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Dissertação de Mestrado
Recife
2013
ISABELLA KARLA LIMA DOS SANTOS
Recife
2013
Catalogação na fonte
Bibliotecária Eliane Ferreira Ribas CRB/4-832
Inclui bibliografia.
MENÇÃO GERAL:______________________________________________________
Professor Dr. Sergio Torres Teixeira (Presidente/UFPE)
Julgamento:____________________________ Assinatura:_______________________
Professor Dr. Leonardo José Ribeiro Coutinho Berardo Carneiro da Cunha (1º
Examinador interno/UFPE)
Julgamento:____________________________ Assinatura:_______________________
À minha mãe, Margarida, que é a pessoa mais amorosa, altruísta e devotada à família
que eu tive a honra de conhecer.
À Tia Fátima e a Tio Belchior, que me amam como sua filha.
E aos meus irmãos queridos, Matheus e Magno.
Agradecimentos
A Deus, por me colocar neste mundo e permitir que eu tenha chegado até aqui e por
não me abandonar mesmo nos momentos em que minha fé tenha falhado.
Aos meus pais, Margarida e Nilton, que sempre colocaram a minha educação em
primeiro lugar e se sacrificaram para que eu pudesse estudar nos melhores colégios. Esta
conquista é deles também, que sempre me apoiaram e acreditaram na minha capacidade,
mesmo quando eu duvidei de mim.
Ao meu orientador, o Professor Ivo Dantas, que desde a Graduação tem sido um
exemplo de ser humano e docente para mim, compartilhando seu enorme conhecimento e suas
experiências de vida.
Aos professores da UFPE que muito me ajudaram nesta caminhada e me fizeram
perceber que este é só o começo da minha jornada acadêmica, em especial o Professor Sérgio
Torres, sempre prestativo e atencioso.
À Carminha, que guia e ajuda todos os alunos, desde a entrada no PPGD até a colação
de grau.
Aos bibliotecários do Senado Federal.
À Eliane Ribas, bibliotecária da FDR-CCJ/UFPE.
Resumo
SANTOS, Isabella Karla Lima dos. O direito de oposição das minorias parlamentares:
uma análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal brasileiro. 2013. 130f.
Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro de
Ciências Jurídicas / FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2013.
SANTOS, Isabella Karla Lima dos. The right of opposition parliamentary minorities: an
analysis of the case law of the Supreme Court of Brazil. 2013. 130 p. Dissertation (Master's
Degree of Law) - Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro de Ciências Jurídicas /
FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2013.
INTRODUÇÃO ........................................................................................................................ 8
1 DEMOCRACIA, OPOSIÇÃO POLÍTICA E MINORIAS PARLAMENTARES........ 12
1.1 DEMOCRACIA: COEXISTÊNCIA DA MAIORIA E DAS MINORIAS ....................... 12
1.2 O PODER POLÍTICO E O DIREITO DE OPOSIÇÃO DAS MINORIAS
PARLAMENTARES ............................................................................................................... 27
1.2.1 As Comissões Parlamentares de Inquérito ...................................................................... 35
1.2.2 Partidos Políticos, Fidelidade Partidária e o Princípio da Anterioridade Eleitoral ......... 44
2 DIREITO E POLÍTICA: BREVES NOTAS AOS ENTENDIMENTOS DE NIKLAS
LUHMANN, MARCELO NEVES E NELSON SALDANHA ........................................... 52
2.1 A CONSTITUIÇÃO MODERNA E A OPOSIÇÃO POLÍTICA ...................................... 52
2.2 ACOPLAMENTO ESTRUTURAL E RACIONALIDADE TRANSVERSAL ................ 58
2.3 A CONSTITUIÇÃO COMO O ACOPLAMENTO ESTRUTURAL ENTRE OS
SISTEMAS JURÍDICO E POLÍTICO: A CONSTRUÇÃO DE UMA RACIONALIDADE
TRANSVERSAL ..................................................................................................................... 60
2.4 A ANÁLISE DE NELSON SALDANHA ACERCA DO ENTRELAÇAMENTO ENTRE
O DIREITO E A POLÍTICA .................................................................................................... 63
2.5 OS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS E O ENTRELAÇAMENTO
CONSTITUCIONAL ENTRE O DIREITO E A POLÍTICA .................................................. 69
3 A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL COMO INSTRUMENTO DE
GARANTIA DOS DIREITOS DAS MINORIAS PARLAMENTARES .......................... 81
4 MINORIAS PARLAMENTARES: ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO STF ...... 92
4.1 AS CPIS E O DIREITO DE OPOSIÇÃO DAS MINORIAS PARLAMENTARES ... 92
4.1.1 Análise dos Mandados de Segurança 24831 e 24849 do STF ......................................... 93
4.1.2 Análise do Mandado de Segurança 26441 do STF........................................................ 101
4.1.3 Análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3619................................................. 103
4.2 A INFIDELIDADE PARTIDÁRIA COMO EXEMPLO DE DESRESPEITO AO
POSTULADO DEMOCRÁTICO (ANÁLISE DO MANDADO DE SEGURANÇA 26603)
................................................................................................................................................ 105
4.3 O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ELEITORAL COMO GARANTIA
CONSTITUCIONAL DAS MINORIAS (ANÁLISE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
633703) ................................................................................................................................... 113
CONCLUSÃO....................................................................................................................... 120
REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 123
INTRODUÇÃO
Além de atuar nas CPIs, as Minorias Parlamentares podem defender os seus direitos, e
os daqueles que elas representam, recorrendo ao Supremo Tribunal Federal1 quando a Maioria
buscar restringir a sua atuação política. Iremos analisar dois casos ilustrativos: a questão da
Infidelidade Partidária, que pode servir para que os partidos da maioria façam a cooptação dos
parlamentares integrantes da minoria a fim de diminuir ou impedir a representatividade desta,
bem como a garantia do Princípio Constitucional da Anterioridade Eleitoral, como forma de
impedir que a maioria promova mudanças no processo eleitoral, num período próximo às
eleições, inviabilizando a candidatura das minorias. Diante de casos assim, cabe ao Supremo,
como guardião da Constituição e instância superior do ordenamento jurídico brasileiro,
proteger os direitos das minorias, impedindo que tais artimanhas políticas prevaleçam sobre
os preceitos constitucionais.
Devido às limitações desta obra, foi necessário delimitar o nosso objeto de estudo, a
fim de que uma análise mais aprofundada pudesse ser feita. Tendo-se em vista que o tema das
Minorias é bastante amplo – por abranger as minorias étnicas, sociais, políticas, dentre outras
–, iremos nos limitar ao estudo das minorias partidárias, já que elas abrangem e representam
também as diversas minorias existentes na Sociedade e nos permite fazer essa análise sob a
ótica da relação entre o Direito e a Política, através do estudo da jurisprudência do STF.
Contudo, ainda assim o tema é muito vasto, de modo que foi preciso fazer uma nova
depuração. Como nos propusemos a analisar as decisões do Supremo Tribunal Federal
brasileiro, entendemos por bem fazer uma busca processual2 a fim de direcionarmos o restante
do trabalho.
Nessa consulta encontramos 6 (seis) Acórdãos: RE 633703; MS 26603; MS 26441;
ADI 3619; MS 24849; MS 24831, os quais serão analisados no Quarto Capítulo deste
trabalho, em conjunto com os dispositivos constitucionais e com a doutrina nacional e
estrangeira, a que tivemos acesso. Primeiramente, no tópico referente às CPIs e ao Direito de
Oposição das Minorias Parlamentares, serão examinados – conjuntamente – os Acórdãos do
MS 24831 e do MS 24849, por terem sido interpostos em face do mesmo caso concreto.
Ainda neste tópico, serão estudados os MS 26441 e a ADI 3619. Em seguida, será estudado o
MS 26603, no que diz respeito à infidelidade partidária como exemplo de desrespeito ao
1
Neste trabalho, em razão do nosso corte metodológico, iremos nos ater à análise de CPIs federais, razão pela
qual a impugnação de suas decisões é de competência do Supremo Tribunal Federal, conforme o previsto no
artigo 102 da CF/1988.
2
A consulta foi realizada no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal
(http://www.stf.jus.br/portal/principal/principal.asp), em 12 de julho de 2012, e o argumento de pesquisa
utilizado foi: “direito e oposição e minorias e parlamentares”.
10
postulado democrático. Por fim, trataremos do RE 633703, que diz respeito ao princípio da
anterioridade eleitoral como garantia constitucional das minorias.
Além dessa análise jurisprudencial, que, por sua relevância, deixaremos para o final do
trabalho, iremos fazer – preliminarmente – um estudo sobre os conceitos fundamentais
necessários a um melhor entendimento do restante do nosso trabalho. No Primeiro Capítulo
serão trabalhadas as noções de Democracia, de Povo e de Poder Político a fim de que
possamos entender melhor o Direito de Oposição Política exercido pelas Minorias
Parlamentares no Estado Democrático de Direito. Também iremos analisar as principais
características da Comissão Parlamentar de Inquérito, por ser esta um dos meios de exercício
do Direito de Oposição por parte das Minorias Parlamentares, bem como veremos noções
acerca dos Partidos Políticos, da Fidelidade Partidária e do Princípio da Anterioridade
Eleitoral, os quais representam outros aspectos do direito de oposição por nós verificados
quando da análise dos julgados do STF.
A fixação desses conceitos serve de base ao nosso trabalho, pois o Direito de Oposição
das Minorias Parlamentares engloba aspectos do Poder Político e do seu detentor, que é o
Povo, bem como da legitimidade do Estado Democrático de Direito, o qual deve respeitar e
garantir os direitos fundamentais de todos, inclusive das minorias. Entender tais conceitos é
pressuposto essencial para que passemos a apreciar, de fato, o papel das Minorias
Parlamentares na cena política brasileira e o tratamento que lhes é conferido pelo Supremo
Tribunal Federal.
No Segundo Capítulo, achamos relevante fazer uma correlação entre o Direito e a
Política, temas mediatos deste trabalho, que servirão de alicerce ao desenvolvimento do
estudo do Direito de Oposição das Minorias Parlamentares, nosso tema imediato, o qual
engloba aspectos constitucionais de um fenômeno primordialmente político. Além disso, é de
se destacar a natureza política que permeia o STF, que é a instância responsável por resolver
as questões constitucionais. Por fim, a própria Constituição é a junção de elementos políticos
e jurídicos, conforme buscaremos demonstrar. Nesse ponto, iremos expor algumas das ideias
de Niklas Luhmann, Marcelo Neves e Nelson Saldanha, sem a pretensão de abranger toda a
obra dos referidos autores, mas apenas buscar os ensinamentos que contribuem para o nosso
tema de estudo. Referidos autores foram escolhidos como marco teórico deste trabalho pela
sua representatividade na Filosofia do Direito e por trabalharem a inter-relação entre o Direito
e a Política sob uma perspectiva jusfilosófica que nos despertou interesse, visto que este
trabalho trata essencialmente da Oposição Política, que é uma realidade política com
repercussões constitucionais.
11
Primeiramente vamos fazer uma breve digressão sobre a Democracia dos Antigos e a
Democracia como a entendemos hoje, para, em seguida, analisarmos esta última em cotejo
com o direito das minorias de participarem do “Governo da Maioria”. Isso porque:
José Afonso define Democracia como “um processo de convivência social em que o
poder emana do povo, há de ser exercido, direta ou indiretamente, pelo povo e em proveito
do povo”4. Assim, a Democracia repousa no princípio da soberania popular, que prevê que
todo o poder emana do povo, e na ideia de participação direta ou indireta do povo no poder, a
fim de que a vontade popular encontre-se representada. Nesse sentido, as minorias também
têm direito à representação e a serem ouvidas na condução do Poder Político pelo Governo, já
que a Democracia repousa não só no Princípio da Maioria, mas também no da Igualdade de
todos os cidadãos e no da Liberdade. Desses dois últimos princípios podemos depreender o
Direito de Oposição das Minorias Parlamentares, pois todos os cidadãos são livres e iguais,
todos precisam ser representados e ouvidos na formação da vontade popular, ainda que, ao
final, prevaleça a vontade da maioria, uma vez que a minoria foi respeitada e teve a sua
liberdade de manifestação assegurada..........................................................................................
3
EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant. Democracia e o direito de oposição política. In: Revista de Direito
Constitucional e Internacional. São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 14, n. 57, p. 205, out./dez., 2006.
4
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 130.
13
E Bobbio7 ressalta que mesmo que essa noção de “cidadãos” variasse para englobar
mais ou menos pessoas, um fato não mudaria: seus votos eram para decidir uma questão e não
para eleger alguém que decidisse por eles.
Dallari também diferencia a Democracia Antiga da Moderna:
Para em seguida questionar “quem seria esse povo, que legitima ‘democraticamente’ o
poder?”10
Müller11 adverte que o seu trabalho não visa expor os diferentes conceitos de “povo”,
pois isso já é feito pela Ciência Política. Ele busca o conceito jurídico de povo, que é utilizado
para “legitimação do Sistema Político constituído”12.
5
BOVERO, Michelangelo (Org.). Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos.
Tradução Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000. p. 372. Tradução de Teoria generale della
política.
6
BOVERO, loc. cit.
7
BOVERO, loc. cit.
8
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 146.
9
MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo?: a questão fundamental da democracia. Tradução Peter Naumann. São
Paulo: Revista dos Tribunais. 2009. p. 39.
10
MÜLLER, loc. cit.
11
Ibidem. p. 42-43.
12
Ibidem, p. 43.
14
Nesse sentido:
Aqui se trata do conceito jurídico ou, mais precisamente, dos modos de emprego da
palavra “povo” nos textos das normas de uma constituição democrática; de uma
constituição, para dizê-lo em outros termos, que quer justificar o seu aparelho de
Estado e o exercício da sua violência/do seu poder enquanto “democráticos”. “Quem
é o povo?” transmuda-se aqui na pergunta: como se pode empregar “povo” nesse
contexto, caso a pretensão de legitimidade “do governo do povo” deva fazer
suficientemente sentido?13
A expressão “Governo do Povo” é usada sempre que se busca legitimar uma forma de
governo, dando a ideia de que se é um “Governo do Povo” é porque ele seria exercido pelo e
para o Povo. Mas isso nem sempre corresponde à realidade. O povo, muitas vezes, é
manipulado e utilizado, pelos detentores do Poder, como legitimador democrático de atitudes
que em nada beneficiarão o povo de fato. Sobre esse ponto:
13
MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo?: a questão fundamental da democracia. Tradução Peter Naumann. São
Paulo: Revista dos Tribunais. 2009. p. 43.
14
Ibidem, p. 51.
15
Hoje “democracia” é um termo que tem uma conotação fortemente positiva. Não há
regime, mesmo o mais autocrático, que não goste de ser chamado de democrático. A
julgar pelo modo através do qual hoje qualquer regime se autodefine, poderíamos
dizer que já não existem no mundo regimes não-democráticos. Se as ditaduras
existem, existem apenas, como dizem os autocratas, com o objetivo de restaurar o
mais rápido possível a “verdadeira” democracia, que deverá ser, naturalmente,
melhor do que a democracia suprimida pela violência. 16
Da idéia de que somos – idealmente – iguais, pode-se deduzir que ninguém deve
mandar em ninguém. Mas a experiência ensina que, se quisermos ser realmente
todos iguais, deveremos deixar-nos comandar. Por isso a ideologia política não
renuncia a unir liberdade com igualdade.18
15
KELSEN, Hans. A democracia. Tradução Ivone Castilho Benedetti et al. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p.
25.
16
BOVERO, Michelangelo (Org.). Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos.
Tradução Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000. p. 375. Tradução de Teoria generale della
política.
17
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 150.
18
KELSEN, op.cit., p. 27.
19
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça: um ensaio sobre os limites materiais ao
poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 23.
16
exista alguém que lidere a sociedade, inclusive para fazer valer esse respeito à liberdade e à
igualdade. Assim:
Mas, mesmo que a vontade geral seja realizada diretamente pelo povo, o indivíduo é
livre só por um momento, isto é, durante a votação, mas apenas se votou com a
maioria e não com a minoria vencida. Por isso, o princípio democrático de liberdade
parece exigir que a possibilidade de uma decisão imposta à minoria se reduza ao
mínimo; maioria qualificada, possivelmente unanimidade, são consideradas
garantias da liberdade individual. 21
E Conclui o autor:
Bobbio explica que embora haja uma relação entre a Democracia e o Princípio da
Maioria, os referidos conceitos não possuem a mesma abrangência:
20
KELSEN, Hans. A democracia. Tradução Ivone Castilho Benedetti et al. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p.
28.
21
Ibidem, p. 29.
22
Ibidem, p. 31.
23
Ibidem, p. 32.
17
deliberações dos órgãos colegiados supremos. Todavia, isso não implica: (a) que a
regra de maioria seja exclusiva dos sistemas democráticos; (b) que nesses sistemas
as decisões colegiadas sejam tomadas exclusivamente mediante essa regra. Apesar
da difundida opinião segundo a qual um sistema democrático se caracteriza, perante
os sistemas autocráticos, pela presença da regra de maioria – de tal maneira que
democracia e princípio de maioria quase parecem conceitos de mesma extensão, e
portanto passíveis de superposição –, não é certo que (a) apenas os sistemas
democráticos utilizem a regra de maioria nem que (b) as decisões colegiadas só
sejam tomadas por meio desta mesma regra. 24 (Grifo do autor)
E completa:
Bobbio26, com base nos ensinamentos de Aristóteles, explica que essa confusão é
comum pelo fato de a Democracia ser definida como o “Governo da Maioria” e muitos
acharem que essa “maioria” é referente àqueles que decidem, ou seja, que a decisão é sempre
por meio da regra da maioria. Contudo, esse “Governo da Maioria” diz respeito a quem
governa, isto é, o Povo, um sujeito coletivo maior do que o que existe na oligarquia, por
exemplo, que é o governo exercido por um pequeno grupo detentor do Poder.
Nesse sentido: “[...] o que caracteriza a democracia é a autodeterminação ou o
consentimento do maior número: mais uma vez, deve ser o governo da maioria, antes de ser o
governo por meio do princípio da maioria”27.
Bobbio28 explica, também, que há duas espécies de argumentos que justificam o
princípio de maioria: os de ordem axiológica (segundo os quais o princípio se justificaria por
garantir os valores fundamentais da liberdade e da igualdade) e os de caráter técnico, como
um mecanismo de se chegar a uma “decisão conjunta entre pessoas de opiniões diferentes”.
Segundo o autor, integram o primeiro grupo os doutrinadores democráticos, como Hans
Kelsen, que ele critica, por entender que os argumentos de ordem técnica são mais
persuasivos. Nesse sentido:
24
SANTILLÁN. José Fernández (Org.). Norberto Bobbio: o filósofo e a política: antologia. Tradução César
Benjamin (palavras preliminares e partes I a V) e Vera Ribeiro (partes VI a IX). Rio de Janeiro: Contraponto,
2003. p. 261. Tradução de el filósofo y la política.
25
SANTILLÁN, loc. cit.
26
Ibidem, p. 261-262.
27
Ibidem, p. 267.
28
Ibidem, p. 264.
18
Bobbio30 entende que o vínculo defendido por Kelsen entre o princípio da igualdade e
o princípio de maioria só existe nos Estados Democráticos em que há o sufrágio universal de
homens e mulheres e mesmo neste caso haveria exceções. Ele traz exemplos em que referidos
princípios não coincidem e conclui que isso ocorre quando “se tem em conta a maioria dos
votos, mas em que nem todos os votos são iguais”31.
Contudo, ele ressalva que:
Isso não quer dizer que não exista relação entre a idéia democrática de igualdade e o
princípio de maioria; esta relação existe porque, uma vez adotada a idéia, o princípio
de maioria é necessário. Mas isso não é válido no sentido oposto, quando se quer
que o princípio de maioria implique a idéia de igualdade. Eis o que se queria
demonstrar: não é possível considerar que a idéia de igualdade justifica o princípio
majoritário.32
Já no que diz respeito à relação defendida por Kelsen entre o Princípio de Maioria e o
Direito de Liberdade, Bobbio33 chega a uma conclusão semelhante à anterior, no sentido de
que há relação entre ambos, mas a liberdade não condiciona o princípio de maioria. Explica o
autor:
Dito de outra maneira: para poder definir um sistema como democrático não é
suficiente saber que o princípio de maioria maximiza a autodeterminação, e por essa
via o consentimento; também é necessário saber quantos se beneficiam das
vantagens (admitindo que efetivamente se trate de vantagens) desse princípio e
quantos têm a possibilidade de autodeterminar-se ou expressar seu consentimento
por meio dele.34
29
SANTILLÁN. José Fernández (Org.). Norberto Bobbio: o filósofo e a política: antologia. Tradução César
Benjamin (palavras preliminares e partes I a V) e Vera Ribeiro (partes VI a IX). Rio de Janeiro: Contraponto,
2003. p. 265. Tradução de el filósofo y la política.
30
SANTILLÁN, loc. cit.
31
Ibidem, p. 266.
32
Ibidem, p. 266.
33
Ibidem, p. 266-267.
34
Ibidem, p. 267.
19
sentido”35. Contudo, isso seria um mero recurso técnico utilizado e não uma forma de garantia
da liberdade como autodeterminação do indivíduo, pois:
Entendo que o Princípio da Maioria de fato não se confunde com a Democracia, já que
o mesmo pode ser usado como forma de decisão de órgãos colegiados em regimes
autoritários. Também não entendo que referida regra majoritária justifique ou represente os
princípios da igualdade ou da liberdade, pelos motivos já citados por Bobbio, isto é, as
pessoas podem ter sido coagidas a votarem “com a maioria”, de modo que seus votos não
teriam sido livres e muito menos elas estariam em “pé de igualdade” com os detentores do
poder. O princípio da maioria seria, portanto, um instrumento válido e legítimo para se chegar
o mais perto possível do consenso – se é que este é possível. Um instrumento que tem falhas,
mas que – até o momento – é o que tem logrado maior êxito em coadunar as diversas
vontades do Povo, formando o que se entende por vontade coletiva. Contudo, é de se ressalvar
que, num Estado Democrático de Direito, falar-se em regra da maioria, pressupõe que a
minoria tenha tido o direito de se manifestar, o que garantiria a liberdade de expressão e a
igualdade entre todos os cidadãos, inclusive aqueles que tiveram opiniões contrárias à maioria
da população. Ou seja, embora a sua vontade não tenha prevalecido, já que o critério técnico
escolhido pela Democracia é a Regra da Maioria, a minoria pôde externar os seus anseios,
livremente e nas mesmas condições de igualdade daqueles que foram maioria.
Sobre o princípio de maioria como instrumento de ordem técnica, Bobbio diz:
Já que o ideal do consentimento unânime não pode ser realizado na prática (insisto
nisso) ou só pode realizar-se em casos excepcionais, em que a objeção é quase
sempre sufocada, adota-se a regra de maioria como regra técnica ou instrumental; a
35
SANTILLÁN. José Fernández (Org.). Norberto Bobbio: o filósofo e a política: antologia. Tradução César
Benjamin (palavras preliminares e partes I a V) e Vera Ribeiro (partes VI a IX). Rio de Janeiro: Contraponto,
2003. p. 267. Tradução de el filósofo y la política.
36
Ibidem, p. 267-268.
20
saber, uma regra do tipo “se queremos x, então y”, cuja validade depende
exclusivamente do fato de ser um meio idôneo – o único – para atingir um fim
desejado ou, mais ainda, um fim objetivamente necessário. 37
Quando trata do princípio da maioria, Bobbio ressalva que o mesmo não é absoluto,
pois existem matérias às quais ele não é aplicado, como é o caso dos Direitos e Garantias
Fundamentais:
Bobbio39 explica que esses direitos, assim como as máximas éticas, não estão sujeitos
a discussões, pois são os valores basilares de toda sociedade.
Por fim, cabe diferenciarmos, brevemente, as modalidades da Democracia: direta,
indireta e semidireta. A Democracia Direta, nascida na Grécia, é aquela em que os cidadãos
exercem diretamente o poder político; já a Democracia Indireta e a Semidireta englobam a
noção de representatividade, em que os cidadãos votam não para deliberar as questões
políticas, mas para eleger seus representantes, os quais – posteriormente – decidirão os rumos
da Sociedade. A diferença entre a Democracia Indireta e a Semidireta é que esta busca
conciliar aspectos da representatividade com instrumentos diretos de exercício do poder pelo
povo, como a iniciativa popular de leis, o plebiscito e o referendum. Em todas as formas, cabe
destacar a noção de cidadão, pois apenas estes fazem parte da Democracia. Na Grécia Antiga,
apenas os homens livres que se dedicavam exclusivamente à política eram considerados
cidadãos. Os escravos eram excluídos. Atualmente, o conceito de cidadão engloba os
detentores de direitos políticos, que, no Brasil, são aqueles devidamente alistados perante a
Justiça Eleitoral, possuindo, desse modo, alistabilidade (capacidade de votar ou capacidade
eleitoral ativa). Para se alistar o indivíduo precisa ter a nacionalidade brasileira (nato ou
naturalizado) e a idade mínima de 16 (dezesseis) anos.
Sobre a Democracia Direta e a Indireta:
37
SANTILLÁN. José Fernández (Org.). Norberto Bobbio: o filósofo e a política: antologia. Tradução César
Benjamin (palavras preliminares e partes I a V) e Vera Ribeiro (partes VI a IX). Rio de Janeiro: Contraponto,
2003. p. 268. Tradução de el filósofo y la política.
38
Ibidem, p. 274-275.
39
Ibidem, p. 275.
21
40
BONAVIDES, Paulo. Ciência política. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 293.
41
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 156.
42
BONAVIDES, op.cit., p. 296.
43
Assim dispõe o parágrafo único do artigo 1º da CF/1988: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada
pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos: Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.
O artigo 5º, inciso LXXIII trata da Ação Popular: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXIII - qualquer cidadão é
parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que
o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o
autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;”
No mesmo sentido, o artigo 14 e seus incisos da CF/1988: “Art. 14. A soberania popular será exercida pelo
sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I -
plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular”. BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 15 ago. 2012.
22
Nesse sentido: “From this perspective, popular sovereignty does not emerge only
through electoral authorization. The exercises of prospective accountability, political
surveillance and of influence through informal venues are also fundamental”44.
O conteúdo do Princípio Democrático deve englobar, portanto, a ideia de soberania
popular e as suas variadas formas de manifestação:
Portanto, o Povo, como detentor do Poder, deve não só eleger os seus representantes,
mas também fiscalizá-los e exercer diretamente o Poder dentro das formas previstas
constitucionalmente, a fim de se alcançar uma Sociedade mais justa, com mais liberdade e
igualdade para todos.
Feitas essas considerações acerca da Democracia, passemos a analisar a questão dos
direitos das minorias no contexto democrático.
Sobre o direito da minoria, Kelsen prescreve:
44
Tradução nossa: “A partir desta perspectiva, a soberania popular não emerge somente através da autorização
eleitoral. Os exercícios dessa aguardada responsabilidade, de vigilância política e de influência através de
espaços informais também são fundamentais”. MENDONCA, Ricardo Fabrino. Representation and deliberation
in civil society. Brazilian Political Science Review (Online), Rio de Janeiro, v. 3, Selected Edition 2008.
Disponível em: <http://socialsciences.scielo.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1981-
38212008000100010&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 24 set. 2012.
45
Tradução nossa: “O princípio democrático, por sua vez, abrange conceitos que lhe dão sua essência, pois a
soma dos mesmos reflete um Estado Democrático. Devemos nos referir especialmente à soberania popular, que,
depois da teoria do poder constituinte, ensina que o povo é a única fonte do Poder, já que todo o poder deve
emanar do povo; e as formas de participação direta ou indireta do povo no poder para que este seja a expressão
efetiva da vontade popular, legitimando assim a participação do povo na vida política do Estado”.
GORCZEVSKI, Clovis; MULLER BITENCOURT, Caroline. El (re) surgimiento de un concepto: la búsqueda
del verdadero sentido de la democracia en la sociedad contemporánea. Estudios Constitucionales, Santiago, v.
8, n. 2, 2010. Disponível em <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
52002010000200002&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 24 set. 2012. doi: 10.4067/S0718-52002010000200002.
23
A ideia de manter a presença da minoria é garantir que esta possa tentar influenciar a
vontade da maioria, de modo que a ordem jurídica não seja totalmente contrária aos seus
interesses.47
No mesmo sentido:
Ou seja:
Essa autolimitação significa que o rol dos direitos fundamentais e das liberdades
fundamentais se transforma, de instrumento de proteção do indivíduo contra o
Estado, em instrumento de proteção da minoria – de uma minoria qualificada –
46
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Tradução Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins
Fontes, 1998. p. 411.
47
KELSEN, loc. cit.
48
ATALIBA, Geraldo. Judiciário e minorias. Revista de Informação Legislativa, v. 24, n. 96, p. 191-192,
out./dez., 1987. Disponível em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/181799>. Acesso em: 22 ago. 2012.
49
KELSEN, Hans. A democracia. Tradução Ivone Castilho Benedetti et al. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p.
67.
50
Ibidem, p. 68.
24
No mesmo sentido:
51
KELSEN, Hans. A democracia. Tradução Ivone Castilho Benedetti et al. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p.
68.
52
Ibidem, p. 70.
53
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Participação democrática: audiências públicas. In: CUNHA, Sérgio
Sérvulo da; GRAU, Eros Roberto (Org.). Estudos de direito constitucional em homenagem a José Afonso da
Silva. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 326.
25
Dicho de otro modo, hay exigencias de justicia general, existe un orden que está por
encima tanto de las voluntades individuales particularmente consideradas cuanto del
acuerdo de las mismas que se expresa a través del principio de la mayoría, un orden
que debe ser perseguido como tal. Las normas de justicia de las Constituciones
actuales establecen así una distinción, que puede convertirse en contraposición, entre
intereses individuales e intereses generales cualitativamente distintos de la pura y
simple suma de los individuales.54
A CF/1988 prevê que o Senado Federal é composto por representantes dos Estados e
do Distrito Federal, que são eleitos segundo o sistema eleitoral majoritário55 e a Câmara dos
Deputados é composta por representantes do povo, eleitos, pelo sistema proporcional, em
cada Estado, em cada Território e no Distrito Federal. Para os deputados estaduais, a CF/1988
prevê que serão aplicadas as mesmas regras dos deputados federais56.
No sistema majoritário, a escolha pode ocorrer por maioria simples (o candidato é
eleito com a obtenção da maioria simples dos votos, em um único turno) ou absoluta, em que
é preciso que o candidato obtenha mais de 50% (cinquenta por cento) dos votos válidos,
desconsiderados os brancos e nulos. Nesse último modelo, se nenhum candidato atingir esse
número, é realizado um segundo turno com os dois candidatos mais votados. No Brasil, a
eleição dos Senadores é feita por maioria simples, enquanto que a do Presidente da República,
dos Governadores de Estados e do Distrito Federal e dos Prefeitos de Municípios com mais de
duzentos mil eleitores é feita por Maioria Absoluta.
Sobre o sistema proporcional, ensina Bonavides:
Esse princípio, cuja racionalidade tem sido com tanta frequência louvada, traça com
efeito um quadro lógico e coerente das opiniões. Serve de espelho e mapa político
ao reconhecimento das forças distribuídas pelo corpo da nação. Nos países que
54
Tradução nossa: “É o conjunto de condições em que necessariamente devem se mover as atividades públicas e
privadas para a garantia de interesses materiais indisponíveis. É uma ordem objetiva prevista para limitar a
instabilidade das vontades. Dito de outra forma, há exigências de justiça geral, existe uma ordem que está acima
tanto das vontades individuais particularmente consideradas quando do acordo das mesmas que se expressa
através do princípio da maioria, uma ordem que deve ser perseguida como tal. As normas de justiça das
Constituições atuais estabelecem, assim, uma distinção, que pode converter-se em contraposição, entre interesses
individuais e interesses gerais qualitativamente distintos da pura e simples soma dos interesses individuais”.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Tradução Marina Gascón. Madrid: Trotta,
2003. p. 94.
55
“Art. 46. O Senado Federal compõe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, eleitos segundo o
princípio majoritário”. BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988.
Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 15
ago. 2012.
56
“Art. 27. O número de Deputados à Assembléia Legislativa corresponderá ao triplo da representação do
Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os
Deputados Federais acima de doze.
§ 1º - Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- sê-lhes as regras desta Constituição
sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e
incorporação às Forças Armadas. BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out.
1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso
em: 15 ago. 2012.
26
57
BONAVIDES, Paulo. Ciência política. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 268-269.
58
JARDIM, Rudolf Nebl. Sistema eleitoral proporcional como garantia da participação das minorias no cenário
político nacional. Revista do Tribunal Regional Eleitoral de Pernambuco, Recife, v. 8, n. 1, p. 23, dez. 2007.
59
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do Estado. Tradução Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins
Fontes, 1998. p. 423.
27
Erick Pereira aduz que “a minoria representa a fiscalização do poder que deve ser
exercido dentro dos parâmetros legais, éticos e morais, sem o qual não se pode falar em
democracia por ausência de controle”62. E completa:
60
EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant. Democracia e o direito de oposição política. In: Revista de Direito
Constitucional e Internacional. São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 14, n. 57, p. 205, out./dez., 2006.
61
SIMÃO NETO, Calil. A proteção constitucional das minorias parlamentares. São Paulo: SRS Editora,
2009. p. 40-41.
62
PEREIRA, Erick Wilson. Direito eleitoral: interpretação e aplicação das normas constitucionais-eleitorais.
São Paulo: Saraiva, 2010. p. 79.
63
PEREIRA, loc. cit.
28
de distinção entre tais grupos. O Poder é um desses sistemas de controle, o qual se expressa
com mais força dentro do âmbito da Política.64
Nesse sentido: “O Poder político, o Poder realizado dentro do Estado, é a forma de
controle social mais saliente pelo fato de que o Estado moderno, face ao seu intenso
crescimento nos últimos tempos, vem tomando posição destacada na vida social.”65
Ao abordar a questão do Poder, Dallari afirma que:
Para a maior parte dos autores o poder é um elemento essencial ou uma nota
característica do Estado. Sendo o Estado uma sociedade, não pode existir sem um
poder, tendo este na sociedade estatal certas peculiaridades que o qualificam, das
quais a mais importante é a soberania. 66 (Grifo do autor)
A história das sociedades tem como um dos seus elementos principais o Poder e a
disputa pelo mesmo, pois quem o detém controla os demais. A busca pelo poder foi motivo de
muitas guerras e é inerente ao conceito de Estado, pois o Estado nada mais é do que um poder
legitimado. Nesse sentido:
Emprega-se o termo “política”, normalmente, para designar a esfera das ações que
têm relação direta ou indireta com a conquista e o exercício do poder último
(supremo ou soberano) sobre uma comunidade de indivíduos em um território.
Para determinar o que o âmbito da política abrange, não se pode prescindir de
especificar as relações de poder que em toda sociedade se estabelecem entre
indivíduos e grupos, entendendo-se poder como a capacidade de um sujeito influir,
condicionar e determinar o comportamento de outro indivíduo. O vínculo entre
governantes e governados, no qual se dissolve a relação política principal, é uma
relação típica de poder. 68
64
REIS, Antônio Carlos Palhares Moreira. O poder político e seus elementos. Recife: Ed. Universitária da
UFPE, 2000. p. 59.
65
Ibidem, p. 60.
66
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 111.
67
DANTAS, Ivo. Teoria do Estado contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 34.
68
SANTILLÁN. José Fernández (Org.). Norberto Bobbio: o filósofo e a política: antologia. Tradução César
Benjamin (palavras preliminares e partes I a V) e Vera Ribeiro (partes VI a IX). Rio de Janeiro: Contraponto,
2003. p. 139. Tradução de el filósofo y la política.
29
Por fim, nesta análise do Poder como relação social bipolar, há de ser lembrado, no
extremo oposto à Força, um outro elemento: a Obediência, a qual só se consegue
quando, e na medida em que a atuação do Poder traz em sua base os valores sociais,
a Idéia de Direito aceita pela sociedade, exatamente pelo fato de que nenhum Poder
se consegue manter a partir do instante em que sua atuação se choca com os
interesses últimos do grupo. 70 (Grifo do autor)
O Estado, como grupo social máximo e total, tem também o seu poder, que é o
poder político ou poder estatal. A sociedade estatal, chamada também sociedade
civil, compreende uma multiplicidade de grupos sociais diferenciados e indivíduos,
aos quais o poder político tem que coordenar e impor regras e limites em função dos
fins globais que ao Estado cumpre realizar. Daí se vê que o poder político é superior
a todos os outros poderes sociais, os quais reconhece, rege e domina, visando a
ordenar as relações entre esses grupos e os indivíduos entre si e reciprocamente, de
maneira a manter um mínimo de ordem e estimular um máximo de progresso à vista
do bem comum.72 (Grifo do autor)
Palhares Moreira Reis trata das especificidades que diferem o Poder Político das
outras formas de controle:
Bobbio também trata das distinções entre o Poder Político e as demais formas de
Poder:
O critério mais adequado para distinguir o poder político das outras formas de poder,
e portanto para delimitar o campo da política e das ações políticas, é aquele que se
funda sobre os meios dos quais as diversas formas de poder se servem para obter os
69
DANTAS, Ivo. Teoria do Estado contemporâneo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 36-37.
70
Ibidem, p. 40.
71
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 110.
72
Ibidem, p. 111.
73
REIS, Antônio Carlos Palhares Moreira. O poder político e seus elementos. Recife: Ed. Universitária da
UFPE, 2000. p. 72.
30
E conclui: “Uma vez que o poder político se caracteriza pelo uso da força, ele é o
sumo poder ou o poder soberano, cuja posse distingue, em toda a sociedade organizada, a
classe dominante”75. No mesmo sentido, Palhares Moreira Reis:
Sendo o Poder Político um Poder do Estado, ele tem sua área de abrangência limitada
ao território do Estado, no qual ele é soberano e imperativo.
Na República Federativa do Brasil, o Poder Político emana do Povo e é por ele
exercido diretamente, nos termos previstos constitucionalmente, ou através de seus
representantes eleitos77. Além disso, há a Separação dos Poderes em Executivo, Legislativo e
Judiciário, em que esse Poder Político é dividido harmonicamente nessas três esferas78. No
caso específico do Legislativo é de se observar que, através do sistema proporcional, o qual
permite que as minorias tenham representação ajustada à sua força política, esse poder contém
também os “oposicionistas” do Governo. Oposicionistas nesse caso não são aqueles que
querem subverter a ordem sociopolítica e jurídica e instaurar a revolução e, sim, aqueles que,
participando do Poder Político, de forma minoritária, buscam serem ouvidos pelo Governo, de
modo que suas propostas políticas sejam consideradas quando da execução do programa
governamental. Assim, o direito de oposição:
74
BOVERO, Michelangelo (Org.). Teoria geral da política: a filosofia política e as lições dos clássicos.
Tradução Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Elsevier, 2000. p. 221. Tradução de Teoria generale della
política.
75
BOVERO, loc. cit.
76
REIS, Antônio Carlos Palhares Moreira. O poder político e seus elementos. Recife: Ed. Universitária da
UFPE, 2000. p. 74.
77
Conforme o artigo 1º, parágrafo único da CF/1988. BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 15 ago. 2012.
78
Conforme o artigo 2º da CF/1988. BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5
out. 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>
Acesso em: 15 ago. 2012.
31
79
EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant. Democracia e o direito de oposição política. In: Revista de Direito
Constitucional e Internacional. São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 14, n. 57, p. 207-208, out./dez., 2006.
80
SIMÃO NETO, Calil. A proteção constitucional das minorias parlamentares. São Paulo: SRS Editora,
2009. p. 45.
81
Em sua obra “Constituição e direito de oposição: a oposição política no debate sobre o Estado
contemporâneo”, referido autor trata do Direito de Oposição Política no contexto do Direito Português, contudo,
diante da escassez de obras doutrinárias brasileiras acerca desse tema, optamos por utilizá-lo como referência,
dele colhendo os aspectos que se aplicam ao nosso ordenamento jurídico, visto que o próprio autor não se propõe
a tratar do tema apenas no direito português e, sim, busca traçar as características que formam o Estatuto do
Direito de Oposição Política no Estado Contemporâneo, o que nos permite extrair alguns ensinamentos.
82
LEITÃO, J.M. Silva. Constituição e direito de oposição: a oposição política no debate sobre o Estado
contemporâneo. Coimbra: Almedina, 1987. p. 127-128.
83
EMERIQUE, op.cit., p. 202.
32
[...] pode-se sustentar que oposição indica o conjunto de forças sociais que se
contrapõem a atuação de um regime ou governo e lutam contra ele de forma não
violenta, impugnando sua conduta por razões de conveniência ou legalidade. A idéia
de oposição caracteriza-se por um tipo de conduta ou comportamento político cuja
formalização nas instituições e nos sistemas políticos ocorre com o desenvolvimento
do parlamentarismo e dos partidos políticos.87
84
SIMÃO NETO, Calil. A proteção constitucional das minorias parlamentares. São Paulo: SRS Editora,
2009. p. 45.
85
Artigo 1º, V, da CF/1988. BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988.
Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 15
ago. 2012.
86
BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 15 ago. 2012.
87
EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant. Democracia e o direito de oposição política. In: Revista de Direito
Constitucional e Internacional. São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 14, n. 57, p. 203, out./dez., 2006.
33
88
EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant. Democracia e o direito de oposição política. In: Revista de Direito
Constitucional e Internacional. São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 14, n. 57, p. 206, out./dez., 2006.
89
O citado artigo 5º, §2º da CF/1988 dispõe que: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte”. BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União, Brasília,
DF, 5 out. 1988. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 15 ago. 2012.
90
EMERIQUE, op.cit., p. 208.
91
Ensinamentos estes por nós já reproduzidos nas citações de números 22 e 23. KELSEN, Hans. A democracia.
Tradução Ivone Castilho Benedetti et al. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 31-32.
92
EMERIQUE, op.cit., p. 203-204.
34
J.M. Silva Leitão esclarece que o Direito de Oposição Parlamentar seria uma espécie do
Direito de Oposição Política93. Nesse sentido:
No mesmo sentido: “[...] o direito de oposição, de um modo geral, não tem a sua
titularidade circunscrita apenas aos partidos políticos e nem pode ser estritamente qualificado
como oposição parlamentar”95.
O Direito de Oposição é decorrente lógico dos direitos e garantias fundamentais,
especialmente a liberdade de opinião e expressão, e pode/deve ser exercido por todos os
cidadãos quando divergirem da atuação do Governo, já que, conforme já explicitado, o Poder
pertence ao Povo. Contudo, essa oposição também pode ser exercida pelos representantes do
povo, munidos de suas prerrogativas políticas, e aí teremos o Direito de Oposição
Parlamentar, o qual visa garantir os direitos das minorias políticas, seja na elaboração das
normas jurídicas, seja na execução das ações de política governamental.
Assim, J.M. Silva Leitão explica que o direito de oposição política pode ser entendido
como o direito específico de os partidos políticos participarem da atuação do Governo
Democrático, fiscalizando-o, criticando-o e fazendo propostas, bem como o direito geral de
oposição política que consiste no exercício dos direitos políticos constitucionalmente
assegurados. No primeiro sentido, teríamos uma dimensão de colaboração e participação no
Governo, caracterizado pela representatividade das minorias e da maioria; enquanto que na
segunda forma de manifestação do direito de oposição política, temos o exercício dos direitos
e liberdades fundamentais pelos cidadãos96.
Apesar de teoricamente não se confundirem, na prática, o Direito de Oposição Política
é exercido predominantemente pelos Parlamentares, pois a sua eficácia na busca de
concretização dos seus interesses é maior, já que é na cena das Casas Legislativas que as leis
são elaboradas e as minorias têm a possibilidade de tentar influenciar o seu conteúdo.
93
LEITÃO, J.M. Silva. Constituição e direito de oposição: a oposição política no debate sobre o Estado
contemporâneo. Coimbra: Almedina, 1987. p. 137-138.
94
Ibidem, p. 138-139.
95
EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant. Democracia e o direito de oposição política. In: Revista de Direito
Constitucional e Internacional. São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 14, n. 57, p. 207, out./dez., 2006.
96
LEITÃO, op.cit., p. 150-151.
35
Além da função de legislar, cabe ao Poder Legislativo – como uma de suas funções
típicas – fiscalizar os demais Poderes. Sobre essa última função:
Frise-se que a função fiscalizadora é autônoma, não tendo, como querem alguns, a
necessária relação com o propósito de legislar ou punir os administradores
ímprobos. Não se investiga para legislar e nem para punir o administrador ímprobo,
mas sim para influenciar a sociedade e/ou o Governo, fazendo do Parlamento uma
caixa de ressonância.97 (Grifo do autor)
Marcos Santi98 explica que o Poder Legislativo dispõe de quatro meios de fiscalização
previstos constitucionalmente: a “interpelação parlamentar” e o “pedido de informações”
sobre assuntos relacionados aos Ministérios e órgãos relacionados ao Presidente da República,
ambos decorrentes dos artigos 50, caput e 58, §2º, V da Constituição Federal de 1988; as
“inspeções e auditorias realizadas por meio dos Tribunais de Contas da União (TCU)”,
previstas no artigo 71, IV da CF/1988 e, por fim, o “inquérito parlamentar”, cuja previsão
constitucional encontra-se no artigo 58, §3º. Neste trabalho iremos nos aprofundar no estudo
das CPIs, em virtude da limitação de espaço e por ser esta a forma mais eficaz de fiscalização
97
BIM, Eduardo Fortunato. A função constitucional das comissões parlamentares de inquérito: instrumentos da
minoria parlamentar e informação da sociedade. In: Revista de Informação Legislativa, v. 42, n. 165, p. 108,
jan./mar., 2005. Disponível em: < http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/262>. Acesso em: 22 ago. 2012.
98
SANTI, Marcos Evandro Cardoso. Criação de comissões parlamentares de inquérito: tensão entre o direito
constitucional de minorias e os interesses políticos da maioria. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2007.
p. 29.
36
Carlos Homero Vieira Nina diz que: “Por meio da função fiscalizadora ou de controle,
o Poder Legislativo exerce a defesa do interesse coletivo e responde aos clamores da opinião
pública” 103.
As CPIs funcionam como um instrumento de controle político, conforme conclui José
Levi Mello do Amaral Júnior: “Portanto, as comissões parlamentares de inquérito atuam,
também, como efetivo meio de controle político do governo do dia por parte da minoria, da
oposição, o que é imprescindível à democracia”104.
99
BROSSARD, Paulo. Da obrigação de depor perante comissões parlamentares de inquérito criadas por
Assembléia Legislativa. In: Revista de Informação Legislativa, v. 18, n. 69, p. 16, jan./mar., 1981. Disponível
em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/181256>. Acesso em: 24 ago. 2012.
100
Ibidem, p. 22.
101
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral das comissões parlamentares: comissões parlamentares
de inquérito. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 3.
102
BIM, Eduardo Fortunato. A função constitucional das comissões parlamentares de inquérito: instrumentos da
minoria parlamentar e informação da sociedade. In: Revista de Informação Legislativa, v. 42, n. 165, p. 110,
jan./mar., 2005. Disponível em: < http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/262>. Acesso em: 22 ago. 2012.
103
NINA, Carlos Homero Vieira. A Comissão parlamentar de inquérito nas constituições brasileiras. In: Revista
de Informação Legislativa, v. 42, n. 166, p. 373, abr./jun., 2005. Disponível em: <
http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/650>. Acesso em: 22 ago. 2012.
104
AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. O Poder Legislativo na democracia contemporânea: a função de
controle político dos parlamentos na democracia contemporânea. In: Revista de Informação Legislativa, v. 42,
n. 168, p. 14, out./dez., 2005. Disponível em: < http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/905>. Acesso em: 22
ago. 2012.
37
E Barroso aduz:
105
BARROSO, Luís Roberto. Comissões parlamentares de inquérito e suas competências: política, direito e
devido processo legal. In: Revista Diálogo Jurídico. Salvador: Centro de Atualização Jurídica – CAJ, ano I, v. I,
n. 1, p. 24, abr., 2001. Disponível em: < http://www.direitopublico.com.br/revistas/17112706/lrevista-dialogo-
juridico-01-2001-luis-r-barroso.pdf>. Acesso em: 23 ago. 2012.
106
SILVA, Francisco Rodrigues da. CPI’s federais, estaduais e municipais: poderes e limitações. Recife:
Bagaço, 2000. p. 55.
107
Ibidem, p. 55-56.
108
BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 15 ago. 2012.
38
109
BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados. Resolução nº 17, de 1989. Aprova o regimento interno da
Câmara dos Deputados. Atualizada até a Resolução nº 19, de 2012. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 21
set. 1989. Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/legin/fed/rescad/1989/resolucaodacamaradosdeputados-
17-21-setembro-1989-320110-normaatualizada-pl.pdf> Acesso em: 07 nov. 2012.
110
BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 15 ago. 2012.
111
SILVA, Francisco Rodrigues da. CPI’s federais, estaduais e municipais: poderes e limitações. Recife:
Bagaço, 2000. p. 65.
39
Por outro lado, a Constituição protege também o Legislativo, ao não atribuir o poder
de criação de CPIs a minorias inexpressivas. Afinal, o quorum de um terço é uma
garantia de que as minorias que o subscrevem possuem legitimidade e
representatividade para propor um inquérito e exercer papel ativo nas decisões. 114
(Grifo do autor)
Sobre a exigência de que as CPIs tratem de fatos determinados, isso busca garantir a
segurança jurídica de que os cidadãos não serão constrangidos a investigações por qualquer
motivo genérico e sem fundamento. Sobre essa questão:
O certo é que meras conjecturas, fatos imprecisos por não haver certeza de quando
ou como ocorrem não podem ser objeto de investigação pelo parlamento. Torna-se
imprescindível que o fato ocorrido tenha repercussão e possa interessar à atividade
legiferante ou tenha relação direta ou indireta com esclarecimento público. 116
112
SILVA, Francisco Rodrigues da. CPI’s federais, estaduais e municipais: poderes e limitações. Recife:
Bagaço, 2000. p. 65.
113
SANTI, Marcos Evandro Cardoso. Controvérsias jurídico-constitucionais na criação de comissões
parlamentares de inquérito. In: Revista de Informação Legislativa, v. 44, n. 173, p. 163, jan./mar., 2007.
Disponível em: < http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/141330>. Acesso em: 22 ago. 2012.
114
SANTI, loc. cit.
115
MENDES, G. F.; COELHO, I. M.; BRANCO, P. G. G. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva,
2010. p. 989.
116
SILVA, op.cit., p. 104.
40
Os poderes conferidos à CPI não podem ser desprovidos de uma finalidade pública,
vale dizer, de um objetivo relacionado com a representação popular, a defesa de
direitos e interesses do povo e a atividade legislativa. A CPI é um braço do
Parlamento, uma extensão de suas competências, na defesa do interesse
público.
Uma Comissão de Inquérito não pode ser instalada com o simples objetivo de
investigar, como se fosse um órgão policial ou judiciário. A investigação é meio e
não fim. O fato determinado que leva à instalação da CPI não pode ter interesse
meramente penal ou processual.
Não é qualquer interesse público que justifica a abertura de Comissão
Parlamentar de Inquérito, mas apenas aquele que diga respeito às funções do
Parlamento, como fiscalizar os atos da administração pública, garantir a ética, a
moralidade e a legalidade no exercício da representação política, a defesa do estado
de direito, o aperfeiçoamento do processo legislativo e a informação à sociedade
sobre condução administrativa e política dos negócios públicos. 117 (Grifo nosso)
No mesmo sentido:
117
SOARES, José de Ribamar Barreiros. O controle externo da administração pública pelas comissões
parlamentares de inquérito no Brasil. In: Revista de Informação Legislativa, v. 43, n. 171, p. 266, jul./set.,
2006. Disponível em: < http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/93270>. Acesso em: 22 ago. 2012.
118
BARROSO, Luís Roberto. Comissões parlamentares de inquérito e suas competências: política, direito e
devido processo legal. In: Revista Diálogo Jurídico. Salvador: Centro de Atualização Jurídica – CAJ, ano I, v. I,
n. 1, p. 6, abr., 2001. Disponível em: < http://www.direitopublico.com.br/revistas/17112706/lrevista-dialogo-
juridico-01-2001-luis-r-barroso.pdf>. Acesso em: 23 ago. 2012.
119
BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados. Resolução nº 17, de 1989. Aprova o regimento interno da
Câmara dos Deputados. Atualizada até a Resolução nº 19, de 2012. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 21
set. 1989. Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/legin/fed/rescad/1989/resolucaodacamaradosdeputados-
17-21-setembro-1989-320110-normaatualizada-pl.pdf> Acesso em: 07 nov. 2012.
120
Artigo 35, §3º. BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados. Resolução nº 17, de 1989. Aprova o regimento
interno da Câmara dos Deputados. Atualizada até a Resolução nº 19, de 2012. Diário Oficial da União, Brasília,
DF, 21 set. 1989. Disponível em: <
http://www2.camara.leg.br/legin/fed/rescad/1989/resolucaodacamaradosdeputados-17-21-setembro-1989-
320110-normaatualizada-pl.pdf> Acesso em: 07 nov. 2012.
41
o STF decidiu, no julgamento do HC 71.261121, que deve ser observado o disposto no artigo
5º, §2º da Lei nº 1.579/1952, a qual dispõe sobre as CPIs:
Assim, as CPIs devem ser concluídas dentro da sessão legislativa em que foram
instauradas, mas – por deliberação da respectiva Casa Legislativa – podem durar até o final da
Legislatura corrente.
Sobre o tempo de duração das sessões legislativas e das legislaturas, a Constituição
Federal de 1988123, em seu artigo 44, parágrafo único, determina que: “Cada legislatura terá a
duração de quatro anos”. E no artigo 57: “O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na
Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro”.
Desse modo, a Legislatura é o período de quatro anos composto por quatro sessões
legislativas. Uma sessão legislativa corresponde ao tempo de trabalho parlamentar durante o
ano.
Sobre o prazo das CPIs:
Quando a Norma Maior estabeleceu prazo certo para a realização dos trabalhos
investigatórios das comissões, quis expressamente enquadrá-la no rol das comissões
parlamentares de natureza temporárias, ao contrário das Comissões Permanentes, em
razão do caráter exíguo de tempo previsto constitucionalmente para suas
conclusões.124
Francisco Rodrigues da Silva ainda diz que esse prazo determinado se justifica pelas
“pilastras de sustentação do Estado de Direito, onde não há obrigação que nunca se acabe,
121
Trecho da Ementa do HC 71.261: “3. A duração do inquerito parlamentar - com o poder coercitivo sobre
particulares, inerentes a sua atividade instrutoria e a exposição da honra e da imagem das pessoas a
desconfiancas e conjecturas injuriosas - e um dos pontos de tensão dialetica entre a CPI e os direitos individuais,
cuja solução, pela limitação temporal do funcionamento do órgão, antes se deve entender matéria apropriada a
lei do que aos regimentos: donde, a recepção do art. 5., par. 2.,da L. 1579/52, que situa, no termo final de
legislatura em que constituida, o limite intransponivel de duração, ao qual, com ou sem prorrogação do
prazo inicialmente fixado, se há de restringir a atividade de qualquer comissão parlamentar de inquérito”.
HC 71261, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/1994, DJ 24-06-
1994 PP-16651 EMENT VOL-01750-03 PP-00443.
122
BRASIL. Lei nº 1.579, de 18 de março de 1952. Dispõe sobre as comissões parlamentares de inquérito.
Diário Oficial da União, Brasília, DF, 21 mar. 1952. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L1579.htm>. Acesso em: 15 ago. 2012.
123
BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 15 ago. 2012.
124
SILVA, Francisco Rodrigues da. CPI’s federais, estaduais e municipais: poderes e limitações. Recife:
Bagaço, 2000. p. 70-71.
42
nem direito que não seja atingido pela decadência ou prescrição, com exceção somente dos
casos de imprescritibilidade previstos expressamente na Constituição [...]” 125.
Sobre os Poderes conferidos às Comissões Parlamentares de Inquérito, poderíamos
nos estender por várias páginas tratando das inúmeras controvérsias jurídicas sobre o tema.
Contudo, para não nos dispersarmos do objeto deste trabalho, iremos apenas elencar as
disposições gerais. A CF/1988, em seu artigo 58, §3º dispõe que as CPIs “terão poderes de
investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das
respectivas Casas”126.
A expressão “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais” significa que
as CPIs estariam aptas a produzir provas, tomando depoimentos e requisitando documentos.
Mas Barroso ressalva que:
Em suma, as CPIs, dentre outras atribuições, podem, por autoridade própria, sem
necessidade de autorização judicial, decretar a quebra do sigilo fiscal, bancário e de dados
(inclusive de dados telefônicos), sempre por decisão fundamentada e motivada. As CPIs,
todavia, não podem determinar a quebra do sigilo da comunicação telefônica (interceptação
telefônica) em respeito ao Postulado da Reserva de Jurisdição. Ou seja, a CPI pode determinar
a quebra dos dados/registros telefônicos pretéritos131 (saber para quem o investigado efetuou
ligações num determinado período) sem, contudo, poder ter acesso ao conteúdo dessas
conversas telefônicas. As CPIs também podem determinar a oitiva de testemunhas, sob pena
de condução coercitiva e estas prestarão o depoimento sob juramento, garantindo-se sempre o
direito ao silêncio como forma de respeito à garantia contra a autoincriminação ou quando o
depoente estiver obrigado ao dever de sigilo profissional.
129
BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados. Resolução nº 17, de 1989. Aprova o regimento interno da
Câmara dos Deputados. Atualizada até a Resolução nº 19, de 2012. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 21
set. 1989. Disponível em: < http://www2.camara.leg.br/legin/fed/rescad/1989/resolucaodacamaradosdeputados-
17-21-setembro-1989-320110-normaatualizada-pl.pdf> Acesso em: 07 nov. 2012.
130
BRASIL. Congresso. Senado Federal. Resolução nº 93, de 1970. Aprova o regimento interno do Senado
Federal. Em conformidade com a Resolução nº 18, de 1989, consolidado com as alterações decorrentes de
emendas à Constituição, leis e resoluções posteriores, até 2010. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 27 nov.
1970. Disponível em: < http://www.senado.gov.br/legislacao/regsf/RegInternoSF_Vol1.pdf>. Acesso em: 15
ago. 2012.
131
Nesse sentido, conferir o MS 23452, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em
16/09/1999, DJ 12-05-2000 PP-00020 EMENT VOL-01990-01 PP-00086.
44
Neste tópico iremos pontuar algumas noções acerca dos partidos políticos, bem como
analisar a fidelidade partidária e o Princípio da Anterioridade como garantias das minorias
parlamentares.
Partindo da ideia de Democracia Representativa, por nós já analisada neste trabalho,
surge a noção de Partido Político, pois os mandatos são conferidos pelos detentores do Poder
– o Povo – aos membros de agremiações partidárias, as quais possuem ideologias próprias
com as quais cada cidadão poderá se identificar. Sobre o papel dos Partidos Políticos na
Democracia:
Lenio Luiz Streck e José Luis Bolzan de Morais conceituam Partido Político como
“um agrupamento livre e estável de pessoas, reunidas em razão de um conjunto de idéias
compartilhadas, disposto a participar do jogo eleitoral com vistas à conquista do poder
político para a implementação de políticas próprias”133. Dispõem ainda que:
José Afonso define Partido Político como “uma forma de agremiação de um grupo
social que se propõe organizar, coordenar e instrumentar a vontade popular com o fim de
assumir o poder para realizar ser programa de governo”135.
Pelas limitações desta obra não iremos nos aprofundar na análise histórica dos Partidos
Políticos nem nas diversas teorias que tratam da sua conceituação. A fim de uma análise mais
132
CARDOZO, José Carlos. A fidelidade partidária. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997. p. 9.
133
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria geral do Estado. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 174.
134
Ibidem, p. 173.
135
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 397.
45
aprofundada sobre o tema, indicamos a obra de Reginaldo de Souza Vieira 136, que traz as
formulações de grandes nomes, como Max Weber, Maurice Duverger e Jean Charlot, além de
fazer a evolução histórica dos partidos políticos no Brasil, e a obra de Umberto Cerroni, que
se propõe a estabelecer uma teoria do partido político137.
Apenas a título de esclarecimento, os partidos políticos, com base na distinção feita
por Orides Mezzaroba e trazida por Reginaldo de Souza Vieira, podem ser considerados
máquinas eleitorais (concepção tradicional) ou agentes da transformação social (concepção
orgânica).138
Sobre os partidos, enquanto máquinas eleitorais:
136
Cf. VIEIRA, Reginaldo de Souza. Partidos políticos brasileiros: das origens ao princípio da autonomia
político-partidária. Criciúma, SC: Ed. Da Unesc, 2010.
137
Cf. também CERRONI, Umberto. Teoria do partido político. Tradução Marco Aurélio Nogueira e Silvia
Anette Kneip. São Paulo: Livraria Editora Ciências Humanas, 1982.
138
VIEIRA, Reginaldo de Souza. Partidos políticos brasileiros: das origens ao princípio da autonomia político-
partidária. Criciúma, SC: Ed. Da Unesc, 2010. p. 21 e 32.
139
Ibidem, p. 32.
140
Ibidem, p. 59.
141
CERRONI, Umberto. Teoria do partido político. Tradução Marco Aurélio Nogueira e Silvia Anette Kneip.
São Paulo: Livraria Editora Ciências Humanas, 1982. p. 13.
142
CERRONI, loc. cit.
46
No que diz respeito à natureza jurídica dos partidos políticos, a Constituição Federal
de 1988 inovou ao prever que os Partidos Políticos seriam Pessoas Jurídicas de Direito
Privado143 e não mais de Direito Público, como dispunha a Constituição de 1967.
A Lei 9096/1995, em seu artigo 1º, também dispõe sobre a natureza jurídica dos
Partidos Políticos: “O partido político, pessoa jurídica de direito privado, destina-se a
assegurar, no interesse do regime democrático, a autenticidade do sistema representativo e a
defender os direitos fundamentais definidos na Constituição Federal”144.
Sobre essa natureza jurídica dos Partidos Políticos, dispõe Reginaldo de Souza Vieira:
Fica claro, pois, que o surgimento do organismo partidário não vem de um ato de
poder público; a iniciativa de sua criação é a expressão de vontade da sociedade civil
e de seu desejo de participar das decisões políticas. A sua organização interna é uma
decisão de seus membros, não cabendo ao Estado impor-lhe o caminho que deve
trilhar.145
Sobre o papel dos partidos políticos na oposição, José Afonso discorre que:
143
A Constituição Federal de 1988 dispõe: “Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos
políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais
da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: § 2º - Os partidos políticos, após adquirirem
personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral”. BRASIL.
Constituição (1988). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 15 ago. 2012.
E o Código Civil de 2002 complementa o preceito constitucional ao prever que: “Art. 44. São pessoas jurídicas
de direito privado: V - os partidos políticos”. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código
Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 26 set. 2012.
144
BRASIL. Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995. Dispõe sobre partidos políticos, regulamenta os arts.
17 e 14, § 3º, inciso V, da Constituição Federal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 set. 1995. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9096.htm>. Acesso em: 17 ago. 2012.
145
VIEIRA, Reginaldo de Souza. Partidos políticos brasileiros: das origens ao princípio da autonomia político-
partidária. Criciúma, SC: Ed. Da Unesc, 2010. p. 131.
146
SIMÃO NETO, Calil. A proteção constitucional das minorias parlamentares. São Paulo: SRS Editora,
2009. p. 49.
47
Feitas essas breves considerações acerca dos Partidos Políticos, passemos à Fidelidade
Partidária148.
Eliane Maciel define a Fidelidade Partidária como “o dever que se impõe ao
parlamentar de obediência às diretrizes do partido e de permanecer no partido em que tenha
sido eleito, sob pena de perda do mandato”149.
Para tratarmos da Fidelidade Partidária, precisamos retomar a noção de soberania
popular, prevista no artigo 1º, parágrafo único da CF/1988, a qual é exercida diretamente nos
termos da Constituição ou através de seus representantes eleitos. Também é preciso
destacarmos que a Filiação Partidária é condição de elegibilidade, prevista no artigo 14, §3º,
V, da CF/1988, de modo que o cidadão, ao votar, elege não só um candidato para o
representar, mas também um Partido Político. Dito isso, Ricardo Lewandowski trata da
fidelidade partidária como requisito de autenticidade da representação popular:
Walter de Agra Júnior trata da inter-relação entre o eleitor, o seu representante eleito e
o partido político, destacando a fidelidade partidária nessa conjuntura:
Por outro lado, em nosso regime democrático, a relação política não é bilateral, ou
seja, existente apenas entre o eleitor (povo) e o eleito (representante). Essa relação é
tripartite, pois se insere neste contexto uma relação entre o partido político e o
eleitor, e outra entre os pretensos representantes e o partido político. Deste viés
147
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 404-405.
148
Para um estudo mais aprofundado acerca da Fidelidade Partidária, conferir CARDOZO, José Carlos. A
fidelidade partidária. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.
149
MACIEL, Eliane Cruxên Barros de Almeida. Fidelidade partidária: um panorama institucional. In: Revista
de Informação Legislativa, v. 41, n. 161, p. 67, jan./mar., 2004. Disponível em: <
http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/932>. Acesso em: 22 set. 2012.
150
LEWANDOWSKI, Ricardo. Fidelidade partidária. In: COÊLHO, Marcus Vinícius Furtado; AGRA, Walber
de Moura (Coord.). Direito eleitoral e democracia: desafios e perspectivas. Brasília: OAB, Conselho Federal,
2010. p. 265.
48
151
AGRA JÚNIOR, Walter de. Infidelidade partidária: ativismo Judicial, efeitos e consequências para os
suplentes. In: COÊLHO, Marcus Vinícius Furtado; AGRA, Walber de Moura (Coord.). Direito eleitoral e
democracia: desafios e perspectivas. Brasília: OAB, Conselho Federal, 2010. p. 312.
152
CARDOZO, José Carlos. A fidelidade partidária. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997. p. 10-11.
153
BRASIL. Constituição (1967). Emenda constitucional nº 1, de 17 de Outubro de 1969. Diário Oficial da
União, Brasília, DF, 30 out. 1969. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm> Acesso em: 15
set. 2012.
154
O conteúdo e a abrangência da expressão “interna corporis” serão estudados quando da análise da
jurisprudência do STF no último capítulo deste trabalho, especificamente quando tratarmos dos Mandados de
Segurança de números 24831 e 24849. Por ora, a título de esclarecimento, referido termo diz respeito aos
assuntos internos dos Partidos, os quais devem ser por eles regulados e não por previsão legal ou constitucional,
embora os Partidos devam respeitar as demais normas do ordenamento jurídico quando da sua regulamentação.
49
[...]
Eliane Maciel assim resume o tratamento dado pelo Constituinte de 1988 à Fidelidade
Partidária:
Para se candidatar, o cidadão deve estar filiado a um partido político, cuja disciplina
deverá orientar seu desempenho parlamentar, depois de eleito. A Constituição não
exige a permanência do parlamentar no partido, assim como não prevê medidas para
impedir a troca de partidos.156
A Lei dos Partidos Políticos (Lei nº 9096/1995) também previu tal matéria como
assunto interna corporis: “Art. 15. O Estatuto do partido deve conter, entre outras, normas
sobre: [...] V - fidelidade e disciplina partidárias, processo para apuração das infrações e
aplicação das penalidades, assegurado amplo direito de defesa;”158.
Diante da falta de regulação constitucional ou legal específica do tema, já que foi
delegada aos partidos políticos a livre regulamentação da fidelidade partidária, as
controvérsias jurídicas acabam sendo dirimidas junto ao Poder Judiciário. Iremos estudar mais
155
BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 15 ago. 2012.
156
MACIEL, Eliane Cruxên Barros de Almeida. Fidelidade partidária: um panorama institucional. Revista de
Informação Legislativa, v. 41, n. 161, p. 69, jan./mar., 2004. Disponível em:
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/932>. Acesso em: 22 set. 2012.
157
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 409.
158
BRASIL. Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995. Dispõe sobre partidos políticos, regulamenta os arts.
17 e 14, § 3º, inciso V, da Constituição Federal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 set. 1995. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9096.htm>. Acesso em: 17 ago. 2012.
50
Assim, referido princípio assegura que os envolvidos no processo eleitoral possam ter
um prazo para se adequarem às novas regras. Na visão do STF, que será melhor analisada
quando formos estudar o RE633703 no último capítulo deste trabalho, o Princípio da
Anterioridade Eleitoral é visto sob três aspectos: como uma garantia do devido processo legal
eleitoral, já que a CF/88 contém um conjunto de regras que tratam do processo eleitoral,
constituindo uma garantia constitucional ao exercício dos direitos políticos; como garantia
constitucional da igualdade de chances, de modo que o prazo de um ano serviria para que os
partidos políticos e os candidatos pudessem assimilar as mudanças no curso do processo
eleitoral, as quais devem alcançar a todos igualmente; e, por fim, como garantia constitucional
das minorias, impedindo que a Maioria utilize a sua força política para fazer mudanças nas
regras eleitorais, próximas às eleições, a fim de diminuir ou impedir a competitividade das
minorias.
Thales Cerqueira, em um artigo sobre a constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa161 à
luz do Princípio da Anterioridade Eleitoral, dispõe:
159
BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 15 ago. 2012.
160
PEREIRA, Erick Wilson. Direito eleitoral: interpretação e aplicação das normas constitucionais-eleitorais.
São Paulo: Saraiva, 2010. p. 77.
161
Trata-se da Lei Complementar nº 135 de 2010, que será analisada quando da apreciação do RE 633703, no
capítulo 4.3 deste trabalho.
51
Sobre o fim a que visa o Princípio da Anterioridade Eleitoral, Erick Wilson Pereira
aduz que “o processo eleitoral não pode ficar exposto aos interesses ocasionais de grupos
dominantes que podem macular a legitimidade democrática, com modificações ditadas pelo
interesse de beneficiar a maioria do parlamento”163.
O Princípio da Anterioridade Eleitoral é, portanto, mais uma garantia constitucional
das minorias parlamentares e será analisado mais detidamente quando estudarmos o Recurso
Extraordinário nº 633703 no último capítulo deste trabalho.
162
CERQUEIRA, Thales Tácito Pontes Luz de Pádua. Eleições 2010: “ficha suja” & questões constitucionais.
In: COÊLHO, Marcus Vinícius Furtado; AGRA, Walber de Moura (Coord.). Direito eleitoral e democracia:
desafios e perspectivas. Brasília: OAB, Conselho Federal, 2010. p. 294.
163
PEREIRA, Erick Wilson. Direito eleitoral: interpretação e aplicação das normas constitucionais-eleitorais.
São Paulo: Saraiva, 2010, p. 78.
2 DIREITO E POLÍTICA: BREVES NOTAS AOS ENTENDIMENTOS
DE NIKLAS LUHMANN, MARCELO NEVES E NELSON SALDANHA
164
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 6.
165
Ibidem, p. 6-17.
166
Não concordamos com o emprego do termo “Estado” antes do surgimento do Estado Moderno.
Compartilhamos do entendimento de Ivo Dantas no sentido de que melhor seria o uso do termo “Organizações
Políticas” até o advento da Idade Moderna e, com esta, do Estado Moderno. Nesse sentido: “[...] Interessante é
notar-se que a Doutrina, em sua totalidade, afirma que ‘o Estado surgiu na Idade Moderna’. No entanto, logo em
seguida, faz a Evolução do Estado desde o que chama de Estado Antigo e Estado Medieval, sem nenhuma
coerência teórico-científica. Em nosso entender, e coerente com a posição que defendemos, correto seria fazer-se
a Evolução da Organização Política, só se falando em Estado, a partir da Idade Moderna”. DANTAS, Ivo.
Constituição & processo. Curitiba: Juruá, 2008. p. 55. nota de rodapé n. 57.
167
No mesmo sentido da nota de rodapé anterior.
168
NEVES, op.cit., p. 16-17.
53
Lassalle entende que “os fatores reais do poder que atuam no seio de cada sociedade
são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas vigentes,
determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como elas são”171. Para o
referido autor, o que diferencia as demais constituições das constituições modernas é que
estas seriam escritas.172
Ivo Dantas destaca que muitos autores, dentre os quais Georges Burdeau, “consideram
a Constituição como Estatuto do Poder”173. Isso se dá em virtude de sabermos que a noção de
Constituição está atrelada ao conceito de Poder e ambos, por sua vez, ao de Estado.
Já Hans Kelsen174, em sua Teoria Pura do Direito, buscou na figura da “Norma
Fundamental” o fundamento de validade da ordem normativa, tomando-a como um
pressuposto lógico-transcendental, que estaria acima das demais normas, conferindo validade
para todo o sistema. A norma fundamental, ao contrário das demais normas, não encontra seu
fundamento de validade num ato de uma autoridade superior (ato de vontade). A validade
objetiva da Norma Fundamental não pode ser colocada em questão. E ela não é posta em
questão porque sua validade não decorre de um processo silogístico. Ela é pressuposta.
Paulo Bonavides traz dois conceitos de Constituição: o material e o formal. Diz o
autor:
169
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 56.
170
LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 25.
171
Ibidem, p. 10-11.
172
Ibidem, p. 27.
173
DANTAS, Ivo. Constituição & processo. Curitiba: Juruá, 2008. p. 34.
174
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
p. 221-228.
54
Já sobre o aspecto formal, Bonavides explica que há matérias que, apesar de não terem
um conteúdo de fato constitucional, são inseridas no texto constitucional e passam a gozar da
superioridade hierárquica que a Constituição detém no ordenamento jurídico, bem como só
podem ser alteradas mediante processo legislativo mais rigoroso.176
Nesse sentido:
Mas uma vez postas na Constituição, tais normas – repetimos – embora não sejam
materialmente constitucionais, somente poderão suprimir-se ou alterar-se mediante
um processo diferente, mais solene e complicado (maioria qualificada, votação
repetida em legislaturas sucessivas, ratificação pelos Estados-membros em algumas
organizações federativas, conforme a prescrição constitucional etc.).
Essa forma difícil de reformar a Constituição ou de elaborar uma lei constitucional,
distinta pois da forma fácil empregada na feitura da legislação ordinária – cuja
aprovação se faz em geral por maioria simples, com ausência daqueles requisitos –
caracteriza a Constituição pelo seu aspecto formal.177 (Grifo do autor)
175
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 80.
176
Ibidem, p. 81.
177
Ibidem, p. 82.
178
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades
da Constituição brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 66.
179
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 6.
55
[...] A Constituição é a Positivação do Direito, que, por sua vez, nutrirá a Ideologia
Constitucional daquele momento, visto que cada sociedade, em cada momento
histórico, tem os seus valores que são transformados em normas de direito positivo
que, caracterizadas por uma Supremacia, inserem-se na Constituição, enquanto esta
própria, para lhes dar eficácia, marca-as com os elementos da Supralegalidade e da
Imutabilidade Relativa.181 (Grifo do autor)
180
Aqui, o termo “evolução” é utilizado no sentido de mudanças temporais que levam a um aumento da
complexidade social. Não se pretende com isso estabelecer uma ideia de progresso histórico, ou seja, de que as
sociedades anteriores eram menos desenvolvidas, visto que a noção de “progresso” (ou retrocesso) depende do
que tomamos como referencial. Assim, evolução é usada como processo histórico linear, independente das
contingências que fazem parte do processo histórico, sem que isso signifique que houve um avanço histórico,
que houve uma melhora; significa, apenas, que mudou.
181
DANTAS, Ivo. Constituição & processo. Curitiba: Juruá, 2008. p. 34.
182
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 321.
183
BONAVIDES, loc. cit.
184
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 17; 23.
56
Falta, então, uma diferença última, suprema, que possa impor-se contra todas as
outras diferenças. Ou seja, não há um centro da sociedade que possa ter uma posição
privilegiada para sua observação e descrição; não há um sistema ou mecanismo
social a partir do qual todos os outros possam ser compreendidos. 187
Neste ponto, cabe destacarmos que não temos a pretensão de que o sistema jurídico e o
político, os quais serão analisados neste trabalho, sejam superiores aos demais sistemas que
compõem a sociedade. O que buscamos demonstrar é a relação entre os referidos sistemas e
as influências recíprocas que um exerce sobre o outro. Além, é claro, do papel fundamental
exercido pela Constituição no contexto de ambos os sistemas, bem como da Corte
Constitucional que, ao interpretar e aplicar a Carta Magna, deve buscar a harmonia entre os
aspectos jurídicos e políticos da sociedade, concretizando os direitos e garantias fundamentais
previstos constitucionalmente.
Para os fins deste trabalho, adotaremos o conceito moderno de Constituição de
Marcelo Neves, já exposto no início deste capítulo, por ser nesse contexto que se insere a
questão da oposição política. Desse modo:
185
LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Tradução Javier Torres Nafarrate. México:
Herder/Universidad Iberoamericana, 2007. p. 21-22.
186
Tradução nossa: “toda teoria da sociedade apresenta um componente autológico”. LUHMANN, Niklas. La
sociedad de la sociedad. Tradução Javier Torres Nafarrate. México: Herder/Universidad Iberoamericana, 2007.
p. 5.
187
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 24.
57
podem reconduzir, nem ela pode ser reconduzida, a qualquer oposição de facto, aos
conflitos institucionais entre órgãos do poder público ou a qualquer ordem de <<
conflitos de interesses ou ideias>> que frequentemente, duma forma in-definida (sic)
e a diversos títulos, emergem da sociedade.188 (Grifo do autor)
188
LEITÃO, J.M. Silva. Constituição e direito de oposição: a oposição política no debate sobre o Estado
contemporâneo. Coimbra: Almedina, 1987. p. 70.
189
Ibidem, p. 130-131.
190
Ibidem, p. 136-137.
191
Ibidem, p. 222.
58
Marcelo Neves192 aduz que a sociedade multicêntrica, isto é, composta por diversas
esferas de comunicação, as quais estariam em constante conflito e almejando autonomia,
estaria fadada à autodestruição se não criasse formas de aprendizado recíproco entre esses
sistemas sociais. Daí a necessidade do conceito sociológico de “acoplamento estrutural”,
formulado por Luhmann, inspirado em Humberto Maturana e Francisco Varela, o qual
significa, em síntese, que os sistemas autopoiéticos só se reproduzem através de suas próprias
estruturas.
Contudo, Marcelo Neves explica que:
192
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 34-35.
193
Idem. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011. p. 128.
194
Ibidem, p. 128-129.
195
LUHMANN, Niklas. La sociedad de la sociedad. Tradução Javier Torres Nafarrate. México:
Herder/Universidad Iberoamericana, 2007. p. 72-73.
59
essa influência de outro sistema. A influência não teria sido imposta, mas aceita, permitida,
segundo mecanismos estabelecidos pelo sistema receptor.
Nesse sentido:
196
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 35.
197
Ibidem, p. 38.
198
Ibidem, p. 38.
199
Ibidem, p. 43.
200
Ibidem, p. 45-46.
60
Isso implica a presença de uma certa “razão moral” que, sem constituir um
“supercódigo”, perpassa transversal e fragmentariamente as diversas racionalidades
particulares e “ordena que se olhe adiante, que alternativas e dissensos sejam
incluídos e que se reflita sobre sua relação”. 202
Nesse ponto, cabe trazermos a observação de Marcelo Neves203 acerca da relação entre
acoplamento estrutural e racionalidade transversal, visto que esta pressupõe aquele, mas
aquele não é condição suficiente para a ocorrência desta. Ele afirma que os acoplamentos
estruturais fazem as seleções, permitindo as influências recíprocas, mas garantindo a
autonomia dos sistemas. Já os entrelaçamentos que ensejam a racionalidade transversal
promovem o aprendizado através das experiências com as racionalidades diversas. Os
acoplamentos estruturais só conduzem à racionalidade transversal se influenciarem
positivamente os sistemas, possibilitando uma aprendizagem e intercâmbio recíprocos.
Dito de outra forma: para que possamos ter uma racionalidade transversal entre
sistemas, é preciso que haja, antes, um acoplamento estrutural entre os mesmos. Entretanto, a
ocorrência do acoplamento estrutural não gera, necessariamente, a construção de uma
racionalidade transversal, já que pode haver uma corrupção sistêmica, um autismo ou uma
prevalência de uma racionalidade sobre a outra, impedindo uma interação positiva entre os
sistemas.
201
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 47-48.
202
WELSCH, Wolfgang. Apud NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes,
2009. p. 48.
203
NEVES, op.cit., p. 49-50.
204
LUHMANN, Niklas. Apud NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes,
2009. p. 37; 56-57.
61
Sobre esse papel da Constituição no contexto dos dois sistemas, Marcelo Neves aduz
que:
205
NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Editora Acadêmica, 1994. p. 63.
206
Idem. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 57.
207
NEVES, loc. cit.
208
Ibidem, p. 58.
62
ordenamento jurídico, determina que todas as demais normas estejam de acordo com seus
preceitos, sob pena de serem declaradas inconstitucionais e, com isso, saírem do sistema
jurídico. Trata-se do fechamento do sistema jurídico em torno da norma maior, inclusive
fixando o modo como a Política pode ingressar no Direito, através dos procedimentos
legislativos (abertura cognitiva). 209
A respeito dessa ligação entre Direito e Política, Lassalle diz que:
Apesar de se tratar de uma posição bastante extremada, Lassalle tem razão quando
destaca os “fatores do poder” como partes fundamentais da Constituição, pois, conforme já
demonstrado, o Poder é essencial na formação do Estado, de modo que a Constituição – como
junção dos sistemas político e jurídico – não pode estar alheia ao mesmo e, muito menos,
desvencilhar-se dele. Contudo, os problemas constitucionais não são apenas questões do
poder, mas também questões do direito, já que – conforme demonstrado – a Constituição
consagra aspectos essencialmente políticos (como as previsões acerca das divisões das
funções dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário) e outros fundamentalmente jurídicos
(é o caso dos direitos fundamentais), além de questões político-jurídicas, como os
mecanismos de modificação do Texto Maior, que implicam a observância de regras
procedimentais para a garantia da estabilidade jurídico-democrática, bem como o respeito às
previsões constitucionais fundamentais que não podem ser modificadas senão através de um
novo Constituinte Originário. E mesmo nos casos que chamamos de majoritariamente
políticos ou jurídicos, podemos verificar pontos do Direito e da Política, respectivamente,
pois tais sistemas estão conectados em sua essência.
Além de a Constituição exercer o papel de filtro de interferências recíprocas entre o
sistema jurídico e o político, caracterizando o acoplamento estrutural, ela deve atuar, também,
como um meio de aprendizagem e troca de experiências entre as racionalidades de cada
sistema, possibilitando os entrelaçamentos como “pontes de transição” entre os sistemas a fim
de se construir uma racionalidade transversal específica. Trata-se do processo de reingresso de
um sistema no outro. 211
209
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 58-60.
210
LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 40.
211
NEVES, op.cit., p. 62.
63
É fato que a política e o direito estão mais próximos, um dos fatores apontados como
justificativa para explicar o maior entrelaçamento entre política e direito se deve ao
processo de expansão da democracia como forma de governo predominante nos
países. Com isso, os componentes básicos de articulação do processo democrático
ganham realce nos textos constitucionais. Há uma verdadeira interação da ordem
política com todos os elementos que tomam parte na Constituição. 213
Assim como Marcelo Neves, Nelson Saldanha também trata da inter-relação entre o
Direito e a Política em sua obra “Ordem e Hermenêutica: sobre as relações entre as formas de
organização e o pensamento interpretativo, principalmente no direito”. Contudo, a obra de
Saldanha valoriza mais a questão da interpretação jurídica da ordem social, a qual será
trabalhada neste tópico.
212
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 74-75.
213
EMERIQUE, Lilian Márcia Balmant. Democracia e o direito de oposição política. In: Revista de Direito
Constitucional e Internacional. São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 14, n. 57, p. 194, out./dez., 2006.
64
214
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenêutica: sobre as relações entre as formas de organização e o
pensamento interpretativo, principalmente no direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 246.
215
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 103.
65
216
DANTAS, Ivo. Princípios constitucionais e interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
1995. p. 83.
217
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 1.
218
“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da
Magistratura, observados os seguintes princípios: IX- todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário
serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença,
em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;”
BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 15 ago. 2012.
219
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenêutica: sobre as relações entre as formas de organização e o
pensamento interpretativo, principalmente no direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 2.
220
Ibidem, p. 3.
66
reconheça, tenha consciência que ela ali existe. É aí que entra a interpretação, como a forma
como os homens veem as manifestações da ordem.
O autor ressalva que não se propõe a defender a ordem como tal e, sim, a mostrar a
revalorização do conceito de ordem de forma objetiva, por entender que sem esse conceito
não há como entender a vida humana ao longo dos anos. Mas ele deixa claro que mantém uma
postura contrária ao dogmatismo e ao absolutismo.221
Para Saldanha, a busca por semelhanças ou diferenças entre Política e Direito só pode
ser feita tomando-se como pressuposto o fato de que ambas são manifestações da ordem:
Saldanha afirma: “De certo modo o Direito aparece (tanto histórica quanto
“sistematicamente”) como algo posto entre ética e política, algo que abarca componentes
éticos e políticos”223. Referido autor defende que não há como se pensar no Direito sem
relacioná-lo ao Poder e a valores éticos.
Sobre a importância da interpretação no Direito, Saldanha (1992, p. 148) afirma:
E adiante o autor traça os pontos de contato do Direito e da Política, bem como o papel
da interpretação nos dois sistemas:
221
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenêutica: sobre as relações entre as formas de organização e o
pensamento interpretativo, principalmente no direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 13.
222
Ibidem, p. 164-165.
223
Ibidem, p. 146.
224
Ibidem, p. 148.
225
Ibidem, p. 148.
67
O fator social é muito forte, mesmo que não se tenha um olhar sociológico, pois o
Direito e a Política só existem em função da sociedade. Eles nascem para regular a sociedade
e são por ela regidos. O reconhecimento jurídico confere legitimidade ao Poder Estatal, mas
este, por sua vez, também “reconhece” a oficialidade do Direito. O Direito confere segurança,
estabilidade ao Poder vigente e a existência deste permite que o Direito se valha do uso
legítimo da força para impor suas decisões.
E os valores morais da sociedade? São transformados em valores político-jurídicos,
legitimando a intervenção estatal para garantir a sua observância. Assim:
226
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenêutica: sobre as relações entre as formas de organização e o
pensamento interpretativo, principalmente no direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 168-169.
68
O objetivo deste tópico foi demonstrar que, seja do ponto de vista da ordem social ou
de um ponto de vista mais teórico, Política e Direito andam juntas e convergem na busca da
mesma finalidade, que é, em última instância, a pacificação social. A questão da ordem entra
nesse ponto, pois a ideia de ordem pressupõe conformidade, integração entre os vários
institutos da sociedade, bem como dos membros desta, o que inclui as minorias, visto que é
preciso que haja um consenso harmonioso entre os interesses da Maioria e os da Minoria para
que a ordem social se mantenha livre de revoltas sociais e instabilidades políticas.
A interpretação assume um papel de fundamental importância na junção do Direito
com a Política, pois ambos lidam com a linguagem, a qual é, por sua própria natureza falha, já
que pressupõe o entendimento dos interlocutores, o que nem sempre ocorre. A norma é uma
espécie de linguagem e precisa ser analisada e interpretada, dentro do seu contexto social,
político, jurídico, cultural, histórico, dentre outros inúmeros fatores. A mesma norma jurídica
poderá ter o seu conteúdo modificado no interregno entre a sua elaboração pelo Legislativo e
a sua interpretação e aplicação pelo Judiciário, pois o contexto assume vital importância
quando da elaboração e da aplicação da norma. O Legislativo sofre influência da sociedade
durante a criação das normas e o Judiciário também é pressionado quando precisa aplicar
aquela norma a um caso concreto e decidir o destino de algumas (ou muitas) pessoas.
Nesse ponto, importante o ensinamento trazido por Saldanha de que o Direito não
existe por si só, de maneira completa e acabada, vindo a interpretação totalmente de fora. Ele
defende que o sentido do Direito é completado pela interpretação, pois aquele engloba o
conceito de ordem, o qual só existe se houver uma hermenêutica nesse sentido. Gustavo Just
trata dessa questão, em um artigo sobre Nelson Saldanha, e dispõe:
Contudo, Just ressalva que esse momento interpretativo de Saldanha não se limita à
interpretação técnica dos juristas, indo além:
227
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenêutica: sobre as relações entre as formas de organização e o
pensamento interpretativo, principalmente no direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 169.
228
JUST, G. O direito como ordem e hermenêutica: a filosofia do direito de Nelson Saldanha. Revista de
Informação Legislativa, v. 46, n. 181, p. 10, jan./mar., 2009. Disponível em:
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/194890> Acesso em: 27 jan. 2012.
69
Temos então de tomar como algo necessário esta tensão entre o ser da ordem, que
afinal depende do pensar específico que o confirma, e o pensar latentemente
compreendedor, que pressupõe a ordem mas que a torna inteligível a partir de uma
constatação que se explicita. 230 (Grifo do autor)
229
JUST, G. O direito como ordem e hermenêutica: a filosofia do direito de Nelson Saldanha. Revista de
Informação Legislativa, v. 46, n. 181, p. 11, jan./mar., 2009. Disponível em:
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/194890> Acesso em: 27 jan. 2012.
230
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenêutica: sobre as relações entre as formas de organização e o
pensamento interpretativo, principalmente no direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1992. p. 6.
70
de suas competências, por exemplo. Assim, essas Cortes Constitucionais analisam de fato o
acoplamento estrutural entre a Política e o Direito, razão pela qual cabe às mesmas tentar
solucionar os impasses que surgirem entre as racionalidades específicas dos sistemas jurídico
e político.
Mas Marcelo Neves ressalva que:
231
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 295.
232
NEVES, loc. cit.
233
Cf. o MS 22.494-1/DF, em que o Ministro do STF Marco Aurélio classifica como “simples pretexto” o
argumento de “falta de recursos” utilizado pela Maioria, a qual sobrepôs o Regimento Interno do Senado ao
artigo 58, §3º, da Constituição Federal de 1988, com o único propósito de se evitar a instauração da CPI. Inteiro
Teor disponível em:< http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=85763>, p. 432.
71
Mas o aspecto mais condenável desse desprezo aos argumentos jurídicos se revela
quando o alinhamento das forças majoritárias resulta em decisões com notório
descumprimento da Constituição e dos regimentos, ou seja, quando, mais do que
suscitar pretextos ou argumentos derradeiros com propósitos politicamente
circunstanciais, estes acabam por se transformar em posições oficiais da instituição
legislativa, em desacordo com o Direito estabelecido.236
234
Os casos estudados pelo referido autor foram a CPI do Governo Sarney, em 1988; a CPMI PC/Collor, em
1992; a CPI dos Bancos, em 1996; a CPMI dos Correios, em 2004; a CPI dos Bingos em 2004; a CPI dos
Corruptores, em 2005. Cf. SANTI, Marcos Evandro Cardoso. Criação de comissões parlamentares de
inquérito: tensão entre o direito constitucional de minorias e os interesses políticos da maioria. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 2007. p. 51-96.
235
SANTI, Marcos Evandro Cardoso. Criação de comissões parlamentares de inquérito: tensão entre o direito
constitucional de minorias e os interesses políticos da maioria. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2007.
p. 90.
236
Ibidem, p. 90-91.
237
ZAULI, Eduardo Meira. Judicialização da política, Poder Judiciário e comissões parlamentares de inquérito
no Brasil. Revista de Informação Legislativa, v. 47, n. 185, p. 22, jan./mar., 2010. Disponível em:
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/198655>. Acesso em: 22 ago. 2012.
72
Foi nesse contexto que tivemos uma reaproximação entre a Moral e a Política, através
do Pós-Positivismo, a fim de garantir que os preceitos éticos mínimos fossem observados
pelos Estados, pois não bastava mais garantir os ideais democráticos; era preciso garantir
também os direitos fundamentais dos cidadãos. Nesse sentido, tivemos a emergência dos
Tribunais Constitucionais, como responsáveis por guardar e proteger as Constituições que
iriam prever esses direitos mínimos.
Importante esclarecermos o que era o Positivismo para que possamos entender o que
vem a ser o Pós-Positivismo. Nesse sentido, Barroso e Barcellos trazem uma breve
explanação:
Zagrebelsky também explica o que era o Positivismo Jurídico e a relação que era
estabelecida entre a justiça e a lei:
Após a segunda metade do século XX, houve uma reaproximação entre o Direito e a
Moral, de modo que o Positivismo Jurídico não era mais suficiente. Após os horrores do
Holocausto provocado pela Alemanha nazista – que foi o ápice dos regimes totalitários –,
passou-se a defender uma maior garantia dos direitos humanos, de modo que o direito
precisou incorporar um conjunto de princípios morais, sem perder a já conquistada
238
BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da História: a nova interpretação
constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: SILVA, Virgílio Afonso da. (Org).
Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 277-278.
239
Tradução nossa: “O positivismo jurídico, ao negar a existência de ‘níveis’ de direito diferentes da vontade
albergada na lei, fechava-se intencionalmente à possibilidade de uma distinção juridicamente relevante entre lei e
justiça. Tal distinção poderia ocorrer em outro plano, o plano da experiência ética, mas não no jurídico. Do
mesmo modo que os direitos eram o que a lei reconhecia como tais, a justiça era o que a lei definia como tal. A
relação lei-justiça adequava-se perfeitamente à relação lei-direitos”. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho
dúctil: ley, derechos, justicia. Tradução Marina Gascón. Madrid: Trotta, 2003. p. 96.
73
cientificidade. Nesse sentido: “As barbáries dos totalitarismos, onde o Direito foi
transfigurado em mero mecanismo de organização e imposição da força, alertam para a
necessidade de se reconstruir o sistema jurídico a partir de um conteúdo ético mais sólido”240.
Nessa conjuntura, surgiu o Pós-Positivismo, em que a moral consagrada materializou-
se sob a forma de princípios, previstos na Constituição, explícita ou implicitamente. Barroso e
Barcellos explicam o que seria o Pós-Positivismo:
Segundo Barroso:
Assim, a novidade não foi o surgimento dos princípios, visto que os mesmos já
existiam na tradição judaico-cristã. O que houve de singular foi o reconhecimento da
normatividade dos princípios, que passam a espelhar os valores protegidos pela ordem
jurídica, conferindo unidade e harmonia ao sistema e servindo como guia para os intérpretes
do direito. Eles deixam de ter um conteúdo meramente axiológico, isto é, valorativo, sem
aplicabilidade imediata e direta, e passam a integrar, de fato, a norma jurídica.243
Sobre a aplicação dos princípios nas Constituições atuais:
240
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça: um ensaio sobre os limites materiais ao
poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 25.
241
BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da História: a nova interpretação
constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: SILVA, Virgílio Afonso da. (Org).
Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 278-279.
242
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 326.
243
Ibidem, p. 327-328.
74
fuerzas. De nuevo, el resultado constitucional no viene dado, sino que debe ser
construido.244
Tivemos, no Brasil, de 1964 até 1984, um regime autoritário, que legislou contra as
minorias políticas, sociais e econômicas. Tivemos governos confessadamente
discriminatórios. Neste momento constituinte, o País detém-se para meditar sobre
qual foi a proteção que dispensou o Judiciário aos apelos – baseados no direito
constitucional, nos princípios gerais do direito e nas próprias leis do regime
autoritário – das minorias. Que amparo deu o Judiciário aos cassados, exilados,
torturados, perseguidos, humilhados, enxovalhados? Que recursos forama colhidos?
Que direitos foram reconhecidos e protegidos?
Enfim: a sociedade julga e seu Poder Judiciário verifica as causas e razões de suas
deficiências. Verifica por que o Legislativo foi arrasado; como a Federação foi
anulada e a autonomia dos Municípios negada, sem proteção judicial. E decide
alterar a estrutura e regras básicas de funcionamento do Judiciário, para aprimorá-lo
e dar-lhe condições objetivas de bom funcionamento, consciente de que não basta
fazer uma boa Constituição, mas é necessário assegurar que ela tenha eficácia de
modo que nenhum grupo, no futuro, possa desrespeitá-la. 245
244
Tradução nossa: “Nas Constituições vigentes, os princípios de justiça atuam de modo distinto porque são
numerosos. Ao invés de serem como o vetor que torna irresistível a força que atua em seu nome, apresentam
vetores que se movem em muitas direções e é preciso calcular a cada vez ‘a resultante’ da concorrência de
forças. Novamente, o resultado constitucional não é dado e, sim, deve ser construído”. ZAGREBELSKY,
Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Tradução Marina Gascón. Madrid: Trotta, 2003. p. 96.
245
ATALIBA, Geraldo. Judiciário e minorias. In: Revista de Informação Legislativa, v. 24, n. 96, p. 194,
out./dez., 1987. Disponível em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/181799>. Acesso em: 22 ago. 2012.
246
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça: um ensaio sobre os limites materiais ao
poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999. 130-131.
75
Ele explica o que vem a ser essa sua ideia de “dogmática fluida”:
247
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça (um ensaio sobre os limites materiais ao
poder de reforma). São Paulo: Malheiros, 1999, p. 133.
248
Tradução nossa: “Se cada princípio e cada valor fossem entendidos como conceitos absolutos, seria
impossível admitir outros junto a eles. É o tema do conflito de valores, que queríamos resolver dando a vitória a
todos, ainda quando não ignoramos sua inevitável incompatibilidade. Atualmente, parece predominar a busca
por algo que é conceitualmente impossível, mas altamente desejável na prática: não a prevalência de um só valor
ou um só princípio, mas a proteção de vários simultaneamente”. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil:
ley, derechos, justicia. Tradução Marina Gascón. Madrid: Trotta, 2003. p. 16.
249
Tradução nossa: “Na falta de uma expressão melhor, tenho defendido a exigência de uma dogmática jurídica
‘líquida’ ou ‘fluida’ (maleável) que compreenda os elementos de direito constitucional de nossa época, ainda que
sejam eles heterogêneos, agrupando-os em uma construção necessariamente não rígida que possibilite as
combinações que derivem não só de direito constitucional, mas também de política constitucional. Trata-se do
que podemos chamar de instabilidade das relações entre os conceitos, consequência da instabilidade resultante
do jogo pluralista entre as partes que se desenvolve na vida constitucional concreta. A dogmática constitucional
deve ser como o líquido em que as substâncias que o compõem – os conceitos – mantêm sua individualidade e
coexistem sem choques destrutivos, ainda que com certos movimentos de oscilação e, em todo caso, sem que
76
jamais um componente possa se impor ou eliminar os demais. Por isso que não pode haver superação em uma
síntese conceitual que fixe de uma vez por todas as relações entre as partes, limitando-as a simples elementos
constitutivos de uma realidade conceitual que as englobe com absoluta firmeza, a formulação de uma dogmática
rígida não pode ser objeto da ciência constitucional”. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley,
derechos, justicia. Tradução Marina Gascón. Madrid: Trotta, 2003. p. 17.
250
ZAGREBELSKY, loc. cit.
251
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional – a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição:
contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997 (reimpressão 2002). p. 12-13.
252
CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de. Interpretação constitucional e prestação jurisdicional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 14-15.
77
Todos aqueles que vivenciam o contexto da norma seriam partes legítimas para
interpretá-la, como uma espécie de pré-intérpretes, portanto. Contudo, subsistiria, sempre, a
Jurisdição Constitucional, que daria a última palavra em termos de interpretação
constitucional, depois de conciliar os interesses da sociedade. Haveria, dessa forma, uma
democratização da interpretação constitucional, segundo Häberle254.
Ademais, como a Jurisdição Constitucional é uma forma de controle abstrato de
constitucionalidade, que produz eficácia erga omnes e efeito vinculante, ou seja, que atinge a
sociedade como um todo, nada mais correto e justo que permitir que os destinatários da
decisão possam se manifestar.
Nesse sentido:
Uma das críticas que poderia ser feita a essa abertura da interpretação constitucional é
no sentido de que teríamos uma quantidade muito grande de intérpretes e, consequentemente,
de interpretações, já que cada indivíduo é único e, desse modo, vê as coisas e as interpreta de
253
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional – a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição:
contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997 (reimpressão 2002). p. 13.
254
Ibidem, p. 14.
255
CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de. Interpretação constitucional e prestação jurisdicional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 15.
256
CASTRO, loc. cit.
78
uma maneira bastante própria. Como conciliar essa pluralidade de interpretações com a
necessidade de unidade da ordem jurídica que é exercida pela Constituição?
Häberle257 responde a essa objeção através do conceito de legitimação dos diferentes
intérpretes da Constituição, já que nem todos os intérpretes estariam formal e
constitucionalmente designados para efetuar a interpretação. Só teriam competência formal
aqueles vinculados diretamente à Carta Magna e que deveriam agir de acordo com um
procedimento previamente estabelecido, como os órgãos estatais, os parlamentares, dentre
outros. E Häberle conclui que: “Resta evidente aqui que uma vinculação limitada à
Constituição corresponde a uma legitimação igualmente mais restrita”258.
Sobre o assunto, aduz Gustavo Binenbojm:
Costuma-se repetir, de forma até mecânica, que “decisão judicial não se critica,
apenas se cumpre”. Tal frase, em sua despretensão, revela a herança positivista
autoritária de nossa tradição jurídica. Por certo, o dever de submissão às decisões
emanadas do Poder Judiciário – e mesmo de um Tribunal Constitucional – não
importa necessariamente a sua aceitação acrítica por quem quer que seja. Decisão
Judicial se critica, sim: nos autos, por meio do recurso cabível, nas obras
doutrinárias, nos bancos universitários, na imprensa ou até em sedes menos
ortodoxas, como conselhos comunitários e associações de moradores. 259
257
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional – a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição:
contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira
Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997 (reimpressão 2002). p. 29.
258
Ibidem, p. 30.
259
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e
instrumentos de realização. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 116.
260
Sobre o tema, cf.: ALENCAR, Alexandre Auto de. Amicus curiae: possibilidades e limites como mecanismo
de democratização do controle de constitucionalidade das leis. 2006. 196 f. Dissertação (Mestrado em Direito) –
Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro de Ciências Jurídicas / FDR, Universidade Federal de
Pernambuco, Recife, 2006.
261
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm> Acesso em: 15 ago. 2012.
79
Assim, o amicus curiae, ou amigo da Corte, pode ser admitido pelo relator, em
decorrência da relevância do tema e da representatividade dos postulantes.
Referido instituto consolidou-se no julgamento, pelo STF, da ADI 2130, no qual o
Ministro Relator, Celso de Mello, em seu voto, aduziu que:
A regra inscrita no art. 7º, §2º da Lei nº 9.868/99 – que contém a base normativa
legitimadora da intervenção processual do amicus curiae – tem por objetivo
pluralizar o debate constitucional, permitindo que o Supremo Tribunal Federal
venha a dispor de todos os elementos informativos possíveis e necessários à
resolução da controvérsia.
Vê-se que a aplicação da norma legal em causa – que não outorga poder recursal ao
amicus curiae – não só garantirá maior efetividade e legitimidade às decisões
deste Tribunal, mas, sobretudo, valorizará, sob uma perspectiva eminentemente
pluralística, o sentido essencialmente democrático dessa participação processual,
enriquecida pelos elementos de informação e pelo acervo de experiências que esse
mesmo amicus curiae poderá transmitir à Corte Constitucional, notadamente em
um processo – como o de controle abstrato de constitucionalidade – cujas
implicações políticas, sociais, econômicas, jurídicas e culturais são de irrecusável
importância e de inquestionável significação.262 (Grifo do autor)
262
Trecho do voto do Ministro Relator Celso de Mello, p. 508, na ADI 2130 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 03/10/2001, DJ 14-12-2001 PP-00031 EMENT VOL-02053-03 PP-
00485). Inteiro Teor do qual se extraiu o trecho do Voto do Min. Relator. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=363431> Acesso em: 07 ago 2012.
263
Sobre o tema, cf.: ALMEIDA, Leonardo Souza Santana. A experiência das audiências públicas no
Supremo Tribunal Federal como instrumento de ampliação do círculo de intérpretes da
Constituição. 2011. 139 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro
de Ciências Jurídicas / FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2011.
80
setembro de 2008, tivemos outra audiência pública, para auxiliar o julgamento da ADPF 54,
sobre a interrupção de gravidez no caso de fetos com anencefalia. Já em abril e maio de 2009
tivemos a audiência pública da saúde, que buscou subsidiar diversos processos que discutiam
a concretização do direito à saúde, previsto no artigo 196 da Constituição Federal de 1988.
Em março de 2010, tivemos uma audiência pública para discutir a questão das políticas de
ação afirmativa nas Universidades Públicas e em maio de 2012, na ADI 4.103, que discute a
constitucionalidade da Lei nº 11.705, que proíbe a venda de bebidas alcoólicas à beira de
rodovias federais ou em terrenos contíguos à faixa de domínio com acesso direto à rodovia.
Por fim, em agosto de 2012, também tivemos uma audiência pública na ADI 3.937 sobre a
proibição do uso de amianto.264
264
Até a data do depósito final desta dissertação estas foram as audiências públicas já realizadas pelo Supremo
Tribunal Federal. Dados disponíveis em:
<http://www.stf.jus.br/portal/audienciaPublica/audienciaPublica.asp?tipo=realizada>. Acesso em: 09 dez. 2012.
3 A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL COMO INSTRUMENTO
DE GARANTIA DOS DIREITOS DAS MINORIAS PARLAMENTARES
No julgamento do MS 26603, que será por nós analisado no capítulo seguinte, o STF
manifestou-se sobre a importância da Interpretação Constitucional a fim de se garantir a força
normativa da Constituição:
265
ZAULI, Eduardo Meira. Judicialização da política, Poder Judiciário e comissões parlamentares de inquérito
no Brasil. Revista de Informação Legislativa, v. 47, n. 185, p. 20, jan./mar., 2010. Disponível em:
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/198655>. Acesso em: 22 ago. 2012.
266
MS 26603, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007, DJe-241
DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-02 PP-00318.
82
267
HESSE, Konrad. La interpretación constitucional. In: HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional.
Tradução Pedro Cruz Villalon. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992. p. 35-40.
268
Ibidem, p. 40-41.
269
Tradução nossa: “Talvez seja possível explorar a incerta etimologia de ‘interpretação’, um termo composto
em que o substantivo praest ou praestatio, de difícil significado, é precedido pela preposição inter. Esta
preposição indica, seguramente, uma atividade intermediária que – para nosso propósito – podemos situar entre o
caso concreto e a norma que deve regulá-lo. Atividade intermediária que se situa na linha de tensão que vincula a
realidade com o direito, o que representa a enésima reformulação da luta, jamais extinta e irrenunciável, entre a
ratio do caso e a voluntas da lei. De acordo com o caráter atual do direito, como antes fora descrito, a ratio
secularizou-se e, de certo modo, também positivou-se com o estabelecimento convencional dos princípios
constitucionais, enquanto que a voluntas da lei foi despojada da condição de força cega que buscava impor
sempre. Também a lei é submetida aos princípios constitucionais e até que essa submissão não ocorra, a tensão a
que nos referimos não se manifesta. O caso crítico em que esta tensão aparece é quando ocorre uma contradição.
Então é impossível negar que a originária, não superada e talvez nunca inteiramente superável divisão entre as
exigências do direito ex parte societatis e as exigências do direito ex parte potestatis reaparece como problema”.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Tradução Marina Gascón. Madrid: Trotta,
2003. p. 133.
83
270
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 103-104.
271
Ibidem, p. 107-112.
272
Ibidem, p. 151-275.
84
The part can only receive meaning from de whole and in the whole in which it is
inserted. It is not possible to clarify fundamental legal concepts, such as those of
obligation, duty and power, or even to affirm the binding force and the claim of the
273
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a
construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 272.
274
CASTRO, Flávia de Almeida Viveiros de. Interpretação constitucional e prestação jurisdicional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2000. p.17.
275
HESSE, Konrad. La interpretación constitucional. In: HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional.
Tradução Pedro Cruz Villalon. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992. p. 41.
85
compulsory nature of the law without connecting each sentence with the whole. 276
(Grifo do autor)
Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos tratam do que eles chamam de “Nova
Interpretação Constitucional”:
276
Tradução nossa: “A parte apenas pode receber o significado a partir do todo e dentro do todo no qual está
inserida. Não é possível elucidar conceitos legais fundamentais, como obrigação, dever e poder, ou mesmo
afirmar a força obrigatória e a reivindicação da natureza coercitiva do Direito sem conectar cada sentença ao
todo, ao contexto”. ZACCARIA, Giuseppe. Trends in contemporary hermeneutics and analytical philosophy.
Ratio Juris, v. 12, n. 3, Sept., 1999. p. 274-285.
277
BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da História: a nova interpretação
constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: SILVA, Virgílio Afonso da. (Org).
Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 274.
278
Ibidem, p. 274-275.
279
Ibidem, p. 275.
86
é que podem ser legitimamente bloqueadas”280. Ou seja, a Democracia só permite que seja
desconsiderada a vontade da maioria se esta atentar contra a própria existência da
Democracia. Assim:
280
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de justiça: um ensaio sobre os limites materiais ao
poder de reforma. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 23.
281
VIEIRA, loc. cit.
282
BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da História: a nova interpretação
constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: SILVA, Virgílio Afonso da. (Org).
Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 281-282.
283
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e
instrumentos de realização. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 93.
87
Geraldo Ataliba, tratando das minorias, diz que “nos países democráticos, que podem
ser qualificados como Estados de direito” 286:
Sua única proteção está no Judiciário. Este não tem compromisso com a
maioria. Não precisa agradá-la nem cortejá-la. Os membros do Judiciário não
são eleitos pelo povo. Não são transitórios, não são periódicos. Sua investidura é
284
DANTAS, Ivo. Constituição & processo. Curitiba: Juruá, 2008. p. 229-230.
285
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução Luís Carlos Borges. Sao Paulo: Martins Fontes,
2000. p. 102.
286
ATALIBA, Geraldo. Judiciário e minorias. Revista de Informação Legislativa, v. 24, n. 96, p. 190,
out./dez., 1987. Disponível em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/181799>. Acesso em: 22 ago. 2012.
88
Assim, as minorias políticas encontram no Judiciário o apoio para garantir o seu direito
de oposição, visto que apesar de este não estar expresso na Constituição Federal de 1988,
pode ser dela deduzido a partir dos princípios constitucionais da soberania, da cidadania, do
pluralismo político, da liberdade e da igualdade. Através da interpretação constitucional, é
possível fazermos essa inferência e atestar a importância da Oposição Política para garantia
do Postulado Democrático.
Sobre a legitimidade das decisões proferidas no exercício da Jurisdição Constitucional:
287
ATALIBA, Geraldo. Judiciário e minorias. Revista de Informação Legislativa, v. 24, n. 96, p. 190,
out./dez., 1987. Disponível em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/181799>. Acesso em: 22 ago. 2012.
288
ZAULI, Eduardo Meira. Judicialização da política, Poder Judiciário e comissões parlamentares de inquérito
no Brasil. Revista de Informação Legislativa, v. 47, n. 185, p. 22, jan./mar., 2010. Disponível em:
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/198655>. Acesso em: 22 ago. 2012.
89
são os “fatores reais do poder”289. Para Lassalle, a Constituição de fato é o que ele chama de
“fatores reais do poder” – um fenômeno político e não jurídico –, enquanto que o que se
entende por Constituição na Sociedade Moderna (a Constituição Jurídica) seria um mero
pedaço de papel290.
Hesse, ao contrário, afirma que “a Constituição não está desvinculada da realidade
histórica concreta do seu tempo. Todavia, ela não está condicionada, simplesmente, por essa
realidade”291.
Portanto, Hesse não desmerece a importância dos fatores sociais, políticos e históricos
para formação do conteúdo da Constituição; ele admite que “questões constitucionais não são,
originariamente, questões jurídicas, mas sim questões políticas”292, contudo, busca
demonstrar também que a Constituição possui uma força normativa própria, justificando,
inclusive, a existência autônoma da Ciência Jurídica – que é normativa –, em relação à
Ciência Política e à Sociologia.293
Hesse parte do pressuposto de que há uma influência recíproca entre a Constituição
Jurídica e a realidade sociopolítica e passa a analisar a busca pela eficácia da Carta Magna.
Nesse sentido:
Hesse ressalta que, apesar da relação entre as Constituições real e jurídica, a pretensão
de eficácia representa um componente autônomo da Constituição Jurídica, a qual adquire
força normativa na medida em que realiza essa pretensão.295
289
LASSALLE, Ferdinand. A essência da Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 25; 40.
290
Ibidem, p. 27.
291
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991. p. 25.
292
Ibidem, p. 9.
293
Ibidem, p. 11.
294
Ibidem, p. 15.
295
Ibidem, p. 15-16.
90
Sobre o alcance dessa força normativa na realidade social, Hesse defende que a
Constituição vai além de uma mera adaptação a uma realidade. Para o autor, a Constituição
teria uma força ativa devido ao seu poder de impor tarefas e condicionar o comportamento das
pessoas no sentido de cumprir tais determinações.296 E ele conclui:
Ainda sobre o que seria essa força normativa, diz Hesse: “A força que constitui a
essência e a eficácia da Constituição reside na natureza das coisas, impulsionado-a (sic),
conduzindo-a e transformando-se, assim, em força ativa”298.
Por fim, cabe destacar a importância da Interpretação Constitucional para garantir a
força normativa da Constituição:
296
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991. p. 19.
297
HESSE, loc. cit.
298
Ibidem, p. 20.
299
Ibidem, p. 22-23.
300
Idem. La interpretación constitucional. In: HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional. Tradução
Pedro Cruz Villalon. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992. p. 34.
301
Ibidem, p. 49.
91
302
MELLO FILHO, José Celso de. O Supremo Tribunal Federal e a defesa das liberdades públicas sob a
Constituição de 1988: alguns tópicos relevantes. In: PAULSEN, Leandro. (Coord.). Repercussão geral no
recurso extraordinário: estudos em homenagem à Ministra Ellen Gracie. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2011. p. 22.
93
minorias, fazendo com que estas recorressem à Corte Superior para assegurar seu direito
constitucional.
Serão analisados os Mandados de Segurança de números 24831 e 24849, que tratam
do mesmo caso concreto; o Mandado de Segurança de número 26441 e, por último, a Ação
Direta de Inconstitucionalidade de número 3619. Apesar de a ADI ter sido julgada pelo STF
antes do MS 26441, optamos por tratar deste logo após os outros dois Mandados de
Segurança, visto que os assuntos tratados se aproximam e o Relator dos três processos foi o
mesmo, o Ministro Celso de Mello. Já a referida ADIN traz um diferencial em relação aos
Mandados de Segurança, por deslocar o problema para a esfera da Assembleia Legislativa do
Estado de São Paulo, saindo, portanto, do âmbito do Congresso Nacional. Além disso, como o
Relator foi o Ministro Eros Grau, tivemos outras formas de abordagem do tema, o que só
engrandece o debate.
303
Relatório do MS 24831, p. 236-246. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em
22/06/2005, DJ 04-08-2006 PP-00026 EMENT VOL-02240-02 PP-00231 RTJ VOL-00200-03 PP-01121.
Disponível em:< http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=86189> Acesso em: 23
ago. 2012.
94
Partidários que indicassem seus representantes para compor a CPI, em observância ao artigo
58, §1º da CF/1988304, o qual assim dispõe, com grifo nosso:
É de se observar que o Constituinte previu que deve ser assegurada a participação dos
partidos políticos que compõem a Casa Congressual nas respectivas Mesas e Comissões,
sempre que possível. Ou seja, não é algo obrigatório, mas indicado a fim de que os direitos
das minorias sejam respeitados. Sobre o tema:
Fazemos questão de observar que Norma Constitucional desse jaez tem efeito
meramente programático e orientador, tanto para o Administrador e Gestor da coisa
pública, como para o Poder Legislativo. O preceito apenas orienta que seja
observada a representação proporcional dos partidos, tanto quanto possível. 305 (Grifo
do autor)
Ocorre que, no caso em tela, os líderes da maioria não indicaram membros para
compor a referida CPI, o que inviabilizou a instauração da mesma. Diante do impasse, foi
suscitada questão de ordem perante o Presidente do Senado Federal a fim de que o mesmo
suprisse tal omissão, contudo o mesmo não o fez sob a alegação de que tal prerrogativa não
era de sua competência, pois o Regimento Interno do Senado Federal apenas conferia tal
poder aos líderes partidários. Desse modo, foram interpostos os Mandados de Segurança de
números 24831 e 24849, junto ao STF, a fim de suprir tal omissão e garantir a instalação da
CPI, aplicando-se subsidiariamente os Regimentos Internos do Congresso Nacional e da
Câmara dos Deputados, que preveem a indicação dos membros da CPI pelo Presidente da
Casa, caso os líderes dos partidos não o façam306.
O Presidente do Senado Federal, ao prestar informações, sustentou, preliminarmente, a
impossibilidade de análise dos referidos Mandados de Segurança por se tratar de questão de
interpretação do Regimento Interno do Senado, o que seria matéria interna corporis. O
Procurador-Geral da República (PGR) opinou pela ilegitimidade passiva ad causam da Mesa
304
BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 15 ago. 2012.
305
SILVA, Francisco Rodrigues da. CPI’s federais, estaduais e municipais: poderes e limitações. Recife:
Bagaço, 2000. p. 74.
306
Conforme Relatório do MS 24831, p. 242-243. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno,
julgado em 22/06/2005, DJ 04-08-2006 PP-00026 EMENT VOL-02240-02 PP-00231 RTJ VOL-00200-03 PP-
01121. Disponível em:< http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=86189> Acesso
em: 23 ago. 2012.
95
do Senado Federal, por entender que os legitimados seriam os líderes da maioria. O Ministro
Relator Celso de Mello, então, cientificou os líderes da maioria para que ingressassem no
feito, mas apenas alguns intervieram e os que o fizeram ratificaram a sustentação do
Presidente do Senado Federal e do PGR. Ao final, o STF, por maioria, rejeitou as
preliminares suscitadas e, também majoritariamente, concedeu o Mandado de Segurança nos
termos do Voto do Relator.
Como se tratam de Mandados de Segurança que tem o mesmo objeto, iremos nos ater
ao MS 24831, o qual tem exatamente o mesmo conteúdo do MS 24849307.
Passemos à análise do Acórdão do MS 24831/DF308, do qual iremos transcrever alguns
trechos, a seguir, a fim de fazermos as necessárias ponderações. Sobre o seu objeto:
Sobre o controle político exercido pelas CPIs, diz o seguinte trecho da Ementa do MS
24831:
O texto constitucional, em seu artigo 58, §3º, prevê apenas três exigências para dar
início a uma CPI, dentre as quais o requerimento de um terço dos membros da respectiva Casa
307
MS 24849, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 22/06/2005, DJ 29-09-2006
PP-00035 EMENT VOL-02249-08 PP-01323.
308
MS 24831, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 22/06/2005, DJ 04-08-2006
PP-00026 EMENT VOL-02240-02 PP-00231 RTJ VOL-00200-03 PP-01121.
309
MS 24831, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 22/06/2005, DJ 04-08-2006
PP-00026 EMENT VOL-02240-02 PP-00231 RTJ VOL-00200-03 PP-01121.
310
MS 24831, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 22/06/2005, DJ 04-08-2006
PP-00026 EMENT VOL-02240-02 PP-00231 RTJ VOL-00200-03 PP-01121.
96
Legislativa, de modo que não é legítimo que a maioria parlamentar se utilize de artifícios a
fim de impedir o exercício desse direito constitucional. Nesse sentido, segue trecho do MS
24831:
311
MS 24831, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 22/06/2005, DJ 04-08-2006
PP-00026 EMENT VOL-02240-02 PP-00231 RTJ VOL-00200-03 PP-01121.
312
MS 24831, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 22/06/2005, DJ 04-08-2006
PP-00026 EMENT VOL-02240-02 PP-00231 RTJ VOL-00200-03 PP-01121.
97
no texto constitucional, como uma figura retórica e, sim, devem ser concretizados, através de
mecanismos previstos também na Constituição. Desse modo:
313
MS 24831, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 22/06/2005, DJ 04-08-2006
PP-00026 EMENT VOL-02240-02 PP-00231 RTJ VOL-00200-03 PP-01121.
314
MS 24831, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 22/06/2005, DJ 04-08-2006
PP-00026 EMENT VOL-02240-02 PP-00231 RTJ VOL-00200-03 PP-01121.
98
315
MS 24831, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 22/06/2005, DJ 04-08-2006
PP-00026 EMENT VOL-02240-02 PP-00231 RTJ VOL-00200-03 PP-01121.
316
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 638-639.
317
Ibidem, p. 639.
318
Ibidem, p. 679-687.
99
atos legislativos e os atos interna corporis, os quais também são passíveis de controle judicial,
contudo com maiores restrições.
Nesse ponto, cabe trazermos à colação a definição desses atos interna corporis, por se
tratar de um conceito técnico-jurídico de difícil compreensão. Hely Lopes Meirelles traz uma
definição que é bastante citada nas obras doutrinárias que tratam deste tema:
José Adércio Leite Sampaio, apesar de advertir que elencar os tipos de atos interna
corporis é mais fácil do que conceituá-los, traz um esboço de definição, que ele mesmo
classifica como impreciso320: “atos interna corporis são aqueles adotados por quem tenha
competência, nos limites definidos pela Constituição ou pelas leis, destinados a produzir
efeitos no âmbito do órgão, entidade ou setor de onde emanado”321.
De fato, é mais fácil elencar o que seriam os atos interna corporis do que tentar buscar
um elemento comum que os unifique numa definição. Em poucas palavras e correndo o risco
de sermos simplórios, entendemos que a sua conceituação deve partir da análise da própria
nomenclatura, ou seja, atos que dizem respeito aos aspectos administrativos do âmbito de
cada órgão ou entidade, os quais devem ser tratados por aqueles que detêm competência para
tal e integrem tais órgãos, salvo se ferirem os preceitos da Constituição, a qual está acima de
qualquer disposição normativa.
Lucia Valle Figueiredo diz que:
319
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 686.
320
SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição reinventada pela jurisdição constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002. p. 309.
321
SAMPAIO, loc. cit.
322
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 159.
100
Nesse sentido:
Cumpre deixar claro, curialmente claro, que os atos interna corporis, os atos
conhecidos debaixo desse rótulo, que se pretende amplo o suficiente a abrigar todos
os procedimentos internos, quer sejam do Legislativo, quer sejam do Judiciário, ou,
ainda, os atos políticos do Executivo podem submeter-se a controle do Judiciário
quando deixam de ser estritamente questão interna, quando violam direitos. 323 (Grifo
do autor)
Calil Simão explica que a teoria dos atos interna corporis foi desenvolvida como um
corolário do Princípio da Separação dos Poderes e com o intuito de preservar a autonomia do
Poder Legislativo324. Referido autor ainda explica que Regimento Interno não se confunde
com matéria interna corporis a ponto de afastar do controle jurisdicional qualquer dispositivo
dos Regimentos Internos das Casas Legislativas325. E ele completa:
Assim, os atos interna corporis não podem ter seu conteúdo analisado pelo Judiciário,
já que são da competência discricionária do Legislativo, mas o Judiciário pode analisar se tais
atos entram em confronto com os preceitos constitucionais, legais ou regimentais.
Diante dos argumentos trazidos, assim ficou a decisão do MS 24831, que, novamente
cabe lembrarmos, tratou do mesmo caso concreto do MS 24849:
323
FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 159.
324
SIMÃO NETO, Calil. A proteção constitucional das minorias parlamentares. São Paulo: SRS Editora,
2009. p. 75.
325
Ibidem, p. 76.
326
Ibidem, p. 77.
327
Decisão do MS 24831, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 22/06/2005, DJ
04-08-2006 PP-00026 EMENT VOL-02240-02 PP-00231 RTJ VOL-00200-03 PP-01121. Inteiro Teor
101
O Ministro Relator entendeu que não cabe aos grupos majoritários, apoiados em
interpretações de cunho político-partidários cercear o direito das minorias parlamentares de
instaurar CPIs330, e votou pela concessão do Mandado de Segurança. Nesse sentido:
329
Trecho do Inteiro Teor do MS 26441, p. 359. Disponível em:<
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=606848> Acesso em: 23 ago. 2012.
330
Trecho do Inteiro Teor do MS 26441, p. 359-360. Disponível em:<
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=606848> Acesso em: 23 ago. 2012.
331
Trecho da Ementa do MS 26441. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em
25/04/2007, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-03 PP-00294.
103
O Ministro Relator também aduz que a criação da CPI “é determinada no ato mesmo
na apresentação desse requerimento ao Presidente do Senado ou da Assembléia Legislativa.
Independe de deliberação plenária, [...]” 334.
332
Trecho da Ementa do MS 26441. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em
25/04/2007, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-03 PP-00294.
333
Trecho do Voto do Ministro Relator Eros Grau, na ADI 3619, p. 133. Disponível em: <
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=439258> Acesso em: 24 ago. 2012.
334
Trecho do Voto do Ministro Relator Eros Grau, na ADI 3619, p. 134-135. Disponível em: <
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=439258> Acesso em: 24 ago. 2012.
104
Assim, pelo Princípio da Simetria, pode haver CPIs no âmbito estadual e municipal,
desde que respeitadas as regras previstas na Constituição Federal de 1988. Nesse sentido,
restou a Ementa do Acórdão da ADI 3619:
335
ADI 3619, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2006, DJ 20-04-2007 PP-
00078 EMENT VOL-02272-01 PP-00127.
105
336
MS 26603, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007, DJe-241
DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-02 PP-00318. Disponível em:<
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=570121> Acesso em: 27 ago. 2012.
337
Resposta do TSE à Consulta nº 1.398/DF:
CONSULTA. ELEIÇÕES PROPORCIONAIS. CANDIDATO ELEITO. CANCELAMENTO DE FILIAÇÃO.
TRANSFERÊNCIA DE PARTIDO. VAGA. AGREMIAÇÃO. RESPOSTA AFIRMATIVA.
CONSULTA nº 1398, Resolução nº 22526 de 27/03/2007, Relator(a) Min. FRANCISCO CESAR ASFOR
ROCHA, Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 1, Data 08/05/2007, Página 143.
338
Trecho do Inteiro Teor do MS 26603, p. 328. Disponível em:<
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=570121> Acesso em: 27 ago. 2012.
339
Trecho do Inteiro Teor do MS 26603, p. 334-336. Disponível em:<
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=570121> Acesso em: 27 ago. 2012.
106
E na Consulta nº 1439:
340
CONSULTA nº 1423, Resolução nº 22563 de 01/08/2007, Relator(a) Min. JOSÉ AUGUSTO DELGADO,
Publicação: DJ - Diário de justiça, Data 28/8/2007, Página 124.
341
CONSULTA nº 1439, Resolução nº 22580 de 30/08/2007, Relator(a) Min. CARLOS EDUARDO CAPUTO
BASTOS, Publicação: DJ - Diário de justiça, Data 24/9/2007, Página 141.
342
Trecho do Inteiro Teor do MS 26603, p. 342. Disponível em:<
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=570121> Acesso em: 27 ago. 2012.
343
Trecho do Inteiro Teor do MS 26603, p. 353-354. Disponível em:<
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=570121> Acesso em: 27 ago. 2012.
107
Sobre a natureza das respostas do TSE a Consultas que lhe são formuladas, entende o
Ministro Relator:
Tenho para mim, Senhora Presidente, fiel a um entendimento que externei, nesta
Corte, em 11 de outubro de 1989, quando fiquei vencido na honrosa companhia
dos eminentes Ministros SYDNEY SANCHES, CARLOS MADEIRA e PAULO
BROSSARD (MS 20.927/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, v.g.), que se mostra
inteiramente correta a tese acolhida pelo E. Tribunal Superior Eleitoral na
resposta que deu à Consulta nº 1.398/DF, ocasião em que essa Alta Corte eleitoral,
apoiando-se em fundamentos que guardam plena compatibilidade com os
princípios e o sistema consagrados pela Constituição da República, reconheceu, em
denso pronunciamento, que os partidos políticos – ressalvadas determinadas
situações excepcionais – têm o direito de preservar a vaga obtida pelo sistema
eleitoral proporcional, nos casos em que haja pedido de cancelamento de fidelidade
344
MS 26603, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007, DJe-241
DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-02 PP-00318.
345
Trecho do Inteiro Teor do MS 26603, p. 361. Disponível em:<
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=570121> Acesso em: 27 ago. 2012.
346
Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965. Institui o Código Eleitoral. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 19
jul., 1965. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4737compilado.htm> Acesso em: 27
ago. 2012.
108
O Ministro Relator Celso de Mello ainda destaca os variados aspectos que integram a
decisão do referido Mandado de Segurança:
347
Trecho do Inteiro Teor do MS 26603, p. 410. Disponível em:<
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=570121> Acesso em: 27 ago. 2012.
348
Trecho do Inteiro Teor do MS 26603, p. 410-411. Disponível em:<
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=570121> Acesso em: 27 ago. 2012.
349
MS 26603, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007, DJe-241
DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-02 PP-00318.
350
MS 26603, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007, DJe-241
DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-02 PP-00318.
109
351
Trecho do Inteiro Teor do MS 26603, p. 416. Disponível em:<
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=570121> Acesso em: 27 ago. 2012.
352
MS 26603, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007, DJe-241
DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-02 PP-00318.
353
Nesse sentido, diz o artigo 14, §3º, V da CF/1988: “Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio
universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: § 3º - São
condições de elegibilidade, na forma da lei: V - a filiação partidária;” BRASIL. Constituição (1988). Diário
Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 15 ago. 2012.
110
cidadãos que os elegeram (vínculo popular) quanto aos partidos políticos que
lhes propiciaram a candidatura (vínculo partidário). 354 (Grifo nosso)
No mesmo sentido:
Além disso, a mudança partidária após as eleições pode fraudar o direito das minorias
parlamentares, já que os grandes partidos podem cooptar parlamentares eleitos e que fazem
parte da bancada da minoria a fim de cercear o direito de oposição das minorias, o que, em
última instância, afeta o Estado Democrático de Direito, que precisa da liberdade de confronto
de ideias e manifestações de pensamento. Sobre esse tema:
354
MS 26603, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007, DJe-241
DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-02 PP-00318.
355
MACIEL, Eliane Cruxên Barros de Almeida. Fidelidade partidária: um panorama institucional. In: Revista
de Informação Legislativa, v. 41, n. 161, p. 71, jan./mar., 2004. Disponível em:
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/932>. Acesso em: 22 set. 2012.
356
MS 26603, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007, DJe-241
DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-02 PP-00318.
111
Assim, diante do que foi exposto, embora concordando com a resposta do TSE à
Consulta nº 1.398, o Ministro Relator Celso de Mello indeferiu o MS 26603, por entender, em
atenção ao princípio da segurança jurídica, que a mesma não se aplicaria ao caso concreto,
357
MS 26603, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007, DJe-241
DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-02 PP-00318.
358
MS 26603, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007, DJe-241
DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-02 PP-00318.
359
MACIEL, Eliane Cruxên Barros de Almeida. Fidelidade partidária: um panorama institucional. In: Revista
de Informação Legislativa, v. 41, n. 161, p. 71, jan./mar., 2004. Disponível em:
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/932>. Acesso em: 22 set. 2012.
112
tendo-se em vista que o desligamento dos deputados federais e a filiação a um novo partido
teria ocorrido antes da resposta do TSE à referida Consulta. Nesse sentido, o seguinte trecho
da Ementa do MS 26603:
360
MS 26603, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007, DJe-241
DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-02 PP-00318.
361
MS 26603, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2007, DJe-241
DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-02 PP-00318.
362
Trecho da Decisão do MS 26603. Inteiro Teor Disponível em:<
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=570121> Acesso em: 27 ago. 2012.
113
363
RE 633703, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/03/2011,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-219 DIVULG 17-11-2011 PUBLIC 18-11-2011 EMENT VOL-
02628-01 PP-00065.
364
Lei Complementar nº 135, de 4 de junho de 2010. Altera a Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990,
que estabelece, de acordo com o § 9o do art. 14 da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de
cessação e determina outras providências, para incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a proteger a
probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 7 jun.
2010. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp135.htm> Acesso em: 22 ago. 2012.
114
Referida citação traz os aspectos fundamentais do tema, a saber, as fases que fazem
parte do processo eleitoral; a finalidade teleológica do art. 16, que consiste em garantir a
365
BRASIL. Constituição (1988). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm> Acesso em: 15 ago. 2012.
366
Tal relato encontra-se no item “O princípio da anterioridade eleitoral (art. 16 da Constituição) na
jurisprudência do STF” (p. 77-87 do Inteiro Teor do RE 633703) do Voto do Relator Gilmar Mendes.
Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=629754> Acesso em: 05
ago. 2012.
367
Trecho do Voto do Relator Ministro Gilmar Mendes no inteiro teor do RE 633703, p. 86-87. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=629754> Acesso em: 05 ago. 2012.
115
Por fim, temos o Princípio da Anterioridade Eleitoral como garantia constitucional das
minorias e o papel da Jurisdição Constitucional na Democracia:
368
RE 633703, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/03/2011,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-219 DIVULG 17-11-2011 PUBLIC 18-11-2011 EMENT VOL-
02628-01 PP-00065.
369
RE 633703, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/03/2011,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-219 DIVULG 17-11-2011 PUBLIC 18-11-2011 EMENT VOL-
02628-01 PP-00065.
370
Trecho do Voto do Ministro Relator Gilmar Mendes no inteiro teor do RE 633703, p. 110. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=629754> Acesso em: 05 ago. 2012.
117
O trecho citado deixa claro que o artigo 16 da CF/88 é uma garantia constitucional das
minorias contra os abusos que poderiam ser perpetrados pela maioria, de modo que deve ser
aplicado objetivamente, mesmo diante do clamor popular que se instaurou no país pela
aplicação da Lei da Ficha Limpa. Nesse sentido, o Ministro Relator Gilmar Mendes faz a
seguinte ressalva: “E não se utilize o argumento de que a lei tem fundamentos éticos
evidentes, porque amanhã essas bases morais poderão camuflar perigosos interesses
políticos”372 e aduz em um aditamento ao seu voto:
Apesar do cunho social da LC 135/2010 e da sua importância para garantir a lisura dos
candidatos, o STF entendeu que a mesma violou uma garantia constitucional, a saber, o
princípio da anterioridade, e que não caberia à Corte Maior abrir exceções casuísticas, sob
pena de se macular a ordem constitucional brasileira, pois o critério de aferição do que seriam
“justas” exceções teria que ser subjetivo, o que não coaduna com o papel de uma Corte
Constitucional que deve guardar e proteger a Constituição. Ainda nesse sentido, o Ministro
Relator Gilmar Mendes, em seu Voto, diz:
371
RE 633703, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 23/03/2011,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-219 DIVULG 17-11-2011 PUBLIC 18-11-2011 EMENT VOL-
02628-01 PP-00065.
372
Trecho do Voto do Ministro Relator Gilmar Mendes no inteiro teor do RE 633703, p. 111. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=629754> Acesso em: 05 ago. 2012.
373
Aditamento ao Voto do Ministro Relator Gilmar Mendes no inteiro teor do RE 633703, p. 119. Disponível
em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=629754> Acesso em: 05 ago. 2012.
118
Tenho a impressão de que este é um caso exemplar que nós temos de tensão entre
jurisdição constitucional e democracia. Evidente que a expectativa dessa
chamada opinião pública era no sentido de que nós nos pronunciássemos pela
374
Trecho do Voto do Ministro Relator Gilmar Mendes no inteiro teor do RE 633703, p. 88-89. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=629754> Acesso em: 05 ago. 2012.
375
Trecho do Voto do Ministro Relator Gilmar Mendes no inteiro teor do RE 633703, p. 113-114. Disponível
em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=629754> Acesso em: 05 ago. 2012.
119
aplicação imediata da Lei do Ficha Limpa, até que descobrissem que essa
solução seria um atentado contra a própria democracia. 376 (Grifo nosso)
376
Trecho do Voto do Ministro Relator Gilmar Mendes no inteiro teor do RE 633703, p. 116. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=629754> Acesso em: 05 ago. 2012.
377
Trecho do Voto do Ministro Relator Gilmar Mendes no inteiro teor do RE 633703, p. 116-117. Disponível
em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=629754> Acesso em: 05 ago. 2012.
378
Trecho da Decisão do RE 633703, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em
23/03/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-219 DIVULG 17-11-2011 PUBLIC 18-11-2011
EMENT VOL-02628-01 PP-00065.
CONCLUSÃO
foi a data em que o Tribunal Superior Eleitoral apreciou a Consulta nº 1.398/DF (27/03/2007)
e, nela, respondeu, em tese, à indagação que lhe foi submetida. Tal marco valerá, portanto,
para os casos que se seguirem ao mesmo.
Por fim, cuidamos do RE 633703, que diz respeito ao princípio da anterioridade
eleitoral como garantia constitucional das minorias. A discussão desse processo é referente à
aplicação ou não da Lei Complementar (LC) nº 135 de 2010 (que ficou conhecida como Lei
da Ficha Limpa) às eleições de 2010. O Princípio da Anterioridade Eleitoral, previsto no
artigo 16 da CF/88, é uma garantia constitucional das minorias contra os abusos que poderiam
ser perpetrados pela maioria, de modo que deve ser aplicado objetivamente. Apesar do cunho
social da LC 135/2010 e da sua importância para garantir a lisura dos candidatos, o STF
entendeu que a mesma violou uma garantia constitucional, a saber, o princípio da
anterioridade, e que não caberia à Corte Maior abrir exceções casuísticas, sob pena de se
macular a ordem constitucional brasileira.
Da análise desses Julgados do STF, pudemos observar que, em alguns momentos, a
Maioria Parlamentar tenta cercear os direitos das Minorias Legislativas. Estas, contudo,
através do recurso ao STF tem os seus direitos restabelecidos e concretizados. Concluímos,
portanto, que a Jurisdição Constitucional exerce um papel essencial na garantia do postulado
do Estado Democrático de Direito, impedindo violações aos direitos das minorias.
Também restou demonstrada a importância da Interpretação Constitucional no
contexto da Jurisdição Constitucional, na medida em que esta concilia aspectos do Direito e
da Política, que são ramos intrinsecamente conectados. A interpretação participa da junção
desses dois sistemas, pois ambos lidam com a linguagem, a qual é, por sua própria natureza
falha, já que pressupõe o entendimento dos interlocutores, o que nem sempre ocorre.
Procuramos deixar claro que a interpretação faz parte do próprio sentido da Política e
do Direito, como representação da ordem, já que eles só existem a partir do momento em que
o pensamos como tal. A interpretação integra o conteúdo desses conceitos, não sendo algo
externo que a eles vêm somar e, sim, algo a eles inerente e constitutivo.
E procuramos destacar a importância do Supremo Tribunal Federal na concretização
do Direito de Oposição das Minorias Parlamentares, o qual, embora não esteja expresso na
CF/1988, pode dela ser inferido, a partir dos princípios constitucionais da soberania popular,
da cidadania, do pluralismo político, da igualdade e da liberdade.
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