunos indican

que es un derecho absoluto.
VIII Administración de los bienes reservados
La mujer administra sus bienes reservados con amplias facultades, incluso

mayores a las del marido en la administración ordinaria de la sociedad conyugal.
En concreto, puede enajenar libremente, hipotecar o gravar los bienes
reservados. Esto porque la ley la considera separada de bienes respecto de lo que
obtenga en el ejercicio de su patrimonio reservado y de lo que en ello obtenga, no
obstante cualquier estipulación en contrario.
Limitaciones a la administración,
a) Si la mujer fuere menor de edad requiere autorización judicial con conocimiento

de causa para gravar y enajenar bienes raíces, art. 150 inc. 2 parte final.
b) La limitación de los bienes familiares, se aplica sin restricción a todos los

regímenes matrimoniales y también al patrimonio reservado.
Entonces, si un bien de la mujer de su patrimonio reservado se declara bien

familiar, requiere autorización del marido para enajenarlos y gravarlos.
Casos en que la administración pasará al marido:
1.- Cuando se le confiera mandato al marido para administrarlos, art. 162.
2.- Incapacidad de la mujer, v,gr., demencia, sordomudez o disipación.
El marido puede ser designado curador de la mujer, pero debe sujetarse en

todo a las reglas de los curadores.
En caso que exista minoría de edad de la mujer, ella podrá igualmente

administrarlos, salvo la limitación de la enajenación de bien raíz.
El art. 503 impide a un cónyuge ser curador del otro cuando están
separados totalmente de bienes, pero esta regla no se aplica, porque el régimen
de sociedad conyugal con patrimonio reservado es un régimen de separación
parcial de bienes.
VIII Prueba de los bienes del patrimonio reservado
La prueba actualmente implica dos aspectos:
- Existencia del patrimonio reservado y actuación dentro de éste.

- Determinar que un bien forma parte del patrimonio reservado.
A) Existencia del patrimonio reservado y actuación dentro de éste.
La prueba le corresponde al que alega estas circunstancias. Puede interesar a la
mujer, al marido o a terceros que contrataron con la mujer.
Le interesará a la mujer si demanda el cumplimiento de un contrato

celebrado dentro de esta administración separada, porque en caso contrario el
marido tiene que accionar como administrador de la sociedad conyugal.
Le interesará al marido si un tercero lo demanda por una obligación

contraída por la mujer en el ejercicio del patrimonio reservado.
Le interesará a terceros que contrataron con la mujer con el objeto de poder

hacer efectivos los créditos en los bienes del patrimonio reservado de la mujer.
En razón de la dificultad que eventualmente podría tener la prueba, el art.

150 inc. 4 contempla una presunción de derecho.
Se establece que: Los terceros que contraten con la mujer quedarán a

cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus
herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer
fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes
comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer,
mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el
instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio,
profesión o industria separados de los de su marido.
Características de la presunción:
1.- Es una presunción de derecho.
La ley no lo establece expresamente, pero la doctrina llega a esta

conclusión por la frase: “quedaran a cubierto de toda reclamación”, no se permite
prueba en contrario una vez que se ha acreditado el ejercicio de una profesión,
industria, oficio separada de la del marido en las circunstancias que el art.
establece.
2.- Se establece a favor de terceros.
Inc. 4: “los terceros que contraten con la mujer quedaran a cubierto de toda
reclamación”
Por lo tanto, la mujer no está amparada por esta presunción y ella debe probar
conforme a las reglas generales, incluso por testigos, porque es un hecho y no un
acto jurídico, por lo tanto no rige la limitación a la prueba testimonial.
Requisitos de la presunción:
1.- Que el acto o contrato no debe referirse a bienes propios de la mujer, “no
tratándose de bienes comprendidos en los art. 1754 y 1755”.
2.- Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o privados que ejerce o
ha ejercido empleo, profesión o industria separado del marido.
La jurisprudencia ha concluido que el sólo título profesional no es prueba de

que haya realizado o realice un trabajo separado al marido, de modo que el título
debe ser acompañado con otros documentos; boleta de honorarios, patente, etc.
Se ha discutido si se requiere dos o más documentos o bastaría con la

existencia de uno solo:
Según algunos, en base al tenor literal del art. 150 “instrumentos públicos o
privados”, se requiere 2 o más documentos.
Otros, basándose en el mensaje de la L. 5.521, sostienen que podía ser un

solo documento, pero con la exigencia de que ese documento por si solo tiene que
probar la existencia del patrimonio reservado.
3.- Que el contrato de que se trata conste por escrito.
La ley no lo dice muy claramente, pero indica “a los que se hará referencia
en el instrumento que se otorgue al efecto”, de modo que en un contrato
simplemente consensual no puede operar la presunción.
4.- Que en el acto o contrato se realice una referencia al instrumento público o

privado que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido trabajo separado del
marido.
Sólo se exige hacer referencia, aludir, individualizar, y no se exige que los

documentos se inserten en el acto o contrato o que se copien, sin embargo, una
práctica importante es que se inserte el o los documentos.
B.- Probar de que un bien determinado es parte del patrimonio reservado.
Art. 150 Inc. 3: Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de
terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este
artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley.
De modo que la prueba incumbe a la mujer. Por ej. respecto del marido,
porque la mujer puede renunciar a los gananciales y pretender quedarse con sus
bienes reservados, o respecto de terceros cuando estos pretendan hacer valer
créditos que tienen contra el marido en los bienes reservados de la mujer.
La mujer puede recurrir a todos los medios de prueba legales, sin embargo,
la jurisprudencia y la doctrina señalan que no es posible valerse de la confesión
por aplicación de la regla a propósito de la sociedad conyugal Art. 1739 inc. 2 Ni
la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa,
ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque
se hagan bajo juramento.
Destino de los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal:
Para determinar el destino hay que distinguir si la mujer ha renunciado o no

a los gananciales.
Si la mujer o sus herederos aceptan los gananciales:
Los bienes reservados entran a formar parte de la sociedad conyugal y se

repartirán conforme a las reglas de la liquidación de la sociedad conyugal.
Pasan a formar parte de la masa partible de modo que los terceros pueden
hacer efectivos sus créditos en estos bienes.
El art. 150 establece un verdadero beneficio de emolumentos a favor del

marido, de modo que sólo responderá hasta la concurrencia de la mitad de los
bienes reservados con que se ha beneficiado a la disolución de la sociedad
conyugal; para ello debe probar el exceso de contribución de acuerdo al 1767
(solo a través de inventario solemne). Este beneficio de emolumentos el marido
puede oponerlo a terceros, a la mujer cuando esta paga una deuda contraída en
ese patrimonio y pretende que el marido le reintegre lo que pagó.
Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales:
Efectos:
1.- Los bienes reservados no entrarán a los gananciales y la mujer o sus
herederos se hacen definitivamente dueños de los mismos.
Cuando la mujer tiene bienes raíces, la renuncia a los gananciales debe

hacerse por escritura pública y subinscribirse al margen de la inscripción de
dominio, así la mujer luego podrá acreditar definitivamente que esos bienes son
suyos.
2.- Marido no responde por las obligaciones contraídas por la mujer en su

administración separada, art. 150 inc. 7; Disuelta la sociedad conyugal, los bienes
a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los gananciales; a menos
que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido
no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración
separada.
3.- Los acreedores del marido o de la sociedad conyugal no pueden perseguir los
bienes reservados, salvo que prueben que la obligación contraída por el marido se
haya contraído en beneficio de la mujer o de la familia común.
Art. 150 Inc. 6 Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que
la mujer administre en virtud de este artículo, a menos que probaren que el
contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común.
XX DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Enunciación de causales
El art. 1764 establece las causas de disolución de la sociedad conyugal:
1 Muerte natural de uno de los cónyuges.

2 Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del
cónyuge desaparecido.
3 Sentencia de separación judicial.
4 Sentencia de separación total de bienes.
5 Sentencia de nulidad de matrimonio.
6 Sentencia de divorcio
7 Pacto de participación en los gananciales según el Título XXIII-A del Libro
Cuarto y el art. 1723.
8 Por el pacto de separación total de bienes, de acuerdo al art. 1723.
Clasificación de las causales
La doctrina clasifica estas causales del siguiente modo: por vía principal y por vía
de consecuencia.
Por vía principal: se extingue la sociedad conyugal, pero el matrimonio

subsiste, v.gr., causales de los Nº 2,3,4 y 7.
Por vía de consecuencia: como el nombre lo indica, la extinción de la

sociedad conyugal se deriva del término del matrimonio, como en el Nº 1 y 5.
Análisis de las causales de disolución
1 Muerte natural de uno de los cónyuges
Art. 1764 Nº1, “Por la disolución del matrimonio”, la muerte natural de uno
de los cónyuges disuelve el matrimonio, y como consecuencia, la sociedad
conyugal, ya que el matrimonio se contrae para toda la vida.
2 Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del
cónyuge desaparecido
Art. 1764 Nº2, “Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según
lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas”.
Uno de los efectos del decreto que concede la posesión provisoria de los
bienes del desaparecido es disolver la sociedad conyugal, no el matrimonio, art.
84. En aquellos casos en que se pase de la mera ausencia a la posesión definitiva
sin pasar por la posesión provisoria, el decreto que concede la posesión definitiva
pone término a la sociedad conyugal.
3 Sentencia de separación judicial
Art. 1764 Nº 3 primera parte, “Por la sentencia de separación judicial … ”,

en relación con el art. 34 de la NLMC, la reanudación de la vida en común, luego
de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los
gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad
con el artículo 1723 del Código Civil. La separación judicial es irrevocable, art. 165
del C.C.
4 Sentencia de separación total de bienes
Art. 1764 Nº 3 parte final, “… o de separación total de bienes: si la

separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos
en ella”, artículo que debe relacionarse con el 158 inc. 2º.
Según el inc. 1º del art. 165, “La separación efectuada en virtud de decreto judicial
o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo
de los cónyuges, ni por resolución judicial”.
5 Sentencia de nulidad de matrimonio
Art. 1764 Nº 4, “Por la declaración de nulidad del matrimonio”, debe tratarse

de un matrimonio putativo, porque si el matrimonio es simplemente nulo, éste no
ha existido, luego mal podría formarse sociedad conyugal, por tanto lo que ha
existido es una comunidad que se liquida según las reglas generales.
6 Sentencia de divorcio
Art. 42 Nº 4 de la NLMC “El matrimonio termina: 4º. Por sentencia firma de

divorcio”. A raíz del término del matrimonio, se produce la extinción de la sociedad
conyugal.
7 Pacto de participación en los gananciales según el Título XXIII-A del Libro

Cuarto y el art. 1723.
El Título XXIII-A regula el régimen de participación en los gananciales,

sobre el pacto del art. 1723 nos pronunciaremos a continuación.
8 Por el pacto de separación total de bienes, de acuerdo al art. 1723
PACTO DEL ART. 1723
Cambios permitidos
Pacto establecido en nuestro ordenamiento por la Ley Nº 7.612 de 1943,

que permitía sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total
de bienes. La Ley Nº 19.335 de 1994 amplió este pacto, por tanto, actualmente,
los cambios posibles son:
1 De sociedad conyugal a separación total de bienes

2 De sociedad conyugal a participación en los gananciales
3 De separación de bienes a participación en los gananciales
4 De participación en los gananciales a separación total de bienes
Por lo anterior, sería posible que un matrimonio se encuentre regido por la

sociedad conyugal, luego pacten separación total de bienes y luego participación
en los gananciales, con lo que la pretendida inmutabilidad del régimen matrimonial
se ha transformado en una mera ilusión.
Según el art. 1723 inc. 1º, “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de
edad podrán sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en
los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales”, nótese que se
exigen que los cónyuges sean mayores de edad, en caso contrario la sanción es
la nulidad absoluta por objeto ilícito.
Características del pacto
El pacto del art. 1723 se caracteriza por ser:
1 Solemne
2 No puede perjudicar a terceros
3 Es irrevocable
4 No es susceptible de modalidades
1 Solemne
El pacto debe otorgarse por escritura pública, según el inc. 2º del art.
1723, “… y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde
que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción
matrimonial”, para ello existe el plazo de treinta días contados desde la fecha de la
escritura pública.
Es decir, el pacto tiene una doble solemnidad: la escritura pública y la

subinscripción.
En relación al plazo de treinta días, éste es fatal, ya que la norma utiliza la

expresión “dentro de”, y es de días corridos.
Si uno de los cónyuges es comerciante, el pacto deberá inscribirse en el

Registro de Comercio.
2 No puede perjudicar a terceros
Art. 1723 inc. 2º parte final, “”El pacto que en ella conste (se refiere a la
escritura pública) no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente
adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer”.
Se ha discutido en la doctrina el alcance de la citada oración, el profesor
Peñailillo49 propone las siguientes formas de defensas de los terceros:
1 Impugnación del pacto y de la liquidación de la sociedad conyugal; para tal

efecto podrá deducirse una acción pauliana, acción de simulación o podrá
declararse la inoponibilidad.
2 Accionar en contra de la mujer por las deudas sociales.
3 Accionar en contra del marido, ejecutándolo, pero embargando los bienes

adjudicados a la mujer.
4 Ejecutar a la mujer.
3 Es irrevocable
Art. 1723 inc. 2º parte final “y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”, la idea del legislador es
evitar el regreso a la sociedad conyugal.
4 No es susceptible de modalidades
Art. 1723 inc. final, “Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2º
del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno”.
Sabemos que la regla general es que los actos jurídicos admitan modalidades, se
trata, por tanto, de una excepción.
Otros pactos a celebrar
Según el inc. 3º del art. 1723, “En la escritura pública de separación total de
bienes o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso,
podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el
crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo
ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde
la subinscripción a que se refiere el inciso anterior”.
49
PEÑALILLO ARÉVALO, DANIEL, El pacto de separación de bienes y el perjuicio de los acreedores, en
Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, nº 173, pp. 143 A 170.
Por lo tanto, en una misma escritura se puede cambiar de régimen y liquidar la
sociedad conyugal e incluso celebrar otros pactos lícitos, como renunciar a los
gananciales.
Es altamente recomendable cambiar de régimen y liquidar en el mismo acto

la sociedad conyugal, para evitar la aplicación de la presunción del art. 1739 inc.
final, ya que se presumen sociales los bienes adquiridos a título oneroso después
de disuelta la sociedad conyugal, pero antes de su liquidación.
Efectos de la disolución de la sociedad conyugal
Sus efectos son:
1 Se genera una comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y

los herederos del fallecido.
2 Se fija irrevocablemente el activo y el pasivo social.
3 Cesa el derecho de goce que tenía la sociedad sobre los bienes de los
cónyuges.
4 Debe liquidarse la sociedad conyugal.
5 Podrán renunciarse los gananciales.
1 Se genera una comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y

los herederos del fallecido
Extinguida la sociedad conyugal se forma una comunidad entre los

cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, lo que
afirma la posición que la sociedad conyugal no tiene la naturaleza jurídica de una
comunidad.
Es una comunidad a título universal que recae sobre un patrimonio, con un

activo y pasivo propio.
La administración de la comunidad corresponde a todos los comuneros,

art. 2305. Luego el marido ya no podrá, por ejemplo, enajenar bienes sociales, en
tal caso, se procederá como en el evento de venta de cosa ajena, los actos serán
inoponibles a la mujer o a sus herederos
La jurisprudencia ha establecido que si un acreedor embarga una cosa

común y no sólo la cuota que le corresponde a su deudor, los demás comuneros
podrán deducir una tercería de dominio.
2 Se fija irrevocablemente el activo y el pasivo social.
El activo está integrado por todos aquellos bienes que eran sociales al momento
de disolverse la sociedad conyugal, pero si se adquiere un bien a título oneroso
después de la disolución pero antes de la liquidación de la sociedad conyugal, por
aplicación del inc. final del art. 1739, tal bien se presume social.
Si el bien se adquiere después de la disolución de la sociedad conyugal,

pero en virtud de un título anterior a ella, ingresa al haber social.
En definitiva, se incluyen en el activo: los bienes sociales, los bienes

reservados, salvo que la mujer renuncie a los gananciales, los frutos de los bienes
de la mujer que administra según los art. 166 y 167 y lo que ha adquirido con tales
frutos.
Los bienes adquiridos con posterioridad pertenecen al cónyuge respectivo.
El pasivo se integra por todas las deudas sociales, incluidas las del
patrimonio reservado, a menos que la mujer renuncie a los gananciales.
Las deudas contraídas con posterioridad son del cónyuge respectivo y

podrán perseguirse en los bienes que le correspondan en la liquidación de la
sociedad conyugal. Si un acreedor intentase embargar bienes comunes o del otro
cónyuge, procede la correspondiente tercería de dominio.
3 Cesa el derecho de goce que tenía la sociedad sobre los bienes de los cónyuges
Los frutos de los bienes propios de los cónyuges, en conformidad al art.

1725 Nº 2 ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y son
administrados, por tanto, por el marido en su rol de jefe de la sociedad conyugal,
pero según el art. 1772, “Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos
los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las
respectivas especies”, mismo criterio que sigue el art. 781 respecto al usufructo.
La norma del art. 1772 es aplicable sólo a los frutos naturales, respecto de
los frutos civiles, según el art. 790, otra norma del usufructo, pero que tiene
aplicación general, “Los frutos civiles pertenecerán al usufructuario día por día”,
Ramos Pazos50 propone el siguiente ejemplo, “Si la sociedad se disuelve un 15 de
agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un bien raíz propio de uno de los
cónyuges se reparte de la forma siguiente: la correspondiente a los primeros
quince días ingresa a la masa común; la proveniente de los últimos quince días
incrementa el haber del cónyuge dueño”.
50
La liquidación de la sociedad conyugal y la renuncia a los gananciales serán
tratadas especialmente.
XXI LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Concepto
Somarriva la define como “el conjunto de operaciones que tienen por objeto
establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo, partirlos por mitad
entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeuda a los
cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la
sociedad conyugal”51.
Sus operaciones son:
1 Facción de inventario de los bienes

2 Tasación de los bienes
3 Formación del acervo común y retiro de los bienes propios de cada cónyuge.
4 Liquidación de las recompensas
5 Partición de los gananciales
6 División del pasivo
1 Facción de inventario de los bienes
Según el art. 1765, “Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la

confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de
que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa
de muerte”.
Deben inventariarse los bienes para determinar con posterioridad lo que

corresponderá a cada cónyuge.
Deberán comprenderse en el inventario “todos los bienes”, esto es, los

bienes sociales, los propios de cada cónyuge, los bienes reservados salvo que la
mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, y los bienes que a la
disolución se encuentren en manos de la mujer y del marido, recuérdese que
según el inc. 1º del art. 1739 éstos se presumen sociales. Además deberán
comprenderse las deudas sociales y las del patrimonio reservado y los frutos de
los bienes que la mujer administra según los art. 166 y 167.
51
SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, p. 314.
No se incluyen en el inventario los bienes que la mujer administra según los art.
166 y 167.
La norma no establece un plazo para inventariar los bienes, pero éste debe
hacerse “inmediatamente” disuelta la sociedad, los responsables de atraso
deberán indemnizar los perjuicios seguidos de la demora.
En relación a la forma de practicar el inventario, el art. 1765 prescribe que

deberán aplicarse las normas de la sucesión por causa de muerte, es decir, el art.
1253, norma que a su vez, se remite a las normas de las guardas, art. 382 y
siguientes del C.C., según el art. 382 inc. 1º, “El inventario hará relación de todos
los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría,
particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en
número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de
hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del
guardador”, agrega el art. 384, “Debe comprender el inventario aun las cosas que
no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren
entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las
unas como a las otras”, por su parte, según el art. 383 si con posterioridad al
inventario, apareciesen nuevos bienes, deberá practicarse un nuevo inventario.
Existen dos clases de inventario: simple y solemne.
El inventario simple o privado es aquel que no requiere resolución judicial y

que no efectuado por un funcionario competente, no está sujeto a solemnidades
legales.
El inventario solemne está definido en el art. 858 del CPC, “El inventario
solemne es aquel que se efectúa por funcionario competente, previa resolución
judicial, con las solemnidades previstas en la ley.”
En conformidad al inc. 2º del art. 1766 si entre los partícipes de gananciales

hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de
sus bienes deberá practicarse inventario solemne, en los demás casos no será
obligatorio, salvo que lo solicite un interesado.
Si estando obligados a practicar inventario solemne y éste no se hace, el
responsable de la omisión deberá indemnizar los perjuicios, art. 1766. Son
responsables de la omisión todos los partícipes de gananciales, se trata de un
supuesto de responsabilidad solidaria, no responden los incapaces.
Nótese que la sanción es la indemnización de perjuicios, no la nulidad de la

liquidación de la sociedad conyugal.
Si bien es cierto, no siempre es obligatorio practicar inventario solemne, es
recomendable por los siguientes motivos:
1 El inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo han firmado, art.

1766 inc. 1º, “El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad
judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los
acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado”.
En consonancia con lo anterior la jurisprudencia ha rechazado tercerías de

dominio deducidas por la mujer basadas en adjudicaciones hechas en
liquidaciones en las que no practicó inventario solemne. Desde luego, la
inoponibilidad beneficia a los acreedores que eran tales al momento del inventario
y tasación.
2 Permite a la mujer gozar del beneficio de emolumentos del inc. º1 del art. 1777,
“La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta
concurrencia de su mitad de gananciales”.
Problema de la distracción u ocultación dolosa de un bien
Según el art. 1768, “Aquel de los cónyuges o sus herederos que

dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su
porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada”.
Para que se aplique la sanción, los requisitos son:
1 Debe tratarse de un bien social

2 Un acto material de ocultación o distracción
3 Dolo
1 Debe tratarse de un bien social
Debe haberse ocultado o distraído un bien social, se incluyen los bienes

reservados, salvo que se hubiere renunciado a los gananciales.
2 Un acto material de ocultación o distracción
Según Alessandri52, hay distracción si “alguno de los cónyuges o de sus

herederos sustrae un bien social para apropiárselo exclusivamente en perjuicio del
otro, de sus herederos o de los acreedores sociales”, y existe ocultación si “con el
52
ALESSANDRI, Tratado de las capitulaciones matrimoniales, Nº 834, p. 514.
mismo objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o niega su
existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su poder”.
La jurisprudencia ha concluido que dentro de la distracción y ocultación se

deben incluir los contratos ficticios, se busca perjudicar a un cónyuge rompiendo la
igualdad que debe existir entre éstos.
3 Dolo
No basta la culpa, dado que la norma exige intención dolosa.
El problema es determinar si lo que se debe restituir doblada es la cosa o la

porción.
Para Somarriva53 debe restituirse doblada la cosa, mediante el pago de su

valor, y señala un ejemplo: si el marido oculta acciones, deberá restituir las
acciones dobladas (el doble de su valor) y pierde los derechos sobre dichas
acciones. La jurisprudencia ha establecido que la restitución doblada implica su
devolución en especie y restituir además su valor en dinero.
Un último problema se presenta en relación al plazo de prescripción,

Somarriva54, por tratarse de un ilícito civil, corresponde aplicar el plazo de cuatro
años de la responsabilidad extracontractual. En contra opina Alessandri, para
quien debe aplicarse la regla general de cinco años 55.
2 Tasación de los bienes
Así lo exige el ya citado art. 1766.
Deben tasarse los mismos bienes que se han inventariado, ya señalamos

que el legislador se remite a las reglas de la sucesión por causa de muerte. Aquí
corresponde aplicar el art. 1335, según el cual la tasación debe efectuarse por
peritos, salvo que los coasignatarios, en la medida que sean capaces, legítima y
unánimemente hayan convenido otra forma o si se licitan las especies.
Pero lo anterior ha sido complementado y modificado por el art. 657 del

CPC, “Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos
nombrados en la forma ordinaria. Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el
valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus
representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que existan en
53
SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, Nº 309 p. 317.
54
SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, Nº 309, p. 318.
55
ALESSANDRI, Tratado de las capitulaciones matrimoniales, Nº 854, P. 524.
los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que
se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con
admisión de postores extraños”.
3 Formación del acervo común y retiro de los bienes propios de cada cónyuge
A partir del inventario se formará el acervo común o bruto, integrado por

todos los bienes sociales, propios de cada cónyuge y bienes reservados.
Además se debe formar el cuerpo común de frutos integrado por los frutos
de los bienes indicados en el párrafo anterior, además de los frutos de los bienes
que administraba la mujer según los art. 166 y 167.
Luego, según el art. 1769, “Se acumulará imaginariamente al haber social

todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad,
por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas”.
Los cónyuges deberán deducir del acervo bruto sus bienes propios y los
precios, saldos, y recompensas que constituyan el resto de su haber.
Retiro de los bienes propios
Los cónyuges, o sus herederos, deberán retirar las especies o cuerpos

ciertos que le pertenezcan, sean corporales e incorporales, muebles e inmuebles.
El retiro lo harán a título de dueño, no corresponde hablar de adjudicación

puesto que no ha existido indivisión, el cónyuge siempre ha mantenido el dominio
del bien, aunque en el caso de la mujer, el marido se los administre.
Los bienes se reciben en el estado en que se encuentren, art. 1771, “Las

pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá
sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en
cuyo caso deberá éste resarcirlos”, según el inc. 1º del art. 1772, “Los frutos
pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución
de la sociedad, pertenecen al dueño de las respectivas especies”.
El legislador no establece plazo para la restitución, pero según el art. 1770

deberá hacerse tan pronto como fuere posible una vez terminado el inventario y
tasación.
Los bienes propios de un cónyuge no pueden adjudicarse al otro, ya que,

insistimos, sobre tales bienes no existe comunidad, salvo que un cónyuge suceda
al otro, art. 1337 o que los bienes sociales sean insuficientes para pagar a la
mujer, ella podrá dirigirse contra los bienes propios del marido que se elijan de
común acuerdo, a falta de acuerdo, los elegirá el juez partidor o liquidador, art.
1773 inc. 2º.
Retiro de los precios, saldos, y recompensas que constituyan el resto de su haber
Según el art. 1770 inc. 1º, “”Cada cónyuge, por sí o por sus herederos,
tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su
haber.
El retiro se hace como acreedor de la sociedad y se hace efectivo

pagándose con los bienes sociales en el siguiente orden: dinero, bienes muebles e
inmuebles, art. 1773. Los cónyuges pueden convenir que se altere este orden y
renunciar a este pago directo y exigir que se rematen los bienes sociales y que se
les pague con el producido56.
Estos retiros sí constituyen adjudicación, lo que importa ya que como toda

adjudicación, es declarativa y la nulidad de la partición provoca la nulidad de la
adjudicación.
El plazo para realizar estos pagos es de un año contado desde el término

del inventario y tasación, podrá ampliarse o restringirse el plazo por el partidor, art.
1770 inc. 2º.
Beneficios para la mujer en el retiro:
Estos beneficios son.
- La mujer efectuará los retiros primero que el marido.
- Si son insuficientes los bienes sociales, la podrá dirigirse contra los bienes
propios del marido que se elijan de común acuerdo, a falta de acuerdo, los elegirá
el juez partidor o liquidador, art. 1773 inc. final.
- Goza de un crédito privilegiado de cuarta clase, art. 2481 Nº 3.
4 Liquidación de las recompensas
Deberán liquidarse las recompensas debidas por los cónyuges a la

sociedad o viceversa, o entre los cónyuges.
56
Sólo una vez efectuado lo anterior se sabrá si el cónyuge tiene un crédito en
contra de la sociedad, o si, él resulta ser el deudor. Por esta razón, los acreedores
de los cónyuges no podrán embargar el crédito que tenga el cónyuge contra la
sociedad mientras no se liquiden las recompensas, “En definitiva si practicado el
balance, éste arroja un saldo acreedor para el cónyuge, hará la respectiva
deducción, en los términos estudiados (1770-1773). Si resulta un saldo deudor,
quiere decir que él debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe
acumularlo imaginariamente de acuerdo al art. 1769 57”.
Podrá deducirse del acervo bruto el pasivo social, pero ello no es

obligatorio, “Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la
liquidación, resolviéndose qué deudas soportará cada cónyuge. Sin embargo,
estos acuerdos a que puedan llegar los cónyuges sobre el pago de las deudas son
inoponibles a los acreedores, que de todas formas podrán dirigirse en contra de
quien contrajo la deuda. Pero los acreedores podrían también aceptar este reparto
de deudas y actuar en consecuencia (arts. 1358, 1359) 58.
5 Partición de los gananciales
Realizadas al acervo bruto las acumulaciones y las deducciones indicadas,

lo que resta es el acervo líquido partible o gananciales, el que se reparte por mitad
entre los cónyuges, art. 1774.
Excepciones al reparto por mitades:
- Ocultación o distracción dolosa de un bien social, se pierde la cosa y deberá

restituirse doblada, art. 1768.
- Si la mujer renunció a los gananciales, su cuota acrece a la porción del marido,

art. 1785.
- Si en las capitulaciones matrimoniales se convino una diversa división.
6 División del pasivo
Materia regulada en los art. 1777 a 1779. Debemos distinguir entre la

obligación a las deudas y la contribución a las deudas.
57
58
Obligación a las deudas
En relación a terceros, el único deudor es el marido, art. 1778 , “El marido

es responsable del total de las deudas de la sociedad”, por ello, los acreedores se
pueden dirigir en contra del marido por el total de las deudas.
En el caso de la mujer, la situación está regulada en el art. 1777 inc. 1º,

“La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta
concurrencia de su mitad de gananciales”, goza la mujer del beneficio de
emolumentos, el que podrá oponer si es demandada por una suma que exceda su
mitad de gananciales.
La jurisprudencia ha establecido que los terceros podrán perseguir tanto

los bienes sociales como los del marido.
Contribución a las deudas
Se busca determinar qué patrimonio, en definitiva, deberá soportar una

deuda, según el art. 1778, “El marido es responsable del total de las deudas de la
sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas
deudas, según el artículo precedente”.
Tanto el haber como el pasivo se dividen entre los cónyuges por mitades,
lo que es equitativo, pero existen excepciones a la regla del art. 1778:
1 Si los cónyuges han convenido una división diversa, así se desprende de los art.
1340 y 1359 respecto de los herederos, normas aplicables a la sociedad conyugal
según el 1776.
2 Si la deuda es personal de un cónyuge, se genera una recompensa a favor del

otro cónyuge, luego sólo el deudor soportará en definitiva el pago íntegro de la
deuda.
3 El beneficio de emolumentos
Alessandri lo define como “la facultad que tiene la mujer o sus herederos
para limitar su obligación y su contribución a las deudas hasta concurrencia de su
mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron en
ella59”.
Prescribe el inc. 2º del art. 1777, “Mas para gozar de este beneficio
deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de
59
ALESSANDRI, ARTURO, obra citada, Nº 979 p.
gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos
auténticos”, es decir se prueba sólo con instrumentos públicos, no privados ni
mediante testigos.
El beneficio de emolumentos constituye una protección que otorga la ley a

la mujer, ésta no puede verse afectada por una negligente administración del
marido, quien es el único administrador de la sociedad conyugal.
El beneficio de emolumentos no produce separación de patrimonios,

luego los acreedores podrán embargar todos los bienes de la mujer, no sólo los
que recibió a título de gananciales, pero siempre que no se exceda de la mitad de
gananciales que recibió la mujer.
Este beneficio se puede oponer tanto en contra de un acreedor como en

contra del marido, respecto de éste por vía de acción y excepción, “Lo primero
ocurrirá cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad
de gananciales, para que el marido le reembolse el exceso. Opondrá el beneficio
por vía de excepción cuando el marido haya pagado una deuda social y demande
a la mujer para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le dirá que nada debe
restituir o que sólo debe reembolsar una parte, porque lo que se le cobra excede a
lo que percibió a título de gananciales60”.
Según el art. 1717 el beneficio de emolumentos es irrenunciable en las

capitulaciones matrimoniales, pero sí podrá renunciarse con posterioridad a la
disolución de la sociedad conyugal.
El art. 1779 señala lo siguiente: “Aquel de los cónyuges que, por el efecto
de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la
división de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el
otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda
del otro cónyuge, tendrá acción contra él para el reintegro de todo lo que pagare”,
ello ya que la prenda e hipoteca son indivisibles, luego el que posea en todo o
parte la cosa empeñada o hipotecad deberá pagar el total de la deuda, es un
supuesto de indivisibilidad de pago, pero podrá dirigirse en contra del otro cónyuge
para el reintegro de lo que corresponda.
XII LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES
Generalidades
60
Si la mujer renuncia a los gananciales, no responderá por parte alguna de las
deudas sociales, luego, es otra forma en que la protege la ley, su cuota acrecerá al
marido o a sus herederos, pero aquél deberá soportar el total de las deudas
sociales.
No hay normas relativas a la aceptación o renuncia de los gananciales,

luego deben aplicarse las reglas generales, por tanto, la voluntad podrá
manifestarse en forma expresa y tácita.
Características
La renuncia de los gananciales presenta las siguientes características:
1 Es un acto jurídico unilateral.
2 Es consensual, no está sujeto a la observancia de formalidades exigidas por la

ley.
3 Es puro y simple, no admite modalidades, art. 1227.
4 Es irrevocable, según el inc. 2º del art. 1782 no podrá “rescindirse”, claramente

se trata de un error, debió decir que no podrá “revocarse”. Por excepción podrá
revocarse en los siguientes casos:
4.1 Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por
engaño, por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios
sociales o si fueron violentados por fuerza. Es decir, si se prueba dolo, error o
fuerza. Se trata de un caso de nulidad relativa, podrá alegarse dentro de cuatro
años contados desde la disolución de la sociedad, salvo en el caso de la fuerza, el
plazo se contará desde que ésta haya cesado. Esta nulidad no se suspende a
favor de los herederos menores, no lo establece la ley, art. 1782 inc. final.
4.2 Si la renuncia se efectuó en fraude de los acreedores del renunciante, en este

caso procede la acción pauliana, la que prescribe en un año desde la fecha de la
renuncia, art. 2468 nº 3.
Momentos en que se puede renunciar a los gananciales
Según el art. 1785, “Si sólo una parte de los herederos de la mujer
renuncia, las porciones de los que renuncian acrece a la porción del marido”.
Según el art. 1719, la mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su
derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con tal
que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la
sociedad, norma que debe relacionarse con el art. 1781, que exige para que la
mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, deberán ser mayores de
edad.
Dos son los momentos en que la mujer podrá renunciar a los gananciales:
1 En las capitulaciones matrimoniales

2 Después de la disolución de la sociedad conyugal
1 En las capitulaciones matrimoniales
Debe tratarse de una capitulación matrimonial celebrada con anterioridad

al matrimonio, si es menor de edad, requiere autorización judicial, art. 1721 inc. 1º.
2 Después de la disolución de la sociedad conyugal
Art. 1781, “Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores

tendrán la facultad de renunciar a los gananciales a que tuvieren derecho. No se
permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con
aprobación judicial”, según el inc. 1º del art. 1782, “Podrá la mujer renunciar
mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de
gananciales”.
El marido podrá renunciar a los gananciales después de la disolución de

la sociedad conyugal, pero de todas maneras deberá responder por las deudas
sociales, debe aplicarse el art. 1137, su renuncia se mira como una donación
revocable a favor de la mujer que no requiere de confirmación para que subsista
después de su muerte.
Efectos de la renuncia de los gananciales
Los efectos que produce son:
1 Se confunden los derechos de la sociedad y del marido, art. 1783, “Renunciando

la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e
identifican, aun respecto de ella”, luego la mujer no recibirá ningún bien del haber
social, pero tampoco le corresponderá parte alguna de las deudas de la sociedad,
como todos los bienes pasarán al marido, no hay comunidad que liquidar.
2
Los bienes del patrimonio reservado y los frutos de los bienes que administra la
mujer según los art. 166 y 167 le pertenecerán sólo a la mujer.
3 No pierde la mujer su derecho a las recompensas e indemnizaciones, art. 1784.
XXIII RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES
I Concepto
Es aquel que se caracteriza porque cada cónyuge tiene su propio patrimonio que
administra con gran libertad, sin perjuicio de la institución de los bienes familiares.
II Clases de separación de bienes:
1 Según su fuente:
Puede ser legal, judicial y convencional.
2 Según su extensión:
Puede ser total y parcial.
La separación judicial es siempre total, a diferencia de la legal y la

convencional puede ser totales o parciales.
III Separación legal de bienes
A su vez puede ser total o parcial.
A.1 Separación legal Total:
1. La que opera en virtud de la separación judicial: Art. 34 de la Ley de Matrimonio

Civil; termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales por la separación judicial.
Es un supuesto de separación legal y no judicial, porque si bien ha existido

un litigio entre los cónyuges, éstos han litigado sobre otra materia diversa a la
separación de bienes, y como el matrimonio continúa, se impone por ley la
consecuencia de la separación de bienes.
Art. 173 CC, inc. 1º: Los cónyuges separados judicialmente, administran sus
bienes con plena independencia el uno del otro, en los términos del Art. 159.
En virtud del art. 165 del C.C. La separación judicial o por disposición de la
ley es irrevocable y no puede quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni
por sentencia judicial.
La irrevocabilidad fue establecida por la ley 18.802, antes si había

reconciliación el juez podía reestablecer la sociedad conyugal.
2.- Caso del Art. 135 inc. 2 Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán
en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el
Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose
constancia de ello en dicha inscripción.
Antes de la ley 18.802 los casados en el extranjero que pasaban a

domiciliarse en Chile se entendían separados de bienes, salvo que en el país
donde se casaron hubiera habido sociedad de bienes.
Esto obligaba a realizar un estudio de Derecho comparado. Con la

modificación ello no es necesario, la ley los considera simplemente como
separados de bienes en Chile.
Sin embargo pueden pactar sociedad conyugal o participación en los

gananciales cumpliendo con los siguientes requisitos:
a) Inscribir su matrimonio en Chile en el registro de la 1º sección de la

comuna de Santiago.
b) Que en el acto de inscripción matrimonial pacten sociedad conyugal o

participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción matrimonial.
Este caso del 135 Inc. 2ª es el único en que la sociedad conyugal puede
comenzar con posterioridad al matrimonio, desde el momento de la inscripción del
matrimonio en Chile.
B) Separación legal Parcial: ello ocurre en dos casos:
1.- Art. 150 del C.C., bienes reservados de la mujer casada en sociedad conyugal.
2.- Art. 166 del CC, la mujer acepta una donación, herencia o legado que se le
hizo con la condición precisa que no los administre el marido; la mujer se
considerará respecto de tales bienes separada de bienes.
En este caso se aplican las siguientes reglas:
a) La mujer tiene respecto de estos bienes las mismas facultades que la mujer
separada judicialmente de bienes. (Art. 159)
b) Ambos cónyuges deben proveer a la manutención de la familia común en

proporción a sus facultades. El juez regulará esta proporción cuando sea
necesario, art. 160.
c) Los acreedores de la mujer por los actos o contratos que ella celebre, sólo
tendrán acción sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga
responsabilidad el marido, a menos que:
--Se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente con la mujer

--Que se haya beneficiado él o la familia común en la parte que de derecho haya
debido proveer a las necesidades de la familia, caso en el cual deberá responder
hasta el monto del beneficio.
d) Los acreedores del marido no pueden dirigirse en contra de estos bienes, a

menos que probaren que el contrato cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
e) Si la mujer confiere al marido la administración de una parte de estos bienes, el

marido responde como mandatario, art. 162.
f) Si la mujer es incapaz se le nombrará a un curador que administre estos bienes,

y el marido puede serlo, porque el art. 503 no lo impide porque tal norma se refiere
a los casos de separación total.
g) Los frutos producidos por estos bienes, y todo lo que con ellos se adquiera,
pertenecen a la mujer, pero disuelta la sociedad, ingresan a los gananciales, a
menos que la mujer renuncie a ellos, en cuyo caso se hará definitivamente dueña
de ellos, Art. 166 n° 3. Sin embargo, si la mujer los acepta, el marido responde de
las obligaciones contraídas por la mujer en esta administración separada, pero
sólo hasta el monto de la mitad de lo que le corresponde de los frutos y de lo que
adquiere con ellos.
IV Separación judicial de bienes
Es aquella que se produce por sentencia judicial a solicitud generalmente de la
mujer, cumpliéndose los requisitos establecidos por la ley.
Los cónyuges litigan directamente sobre este asunto, incluso puede ser que
no exista problema en el matrimonio, pero de todos modosl se puede solicitar.
Las normas tradicionalmente se han concebido como un beneficio

establecido exclusivamente a favor de la mujer para defenderla de una
administración negligente o dolosa del marido.
Características:
1.- Por regla general, sólo puede ser solicitada por la mujer, así ocurre en la
sociedad conyugal.
2.- La facultad de pedirla es irrenunciable e imprescriptible.
Respecto de la renuncia lo señala expresamente el Art. 153 del CC; La

mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir
la separación de bienes a que le dan derecho las leyes.
La ley no señala que sea imprescriptible pero se deduce de un análisis

lógico del CC, porque de prescribir la institución tendría un carácter ilusorio.
3.- Es siempre total, irrevocable y procede sólo por las causales taxativamente
enumeradas en la ley.
4.- La mujer menor de edad requiere curador especial para poder pedir la
separación judicial de bienes, art. 154.
Causales de separación judicial de bienes:
1.- Interdicción o larga ausencia del marido.
Esta causal opera cuando la mujer no quiere tomar sobre sí la

administración extraordinaria de la sociedad conyugal ni someterse a un curador,
art. 1758.
2.- Cónyuge obligado a pagar pensión alimenticia a su otro cónyuge o a los hijos
comunes y que ha sido apremiado por 2 veces a lo menos, en la forma prescrita
en el art. 19 de la Ley 14.908 de abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias.
Requisitos:
a) Que el cónyuge haya sido condenado judicialmente a pagar pensión

alimenticia.
b) Que hubiere sido apremiado por 2 veces en la forma legal
correspondiente, es decir, arrestos o multas.
Jurisprudencia;
- No es requisito que los apremios sean consecutivos.
- Basta que estos apremios se decreten, no siendo necesario que se hayan

cumplido, por lo tanto, es suficiente con despachar la orden correspondiente.
3.- Insolvencia del marido, art. 155, inc. 1º.
Jurisprudencia;
- No es necesario que la insolvencia del marido haya sido declarada por sentencia
judicial previa, de modo que se puede acreditar y discutir en el juicio de separación
de bienes en forma directa.
- Insolvencia es aquella situación que se produce cuando un individuo se haya

incapacitado para pagar una deuda o cesa en el pago de sus obligaciones por
comprometer su patrimonio más allá de sus posibilidades. Por lo tanto, debe
probarse que el pasivo del marido es superior al activo.
Se ha discutido si la declaratoria de quiebra del marido es suficiente para decretar

su insolvencia, algunos, como Claro Solar, estiman que sí, pero otros, como Del
Río, estiman que ello no es así, porque la quiebra es sólo un antecedente que
puede permitir probar la insolvencia, es decir, lo que se debe probar es que el
pasivo es superior al activo.
4.- Mal estado de los negocios del marido:
No basta con que los negocios del marido estén en mal estado, ya que es
necesario además que el mal estado provenga de especulaciones aventuradas o
de una administración errónea o descuidada, art. 155 inc. final.
Jurisprudencia:
-
La circunstancia que el marido haya poseído en época anterior una fortuna muy
superior a la actual no constituye necesariamente mal estado de los negocios.
-No es sinónimo de pobreza.
-Debe analizarse la relación actual del pasivo con el activo, y la mayor o menor
facilidad de realización.
Esta causal guarda similitud con la anterior. Se diferencian en que la

insolvencia no requiere otro elemento que deba agregarse a los requisitos, en
cambio el mal estado de los negocios requiere acciones del marido que lo hacen
culpable de esto, v.gr., descuidos, acciones aventuradas, es decir, existe culpa en
el actuar.
Características de la causal:
a) El marido podrá oponerse a la separación, prestando fianza o hipotecas

que aseguren suficientemente los intereses de la mujer, art. 155 inc. Final
del CC.
b) Art. 157 del CC, En el juicio de separación de bienes por el mal estado
de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba.
5.- Administración fraudulenta del marido
Art. 155 inc. 1. la mala administración debe estar referida a los bienes de la
sociedad conyugal, los propios del marido o de la mujer, por tanto, si se trata de
bienes de terceros esta causal no se configura.
Administración fraudulenta es aquella en que el marido deliberadamente

ejecuta actos ilícitos para perjudicar a su mujer disminuyéndose el haber de esta
por culpa lata.
Jurisprudencia:
-Basta con probar uno de estos actos para solicitar la separación.
-Es la que se ejerce con fraude o dolo, es decir, con intención positiva de inferir
injuria a la propiedad de la mujer.
El fraude o dolo del marido deberá ser probado por la mujer, ya que dolo no
se presume, sino en los casos que la ley lo establece.
Sin embargo, los tribunales han dicho que se puede deducir el fraude acreditando
los actos o hechos positivos del marido que tiendan a producir perjuicio en los
bienes de la mujer, v.gr., la compra de todos los bienes raíces a nombre de los
hijos con el objeto de que la mujer no tenga derechos en ellos; o que los inscriba a
nombre de terceros.
6.- Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones del 131 y 134 o “incurra
en alguna causal de separación judicial de acuerdo a la ley”.
Art. 155 Inc. 2 También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las
obligaciones que le imponen los artículos 131 y 134.
--Art. 131 contempla obligaciones de fidelidad, ayuda mutua, respeto y protección.

--Art. 134 establece el deber de socorro que en su forma concreta es el Derecho
de alimentos
El incumplimiento debe ser culpable.
7.- Ausencia injustificada del marido por más de un año, art. 155 inc. 3.
8.- Separación de hecho de los cónyuges por más de un año, art. 155 inc. 3.
9.- Marido que incurre en alguna causal de separación judicial,.
Basta con que concurra la causal, no es necesario que se dicte sentencia

de separación.
Medidas precautorias que se pueden decretar a favor de la mujer:
El Art. 156 establece que demandada la separación de bienes, el juez a

petición de la mujer podrá tomar las providencias que estime conducentes a la
seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio.
Por lo tanto la norma es muy amplia en cuanto a las medidas que se

pueden otorgar, quedan entregadas a la prudencia del juez, en el caso del inciso
3. del art. anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la mujer,
procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que
se demande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo
estimare conveniente.
Esta regla especial se refiere al caso de ausencia injustificada o separación

de hecho por más de un año.
Efectos de la separación judicial de bienes:
Se producen hacia el futuro, no hay efecto retroactivo.
De acuerdo al Art. 4 n° 4 y Art. 8 de la ley 4.808 sobre Registro civil, para

que la sentencia afecte a terceros debe inscribirse al margen de la inscripción
matrimonial (requisito de oponibilidad).
1.- Disolución de la sociedad conyugal, art. 1764 n° 3.
2.- Se produce una total independencia en la administración de los bienes de cada

cónyuge. Art. 173 del CC, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo II, titulo IV del
libro I (bienes familiares), ya que existen restricciones en cuanto a su enajenación.
3.- En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades

de la familia común de acuerdo a sus posibilidades, y si no existe acuerdo el juez
puede efectuar la correspondiente contribución.
4.- Los acreedores de la mujer sólo tienen acción sobre sus bienes, art. 161 del
C.C..
Se entiende que los terceros acreedores no tienen acción contra el marido

salvo:
a) Que el marido se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente

con la mujer.
b) Cuando esos actos hubieren reportado un beneficio para la familia
común.
5.- Si la mujer confiere poder al marido para administrar alguna parte de sus
bienes el marido será obligado como un simple mandatario. Por lo tanto tiene la
obligación de rendir cuenta a su mandante y de cumplir el encargo.
6.- Si la mujer o el hombre fuere incapaz, se le deberá dar curador para la

administración de sus bienes que no podrá ser el otro cónyuge cuando estén
separados de bienes , art. 503 del C.C.. Pero hay excepciones:
a) Cuando se trata de matrimonios extranjeros que se rigen por el art. 135
inc 2.
b) Cuando la separación sea convencional (1723)
c) O la que se hace en las capitulaciones matrimoniales, cuando el régimen
es el de participación en los gananciales.
7.- La separación de bienes es irrevocable, de acuerdo al art. 165 del CC., no se
puede reestablecer la sociedad conyugal aunque exista acuerdo, salvo cuando
exista separación convencional y en caso del Art 40 de la Ley de Matrimonio Civil
que se refiere a la reconciliación.
La ley señala en ambos casos que los cónyuges pueden pactar por una vez
el régimen de participación en los gananciales (Art. 1723)
VII Separación convencional de bienes:
Es aquella acordada por lo cónyuges.

Puede ser convenida en tres momentos:
1.- En las capitulaciones matrimoniales que se celebren antes del matrimonio

pudiendo la separación ser total o parcial, art. 1720 Inc. 1º.
2.- En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto de matrimonio, pero

sólo la separación total Art. 1715 Inc. 2º.
3.- Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad que se encontraren

casados en el régimen de sociedad conyugal pueden pactar separación total de
bienes Art. 1723.
Cabria agregar que los cónyuges casados en sociedad conyugal también
pueden sustituir ese régimen por el de participación en los gananciales.
Efectos de la separación convencional de bienes
En términos generales son los mismos que la judicial, pero con ciertas
diferencias:
a) En caso de incapacidad de alguno de los cónyuges, el otro puede ser

designado curador del otro, porque el Art. 503 lo dice expresamente.
b) De acuerdo al Art. 165 se puede sustituir la separación total de bienes por el de

participación en los gananciales.
XXIV RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANACIALES
Este régimen fue introducido por la Ley nº 19.335 de 24 de diciembre de

1994. Originalmente la intención fue que éste fuese el régimen legal y supletorio,
pero, en definitiva, y mediante una indicación presidencial, pasó a ser sólo un
régimen alternativo.
Fuentes de la ley son: un proyecto de ley de 1987 elaborado por los

profesores de Derecho civil de la Universidad Gabriela Mistral y otro proyecto de
Don Eugenio Velasco, la reforma alemana de 1957, el nuevo Código Civil de Perú,
el Código de Quebec, entre otras.
Puede establecerse este régimen en los mismos momentos que la

separación convencional de bienes.
En nuestro sistema se adoptó el régimen en su variante crediticia, es decir,

durante del régimen y a su término los patrimonios de los cónyuges permanecen
separados, pero a su término se otorga al cónyuge que obtuvo menos
gananciales un crédito en contra del otro cónyuge.
Características del régimen
Éstas son:
1 Convencional, requiere que sea pactado por los cónyuges.

2 Alternativo al de sociedad conyugal.
3 En Chile, se adoptó en su modalidad crediticia. La otra posibilidad es el sistema
de comunidad diferida, por el cual, al término del régimen se forma entre los
cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido
una comunidad respecto de los bienes adquiridos a título oneroso durante el
matrimonio, y se dividen en partes iguales.
Administración del régimen
Durante su vigencia, cada cónyuge administra con libertad sus bienes,

sujeto a los siguientes límites;
1 No podrán otorgar cauciones personales a favor de obligaciones de terceros, sin

el consentimiento del otro cónyuge, art. 1792-3, la autorización se rige por los art.
142 inc. 2º y 144 del C.C.
2 La limitación propia de la declaración de bien familiar.
Sanción en caso de omisión de la autorización; nulidad relativa, el cuadrienio para

solicitarla se cuenta desde el día en que el cónyuge que la solicita tuvo
conocimiento del acto, art. 1792-4.
Funcionamiento del régimen
Debe distinguirse entre el patrimonio originario y el definitivo, previo a ello

debe señalarse que los gananciales se definen en el art. 1792-6 como “la
diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada
cónyuge”.
Patrimonio originario
Es el existente al momento de optar por el régimen, art. 1792-6. Para su

determinación se deben aplicar las siguientes reglas:
1 Del activo de bienes que tiene el cónyuge al inicio del régimen debe deducirse
las obligaciones de que sea deudor a la misma fecha, art. 1792-7.
2 Deben agregarse las adquisiciones a título gratuito realizadas durante el

régimen, deducidas las cargas con que estén gravadas, art. 1792-7 inciso 2º.
3 Deben agregarse las adquisiciones a título oneroso efectuadas durante la

vigencia del régimen si la causa o el título de la adquisición es anterior al inicio del
régimen, art. 1792-8, norma similar al art. 1736 relativo a la sociedad conyugal.
La enumeración del art. 1792-8 es sólo ejemplar:
A Bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la
prescripción o transacción con que lo hayan hecho suyos haya operado o se haya
convenido durante la vigencia del régimen.
B Bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, si el
vicio se ha purgado durante la vigencia del régimen por la ratificación o por otro
medio legal.
C Bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un

contrato, o por revocación de una donación.
D Bienes litigiosos cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los

cónyuges durante la vigencia del régimen.
E El derecho de usufructo consolidado con la nuda propiedad que pertenece al

mismo cónyuge.
F
Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos

antes de la vigencia del régimen. Lo mimo respecto de intereses devengados
antes y pagados después.
G La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los
bienes adquiridos de resultar de contrato de promesa.
No integran el patrimonio originario los frutos que provengan de los bienes

originarios, las minas denunciadas por uno de los cónyuges ni las donaciones
remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la persona servida,
art. 1792-9, lo anterior implica que tales bienes van a integrar los gananciales y
aumentar el valor del crédito que, eventualmente, corresponda al otro cónyuge.
Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes
adquiridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a título gratuito
por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los respectivos patrimonios
originarios, en la proporción que establezca el título respectivo, o en partes
iguales, si el título nada dijere al respecto, art. 1792-10.
El art. 1792-11 consagra la obligación de practicar inventario, los cónyuges

o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario
simple de los bienes que componen el patrimonio originario. A falta de inventario,
el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como
registros, facturas o títulos de crédito. Con todo serán admitidos otros medios de
prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no
estuvo en situación de procurarse un instrumento.
Valorización del activo originario
Art. 1792-13; los bienes que componen el activo originario se valorarán

según su estado al momento de entrada en vigencia del régimen de bienes o de
su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación al
patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación
del régimen. La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero
designado por ellos. En subsidio, por el juez. Las reglas anteriores rigen también
para la valoración del pasivo.
Patrimonio Final
Es aquel que exista al término del régimen, art. 1782-14, resulta de deducir
el valor total de los bienes de que el cónyuge es dueño al término del régimen, el
valor total de las obligaciones que tenga a la misma fecha.
Determinación del patrimonio final
1 Se debe deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea
dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que
tenga en esa misma fecha, art. 1792-14.
2 Se debe agregar imaginariamente, los montos de las disminuciones de su

activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la
vigencia del régimen de participación en los gananciales:
- Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento
proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la
persona del donatario.
- Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del
otro cónyuge.
- Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar
una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos. Esto no regirá respecto
de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley
Nº 3.500 de 1980, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de
capitalización individual y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que
deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente
artículo. Las agregaciones serán efectuadas considerando el estado que tenían
las cosas al momento de su enajenación.
El art. 1792-16, establece que dentro de los tres meses siguientes al

término del régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge estará
obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones
que componen su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola
vez y hasta por igual término. Este inventario será normalmente, simple y si está
firmado por el cónyuge declarante hará prueba a favor del otro cónyuge para
determinar su patrimonio final. Sin embargo este último, podrá objetar el
inventario, alegando que no es fidedigno, para ello podrá usar todos los medios de
prueba para demostrar la composición o el valor de efectivo del patrimonio del otro
cónyuge. Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario
conforme a las reglas del C.PC. y requerir las medidas precautorias que procedan.
Valoración del patrimonio final
Los bienes que componen el activo final se valoran según el estado al

momento de la terminación del régimen de bienes. Los bienes a que se refiere el
art. 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieren tenido al término del
régimen de bienes. Las mismas reglas se aplican respecto a la valoración del
pasivo.
La valoración del activo y del pasivo la efectuarán los cónyuges o un
tercero designado por ellos, en subsidio, por el juez, art. 1792-17.
Ocultación o distracción de bienes
Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o

distrae los bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble
del valor de aquellos o de ésta, art. 1792-18.
La norma sanciona actos dolosos ejecutados en perjuicio del otro cónyuge.
Finalmente, pueden darse las siguientes situaciones:
1 El patrimonio final de un cónyuge es inferior al originario, “solo él

soportará la pérdida”, art. 1792-19.
2 Sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de
la mitad de ellos.
3 Ambos cónyuges obtienen gananciales, se compensan los gananciales
hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menos
gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la
mitad del excedente, art. 1792-19, inciso 3º, es decir, es una compensación que
opera por el solo ministerio de la ley. El crédito de participación en los gananciales
será sin perjuicio de otros créditos entre los cónyuges.
El crédito de participación en los gananciales
No se encuentra definido en la ley, Ramos Pazos lo define como el que la

ley otorga al cónyuge que a la expiración del régimen de participación en los
gananciales, ha obtenido gananciales por un monto inferior a los del otro cónyuge,
con el objeto de que este último le pague, en dinero efectivo, a título de
participación, la mitad del exceso.
Características
1 Se origina al término del régimen, art. 1792-20, pero se determina una vez
que se liquidan los gananciales, para lo cual se debe demandar en juicio sumario
la correspondiente liquidación, para ello se tiene el plazo de cinco años contados
desde el término del régimen, plazo que no se suspende, salvo a favor de los
herederos menores, art. 1792-26.
2 Es eventual, durante la vigencia del régimen, art. 1792 -20, por ello,
además es incomerciable e irrenunciable, una vez extinguido el régimen, podrá
ser enajenado, renunciado y transmitido.
3 Puro y simple, art. 1792-21, es decir, podrá exigirse de inmediato su pago,

pero si ello cause perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se
probare debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta un año para el pago
del crédito, el que se expresará en unidades tributarias mensuales. Este plazo no
se concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge
acreedor quedará de todos modos indemne.
4 Se paga en dinero, art.1792-22, pero los cónyuges o sus herederos,

podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participación en
los gananciales, en caso de evicción de la cosa dada en pago, renacerá el crédito,
el que deberá pagarse en dinero y de inmediato, salvo que el cónyuge acreedor
haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo.
5 Crédito preferente de cuarta clase, art. 2481 nº 3 modificado por la ley

19335.
6 No constituye renta para los efectos de la ley de impuesto a la renta.
Plazo para demandar el pago del crédito
Una cosa es la acción para solicitar la liquidación del crédito, para lo que
existe un plazo, y otra muy distinta es, derechamente, demandar el pago del
crédito, para esto no hay ningún plazo legal, pero se entiende que el plazo es de
cinco para la acción ordinaria y tres para la acción ejecutiva, contados desde que
la obligación se ha hecho exigible, es decir, desde que queda firme la sentencia
que liquida el régimen, y si ésta fija un plazo, desde su vencimiento.
Si el cónyuge obligado al pago del crédito no lo hace, puede solicitarse el
cumplimiento forzado, en tal caso, el art. 1792-24, establece un orden de
prelación; primero se persigue el pago en el dinero del deudor, luego en los
muebles, y finalmente, en los inmuebles. Si los bienes del cónyuge deudor fuesen
insuficientes, el acreedor podrá dirigirse en contra de los bienes donados entre
vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos.
Es decir, por una parte se concede una acción de inoficiosa donación en

contra de los donatarios en orden inverso al de sus fechas, es decir, se principia
por los más recientes, prescribe en 4 años contados desde la fecha del acto, por
otra parte se concede acción pauliana para revocar el acto ejecutado en fraude de
los derechos del cónyuge acreedor, prescribe en un año contado desde la fecha
del acto o contrato, en contra opina Corral, para quien se trata de una acción
revocatoria especial, que se parece a la acción pauliana y a la acción de inoficiosa
donación, y la prescripción sería de 4 años desde la fecha del acto que se intenta
revocar.
El art. 1792-25 establece que los créditos contra un cónyuge cuya causa
sea anterior al término del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación
en los gananciales. El objetivo de esta norma es proteger a los terceros
acreedores que tengan tal calidad, con anterioridad a la extinción del régimen.
Extinción del régimen de participación en los gananciales
Las causales de extinción se establecen el art.1792-27;

1 Por la muerte de uno de los cónyuges.
2 Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, para ello basta el

decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido.
3 Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio, en el

caso de la nulidad, se requiere que el matrimonio sea nulo putativo, en caso
contrario, es decir, si es simplemente nulo, nunca hubo matrimonio por tanto nuca
existió régimen patrimonial alguno, luego lo que se forma es una comunidad.
4 Por la separación judicial de los cónyuges.
5 Por la sentencia que declara la separación de bienes.
6 Por el pacto de separación de bienes.
XXV LOS BIENES FAMILIARES
Origen
Los bienes familiares fueron introducidos en nuestra legislación por la Ley

Nº 19.335 de 1994, la que agregó un nuevo párrafo segundo al Título VI del Libro
I.
Fundamento y campo de aplicación
En el régimen de sociedad conyugal se forma un patrimonio común, el que a su
disolución se divide en mitades entre los cónyuges, además el marido está sujeto
a limitaciones en la administración de los bienes sociales y propios de la mujer. No
acontece lo mismo en la separación de bienes y en el de participación en los
gananciales, en éstos cada cónyuge administra con libertad su patrimonio, por ello
al término de dichos regímenes el cónyuge no propietario puede quedar en una
situación de precariedad.
Para evitar que la familia se vea privada de los bienes que permiten su
buen desarrollo se ha creado la institución de los bienes familiares.
Lo anterior no quiere decir que los bienes familiares no operan en la

sociedad conyugal. Su campo de aplicación es amplio, se aplican en la sociedad
conyugal, separación de bienes y participación en los gananciales, incluso un bien
del patrimonio reservado puede ser declarado familiar.
Lo anterior es sin perjuicio que su principal utilidad, por los motivos

expuestos, se produce en la separación de bienes y en la participación en los
gananciales.
Constitucionalidad
Se ha señalado que los bienes familiares adolecen de inconstitucionalidad

ya que violan el art. 19 Nº 24 de la carta fundamental, ya que implican una
limitación a la facultad de disposición del derecho de dominio. Según el precepto
constitucional citado una persona no puede verse privada del dominio ni de sus
facultades, sino en virtud de una ley de expropiación.
Normas de orden público
Las normas que regulan los bienes familiares son de orden público, es
decir, son indisponibles e inmodificables por las partes, según el art. 149 “Es nula
cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo.” Luego
la infracción se sanciona con nulidad absoluta por objeto ilícito.
Bienes que pueden ser declarados familiares
La declaración de bien familiar puede recaer sobre:
1
El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges que sirva de residencia

principal de la familia.
2 Los bienes muebles que guarnecen el hogar.
3 Los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias

de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
1 El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges que sirva de residencia

principal de la familia.
Puede ser un bien social, propio o perteneciente al patrimonio reservado de

la mujer.
Debe tratarse de un inmueble que sirva de residencia principal de la familia,

sólo uno, de hecho, la ley habla de “el inmueble”.
Se ha entendido por residencia principal el lugar donde efectivamente vive

la familia, por ello, debe excluirse una casa de veraneo de descanso, como las
denominadas parcelas de agrado y las cabañas en las playas. El juez deberá
resolver, caso a caso, el carácter de residencia principal de un inmueble.
2 Los bienes muebles que guarnecen el hogar.
Se trata de bienes muebles que equipan o adornan el hogar, se debe

entender referido a los bienes señalados en el art. 574.
Se ha sostenido que se trata de los muebles que ordinariamente

encontramos en un hogar, según la situación económica de la familia, pero es
imposible crear un listado completo, ya que dependerán del estrato social de que
se trate61.
Se ha discutido si es necesario especificar los muebles que quedarán

afectados por la declaración de familiares.
Según algunos, debe cumplirse con la especificación de los bienes, en la

solicitud y en la sentencia respectiva.
Para otros, no es necesario identificar los bienes, ya que el legislador al

hablar de bienes familiares se está refiriendo a una universalidad de hecho, de
61
ROSO, GIAN FRANCO, Régimen jurídico de los bienes familiares (Metropolitana Ediciones, Santiago, 1998),
p. 104.
forma tal de permitir el reemplazo de los bienes enajenados por otros que se
adquieran con posterioridad, en caso contrario, cada vez que se adquiera un
nuevo bien debería pedirse su declaración de bien familiar 62.
3 Los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias

de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
Nótese que los cónyuges no son dueños del inmueble que sirve de
residencia principal de la familia, sino de derechos y acciones en la sociedad titular
del derecho de dominio sobre dicho bien.
Procedimiento de declaración de bien familiar
En el caso del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, el

procedimiento de afectación es judicial, debe ser declarado por el juez.
El cónyuge no propietario debe solicitar la declaración de bien familiar, ante

ello, el juez citará a los interesados a una audiencia preparatoria, si no hay
oposición, el juez resolverá en la misma audiencia, en caso contrario o si el juez
considera que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia del juicio,
art. 141. Se aplica el procedimiento ordinario ante los Tribunales de Familia.
El inc. 3º del art, 141 permite la constitución provisoria de bien familiar “Con
todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar
el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al
margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador
practicará la subinscripción con el sólo mérito del decreto que, de oficio, le
notificará el tribunal. ”
Podrá apreciarse que de la lectura de la norma se concluye que basta la

sola interposición de la solicitud para que el bien se transforme en familiar, incluso
sin que se practique la subinscripción. Ello debe rechazarse ya que los terceros no
pueden verse afectados mientras no se practique la subinscripción, así lo ha
resuelto la jurisprudencia.
Opera la constitución definitiva con la sentencia firme que declara al bien en

familiar. No exige el legislador que deba inscribirse, pero ello es evidente.
En el caso de los bienes muebles que guarnecen el hogar, silencio guardó

el legislador sobre su afectación, pero se entiende que deben aplicarse las reglas
62
RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p 338.
dadas para el inmueble residencia principal de la familia. No es necesario practicar
alguna subinscripción.
Respecto de los derechos y acciones que los cónyuges tienen en

sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la
familia, se ha seguido un criterio distinto en su afectación, ésta no es judicial sino
que se realiza por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en
escritura pública, inc. 3º del art. 146, la que deberá al margen de la inscripción
societaria del Registro de Comercio, si se trata de una sociedad de personas. Si
se trata de una sociedad anónima, deberá inscribirse en el respectivo registro de
accionistas.
Efectos
Los bienes familiares producen los siguientes efectos:
1 Limitación de la facultad de disposición.
2 Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares.
3 Beneficio de excusión.
4 Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución.
1 Limitación de la facultad de disposición.
Se limitan las facultades del cónyuge propietario, el que no podrá enajenar

y gravar o prometer enajenar y gravar los bienes familiares, sin la autorización del
cónyuge no propietario, art. 142 inc. 1º “No se podrán enajenar o gravar
voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con
autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la
celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que
concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar”.
En relación a las acciones o derechos en una sociedad, rige el inc. 2º del

art. 146 “Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la
voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista
de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar”. Por lo tanto,
para disponer de tales derechos o acciones el cónyuge no propietario requiere del
otro cónyuge o de la justicia en subsidio. Además requiere autorización para
realizar los actos que correspondan como socio o accionista relativo al bien
familiar63.
La autorización del cónyuge no propietario debe cumplir los requisitos

prescritos en el art. 142 inc. 2º, esto es, debe ser específica, interviniendo directa y
expresamente en el acto, por escrito o por escritura pública según si el acto de
que se trata requiere de esa solemnidad, por mandato especial que conste por
escrito o por escritura pública según el caso. Puede apreciarse que la autorización
debe otorgarse en términos similares a la regulada en el art. 1749 respecto de los
bienes sociales.
La autorización puede ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o

negativa del cónyuge no propietario que no se funde en el interés de la familia. En
caso de negativa, el juez resolverá previa audiencia del cónyuge no propietario,
art. 144.
Según el art. 144, procede la autorización supletoria de la justicia en los

casos del art. 142, por lo que podría concluirse que ella no es procedente respecto
del art. 146.
En caso de omisión de la autorización del cónyuge no propietario, la

sanción es la nulidad relativa.
Son titulares de la acción de nulidad relativa; el cónyuge no propietario, sus

herederos. No señala la ley desde cuándo debe contarse el plazo de cuatro años,
pero por aplicación de las reglas generales, se concluye que empieza a correr
desde la fecha de la celebración del acto o contrato.
La declaración de nulidad produce sus efectos normales, sin perjuicio de

ello, según el art. 143 inc. 2º “Los adquirentes de derecho sobre un inmueble que
es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias
que la declaración de nulidad origine”, norma importante ya que establece una
presunción de derecho de mala fe. Respecto de los bienes muebles se aplican las
reglas generales.
2 Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares.
Con el objeto de amparar al cónyuge no propietario y a los hijos, el juez

podrá constituir derechos de usufructo, uso o habitación. El título de tales
derechos es la sentencia del tribunal, la que deberá inscribirse en el Registro de
Hipotecas y Gravámenes.
63
Ramos Pazos, obra citada, p.
Art. 147 inc. 1º y 2º “Durante el matrimonio, el juez podrá constituir,
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o
habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la
fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el
interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así
pareciere equitativo.
Estos derechos reales se caracterizan por:
2.1 No son vitalicios, están sujetos a plazo, el que se establece en la propia

sentencia.
2.2 No pueden afectar los derechos de los acreedores que el cónyuge propietario
tenía a la época de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el
cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.
2.3 El beneficiario con estos derechos debe rendir caución de conservación y de

restitución, además deberá practicar inventario solemne, ya que la ley no lo exime
de dichas obligaciones.
3 Beneficio de excusión.
Regulado en el inc. 1º del art. 148 “Los cónyuges reconvenidos gozan del
beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que
antes de proceder contra los bienes familiares, se persiga el crédito en otros
bienes del deudor”.
A diferencia del beneficio de excusión propio de la fianza en el que el fiador

puede exigir que se proceda primero en contra del deudor principal, en este caso
podrá pedirse que el acreedor se dirija en contra de los bienes no familiares, y sólo
con posterioridad a ello, podrán perseguirse los bienes familiares.
Se aplican las normas de la fianza, en cuanto corresponda.
4 Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución
Según el inc. 2º del art. 148, toda vez que se proceda ejecutivamente en
contra del cónyuge propietario y se decrete el embargo de un bien familiar, el juez
ordenará que se notifique personalmente el mandamiento de ejecución al cónyuge
no propietario. Lo anterior, para que pueda oponerse el beneficio de excusión.
Desafectación de los bienes familiares
Existen tres formas de desafectación, según el art. 145:
1 Común acuerdo de los cónyuges, si se trata de un bien inmueble se requiere

que la declaración se haga por escritura pública la que se debe anotar al margen
de la inscripción respectiva. Sin perjuicio de lo anterior, se exige declaración
judicial.
2 Por resolución judicial, a petición del cónyuge propietario, basándose en que el

bien familiar ya no cumple con sus fines propios, esto es, ya no es residencia
principal de la familia o ya no guarnece el hogar, según corresponda. El juez citará
a los interesados a la audiencia preparatoria, si no hay oposición resolverá en la
audiencia la petición, en caso contrario o si considera que faltan antecedentes
para resolver, citará a la audiencia de juicio.
3 Por resolución judicial si el matrimonio se declaró nulo o termina por muerte o

divorcio. El cónyuge del matrimonio declarado nulo o los herederos del fallecido lo
solicitarán basándose en que no se cumplen los fines del art. 141, si aun se
cumplen dichos fines, se debe rechazar la petición, es decir, la disolución del
matrimonio no produce la desafectación en forma automática.
XVI LA FILIACIÓN
De un modo muy sucinto, pasaremos a enunciar algunas de las principales

reformas en materia de filiación;
La Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 derogó la calidad de

hijos incestuosos, que no podían ser legitimados por el matrimonio posterior de
sus padres.
La Ley 5.750 sobre abandono de familia y protección de menores de 2 de

diciembre de 1935 suprimió la calidad de hijos adulterinos, que tampoco podían
ser legitimados.
La Ley 4.808 sobre Registro Civil de 10 de febrero de 1930 permitió un caso

de investigación de paternidad ilegítima, pero más ampliamente lo hizo la ley
5.750 de 1935 que aceptó varios casos.
Importante es la ley 10.271 de 1952, hasta ella la única fuente de la filiación
natural era el reconocimiento voluntario del padre o de la madre. Esta ley
estableció una nueva fuente de filiación natural; el reconocimiento forzado del
padre o madre permitiendo con limitaciones la investigación de la paternidad o de
la maternidad, en términos generales aumentó los derechos hereditarios de los
hijos naturales. Esta ley mantuvo la estructura del sistema del código, es decir la
distinción entre hijos legítimos, naturales y simplemente ilegítimos.
La ley 19.585 de 1998 eliminó la distinción entre hijos legítimos, naturales e

ilegítimos.
La ley 19.585 permite la investigación de la paternidad y de la maternidad

con amplitud, suprime la filiación legítima e ilegítima, sustituyéndola por la filiación
matrimonial y no matrimonial y consagra la igualdad de los efectos jurídicos de la
filiación.
La Igualdad de los hijos
El art. 33 parte final prescribe “La ley considera iguales a todos los hijos”,
una vez determinada legalmente la filiación, sea matrimonial o no matrimonial, ella
produce efectos comunes, la ley consagra a los hijos iguales derechos. Las
diferencias existentes entre la filiación matrimonial y la no matrimonial no implican
una discriminación entre los hijos, sino que derivan del hecho objetivo de que en la
primera los padres están unidos en matrimonio y en la segunda no, ya que la ley
no puede cerrar los ojos ante la realidad.
Diferencias entre la filiación matrimonial y la no matrimonial:
Las diferencias son:
1 La ley distingue el régimen legal de determinación de uno y otro tipo de filiación,

párrafos 3 y 4 del Título VII del libro I.
2 Diferencias entre la acción de reclamación de la filiación matrimonial y la acción

de reclamación de la filiación no matrimonial, art. 204 y 205.
3 Sólo en la filiación matrimonial la ley establece la presunción de paternidad del

marido.
La ley 19.585 de 1998, que rige desde octubre de 1.999, la ley indica que
“todas las personas que con anterioridad a su vigencia tuvieren cualquier
categoría de hijo se regirán por la nueva ley”.
Concepto de filiación
Etimológicamente “filiación” proviene del latín filius, es decir, hijo.
Para Rossel64 es el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su
madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un
ascendiente y su inmediato descendiente. Es decir, su descendiente en primer
grado.
La filiación, en principio es un hecho natural, una relación biológica que une

a procreantes y procreados, la que será regida por el derecho. Obviamente en la
filiación adoptiva no es biológica la relación de los padres con los hijos, lo mismo
debe señalarse para el caso de procreación artificial de un ser humano.
Fundamento de la filiación
Es el vínculo de sangre entre padre e hijo que proviene de las relaciones

sexuales, sean éstas al interior del matrimonio o no. Antes estas relaciones podían
ser lícitas o ilícitas.
La excepción está dada por la filiación adoptiva, la nueva ley de adopción

establece que los hijos adoptivos pasan a ser simplemente hijos. Lo mismo
sucede con la filiación originada en una técnica de reproducción asistida.
Clases de filiación
Distinguiremos entre el sistema antiguo y la legislación actual;
Sistema antiguo:
La filiación podía ser legítima e ilegítima.
Legítima: supone la procreación dentro del matrimonio de los padres, los hijos
procreados antes del matrimonio pasaban a una categoría especial; legitimados,
que tenían los mismos derechos que los hijos legítimos.
64
ROSSEL, ENRIQUE, obra citada, p. 314.
Natural: la procreación se producía sin matrimonio, pero el padre o madre
reconocían al hijo como suyo, o bien la paternidad o la maternidad se establecía
judicialmente de acuerdo a las reglas que el código establecía.
Ilegítima: la procreación se realizaba fuera del matrimonio y no había

reconocimiento ni voluntario ni forzado. La establecía la ley como sanción para el
demandado que no cooperaba con la justicia, ej., si el supuesto padre no
comparecía a dos citaciones que se le hacían con este objeto. El demandante
tenía derecho a alimentos necesarios, pero no tenía derechos hereditarios a
diferencia de la filiación natural.
Clasificación actual de la filiación
1 Hijos cuya filiación está determinada e hijos cuya filiación no lo está.
Tal distinción obedece a una realidad social inevitable, hay determinados

seres que no saben quién es su padre y/o madre, o si lo saben ello no está
jurídicamente determinado, prescribe el art. 33 que “Tienen el estado civil de hijos
respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentre determinada, de
conformidad a las reglas previstas por el título VII del libro I de este código”, por su
parte, establece el art. 37 que “La filiación de los hijos puede no encontrarse
determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos”.
Para Abeliuk, la filiación determinada es aquella establecida de conformidad

a la ley respecto del padre, de su madre o de ambos.
La filiación no determinada es aquella que no se ha establecido en

conformidad a la ley, a pesar de de que existe en la realidad.
2 Filiación natural y adoptiva.
A su turno la filiación por naturaleza se subdivide en filiación matrimonial y

filiación no matrimonial.
El Art. 179 y sgtes. reglamentan la filiación, “La filiación por naturaleza

puede ser matrimonial o no matrimonial”, la filiación adoptiva es regulada por la ley
respectiva.
Filiación natural, según Abeliuk es aquella que proviene de la naturaleza.

También se le conoce como “biológica”.
Los efectos de la filiación son los mismos para los hijos de filiación matrimonial, no
matrimonial y adoptiva; sistema de filiación única.
También existe la filiación asistida o filiación del hijo concebido mediante

técnicas de reproducción asistida. En la actualidad, en virtud de los avances de la
medicina, las personas infértiles pueden tener hijos gracias a determinadas
técnicas, dicha situación se regula en el art. 182;
Filiación matrimonial
Se caracteriza por el vínculo que une a los progenitores con el hijo, éstos se
encuentran casados en el momento en que éste se concibe o nace o pasan a
estarlo con posterioridad al nacimiento, se regula en el art. 180.
Clases de filiación matrimonial
La doctrina señala que la filiación matrimonial puede ser de origen o innata

o puede ser sobrevenida o adquirida.
De origen o innata, se determina junto con el nacimiento del hijo, en este

caso el hijo es desde su mismo nacimiento de filiación matrimonial, art. 180. La
filiación matrimonial de origen incluye la legitimación que existía con anterioridad en
nuestro código, ello se explica porque la ley entiende que si una persona se casa con
una mujer embarazada es porque asume que el hijo que espera es suyo, esta
presunción de paternidad se funda en el conocimiento del embarazo, luego si el
marido demuestra que lo ignoraba, la presunción no se aplica y es un
desconocimiento de paternidad, art. 184.
Sobrevenida o adquirida, opera con posterioridad al nacimiento del hijo, el

hijo nace ya sea con filiación no determinada o bien con filiación no matrimonial, pero
resulta que hay un matrimonio posterior de los padres y por este matrimonio pasa el
hijo a ser matrimonial, art. 180 inc. 2, este también era un caso de legitimación en la
ley anterior.
En definitiva, la nueva filiación matrimonial involucra a la antigua filiación

legítima en sus dos aspectos; legitimidad y legitimación.
Casos de filiación matrimonial en el Código Civil.
1
Art. 180 inc. 1, cuando el hijo es concebido durante el matrimonio de sus padres.
Este caso corresponde a la derogada denominación de hijos legítimos
propiamente tales.
2 Art. 180 inc. 1º, cuando el hijo ha nacido durante el matrimonio de sus padres.
Corresponde a la antigua legitimación.
3 También es filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio

con posterioridad a su nacimiento siempre que la paternidad y la maternidad
hayan sido determinadas previamente. Segundo caso de legitimación ipso iure.
4 También la es la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a

su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad se determinen por
reconocimiento de ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia.
5 Si los padres contraen matrimonio entre sí, pero no reconocen al hijo, habrá
filiación matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiación así
lo establezca, inc. final del art. 185.
El inc. 2º parte final del art. 180 prescribe que “esta filiación matrimonial
aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido”.
Elementos de la filiación matrimonial
Son tres; maternidad, paternidad y el matrimonio.
Respecto del matrimonio, la filiación es matrimonial si el matrimonio es

válido y también si es nulo, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de
error, es decir, sea que se trate de un matrimonio simplemente nulo o putativo.
Filiación no matrimonial
Según el art. 180 inc. final la filiación es no matrimonial en los demás casos.
Tiene lugar cuando los padres no han contraído matrimonio y siempre que
se encuentre determinada respecto del hijo la paternidad, la maternidad o ambas.
La filiación no matrimonial puede ser determinada respecto de su padre y

de su madre o sólo respecto de uno de ellos, en tal caso la filiación será no
determinada respecto del otro progenitor.
Elementos de la filiación no matrimonial
La paternidad, la maternidad o ambos.
Efectos de la filiación
Los efectos son la Autoridad Paterna, la Patria Potestad, el Derecho de

alimentos y los Derechos Hereditarios.
La filiación produce efectos una vez que esté legalmente determinada, pero
sus efectos se retrotraen a la época de concepción, art. 181.
XXVII DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
Para Court Murazo es el establecimiento de la misma a través de la

constatación legal de los elementos que la constituyen.
A modo de resumen, la determinación de la filiación matrimonial exige el

matrimonio de los padres antes o después del nacimiento del hijo, y la
determinación de la paternidad y de la maternidad.
La determinación de la filiación no matrimonial requiere la determinación de

la paternidad, de la maternidad o de ambos.
La paternidad y la maternidad se determinan mediante el reconocimiento y

por la sentencia firme en juicio de filiación.
Finalmente, en la filiación matrimonial la ley establece una presunción de

paternidad del marido.
Determinación de la filiación matrimonial
La filiación matrimonial supone la existencia del matrimonio de los

progenitores al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo, si éste había
nacido antes del matrimonio de sus progenitores y tenían filiación determinada
respecto de ambos, pasa a tener filiación matrimonial por el sólo hecho de casarse
sus padres, equivale a la antigua legitimación ipso iure.
También existe filiación matrimonial cuando los padres se hayan casado

entre sí y hayan reconocido al hijo como suyo o exista una sentencia judicial que
así lo resuelva en un juicio de filiación, art. 180 en relación con el art. 187, la
sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo,
art. 185.
Determinación de la filiación no matrimonial
En esta filiación hay ausencia de matrimonio, de manera que la filiación

queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, de la madre o de
ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación, art. 186.
Determinación de la maternidad
Somarriva define maternidad como el hecho que una mujer haya tenido un
parto y que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto del parto.
De lo anterior se desprenden los elementos o circunstancias de la

maternidad;
1 El parto
2 La identidad del hijo.
La maternidad se determina, en conformidad al art. 183;
1 Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo
ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.
La ley 4.808 en su art. 31 Nº 4º prescribe que las partidas de nacimiento

deben contener: los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio
de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se
dejará constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya
reconocimiento, cuando la declaración del requirente coincida con el comprobante
del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del
nacido y de la mujer que lo dio a luz.
En este primer caso, no se necesita una manifestación de voluntad de la

madre, la innovación consiste en que la maternidad queda determinada por el
hecho del alumbramiento.
2
Por reconocimiento.
3 Por sentencia firme en juicio de filiación.
Presunción de paternidad
Se encuentra establecida en la filiación matrimonial.
“Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del
matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación
judicial de los cónyuges”, art. 184 inc. 1º.
El fundamento de la presunción es el conocimiento, por parte del marido al

tiempo de casarse, del embarazo.
En razón del tenor de la norma debemos concluir que, incluso si el hijo nace
instantes después del matrimonio se aplica la presunción, por lo que la filiación
será matrimonial en congruencia con la regla que señala que tienen filiación
matrimonial los nacidos dentro del matrimonio, sin perjuicio del desconocimiento
de paternidad
Con anterioridad la presunción estaba formulada de la siguiente manera en

el art. 180; el hijo que nace después de expirado los 180 días subsiguientes al
matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido.
En que casos no se aplica esta presunción;
1 Hijos nacidos ante de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio, si el

marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce
judicialmente su paternidad de acuerdo al art. 212 y sgtes., dicha acción no podrá
ejercer si ha reconocido al hijo por actos positivos.
2 Hijo nacido después de los 300 días sgtes. a la separación judicial de los
cónyuges, a menos que se consigne como padre el nombre del marido, a petición
de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.
Es una presunción simplemente legal, puede impugnarse.
El reconocimiento
Eduardo Court lo define como la forma voluntaria y normalmente

extrajudicial de determinación de la paternidad y de la maternidad.
Características
1 Acto jurídico unilateral; acto jurídico porque es una manifestación de voluntad

destinada a producir efectos jurídicos, art. 187 : el reconocimiento del hijo tendrá
lugar mediante una declaración formulada con ese objeto por la madre, el padre o
a por ambos. Es unilateral porque requiere de la voluntad de una parte para su
perfeccionamiento. No requiere la aceptación del reconocido, pero éste puede
repudiar.
2 Acto declarativo, según el art. 181 la filiación produce sus efectos de manera
retroactiva a la época de la concepción.
3 Solemne, la voluntad de quien reconoce debe expresarse por alguno de los

medios que señala la ley.
4 No es susceptible de modalidades, art. 189 inc. 2º, ello debido a la limitación del
principio de la autonomía de la voluntad en el Derecho de familia.
5 Irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto

testamentario posterior, art. 189 inc. 2º.
Objeto del reconocimiento
En Chile se exige una expresa manifestación de voluntad al respecto, art.

187 inc. 1º: con el objeto de reconocer al hijo.
A quién se puede reconocer
A toda clase de hijos, incluso a uno fallecido, art. 193 inc. 1º.
No surte efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente

determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las acciones
de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva.
Quién puede reconocer
La persona que se declara padre o madre de otra, el inc. 3º del art. 187
establece que “Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a
expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo”.
El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para reconocer hijos,
art. 262.
Clasificación del reconocimiento
Se clasifica en expreso y en tácito o presunto. A su vez el primero se

subclasifica en espontáneo y provocado.
Reconocimiento expreso espontáneo
Tiene lugar cuando el padre, la madre o ambos reconocen al hijo en virtud

de una declaración formulada con ese determinado objeto, art. 187.
Cómo se puede formular esta declaración:
1 Al momento de inscribirse el nacimiento del hijo ante el oficial del Registro Civil,
o en el acto del matrimonio de los padres.
2 En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil.
3 En escritura pública.
4 En acto testamentario, es irrevocable.
En conformidad al art. 187 inc. final, el reconocimiento que no conste en la

inscripción de nacimiento del hijo debe ser subinscrito al margen de la inscripción.
El reconocimiento espontáneo expreso por acto entre vivos puede hacerse

a través de mandatario, art. 190. Debe tratarse de un mandato solemne; escritura
pública, y especial: mandatario precisamente facultado con ese objeto. En el caso
del reconocimiento por acto testamentario, no se puede efectuar a través de
mandatario el reconocimiento, ya que la facultad de testar es indelegable, art.
1004.
Reconocimiento expreso provocado
En la actualidad, si entablada una acción de reclamación de filiación, si el

demandado no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare
dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenaré, de inmediato, la
práctica de la prueba pericial biológica, art. 199 bis. Lo anterior es sin perjuicio
que, durante la litis, el demandado reconozca la hijo, en tal caso, el
reconocimiento es voluntario expreso, pero provocado.
Reconocimiento tácito o presunto
La ley lo establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos,

pidan al momento de inscribir al hijo, se deje constancia de su nombre en dicha
inscripción, art. 188, es decir, no basta solicitar, debe consignarse efectivamente.
Sanción para el reconocimiento no subinscrito en la inscripción de nacimiento
La subinscripción es una medida de publicidad para que el acto sea

oponible a terceros, mientras ella no se realice no podrá hacerse valer en juicio,
“El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan
sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo”, art. 189 inc. final.
Nulidad del reconocimiento
El reconocimiento puede resultar anulable por haberse infringido los

requisitos legales en aplicación de las reglas generales, ej. si el reconocimiento no
se otorga por escritura pública o si ésta es nula.
El art. 202 prescribe “La acción para impetrar la nulidad del acto de
reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado
desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que
ésta hubiera cesado”.
La repudiación del reconocimiento
Considerando que el reconocimiento es unilateral y no requiere de la

voluntad del reconocido, podrá ser repudiado. Debe considerarse que pueden
existir reconocimientos interesados y causados por fines egoístas.
No puede repudiarse el reconocimiento provocado, ya que ello sería

contradictorio.
Quién puede repudiar
Debe distinguirse entre la repudiación del reconocimiento de un hijo vivo y
la repudiación del reconocimiento de un hijo muerto.
Repudiación del reconocimiento de un hijo vivo
1 Hijo mayor de edad al tiempo del reconocimiento; puede repudiar dentro del
término de un año, contado desde que lo conoció, art. 191 inc. 1º parte primera.
Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que

tiene para repudiar, sus herederos podrán efectuar la repudiación durante el
tiempo que aquel hubiese faltado para completar dicho plazo, 193 inc. 2º, si el
mayor de edad sabía del reconocimiento por más de un año antes de su muerte,
los herederos no podrían reclamar.
2 Hijo menor de edad, sólo él puede repudiar y dentro de un año a contar desde
que, llegado a la mayoría de edad, supo del reconocimiento, art. 191 inc. 1º parte
segunda. Si el menor falleciere antes de llegar a la mayor edad, sus herederos
podrán efectuar la repudiación dentro del año siguiente a la muerte, art. 193 inc.
1º.
3 Hijo reconocido que está en interdicción por demencia o sordomudez, puede

repudiar su curador, pero con autorización judicial, art. 191 inc. 2º.
4 Hijo disipador bajo interdicción, puede repudiar por sí mismo, no necesita

autorización de su representante legal o de la justicia. La ley no establece que no
pueda hacerlo el curador.
Repudiación del reconocimiento de un hijo muerto
Pueden repudiar sus herederos dentro del año siguiente al reconocimiento,

art. 193 inc. 1º.
Solemnidades de la repudiación.
El repudio debe hacerse por escritura pública, la que debe subinscribirse al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo, art. 191 inc. 4º. En caso de
infracción la sanción es la nulidad absoluta.
La solemnidad del repudio está constituida por la escritura pública, la

subinscripción es una formalidad por vía de publicidad, para que sea oponible a
terceros.
En qué casos no cabe la repudiación.
Respecto del hijo mayor de edad, cuando ha aceptado expresa o

tácitamente el reconocimiento, art. 192 inc. 1º.
Aceptación expresa; si se toma el título de hijo en instrumento público o

privado, o en acto de tramitación judicial, art. 192 inc. 2.
Aceptación tácita; si se realiza un acto que supone necesariamente la

calidad de hijo y que no hubiere podido ejecutar sino en ese carácter, art. 192 inc.
3º.
El repudio podría efectuarse a través de mandatarios, aunque no lo señale

la ley, porque estamos en el derecho privado por lo que puede efectuarse todo
aquello que la ley no prohíba, así opina Ramos Pazos 65, agregando que el
mandato debe tener las mismas características que el caso del reconocimiento vía
apoderados; solemne y especial. En contra opina Abeliuk; el repudio es
personalísimo, por lo que no puede hacerse por mandatarios.
Efectos de la repudiación
1 La repudiación priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos

que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes.
El hijo no podría suceder al padre fallecido en caso de repudio del

reconocimiento.
2 No altera los derechos adquiridos por los padres o terceros.
3 No afecta a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con

anterioridad a la subinscripción correspondiente, la que ordena el art. 191 inc. 4º.
4 El repudio impide que la filiación quede legalmente determinada.
El autor del reconocimiento repudiado no puede recurrir a la acción de

reclamación de estado en virtud del 205; ella corresponde a los progenitores
cuando el hijo no matrimonial tiene determinada una filiación diversa y no es
susceptible de reconocimiento.
Determinación de la filiación asistida.

65
Referencia a las técnicas de reproducción asistida.
Es un fenómeno social, científico y tecnológico absolutamente novedoso

que plantea grandes desafíos jurídicos y éticos.
Se le denomina filiación asistida, filiación tecnificada, filiación no biológica y

filiación de hijos concebidos mediante la aplicación de técnicas de reproducción
asistida.
Las técnicas se clasifican en homólogas y heterólogas.
Homólogas, se utilizan células sexuales propias de los interesados;

heterólogas, se utilizan células reproductivas de terceros.
Algunas técnicas son: el arrendamiento o comodato de vientre;

cripreservación en frío; y la más conocida, la fertilización in vitro, además se ha
desarrollado la clonación.
Situación en Chile.
El art .182 prescribe “El padre y la madre del hijo concebido mediante la
aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer
que se sometieron a ella. No podrá impugnarse la filiación determinada de
acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”.
Según Court este precepto no se puede aplicar a cualquier técnica de

reproducción humana asistida:
1 Los que se someten a estos procedimientos deben ser un hombre y una mujer,
estén o no casados. Corral; se excluyen mujeres solas o viudas y los proyectos de
inserción de hijos en parejas homosexuales.
2 Este hombre y mujer deben someterse voluntariamente a las técnicas de

reproducción respectiva.
El objetivo de la norma es que la pareja heterosexual que acude a estas

técnicas mediante la utilización de gametos provenientes de terceros, no se vea
perturbada por las posibles pretensiones de éstos de reclamar la paternidad o la
maternidad del hijo, mediante el uso de pruebas biológicas. La norma adquiere
importancia en el caso de técnicas en que se usa gametos ajenos, porque sin ella,
no podría ser considerado padre o madre de la criatura el hombre o la mujer que
no aportó su material genético al proceso de procreación.
Consecuencias del art. 182
1 Imposibilidad de impugnar la filiación tecnológica.
2 Imposibilidad de reclamar una filiación diferente.
Determinación judicial de la filiación
Breve reseña de Derecho comparado
Con la revolución francesa se permitió, con gran libertad, la investigación de

la paternidad, pero esto ocasionó muchos abusos, razón por la cual el C.C. de
Napoleón de 1804 la prohibió, se suele atribuir a Napoleón la frase “la sociedad no
tiene interés en que los bastardos sean reconocidos”.
En términos generales, los códigos existentes a la época de dictación del

C.C. admitían la investigación de la paternidad.
Evolución del Código Civil
En el código original se rechazaba la investigación de la paternidad.
Don Manuel Somarriva, en su libro “Evolución del código civil chileno”

señalaba “la solución dada por nuestro código al problema de la investigación de
la paternidad ilegítima fue harto mezquina para los hijos”.
La ley 5.750 de 1935 admitió la investigación de la paternidad en varios

casos, pero para obtener alimentos.
La ley 10.271 de 1952 permitió la investigación de la paternidad para

obtener la calidad de hijo natural.
En virtud de las reformas de la ley 19585 la situación cambia radicalmente,

consagrándose una amplia libertad al respecto.
Acciones de filiación
Las acciones de filiación quedan comprendidas en la categoría más amplia

de acciones relativas al estado de las personas o acciones de estado; v.gr., la
acción de nulidad de matrimonio.
Clasificación
Se distingue la acción de reclamación y la de impugnación.
Acción de reclamación, es aquella que pretende establecer un nuevo estado civil

de filiación.
Acción de impugnación, es aquella que pretende destruir una filiación ya

establecida.
Características de las acciones de filiación
1 Indisponibles: no pueden cederse a terceros ya que se trata de acciones

concedidas en atención a la persona del sujeto, no pueden ser objeto de
transacción, art. 2450 del C.C. ni de conciliación art. 262 C.P.C.
2 Irrenunciables: el derecho de reclamar la filiación es irrenunciable, así lo señala

el art. 195 inc. 2, se refiere a la acción de reclamación, pero la prohibición de la
renuncia debe extenderse a las acciones de impugnación, de desconocimiento y
de invalidez del reconocimiento. Son materias de orden público.
3 Transmisibles en ciertos casos.
Se transmiten a los herederos una vez que se han ejercido, caso en el cual
los herederos podrán continuar la demanda o defensa, art. 317 del C.C. Si no se
han ejercido las acciones, no pueden transmitirse, a menos que la ley lo conceda
expresamente; acción de reclamación es transmisible a los herederos del hijo en
el caso del art. 207, también se transmite la acción del marido para impugnar la
filiación matrimonial o para desconocer al hijo, art. 213 y la del hijo para impugnar
el reconocimiento del padre, 216 inc. 3.
Reglas procesales de los juicios de filiación.
1 Competencia.
Estos juicios son de competencia de los Tribunales de Familia, se trata de

una materia de arbitraje prohibido, art 230 C.O.T., porque se trata de juicios entre
el representante legal y el representado. No se admite la transacción, ya que ella
no es procedente respecto del estado civil.
2
Reserva del procedimiento.
El proceso de filiación tiene carácter secreto, art. 197 del CC, sólo tienen
acceso a él las partes y sus apoderados judiciales. Una vez dictada la sentencia
de término el proceso deviene público.
3 Cosa juzgada.
Según el art. 315; el fallo pronunciado en conformidad con lo dispuesto en

el título VIII, que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no
sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto
de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.
Esta norma constituye una excepción, junto con el art. 1246 al efecto
relativo de las sentencias judiciales que establece el art. 3º inc 2º del C.C.
Esta eficacia general de la sentencia de término en juicio de filiación tiene

una excepción; la cosa juzgada del juicio de filiación no puede oponerse a quien
se presente como verdadero progenitor de un hijo que pasa por hijo de otros o a
quien se presente como verdadero hijo del padre o madre que le de desconoce,
art. 320, estas personas pueden ejercer la acción de reclamación del verdadero
estado filial y para ello pueden impugnar incluso la filiación determinada por
sentencia judicial dictada en un juicio en el que no fueron partes, en tal caso las
acciones de reclamación e impugnación deben interponerse de acuerdo al título
VIII del libro I y se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso
anterior de determinación de filiación.
4 Medidas de publicidad.
De acuerdo al art. 221 en relación al 6 N° 3 de la ley 4.808 “la sentencia que

de lugar a la acción de reclamación o de impugnación deberá subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo y no perjudicará los derechos de
terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripción.
Es una medida de publicidad, para que la sentencia sea oponible a

terceros.
La prueba en el juicio de filiación
Existe libertad probatoria, art. 195 inc. 1º “La ley posibilita la investigación de la
paternidad o de la maternidad, en la forma y con los medios previstos en los
artículos que siguen”.
En conformidad al art. 198 inc. 1º se admiten todo tipo de pruebas y ellas

pueden ser no sólo solicitadas por las partes sino también decretadas de oficio, el
juez podrá ejercer esta facultad tanto en el período probatorio, como a través de
las medidas para mejor resolver, las pruebas de oficio podrán también ser
decretadas en segunda instancia.
La prueba pericial biológica
No es un nuevo medio de prueba, sino que es simplemente un tipo de

informe pericial, la ley habla en general de pruebas periciales de carácter
biológico, según Daniel Peñailillo para permitir que en su regulación quepan todos
los diversos métodos que existen o puedan inventarse en el futuro para indagar o
excluir la paternidad.
La prueba más utilizada es el examen de adn por el grado de certeza que

proporciona.
Estas pruebas de carácter biológico deben practicarse por el servicio

médico legal o por laboratorios idóneos designados por el tribunal, art. 199 inc. 1º.
Se debe cuidar la forma en que se practican ya que su exactitud depende

de los presupuestos metodológicos empleados.
Se modifica al CPC, porque se excluye del nombramiento como peritos a

personas individuales que no estén organizadas como empresas de análisis o
laboratorios y porque los nombra el juez.
Las partes tienen derecho por una sola vez a solicitar un nuevo informe
pericial.
Negativa injustificada a someterse a peritaje biológico.
Según el art. 199 inc. 4º y final “La negativa injustificada de una de las
partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la
maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda. Se entenderá que hay
negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del
examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento
de aplicarse la presunción señalada en el inc. anterior.”
La posesión notoria de la calidad de hijo
Consiste en que su padre, madre o ambos le han tratado como hijo,

proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y
presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario
de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal”, art. 200
inc. 2º.
Contiene los requisitos tradicionales de toda posesión notoria: trato, nombre

y fama.
En relación a los requisitos para probar la filiación a través de la posesión

notoria, la que produce plena prueba, se exige:
1 Que haya durado a lo menos 5 años, antes se exigía 10 años.
2 Que el plazo de duración haya sido continuo.
3 Que la posesión notoria se pruebe por un conjunto de testimonios y

antecedentes o circunstancias fidedignas que la establezcan de un modo
irrefragable.
Tan importante es la posesión notoria que, en caso de contradicción con la

prueba pericial biológica, la primera prevalece, art. 201, la posesión notoria del
estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de
carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras. Sin
embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo
de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico.
La posesión notoria, según el art. 201, produce plena prueba; servirá para
acreditar suficientemente la filiación.
Restricciones a la prueba testimonial y de presunciones
En esta materia, la prueba testimonial no puede constituir plena prueba

“será insuficiente por sí sola”, art. 198 inc. 2º.
Las presunciones judiciales deben reunir los requisitos del art. 1712 del
C.C., necesariamente deben ser más de una, precisas, graves y concordantes.
En relación al concubinato de la madre con el supuesto padre durante la

época de concepción del hijo, se señala que su comprobación servirá de base
para una presunción judicial de paternidad, art. 210 inc. 1º, la excepción de haber
la madre cohabitado con otro durante el período legal de la concepción, no es
suficiente para descartar la paternidad, pero el juez no puede dictar sin que se
emplace al tercero que haya cohabitado con la madre.
Alimentos provisorios
Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos

provisionales en los términos del art. 327; se le debe ofrecer fundamento plausible.
Si el demandado obtiene sentencia absolutoria debe procederse a la restitución,
cesa este derecho si se está de buena fe y se ha intentado la demanda con algún
fundamento plausible.
Acción de reclamación
Ésta puede ser:
Acción de reclamación de la filiación matrimonial.

Acción de reclamación de la filiación no matrimonial.
Acción de reclamación de la filiación matrimonial
Procede cuando no se ha determinado la filiación matrimonial.
Son titulares de la acción; el hijo en contra de sus padres, o los padres en

contra del hijo. En caso de muerte del hijo, titulares son sus herederos.
Si es el hijo quien demanda, deberá entablar la acción conjuntamente en

contra de ambos padres, art. 204 inc. 2º, es lógico que así sea, ya que no se
puede reconocer filiación matrimonial respecto de uno sólo de los padres, lo que
caracteriza a la filiación matrimonial es que los padres estén casados.
En el caso en que sea el padre o madre quien demande la filiación

matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so
pena de nulidad, art. 204 inc. final, es decir, debe emplazarse al otro padre y
notificársele todas las resoluciones, ello también es plenamente justificable,
porque el resultado del juicio va a afectar a ambos padres.
Plazo de interposición
No prescribe, salvo en caso de muerte del hijo, en cuyo caso los herederos
están sujetos a plazo;
Si el hijo fallece siendo incapaz, los herederos disponen del plazo de tres
años contados desde su muerte, art. 207 inc. 1º.
Si el hijo fallece dentro de tres años desde que alcanzare la plena

capacidad, la acción corresponde a los herederos por todo el tiempo que faltare
para completar tal plazo, art. 207 inc. 2º.
Si existen herederos incapaces el plazo se suspende, “El plazo o su residuo

empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena
capacidad”, art. 207 inc. final.
Sujetos pasivos.
1 El hijo.
2 Los padres.
Por regla general, la acción debe intentarse mientras estén en vida ambos
cónyuges, si la demanda ya ha sido notificada y muere uno de ellos, el proceso
puede continuarse contra los herederos, art. 317.
La demanda podrá entablarse con posterioridad al fallecimiento de uno o

ambos padres y contra sus herederos con los requisitos del art. 206; si el hijo es
póstumo o cuando el progenitor difunto ha fallecido dentro de los 180 días
siguientes al parto. En tal caso, la acción de reclamación debe interponerse en
contra de los herederos del padre o madre fallecidos y conjuntamente contra el
sobreviviente dentro de tres años contados desde la muerte o si el hijo es incapaz,
desde que haya alcanzado la plena capacidad.
Acción de reclamación de la filiación no matrimonial
Corresponde al hijo o a su representante legal en contra de su padre o

madre o de ambos.
Además corresponde la titularidad al padre o madre si el hijo tiene determinada
una filiación diferente, según el art. 208, en tal caso debe deducirse en forma
conjunta una acción de impugnación de la filiación existente y una acción de
reclamación.
Si el hijo no tiene filiación determinada no es procedente esta acción, ya

que bastará con reconocerlo.
Impugnación de la maternidad
Las causales de impugnación de maternidad son; el falso parto (no hubo

parto realmente) y la suplantación del pretendido hijo al verdadero, (hubo parto,
pero el niño que nació de la mujer fue reemplazado por otro que no es el suyo) art.
217 inc 1º.
Sujeto activo y plazo de impugnación
1 El marido de la supuesta madre, art. 21i inc. 2º.
2 La madre supuesta, art. 217 inc. 2º, en ambos casos el plazo es de un año
desde el nacimiento, (sin perjuicio de que la acción subsista o reviva por el plazo
de un año en el caso del inc. final del art. 217).
3 Los verdaderos padre o madre del hijo, art. 217 inc. 3º, en este caso no hay
plazo para impugnar, “en cualquier tiempo” en la medida que ejerzan
conjuntamente la acción de impugnación con la de reclamación de la verdadera
filiación, art. 320.
4 El verdadero hijo o el que pasa por tal, su acción es imprescriptible, debe

deducir al mismo tiempo acción de reclamación, en caso contrario, e1 plazo es de
un año desde que alcance la plena capacidad. 217 inc. 3º.
Este plazo de un año puede extenderse si sale inopinadamente a la luz

algún hecho incompatible con la maternidad putativa, en tal caso la acción se
mantiene o revive por un año desde la revelación justificada del hecho, art. 217
inc. 4º.
5 Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique en sus derechos

sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre,
siempre que no exista posesión notoria de estado civil, art. 281, el plazo es de un
año desde el fallecimiento del padre o madre supuesto.
Sujeto pasivo
Depende de quienes sean los demandantes, así si quienes ejercen la

acción son la madre supuesta o su marido, el demandado será el hijo supuesto, y
a la inversa si demanda el hijo aparente deberá demandarse a la madre supuesta,
y si está casada a su marido.
Si quien impugna es un tercero; el progenitor verdadero, el hijo verdadero o

un perjudicado en sus derechos sucesorios, deberá demandarse tanto a la madre
supuesta (y a su marido si está casada a objeto de impugnar al mismo tiempo la
paternidad matrimonial) como al hijo supuesto.
Sanción por el fraude
En relación al fraude de falso parto o de suplantación del hijo, su

descubrimiento no aprovechará de manera alguna a los que hayan tenido parte en
él, ni para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirles
alimentos o para sucederlo por causa de muerte, art. 219 inc. 1º. La sentencia que
sanciona el fraude o la suplantación, que será penal, debe declarar expresamente
la privación de derechos y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento
del hijo, inc 2º.
Impugnación de la paternidad
Debemos efectuar la siguiente distinción:
Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio.

Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento.
Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio
A su vez, distinguiremos entre el hijo concebido antes y nacido durante el

matrimonio y el hijo concebido durante el matrimonio.
Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio: Si el hijo nace antes

de los 180 días contados desde la celebración del matrimonio, el padre puede
desconocer la paternidad probando que no tuvo conocimiento de la preñez al
momento de casarse.
Esta acción se sujeta al plazo y forma de la acción de impugnación. No será

procedente si ha realizado actos positivos de reconocimiento del hijo.
Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres
Si el marido tuvo conocimiento del embarazo, no puede desconocer la

paternidad, pero sí debe impugnar, los sujetos activos son:
1 El marido, art. 212.
2 El hijo por sí, art. 214.
3 El representante legal del hijo incapaz en interés de éste, art. 214 inc. 1º.
4 En caso de muerte del marido, los herederos de éste y los perjudicados por la
paternidad pretendida, art. 213.
Plazo y condiciones de ejercicio
Para determinar el plazo del marido, hay que distinguir si el nacimiento del
hijo se produce existiendo separación de hecho entre los cónyuges o no. Si no la
hay el plazo es de 180 días; si existe separación de hecho el plazo se amplía a un
año, 212 inc. 1. El plazo se cuenta desde que el marido conoce el hecho del parto,
aquí se mantienen las presunciones del código original; si el marido reside en el
lugar del nacimiento, se presume que lo supo inmediatamente. Si el marido se
encontraba ausente del lugar del nacimiento, se presume que lo supo
inmediatamente al volver a la residencia de la mujer, no operan las presunciones
si el marido prueba que hubo ocultación del parto de la mujer, 212 inc. 2º y 3º.
El hijo que es capaz puede interponer la acción dentro del año contado
desde que alcanza la plena capacidad, art. 214.
Por el hijo incapaz, el representante legal puede impugnar en interés de

aquel, durante el año siguiente al nacimiento, art. 214 inc. 1º .
Los herederos del marido o las personas actualmente perjudicadas por la

pretendida paternidad sólo pueden ejercer la acción de impugnación si el marido
muere sin conocer el parto o antes de vencido el término que el tenía para
impugnar, en tal caso dispone del mismo término asignado al marido si éste no
hubiera comenzado a correr o el tiempo que faltare para completarlo, todo ello
contado desde la muerte del marido, art. 213 inc. 1º.
Cesa el derecho de los herederos o de los terceros perjudicados si el padre

hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento
público, 213 inc. 2º.
Confutio Sanguinis, confusión de paternidades
A fin de evitar confusiones de paternidad, el art. 128 establece un

impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto,
consistente en que no puede pasar a otras nupcias sino transcurrido cierto tiempo;
si está embarazada, antes del parto y, en caso contrario (no habiendo señales de
preñez), antes de cumplirse los 270 días subsiguientes a la disolución o
declaración de nulidad del matrimonio, debiendo el Oficial del Registro Civil velar
por el cumplimiento de este requisito.
El art. 130 agregado por la ley 19.585 establece una regla para el caso que
la mujer contraiga nuevas nupcias sin respetar estos plazos, de manera que la
presunción de paternidad puede operar tanto respecto del antiguo marido como
del nuevo; si “por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cual de los
dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de
conformidad de conformidad a las reglas del título VIII, el juez decidirá tomando en
consideración las circunstancias”, agrega, si se solicitare, el juez puede decretar
“pruebas periciales de carácter biológico”, y el dictamen de facultativos, ello sin
perjuicio de la responsabilidad solidaria en que incurre la mujer y el marido, si se
casan antes del tiempo establecido en el art. 128, por los perjuicios y costas
ocasionados a 3, inc. 2º.
Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento
Titulares de la acción.
El padre no es titular de esta acción, sí lo son:.
1 El hijo por sí cuando sea capaz, art. 216.
2 El representante legal del hijo en interés de éste, 216 inc. 2º y 214.
3 Los herederos del hijo en caso de muerte de éste, 216 inc. 3º.
4 Los que prueben un interés actual en la impugnación, 216 inc. final.
El hijo capaz dispone del plazo de dos años contados desde que supo el
reconocimiento, 216 inc. 1º, hay que recordar que el hijo dispone de un año para
repudiar el reconocimiento, art. 191, de allí que la ley haya alargado el plazo para
impugnar, ya que entonces vencido el término para repudiar, el hijo dispondrá de
un año más para ejercer la acción de impugnación y comprobar judicialmente la
falsedad del reconocimiento.
Si el reconocimiento se produce durante la incapacidad del hijo, se permite

impugnar a su representante legal, se discute si se aplica el plazo del art. 214 o el
del art. 216 inc. 1º
Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el

término que tenía para impugnar, la ley otorga la titularidad de la acción a sus
herederos. En tal caso, los herederos deben ejercer la acción en el plazo de 2
años si no hubiere comenzado a transcurrir o en el tiempo que faltare para
completarlo, ambos contados desde la fecha de la muerte del hijo, 216 inc. 3º.
Las personas que prueben un interés actual en la impugnación, tienen el

plazo de dos años desde que tuvieren ese interés y pudieron hacer valer su
derecho, art. 216 inc. 5º.
Sujetos pasivos
Si es el hijo, o su representante quien ejerce la acción, deberá demandarse

al padre reconociente, lo mismo sucederá si impugnan los herederos del hijo.
Si se trata de los terceros interesados la demanda se dirigirá conjuntamente

contra el padre y el hijo.
Estas reglas se aplican a la filiación no matrimonial y a la matrimonial si el

hijo fue reconocido en el matrimonio o durante él, pero en tal caso el plazo de dos
años se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento, art.
216 inc. 4º
Impugnación de la filiación determinada judicialmente
En conformidad al art. 220 “No procederá la impugnación de una filiación

determinada por sentencia firme. Sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo
320”, ésta disposición expresa que “Ni prescripción ni fallo alguno, entre
cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se
presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como
verdadero hijo del padre o madre que le desconoce”. En tal evento debe deducirse
en forma conjunta la acción de impugnación y la de reclamación.
Reclamación e impugnación conjuntas
Existen determinados casos en que es necesario interponer conjuntamente

las acciones de reclamación e impugnación.
1 Si se pretende reclamar el establecimiento de una filiación que resulta

incompatible con la que se encuentra determinada legalmente, la ley exige que se
interpongan conjuntamente, en el mismo proceso, las acciones de impugnación de
la filiación existente y de reclamación de la filiación que se pretende, 208 inc. 1º.
Respecto de un progenitor no matrimonial, la interposición conjunta es

requisito esencial, ya que sólo se permite la reclamación cuando existe
determinada otra filiación diferente, art. 205 inc. 1º.
2 Lo mismo se exige para la impugnación de la maternidad por parte del

verdadero padre o madre y el verdadero hijo, art. 217 inc. 3º.
Sanción por ejercicio abusivo de las acciones de filiación; si se ejerce una

acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona
demandada se deben indemnizar los perjuicios causados al afectado, art. 219.
Medida de publicidad; subinscripción de la sentencia del juicio de filiación al

margen de la inscripción de nacimiento del hijo, art. 221.
Determinación judicial de la filiación contra la oposición del padre o madre
En este caso, la ley establece una sanción; se les priva de la patria

potestad, y en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le
confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez
así lo declarará en la sentencia y se practicará la correspondiente subinscripción.
Por el contrario, el padre o madre conservan todas las obligaciones legales que
benefician al hijo o a sus descendientes, inc. 1º y 2º del art. 203.
El hijo plenamente capaz puede restituir al padre o madre todos los

derechos de los que están privados, por escritura pública o testamento, en el
primer caso los efectos del reestablecimiento se producen desde la subinscripción
respectiva y será irrevocable, en el segundo, desde la muerte del causante.
Respecto al derecho de alimentos, y en razón de su particular importancia,

el art. 203 debe relacionarse con el inc. final del art. 324 “Quedarán privados del
derecho a pedir alimentos al hijo el padre o madre que le haya abandonado en su
infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia
judicial contra su oposición.”, es decir, para que el padre o madre quede privado
del derecho de alimentos se requieren que la paternidad o maternidad se haya
determinado judicialmente contra su oposición, y además que haya abandonado al
hijo en su infancia.
XXVIII EFECTOS DE LA FILIACIÓN
Se trata del conjunto de derechos y obligaciones que de la filiación se

derivan.
Nuestro sistema es de filiación única, por lo tanto los efectos de la filiación

serán los mismos para cualquier clase de hijo. Los efectos son: La autoridad
paterna, la patria potestad, el derecho de alimentos y los derechos hereditarios.
La autoridad paterna
Es el conjunto de derechos y deberes que la ley concede al padre y madre

sobre la persona de sus hijos, según el inc. 2º del art. 222 “La preocupación
fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán
su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la
evolución de sus facultades”.
Los derechos y deberes de índole personal existentes entre padres e hijos

constituyen la autoridad paterna y los derechos y obligaciones de orden
patrimonial originan la patria potestad. Esta distinción no tiene lugar en otras
legislaciones donde la patria potestad tiene un contenido personal y matrimonial.
Contenido de la autoridad paterna
Deberes de los hijos
Sus deberes son:
1 Deber de respeto y obediencia.

2 Deber de cuidado
1 Deber de respeto y obediencia a sus padres, art. 222 inc. 1º, anteriormente se
señalaba que “estarán especialmente sometidos a su padre”.
2
Deber de cuidado, “Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar

independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en
que necesitaren su auxilio, tienen derecho al mismo socorro todos los demás
ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos
descendientes”, art. 223.
Similar al sistema anterior, pero en tal sistema respecto de los hijos

naturales la relación se producía únicamente entre el padre o madre y el hijo, de
ahí que se afirmaba que “el hijo natural no tenía abuelos”.
En caso de incumplimiento de estos deberes: el hijo se hace indigno de

suceder y puede ser desheredado.
Derechos-deberes de los padres
Éstos son:
1 De corregir a los hijos.

2 De crianza y educación del hijo.
3 De cuidado.
4 Derecho de mantener una relación directa y regular con el hijo
5 Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos
Derecho - deber de corregir a los hijos
La ley 19.585 eliminó del inc. 3 del art. 234 la frase “de castigar
moderadamente a los hijos”, y sólo alude a la facultad de corregir que desde la ley
18.802 corresponde a ambos padres. Corregir significa advertir al hijo,
amonestarlo, reprenderlo. Esta facultad debe ejercerse “cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal”, se trata de adecuar nuestra
legislación a los tratados internacionales suscritos por Chile, como la Convención
sobre Derechos del Niño.
La infracción de este deber es causal de emancipación judicial, art. 271 Nº

1.
Según el art. 234 inc. 2º “Si se produjese tal menoscabo, o se temiese

fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquier persona o de oficio,
decretará medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que
correspondiere aplicar por la infracción”.
Derecho - deber de crianza y educación del hijo
Los padres tendrán el derecho y el deber de criar y educar a sus hijos,

orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas circunstancias de la vida”,
art. 236, derecho que cesa respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado
a otra persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma
no lo fuere. Agrega el art. 224 inc. 1º “Toca de consuno a los padres, o al padre o
madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos”.
Los padres pueden ser privados del derecho de educar a sus hijos en los
siguientes casos: si la filiación se determinó judicialmente contra su oposición; si el
cuidado del hijo se confió a otra persona, a éste le corresponderá el derecho de
educar al hijo, el que se ejercerá con anuencia del guardador, si ella misma no lo
fuere, art. 237; si el padre abandonó el hijo, art. 238 “Los derechos concedidos a
los padres en los artículos anteriores no podrán reclamarse sobre el hijo que
hayan abandonado”; condena por delito sexual cometido en contra del menor, art.
370 bis del Código Penal.
Derecho deber de cuidado
Según el art. 224 el cuidado del hijo corresponde de consuno a los padres.
Debemos distinguir lo siguiente:
Cuidado personal de los hijos si los padres viven juntos.
Si el hijo es matrimonial y los padres viven juntos, toca de consuno a los

padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y
educación de los hijos, 224 inc. 1º.
La misma regla debe aplicarse si el hijo, sin ser matrimonial, ha sido

reconocido por ambos padres y éstos viven juntos.
Cuidado personal de los hijos si ha sido reconocido por uno de los padres o no lo
ha reconocido ninguno.
El cuidado personal del hijo reconocido por uno solo de los padres
corresponde al padre o madre que lo ha reconocido y si no lo ha reconocido
ninguno, a la persona que determine el juez, 224 inc. 2º, en relación a estas
personas si los padres quisieren sacarle del poder de ella, deberán ser
autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos de
su crianza y educación, tasados por el juez. El juez sólo concederá la autorización
si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo, art. 240.
Cuidado personal del hijo si la filiación ha sido determinada judicialmente contra la
oposición del padre y de la madre.
Los padres quedan privados, en general, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo y de
sus descendientes, por lo que el juez deberá determinar a la persona que tenga el
cuidado del menor.
Cuidado personal del hijo si los padres viven separados
Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los

hijos, inc. 1º del art. 225. La norma es amplia: se aplica cuando los padres viven
separados, cualquiera que sea el motivo por el cual ello ocurre (divorcio, nulidad,
separación, etc.).
La ley 19.585 posibilitó que los padres actuando de común acuerdo, puedan
pactar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre.
El pacto es solemne, debe constar en escritura pública o en acta extendida

ante cualquier Oficial de Registro Civil y debe subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días subsiguientes a su
otorgamiento, la subinscripción también es solemnidad, así opina Court ya que la
norma prescribe “cumpliendo las mismas solemnidades”, art. 225 inc 2, en cambio,
según Ramos Pazos66 no queda claro si es una solemnidad o un requisito de
oponibilidad.
Mientras la subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por

otra posterior, todo nuevo acuerdo será inoponible a terceros, art. 225 inc. final.
El acuerdo puede revocarse cumpliendo las mismas solemnidades.
Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido
u otra causa calificada, el juez podrá entregar el cuidado personal del hijo al otro
de los padres, pero no puede confiar el cuidado al padre o madre que no hubiese
contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre,
pudiendo hacerlo, art. 225 inc. 3º.
Si los padres viven separados, aquel que tenga a su cargo el cuidado

personal del hijo, le corresponderá el ejercicio de la patria potestad.
La resolución judicial que dispone el cuidado personal del hijo, debe

subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
66
Cuidado personal de los hijos en caso de inhabilidad de los padres
En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, puede el juez

confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas debiendo
preferir a los consanguíneos más próximos y, sobre todo, a los ascendientes, art.
226.
Según el art. 42 de la Ley Nº 16.618 sobre Protección de menores, se

entiende que existe inhabilidad física o moral en los siguientes casos: incapacidad
mental, alcoholismo crónico, si no velan por la crianza, cuidado personal o de la
educación del hijo, si consienten que el hijo se entregue en la vía pública o en
lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad ya sea en forma franca o a
pretexto de profesión u oficio, condena por secuestro o abandono de menores,
maltrato o si dan malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el
hogar constituyere un peligro para su moralidad, y cuando cualesquiera otras
causas coloquen al menor en peligro moral o material.
La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que

no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el
consentimiento de su cónyuge, art. 228.
Explica Court que si bien este consentimiento del cónyuge pudiera

estimarse razonable respecto de los hijos no matrimoniales de la persona casada,
que incluso podrían ser producto de un adulterio, su exigencia no tiene ninguna
justificación en lo que dice relación con los hijos de precedente matrimonio que
eventualmente pudiera tener esa persona.
Derecho de mantener una relación directa y regular con el hijo o derecho de visitas
El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado
del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una
relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordadas
con quien lo tiene a su cargo o, en su defecto, con las que el juez estimare
convenientes para el hijo, art. 229.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando

manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal
fundadamente.
Según el art. 48 de la Ley 16.618 si por causa imputable al que tiene el

cuidado del menor se frustra, retarda o entorpece la relación establecida, podrá
pedirse la recuperación del tiempo no utilizado, si el padre deja de cumplir
injustificadamente este derecho podrá ser instado a su cumplimiento bajo
apercibimiento de suspensión o restricción de su derecho, sin perjuicio de
decretarse apremios; arrestos hasta por quince días o multa proporcional, lo que
se puede repetir. Además podrá el tribunal decretar la suspensión o restricción del
derecho si se perjudica manifiestamente el bienestar del hijo, se puede acceder
provisionalmente a la petición si se acompañan antecedentes graves y calificados
que lo justifiquen. Puede otorgarse derecho de visitas a otros parientes del menor
si es conveniente para el menor, previo a ello debe escucharse a los padres y a la
persona que tiene el cuidado personal, según corresponda.
Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos
Debemos distinguir las siguientes situaciones:
1 Padres casados en sociedad conyugal, estos gastos son de cargo de ella. Art.
230 inc. 1º.
2 Separación total de bienes o participación en los gananciales, los padres

contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas, art. 230 inc.
1º.
3 Fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al cónyuge

sobreviviente, art. 230 inc. 2º.
4 Hijo con bienes propios, los gastos de su establecimiento y, en caso necesario,

los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros
los capitales en cuanto sea posible, art. 231.
5 La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa, por la

falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra línea
conjuntamente, art. 232.
6 En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de

crianza educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a
sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo
modificarla, según las circunstancias que sobrevengan, art. 233.
Autorización para la salida del menor al extranjero.
Art. 49 de la Ley de menores, 16.618, hasta 1989 el padre daba la autorización, a
partir de tal fecha ambos padres deben autorizarlo por escritura pública o por
escritura privada autorizada ante notario.
Si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres
ni a un tercero, aquél no podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de
aquel que lo hubiese reconocido en su caso. En caso de que alguno de los padres
niegue el permiso, se puede reclamar al juez el que podrá autorizar pidiendo
fianza.
Si un sólo padre lo ha reconocido se requiere su autorización, cuando se ha

decretado derecho de visitas se requiere la autorización del padre o madre que
tiene tal derecho.
XXIX PATRIA POTESTAD
Es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la

madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados, art. 243 inc. 1º.
Se confiere la patria potestad tanto al padre como a la madre o a ambos

conjuntamente, en el sistema antiguo correspondía al padre, por regla general, y
sólo subsidiariamente a la madre, y no existía la patria potestad conjunta.
La ley ya no define esta institución únicamente como un conjunto de

derechos, sino que agrega que comprende deberes. El único atributo que es
propiamente un derecho es el derecho legal de goce, constituyen derecho y deber;
la administración y la representación.
La patria potestad corresponde a todo padre o madre, matrimonial o no

matrimonial, con tal que la filiación del hijo esté legalmente determinada, sin
perjuicio del art. 203. Hasta la ley 19.585 era un efecto exclusivo de la filiación
legítima, correspondía al padre o madre de familia, no existía respecto de los hijos
naturales menores a quienes se debía nombrar un curador.
Ejercicio de la patria potestad si los padres viven juntos
Corresponde al padre o madre, indistintamente, o a ambos conjuntamente,

según convengan los mismos padres, art. 244 inc. 1º.
El pacto es solemne, el acuerdo debe ser suscrito por escritura pública, o
en acta extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil, que se subinscribirá al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de 30 días siguientes a su
otorgamiento.
A falta de acuerdo al padre toca el ejercicio de la patria potestad, art. 244

inc. 2º.
Cuando el interés del hijo lo haga indispensable a petición de uno de los

padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que
carecía de él, o radicarlo en uno sólo de los padres, si la ejercen conjuntamente.
Ejecutoriada la resolución, deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento dentro de los 30 días siguientes, inc. 3º del art. 244.
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y
deberes corresponderán al otro padre, art. 244 inc. final.
Ejercicio de la patria potestad si los padres viven separados
La patria potestad corresponde a aquel que tenga a su cargo el cuidado

personal de los hijos, art. 245 inc. 1º, sin embargo, por acuerdo de los padres, o
por resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre
la patria potestad, la resolución judicial o el acuerdo debe subinscribirse, inc. 2º
del art. 245.
Según el art. 246 “Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la

patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o
resolución será inoponible a terceros”.
Sobre quien se ejerce la patria potestad
1 Sobre los bienes del hijo no emancipado, 243 inc. 1º, sea matrimonial o no
matrimonial.
2 Sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer, art. 243 inc. 2º.
Antes de la ley 19.585 la patria potestad era un efecto sólo de la filiación

legítima.
Casos en que el hijo no está sujeto a patria potestad y es necesario nombrar
guardador
1 La paternidad y la maternidad han sido determinadas judicialmente contra la

oposición del padre y de la madre, art. 248 y 203, en este caso el padre y la madre
no podrán nombrar tutor o curador al hijo por testamento.
2 Si los padres no tienen derecho a ejercer la patria potestad.
3 La filiación del hijo no está determinada legalmente ni respecto del padre ni

respecto de la madre. La determinación legal de la paternidad o maternidad pone
fin a la guarda del menor y da al padre o madre la patria potestad.
Atributos de la patria potestad
Éstos son:
1 El Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo o usufructo legal del padre o
madre sobre los bienes del hijo.
2 El Derecho de administrar los bienes del hijo.
3El Derecho de representar al hijo.
Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo
En virtud de la ley 19.585 el derecho del padre para gozar de ciertos bienes
del hijo pasó a llamarse derecho legal de goce o usufructo legal sobre los bienes
del hijo, indistintamente, antes de la reforma; sólo lo segundo.
Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con
cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no
son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o
de pagar su valor, si son fungibles, art. 252 inc. 1º.
Características
1 Derecho personalísimo, 252 inc. 1º. Por tanto inembargable, no se puede

enajenar, es intransmisible, no se puede gravar, irrenunciable.
2
No obliga a rendir fianza o caución de conservación y restitución ni tampoco a

hacer inventario solemne. Debe sí llevarse una descripción circunstanciada de los
bienes desde que se entre a gozar de ellos. En el caso de que quien gozare del
derecho de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deberá proceder al
inventario solemne de los bienes del menor, art. 252 inc. 2º en relación con el art.
124.
3 Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en sociedad

conyugal, se considerará separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo que
en él obtenga, se aplicará el art. 150, según prescribe el art. 252 inc. 3º, de otro
modo los frutos de estos bienes ingresarían al haber social y los administraría el
marido.
4 Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha

acordado otra distribución, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por
partes iguales, art. 252 inc. 4º.
5 No otorga derecho de persecución.
Bienes sobre los que se ejerce el derecho legal de goce
La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes
del hijo, excepto:
1 Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo, art. 250 Nº 1, en
este caso el goce lo tiene el hijo, art. 251.
2 Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el

donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o administración quien
ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condición de obtener la
emancipación, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes
el hijo, Nº 2 del art. 250.
3 Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,

indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad, Nº 3
del art. 250.
En estos casos el goce corresponderá al hijo o al otro padre.
Si el padre o madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho

de goce sobre uno o más bienes del hijo este derecho pasará a otro; y si ambos
estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un
curador para la administración, art. 253 inc. 2º.
Según el inc. final del art. 250 “El goce sobre las minas del hijo se limitará a
la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responderá al
hijo de la otra mitad.”
Peculio profesional o industrial del hijo
Está compuesta por los bienes adquiridos por el hijo en virtud de un

empleo, oficio, profesión o industria, lo que con ellos adquiere y los frutos de unos
y otros.
Debe tratarse de un menor adulto, ya que el impúber es un incapaz

absoluto.
El trabajo del menor debe ser remunerado, pero no se exige que sea
separado de sus padres.
Para la administración y goce del peculio profesional se mira al hijo como

mayor de edad, art. 251, pero existen limitaciones: enajenar y gravar bienes raíces
del hijo y sus derechos hereditarios, se requiere autorización del juez con
conocimiento de causa, art. 254.
Administración de los bienes del hijo
Los bienes que forman el peculio profesional o industrial del hijo, son
administrados por éste, con la limitación del art. 254.
Respecto de los otros bienes, la administración la tendrá el padre o madre

que tengan el derecho legal de goce, art. 253 inc. 1º, si ninguno lo tiene, la
administración corresponderá a un curador.
Facultades administrativas del padre
El padre administra con amplias facultades, pero existen las siguientes

excepciones:
1
Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aún pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere autorización judicial
con conocimiento de causa, art. 254. En caso de infracción procede la nulidad
relativa.
2 No podrá donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arrendamiento
por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, art. 255, sino
en la forma y con las limitaciones impuesta a los tutores y curadores.
Respecto a las donaciones, si se trata de bienes inmuebles ni aun con

autorización judicial pueden realizarse, art. 402 inc. 1º, por tratarse de una norma
prohibitiva, está sancionada con la nulidad absoluta, si se trata de bienes muebles
se requiere autorización judicial la que se dará cuando exista causa grave como la
de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia
pública u otro semejante y con tal que sean proporcionadas a las facultades del
pupilo y que por ellas no sufra un menoscabo notable los capitales productivos,
art. 402 inc. 2º, en este caso la sanción aplicable es la nulidad relativa. No hay
límites para gastos de poco valor para objetos de caridad o de lícita recreación,
inc. 3º del art. 402.
En relación a los arriendos, el padre no podrá dar en arriendo bienes raíces

del hijo por más de cinco u ocho años si son urbanos o rústicos respectivamente,
ni por más tiempo que el que falte para que el menor cumpla dieciocho años, art.
255 en relación con el art. 407, la sanción ante la infracción es la inoponibilidad al
menor más allá de esos plazos, ni más allá del plazo que le falte para cumplir 18.
Aceptación de una herencia; se requiere beneficio de inventario, de otro

modo el menor no será obligado por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta
concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se
probare haberse empleado efectivamente en su beneficio, art. 1250 inc. final.
Repudiación de una herencia; se requiere decreto del juez con

conocimiento de causa, art. 255, 397 y 1236, la infracción se sanciona con
nulidad relativa .
3 Se requiere autorización judicial para provocar la partición de bienes en que

tenga interés el menor, art. 1322, no para intervenir en una partición que se haga
de común acuerdo.
4 La designación de partidor, salvo si se ha hecho por el juez, debe ser aprobada

por la justicia, art.1326, en estos dos últimos casos la sanción es la nulidad
relativa de la partición.
El padre o madre por la administración de los bienes del hijo responden de
culpa leve, y la responsabilidad se extiende a la propiedad y a los frutos, en
aquellos bienes del hijo en que tiene la administración pero no el goce, y se limita
a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes, art. 256.
El art. 2481 Nº 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crédito

privilegiado de cuarta clase, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.
Extinción de la administración del padre o madre
Las causales son:
1 Por la emancipación del hijo, porque la administración es consecuencia de la

patria potestad.
2 Si se suspende la patria potestad del padre o madre de acuerdo al art. 267.
3 Si se prive al padre o madre o a ambos de la administración de los bienes del

hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual y así se
establezca por sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo, art. 257 inc. 1º.
Al término de la patria potestad, los padre pondrán a sus hijos en

conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes, art. 259,
pero no se puede exigir que se rinda cuenta en atención a la armonía familiar, se
estimó innecesario porque se supone que se ha informado adecuada y
oportunamente al hijo.
Representación legal del hijo menor
Si el hijo es absolutamente incapaz sólo puede actuar a través de su

representante legal, si es relativamente incapaz, representado o autorizado.
Actos que el hijo menor adulto puede ejecutar libremente
El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos; judiciales o
extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional o industrial, y para
actos de familia, aunque sujeto a ciertas autorizaciones, art. 114, puede reconocer
hijos, puede testar, contraer matrimonio.
Incapacidad del hijo menor
Debe actuar autorizado o representado por su representante legal; se

distingue entre la representación judicial y la extrajudicial.
Representación extrajudicial del hijo.
El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tenga bajo su

patria potestad, si ninguno la tuviere lo representará su curador, art. 260.
Sanción para el caso en que el hijo actuare por sí sólo: únicamente se

obligará en su peculio profesional o industrial, art. 260 inc. 1º, en ningún caso
podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de
dicho peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas, si lo hiciere
no será obligado sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de
ellos, art. 260 inc. 2º.
Actos ejecutados por el hijo con autorización o representación del padre o madre
Si existe sociedad conyugal los actos y contratos que el hijo celebre fuera
de su peculio profesional y que el padre o madre que ejerce la patria potestad
autorice o ratifique por escrito o celebre en su representación, obligan
directamente al padre o madre de acuerdo a las disposiciones de este régimen de
bienes y en subsidio al hijo hasta concurrencia del beneficio que éste hubiera
reportado de dichos actos o contratos, art. 261 inc. 1º. Si no hay sociedad
conyugal los actos y contratos sólo obligan al padre o madre que haya intervenido,
pero éste puede repetir contra el otro padre en la parte que de derecho ha debido
proveer a las necesidades del hijo, inc. 2º.
La ley no contempla el caso de impedimento o negativa del padre o madre

de dar autorización, según la doctrina no cabe la autorización supletoria de la
justicia porque ésta debe actuar a virtud de un texto expreso.
Representación judicial
Juicios en que el hijo es demandante, “El hijo no puede parecer en juicio,

como actor contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o por la
madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera
conjunta. Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la
acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para
prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis”,
art. 264. Lo mismo se aplica si el hijo es el querellante.
Juicio sobre el peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por sí
sólo, pues se le mira como mayor de edad, art. 251.
Acciones civiles contra el hijo, el actor deberá dirigirse al padre o madre que
tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos
ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de
ellos, si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización, podrá el
juez suplirla, y dará al hijo un curador para la litis, art. 265.
Juicios criminales en contra del hijo, no será necesaria la intervención

paterna o materna para proceder criminalmente contra el hijo, pero el padre o
madre que tiene la patria potestad será obligado a suministrarle los auxilios que
necesite para su defensa, art. 266.
Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad,
siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que
ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia del juez y éste, al
otorgarla, le dará un curador para la litis, art. 263 inc. 1º.
Si el padre o madre demanda al hijo, la ley no resuelve tal situación, es

decir existe un vacío legal, pero se estima que por el hecho de que el padre o
madre demanden al hijo lo están autorizando para litigar, se le debe designar un
curador que lo represente en la litis.
En relación a las expensas debe aplicarse el art. 263.
Suspensión de la patria potestad:
Ello ocurre en los siguientes casos:
1 Demencia del padre o de la madre que la ejerce.
2 Menor edad del padre o de la madre que la ejerce.
3 Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus

propios bienes.
4
Larga ausencia u otro impedimento físico del padre o madre que la ejerza, de los
cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre
ausente no provee.
Es necesario sentencia judicial, salvo en el caso de menor edad del padre o

madre, aquí la suspensión opera de pleno derecho, en los demás casos se
requiere conocimiento de causa y después de oídos sobre ello los parientes del
hijo y el defensor de menores, art. 268.
Efectos de la suspensión: si se suspende la patria potestad respecto de uno

de los padres, pasará a ser ejercida por el otro padre. Si se suspende respecto de
ambos, el hijo quedará sujeto a guarda, art. 267 inc. final.
La Emancipación
La Ley 19.585 suprimió la emancipación voluntaria que había perdido

aplicación, perfecciona las causales, se resuelve el problema de la irrevocabilidad
frente a un reaparecimiento del presuntamente muerto.
Es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o de

ambos, según sea el caso, art. 269, se ha señalado que no es un hecho, sino un
efecto jurídico de un hecho o de una sentencia.
Clases
Puede ser legal y judicial.
Emancipación legal, es aquella que se produce por el sólo ministerio de la

ley en virtud de las causales del art. 270, esto es:
1 Muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al
otro.
2 Decreto que da la posesión provisional, o la posesión definitiva en su caso, de
los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercer
la patria potestad.
3 Por el matrimonio del hijo.
4 Por haber cumplido el hijo la edad de 18 años.
La emancipación judicial se produce por medio de una resolución judicial
pronunciada en virtud de una causa legal, de las indicadas en el art. 271, la
resolución debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo,
art. 271 inc. final.
Sus causales son:

.
2 Cuando el padre o madre ha abandonado al hijo, salvo en el caso del n°

precedente.
3 Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por

delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos
que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el
interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad.
4 En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al

otro ejercer la patria potestad.
Efectos de la emancipación
Se pone fin a la patria potestad del padre, madre o ambos, si el hijo es

menor quedará sujeto a guarda porque la patria potestad a que estaba sujeto
termina, art. 269 en relación con el art. 273.
Irrevocabilidad
Por regla general la emancipación es irrevocable.

Pero existen excepciones:
1 Emancipación por muerte presunta, la que puede ser dejada sin efecto por el
juez, a petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente
su existencia y además conste que la recuperación de la patria potestad conviene
a los intereses del hijo.
2 Inhabilidad moral de los padres, puede ser dejada sin efecto por el juez, a
petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente que ha
cesado la inhabilidad y además conste que la recuperación de la patria potestad
conviene a los interese del hijo.
La revocación procede por una sola vez, art. 272

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Departamento de Derecho privado

APUNTES DE DERECHO DE FAMILIA

Profesor: Alexis Mondaca.

Concepto de Derecho de familia

El Derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que tiene por

II Derecho de familia, ¿rama del Derecho público?

Entendemos que ello debe rechazarse, si bien es cierto que, el Derecho de

Características del Derecho de familia

Siguiendo al profesor 2Ramos Pazos, el Derecho de familia presenta las

1 Contenido eminentemente ético

1 Contenido eminentemente ético

El Derecho de familia, a diferencia de lo que sucede con las obligaciones de

2 Es disciplina de condiciones personales o estados

En el Derecho de familia existen varios estados o condiciones personales,

3 Predominio del interés social sobre el individual

Especialmente en el Derecho comparado, aunque también es una idea que

De esta característica, a su vez, se desprenden las siguientes

Lo anterior no significa que la voluntad no juegue el rol fundamental que ya

3.2 Limitación de la autonomía de la voluntad

La autonomía de la voluntad, principio de los más reconocidos en el

3.3 Presencia de relaciones de superioridad y de dependencia recíproca

Puede apreciarse la existencia de derechos de potestad, a diferencia de lo

Lo anterior ocurre con la patria potestad, que es un conjunto de derechos y

3.5 Los derechos de familia son intransmisibles, irrenunciables, inalienables e

3.6 Solemnidad de sus actos

Varios actos de Derecho de familia están sujetos a la observancia de

II PRINCIPIOS DEL DERECHO DE FAMILIA

1 Matrimonio religioso e indisoluble

1 Matrimonio religioso e indisoluble

A la época de entrada en vigencia del código original, y como una

Con posterioridad, en el contexto del proceso de separación de la Iglesia

En el año 2004, en virtud de la ley nº 19.947, nueva ley de matrimonio civil,

En relación a la indisolubilidad del matrimonio, dada la concepción del

Protección de la filiación matrimonial

En el código original, claramente se veía protegida la filiación matrimonial,

La ley nº 19.585 eliminó la citada discriminación entre los hijos, éstos en la

Sólo el año 1989 en virtud de la ley nº 18.802, en concreto, en conformidad

La reforma de la ley 18.802 que concedió plena capacidad a la mujer

4 Administración unitaria y concentrada de la sociedad conyugal

En virtud de lo prescrito en el inc. primero del art. 1749, el marido es el jefe

Sólo en ciertas situaciones de excepción la mujer administra la sociedad

Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad el marido administra la sociedad

5 Patria potestad exclusiva y absoluta

En un principio, la patria potestad, que se encuentra definida en el art. 243

Lo anterior ha cambiado, en la actualidad no sólo el padre es titular de la

La potestad marital se encuentra derogada, era el conjunto de derechos

Principales leyes que han modificado el Derecho de familia

A continuación indicaremos algunas de las principales leyes que modificado

1 Ley de matrimonio civil de 1.884, estableció valor al matrimonio civil.

2 Ley de Registro Civil de 1.884, contribuyó con la ley anterior a la secularización

3 Ley 5.521 de 1934, mejora la situación de la mujer incorporando el patrimonio

5 Ley 7.613 de 1943 que incorporó a nuestro sistema la adopción.

6 Ley 10.271 de 1952 que mejoró la situación de los hijos naturales.

7 Ley 18.703 que regla la adopción de menores

8 Ley 18.802 de de 9 de junio de 1989 que otorga plena capacidad a la mujer

Ley 19.335 de 23 de septiembre de 1994 que establece el régimen de

10 Ley 19.585 de 26 de octubre de 1998, conocida como la nueva ley de filiación

11 Ley nº 19.620 que entró en vigencia el 27 de octubre de 1999, sobre adopción

13 Ley nº 19. 668 que establece los nuevos Tribunales de Familia.

Tradicionalmente se ha entendido por familia al “conjunto de personas

Etimológicamente, el término “familia” deriva de la voz “famulia” la que

Nuestra legislación no contiene una definición legal de familia, ante ello la

Sin perjuicio de lo anterior, el C.C. en determinadas normas se refiere a la

La norma transcrita establece un criterio muy amplio de familia, difícil de