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Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
XXXII (Valparaíso, Chile, 1er Semestre de 2009)
[pp. 409 - 440]
R A
En este trabajo el autor analiza la In this document the author analyses
evolución y el sentido actual del ámbito the development and the current sense
de la ley y la potestad reglamentaria of the scope of the law and the regula-
conforme a lo establecido por la Consti- tory authority according to the Chilean
tución chilena. En tal sentido, pretende Constitution. In this sense, this document
demostrar que el sistema de reparto de intends to demonstrate that the distribu-
competencias normativas no ha alterado tion of regulatory jurisdictions has not
la primacía de la ley en el sistema de changed the primacy of the law in the
fuentes, dando el carácter de reglamento system of sources of law, and grants to
de ejecución a toda norma que emana de any regulation that comes from the Pre-
la potestad reglamentaria del Presidente sident of the Republic’s legal authority,
de la República. the nature of regulatory.
P C: Dominio legal – K: Legal scope – Regulatory
Potestad reglamentaria – Fuentes del authority – Sources of law.
derecho.
1
El uso de la expresión aparece por primera vez en el libro de M, Otto,
Deutsches Verwaltungsrechts (1ª edición, Leipzi, Duncker & Humbolt, 1895), el cual
fue publicada dentro de la obra general Systematisches Handbuch der deutschen Re-
chtswissenschaft editada por Karl Binding.
2
G E, Eduardo - F, Tomás Ramón, Curso de Derecho
administrativo (10º edición, Madrid, Civitas, 1999), I, pp. 179 ss.
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3
Cabe señalar que el nombre se debe a razones históricas, pues se desarrolla
en los orígenes de la República francesa. Sin embargo, luego de la Constitución de
la V República de 1958, el modelo cambió a un sistema de reparto horizontal de
competencias entre ley y reglamento. En efecto, debido a una proliferación de leyes
singulares que impedían la tecnificación y racionalización de la legislación, la Cons-
titución francesa de 1958 introdujo una original inversión de la norma de clausura.
Al efecto, este texto en el artículo 34 dispuso que la ley fijaría las reglas referentes a:
i) las materias que dicha norma indica; y ii) los principios fundamentales respecto
de otras materias señaladas en el mismo artículo. Además, el artículo 36 expresó:
“Todas las materias distintas de las pertenecientes al dominio de la Ley, tendrán carácter
reglamentario”. De ahí pasaría a nuestra Constitución, en sus artículos 32 Nº 8 y 60, la
consagración de un dominio máximo legal y una potestad reglamentaria que vendría
a ser “la regla general”.
4
Para una visión general del mismo se puede consultar: S P,
Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho administrativo (Madrid, Ramón Areces,
1991), pp. 696-700. También se puede ver con abundante bibliografía: R,
Christián, Gesetz und Verordnung in Frankreich seit 1789 (Münster, Univ., Diss.,
1966).
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5
La descripción del sistema fue descrito y sistematizado por los autores alemanes
de la Escuela prusiana entre 1860-1919 (H. Zoepfl, L. v. Stein, R. v. Gneist, A. Arn-
dt, O. v. Sarwfy, G. Meyer G. Anschutz). Sobre la materia las obras son numerosas,
pero se puede consultar como referencia el trabajo de J, Dietrich, Gesetz und
Verwaltung: eine Problemstudie zum Wandel des Gesetzmäßigkeitsprinzipes (Tübin-
gen, Univ., Habil.-Schr.), 1961. Hay traducción al español: Ley y Administración.
Estudio de la evolución del principio de legalidad (traducción de Manuel Heredero,
Madrid, España, Instituto de Estudios Administrativos, 1978).
6
Vid. las ponencias presentadas en las Décimas Jornadas de Derecho Público en
el año 1979: D A, Manuel, Reflexiones sobre la potestad reglamentaria
y su control jurídico en el Anteproyecto de Constitución Política del Estado; S K,
Eduardo, Algunas consideraciones sobre la potestad normativa presidencial en el Ante-
proyecto de Nueva Constitución; S Q, Guillermo, Algunas cuestiones
técnico-jurídicas relativas a la potestad reglamentaria presidencial en el marco de una
nueva institucionalidad, todos en Décimas Jornadas de Derecho público (Valparaíso,
Edeval, 1980). También se puede consultar los trabajos de B A, Luz,
Leyes de bases y potestad reglamentaria en la Constitución de 1980, en Revista de Dere-
cho de la Universidad Católica de Valparaíso 6 (1982), pp. 133 ss.; C E, José
Luis, Dominio legal y reglamentario en la Constitución de 1980, en Revista Chilena de
Derecho 11 (1984) 2, pp. 417 ss.
E 415
7
Ver: B A, cit. (n. 6), p. 137.
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1. Antecedentes generales.
La potestad reglamentaria es un concepto genérico que alude al poder
de dictar normas por parte de las autoridades administrativas investidas
por el ordenamiento jurídico, particularmente por la C.Pol., facultad que
ha de ser ejercida en sus ámbitos de competencia.
En un sentido estricto, la potestad reglamentaria alude a la atribución
especial del Presidente de la República para dictar normas jurídicas gene-
rales o especiales, destinadas al gobierno y administración del Estado o a
la ejecución de las leyes.
La C.Pol., atribuye al Presidente de la República la atribución especial
de “Ejercer la potestad reglamentaria, en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución
de las leyes” (artículo 32 Nº 6 C.Pol.).
Así, el ordenamiento fundamental otorga al Presidente de la República
un poder que le permite contar con una autosuficiencia normativa, pudien-
do ejecutar las leyes y administrar al Estado. En nuestro sistema jurídico
dicha potestad se materializa en decisiones escritas de obligado acatamiento
que, si son generales y permanentes, se denominan reglamentos.
Por su parte, el decreto supremo es aquella disposición de gobierno
o administración del Estado que, fundada en la Constitución o en la ley,
dicta el Presidente de la República con carácter general o particular. Vale
decir, es la forma que adoptan los actos jurídicos generales o particulares
del Presidente de la República. En el caso de los reglamentos, el decreto
supremo es el ropaje que utiliza en el mundo del derecho, es decir, es el
continente, mientras que el reglamento es su contenido8.
De acuerdo a los términos utilizados por la Constitución debemos en-
tender que la potestad reglamentaria es, en principio, discrecional, aunque
ha de tener como marco de referencia a la Constitución y particularmente
a la ley, la cual puede establecer una serie de elementos, límites, medios o
fines que se han de tener presente en su ejercicio.
9
G E y R F, cit. (n. 2), p. 178.
10
Ibíd., p. 247.
418 R D XXXII (er S ) E C Q-
Ibíd., p. 75.
11
15
Actas CENC, pp. 337, 352 y 374.
16
Informe del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Nueva Constitución, repro-
ducido en Revista Chilena de Derecho 1-6 (1981), pp. 263 ss.
420 R D XXXII (er S ) E C Q-
19
P A, Pedro, El ámbito de la ley, en el AA. VV, Proceso Legislativo en
Chile (Valparaíso, CEAL-UCV, 1991), p. 82.
422 R D XXXII (er S ) E C Q-
Vid. P A, cit. (n. 18) p. 85; B R, Raúl, Recurso de
20
22
Rol Nº 370/2003, considerando decimoséptimo.
23
Idem, considerando decimonoveno.
24
Idem, considerando vigesimotercero.
424 R D XXXII (er S ) E C Q-
25
Idem, considerando trigesimocuarto.
26
S Q, cit. (n. 6), p. 174. ss.
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ninguna ley previa, ejercitable sin autorización legal sobre todas aquellas
materias que la ley no hubiera entrado a regular.
Tal potestad surge como una ruptura y contradicción a los principios
básicos del régimen político. Sus primeros antecedentes lo podemos en-
contrar en los denominados reglamentos de prerrogativa; que eran dictados
sobre materias respecto de las cuales se entendía, por razones tradicionales,
que no operaba el principio de la potestad reglamentaria ejecutiva, sino en
las que la potestad normativa regía (o del Presidente de la República) opera
libremente. Tanto en España como en Francia tal potestad se aplicaba a
materia de organización y régimen jurídico de las colonias; en Italia se
extendió además a materias vinculadas a beneficios eclesiásticos, títulos
nobiliarios, órdenes de caballería, organización administrativa y disciplina
de las fuerzas armadas.
Es en Francia donde el reglamento independiente o autónomo alcanza
una interesante evolución. Su desarrollo correspondió más a la fuerza de los
hechos que a una actitud consiente en cuanto establecer un poder normativo
independiente a la ley. En las épocas del Directorio y del Imperio comienza
a emerger abarcando dos áreas específicas: i) la creación y funcionamiento
de organismos y servicios; y ii) la actividad de policía general.
En el primer grupo de materias mencionadas, los reglamentos autó-
nomos encuentran un espacio bastante pródigo, haciéndose constantes
durante todo el siglo XIX, a pesar de los intentos del parlamento por
someter a la disciplina presupuestaria la creación de nuevos servicios. El
desarrollo de esta potestad tiene lugar sin amparo legal alguno, hasta ser
reconocida y consagrada por el Consejo de Estado a comienzos del siglo
XX27. Respecto a los reglamentos de policía, estos fueron justificados me-
diante una interpretación de las facultades de los alcaldes en la materia,
quienes se entendían habilitados para adoptar las medidas limitativas que
fueran precisas para asegurar la tranquilidad, la seguridad y la salubridad
de los habitantes, atribuciones que fueron extendidas por ley a los prefectos
a nivel del departamento. El siguiente pasado fue el de reconocer al Go-
bierno esta facultad, lo cual se vio acelerado ante la necesidad de regular la
construcción y la circulación de automóviles. El Gobierno, que no deseaba
presentar un proyecto de ley al Parlamento, se apoya en dicho argumento:
si el alcalde posee el poder reglamentario de policía en el municipio y el
prefecto en el departamento, es lógico que el Gobierno debe ostentarlo
para todo el país. Es de esta manera como se dictan los decretos de 10 de
marzo de 1899 y 10 de septiembre de 1901, que son las primeras normas
27
Véase: “Chambre syndicale des constructeurs de materiel de chemin de fer et
tramways”, de 19 de febrero de 1904, y “Babin”, de 4 de mayo de 1906.
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1. Nuestra tesis.
De acuerdo a la Constitución, las materias de ley están contenidas en
el artículo 63. Por su parte, aquellas materias que no son de ley han de
ser reguladas a través de un reglamento presidencial (artículo 32 Nº 6
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Así, entre otros, José Luis C E, cit. (n. 6), p. 425, señalaba que: “el
30
31
S B, Alejandro, La jerarquía normativa en la Constitución de 1980,
en Revista de Derecho Universidad Católica de Valparaíso 6 (1982), pp. 115 ss. Se han
hecho otras clasificaciones de las materias de ley, pero que utilizan más de algún
criterio al efecto. Vid. P A, cit. (n. 18), p. 78.
32
Véase: C Q, Eduardo, Las garantías normativas y sus alcances
en el ordenamiento jurídico nacional, en XXX Jornadas Chilenas de Derecho Público
(Valparaíso, Edeval, 2000), III pp. 100-120; C S, Carlos, Tres
problemas de la potestad reglamentaria: legitimidad, intensidad y control, en Revista
de Derecho Consejo de Defensa del Estado 3 (2001). Quien también se ha ocupado
de la materia con particular interés ha sido C A, Kamel, en los siguientes
trabajos: La potestad reglamentaria autónoma en la Constitución chilena, en Revista de
Derecho de la Universidad Austral de Chile 10 (1999), pp. 75-79; La reserva legal y el
problema de la relación ley-reglamento en la Constitución chilena, en Revista de Derecho
Universidad Católica de Temuco 2 (2001), pp. 25-61; Comentario crítico a la reforma
constitucional del artículo 82 número 12, en Revista de Derecho de la Universidad de
Concepción 212 (2002) 1, pp. 105-114; La esfera de la función legislativa del Congreso
Nacional a la luz de la relación ley-reglamento en la Constitución chilena, en Revista
de Derecho Público 65 (2003), pp. 14-27; y Comentario sentencia sobre inconstitucio-
nalidad de decreto supremo en caso “Plan de Impacto Vial” (Tribunal Constitucional,
Rol N° 370), en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile 16 (2004), pp.
2003-228. Al respecto, sobre el particular Pedro P, cit. (n. 18), p. 79, señalaba
que: “[…] sin perjuicio de resaltar la enorme amplitud de las materias que se refieren
a las leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, merecen un comen-
tario especial las leyes que se refieren a codificación y bases generales contenidas en
los números 3, 4 y 20 del artículo 60, en que realmente es difícil de apreciar, por
su amplitud, el ámbito de la facultad otorgada al legislador. El número 3 señala que
son materias de ley “las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal,
penal u otra”. En Chile existen varios códigos, pero nada impide que pueda haber
otros. Hay países donde existe un código administrativo; podría también dictarse
uno sobre protección del medio ambiente, etc. Surge por lo tanto la duda si el legis-
lador puede o no dictar una ley sobre cualquier materia que estime conveniente, en la
medida que lo haga por medio de un código. Si así fuera, significaría que el dominio
de la ley es total y absoluto como lo era en la Constitución de 1925. El número 4 del
artículo 60 señala que son materias de ley “las materias básicas relativas al régimen
jurídico laboral, sindical, previsional y de seguridad social”. Por su parte el número
20 dice que lo son: “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya
las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”. Aquí existe una redundancia ya
que lo señalado en el número 4 está también contemplado en el 20, que también se
refiere a normas básicas. Esto también plantea la misma duda que en relación con
el código, significa entonces que toda base esencial de un ordenamiento jurídico es
materia de ley. Si ello fuera así, no habría entonces tampoco ninguna limitación
para el legislador, excepto la limitación de que tiene que ser legislado en una forma
orgánica, ya sea codificando o estableciendo las normas básicas de un ordenamiento
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jurídico. Esto entonces, es un aspecto que suscita dudas y que hace en definitiva que
la norma del reglamento como regla general no tenga realmente mayor trascendencia
en nuestro ordenamiento jurídico, además que, como ya he dicho, las materias son
tan amplias en general, sobre todo con la remisión al artículo 19 y al artículo 62, que
en la práctica se podría legislar sobre cualquier materia”.
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Entendido en dicho sentido, la ley sólo podría regular las diversas conductas
y aspectos de la vida social estableciendo normas.
Ahora bien, estas normas han de ser generales y obligatorias. Tradicio-
nalmente se ha entendido que toda norma para ser tal debe responder a las
características de generalidad, abstracción y permanencia, lo que la distin-
gue de los actos que hacen aplicación de la misma. No obstante, también se
ha de reconocer que en el ámbito de la teoría general del derecho siempre
se ha distinguido entre normas generales y normas individualizadas (actos
jurídicos, contratos, sentencias, etc.). Así, hay dos posibles interpretacio-
nes del alcance de la disposición, pero que llevan a la misma conclusión.
Primero, el constituyente habría sido redundante al momento de señalar
las características de generalidad y obligatoriedad, pues una norma para ser
tal debe responder a dichas características. Segundo, el constituyente quiso
precisar que sólo pueden ser objeto de regulación legal aquellas normas
que reúnan las características de generalidad y obligatoriedad, mas no las
normas individualizadas.
En definitiva, si se examina con detenimiento la disposición debemos
llegar la conclusión que antes que establecer o determinar una materia de
ley, lo que prescribe esta norma es el deber que sus preceptos han de ser
generales y abstractos. En caso contrario, la ley puede adolecer de un serio
cuestionamiento de constitucionalidad33.
Más aún, los antecedentes con los cuales podemos contar actualmen-
te respecto de la discusión habida al interior de la Junta de Gobierno
permiten abonar esta opinión. En efecto, la Junta no pretendía con las
modificaciones que introdujo volver al sistema propuesto por la CENC
y que se corresponde al modelo francés de distribución de competencias
normativas34. El objetivo fundamental era superar el sistema vigente
durante la Constitución de 1925, el cual no fijaba límites materiales a la
regulación legal, lo cual la convertía en una norma contingente, coyuntural
y en muchos casos abocada a la regulación de situaciones singulares. Al
introducir el numeral 20 establece respecto de la ley un elemento sustancial,
el cual más que constituir una materia de ley es una condición que debe
cumplir una norma para tener el carácter de ley35. En definitiva, tal como
33
Esta materia está vinculada con las denominadas leyes singulares, las cuales
planean aspectos interesantes respecto de la naturaleza que han de tener las leyes,
la función que deben cumplir y el respeto de los principios de seguridad jurídica e
igualdad. Sobre esta materia se puede ver el trabajo de A O, Gaspar, Leyes
singulares, Leyes de caso único, en Revista de Administración Pública 118 (1989), pp.
57-101.
34
Vid. R N, cit. (n. 17), pp. 474 ss.
35
En sentido similar se pronuncia V, Paulino, El nuevo concepto de Ley en la
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37
Esto puede llamar la atención, pero se debe tener presente que las diversas
normas que dominan los comportamientos sociales (morales, sociales, religiosos, ju-
rídicos), pertenecen al mundo de la cultura. A su vez, las normas jurídicas serían
aquellas normas de cultura que prevén los medios de compulsión externa para su
cumplimiento. Bien señala Max E M que en la infancia de los pueblos la
religión, la moral y el derecho no se diferencian, pero en la medida que la sociedad
de fragmenta se produce una segregación de las normas jurídicas que comienzan a
diferenciarse de las demás, en un perfeccionamiento técnico constante, siendo vacia-
das en una nueva forma: la forma de las leyes. Véase: E M, Max, Normas
jurídicas y normas de cultura (Buenos Aires, Hammurabi, 2000), pp. 57-61. Así se
entiende que el límite de lo jurídicamente relevante sea producto de una decisión
normativa consciente: la ley.
38
A pesar de lo anterior, algunos autores todavía insisten en la idea del dominio
máximo legal. Vid. G, Gonzalo, La reserva legal de derechos constitucionales:
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39
Cabe señalar que esta tesis coincide en parte con la teoría de las leyes de base o
normativas, que en nuestro derecho fueron objeto de análisis por parte de Luz Bulnes
Aldunate. Sin embargo, la elaboración de esa tesis no llega a sostener la identidad que
se produce entre reglamentos autónomos y de ejecución. Véase: B A,
cit. (n. 6), p. 138. En el mismo sentido, R R, cit. (n. 19), p. 85; y P
A, cit. (n. 18), p. 83.
40
Sobre la materia se puede consultar el interesante trabajo de P A,
cit. (n. 29).
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25º ss.; y rol Nº 781/2007, especialmente el voto de minoría de los Ministros Mari-
sol Peña Torres y Francisco Fernández Fredes.
42
M M, Santiago, Sobre el concepto de reglamento ejecutivo en el
Derecho español, en Revista de Administración Pública 77 (1975), p. 165.
E 437
Por nuestra parte pensamos que detrás de esta afirmación existe una falsa
concepción. En definitiva, los reglamentos autónomos no tienen espacio
de actuación porque en sentido estricto no existen, pues todo reglamento
ha de someterse las determinaciones y directrices que establece la ley.
IV. CONCLUSIONES
V. BIBLIOGRAFÍA
A O, Gaspar, Leyes singulares, leyes de caso único, en Revista de Administración
Pública 118 (1989).
B L, José María, Los límites constitucionales a la potestad reglamentaria (Ma-
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lativas en materia tributaria, en Informe Constitucional 668 (1994).
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1980, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso 6 (1982),
pp. 133 ss.
C S, Carlos, Tres problemas de la potestad reglamentaria: legitimi-
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3 (2001).
C A, Kamel, Comentario crítico a la reforma constitucional del artículo 82
número 12, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción 212 (2002) 1.
C A, Kamel, Comentario sentencia sobre inconstitucionalidad de decreto
supremo en caso “Plan de Impacto Vial” (Tribunal Constitucional, Rol N°370), en
Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile 16 (2004).
C A, Kamel, La esfera de la función legislativa del Congreso Nacional a la
luz de la relación ley-reglamento en la Constitución chilena, en Revista de Derecho
Público 65 (2003).
C A, Kamel, La potestad reglamentaria autónoma en la Constitución chilena,
en Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile 10 (1999).
C A, Kamel, La reserva legal y el problema de la relación ley-reglamento en la
Constitución chilena, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Temuco
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al control de los decretos supremos por parte del Tribunal Constitucional, en Z
U, Francisco, Reforma constitucional (Santiago, LexisNexis, 2005).
C E, José Luis, Dominio legal y reglamentario en la Constitución de 1980, en
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C Q, Eduardo, Las garantías normativas y sus alcances en el ordena-
miento jurídico nacional, en 30ª Jornadas Chilenas de Derecho Público (Valparaíso,
Edeval, 2000), III.
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S K, Eduardo, Reserva legal y potestad reglamentaria (necesidad de precisar sus
límites), en Informe Constitucional 771 (1994).
S K, Eduardo, “Watt’s Alimentos S.A.”, Recurso de Inaplicabilidad, en Revista
de Derecho y Jurisprudencia 90 (1993) 3.