Poder Judicial de la Nación

Causa N°° 43.209 “Incidente de

Apelación de Pache Luis Roberto en
autos: s/ infracción art. 189 bis 1°
párrafo”.
Juzgado N°° 6 - Secretaría n°° 11.

Reg. 1437

//////////////nos Aires, 17 de diciembre de 2009.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Los presentes actuados llegan a conocimiento del
Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fojas 9 por el Dr. Carlos
Alejandro Cangelosi, defensor de Luis Roberto Pache, contra la resolución de
fojas 1/7 mediante la cual el titular del Juzgado Federal n° 6, Secretaría n° 11
decretó el procesamiento sin prisión preventiva del nombrado, por haberlo
encontrado “prima facie” autor penalmente responsable del suceso que calificó
como tenencia de material inflamable (art. 189 bis, inc. 1°, 3° párrafo del C.P.); y
dispuso mandar a trabar embargo sobre sus bienes y/o dinero hasta cubrir la suma
de quinientos pesos -$500- (arts. 306, 310, 518 y cctes. del C.P.P.N.).
II.- Tanto en el recurso de apelación como en el memorial de
fojas 17/21, el defensor sostuvo que el juez de primera instancia realizó una
valoración errada de la prueba colectada en la causa. Así, el a quo se habría
apartado de preceptos constitucionales tales como el debido proceso, defensa en
juicio y el principio de inocencia, pues los elementos de prueba recolectados no
permiten siquiera afirmar la configuración del tipo objetivo de la norma aplicada.
Argumentó que aun cuando se trate de una figura de peligro
abstracto –pues se consagra la responsabilidad penal por la sola inobservancia
de reglas de seguridad-, una lectura constitucional de la norma a la luz del art. 19
C.N. requiere, cuanto menos, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto,
un compromiso de la seguridad pública.
 Indicó en esta dirección que en el caso, la tenencia de un bidón
de nafta en el interior de un edificio sin fósforos ni encendedor no se revela,
siquiera, como potencialmente peligrosa. Por lo demás, en cuanto a la justificación
a la que alude el tipo penal, el a quo no ha revelado las razones por las cuales ha
otorgado crédito a los dichos del denunciante Mariano Cabo, desechando como
contrapartida la versión de su defendido.
Por otra parte, agregó que tampoco se ha corroborado que
Pache hubiese perseguido, mediante el accionar que le fue atribuido, la creación
de un peligro para la seguridad pública.
Solicitó, en consecuencia, que se revoque el decisorio apelado
y se decrete el sobreseimiento de su defendido por inexistencia de delito o,
eventualmente, la falta de mérito para procesarlo o sobreseerlo.
III.- Se imputó a Pache “…[h]aber tenido en su poder un
bidón amarillo de cinco litros…conteniendo aproximadamente tres cuartas partes
de su capacidad con nafta, lo cual tuviera lugar en horas de la noche del domingo
8 de junio de 2008 en el interior del edificio emplazado en Quintino Bocayuva
109 de esta ciudad. En dicha circunstancia fue visto por el Sr. Mariano Cabo,
quien se retiraba de las oficinas ‘Gamma Visión’ sitas en el interior del edificio
de mención. Así es como éste, al ver al imputado dentro del inmueble con el bidón
de nafta y preguntarle sobre los motivos de su presencia allí con dicho
combustible, sin obtener una respuesta satisfactoria, decidió llamar a la policía.
Seguidamente el encausado se dio a la fuga, arrojando el bidón en su trayecto,
siendo perseguido por el Sr. Cabo, quien lo alcanzó en Av. La Plata 202 y lo
redujo. En dicha circunstancia el personal policial se constituyó en el lugar y el
Sr. Cabo buscó el bidón de nafta arrojado por el imputado, tras lo cual se
procedió a su secuestro, procediéndose asimismo al secuestro de dos llaves
correspondientes al edificio…” (ver fs. 324/6 de las actuaciones principales).
El Dr. Canicoba Corral entendió que la conducta consistente
en poseer dentro de un edificio un bidón de nafta de cinco litros de capacidad,
cargado con una cantidad de dos a tres litros de ese material, sin poder justificar su
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tenencia por razones de uso doméstico o industrial, configura el tipo penal

previsto por el art. 189 bis, inciso 1°, 3º párrafo, que reprime, en lo pertinente, la
simple tenencia de material inflamable si ella no se pudiera justificar por las
razones anteriormente apuntadas.
Para llegar a esa conclusión valoró primero el hecho de que la
nafta incautada efectivamente tenía la propiedad exigida por la norma. Luego, y en
lo que se refiere a la falta de aquella justificación, desechó el descargo realizado
por Pache y otorgó, en cambio, credibilidad a la hipótesis introducida por Mariano
Cabo.
En efecto, el titular del comercio en cuestión indicó, en sus
diversas presentaciones, que un año atrás aproximadamente había sufrido un
incendio en el interior del local; que una de sus empleadas, Mariela Mabel Szirko,
trabajaba con Pache en el Hospital Borda y que, a su vez, tenía una relación de
amistad y laboral con Aguirre Becco y Romero, ex empleados suyos, con quien
mantenía una contienda laboral. Agregó que por ciertas investigaciones privadas,
pudo establecer que Szirko habría mantenido comunicaciones telefónicas con
Pache, Becco y Romero, tanto antes como después del hecho investigado.
El a quo recogió esta versión y tras realizar una serie de
diligencias dirigidas a establecer dichos extremos, resaltó en el auto apelado que al
tiempo en que ocurrió el suceso objeto del proceso, Mariela Mabel Szirko se
desempeñaba laboralmente tanto con el denunciante Cabo como con Pache y que
durante los tres días posteriores hubo llamadas telefónicas entre ellos. Remarcó
que la nombrada trabajaba a su vez para la empresa CLP –supuestamente
competidora de la de titularidad de Cabo-, junto con Aguirre Becco, quien
mantenía una contienda laboral con el denunciante. Destacó también que tanto
entre Szirko y Aguirre Becco, como entre ellas y Romero, existieron numerosas
llamadas telefónicas en épocas cercanas al día en que ocurrió el hecho.
De acuerdo con esta descripción, el magistrado asignó peso
cargoso a estas últimas circunstancias con el fin de descartar la justificación de la
tenencia del material ensayada por Pache y de otorgar credibilidad, en cambio, a la
hipótesis del denunciante. Así, tuvo por configurado el tipo penal aplicado.
IV.- a) Ahora bien, previo a ingresar en el análisis pretendido
por la defensa, es preciso destacar que la incorporación de estas últimas
circunstancias a la tarea de valoración probatoria no se ajusta a la imputación
penal que pretende sustentarse en función de ellas.
En efecto, pareciera campear en la resolución la sospecha -
introducida por el denunciante- de que la posesión del bidón de nafta, en las
condiciones apuntadas, se dirigía a causar un incendio. Sin embargo, si tales
circunstancias fueron tenidas por insuficientes –tanto desde el punto de vista
probatorio como normativo- para fijar un eventual principio de ejecución de un
delito próximo a la lesión –vgr., art. 186 C.P.-, mal pueden ser utilizadas a la hora
de establecer si la conducta analizada –es decir, la mera tenencia de material
inflamable en las condiciones apuntadas- resulta exterior y perturbadora. De otro
modo, el poder punitivo se filtraría en un ámbito prohibido para el Estado –
“cogitationis poenam nemo patitur” (art. 19 C.N.)-.
En consecuencia, es preciso estudiar, a los efectos del juicio de
revisión excitado, si el accionar investigado –delimitado correctamente al
momento de delinear la imputación que se le hizo conocer al justiciable- puede
ser subsumido en la figura prevista por el art. 189 bis, inc. 1, 3er. párrafo del C.P.
–la cual adelanta la sanción a un estadio previo a la lesión del bien jurídico
protegido-.
b) Ahora bien, un análisis de este tipo no puede pasar por alto
ciertas precauciones relativas a la estructura del tipo penal en cuestión. El Dr.
Julio Maier las ha sintetizado de la siguiente forma: “[l]os delitos conocidos como
‘de tenencia’ resultan particularmente vidriosos frente a la exigencia
constitucional que obliga a que los tipos penales se refieran, de algún modo, a la
interacción de los sujetos con los bienes jurídicos…” (“Aldao, Mauricio Ángel”
del registro del Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
resuelta el 24/10/2007).
En el caso, no es posible perder de vista por otra parte que el
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bien jurídico –tutelado, más que protegido- es de tipo colectivo. En alusión a estos
últimos, la CSJN ha sostenido que: “…sobre la interpretación de tales bienes
colectivos la Corte Interamericana ha dado claras pautas interpretativas, para
evitar que la mera invocación de tales intereses colectivos sean utilizados
arbitrariamente por el Estado” (causa “Arriola, Sebastián y otros s/causa nº
9080”, A. 891. XLIV, del 25/08/2009). Ante ello, la interpretación que se impone
es aquella que torne compatible la prohibición penal con la Constitución Nacional.
Es que en el caso, la estructura de la norma analizada es de
flanqueo, es decir, que tiende a garantizar las condiciones de vigencia de las
normas principales –de delitos de lesión-. Así, en cierto modo, se adelanta la
punibilidad a un estadio previo a la lesión del bien jurídico protegido por las
normas principales, mediante el recorte de la relación de disponibilidad implicada
por este último y la consecuente creación de un bien jurídico colectivo que tiende
a garantizar la vigencia de la norma principal.
En este tipo de supuestos existen razones de peso que impiden,
a la hora de evaluar la relevancia jurídico-penal de la conducta estudiada,
prescindir de una ojeada retrospectiva al bien jurídico protegido por la norma
principal.
Una de ellas, es la propia estructura de la norma en cuestión.
La segunda –y principal- radica en que: “…En consecuencia, la función
limitadora del bien jurídico viene atrincherada, ante una pulsante abstracción en su
formulación e interpretación, por el principio de lesividad que vuelve a conectar,
en consecuencia, el bien con su titular, es decir, a reforzar la relatividad
comprendida en la definición de relación de disponibilidad…” (cfr. CCFed., Sala
I, “Rojas, Isabel y otros s/procesamiento”, c/n° 42.719, rta. El 19/8/09, Reg. N°
840).
Y esta precaución resulta aún más operativa en casos como el
de la especie, en los cuales las conductas prohibidas se encuentran muy cerca del
riesgo permitido, al punto tal que la norma del 189 bis, inc. 1, tercer párrafo, debe
realizar un llamado de la antijuridicidad en el tipo penal –al exigir, como
presupuesto de la configuración típica, la falta de justificativo de la tenencia del
material inflamable-.
En efecto, la manipulación de combustible constituye, en
principio, un riesgo permitido en las sociedades contemporáneas. Por eso, y en
consonancia con las precauciones realizadas con antelación, corresponde estudiar
si en el contexto en que fue verificada la tenencia del material –más allá del
asunto relativo a su justificación- ella puede haber quebrado el flanqueo de la
seguridad pública y comprometido de esa forma -cuanto menos- la norma
principal.
Sin embargo, de las constancias del caso, pareciera que la
única expectativa involucrada podría relacionarse con la presencia de un extraño
en un edificio ajeno sin el presunto consentimiento de los moradores, mas no la
relativa a la seguridad del respeto de otras normas, tales como aquellas que
prohíben la causación de incendios, el daño a la propiedad ajena o a la integridad
de las personas.
En efecto, en el caso, más allá de la tenencia de un bidón de
plástico con dos o tres litros de nafta no se incautó siquiera encendedor o elemento
alguno que comprometiera –eventualmente- la seguridad mediante el desafío de
las normas flanqueadas. Las demás circunstancias evaluadas por el magistrado,
según lo expuesto con antelación, no pueden ser utilizadas para componer esa
ausencia.
Por las consideraciones expuestas, entendemos que la tenencia
de un bidón de nafta con la cantidad indicada en las circunstancias apuntadas no
puede ser significada normativamente a la luz del art. 189 bis, inc. 1, 3er. párrafo
del C.P. Ello, sin perjuicio de la eventual relevancia de la conducta de Pache a la
luz de otras normas penales en razón de su presencia en el edificio en cuestión,
circunstancias respecto de las cuales, eventualmente, correspondería profundizar
la investigación. Sin embargo, ello escapa a la competencia de este fuero de
excepción.
En consecuencia, corresponde revocar la decisión apelada en
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cuanto decide y fuera materia de apelación, declarar la falta de mérito para

procesar o sobreseer a Pache en orden al suceso por el cual fue indagado y
declarar la incompetencia de este fuero de excepción para continuar interviniendo
en las presentes actuaciones. Por ello, éstas serán remitidas al Juzgado de
Instrucción que previno sin perjuicio de que en ese ámbito, en orden a las medidas
de investigación tendientes a establecer los contornos de la infracción normativa,
puedan realizarse ulteriores consideraciones relativas a la competencia de ese
Juzgado.
Por todo lo expuesto el Tribunal RESUELVE:
I.- REVOCAR la resolución de fojas 1/7 en cuanto dispuso el
procesamiento de Luis Roberto Pache en orden al hecho calificado
provisoriamente a la luz del art. 189 bis, inc. 1, 3er. párrafo del C.P. y
DECLARAR LA FALTA DE MÉRITO para procesarlo o sobreseerlo en razón
del suceso por el cual fue indagado (art. 309 C.P.P.N.).
II.- DECLARAR LA INCOMPETENCIA de este fuero en
razón de la materia para continuar interviniendo en las presentes actuaciones y
remitirlas al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 12, Secretaría N°
137 (arts. 35, 33, 26 y cctes. Del C.P.P.N.).
Regístrese, hágase saber al representante del Ministerio
Publico Fiscal y devuélvase a primera instancia donde se deberán practicar las
restantes notificaciones y proceder conforme lo dispuesto en el segundo punto
dispositivo. Sirva la presente de atenta nota de remisión.
Fdo. Jorge L. Ballestero

Eduardo R. Freiler Eduardo G. Farah

Ante mí: Sebastián N. Casanello

Secretario de Cámara