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Les fondamentaux des

marchés publics
PLAN DE COMMUNICATION
Séquence 1 : qu’est ce 2014
qu’un marché public ?
INTRODUCTION

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INTRODUCTION
L’objectif de cette séquence N°1 est de tenter de répondre à une
question simple en apparence : qu’est-ce qu’un marché
public ?

En réalité, la réponse à cette question est plus complexe qu’il n’y


paraît à première vue, car elle suppose :

1. De savoir identifier, au préalable, ce qu’est juridiquement un


marché public (et ce qu’il n’est pas)

2. D’analyser, ensuite, si ce marché relève ou non de


l’ordonnance du 23 juillet 2015 (ce qui aura des
conséquences, en particulier sur la procédure de passation
applicable)

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INTRODUCTION
En effet :

Certains contrats sont des marchés publics, mais d’autres ne le


sont pas (les concessions par exemple)

Certains actes unilatéraux ne sont pas des marchés publics (les


subventions par exemple)

Certains marchés publics, dès lors qu’ils ont été définis comme
tels, relèvent de l’application de l’ordonnance de 2015, d’autres
non

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INTRODUCTION
Le cadre législatif et réglementaire applicable en matière de
commande publique a été largement modifié, au plan national, en
2015 et en 2016.

Les directives européennes concernant les marchés publics ont en


effet fait l’objet d’une transposition en droit français par l’intermédiaire
de deux textes :

- L’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015


- Le décret n°2016-360 du 25 mars 2016

C’est donc au regard de ce nouveau cadre que nous allons tenter de


définir ensemble ce qu’est un marché public.

Pour cela, nous procéderons en 4 étapes.

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INTRODUCTION
Ces 4 étapes correspondent aux 4 parties suivantes :

1. Une présentation synthétique du nouveau cadre législatif et


réglementaire en vigueur, suite à la parution des textes de 2015
et 2016
2. Une définition de la notion de marché public
3. Une analyse des marchés qui sont exclus de l’application de
l’ordonnance
4. Un rappel sur la distinction à opérer entre marché public et
procédure de passation

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LE CADRE
LEGISLATIF ET
REGLEMENTAIRE
17 février 2017
LE CADRE LEGISLATIF ET REGLEMENTAIRE

1.1 Les principales dates

Le 26 février 2014, 3 directives européennes relatives à la


commande publique ont été adoptées
Du fait de l’obligation de transposition de ces textes en droit français
(au regard de la primauté du droit communautaire), 2 textes ont
été publiés :

 L’ordonnance du 23 juillet 2015


 Le décret du 25 mars 2016

L’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions a été fixée au 1er


avril 2016 : tous les marchés publics pour lesquels une consultation
est engagée depuis cette date relèvent du nouveau cadre.
LE CADRE LEGISLATIF ET REGLEMENTAIRE
1.2 Les objectifs de la réforme

Les objectifs affichés de la réforme étaient les suivants :

 Harmoniser les notions nationales et européennes de marchés


publics
 Unifier le socle commun des marchés publics
 Réformer le cadre juridique des partenariats public-privé
 Simplifier le cadre, avec à terme un objectif de code unique de la
commande publique (pour les marchés et concessions)

Cette volonté de simplification est perceptible à travers la


diminution conséquente de sources, comme ceci est illustré par le
schéma qui suit.

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LE CADRE LEGISLATIF ET REGLEMENTAIRE

1.3 Schéma (très) simplifié


Code des
marchés Ord. 6 juin Décret 30 déc.
publics 2005 2005
AVANT
Décret 20 Ord. 17 juin Décret 27
oct.2005 2004 sept.2012
Décret 2 mars Articles L.1414-1 R.1414-8 et
2009 et S. CGCT D.1414-1 et s.
CGCT

Ordonnance 23 Décret 25 mars


APRES
juillet 2015 2016
Désormais, avec l’abrogation du code des marchés publics et de l’ordonnance
de 2005,
Les acheteurs sont soumis aux mêmes dispositions.
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LA NOTION DE
MARCHE PUBLIC
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LA NOTION DE MARCHE PUBLIC
L’article 4 de l’ordonnance dispose que :

« Les marchés publics soumis à la présente ordonnance sont les


marchés et les accords-cadres définis ci-après.
Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou
plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou
plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins
en matière de travaux, de fournitures ou de services.
Les accords-cadres sont les contrats conclus par un ou plusieurs
acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs
opérateurs économiques, ayant pour objet d'établir les règles
relatives aux bons de commande à émettre ou les termes régissant
les marchés subséquents à passer au cours d'une période donnée,
notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les
quantités envisagées.
Les marchés de partenariat définis à l'article 67 sont des marchés
publics au sens du présent article »
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LA NOTION DE MARCHE PUBLIC
2.1 Les marchés publics sont des contrats

 Présence d’un accord de volontés obligatoire, au sens de l’article 1101


du code civil
 A contrario, les actes unilatéraux ne sauraient être qualifiés de
marchés publics

Les subventions accordées par les personnes publiques, définies par la loi
comme des « contributions facultatives de toute nature », et dont le
versement relève du pouvoir discrétionnaire de la personne publique, ne
sont donc pas des marchés publics.
L’ordonnance de 2015 est d’ailleurs venue formaliser ce point dans son
article 7.
Attention cependant ! : si la subvention n’est en fait qu’une contrepartie
financière de services rendus pour les besoins de la personne publique et/ou
pour un projet qui est en fait d’origine publique, une requalification est
possible.
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LA NOTION DE MARCHE PUBLIC
Exemple : une commune qui gérait auparavant un service petite
enfance en régie verse une subvention à une association en lui
demandant de réaliser, pour son compte, ces mêmes prestations
moyennant le respect strict d’un cahier des charges (jours/heures
d’ouverture ; répartition activités sur une journée…). Nous serons
très probablement en présence d’un marché public,

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LA NOTION DE MARCHE PUBLIC
2.2. …Conclus à titre onéreux…

Les marchés sont des contrats à titre onéreux, ce qui signifie en


pratique qu’une rémunération va être versée par l’acheteur à son
cocontractant.
Par conséquent :
Les prestations qu’une personne publique peut obtenir à titre
gratuit ne sont pas des marchés publics
Le fait de confier une prestation à autrui en mettant à sa charge un
risque d’exploitation et lui permettant de se rémunérer sur
l’usager prendra en principe la forme d’un contrat de concession
et non d’un marché public.

Mais : le caractère onéreux du contrat peut se traduire par un


abandon de recettes (exemple : les contrats de mobilier urbain sont
des marchés publics)
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LA NOTION DE MARCHE PUBLIC
2.3 …Par un ou plusieurs acheteurs…

Les acheteurs sont classés en 2 grandes catégories :

o Les pouvoirs adjudicateurs :


- Personnes publiques : Etat, collectivités territoriales (régions,
départements, communes), EPCI, Etablissements publics...
- Personne privée contrôlée par un pouvoir adjudicateur (SPL ou
SEM par exemple)
o Les entités adjudicatrices (opérateurs de réseaux)

Ils peuvent acheter seuls ou à plusieurs


En ayant recours à une centrale d’achat (article 26 de
l’ordonnance)
Sous la forme d’un groupement de commandes (article 28)

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LA NOTION DE MARCHE PUBLIC
2.4 …Avec un ou plusieurs opérateurs économiques...

Article 13 ordonnance : l’opérateur est une personne physique ou


morale, publique ou privée, ou un groupement de personnes
dotées de la personnalité morale.
Cela signifie entre autres, qu’il importe peu que le contrat soit
conclu par l’acheteur avec une personne publique ou privée : il
peut donc y avoir marché public entre 2 personnes publiques
cocontractantes (sauf exception)
La notion de pluralité d’opérateurs économiques renvoie à la
possibilité donnée aux candidats de se grouper pour répondre à un
marché.
Le groupement peut être solidaire ou conjoint (article 45 du décret).

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LA NOTION DE MARCHE PUBLIC

Le groupement est conjoint lorsque chacun des opérateurs économiques


membres du groupement s'engage à exécuter la ou les prestations qui sont
susceptibles de lui être attribuées dans le marché public.

Marché

Op.1 Op.2 Op.3 Op.4

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LA NOTION DE MARCHE PUBLIC
Le groupement est solidaire lorsque chacun des opérateurs
économiques membres du groupement est engagé
financièrement pour la totalité du marché public.

Marché

Op.4 Op.1

Op.3 Op.2

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LA NOTION DE MARCHE PUBLIC
2.5 …Pour répondre à leurs besoins en matière de
travaux, de fournitures ou de services...

Les besoins de l’acheteur sont classés en 3 grandes catégories :


travaux, fournitures et services
En cas d’objet mixte : il convient de se référer à l’objet principal du
contrat
Attention ! : une nouvelle définition du marché public de travaux.
Sous l’ancien code : la question de la maîtrise d’ouvrage était
déterminante pour qualifier un marché de travaux de marché public
(il y avait MP si le maître d’ouvrage était public)
Prenant en compte les évolutions de la jurisprudence sur cette
question l’ordonnance de 2015 dispose désormais que le critère
déterminant n’est plus organique mais matériel : il y aura marché de
travaux quand le contrat répondra aux exigences de l’acheteur et
quand ce dernier aura exercé une influence déterminante.
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LA NOTION DE MARCHE PUBLIC
2.6 Synthèse
Marché Public Pas de marché public
Contrat Acte unilatéral (exemple :
subvention, sauf si critères
conduisant à une requalification)
Paiement prix ou abandon de - Délégation d’un service
recettes public avec risque d’exploitation

- Prestation gratuite

Contrat conclu par un acheteur Contrat conclu par un acheteur


soumis à l’ordonnance pour non soumis à l’ordonnance
répondre à ses besoins, soit
directement, soit indirectement
(marché de travaux)
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LA NOTION DE MARCHE PUBLIC
2.7 Accords-cadres et marchés de partenariat
En dehors des marchés publics stricto sensu, l’article 4 de l’ordonnance cite
deux autres catégories de contrats : les accords-cadres et les marchés de
partenariat.
Les accords-cadres
Expressément désignés comme des marchés publics, Ils sont plutôt destinés,
en pratique, à couvrir des besoins de l’acheteur sur une période relativement
longue et lorsque le besoin n’est pas totalement défini. Ils peuvent être
conclus, comme le précise l’article 78 du décret, avec un ou plusieurs
opérateurs économiques sous 2 formes différentes :

 Lorsque toutes les stipulations contractuelles n’ont pas été définies dans
l’accord cadre initial initial, des marchés dits « subséquents » sont conclus
pour répondre aux besoins de l’acheteur.
Lorsque l’accord cadre initial a fixé précisément toutes les stipulations, les
besoins de l’acheteur sont comblés par l’émission de bons de commandes
(ces contrats étaient dénommés sous l’ancien code « marchés à bons de
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commande »).
LA NOTION DE MARCHE PUBLIC
Les marchés de partenariat
Selon l’article 67 de l’ordonnance, un marché de partenariat est un
marché public qui permet de confier à un opérateur économique ou
à un groupement d'opérateurs économiques une mission globale
ayant pour objet :
1° La construction, la transformation, la rénovation, le
démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de
biens immatériels nécessaires au service public ou à l'exercice
d'une mission d'intérêt général ;
2° Tout ou partie de leur financement.
Le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise d'ouvrage
de l'opération à réaliser.
Les règles spécifiques concernant les marchés de partenariat (cas
de recours et procédure de passation notamment) figurent à la
deuxième partie de l’ordonnance

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EVALUATION
INTERMEDIAIRE
17 février 2017
EXERCICE 1

Une commune envisage de confier à un tiers l’exploitation du


service de restauration scolaire. Elle souhaite que le candidat
supporte le risque financier de l’activité et que les familles
s’acquittent du prix des repas auprès de ce prestataire :

De quel type de contrat s’agit-il ?


EXERCICE 1
Réponse :

Il s’agit d’un contrat de concession et non d’un marché


public, car le risque de l’exploitation est confié au prestataire
qui, par ailleurs, se rémunère sur l’usager et non par le
paiement d’un prix payé par l’acheteur public.
Il y aurait eu marché public si le prestataire avait été rémunéré
par l’acheteur public, qui aurait alors encaissé le prix des
repas auprès des familles

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EXERCICE 2
Une communauté de communes signe avec un promoteur
immobilier privé un contrat d’achat de surfaces de bureaux (3/4 des
surfaces dans un futur immeuble neuf) comportant un programme
précis (surfaces, disposition, etc…) et répondant aux exigences de
la personne publique. Le ¼ des surfaces restantes sera vendu par
le promoteur à des particuliers sous forme de logements :

De quel type de contrat s’agit-il ?

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EXERCICE 2
Réponse :

Il s’agit d’un marché public de travaux, dans la mesure où l’ouvrage


répondra aux exigences de l’acheteur. Il y aurait eu simple VEFA
(vente en l’état futur d’achèvement) si la communauté de communes,
ayant eu connaissance des surfaces commercialisées a posteriori,
s’était portée acquéreur des surfaces comme n’importe quelle autre
personne et sans influencer au préalable la définition du besoin

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LES MARCHES
EXCLUS DE
L’ORDONNANCE
17 février 2017
LES MARCHES EXCLUS DE L’ORDONNANCE
3.1 Les marchés exclus de l’ordonnance du fait de la
qualité des cocontractants

En dehors du cas particulier de la coopération entre pouvoirs


adjudicateurs, cette situation se rencontre dans les cas dits de
« Quasi-régie ».
1. Définition de la quasi-régie
La jurisprudence communautaire considère de manière constante
que les contrats passés entre des personnes soumises au respect
des règles de la commande publique et des entités ne constituant
que le simple prolongement des premières (voir notamment à ce
sujet CJUE, 18 novembre 1999, Teckal, C-107/98) sont des contrats
dits « in house », c’est à dire conclus en interne. Ils ne sont
considérés à ce titre que comme des mesures d’organisation interne,
rendant ainsi toute mesure de mise en concurrence ou de publicité
inutile et même sans objet.
LES MARCHES EXCLUS DE L’ORDONNANCE
L’ordonnance de 2015 (article 17) reprend cette
position explicitement.

Elle peut être schématisée ainsi :


B
A Entité ne
Acheteur constituant
soumis à qu’un
l’ordonnance prolongemen
t de
l’acheteur
Prestation de service rendue
entre A et B = contrat « in
house »

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LES MARCHES EXCLUS DE L’ORDONNANCE
2. Conditions de la quasi-régie

Le texte précité exige que 3 conditions soient réunies pour que la


situation de quasi-régie soit constituée :

 Le pouvoir adjudicateur doit exercer sur son contractant un


contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services.
Cette condition est remplie lorsque le pouvoir adjudicateur exerce
une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur
les décisions importantes de la personne morale contrôlée. En
clair, l’entité contrôlée ne doit pas disposer de marge de
manœuvre.

 L’entité cocontractante du pouvoir adjudicateur doit réaliser plus


de 80% de son activité pour le compte de ce dernier
 Toute participation privée au capital de l’entité doit en principe être
exclue (sauf exception)
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LES MARCHES EXCLUS DE L’ORDONNANCE

Conséquence : les relations contractuelles entre un PA d’une part et


une SPL ou une SPLA d’autre part peuvent potentiellement
répondre à la qualification de quasi-régie, mais pas celles entre un
PA et une SEM

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LES MARCHES EXCLUS DE L’ORDONNANCE
Les différentes Pouvoir
situations de quasi- adjudicateur
régie possibles (PA)

Hypothèse 1 :
Lien de quasi régie Personne Attribution directe
quasi-régie du contrat
morale
simple contrôlée autorisée
« descendante par le PA
»
Hypothèse 2 : Pouvoir
adjudicateur
quasi-régie (PA)
simple Attribution directe
« ascendante » du contrat
Lien de quasi régie Personne autorisée
morale
Source : fiche DAJ « les contrats
contrôlée 34
entre personnes du secteur
par le PA
public »
LES MARCHES EXCLUS DE L’ORDONNANCE
3.2 Les marchés exclus de l’ordonnance du fait de leur
objet

Certains marchés ne se prêtent pas, au regard de leur objet, à une


mise en concurrence. Ils sont donc exclus du champ d’application de
l’ordonnance.
La liste de ces marchés figure aux articles 14 (pour les pouvoirs
adjudicateurs) et 15 (pour les entités adjudicatrices) de l’ordonnance.

L’article 14 liste pas moins de 18 exceptions, parmi lesquels :


- Les marchés publics de services qui ont pour objet l'acquisition ou
la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de
terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles, ou
qui concernent d'autres droits sur ces biens ;

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LES MARCHES EXCLUS DE L’ORDONNANCE

- Les marchés publics de services relatifs au transport de voyageurs


par chemin de fer ou par métro ;

- Les marchés publics de services qui sont des contrats d'emprunt,


qu'ils soient ou non liés à l'émission, à la vente, à l'achat ou au
transfert de valeurs mobilières ou d'autres instruments financiers

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LA DISTINCTION
ENTRE NOTION DE
MARCHE PUBLIC ET
PROCEDURE DE
PASSATION

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LA DISTINCTION MP/PROCEDURE
Le fait qu’un contrat soit qualifié de marché public ne signifie pas
pour autant qu’il soit toujours conclu de la même manière :
l’ordonnance de 2015 et le décret de 2016 prévoient ainsi des
procédures de passation qui varient selon les seuils financiers du
marché (souvent) ou au regard de l’objet de ce dernier (parfois).

Il convient donc ici, au risque de réaffirmer une vérité (qui pourra
apparaître comme une banalité pour certains) : tous les contrats,
quelques soient leurs montants, qui répondent à la définition
de l’article 4 précité, sont des marchés publics, à partir du
moment où ils ne rentrent pas dans un des cas d’exclusion
mentionné à la présente 2ème partie.

En revanche, la procédure de passation de ces marchés peut


varier considérablement d’une situation à l’autre.

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LA DISTINCTION MP/PROCEDURE

Exemple : l’achat d’un stylo au prix de 1,40 euros HT par une


commune. Cet acte est juridiquement un marché public (de
fournitures en l’espèce), tout comme est un marché public de travaux
passé pour la construction d’un musée par un conseil régional au prix
de 7,5 Millions d’euros…

Points communs
Ces 2 contrats Différences
ont donc des points communs, mais ils vont répondre
à des
Ce règles
sont de passation
des tous les 2 desdifférentes
marchés Achat du stylo : possibilité de
publics, donc des contrats commande sans mise en
administratifs concurrence ni publicité (article
30.8° du décret) et sans contrat
écrit (article 15)
Ils sont soumis tous les 2 au respect Construction musée : obligation
des principes fondamentaux de la de suivre une procédure formalisée
commande publique (article 1 de en application article 42
l’ordonnance) ordonnance (car montant supérieur
au seuil de 5 225 000 euros HT
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