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ISSN 2179-1627

Revista SÍNTESE
Direito Penal e Processual Penal
Ano XVI – nº 95 – Dez-Jan 2016

Repositório Autorizado de Jurisprudência


Superior Tribunal de Justiça – Nº 50/2001
Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Nº 18/2001
Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Nº 1999.02.01.057040-0
Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Nº 20/2010
Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Nº 07/0042596-9
Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Nº 10/07

Diretor Executivo
Elton José Donato

Gerente Editorial e de Consultoria


Eliane Beltramini

Coordenador Editorial
Cristiano Basaglia

Editora
Herica Eduarda Geromel Vasques

Conselho Editorial
Fernando da Costa Tourinho Filho, Geraldo Batista de Siqueira, Jader Marques,
Luiz Flávio Gomes, Milton Jordão, Neemias Moretti Prudente, Paulo José Iasz de Morais,
René Ariel Dotti, Roger Spode Brutti, Rômulo de Andrade Moreira, Ronaldo Batista Pinto,
Salvador José Barbosa Júnior

Comitê Técnico
Débora de Souza de Almeida, Giovani Agostini Saavedra,
Leonardo Schmitt de Bem, Renata Jardim da Cunha Rieger,
Rogério Montai de Lima

Colaboradores desta Edição


Aladio Anastacio Dullius, Caroline Trevisol D’Agostini, Chiavelli Facenda Falavigno,
Jackson André Müller Hartmann, Marcelo Marcante, Newton Torres dos Santos Cruz,
Rafael Niebuhr Maia de Oliveira, Raul Marques Linhares, Roque Soares Reckziegel, Ruiz Ritter,
Welligton Jacó Messias, William Akerman Gomes
2000 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.


Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos de Direito Penal e Processual Penal.
Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.
As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.
Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respectivos
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A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo
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Distribuída em todo o território nacional.
Tiragem: 5.000 exemplares
Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração
Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço rdp@sage.com.br.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

REVISTA SÍNTESE DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL


Nota: Continuação da REVISTA IOB DE DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
Porto Alegre: Síntese, v. 1, n. 1, abr./maio, 2000
Publicação periódica
Bimestral
v. 16, n. 95, dez./jan. 2016
ISSN 2179-1627
1. Direito penal – periódicos – Brasil
2. Direito processual penal
CDU: 343.2(81) (05)
CDD: 343

(Bibliotecária responsável: Helena Maria Maciel CRB 10/851)

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Cobrança: São Paulo e Grande São Paulo (11) 2188.7900
Demais localidades 0800.7247900

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Demais localidades 0800.7283888
Carta do Editor
“Sistema Penitenciário” foi o assunto escolhido para ser tratado na edição
de nº 95 da Revista SÍNTESE Direito Penal e Processual Penal.
Inúmeros fatores culminaram para que vivêssemos um precário sistema
prisional. Um ambiente degradante e pernicioso, acometido dos mais degene-
rados vícios, impossibilita a ressocialização de qualquer ser humano.
O descaso do poder público, o abandono e a falta de investimento ao
longo dos anos vieram por agravar ainda mais o caos chamado “sistema prisio-
nal brasileiro”.
Para tratar do assunto contamos com a brilhante participação dos juris-
tas Caroline Trevisol D’Agostini, Roque Soares Reckziegel, Aladio Anastacio
Dullius e Jackson André Müller Hartmann.
A Revista contou com a publicação de mais quatro doutrinas de diferen-
tes temas do Direito Penal e Processual Penal, além de um ementário com Valor
Agregado Editorial, criteriosamente selecionado e preparado para você, com
Comentários elaborados pela equipe SÍNTESE.
Vale destacarmos, ainda, todo o conteúdo publicado na Parte Geral,
como o ementário e os Acórdãos na Íntegra de diversos Tribunais Regionais e
Superiores.
Publicamos, também, uma peça prática intitulada “Queixa-Crime”, na
Seção Especial “Prática Processual”.
E, por fim, destacamos a seção denominada “Clipping Jurídico”, em que
oferecemos a você, leitor, textos concisos que destacam de forma resumida os
principais acontecimentos do período, tais como Notícias, Projetos de Lei, Nor-
mas Relevantes, dentre outros.
É com prazer que a IOB deseja a você uma ótima leitura!

Eliane Beltramini
Gerente Editorial e de Consultoria
Sumário
Normas Editoriais para Envio de Artigos..................................................................... 7

Assunto Especial
Sistema Penitenciário

Doutrinas
1. O Método Apac e a Humanização do Sistema Penitenciário Brasileiro
Caroline Trevisol D’Agostini e Roque Soares Reckziegel.............................9
2. Análise do Sistema Prisional Brasileiro
Aladio Anastacio Dullius e Jackson André Müller Hartmann.....................33

Acórdãos na Íntegra
1. Acórdão na íntegra (STJ)............................................................................57
2. Ementário de Jurisprudência......................................................................64

Parte Geral
Doutrinas
1. O Princípio da Confiança na Teoria da Imputação Objetiva: Análise de
Casos Julgados pelos Tribunais Superiores Brasileiros
Marcelo Marcante, Ruiz Ritter e Raul Marques Linhares...........................67
2. Absolvição do Réu ou Cassação da Sentença: a Ordem de Apreciação
e de Exposição das Matérias em Sede de Apelação no Processo Penal
William Akerman Gomes..........................................................................82
3. Interpretação Judicial Criativa em Direito Penal: da Teoria à Prática
Chiavelli Facenda Falavigno...................................................................104
4. Audiências de Custódia como Garantia dos Direitos Fundamentais
do Acusado e Concretização de Política Pública Eficiente na Área
de Segurança
Rafael Niebuhr Maia de Oliveira e Welligton Jacó Messias.....................114

Jurisprudência
Acórdãos na Íntegra
1. Superior Tribunal de Justiça....................................................................132
2. Superior Tribunal de Justiça....................................................................149
3. Tribunal Regional Federal da 1ª Região...................................................157
4. Tribunal Regional Federal da 2ª Região...................................................161
5. Tribunal Regional Federal da 3ª Região...................................................168
6. Tribunal Regional Federal da 4ª Região...................................................184
7. Tribunal Regional Federal da 5ª Região...................................................195

Ementário de jurisprudência
1. Ementário de Jurisprudência.................................................................... 201

Seção Especial
Prática Processual
1. Queixa-Crime
Newton Torres dos Santos Cruz..............................................................234

Clipping Jurídico...............................................................................................240
Índice Alfabético e Remissivo.............................................................................. 245
Normas Editoriais para Envio de Artigos
1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-
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2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação
do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas
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TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os
pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.
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expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa
ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-
das por ponto.
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Assunto Especial – Doutrina
Sistema Penitenciário

O Método Apac e a Humanização do Sistema Penitenciário Brasileiro 1

CAROLINE TREVISOL D’AGOSTINI


Advogada, Formada pela Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre.

ROQUE SOARES RECKZIEGEL


Advogado, Mestre em Direito pela Unisinos (2001), Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais
pela PUCRS (1985), Professor do Curso de Direito da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre.

RESUMO: O presente trabalho faz uma abordagem sobre a atual situação do Sistema Penitenciário
brasileiro, e aponta uma solução para a questão carcerária. Analisa-se, por meio de um estudo de
caso do Presídio Central de Porto Alegre, Rio Grande do Sul, como os detentos vivem nos dias de
hoje, e como o Estado pretende resolver a questão da superlotação carcerária. Levanta-se o proble-
ma da saúde, da higiene, dos maus tratos a que os presidiários são submetidos, e de outros pontos
de bastante relevância, que devem ser apurados para preservar a dignidade da pessoa do conde-
nado. Por fim, aponta-se uma solução para tal problemática, já utilizada em diversos Estados e que
vem apresentando resultados positivos: o Método Apac, cuja sigla significa Associação de Proteção
e Assistência ao Condenado. Faz-se uma abordagem acerca de seus fundamentos, seus elementos
e os resultados que apresenta na prática, a fim de averiguar se, realmente, pode vir a ser uma saída
para o problema da falência da pena de prisão.

PALAVRAS-CHAVE: Presídios; ressocialização; valorização humana.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Estudo de caso: Presídio Central de Porto Alegre/RS; 1.1 CPI do sistema
carcerário – 2009; 2 O Método Apac como pena alternativa ao sistema tradicional; 2.1 Fundamentos
e elementos; 2.2 A Apac e a lei; 2.3 Resultados do método Apac; Referências.

INTRODUÇÃO
Em razão do aumento da criminalidade e, consequentemente, do nú-
mero de reclusos no Brasil, a questão penitenciária tem sido alvo de diversas
discussões e debates entre juristas e penalistas em todo o País. Questões como a

1 Artigo apresentado no dia 14.07.2015 como Trabalho de Conclusão de Curso, sendo requisito parcial para
obtenção do título de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais, pelo Curso de Direito da Faculdade Dom Bosco
de Porto Alegre. Banca composta pelos Professores e Mestres Fabiano Kingeski Clementel e Renata Jardim da
Cunha Rieger, e pelo Professor orientador e coautor Roque Soares Reckziegel.
10 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

precariedade em que os detentos vivem, bem como o alto nível de reincidência,


têm sido levantadas por defensores dos Direitos Humanos e especialistas do
Direito Penal, que buscam alternativas para melhoria da atual situação.
Sabemos que a finalidade das penas privativas de liberdade é a punição
daqueles que infringiram normas penais e foram condenados por isso. Porém,
a sua função primordial é a ressocialização do condenado, de modo que este
venha a integrar novamente a sociedade, reeducado e recuperado.
Ocorre que, na prática, as coisas não são bem assim. Ao ser condenado,
na política atual, o recluso não perde somente seu direito de ir e vir, como de-
veria ser. Perde sua dignidade. Entra em um mundo o qual a grande maioria dos
brasileiros desconhece; um mundo de miséria absoluta, sem esperanças, e de
transformações negativas. Logo, temos que fazer uma reanálise do que a pena
privativa de liberdade representa. Há muito se sabe que ela não alcançou seu
objetivo, mas como podemos reverter essa situação?
O presente artigo busca apresentar uma alternativa para essa problemá-
tica, alternativa essa que surgiu em 1972: o Método Apac, cuja sigla inicial,
significava “Amando ao Próximo, Amarás a Cristo”. A iniciativa surgiu de Mário
Ottoboni2, com sugestões de Marques Neto, Juiz Corregedor dos Presídios da
2ª Vara da Comarca, e com o auxílio de mais aproximadamente 15 voluntários.
A Associação de Proteção e Assistência ao Condenado Apac adquiriu
personalidade jurídica em 1974, se tornando uma entidade civil de direito pri-
vado, não governamental, sem fins lucrativos, destinada a auxiliar o Estado na
Execução Penal, em especial, na missão de preparar o indivíduo que cumpre
pena privativa de liberdade a voltar ao convívio social de forma harmônica3. O
trabalho é exercido sem o apoio de agentes públicos, tais como policiais e car-
cereiros, dependendo exclusivamente do trabalho de voluntários e dos próprios
recuperandos, termo utilizado para os reclusos. Tem como base a valorização
humana, e usa da religião e do apoio familiar para uma transformação moral do
recuperando, entre outros elementos ressocializadores4.
Nesta pesquisa iremos conhecer o Método Apac e seus efeitos no Sistema
Prisional dos Estados onde já é utilizado, e fazer uma breve comparação com o
Sistema Prisional tradicional, dando ênfase ao Presídio Central de Porto Alegre

2 Brasileiro, natural de Barra Bonita (SP), nascido em 11 de setembro de 1931. Fundador da Apac de São José
dos Campos, na qual desenvolveu o inédito método de recuperação de presos, com repercussão internacional
pelo baixo índice de reincidência que apresenta. Recebeu o prêmio Patrimônio Humano de São José dos
Campos, outorgado pela Fundação Cultural Cassiano Ricardo, entre outras honrarias e distinções.
3 NETO, Murilo César Coaracy Muniz. Método Apac de Administração de Presídios: Estudo sobre uma
alternativa ao Sistema Prisional Tradicional. Trabalho de Conclusão de Curso. 2011. Faculdade de
Direito do Centro de Universitário de Brasília – UniCeub. Disponível em: <http://repositorio.uniceub.br/
bitstream/123456789/400/3/20709320.pdf>. Acesso em: 13 jun. 2015.
4 Idem.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 11
(RS), este já considerado o pior da América Latina5. Analisaremos sob a ótica
dos Direitos Humanos, buscando uma alternativa eficaz para melhorarmos a
atual situação carcerária brasileira, bem como o tratamento do indivíduo en-
carcerado.
Faremos um estudo de caso do Presídio Central de Porto Alegre, do Rio
Grande do Sul. Veremos desde a sua estrutura até o modo como os detentos
vivem; os resultados da Comissão Parlamentar de Inquérito do Sistema Carce-
rário, que diligenciou 18 Estados e mais de 60 unidades, classificando o PCPA
como o pior deles6, e também os motivos que levaram entidades a representar
contra a República Federativa do Brasil, pela violação dos direitos humanos no
PCPA, perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA (Orga-
nização dos Estados Americanos)7.
Por fim, apresentaremos uma das soluções existentes para a situação pre-
cária do Sistema Penitenciário brasileiro: o Método Apac. Veremos como surgiu
a ideia e quais os seus principais elementos, bem como o seu funcionamento
na prática. Será que um estabelecimento sem a intervenção do Estado no geren-
ciamento é capaz de lidar com detentos que praticaram diferentes delitos? Pois
uma das frases bastante utilizada na Apac já responde: “aqui entra o homem, o
delito fica lá fora”.
O objetivo maior é estudar um meio eficaz de cumprimento de pena, em
que o detento a cumpra e ao mesmo tempo se recupere. Que entenda que não
é o fim, e que ainda há uma chance de fazer diferente. Na Apac eles encontram
essa segunda chance.

1 ESTUDO DE CASO: PRESÍDIO CENTRAL DE PORTO ALEGRE/RS


Considerado pela CPI do Sistema Carcerário como a pior unidade pri-
sional do Brasil em 2009, o Presídio Central de Porto Alegre é um exemplo da
ineficácia da Lei de Execução Penal (LEP), tendo sido chamado de “Masmorra
do Século XXI” pela mesma CPI8.
O Presídio Central de Porto Alegre foi projetado na primeira década de
1950, e inaugurado em 1959. O projeto inicial previa dois pavilhões com tre-

5 CÂMARA dos Deputados. CPI Sistema Carcerário. Brasília, 2009. Disponível em: <http://bd.camara.gov.br>.
Acesso em: 1º jun. 2015. p. 169.
6 Idem.
7 AJURIS – Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Representação: violação dos direitos humanos no
Presídio Central de Porto Alegre. Porto Alegre, 2013. Disponível em: <http://www.ajuris.org.br>. Acesso em:
2 jun. 2015.
8 CÂMARA dos Deputados. CPI Sistema Carcerário. Brasília, 2009. Disponível em: <http://bd.camara.gov.br>.
Acesso em: 1º jun. 2015.
12 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
zentos alojamentos, com celas individuais para um número máximo de 600
presos9, o que jamais fora concretizado.
Na última atualização da Susepe (Superintendência dos Serviços Peni-
tenciários), do dia 03.02.2015, o Presídio Central de Porto Alegre, Rio Grande
do Sul, contabilizava uma população carcerária de 3.740 presos, em que pese
comportar apenas 1.82410. Por pior que possa parecer, ainda estamos diante de
um dos números mais otimistas dos últimos anos. Em 2009, quando houve a
CPI do Sistema Carcerário brasileiro, que abordaremos em tópico particular, o
PCPA abrigava 4.235 detentos, e tinha vagas para apenas 1.565. A superlotação
era de cerca de 200% (duzentos por cento). Além disso, de todos estes presi-
diários, somente cerca de 1.700 estavam condenados, sendo o restante presos
provisórios, aguardando julgamento11.

1.1 CPI do sistema carcerário – 2009


A CPI do Sistema Carcerário foi criada para investigar a realidade do
Sistema Carcerário brasileiro, a fim de apurar a superlotação dos presídios, os
custos sociais e econômicos destes estabelecimentos, a violência a que os pre-
sos são submetidos, os crimes organizados ali presentes, a corrupção, a perma-
nência de encarcerados que já cumpriram suas penas, buscando soluções para
o efetivo cumprimento da Lei de Execução Penal12. Foram diligenciados 18
Estados e mais de 60 unidades prisionais.
Na diligência feita no PCPA em 2009, apurou-se que, dos 4.235, apenas
100 presos estavam estudando, e 400 trabalhavam em atividades sem aufe-
rir renda e sem a mínima perspectiva de crescimento profissional. Apurou-se,
também, que apenas um médico cuidava da saúde dos detentos, dos quais 123
eram portadores de HIV e 56 de tuberculose. O absurdo não parava por aí: as
celas, com capacidade para 4, 6 e 8 presos, abrigavam 20, 25 e 30 presos13.
Apelidada de “masmorra”, a parte superior do presídio é o pior lugar visto pela
CPI. Em buracos de 1 metro por 1,5 metro, dormindo em camas de cimento, os
presos convivem em sujeira, mofo e mal cheiro insuportável. Paredes quebradas
e celas sem portas, privadas imundas (a água só é liberada uma vez por dia), sa-
cos e roupas pendurados por todo lado... uma visão dantesca, grotesca, surreal,

9 AJURIS – Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Representação: violação dos direitos humanos no
Presídio Central de Porto Alegre. Porto Alegre, 2013. Disponível em: <http://www.ajuris.org.br>. Acesso em:
1º jun. 2015.
10 SUSEPE – Superintendência dos Serviços Penitenciários. Disponível em: <http://www.susepe.rs.gov.br/
conteudo.php?cod_menu=39>. Acesso em: 1º jun. 2015.
11 CÂMARA DOS DEPUTADOS. CPI Sistema Carcerário. Brasília, 2009. Disponível em: <http://bd.camara.gov.
br>: Acesso em: 1º jun. 2015. p. 167.
12 Idem.
13 Idem.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 13
absurda e desumana. Um descaso! Fios expostos em todas as paredes, grades
enferrujadas, esgoto escorrendo pelas paredes, despejado no pátio. Sujeira e po-
dridão fazem parte do cenário. A visão é tenebrosa. [...]. (Câmara dos Deputados,
2009)

No interior do Presídio há uma mercearia que vende diversos produ-


tos, todos acima do preço de mercado, e cujos proprietários faturam cerca de
R$ 30.000,00 por mês. Vende-se desde cigarro até detergente, e produtos simi-
lares aos comercializados não podem ser trazidos pelos familiares aos condena-
dos, para obrigá-los a adquirir os da mercearia14.
Outra barbárie apurada pela Comissão Parlamentar do Inquérito foram
os materiais ilícitos encontrados dentro dos presídios. Somente em 2007, foram
apreendidos dois revólveres calibre 38, cerca de 200 celulares e drogas no Pre-
sídio Central de Porto Alegre15. Porém, as notícias sobre outras apreensões são
diárias.
Recentemente, mais precisamente em dezembro de 2014, circulou pelas
redes sociais um vídeo divulgado pelo Diário Gaúcho16, em que dezenas de de-
tentos do PCPA fazem fila para usar drogas, enquanto um separa a cocaína. Se-
gundo o referido jornal, o Juiz da Vara de Execuções Criminais de Porto Alegre,
Sidinei Brzuska, teria confirmado que as imagens foram gravadas no Presídio
Central de Porto Alegre, mais precisamente na primeira galeria Pavilhão B, onde
ficam os detentos da facção “Os Abertos”. Devido à pintura das paredes, teria
informado, ainda, que as imagens são recentes, e que demonstram a realidade
no presídio.
Em janeiro do corrente ano, a fim de acabar com as revistas íntimas e au-
mentar a eficiência nas apreensões de drogas e de outros materiais, foi instalado
um scanner corporal, adquirido pela Superintendência dos Serviços Peniten­
ciários (Susepe) por R$ 494.000,00 (quatrocentos e noventa e quatro mil reais).
Após tal instalação, a administração do PCPA apreendeu cerca de 300% a mais
de drogas nos três primeiros meses de 2015 em comparação ao ano passado,
no mesmo período17. Em contrapartida, os arremessos de drogas por cima dos
muros do presídio aumentaram cerca de oito vezes, mas são menos eficazes,

14 CÂMARA DOS DEPUTADOS. CPI Sistema Carcerário. Brasília, 2009. Disponível em: <http://bd.camara.gov.
br>. Acesso em: 1º jun. 2015. p. 169.
15 Idem.
16 BRUNO, Marcos. Justiça confirma que vídeo mostrando presos em fila para usar cocaína foi no Presídio
Central. Rádio Gaúcha, ClicRBS. Porto Alegre, 29 dez. 2014. Disponível em: <http://gaucha.clicrbs.com.
br/rs/noticia-aberta/justica-confirma-que-video-mostrando-presos-em-fila-para-usar-cocaina-foi-no-presidio-
central-126650.html>. Acesso em 1º jun. 2015.
17 ROSA, Eduardo; DORNELLES, Renato. Com scanner corporal, apreensão de drogas no Presídio Central
cresce 300%. Diário Gaúcho. Porto Alegre, 25 abr. 2015. Disponível em: <http://diariogaucho.clicrbs.
com.br/rs/policia/noticia/2015/04/com-scanner-corporal-apreensao-de-drogas-no-presidio-central-
cresce-300-4747564.html>. Acesso em: 1º jun. 2015.
14 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
visto que os presos não têm acesso a todos os pátios, e muitos objetos não che-
gam até eles18.
Apesar de todos os dados expostos, o que classificou o Presídio Central
de Porto Alegre como o primeiro colocado no ranking das dez piores unidades
prisionais do Brasil foi a detectação das condições subumanas de encarcera-
mento. As celas em que vivem os detentos foram bastante criticadas, e os pou-
cos presos que falaram alertaram sobre os maus tratos a que são submetidos
rotineiramente, com cassetetes de madeira e tiros de balas de borracha19.
Decidiu-se, ao concluir o inquérito, por responsabilizar o Estado do Rio
Grande do Sul “pela omissão no cumprimento da legislação aplicável à espécie,
pelas históricas e continuadas violações aos direitos humanos dos encarcerados
e pela precariedade do sistema prisional brasileiro”20. Todos os Juízes de Execu-
ção, Promotores de Execução, Defensores Públicos e Comandante da Brigada
Militar com atuação no PCPA nos últimos oito anos foram responsabilizados
pela Comissão Parlamentar de Inquérito pela “violação dos direitos atinentes à
pessoa humana e aos direitos dos presos”21.
Por fim, foram recomendadas as seguintes providências em relação ao
PCPA:
a) proibição de ingresso de novos presos; b) interdição imediata dos pavilhões
que estão sem condições de acomodar presos; c) desativação do estabelecimento
em face da evidente falta de estrutura para a execução da pena; e recomendar
que sejam designados gestores civis para o Presídio Central de Porto Alegre.22

Veja-se que, passados praticamente seis anos desde a CPI do Sistema


Carcerário, a situação do Presídio Central de Porto Alegre permanece a mesma,
senão pior. Nenhuma das recomendações foi acatada, e ainda estamos diante
de uma Unidade Prisional absolutamente precária.
Depois de ser classificado como o pior presídio do Brasil pela Comissão
Parlamentar do Inquérito do Sistema Carcerário, em 2009, o Presídio Central de
Porto Alegre passou a ser alvo de críticas e debates em todo o País. Em janei-
ro de 2013, diversas entidades23 ofereceram Representação contra a República

18 Idem.
19 CÂMARA DOS DEPUTADOS. CPI Sistema Carcerário. Brasília, 2009. Disponível em: <http://bd.camara.gov.
br>. Acesso em: 1º jun. 2015. p. 169.
20 CÂMARA DOS DEPUTADOS. CPI Sistema Carcerário. Brasília, 2009. Disponível em: <http://bd.camara.gov.
br>. Acesso em: 1º jun. 2015. p. 485.
21 CÂMARA DOS DEPUTADOS. CPI Sistema Carcerário. Brasília, 2009. Disponível em: <http://bd.camara.gov.
br>. Acesso em: 1º jun. 2015. p. 514.
22 CÂMARA DOS DEPUTADOS. CPI Sistema Carcerário. Brasília, 2009. Disponível em: <http://bd.camara.gov.
br>. Acesso em: 1º jun. 2015. p. 491.
23 Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul – Ajuris; Associação do Ministério Público do Rio Grande do
Sul – AMPRS; Associação dos Defensores Públicos do Estado do Rio Grande do SUL – Adpergs; Conselho
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 15
Federativa do Brasil, pela violação dos direitos humanos no PCPA, perante a
Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA (Organização dos Esta-
dos Americanos)24.
O arquivo relata em suas 104 páginas todas as precariedades do presídio,
juntando fotos chocantes de detentos mortos, doentes e dos seus “aposentos”
imundos. Postula-se a intervenção urgente da Comissão na situação do presídio,
e diversas medidas cautelares, como a vedação ao ingresso de novos detentos
no estabelecimento, a separação entre os presos provisórios e condenados, o
acesso de todos os detentos ao trabalho e à educação, entre outros25. Até hoje,
entretanto, nada foi feito, apesar de as medidas cautelares terem sido deferidas.
Quanto à infraestrutura, há destaque para a falta de espaço nas celas. Nas
galerias que foram construídas para abrigar 100 detentos, espremem-se 470. Por
meio do relato do Juiz da Vara de Execuções Penais de Porto Alegre, Sidinei
Brzuska, cujo depoimento consta na representação e é citado diversas vezes,
podemos ter uma ideia do que os presidiários passam no dia a dia:
Esses presos, na ausência de camas, são obrigados a dormir no chão, em col-
chões de espuma, ou a improvisar “camas aéreas”, feitas de uma trama de pano
e plástico, já que nem mesmo o chão da galeria é suficiente para todos. [...]
Os banheiros adaptados no centro das celas para oito pessoas (não previstos no
projeto original do prédio) passaram a infiltrar para o andar debaixo das galerias.
Para evitar o esgoto dos vasos sanitários das galerias superiores, os presos fixam
sacos plásticos no teto, canalizando-os com garrafas plásticas até as janelas que
dão para o pátio interno.
Por se tratar de banheiros adaptados, a sua canalização é externa e corre na late-
ral do prédio até a rede coletora. Com uma superlotação de centenas de pessoas,
esses canos foram entupindo. O desentupimento se deu por meio da quebra dos
canos. Como consequência, a descarga dos vasos sanitários faz com que os de-
jetos cloacais de centenas de pessoas caiam no pátio interno. A cena é verdadei-
ramente grotesca! Canos rompidos e destruídos pelo tempo fazem com que, nos
pátios, os esgotos corram a céu aberto. Essa miséria é “amenizada” com algumas
valas para dar maior vazão ao escoamento. Noutros pontos, cobertores chegam
a ser usados para conter as fezes humanas advindas dos banheiros das galerias.26

Regional de Medicina do Estado do Rio Grande do Sul – Cremers; Conselho da Comunidade para Assistência
aos Apenados das Casas Prisionais Pertencentes às Jurisdições da Vara De Execuções Criminais e Vara De
Execução de Penas e Medidas Alternativas de Porto Alegre; Instituto Brasileiro de Avaliações e Perícias de
Engenharia – Ibape; Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais – Itec; Themis Assessoria Jurídica e
Estudos de Gênero.
24 AJURIS – Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Representação: violação dos direitos humanos no
Presídio Central de Porto Alegre. Porto Alegre, 2013. Disponível em: <http://www.ajuris.org.br>. Acesso em:
2 jun. 2015.
25 Idem.
26 Sidinei José Brzuska, Juiz da Vara de Execuções Penais de Porto Alegre. Representação pela violação dos
direitos humanos no Presídio Central de Porto Alegre (PCPA) com pedido de medidas cautelares, oferecido
16 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
No mesmo sentido é a crítica à rede elétrica do estabelecimento, que
coloca todos os detentos em perigo de morte constantemente. Pelo fato de a co-
zinha do presídio não possuir condições de atender a todos os apenados, visto
que havia sido construída para alimentar cerca de 1,5 mil, foram improvisadas
pelos presos “cozinhas artesanais”, com “fogões elétricos, alimentados por li-
gações elétricas clandestinas”. Tais ligações também são utilizadas para outros
fins, como para puxar energia para televisões, rádios, chuveiros e aquecedores
de água, acarretando em uma trama de fios improvisados e alarmando o risco
para incêndios27. A imagem a seguir foi juntada no arquivo da representação:

Na representação, também é abordada a questão das facções, problema


grave e antigo do PCPA, responsável por execuções de detentos fora e dentro da
casa prisional. “A pessoa já sai do PCPA devendo para a facção. O pagamento,
muitas vezes, pode ser com a prática de novos crimes” (Sidinei Brzuska, 2013).
Graves problemas de saúde de detentos, que não possuem atendimento
médico e, muitas vezes, morrem em decorrência de doenças que poderiam ter
sido curadas, são relatados à Comissão, inclusive com demonstrações por meio
de fotos28:

perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos em 10 de janeiro de 2013. Disponível em: <http://
www.ajuris.org.br/sitenovo/wp-content/uploads/2013/05/representacao_oea.pdf>. Acesso em: 3 jun. 2015.
27 AJURIS – Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Representação: violação dos direitos humanos no
Presídio Central de Porto Alegre. Porto Alegre, 2013. Disponível em: <http://www.ajuris.org.br>. Acesso em:
2 jun. 2015.
28 Idem.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 17

Detentos Airton da Silva e Adriano Noggi de Oliveira. Fotos tiradas em 29.10.2011 e 19.06.2009,
respectivamente.

Diversos outros pontos são levantados na petição de Representação,


como o trabalho e estudo dos apenados, condições de alimentação, entre
outros, com o fim de convencer o Secretário Executivo da Comissão Interame-
ricana de Direitos Humanos da OEA de que há intensa e diária violação aos
direitos humanos dos detentos no Presídio Central de Porto Alegre.
Entretanto, as estatísticas comprovam que não basta reconhecimento. As
unidades prisionais brasileiras precisam urgentemente de ação, ou, no caso do
Presídio Central de Porto Alegre, uma “inação”: evitar a entrada de mais de­
tentos.

2 O MÉTODO APAC COMO PENA ALTERNATIVA AO SISTEMA TRADICIONAL


A Associação de Proteção e Assistência Carcerária surgiu em 1972, por
iniciativa de Mário Ottoboni, que, após conhecer o Presídio Humaitá, de São
José dos Campos (SP), e espantar-se com sua situação, decidiu que iria trabalhar
com a reeducação dos presos. Começou sua obra celebrando missas mensais
dentro do referido presídio, com o auxílio de mais aproximadamente 15 volun-
tários cristãos que partilhavam do mesmo interesse. Sua trajetória, entretanto,
não foi fácil. Entre medo e abandono de integrantes do grupo, finalmente co-
meçou a ver resultados. Em sua obra Cristo Chorou no Cárcere, Ottoboni conta
18 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
passo a passo sua conquista, desde suas angústias até os testemunhos emocio-
nantes de reclusos que foram recuperados por meio de seu método29.
No decorrer de seu caminho, deparou-se com um problema de rejeição
social ao egresso do homem que havia conquistado a liberdade, o que lhe fez
duvidar da efetividade de seu trabalho: “valerá a pena continuar, se, ao final
da luta, tudo cairá por terra inexoravelmente?30”, se questionava. Até que, em
uma aula durante o terceiro ano do curso de Direito, conheceu Doutor Sílvio
Marques Neto, professor substituto e Juiz Corregedor dos Presídios. Ao expor
seu enigma, Sílvio Marques Neto recomendou-lhe a fundação de uma entidade
que se encarregasse dos presos, a qual arcaria com a responsabilidade de ates-
tar o bom comportamento do ex-presidiário, para facilitar as suas pretensões
empregatícias31.
Para Sílvio, a única chance de êxito com a ressocialização do condenado
era a reforma da prisão. Não a reforma do prédio da cadeia, mas da vida dos
condenados. “Dar-lhes uma noção do valor do ser humano; despertar neles,
através do conhecimento de Deus, o conhecimento da extraordinária dignida-
de do homem, de sua origem e de seu fim”32. E foi o que a Apac se propôs a
realizar.
Então, em
15 de junho de 1974, no edifício do Fórum de São José dos Campos, sob a pre-
sidência do Dr. Sílvio Marques Neto, Juiz de Direito Corregedor dos Presídios,
realizou-se a Assembleia Geral de Fundação da Associação de Proteção e Assis-
tência Carcerária (Apac), com a aprovação de seus estatutos.33

Criou-se, então, uma entidade civil de direito privado, sem fins lucrati-
vos, que adota o trabalho voluntário como principal fonte de sobrevivência. O
Estado somente repassa verbas para alimentação dos recuperandos. Não há po-
liciamento ou seguranças, visto que a segurança da casa prisional é feita pelos
próprios presos ou pelos funcionários (que não são funcionários públicos). É um
trabalho baseado na confiança depositada no recuperando, e vem apresentan-
do um resultado incentivador!
No mesmo ano, o Doutor Sílvio Marques Neto, devido à necessidade de
novas vagas para o crescente número de detentos, decidiu transferir a gerência
do presídio de Humaitá para aquela equipe, que aceitou o encargo de reformar
a prisão e dirigi-la, com o apoio da comunidade, do Doutor Mário Ottoboni e

29 OTTOBONI, Mário; NETO, Sílvio Marques. Cristo chorou no cárcere. 1. ed. São Paulo: Paulinas, 1976.
30 Idem.
31 Idem.
32 Idem, p. 73.
33 Idem, p. 36.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 19
do Doutor Franz de Castro Holzwarth, Presidente e Vice-Presidente, respecti-
vamente34. Em 1981, durante uma rebelião no presídio de Jacareí, São Paulo,
no qual Franz de Castro dava assistência aos presos, o mesmo foi vítima de um
tiroteio, falecendo no dia 14 de fevereiro.
A intenção da Apac, e também o seu lema, é “matar o criminoso, sal-
vando o homem”. É desprezar o erro, mas amar os que erram. Trata-se de uma
busca incessante pela salvação do homem que cometeu ato ilícito, e para isso,
conta com a religião como fator de base e a valorização humana. Aqui, não se
fala em imposição de um tipo de religião; trata-se de conscientizar o recuperan-
do da necessidade de o homem crer em algo superior e na libertação que este
o concederá35.
Outro elemento utilizado pela Apac é a participação dos próprios recu-
perandos, um detento cuidando do outro. O preso mais conscientizado fica
responsável pelo mais hesitante, fazendo escoltas e o acompanhando nas visitas
a médicos, velórios, dentistas, etc. Essa participação faz com que o recuperando
desenvolva um sentimento de responsabilidade para assumir novos encargos na
comunidade, e também aguça sua autoconfiança. O terceiro e último elemento,
mas não menos importante, é a participação da família no processo reabilitador,
que também passa por um procedimento de conscientização para formar uma
base mais sólida ao recuperando quando liberto36.
O fundador Mário Ottoboni, em sua obra Ninguém é Irrecuperável, cita
a tríplice finalidade da Apac:
1. É o órgão auxiliar da Justiça, subordinado ao Juiz das Execuções,
destinado a preparar o preso para voltar ao convívio social. Aplica
a metodologia própria, cumprindo, assim, a finalidade pedagógica
da pena.
2. Protege a sociedade, devolvendo ao seu convívio apenas homens
em condições de respeitá-la. Fiscaliza o cumprimento da pena e
opina sobre a conveniência da concessão de benefícios e favores
penitenciários, bem como sobre sua revogação.
3. É o órgão de proteção aos condenados, no que concerne aos direitos
humanos e de assistência, na forma prevista em Lei, desenvolvendo
um trabalho que se estende, à medida do possível, aos familiares,
eliminando a fonte geradora de novos criminosos e evitando que

34 BUTELLI, Karyne Aranha Diniz. Projeto novos rumos na execução penal e o Método Apac – uma abordagem
jurídica e filosófica acerca da eficácia da Lei nº 7.210/1984. 2011. Trabalho de Conclusão de Curso.
Faculdade de Direito, Escola de Direito do Centro Universitário da Cidade – UniverCidade. Disponível em:
<http://apac-brasil.blogspot.com/>. Acesso em: 10 jun. 2015.
35 Idem.
36 OTTOBONI, Mário; NETO, Sílvio Marques. Op. cit.
20 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
os rigores da pena extrapolem a pessoa do condenado. (Ottoboni,
1997, p. 34)

Com o resultado positivo, o método Apac passou a ser utilizado em


outros Estados do Brasil, e em 1995 foi fundada em São José dos Campos/SP a
FBAC – Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados, sob a presidên-
cia de Mário Ottoboni, posteriormente transferida para Minas Gerais.
É a entidade que congrega, orienta, fiscaliza e zela pela unidade e uniformidade
das Apacs do Brasil e assessora a aplicação do Método Apac no exterior. Está
filiada à Prison Fellowship International – PFI, organização consultora da ONU
para assuntos penitenciários.37

A Associação de Proteção e Assistência ao Condenado, Apac, traz à so-


ciedade e ao Estado um sentimento de esperança em relação à Segurança Pú-
blica. Traz aos penalistas e aos Defensores dos Direitos Humanos uma “luz no
fim do túnel”, em relação à salvação do indivíduo que se encontra privado de
sua liberdade. E traz, para este último, uma segunda chance para agir da forma
correta. Dá à vida uma segunda chance.

2.1 Fundamentos e elementos


O método Apac tem como fundamento a valorização do ser humano,
com a recuperação do apenado. Para tanto, conta com doze elementos38 prin-
cipais que contribuem para o sucesso do método, e que passamos a citar:

2.1.1 A participação da comunidade


Como já mencionado anteriormente, a Lei de Execução Penal prevê, em
seu art. 4º, que a comunidade deve cooperar nas atividades de execução da
pena. Inclusive, um dos órgãos da execução penal, citado no art. 61, inciso VII,
é o Conselho da Comunidade, cujas obrigações estão previstas no art. 81:
Art. 81. Incumbe ao Conselho da Comunidade:
I – visitar, pelo menos mensalmente, os estabelecimentos penais existentes na
comarca;
II – entrevistar presos;
III – apresentar relatórios mensais ao Juiz da execução e ao Conselho Peniten­
ciário;
IV – diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para melhor assis-
tência ao preso ou internado, em harmonia com a direção do estabelecimento.

37 FBAC – Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados. Disponível em: <http://www.fbac.org.br/


index.php/pt/institucional-1/historico-1>. Acesso em: 19 out. 2014.
38 Idem.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 21
No Método Apac, da mesma forma, a interação da comunidade com os
recuperandos também é de muita importância. Mário Ottoboni considera este
convívio fundamental para a recuperação do condenado, uma vez que o prepa-
ra para retornar ao convívio da sociedade de forma harmônica.
Além disso, uma vez que a Apac não conta com o auxílio do Estado,
no que diz respeito à segurança e afazeres internos, a ajuda da comunidade é
essencial para o bom funcionamento da instituição.

2.1.2 Recuperando ajudando recuperando


Para haver uma convivência harmônica e um ambiente de paz dentro do
estabelecimento, a Apac incentiva o respeito mútuo entre os recuperandos, no
sentido de que um deve ajudar o outro sempre que puder. “Acudir o irmão que
está doente, ajudar os mais idosos, atendendo no corredor do presídio, na copa,
na cantina, na farmácia, na secretaria, etc.”39.
Criou-se, para estimular e fixar ainda mais a ideia, órgãos internos para
auxiliar na disciplina, na segurança e na busca de soluções práticas e econômi-
cas para os problemas internos. São eles: a Representação de Cela e o Conselho
de Sinceridade e Solidariedade (CSS), compostos somente por recuperandos40.
A Recuperação de Cela é responsável pela disciplina dos recuperandos
da Apac, controlando a higiene e a limpeza das celas, e o treinamento de líde-
res, uma vez que a representação é dividida entre os próprios recuperandos; Já
o CSS é órgão auxiliar da administração da Apac, sendo o presidente escolhido
pela diretoria da Apac, e os demais membros pelo presidente. Este órgão cola-
bora em todas as atividades, opinando acerca da distribuição de tarefas, segu-
rança, promoção de festas, disciplina, realização de reformas etc. A intenção é
que os recuperandos se reúnam para discutir sobre as necessidades e dificulda-
des em comum, e buscar soluções com a diretoria, reivindicando medidas que
possam ajudá-los41.
Como se sabe, nos presídios tradicionais, os presos devem respeitar a
hierarquia existente dentro do estabelecimento. Existem regras internas, impos-
tas por alguns sobre outros, e que devem ser acatadas pelos internos42. Pois é
exatamente o inverso que a Apac busca. Não deve haver diferença entre os
recuperandos: todos são iguais e possuem direitos iguais.

39 FBAC – Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados. Disponível em: <http://www.fbac.org.br/


index.php/pt/institucional/metodo-apac/recuperando-ajudando-recuperando>. Acesso em: 10 jun. 2015.
40 Idem.
41 BUTELLI, Karyne Aranha Diniz. Projeto novos rumos na execução penal e o Método Apac – uma abordagem
jurídica e filosófica acerca da eficácia da Lei nº 7.210/1984. 2011. Trabalho de Conclusão de Curso.
Faculdade de Direito, Escola de Direito do Centro Universitário da Cidade – UniverCidade. Disponível em:
<http://apac-brasil.blogspot.com/>. Acesso em: 10 jun. 2015.
42 SOCIOLOGIA Jurídica. As relações de poder no sistema prisional. Disponível em: <http://www.
sociologiajuridica.net.br/lista-de-publicacoes-de-artigos-e-textos/52-sistema-carcerario-e-criminalidade-/106-
as-relacoes-de-poder-no-sistema-prisional>. Acesso em: 10 jun. 2015.
22 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
2.1.3 O trabalho
Somente o trabalho não é suficiente para a recuperação do detento, mas
é fundamental para que tal objetivo seja alcançado. Na Apac, “o regime fecha-
do é o tempo para a recuperação, o semiaberto para a profissionalização, e o
aberto para a inserção social. Neste sentido, o trabalho aplicado em cada um
dos regimes deverá ser de acordo com a finalidade proposta”43.
No regime fechado há a prática de trabalhos laborterápicos, como ofi-
cinas, artesanatos como técnica em cerâmica, tapeçaria, confecção de redes,
toalhas de mesa, trabalhos em madeiras, entre outros. Visa-se, como anterior-
mente mencionado, a reabilitação do recuperando. No regime semiaberto há a
mão de obra especializada, por meio do Centro de Reintegração e suas oficinas
profissionalizantes. Por fim, no regime aberto há a prestação de serviços à co-
munidade, em que os recuperandos trabalham fora do muro, em contato com
outras pessoas, buscando sua inserção social44.

Foto: Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados.

Na Lei de Execução Penal temos um capítulo exclusivo para tratar sobre


o trabalho do preso, definindo qual sua jornada, remuneração, gerenciamento
etc. O art. 31 da referida Lei diz que “o condenado à pena privativa de liber-
dade está obrigado ao trabalho na medida de suas aptidões e capacidade”.
Entretanto, sabemos que nos presídios tradicionais não há trabalho suficiente

43 FBAC – Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados. Disponível em: <http://www.fbac.org.br/


index.php/pt/institucional/metodo-apac/trabalho>. Acesso em: 11 jun. 2015.
44 BUTELLI, Karyne Aranha Diniz. Projeto novos rumos na execução penal e o Método Apac – uma abordagem
jurídica e filosófica acerca da eficácia da Lei nº 7.210/1984. 2011. Trabalho de Conclusão de Curso.
Faculdade de Direito, Escola de Direito do Centro Universitário da Cidade – UniverCidade. Disponível em:
<http://apac-brasil.blogspot.com/>. Acesso em: 10 jun. 2015.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 23
para todos os presos, e, quando há, não existe remuneração, mas tão somente
o benefício da remição.
Com relação ao Presídio Central de Porto Alegre, a estrutura prisional
sequer possui condições para proporcionar trabalho aos condenados, uma vez
que fora construído para presos provisórios, e não condenados. Um dos poucos
trabalhos existentes é o “plantão de chaves”, tarefa da administração ilegalmen-
te cedida ao preso. O problema que decorre disso é que os presos trabalhadores
são vistos pelos outros como “traidores”, por “prestar serviços à polícia”, e aca-
bam por ser excluídos e ameaçados pelos demais.
Logo, a Apac trabalha de uma forma reabilitadora, respeitando a Lei de
Execução Penal, e visando sempre preparar o preso para retornar ao convívio da
sociedade de forma harmônica. Por meio do trabalho, da profissionalização, o
recuperando passa a ser mais bem aceito pela comunidade, voltando a se sentir
parte dela.

2.1.4 A religião
No Método Apac, a religião é fator determinante para a recuperação do
preso, mas, assim como o trabalho, não funciona sozinha. A experiência de
amar e ser amado, de saber que não se está só no mundo, e que Deus olha por
nós, traz ao recuperando um sentimento de paz, de confiança.
Não se prega uma determinada religião, mas sim um Deus que não falha.
É uma chance ao detento para que recomece, por meio do perdão de seus pe-
cados e do preenchimento de seu coração.

Foto: Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados.

Entre as assistências que o Estado deve prestar aos presos, citadas no


art. 11 da Lei de Execução Penal, está a religiosa. Não é uma obrigação, e sim
24 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
um direito do condenado. E, de fato, nos presídios convencionais normalmente
se têm um local onde se realizam os cultos, o que prova que somente a religião
não basta para a ressocialização do condenado, visto que, ainda assim, o índice
de reincidência nestes estabelecimentos oscila entre 75% e 80%45.

2.1.5 Assistência jurídica


Uma das maiores preocupações do apenado é com o atual estado de
seu processo e por quanto tempo mais terá que ficar preso. Para auxiliar neste
ponto, a Apac oferece assistência jurídica gratuita aos recuperandos que não
possuem condições de arcar com os custos da contratação de um advogado46.
São dadas informações referentes à fase processual, e também quanto
aos benefícios a que tem direito, visando sempre deixar o recuperando ciente
de seus direitos e deveres47.

2.1.6 Assistência à saúde


Para que haja um ambiente de paz e harmonia, é fundamental que o
recuperando esteja em total tranquilidade com relação à sua saúde. Saber que,
quando precisar, terá acesso a médicos, dentistas e psicólogos, gera um estado
de alívio e conforto no indivíduo48.
Não obstante, o cuidado com os recuperandos e sua saúde também trans-
mite um gesto de amor, um sinal de que há alguém que se preocupa com eles
e que se importa com o seu bem-estar49. Além disso, trata-se de um direito do
preso, previsto no art. 11, inciso II, e 41, inciso VII, da Lei de Execução Penal.
A assistência à saúde é um dos pontos mais precários nos presídios con-
vencionais, pelo elevado é o número de detentos para tão poucos médicos. O
Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Sul apurou em 2012, duran-
te uma inspeção, que no PCPA havia somente um médico para atender todos os
detentos, com carga horária de duas horas por dia, de segunda à sexta feira50.

45 FBAC – Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados. Disponível em: <http://www.fbac.org.br/


index.php/pt/institucional/metodo-apac/religiao>. Acesso em: 11 jun. 2015.
46 Idem.
47 Idem
48 BUTELLI, Karyne Aranha Diniz. Projeto novos rumos na execução penal e o Método Apac – uma abordagem
jurídica e filosófica acerca da eficácia da Lei nº 7.210/1984. 2011. Trabalho de Conclusão de Curso.
Faculdade de Direito, Escola de Direito do Centro Universitário da Cidade – UniverCidade. Disponível em:
<http://apac-brasil.blogspot.com/>. Acesso em: 10 jun. 2015.
49 FBAC – Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados. Disponível em: <http://www.fbac.org.br/
index.php/pt/institucional/metodo-apac/assistencia-a-saude>. Acesso em: 11 jun. 2015.
50 AJURIS – Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul. Representação: violação dos direitos humanos no
Presídio Central de Porto Alegre. Porto Alegre, 2013. Disponível em: <http://www.ajuris.org.br>. Acesso em:
11 jun. 2015.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 25
2.1.7 Valorização humana
Trata-se do pilar mais importante do Método Apac, encarregado de refor-
mular a autoimagem de homem que errou. Por meio do atendimento à saúde,
da assistência jurídica, da possibilidade de trabalho e da parceria entre os re-
cuperandos, procura-se conquistar sua confiança e convencê-lo de que ainda
pode ser feliz, que não é pior do que ninguém51.
Pequenas atitudes diárias passam a fazer diferença quando o assunto é a
valorização humana. O fato de poder utilizar talheres para as refeições, de ter
um lugar limpo para descansar e acesso à educação permitem ao recuperando
que se sinta valorizado. O que se pretende é recuperar a dignidade do detento,
que é perdida quando passa pelos presídios convencionais52.

2.1.8 A família
Ter o apoio da família durante a recuperação do condenado é fundamen-
tal para o bom funcionamento do Método Apac, e bastante incentivada pelo
órgão. O contato entre o recuperando e seu familiar é frequente, tendo direito a
ligações diárias, a escrever cartas etc.53.
Nas datas festivas, como Natal, dia das mães, dia dos pais, dia das crian-
ças, é permitido que os familiares participem das comemorações, possibilitando
momentos felizes aos recuperandos54.
No Método Apac não se trabalha apenas a recuperação do condenado,
mas também a de sua família, que, na maioria dos casos, é desestruturada e
fonte dessa criminalidade. Em razão disso, ambos passam por um programa de
recuperação, aumentando a probabilidade de êxito na transformação do recu-
perando55.
Visitas íntimas familiares também são permitidas quinzenalmente, du-
rante um horário previamente estipulado, e de acordo com as regras internas

51 FBAC – Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados. Disponível em: <http://www.fbac.org.br/


index.php/pt/institucional/metodo-apac/valorizacao-humana>. Acesso em: 11 jun. 2015.
52 BUTELLI, Karyne Aranha Diniz. Projeto novos rumos na execução penal e o Método Apac – uma abordagem
jurídica e filosófica acerca da eficácia da Lei nº 7.210/1984. 2011. Trabalho de Conclusão de Curso.
Faculdade de Direito, Escola de Direito do Centro Universitário da Cidade – UniverCidade. Disponível em:
<http://apac-brasil.blogspot.com/>. Acesso em: 10 jun. 2015.
53 FBAC – Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados. Disponível em: <http://www.fbac.org.br/
index.php/pt/institucional/metodo-apac/familia>. Acesso em: 11 jun. 2015.
54 Idem.
55 BUTELLI, Karyne Aranha Diniz. Projeto novos rumos na execução penal e o Método Apac – uma abordagem
jurídica e filosófica acerca da eficácia da Lei nº 7.210/1984. 2011. Trabalho de Conclusão de Curso.
Faculdade de Direito, Escola de Direito do Centro Universitário da Cidade – UniverCidade. Disponível em:
<http://apac-brasil.blogspot.com/>. Acesso em: 10 jun. 2015.
26 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
estabelecidas. O objetivo dessas visitas é fortalecer os laços afetivos da família,
priorizando o bom convívio entre o casal56.

2.1.9 O voluntário e o curso para a sua formação


A Apac conta com a ajuda de casais voluntários para o desempenho da
missão de padrinhos. Cada casal adota um ou mais presos como afilhados, e
passa a orientá-los, ouvi-los e auxiliá-los na resolução de seus problemas. A
intenção é passar uma imagem correta de pais para aqueles que não tiveram
esse exemplo em casa, a fim de eliminar ressentimentos e traumas, e melhorar
a autoimagem do recuperando57.
Em razão disso, os voluntários devem ser pessoas exemplares, tanto na
vida espiritual como pessoal, e precisam estar preparados para auxiliar os re-
cuperandos. Para tanto, contam com “curso de formação de voluntários, nor-
malmente desenvolvido em 42 aulas de 01h30 de duração cada uma, durante o
qual irá conhecer a metodologia e desenvolver suas aptidões para exercer este
trabalho com eficácia e observância de um forte espírito comunitário”58.
Os serviços dos voluntários, como o próprio nome já diz, não são remu-
nerados. As únicas funções que possuem alguma remuneração são as adminis-
trativas. A Apac recebe contribuições mensais de seus sócios, que são colabo-
radores da própria comunidade, e de doações de empresas e admiradores. É em
função disso que possui um resultado tão positivo no que diz respeito à questão
financeira: enquanto que nos presídios convencionais a média de gastos por
preso é de quatro salários-mínimos, na Apac é de cerca de um salário-mínimo
e meio59.

2.1.10 Centro de reintegração social


De acordo com a Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados
– FBAC, dentro da Apac há o Centro de Reintegração Social e nele dois pavi-
lhões: um destinado ao regime fechado e semiaberto, e outro ao aberto, não
frustrando assim a execução da pena60.

56 Idem.
57 Idem.
58 FBAC – Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados. Disponível em: <http://www.fbac.org.br/
index.php/pt/institucional/metodo-apac/educador-social-e-o-curso-para-sua-formacao>. Acesso em: 11 jun.
2015.
59 BUTELLI, Karyne Aranha Diniz. Projeto novos rumos na execução penal e o Método Apac – uma abordagem
jurídica e filosófica acerca da eficácia da Lei nº 7.210/1984. 2011. Trabalho de Conclusão de Curso.
Faculdade de Direito, Escola de Direito do Centro Universitário da Cidade – UniverCidade. Disponível em:
<http://apac-brasil.blogspot.com/>. Acesso em: 11 jun. 2015.
60 FBAC – Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados. Disponível em: <http://www.fbac.org.br/
index.php/pt/institucional/metodo-apac/centro-de-reintegracao-social>. Acesso em: 11 jun. 2015.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 27
O estabelecimento oferece ao recuperando a oportunidade de cumprir
a sua pena perto de seu núcleo familiar e afetivo, a fim de fortalecer seus laços
familiares e favorecer sua reintegração social61.

2.1.11 Mérito
No Método Apac, cada recuperando possui uma pasta-prontuário, em
que são anotadas todas as tarefas desempenhadas, elogios e advertências rece-
bidas, suas saídas etc. Isso se dá para apurar o seu mérito e analisar a possibili-
dade de progressão nos regimes62.
Para essa apuração criou-se uma Comissão Técnica de Classificação
(CTC),
composta de profissionais ligados à metodologia, seja para classificar o recupe-
rando quanto à necessidade de receber tratamento individualizado, seja para
recomendar, quando possível e necessário, os exames exigidos para a progressão
de regimes e, inclusive, cessação de periculosidade e insanidade mental.63

2.1.12 Jornada de Libertação com Cristo


Finalizando os doze elementos do Método Apac, a Jornada de Libertação
com Cristo trata-se de um encontro anual com recuperandos dos três regimes,
cuja duração normalmente é de três dias, visando à inspiração dos recuperan-
dos em adotar uma nova filosofia de vida64.
Na Jornada, os recuperandos assistem a palestras e testemunhos dos par-
ticipantes, e todos devem participar pelo menos uma vez durante o cumprimen-
to da pena, preferencialmente durante o regime fechado65.

2.2 A Apac e a lei


A Apac surgiu com o objetivo de auxiliar na execução da pena privativa
de liberdade como uma alternativa ao modelo tradicional de prisão, e segue a
linha da Lei nº 7.210/1984, Lei de Execução Penal. Os resultados e os métodos

61 BUTELLI, Karyne Aranha Diniz. Projeto novos rumos na execução penal e o Método Apac – uma abordagem
jurídica e filosófica acerca da eficácia da Lei nº 7.210/1984. 2011. Trabalho de Conclusão de Curso.
Faculdade de Direito, Escola de Direito do Centro Universitário da Cidade – UniverCidade. Disponível em:
<http://apac-brasil.blogspot.com/>. Acesso em: 11 jun. 2015.
62 Idem.
63 FBAC – Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados. Disponível em: <http://www.fbac.org.br/
index.php/pt/institucional/metodo-apac/merito>. Acesso em: 11 jun. 2015.
64 Idem.
65 BUTELLI, Karyne Aranha Diniz. Projeto novos rumos na execução penal e o Método Apac – uma abordagem
jurídica e filosófica acerca da eficácia da Lei nº 7.210/1984. 2011. Trabalho de Conclusão de Curso.
Faculdade de Direito, Escola de Direito do Centro Universitário da Cidade – UniverCidade. Disponível em:
<http://apac-brasil.blogspot.com/>. Acesso em: 11 jun. 2015.
28 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
utilizados condizem com as obrigações da LEP em todos os pontos, muitos já
citados no presente trabalho.
Com relação à capacidade, o art. 85 da referida Lei diz que “o estabele-
cimento penal deverá ter lotação compatível com a sua estrutura e finalidade”,
e é seguido à risca dentro dos estabelecimentos da Apac. Além disso, todas as
formas de assistência que deveriam ser prestadas pelo Estado em favor do preso
são supridas nas Apacs, quais sejam assistência material, à saúde, jurídica, edu-
cacional, social e religiosa, conforme art. 11 da Lei de Execução Penal.
Seguindo nessa mesma linha, o direito ao trabalho do preso também é
respeitado, obedecendo sua dupla função, educativa e produtiva, conforme dis-
põe o art. 28 da LEP. A comunidade também cumpre sua função, auxiliando no
desenvolvimento da Apac e na recuperação dos detentos, em total comunhão
com o art. 4º da mesma Lei.
Se observarmos os doze pilares do Método Apac, citados anteriormente,
veremos que todos eles se baseiam na Lei de Execução Penal, e foram pensados
em benefício do recuperando e da sociedade, que receberá esse detento trans-
formado.
Em contrapartida, os presídios convencionais não possuem, hoje, capaci-
dade de aplicar eficiência à Lei de Execução Penal, o que resulta na atual crise
que estamos vivendo. Enquanto houver desrespeito à dignidade da pessoa hu-
mana e maus tratos dentro das unidades prisionais, nunca haverá a recuperação
do condenado, e a criminalidade irá continuar aumentando.
Ante o exposto, verificamos que a Lei de Execução Penal, na teoria, é
bastante eficaz, mas na prática está longe de alcançar seus objetivos. No mé-
todo apaqueano, os resultados são diferentes: o condenado cumpre a sua pena
enquanto passa por um processo de recuperação, e volta à sociedade trans-
formado, o que é confirmado pelo baixo índice de reincidência que o método
alcança66.

2.3 Resultados do método Apac


Hoje, diversos Estados do Brasil estão implementando o Método Apac,
já utilizado em sete Estados, e distribuídos em 94 (noventa e quatro) unidades.
Entre os Estados citados temos Minas Gerais, concentrando a maior parte das
unidades; Espírito Santo, com duas unidades; Maranhão, com seis unidades;
Paraná, com três unidades; Rio Grande do Norte, com uma unidade; Mato

66 Idem.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 29
Grosso, com uma unidade; e Rio Grande do Sul, que implementa sua primeira
unidade em Canoas67.
A Apac se tornou assunto internacional quando, no ano de 1986, se filiou
a Prision Fellowship International (PFI), órgão consultivo da ONU para assuntos
penitenciários. A partir de então, passou a ser divulgado mundialmente, causan-
do interesse em diversos lugares68.
Em 1991, por meio de um relatório publicado nos Estados Unidos, foi
reconhecido que o Método Apac poderia ser aplicado em qualquer lugar do
mundo, que teria sucesso. Depois disso, o interesse se multiplicou69.
Já adotaram o Método Apac Alemanha, Bulgária, Cingapura, Chile, Cos-
ta Rica, Equador, El Salvador, Eslováquia, Estados Unidos, Inglaterra, País de
Gales, Honduras, Latvia, Malawi, México, Moldávia, Namíbia, Nova Zelândia
e Noruega70. E o objetivo é que se espalhe ainda mais.
De acordo com o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que
possui o maior número de unidades da Apac, os índices de reincidência entre
os egressos é de aproximadamente 15%. Nos presídios convencionais, entre-
tanto, este número aumenta para cerca de 70%. Ainda: em mais de 40 anos de
funcionamento, nunca houve registro de rebelião ou assassinato nas Apacs71.
A questão financeira também é levada em conta: pesquisas apontam que,
na Apac, cada recuperando tem custado 1/3 do valor gasto nos estabelecimen-
tos prisionais convencionais72, mesmo oferecendo materiais e alimentos que os
presídios comuns não fornecem. Em 2013, o custo do preso no sistema con-
vencional era cerca de R$ 2.220,00, enquanto que, no método Apac, era de
R$ 650,0073.
Entretanto, o principal resultado do método apaqueano é a mudança na
vida de cada recuperando, que tem sua dignidade preservada e sua existência
valorizada. É possível, por meio de documentários, ver o quanto os próprios

67 FBAC – Fraternidade Brasileira de Assistência aos Condenados. Disponível em: <http://www.fbac.org.br/


index.php/pt/realidade-atual/mapas>. Acesso em: 11 jun. 2015.
68 BUTELLI, Karyne Aranha Diniz. Projeto novos rumos na execução penal e o Método Apac – uma abordagem
jurídica e filosófica acerca da eficácia da Lei nº 7.210/1984. 2011. Trabalho de Conclusão de Curso.
Faculdade de Direito, Escola de Direito do Centro Universitário da Cidade – UniverCidade. Disponível em:
<http://apac-brasil.blogspot.com/>. Acesso em: 11 jun. 2015.
69 Idem.
70 Idem.
71 TRIBUNAL de Justiça de Minas Gerais. Programas Novos Rumos – Metodologia Apac. Disponível em: <http://
www.tjmg.jus.br/portal/acoes-e-programas/novos-rumos/apac/apac-apresentacao/apac-apresentacao.htm>.
Acesso em: 11 jun. 2015.
72 Idem.
73 PEREIRA, Thaíssa Cristina Vaz. Documentário Apac: do amor ninguém foge. Viçosa, Minas Gerais, 2013.
Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=nK9cMNakJs0>. Acesso em: 11 jun. 2015.
30 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
recuperandos acreditam no trabalho da Apac e na mudança de vida que o mé-
todo pode oferecer.
O ex-recuperando Roberto Donizetti de Carvalho falou sobre a recupe-
ração dos detentos para o documentário “Apac: Do amor ninguém foge”74: “[...]
Se a gente não acreditar na recuperação das pessoas, a gente duvida do poder
de Deus. Deus ama todo mundo, Deus tem um projeto na vida de todo mundo”.
Outro recuperando do regime semiaberto, Flávio Pereira Vilela, para o
mesmo documentário:
[...] Tem que dar valor pro trabalho da Apac, realmente é um trabalho feito com
amor por toda a administração, pela FBAC, feito por amor pelos voluntários, e
também pelos recuperandos que cumprem pena na Apac. Aqui, todos gostam e
fazem o maior zelo pela casa, para que essa obra não acabe. A base de tudo é
o amor.75

E é por esses resultados que o Método Apac vem sendo cada vez mais co-
gitado pela administração pública como uma alternativa ao modelo tradicional
de presídios. Uma alternativa que visa não somente o integral cumprimento da
pena pelo condenado, mas sua recuperação e ressocialização.

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74 CARVALHO, Roberto Donizetti de. Documentário APAC: do amor ninguém foge. Viçosa, Minas Gerais,
2013. Entrevista concedida a Thaíssa Cristina Vaz Pereira. Disponível em: <https://www.youtube.com/
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75 VILELA, Flávio Pereira. Documentário APAC: do amor ninguém foge. Viçosa, Minas Gerais, 2013.
Entrevista concedida a Thaíssa Cristina Vaz Pereira. Disponível em: <https://www.youtube.com/
watch?v=nK9cMNakJs0>. Acesso em: 11 jun. 2015.
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Assunto Especial – Doutrina
Sistema Penitenciário

Análise do Sistema Prisional Brasileiro


ALADIO ANASTACIO DULLIUS
Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais pela UMSA – Buenos Aires-Ar.

JACKSON ANDRÉ MÜLLER HARTMANN


Bacharel em Direito pela Unijuí – Santa Rosa/RS-Br.

RESUMO: O presente trabalho de pesquisa faz uma análise do sistema carcerário e de sua evolu-
ção até chegar aos dias atuais. Traz as conceituações dos estabelecimentos prisionais, buscando
identificar as diferenças entre os modelos adotados, conforme opinião de estudiosos que visitaram
prisões em diferentes partes do mundo. Discute brevemente a atual falência do sistema penitenciá-
rio, buscando levantar os maiores problemas que assolam as casas de recuperação em nosso País,
como a saúde precária, a superpopulação, o poder paralelo, bem como a visão da sociedade atual,
no tocante ao preso, a pena de morte e o estabelecimento penitenciário. Nessa perspectiva, tece
algumas considerações e reflexões acerca desse fenômeno em nosso País, igualmente analisando o
seu surgimento, a sua evolução e, por fim, o atual estágio em que se encontra.

PALAVRAS-CHAVE: Penitenciária; condenado; prisioneiro.

RESUMEN: La investigación analiza el sistema penitenciario, su evolución hasta nuestros días. Trae
los conceptos de las prisiones, tratando de identificar las diferencias entre los modelos, según la
opinión de los expertos que visitaron cárceles en diferentes partes del mundo. Explica brevemente el
actual fracaso del sistema penitenciario, buscando elevar los mayores problemas que plagan la casa
a mitad de camino en nuestro país como la mala salud, la energía hacinamiento, en paralelo, así como
la visión de la sociedad moderna en relación con el prisionero, la pena de muerte y de la institución
penal. Desde esta perspectiva, y ofrece algunas reflexiones sobre este fenómeno en nuestro país
también, el examen de su aparición, su evolución y, por último, la etapa actual en la que se encuentra.

PALABRAS CLAVE: Penitenciaría; condenados; preso.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Discussão geral do sistema prisional; 1.1 Breve histórico do sistema pri-
sional; 1.2 Conceito de estabelecimentos prisionais; 1.3 Principais diferenças entre os sistemas
prisionais; 2 Sistema prisional brasileiro: maiores problemas e a visão da sociedade; 2.1 Maiores
problemas do sistema prisional brasileiro; 2.2.A visão da sociedade brasileira a respeito do tema;
2.3 Dignidade da pessoa humana e garantias do preso; Conclusão; Referências.
34 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
INTRODUÇÃO
A prática punitiva dos povos passa constantemente por transformações,
segundo a realidade política e econômica vigente, a qual aponta, por meio de
um regramento jurídico, os movimentos deste sistema, ou seja, a vida neste am-
biente, se haverá e quando haverá investimento na sua melhoria e adequação à
realidade e necessidade.
O sistema penitenciário brasileiro encontra inúmeras dificuldades na atu-
alidade, tendo em vista o total abandono por parte das autoridades responsá-
veis, dificuldades essas que serão palco de estudo.
Para tanto, em um primeiro momento, analisa-se a história das peniten-
ciárias, uma conceituação genérica dos estabelecimentos penitenciários, um
apontamento das diferenças entre prisões de alguns países, até chegarmos aos
principais problemas que afligem o modelo adotado pelo nosso Estado.
Em uma segunda abordagem, discutir-se-á, com base em dados e esta-
tísticas e apoiando-se na doutrina e na jurisprudência, os maiores problemas
enfrentados pelas casas de recuperação brasileiras, a visão da sociedade acerca
do preso, da prisão e da aplicação de penas extremas.
Neste sentido, este estudo pretende fazer uma reflexão acerca do modelo
prisional aderido pelo Estado brasileiro, tendo em vista traçar um perfil deste
com base na sua evolução e atualidade, fazendo comparativos com outros mo-
delos e dados do sistema pátrio.
Para atingir este objetivo, no primeiro capítulo serão abordados um breve
histórico do sistema prisional, conceitos sobre os estabelecimentos prisionais e
as diferenças entre eles; já no segundo capítulo faremos uma análise dos maio-
res problemas do sistema prisional brasileiro, incluindo a visão da sociedade
brasileira e um relato sobre as garantias do preso e a dignidade da pessoa hu-
mana.
Cabe colocar que em momento algum se busca, neste trabalho, esgotar
as questões concernentes aos institutos in foco. Nosso interesse é unicamen-
te apresentar uma abordagem breve e sucinta sobre os temas elencados, com
apoio na doutrina e legislação pertinentes e entendimento dos tribunais.
O método é dedutivo e a pesquisa será bibliográfica.

1 DISCUSSÃO GERAL DO SISTEMA PRISIONAL


O sistema carcerário passou por diversas alterações até os dias atuais,
dependendo do preceito conjuntivo da política preponderante, o qual estipula
regras, direitos e deveres, princípios , entre outros, embasadores do ordena-
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 35
mento, em que se trata da vida de um ser humano que cometeu um erro, um
descumprimento à regra da época e tempo determinado.
Porém, é imprescindível que não se perca de vista que, no momento em
que o indivíduo perde a liberdade pelo cometimento de um crime, ele continua
a ter direitos estabelecidos mundialmente, intrínsecos do ser humano, como o
da dignidade da pessoa humana e o da manutenção dos laços afetivos para com
os seus entes queridos, o que é de grande importância para a ressocialização e
reconstrução da vida do apenado.
Neste primeiro capítulo, far-se-á uma abordagem histórica, trazendo uma
conceituação da temática em tela, as principais características e diferenças dos
sistemas prisionais vigentes, conforme ordenamento pátrio em vigor.
Buscar-se-á posições doutrinárias no intuito de estabelecer um parâmetro
lógico, sempre tentando estabelecer uma ligação, entre a prática e a teoria, para
demonstrar as mudanças ocorridas durante os longos séculos de existência do
modelo carcerário, que sofre mudanças, mas poucos avanços.
O objetivo deste trabalho não é aprofundar o estudo na história e na
conceituação, apenas serve de parâmetro para o entendimento dos problemas e
das alternativas para uma compreensão da realidade atual.
Por último, neste capítulo, traçar-se-á, em perfil do modelo brasileiro, um
histórico do Código Penal e da legislação de execuções penais, para dar uma
maior proximidade e compreensão, tendo em vista uma preocupação, neste es-
tudo, com a melhoria do modelo vigente, em busca da administração carcerária
com respeito e participação, o que será tratado no capítulo seguinte.

1.1 Breve histórico do sistema prisional


Sabe-se que, de início, a justiça na terra era atribuída aos deuses, princi-
palmente controlada pela igreja, em que o justo só é elevado ao céu e a penitên-
cia é entendida como uma volta ao seio do povo de Deus, daquele que cometeu
um pecado, ou seja, uma passagem necessária para um retorno para junto da
sociedade, com arrependimento e purificação (Bíblia, 1990, p. 1398-1399).
Portanto, o cumprimento de penas e o seu estabelecimento eram atribuí-
dos aos sacerdotes, que, por sua vez, seriam os representantes de Deus na terra.
Nas palavras de Beccaria (1999, p. 3), a justiça humana tende a sofrer
modificações, dependendo da força política preponderante à época e espaço,
quando assim asseverava:
A justiça divina e a justiça natural são, por sua essência, constantes e invariáveis,
porque as relações existentes entre dois objetos da mesma natureza não podem
mudar nunca. Mas, a justiça humana, ou, se quiser, a justiça política, não sendo
36 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
mais do que uma relação estabelecida entre uma ação e o estado variável da
sociedade, também pode variar, à medida que essa ação se torne vantajosa ou
necessária ao estado social. Só se pode determinar bem a natureza dessa justiça
examinando com atenção as relações complicadas das inconstantes combina-
ções que governam os homens.

Das palavras do autor observa-se, portanto, que a justiça depende do ho-


mem e das diretrizes firmadas por ele, quando toma as decisões políticas, sendo
nestas que se decide punir ou não punir determinadas condutas.
O mesmo autor ainda afirma que o Estado, devido à dimensão do poder a
ele atribuído, decide fazer justiça, residindo na pessoa do legislador esse poder,
o qual tende a tipificar as condutas proibidas em Lei, e assim coloca:
Podem fixar as penas de cada delito e que o direito de fazer leis penais não pode
residir senão na pessoa do legislador, que representa toda a sociedade unida por
um contrato social. Ora, o magistrado, que também faz parte da sociedade, não
pode com justiça infligir a outro membro dessa sociedade uma pena que não seja
estatuída pela lei; e, do momento em que o juiz é mais severo do que a lei, ele
é injusto, pois acrescenta um castigo novo ao que já está determinado. Segue-se
que nenhum magistrado pode, mesmo sob o pretexto do bem público, aumentar
a pena pronunciada contra o crime de um cidadão. (Beccaria 1999, p. 16)

O autor supracitado teve relevante papel no reconhecimento do direito


da pessoa do preso e dos regimes impostos a este.
Durante vários séculos, a prisão serviu de contenção nas civilizações
mais antigas (Egito, Pérsia, Babilônia, Grécia etc.). A sua finalidade era ser lugar
de custódia e tortura, sendo a primeira instituição penal na antiguidade o Hospí-
cio de San Michel, em Roma, o qual era destinado primeiramente a encarcerar
“meninos incorrigíveis”, e denominado Casa de Correção (Magnabosco, 1998).
Por conseguinte, aponta que se realizaram congressos sobre o assunto, os
quais já assumiam caráter internacional, como o de Londres em 1872.
Assis (2007, p. 2) apresenta um julgamento do regime progressivo, que
envolveu variantes de outros sistemas, e assim observa:
A ideia de um sistema penitenciário progressivo surgiu no final do século XIX,
mas, no entanto, sua utilização generalizou-se através da Europa só depois da I
Guerra Mundial. A essência desse regime consistia em distribuir o tempo de dura-
ção da condenação em períodos, ampliando-se em cada um deles os privilégios
que o recluso poderia desfrutar, de acordo com sua boa conduta e do avanço
alcançado pelo tratamento reformador. Outro aspecto importante era o fato de
possibilitar ao recluso reincorporar-se à sociedade antes do término da condena-
ção. Basicamente, o sistema progressivo tinha como fundamento dois princípios:
estimular a boa conduta do recluso e obter sua reforma moral para uma futu-
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 37
ra vida em sociedade. O avanço considerável obtido pelo sistema progressivo
justifica-se pela importância por ele dada à vontade do recluso e de que ele
diminuíra o rigor excessivo na aplicação da pena privativa de liberdade. Da fi-
losofia original do sistema progressivo surgiram várias variantes e peculiaridades
em outros sistemas, o que na verdade se constituíam num aperfeiçoamento do
próprio sistema progressivo. As primeiras mudanças decorreram do surgimento
do sistema progressivo inglês, desenvolvido pelo capitão Alexandre Maconochie,
no ano de 1840, na Ilha de Norfolk, na Austrália. Esse sistema consistia em medir
a duração da pena através de uma soma do trabalho e da boa conduta imposta ao
condenado, de forma que a medida que o condenado satisfazia essas condições
ele computava um certo número de marcas (mark system), de tal forma que a
quantidade de marcas que o condenado necessitava obter antes de sua liberação
deveria ser proporcional à gravidade do delito por ele praticado. A duração da
pena baseava-se então da conjugação entre a gravidade do delito, o aproveita-
mento do trabalho e pela conduta do apenado.

Apenas com a criação da Comissão Penitenciária Internacional, que se


transformou na Comissão Penal e Penitenciária (1929), que deu origem à ela-
boração das Regras Mínimas da ONU, e depois da II Guerra Mundial surge em
vários países a Lei de Execução Penal (LEP), como na Polônia, Argentina, Fran-
ça, Espanha, Brasil, e outros estados-membros da ONU (Magnabosco, 1998).
No nosso País, as políticas punitivas, eram baseadas nas ordenações ma-
nuelinas e filipinas, que se baseavam na ideia de intimação pelo terror, ou seja,
um instrumento punitivo contra o crime com emprego de ideias religiosas e
políticas da época.
Em 1830, após a independência, os ideários ordenativos ficaram de lado,
passando-se a construção de uma legislação adequada à nação brasileira, prin-
cipalmente para afastar o domínio dos colonizadores e a sua opressão.
Nas palavras de Pereira Cuano (2010, p. 3), uma transformação, com
base no sentimento nacionalista, veja:
Proclamada a independência do Brasil, duas ordens de motivo viriam contribuir
para a substituição das velhas Ordenações: de um lado, a situação de vida autô-
noma da nação, que exigia uma legislação própria, reclamada mais ainda pelo
orgulho nacional e a animosidade contra tudo o que pudesse lembrar o antigo
domínio.
Por outro lado, as ideias liberais e as novas doutrinas do Direito, do mesmo modo
que as condições sociais, vale lembrar que, bem diferentes daquelas que as Or-
denações foram destinadas a reger, exigiam a elaboração de um Código Penal
brasileiro, no plano constitucional, que segundo o art. 179, 18, da Carta Política
do Império, que impunha a urgente organização de “um Código Criminal funda-
do nas sólidas bases da justiça e da equidade”.
38 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
Foi esse Código obra legislativa realmente honrosa para a cultura jurídica nacio-
nal, como expressão avançada do pensamento penalista no seu tempo; legislação
liberal, baseada no princípio da utilidade pública, como havia de resultar natu-
ralmente da influência de Bentham, que se exerceu sobre o novo Código, como
já se fizera sentir no Código Francês de 1810.

Como se percebe, há um avanço no regime punitivo, o qual é construído


em uma cultura liberal, o que, entre outros avanços, trouxe a individualização
da pena e o princípio da utilidade desta.
Todavia, foi a partir do Código Penal, em 1890, que se aboliu a pena
de morte e surgiu o regime penitenciário de caráter correcional, com fins de
ressocializar e reeducar o detento, mas que, já no início de sua implantação,
enfrentou movimentos reformistas (Magnabosco, 1998).
Pereira Cuano (2010, p. 5), aduz que
o Código Penal dos Estados Unidos do Brasil foi promulgado pelo Decreto de
Governo Provisório, sob o nº 847, de 11 de outubro de 1890, só tendo entrado
em vigor no ano de 1891, face o Decreto nº 1.127, de 6 de dezembro de 1890,
que assinava o prazo de seis meses para a sua execução no território nacional
(art. 411, do CP).

O Código era dividido em 4 livros, sendo que o primeiro tratava dos


crimes e penas, o segundo militava sobre os crimes em espécie, o terceiro, das
contravenções em espécie, e o quarto, das disposições gerais, sendo composto
de quatrocentos e doze artigos.
O primeiro Código Penal republicano foi menos feliz que o seu anteces-
sor. A pressa com que foi concluído prejudicou-o em mais de um ponto, e nele
a crítica pôde assinalar, fundadamente, graves defeitos, embora muitas vezes
com excesso de severidade. Não tardou a impor-se a ideia de sua reforma, e
em menos de três anos depois da sua entrada em vigor já aparecia o primeiro
projeto de Código, para substituí-lo.
O movimento de reforma, entretanto tornara-se imperioso. Em 1916, o
Instituto da Ordem dos Advogados, no Rio de Janeiro, fazia sentir no Congresso
a necessidade urgente da reforma penal e, dois anos depois, uma Comissão da
Câmara e do Senado entrava a discutir as bases de um projeto, que ficou tam-
bém sem andamento.
Regia o País, naquela época, o pensamento de Estado Novo, e, em 1940,
durante o governo de Getúlio Vargas, é publicada a consolidação das Leis Pe-
nais, completado com leis modificadoras, chamado de Código Penal brasileiro.
Deste momento em diante, as penas são divididas em principais e aces-
sórias, dependendo da gravidade do delito, sendo de três tipos: as primeiras
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 39
reclusão, detenção e multa; enquanto que as segundas consistem na perda da
função pública, nas interdições de direitos e na publicação da sentença. A re-
clusão é a mais rigorosa, executando-se de acordo com o sistema progressivo,
dividindo-se sua duração em quatro períodos (Pereira Cuano, 2010).
O modelo penal de 1940 vinha a sofrer modificações nos anos de 1969,
1977, 1981 e 1984, sempre adequados à ideologia vigente da época.
No ano de 1984, foi estabelecida a lei que cuida da execução das penas,
Lei nº 7.210, visando regulamentar a classificação e individualização das penas,
rezando ideias mínimas para tratamento do apenado, procurando resguardar
seus direitos e estabelecendo seus deveres.
Das inovações trazidas, é oportuno pautar a redação do art. 39 do CPB e
a do art. 29 da LEP, que possibilitam ao preso trabalhar e a receber salário pelo
seu esforço.
Já a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 incorporou
várias matérias já estabelecidas, preocupando-se principalmente com o princí-
pio da humanidade, ou seja, a dignidade da pessoa humana, e demais funda-
mentos trazidos pelo art. 5º desta Carta, como proibição da tortura e respeito
à integridade física e moral, o que significa, inexoravelmente, um avanço no
sistema democrático brasileiro.
Ainda, cabe ressaltar que, com o reconhecimento da autonomia do Di-
reito Penitenciário pela Constituição Brasileira (art. 24, I), todas as universidades
terão de adotar o ensino do direito penitenciário. A reforma penal não se fará
sem a renovação do ensino universitário das disciplinas relacionadas com o
sistema penal (Magnabosco, 1998).
Procurando entender o sistema prisional, buscar-se-á na próxima discus-
são uma conceituação, apontando as características das prisões, as quais de-
pendem muito do regime ao qual o preso é submetido.

1.2 Conceito de estabelecimentos prisionais


Para melhor entendimento do tema proposto, é oportuno que se traga à
reflexão alguns conceitos postos no ensejo de estabelecer o devido raciocínio
lógico.
No intuito de buscar uma conceituação, encontramos no portal do Minis-
tério da Justiça, o seguinte:
a) Estabelecimentos Penais: são todos utilizados pela justiça para alojar quem é
preso, independente de ser provisório, condenado ou submetidos à medida de
segurança;
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b) Estabelecimentos para Idosos: são estabelecimentos penais próprios, autôno-
mos, que se incorporam aos dos adultos, que servem para abrigamento de
presos que tenham no mínimo sessenta anos de idade ao ingressarem ou os
que atinjam essa idade quando de sua privação de liberdade;
c) Cadeias Públicas: são estabelecimentos penais de presos em caráter provisório,
sendo de segurança máxima;
d) Penitenciárias: são estabelecimentos destinados a recolher presos em conde-
nação à pena privativa de liberdade ao regime fechado;
d.1) Penitenciária de Segurança Máxima Especial: são estabelecimentos pe-
nais que abrigam presos de condenação em regime fechado, que pos-
suem celas individuais;
d.2) Penitenciárias de Segurança Médias ou Máxima: são estabelecimentos
penais que abrigam preso de condenação de regime fechado e que pos-
suem celas individuais ou coletivas;
e) Colônias Agrícolas Industriais ou Similares: estas são estabelecimentos penais
que abrigam preso do regime semiaberto;
f) Casas do Albergado: casas do albergado são estabelecimentos penais que abri-
gam presos que cumprem pena privativa de liberdade em regime aberto, ou,
ainda, pena de limitação de fim de semana;
g) Centros de Observação Criminológica: são estabelecimentos penais próprios
do regime fechado e de segurança máxima, onde são realizados exames crimi-
nológicos, estes, indicadores da destinação que será dada ao preso, quanto ao
estabelecimento adequado e ao tipo de tratamento que será submetido;
h) Hospitais de Custódia e Tratamento Psiquiátrico: os hospitais de custódia e
tratamento psiquiátrico são estabelecimentos penais que abrigam pessoas sub-
metidas à medida de segurança. (Portal..., 2009).

Destarte, o Estado estabelece, em cada caso concreto, em qual estabele-


cimento penal o apenado deva cumprir sua pena, sempre enfocando o desejo
reformador da casa.
Entre os mais modernos estabelecimentos carcerários encontram-se:
Walnut Street Jail, na Filadélfia (1829); Auburn, Nova Iorque, em (1817); e o
sistema da Pensilvânia, todos nos Estados Unidos da América. Consideram-se
modernos, pois instalam a disciplina, removem a tentação da fuga e reabilitam
o ofensor. No sistema de Auburn, os prisioneiros dormem em celas separa-
das, mas trabalham, durante o dia, em conjunto com os demais prisioneiros.
Este método de sistema está sendo implantado em todos os EUA. Já no sistema
da Pensilvânia, o ofensor é isolado durante todo o período do confinamento
(Magnabosco, 1998).
Deste modo, denota-se que os sistemas são baseados na premissa do
isolamento, na substituição dos maus hábitos da preguiça e do crime, subordi-
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 41
nando o preso ao silêncio e à penitência para que se encontre apto ao retorno
junto à sociedade, curado dos vícios e pronto a tornar-se responsável pelos seus
atos, respeitando a ordem e a autoridade.
Todos têm o direito de voltar ao seio da sociedade após terem pagado
sua dívida para com ela, mas, para tanto, é necessária a sua passagem em es-
tabelecimento penal, conduzida pelo Estado, no intuito de regeneração, com
segurança a sua vida, pois precisa sair desta casa vivo e com saúde.
Nesta ótica, há a exigência de segurança e disciplina no interior da ins-
tituição custodial, onde deverá haver uma correta coerção e supervisão estatal
nestes estabelecimentos, controlando o nível de liberdade dos apenados.
Para tanto, Thompson (1998, p. 96) assevera que:
I. Dada a exigência de segurança média e máxima, não se pode esperar que o
regime funcione como agente reformador.
II. Dada a exigência de segurança, não se pode encontrar um nível de liberdade
interna capaz de, automaticamente, assegurar a disciplina. Necessariamente, terá
de haver supervisão e coerção.
III. Dadas as exigências de segurança e disciplina, não se poderá definir o papel
do funcionário comum como sendo também o de amigo e conselheiro do preso.

Entretanto, o comentário trazido pelo autor adentra aos moldes e padrões


internos do equilíbrio e à estabilidade do sistema, colocando sob égide o poder
do preso e o poder estatal, quanto a estabelecimento real e efetivo de custódia
ao apenado, propondo que o funcionário, ou seja, o agente carcerário, não se
envolva emocionalmente com o preso, tendo em vista, o exercício da coerção,
quando esta necessária for.
Frente a estes compromissos demandados, muitas objeções podem ser
lançadas como desafios, entretanto, apesar de já terem sido plantadas as semen-
tes pela Carta Maior, falta apenas a concretização de garantia.
Neste plano, discutir-se-á a seguir o levantamento das diferenças entre os
sistemas prisionais visando enfocar os acertos e os defeitos do que já está sendo
efetuado, por meio de uma comparação efetiva.

1.3 Principais diferenças entre os sistemas prisionais


Ao falar em diferenças entre os sistemas prisionais, primeiramente busca-
mos a ideia de Rezende (1999, p. 2), que faz uma comparação com o sistema
europeu assim expondo:
Existem poucas coincidentes, no entanto, são várias as diferenças, entre elas a
não aplicação continuada aqui no Brasil das penas alternativas, se for o caso,
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conforme o tipo de delito praticado pelo indivíduo (há lei para isso). Veja-se,
no Brasil, comina-se a pena privativa de liberdade em 75% ou mais dos crimes
previstos; além do mais, há necessidade de instituição do trabalho aos presos de
maneira intensa, aliado a cursos de profissionalização e conscientização moral.
Reitero a expressão: de maneira intensa. No entanto, a principal diferença possi-
velmente esteja na não aplicação seguida de verbas específicas para o setor. Na
Europa, aplicam-se verbas maciças. Sei que não poderemos aplicar verbas nesse
setor à semelhança europeia, somos um país pobre, mas poderia ser bem maior
nesse sentido. No Brasil, infelizmente, a sociedade ainda não se conscientizou
de que o “crime”, o “delito”, a “infração” não nascem do nada. Tudo isso emerge
dentro da própria sociedade. Ela ainda não entendeu de que há necessidade de se
“consertar” o homem desvirtuado de sua missão social, método aplicado por in-
teiro em todo o sistema prisional europeu, onde tudo é feito no sentido de devol-
ver ao homem prisioneiro a sua dignidade, restituir-lhe aquilo que a sua própria
conduta lhe extraiu. E, para isso, necessária a destinação de verbas especiais e
contínuas. Assim fazendo, a violência que impera entre nós fatalmente diminuirá.

Observa-se que, conforme expõe o autor, o sistema prisional é reflexo


direto da sociedade, dependendo muito dos recursos financeiros colocados à
disposição deste, mas o que implica mesmo é a conscientização moral acerca
do crime (Assis, 2007).
Quanto à comparação com os países latino-americanos, trouxemos o en-
tendimento de Callegari (2009, p. 2), que assim expõe:
Não há grandes diferenças entre os sistemas prisionais nos países latino-america-
nos, pois, como no Brasil, todos têm os mesmos problemas, ou seja, superpopu-
lação, ausência de trabalho para o apenado, condições de higiene e assistência
à saúde. Ademais, falta um programa efetivo de assistência ao egresso, possibili-
tando a reinserção no meio social. Os principais problemas no sistema prisional
brasileiro são: superpopulação carcerária, presídios sem as mínimas condições
de higiene, programas de trabalho e assistência ao apenado, controle dos pre-
sídios por facções criminosas, mistura de presos provisórios (sem julgamento)
com presos já condenados, ausência de classificação e separação dos presos por
delitos cometidos, além de lentidão na análise dos processos de progressão de
regime prisional. A Lei de Execução Penal é adequada à realidade contempo-
rânea brasileira, aliás, é uma lei excelente em termos de direitos garantidos aos
apenados, pois nela há uma previsão que contempla desde o espaço nas celas até
a assistência que o preso necessita. O problema é que na prática a lei não é cum-
prida, pois, como sabemos, não há investimentos do Poder Executivo nessa área.
Assim, temos uma lei excelente, porém, sem efetividade. É possível que uma
pessoa que contrate um bom advogado também fique presa. O problema é que a
prisão deve ser vista não como regra, mas como exceção, isto é, para os casos em
que se justifique como necessária, principalmente enquanto não houver o julga-
mento definitivo do processo. A Constituição Federal presume que todo cidadão
é inocente e o Supremo Tribunal Federal tem resguardado este direito. Há casos
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 43
em que, mesmo com bons advogados, os tribunais têm mantido a prisão, mas é
claro que o advogado que tem mais recursos do cliente à sua disposição poderá
também contar com mais recursos para a defesa.

Nos Estados Unidos, por sua vez, existe apenas uma instituição responsá-
vel pela área de segurança de cada cidade. Escolhido pela população, o deno-
minado “xerife” cuida tanto do policiamento ostensivo quanto da polícia inves-
tigativa e também da guarda e acautelamento dos presos. Lá, o detento tem que
ser ouvido em até 24 horas pelo juiz, que fica em um setor ao lado da unidade
prisional, que é denominada Corte (JusBrasil, 2009).
Nas palavras de Assis (2007, p. 3), o sistema norte-americano divide-se
em três, conforme aponta:
Os sistemas penitenciários podem ser basicamente divididos em três, os quais,
numa sequência evolutiva, foram o pensilvânico, o auburniano e o progressivo.
Quando a Colônia da Pensilvânia (então uma das Treze Colônias inglesas na
América) foi criada em 1681 ela tinha como objetivo atenuar a dureza da le-
gislação penal inglesa. A cominação da pena de morte foi limitada ao crime de
homicídio e também foram substituídas as penas de castigos físicos e de mutila-
ções pelas penas privativas de liberdade e de trabalhos forçados, que em 1786
vieram finalmente a ser abolidos, persistindo então apenas a do encarceramento.
[...] O sistema penitenciário auburniano surgiu da necessidade de se superar as
limitações e os defeitos do regime pensilvânico. A sua denominação decorre da
construção da prisão de Auburn, em 1816, na qual os prisioneiros eram divididos
em categorias, sendo que aqueles que possuíam um potencial maior de recupe-
ração somente eram isolados durante o período noturno, sendo-lhes permitidos
trabalharem juntos durante o dia [...] A adoção do regime progressivo coincidiu
com a ideia da consolidação da pena privativa de liberdade como instituto penal
(em substituição à pena de deportação e à de trabalhos forçados) e da necessida-
de da busca de uma reabilitação do preso.

Nota-se, portanto, que existem muitas semelhanças e poucas diferenças,


como bem frisadas anteriormente. O problema é apenas a condução do sistema
prisional pelos governos e pela sociedade, colocando-o como prioridade nas
políticas de governo, ou deixando-o de lado, sem incentivos e fiscalização.
Para finalizar este tema, após o relato da história, do conceito e das dife-
renças, concluímos que depende unicamente da vontade política da sociedade,
centralizando as esperanças, para que tenhamos um sistema prisional, aqui no
Brasil, mais humano e moderno, baseado em um sistema mais digno, o que será
pauta no próximo capítulo.
44 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
2 SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO: MAIORES PROBLEMAS E A VISÃO DA SOCIEDADE
Neste segundo momento, abordar-se-á o sistema nacional, o qual passa
por diversos entraves, que dificultam sua eficácia.
O modelo penitenciário brasileiro foi construído para servir aos senhores,
em tempos de revolução, império e ditadura, em que o pensamento acerca de
pessoa presa era completamente diferente do vivido atualmente, pois o País
nunca tinha vivido nenhum momento de democracia tão longo, o que, sem
dúvida, influi na administração pública, e esta, por sua vez, age diretamente na
administração carcerária.
Como pauta deste capítulo, levantar-se-ão os principais problemas, trazi-
dos pelos doutrinadores, as políticas governamentais, também o entendimento
da sociedade acerca do problema e, por derradeiro, a dignidade do cidadão
preso.

2.1 Maiores problemas do sistema prisional brasileiro


O Brasil convive com um abandono do sistema prisional; o que deve-
ria ser um instrumento de ressocialização, muitas vezes funciona como escola
do crime, devido à forma como é tratado pelo Estado e pela sociedade (Assis,
2007).
Quanto ao papel do Estado, este não está cumprindo o estabelecido em
diversos diplomas legais, como a Lei de Execuções Penais, Constituição Fede-
ral, Código Penal, além das regras internacionais, como a Declaração Universal
dos Direitos Humanos, a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Ho-
mem e a Resolução da ONU, que prevê as Regras Mínimas para o Tratamento
do Preso (Assis, 2007).
Anote-se que a Lei de Execuções Penais, em seu art. 1º, estabelece que
“a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou de-
cisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do
condenado e do internado”. Além disso, a mesma norma prevê a classificação,
assistência, educação e trabalho aos apenados, o que visivelmente não é cum-
prido na sua integralidade.
Nas expressões de Assis (2007, p. 1), o descaso com a saúde do preso é
deplorável. Observe:
A superlotação das celas, sua precariedade e sua insalubridade tornam as prisões
num ambiente propício à proliferação de epidemias e ao contágio de doenças.
Todos esses fatores estruturais aliados ainda à má alimentação dos presos, seu se-
dentarismo, o uso de drogas, a falta de higiene e toda a lugubridade da prisão, fa-
zem com que um preso que adentrou lá numa condição sadia, de lá não saia sem
ser acometido de uma doença ou com sua resistência física e saúde fragilizadas.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 45
O que acaba ocorrendo é uma dupla penalização na pessoa do condenado: a
pena de prisão propriamente dita e o lamentável estado de saúde que ele adquire
durante a sua permanência no cárcere. Também pode ser constatado o descum-
primento dos dispositivos da Lei de Execução Penal, a qual prevê no inciso VII
do art. 40 o direito à saúde por parte do preso, como uma obrigação do Estado.
Outro descumprimento do disposto da Lei de Execução Penal, no que se refere
à saúde do preso, é quanto ao cumprimento da pena em regime domiciliar pelo
preso sentenciado e acometido de grave enfermidade (conforme art. 117, inciso
II). Nessa hipótese, tornar-se-á desnecessária a manutenção do preso enfermo em
estabelecimento prisional, não apenas pelo descumprimento do dispositivo legal,
mas também pelo fato de que a pena teria perdido aí o seu caráter retributivo,
haja vista que ela não poderia retribuir ao condenado a pena de morrer dentro
da prisão.
Dessa forma, a manutenção do encarceramento de um preso com um estado
deplorável de saúde estaria fazendo com que a pena não apenas perdesse o seu
caráter ressocializador, mas também estaria sendo descumprido um princípio
geral do direito, consagrado pelo art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, o
qual também é aplicável subsidiariamente à esfera criminal, e, por via de conse-
quência, à execução penal, que em seu texto dispõe que “na aplicação da lei o
juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

Percebe-se o déficit na proteção da saúde do preso, dificultado pela falta


de profissionais e medicamentos disponíveis, o que degrada a vida do preso,
muitas vezes provocando lesões irreversíveis ou levando-o à morte.
Ainda, as dificuldades na progressão de regime, pela falta de assistência
judiciária, impunidade e poder paralelo, dentro dos presídios, também emba-
tem a eficácia do sistema.
Assis (2007, p. 2) também relata um grave problema do sistema, que são
as rebeliões, conforme pode se observar:
A conjugação de todos esses fatores negativos acima mencionados, aliados ainda
à falta de segurança das prisões e ao ócio dos detentos, leva à deflagração de
outro grave problema do sistema carcerário brasileiro: as rebeliões e as fugas de
presos.
As rebeliões, embora se constituam em levantes organizados pelos presos de
forma violenta, nada mais são do que um grito de reivindicação de seus direitos e
de uma forma de chamar a atenção das autoridades quanto à situação subumana
na qual eles são submetidos dentro das prisões.
Com relação às fugas, sua ocorrência basicamente pode ser associada à falta de
segurança dos estabelecimentos prisionais aliada à atuação das organizações cri-
minosas, e, infelizmente, também pela corrupção praticada por parte de policiais
e de agentes da administração prisional.
46 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
De acordo com números do último censo penitenciário, cerca de 40% dos pre-
sos, sejam eles provisórios ou já sentenciados definitivamente, estão sob a guarda
da polícia civil, ou seja, cumprindo pena nos distritos policiais. Ocorre que estes
não são locais adequados para o cumprimento da pena de reclusão. No entanto,
isso tem ocorrido em virtude da ausência ou da insuficiência de cadeias públicas
e de presídios em nosso sistema carcerário.
O problema maior é que, nesses estabelecimentos, não há possibilidade de tra-
balho ou de estudo por parte do preso, e a superlotação das celas é ainda mais
acentuada, chegando a ser em média de 5 presos para cada vaga, quando nas
penitenciárias a média é de 3,3 presos/vaga. As instalações nesses estabelecimen-
tos são precárias, inseguras, e os agentes responsáveis pela sua administração não
têm muito preparo para a função, e muitas vezes o que se tem visto é a facilitação
por parte desses funcionários para a fuga de detentos ou para que estes possam
ser arrebatados por membros de sua organização criminosa.
Todos esses fatores fazem com que não se passe um dia em nosso país sem
termos notícia da ocorrência de uma rebelião de presos, mesmo que seja ela de
pequenas proporções. No que se refere às fugas, em análise a todas as falhas exis-
tentes dentro de nosso sistema carcerário e ainda levando-se em conta o martírio
pelo qual os presos são submetidos dentro das prisões, não há que se exigir uma
conduta diversa por parte dos reclusos, se não a de diuturnamente planejar numa
forma de fugir desse inferno.

A falta de espaço, nos ditames da norma, como mostra o autor, demons-


tra um descontrole dos apenados, provocando rebeliões, fugas e atentados con-
tra a vida do preso e dos trabalhadores dos sistema. Isto, aliado a organizações
criminosas de tráfico de drogas, que invadem os estabelecimentos em busca de
resgatar preso e atacar autoridades do sistema, acentua a dificuldade de admi-
nistração destas casas prisionais (Assis, 2007).
Ainda, é oportuno anotar que contribui para esta situação a pena atribu-
ída como provisória ao delituoso, mas que, em vez de durar apenas 81 dias,
passa de ano e abarrota o sistema prisional, bem como a colocação de mulheres
em presídios masculinos, em vez de colocadas em casas especiais, exclusivas
para elas, o que também prejudica o sistema.
Diniz (1996, p. 1) relata dados dos presídios do ano de 1996, o que, até
o presente momento, passados 14 anos, continuam ou pioraram. Veja:
O Brasil tem ao todo 511 Estabelecimentos de Confinamento, somando aproxi-
madamente 60 mil vagas para presos. Todavia, estão presos nestes estabeleci-
mentos 130 mil presos, representando um déficit de 70 mil leitos. E ainda existem
275 mil mandados de prisão expedidos e não cumpridos.
Cada preso custa por mês para os cofres da nação o total de 4,5 salários-mínimos,
sendo que o gasto geral dos Governos Federal e Estaduais é de 60 milhões num
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA.............................................................................................................. 47
só mês. (Dados obtidos na Teleconferência do Ministério da Justiça, Sistema Pe-
nitenciário – Penas Alternativas, em 30.04.1996)

Ainda, o autor supracitado aponta que, com estes estabelecimentos, nos-


so País tinha em 1995 e 2005 a população carcerária de pouco mais de 148 mil
presos, saltando para 361.402, o que representou um crescimento de 143,91%
em uma década. A taxa anual de crescimento oscilava entre 10 e 12%. Atual-
mente, (dados do ano de 2009), constata-se, temos uma população de presos,
em um total geral no sistema e na polícia, de 473.626, um crescimento desola-
do e sem controle por parte do órgão encarregado, tendo em vista que aumento
de preso significa aumento de violência e aumento do número de cidadãos que
descumprem as normas jurídicas estabelecidas, o que deveria ser encarado de
forma diversa, com muito mais preocupação.
A reportagem do jornal O Globo (2008, p. 2) fala acerca do relatório da
CPI do sistema penitenciário, trazendo alguns dados alarmantes sobre o custo
efetivo do preso e do número de mortos naquele espaço. Veja:
[...] as investigações da Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) do Sistema Car-
cerário. Foram visitados porões, corredores, pátios e celas de uma estrutura fali-
da, insegura e malcheirosa. Na prática, é um depósito de gente.
Segundo o Ministério da Justiça, o Brasil tem 422 mil presos e são necessárias
mais 185 mil vagas. Cada detento custa R$ 1,6 mil por mês aos cofres públicos. É
bem mais do que ganha, por exemplo, um agente prisional em Goiás, que preci-
sou comprar as algemas porque o Estado não fornece. “Meu salário é R$ 640,00
liquido”, diz o vigilante penitenciário Humberto Stefan. [...].
Segundo o Ministério da Justiça, 1.048 presos morreram dentro de cadeias e pre-
sídios brasileiros em 2007. Para a CPI do sistema carcerário, o número é maior:
1.250 mortos em um ano.
A média é de três mortes por dia. Significa que viver na prisão, sob a custódia do
Estado, é duas vezes mais perigoso do que morar na cidade mais violenta do país.

Como se nota, o que ocorre atrás das grades de um presídio é a barbárie,


o horror, o retrato do inferno, a realidade deste sistema, como constatou a CPI.
Todavia, é um aparelho que parece funcionar, apenas aparentemente, somente
para perpetuar o horror, e que torna quase impossível pensar na recuperação
de quem nele entrou, se a mudança não começar, pois este é o reflexo da so-
ciedade.
Ademais, a situação é assustadora. No Rio Grande do Sul, por exemplo,
além da unidade, violência, saúde precária e a superpopulação carcerária, di-
versos são os problemas enfrentados, inclusive, com decisão judicial contra o
Estado, conforme exposta a seguir:
48 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
O estado deve criar 3.387 vagas para o regime fechado. A construção pode ser
feita de forma escalonada: 25% das vagas em 550 dias, 50% em 915 dias, 75%
em 1280 dias e 100% em 1.645 dias. [...]
O confinamento puro e simples de pessoas como o que se está fazendo é cruel
e desumano e somente tem levado ao descrédito do poder estatal, a criação de
facções e de poderes paralelos ao do Estado, dentro da prisão, demonstra a total
falta de controle estatal sobre a população carcerária. [...].
Nem se pode argumentar que o problema carcerário é apenas dos apenados que
lá se encontram, a precária situação das casas prisionais serve ainda como local
para disseminação de doenças infectocontagiosas que se alastra entre os presos e
na comunidade. (Rio Grande do Sul, 2009)

Ademais, a superpopulação afeta não apenas as casas nas capitais, mas


também o interior do RS. Observe alguns dados:
O mapa da população carcerária da Penitenciária Modulada Estadual de Osório,
conforme a Susepe, a capacidade do regime fechado é de 360 vagas, mas conta
com 840 presos, enquanto a do regime semiaberto é de 116 vagas, mas conta
com 243 presos. Trata-se do 3º estabelecimento penal mais lotado no Estado,
somente superado pelo Presídio Central de Porto Alegre e pela Penitenciária Esta-
dual do Jacuí. Também é a modulada com maior lotação no Estado. Recentemen-
te, o Estado divulgou a criação de 288 vagas na Penitenciária Modulada Estadual
de Osório. (Radioosorio, 2009, p. 22)

O governo começa a reagir frente aos problemas, mesmo que lentamen-


te, dando início a um plano nacional de saúde no sistema penitenciário, procu-
rando estabelecer algumas diretrizes, como se observa, a seguir:
Prestar assistência integral resolutiva, contínua e de boa qualidade às necessida-
des de saúde da população penitenciária;
Contribuir para o controle e/ou redução dos agravos mais frequentes que acome-
tem a população penitenciária;
Definir e implementar ações e serviços consoantes com os princípios e diretrizes
do SUS;
Proporcionar o estabelecimento de parcerias por meio do desenvolvimento de
ações intersetoriais;
Contribuir para a democratização do conhecimento do processo saúde/doença,
da organização dos serviços e da produção social da saúde;
Provocar o reconhecimento da saúde como um direito da cidadania;
Estimular o efetivo exercício do controle social. (Cartilha, 2010)

Essa assistência esta estabelecida há muito tempo no art. 10 e seguintes


da Lei de Execuções Penais, mas não vinha sendo colocada em prática. As so-
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luções, ou amenizações, precisam ser aceleradas, pois os percalços são muitos.
Além dos apontados, ainda podem ser assinaladas como freios do sistema a
reincidência, a falta de recursos para aparelhar os estabelecimentos e melhorar
a sua infraestrutura e a conscientização da sociedade (Assis, 2007).
Deste modo, a visão da sociedade quanto ao crime em si e a reabilitação
e ressocialização do preso será nosso próximo esboço.

2.2 A visão da sociedade brasileira a respeito do tema


O olhar da sociedade ainda reflete uma visão antiga, excludente e de
caráter punitivo, sendo que a separação do joio do trigo torna-se necessária,
mas de forma justa e digna.
Neste sentido, a imagem do preso é a de um ser humano, capaz de se
recuperar, precisando ser intensificada, pois a grande maioria é vítima do sis-
tema, sendo que, se for tratado com atenção, poderá retornar ao convívio dos
seus como uma pessoa melhor, inclusive, não que o preso deva ter regalias que
o cidadão comum não possua, mas uma política de inclusão, que trata o preso
como preso, mas em primeiro lugar como ser humano e que este pode ser muito
útil à sociedade após sua reabilitação.
O íntimo sentimento da maioria da sociedade é o de que lugar de bandi-
do é na cadeia, inclusive com a imposição de penas extremas, como o aduzido
por Campos (2010, p. 1), quando trata da pena de morte. Observe:
Um debate que jamais sai de pauta quando se trata da questão da criminalidade
e da violência disseminada em nossa sociedade é sobre a adoção da pena capital
(penalidade de morte) como uma forma de legislação e política pública necessá-
ria para enfrentar o problema. Bom, diversos argumentos são apresentados contra
e a favor, numa discussão ética e lógica formal, mas penso que antes de tudo
devemos olhar para nossa realidade de caos e catástrofe social.

Santana (2010, p. 2), comentando o assunto, expõe:


Eu achava muito temerário que se entregasse a um aparelhamento penal deficien-
te, que não consegue sequer alojar os criminosos diante dos aviltantes presídios
abarrotados, com deficiências técnicas e de pessoal no âmbito policial que bei-
ram à ausência mais completa de civilização, a tarefa de executar a pena máxima
contra a vida dos criminosos de práticas hediondas. Seria muito arriscado.
Lutei muito em debates, encontros e comigo mesmo para chegar até a posição
em que me encontro: “sou favorável à pena de morte nos casos extremos de
crueldade”.
Evidentemente que se me fosse concedida a faculdade, hipótese impensável, mas
só para argumentar, de redigir a lei da pena de morte, eu teria um cuidado espe-
cial e inarredável: só poderiam ser condenados à pena de morte aqueles crimi-
50 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
nosos de delitos hediondos sobre os quais, no decorrer do processo penal a que
respondem, não pairasse a mínima dúvida de sua culpabilidade.
Qualquer dúvida, qualquer controvérsia, qualquer argueiro na formação de cul-
pa do acusado de crime hediondo faria com que o juiz deixasse de aplicar a pena
de morte.

Como se vê, a opinião das pessoas que lutavam contra a penalidade


extrema vem se modificando e agora estão se manifestando a favor da pena de
morte, em casos de crueldade na prática de crime. Todavia, enquanto ela, a
“pena de morte,” estiver longe, como uma ficção, a pessoa a apoia; no momen-
to em que essa passar a ser “próxima”, como, por exemplo, ter um filho ou um
parente no corredor da morte, essa opinião poderá mudar.
Segundo pesquisa de opinião realizada pelo Jornal Folha de São Paulo
(2004, p. 1),
são a favor da adoção da pena de morte 59% dos que moram em São Paulo –
eram 51% nas três pesquisas anteriores (2002, 2000 e 1997). No Brasil, a porcen-
tagem atual diminui para 49%.
Situação similar acontece quando o assunto é prisão perpétua. Apoiam a pena
81% dos ouvidos em São Paulo (eram 76% em 2002), ante 72% dos ouvidos em
outras capitais brasileiras.

Isto é decorrente do desmedido aumento da criminalidade e da impu-


nidade, especialmente a que atinge direta e imediatamente a população mais
sofrida, assistindo ano após ano este acréscimo, principalmente, o crime de
gabinete, passar impune. Sendo que o mesmo atinge indireta e mediatamente a
todos, e resulta na falta de ações básicas de saúde, educação e segurança, por
causa do solapamento que a corrupção e outros desmandos causam nos recur-
sos públicos. Nota-se que os bandidos estão mais soltos do que nunca (Zamith
Junior, 2010).
Ademais, a visão da sociedade de que cadeia é lugar de pobre está im-
plantada no seu seio, devido a que o pobre possui uma maior dificuldade de
acesso à justiça e a defensores, à melhor qualidade de vida com educação de
qualidade, sendo que estes só se superarão quando a sociedade toda tiver aces-
so aos bens da nação.
É necessária a mudança na consciência social, haja vista que a violência
contra presos parece ser socialmente aceita, em uma impressão de que estes
devem ser maltratados e permanecerem reclusos em más condições, gerando
assim uma falsa sensação de manutenção da ordem pública.
Ainda, é oportuno que se traga ao debate a questão de interesse público
e privado, tendo em vista que há uma inversão na questão punitiva, na qual os
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crimes privados são punidos de forma rigorosa, enquanto que os crimes pú-
blicos são abrandados. Pois se os crimes públicos, geralmente relacionados a
recursos financeiros públicos, afetam e maltratam muitas vezes milhares de pes-
soas ao mesmo tempo, e os crimes privados maltratam geralmente apenas uma
única pessoa, poderia ser o inverso o modelo punitivo.
O modelo adotado, além de ser excludente, também não respeita a pes-
soa, pois aquele que está atrás das grades é tratado como lixo humano e não
como um ser humano, que merece uma atenção especial, que necessita que a
visão da sociedade se volte para atender à construção de presídios dignos, con-
forme as necessidades dos presos.
Nesta perspectiva serão pauta do próximo estudo as garantias do preso,
esculpidas pelas legislações.

2.3 Dignidade da pessoa humana e garantias do preso


O Estado tem autorização para prender alguém com base na proteção
dos bens jurídicos tutelados por ele mesmo, no intuito da pacificação da convi-
vência harmoniosa entre os membros da sociedade.
Com isso, é instituído um direito penal para regular condutas humanas,
estipulando penas àqueles que descumprirem o que está prescrito, mas este
também regula a observância das garantias fundamentais, pois fazem parte do
alicerce da própria constituição do Estado.
O respeito à pessoa é algo intrínseco a ela, simplesmente por ser humana,
natural, que o acompanha, não importando a sua condição financeira ou local
de estadia, cabendo ao Estado promover a proteção desta garantia fundamental.
Neste sentido já se proclamaram normas internacionais e nacionais, vi-
sando estabelecer o papel do poder estatal, no intuito do proteger o indivíduo
apenado de sofrimentos que possam ferir as garantias estabelecidas, conforme
Assis (2007, p. 4), aponta:
As garantias legais previstas durante a execução da pena, assim como os direitos
humanos do preso, estão previstos em diversos estatutos legais. Em nível mundial
existem várias convenções como a Declaração Universal dos Direitos Humanos,
a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem e a Resolução da
ONU que prevê as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso.
Em nível nacional, nossa Carta Magna reservou 32 incisos do art. 5º, que trata
das garantias fundamentais do cidadão, destinados à proteção das garantias do
homem preso. Existe ainda em legislação específica – a Lei de Execução Penal –
os incisos de I a XV do art. 41, que dispõe sobre os direitos infraconstitucionais
garantidos ao sentenciado no decorrer na execução penal.
52 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
Conforme o autor ressalta, as garantias já se encontram esculpidas nos
ordenamentos jurídicos, sendo desnecessário qualquer procedimento cruel ou
degradante à pessoa do preso ou à pessoa ligada a este, apenas um atendimen-
to a este em seguimento do regramento; e qualquer atitude de opressão fere a
legalidade, devendo ser combatida pela sociedade.
Entretanto, a vida em uma prisão ainda enfrenta diversos problemas,
como agressões físicas e morais, castigos que representam perda de personali-
dade em uma metodologia que não apresenta perspectivas de retorno à socie-
dade. Como se não bastasse o indivíduo perder direitos, segundo uma sentença
judicial, ainda corre o risco de perder sua dignidade em um estabelecimento
prisional.
Segundo Assis (2007, p. 5), a realidade quanto ao sofrimento dentro dos
presídios é muito diverso da estabelecida em Lei. Veja:
Dentro da prisão, dentre várias outras garantias que são desrespeitadas, o preso
sofre principalmente com a prática de torturas e de agressões físicas. Essas agres-
sões geralmente partem tanto dos outros presos como dos próprios agentes da
administração prisional.
Os abusos e as agressões cometidos por agentes penitenciários e por policiais
ocorrem de forma acentuada principalmente após a ocorrência de rebeliões ou
tentativas de fuga. Após serem dominados, os amotinados sofrem a chamada
“correição”, que nada mais é do que o espancamento que acontece após a con-
tenção dessas insurreições, o qual tem a natureza de castigo. Muitas vezes esse
espancamento extrapola e termina em execução, como no caso que não poderia
deixar de ser citado do “massacre” do Carandiru, em São Paulo, no ano 1992, no
qual oficialmente foram executados 111 presos.
O despreparo e a desqualificação desses agentes fazem com que eles consigam
conter os motins e rebeliões carcerárias somente por meio da violência, come-
tendo vários abusos e impondo aos presos uma espécie de “disciplina carcerária”
que não está prevista em lei, sendo que na maioria das vezes esses agentes aca-
bam não sendo responsabilizados por seus atos e permanecem impunes.
Entre os próprios presos a prática de atos violentos e a impunidade ocorrem de
forma ainda mais exacerbada. A ocorrência de homicídios, abusos sexuais, es-
pancamentos e extorsões são uma prática comum por parte dos presos que já
estão mais “criminalizados” dentro da ambiente da prisão e que, em razão disso,
exercem um domínio sobre os demais presos, que acabam subordinados a essa
hierarquia paralela. Contribui para esse quadro o fato de não serem separados os
marginais contumazes e sentenciados a longas penas dos condenados primários.

Como se percebe, nas anotações trazidas pelo autor, inúmeras ofensas à


dignidade da pessoa ocorrem dentro dos estabelecimentos prisionais, fugindo
do controle dos órgãos responsáveis, ou estes sendo coniventes com o pro­
blema.
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As ofensas à dignidade da pessoa humana precisam ser tratadas como
ofensas aos fundamentos do Estado Democrático de Direito, e, portanto, não
devem passar imunes, pois não pode mais ser tolerado este tipo de comporta-
mento de seres humanos contra seres humanos, tendo em vista que se trata de
um ser igual a outro.
O princípio da humanidade deve prevalecer no cumprimento da pena,
podendo o apenado cumprir sua pena perto dos seus familiares, com privaci-
dade e liberdade de expressão, além das demais garantias estabelecidas, tendo
por fim o ser humano, e não o usando como meio.
Devem ainda ser destacados os ditames dos arts. 3º, 40, 41, 42 e 43 da
LEP quanto aos direitos do preso, nos quais fica claro que será de responsabili-
dade do Estado a sua execução, o que somente com a pressão dos indivíduos
que compõem a sociedade, acontecerá, pois foi deixada de lado, evitando-se
inclusive que se toque no assunto.
Ressalta-se que a crise vivenciada pelos mais diversos países, na atua-
lidade, quanto ao aparelho carcerário não permite cumprir com os objetivos
esculpidos pela Legislação, contudo precisam de restabelecimento e efetivação
imediata, que unicamente acontecerão se houver vontade política e coragem
para que seja dado o pontapé inicial (Ribeiro, 2009).
Ainda é oportuno ressaltar que o tratamento dado às mulheres e aos
maiores de sessenta anos deve ser diferenciado conforme previsão contida na
Constituição Federal, no Código Penal e na Lei de Execuções Penais, até pela
condição de vulnerabilidade, com celas separadas dos demais presos, evitando
que sofram algum tipo de violência, mas o respeito é apropriado em todas as
idades e sexo, tanto por parte do Estado quanto por parte do preso, que deve ser
fiscalizado por aquele, fazendo valer a política da dignidade em todas as casas.
O Estado deslocou seu foco para uma simples manutenção da ordem,
esquecendo-se dos princípios orientadores, seus fundamentos, e isto levou à
mudança de visão acerca do preso, pois, quando o próprio Estado esquece que
o indivíduo preso é um cidadão que faz parte do mesmo, isto se reflete em toda
sociedade, a qual passa a tratar o preso, mesmo depois de ter cumprido apena,
como não mais sendo este um cidadão (Ribeiro, 2009).
Por fim, aponta-se que o estudo baseou-se, no modelo ideológico de Es-
tado Democrático de Direito, pois este, na visão do autor, prima pela participa-
ção dos cidadãos nas decisões da administração pública e coloca o ser humano
em um patamar de respeito e dignidade, porém encontra percalços que devem
ser sanados com a ajuda da sociedade civil.
54 R�������������������������������������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
CONCLUSÃO
De todo o exposto, conclui-se que ocorreram poucos avanços no que diz
respeito ao sistema carcerário brasileiro, ou seja, insuficientes para a demanda
de um país imenso igual ao nosso, impondo às autoridades e à sociedade uma
visão mais reformista e preocupada com o bem estar do ser humano, indife-
rentemente ao local em que este se encontra, devendo ser tratado como ser
humano, com respeito.
Além do espaço físico, o sistema pede um olhar mais atuante, ou seja,
vontade política, no sentido de treinamento de profissionais para lidar com os
apenados, incluindo-se rol, médicos, advogados e todo um aparato mais huma-
no, no sentido de valorizar a vida, que precisa de apoio para voltar a produzir
frutos bons.
Neste sentido, a ocupação do preso torna-se imprescindível, juntamen-
te com o ensino técnico, no intuito de aperfeiçoar o conhecimento deste e
prepará-lo para seu retorno, sendo colocado em um patamar de ser humano
igual aos demais, após sua saída da prisão, enfrentando o mercado de trabalho
e produzindo riquezas à sociedade novamente, pois, se for diferente, o crime irá
prepará-lo, aí todos têm a perder.
Analisando todos os aspectos conjunturais do Brasil, percebe-se que as
discussões acerca da temática precisam ser incentivadas incluindo a sociedade
civil organizada nesse debate, minimizando os problemas referentes ao sistema
prisional nacional, trazendo à cena, por que não, os atores privados a participa-
rem desse desafio, efetuar o tratamento penal.
Ainda no tocante ao sistema pátrio, várias iniciativas poderiam ser toma-
das, como a revisão de todo o modelo prisional, todavia, toda e qualquer refor-
ma que se possa pensar passa, no momento atual, pela necessidade de geração
de maior número de vagas carcerárias.
Contudo, a simples construção de vagas não é a resposta a todas as de-
mandas, é cogente que os presídios tenham estruturas capazes de abrigar seus
detentos, maiores e com finalidades melhores.
Quanto à visão da sociedade, ressalta-se a necessidade de uma mudança
de cultura, com uma visão mais humana, pois estamos falando de cidadãos que
o Estado cessa a liberdade, não a dignidade.
Por fim, bate-se na tecla da educação, pois é desde o início da vida que
se aprende a distinguir o certo do errado, sendo por meio da educação que
brotará a solução para mais este percalço da sociedade.
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ZAMITH JUNIOR, Carlos. Lugar de bandido é na cadeia. Será? Disponível em:
<http://www.diariodeumjuiz.com/?p=2229>. Acesso em: 26 set. 2010.
Assunto Especial – Acórdão na Íntegra
Sistema Penitenciário

7486

Superior Tribunal de Justiça


Habeas Corpus nº 333.301 – RS (2015/0201358-5)
Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
Impetrante: Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul
Advogado: Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul
Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
Paciente: Rosane da Silva

EMENTA
EXECUÇÃO PENAL – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO –
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PACIENTE CONDENADA AO CUMPRIMENTO DE PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE INICIALMENTE NO REGIME FECHADO – PROGRESSÃO PARA
O REGIME SEMIABERTO – INEXISTÊNCIA DE VAGA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL
EVIDENCIADO – WRIT NÃO CONHECIDO – ORDEM, CONTUDO, CONCEDIDA DE OFÍCIO
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira
Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e
sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade
quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria,
sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos
de flagrante ilegalidade.
2. No caso concreto, sustenta a defesa, em síntese, que a falta de vaga
em estabelecimento prisional compatível com o regime semiaberto, por
deficiência do sistema penitenciário, não pode prejudicar a paciente,
forçando-a ao cumprimento da pena em situação mais gravosa, pois tal
medida fere o princípio da dignidade da pessoa humana.
3. Com efeito, é assente nesta Corte Superior o entendimento que, em
caso de falta de vagas em estabelecimento prisional adequado ao cum-
primento da pena no regime semiaberto, deve-se conceder ao apenado,
em caráter excepcional, o cumprimento da pena em regime aberto, ou,
na falta de vaga em casa de albergado, em regime domiciliar, até o surgi-
mento de vagas no regime apropriado.
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4. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício,
confirmando a liminar deferida, para restabelecer, em caráter definitivo,
a decisão proferida pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais, que de-
terminou a inclusão da paciente no sistema de monitoramento eletrônico
(tornozeleira).

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indica-
das, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, não conhecer do pedido e conceder Habeas Corpus de ofício,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Newton Trisotto
(Desembargador Convocado do TJ/SC), Leopoldo de Arruda Raposo (Desembar-
gador convocado do TJ/PE), Felix Fischer e Gurgel de Faria votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Brasília (DF), 15 de setembro de 2015 (data do Julgamento).

Ministro Reynaldo Soares da Fonseca


Relator

RELATÓRIO
O Exmo. Senhor Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (Relator):
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defen-
soria Pública em benefício de Rosane da Silva contra acórdão proferido pelo
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no julgamento do Agravo
em Execução nº 0016142-50.2015.8.21.7000.
Consta dos autos que o Juízo da Vara de Execuções Penais de Caxias do
Sul/RS deferiu à paciente, em razão da ausência de vaga no regime semiaber-
to, sua inclusão no sistema de monitoramento eletrônico (tornozeleira) [e-STJ
fls. 111/115].
Inconformado, o Ministério Público apresentou agravo em execução.
O Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial (e-STJ
fls. 167/176). Eis a ementa do julgado:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – MONITORAMENTO ELETRÔNICO (TORNOZELEI-
RA) – PRISÃO DOMICILIAR – APENADO CUMPRINDO PENA EM REGIME SE-
MIABERTO – IMPOSSIBILIDADE – Não há previsão legal para prisão domiciliar
ou monitoramento eletrônico de presos que cumprem pena em regime semia-
berto, a menos que, no caso de monitoramento, seja para uma saída temporária,
conforme art. 146-B da LEP. A falta de vagas nas casas prisionais não justifica a
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aplicação do monitoramento eletrônico ou concessão da prisão domiciliar, ainda
que o preso não tenha responsabilidade pelas falhas do Estado quanto ao sistema
carcerário, pois o cumprimento da pena imposta e de interesse social, que pre-
pondera sobre o direito individual. Agravo provido por maioria.

No presente writ, alega a defesa, em síntese, que a falta de vaga em es-


tabelecimento prisional compatível com o regime semiaberto, por deficiência
do sistema penitenciário, não pode prejudicar a paciente, forçando-a ao cum-
primento da pena em situação mais gravosa, pois tal medida fere o princípio da
dignidade da pessoa humana.
Diante disso, requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão
impugnado e, no mérito, o restabelecimento da decisão do Juízo das Execuções
Penais.
Liminar deferida (e-STJ fls.214/218).
O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do manda-
mus , bem como pela concessão da ordem de ofício.
É o relatório.

VOTO
O Exmo. Senhor Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (Relator):
O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção
deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do
habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal
for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilida-
de de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse
entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o
instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual
do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade
que o seu julgamento requer. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados,
exemplificativos dessa nova orientação das Cortes Superiores do País:
PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDI-
NÁRIO – NÃO CABIMENTO – ROUBO EM CONCURSO DE PESSOAS E COM
EMPREGO DE ARMA DE FOGO – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM
PREVENTIVA – ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO
PRISIONAL – INOCORRÊNCIA – SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – PERICULOSIDADE
CONCRETA DO PACIENTE – MODUS OPERANDI – HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO
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I – A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de
não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de
cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio,
DJe de 11.09.2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 01.08.2014
e RHC 117.268/SP, Relª Min. Rosa Weber, DJe de 13.05.2014). As Turmas que
integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo,
também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em de-
trimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, 5ª T., Relª Min. Laurita Vaz,
DJe de 02.09.2014; HC 297.931/MG, 5ª T., Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze,
DJe de 28.08.2014; HC 293.528/SP, 6ª T., Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de
04.09.2014 e HC 253.802/MG, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura,
DJe de 04.06.2014). II – Portanto, não se admite mais, perfilhando esse enten-
dimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso
próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no
caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangi-
mento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. [...].
Habeas corpus não conhecido. (HC 320.818/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T.,
J. 21.05.2015, DJe 27.05.2015)
HABEAS CORPUS – SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL – INA-
DEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS – DO-
SIMETRIA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – REGIME INICIAL FECHADO – FUN-
DAMENTAÇÃO IDÔNEA – CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS
1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do
cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas tam-
bém não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como
remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior
prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário.
Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de
novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal pró-
prio, em manifesta burla do preceito constitucional. Igualmente, contra o impro-
vimento de recurso ordinário contra a denegação do habeas corpus pelo Superior
Tribunal de Justiça, não cabe novo writ ao Supremo Tribunal Federal, o que
implicaria retorno à fase anterior. Precedente da 1ª T. desta Suprema Corte. [...].
(STF, HC 113890, Relª Min. Rosa Weber, 1ª T., J. 03.12.2013, DJ 28.02.2014)

Assim, em princípio, incabível o presente habeas corpus substitutivo de


recurso. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao
exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento
ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.
No caso concreto, sustenta a defesa, em síntese, que a falta de vaga em
estabelecimento prisional compatível com o regime semiaberto, por deficiência
do sistema penitenciário, não pode prejudicar a paciente, forçando-a ao cum-
primento da pena em situação mais gravosa, pois tal medida fere o princípio da
dignidade da pessoa humana.
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Com efeito, firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento de
que a inexistência de vaga em estabelecimento prisional compatível com o regi-
me determinado no título condenatório ou decorrente de progressão de regime
permite ao condenado o cumprimento da reprimenda no modo menos gravoso.
Ora, ante a deficiência do Estado em viabilizar a implementação da de-
vida política carcerária, deve-se conceder à paciente, em caráter excepcional,
o cumprimento da pena em regime aberto ou, na falta de casa de albergado
ou similar, em prisão domiciliar, até o surgimento da vaga em estabelecimento
adequado.
Nesse sentido, colhe-se o seguinte precedente da Corte Suprema:
PENA EXECUÇÃO REGIME – Ante a falência do sistema penitenciário a inviabili-
zar o cumprimento da pena no regime menos gravoso a que tem jus o reeducan-
do, o réu, impõe-se o implemento da denominada prisão domiciliar. Preceden-
tes: Habeas Corpus nº 110.892/MG, julgado na 2ª T. em 20 de março de 2012,
relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, 95.334-4/RS, 1ª T., no qual fui designado
para redigir o acórdão, 96.169-0/SP, 1ª T., de minha relatoria, e 109.244/SP,
2ª T., da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, com acórdãos publicados
no Diário da Justiça de 21 de agosto de 2009, 9 de outubro de 2009 e 7 de de-
zembro de 2011, respectivamente. (HC 107.810, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T.,
DJe 02.05.2012)

Confiram-se, ainda, os seguintes julgados desta Corte Superior:


AGRAVO REGIMENTAL – NO RECURSO ESPECIAL – PENAL E PROCESSUAL
PENAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA CO-
LEGIALIDADE – NULIDADE NÃO CONFIGURADA – REGIME SEMIABERTO
– INEXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL COMPATÍVEL – POSSIBI-
LIDADE DE CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR – PRECEDENTES – USUR-
PAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PELO TRIBUNAL –
NÃO OCORRÊNCIA – AGRAVO DESPROVIDO – [...] 2. Na linha da orientação
já consolidada nesta Corte, o condenado ao cumprimento de pena no regime
semiaberto ou aberto não pode ser mantido no regime prisional fechado ou mais
gravoso dada a inexistência de vagas no estabelecimento prisional adequado ao
regime intermediário. 3. Importante acrescentar que não foi deferida, pelo Tri-
bunal de origem, a prisão domiciliar ao Acusado, mas, tão somente, fez-se uma
recomendação ao Juízo da Execução, caso a considerasse necessária e adequada,
observados os critérios previstos na Lei de Execução Penal. 4. Decisão agravada
que se mantém pelos seus próprios fundamentos. 5. Agravo regimental desprovi-
do. (AgRg-REsp. 1.252.016/RS, Relª Min. Laurita Vaz, 5ª T., DJe de 04.09.2013)

PENAL E PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECUR-


SO ORDINÁRIO – UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SU-
CEDÂNEO DE RECURSO – NÃO CONHECIMENTO DO WRIT – PRECEDENTES
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
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– DEFERIMENTO DE PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO – NÃO REMO-
ÇÃO DO PACIENTE PARA ESTABELECIMENTO ADEQUADO, PERMANECEN-
DO NO REGIME FECHADO – ILEGALIDADE FLAGRANTE – INEXISTÊNCIA
DE VAGA EM ESTABELECIMENTO COMPATÍVEL COM O REGIME INTERME-
DIÁRIO, DETERMINADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – PRISÃO EM REGI-
ME ABERTO OU PRISÃO DOMICILIAR – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES –
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO – CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO
– [...] – V – Na forma da jurisprudência do STJ, em caso de falta de vagas, em
estabelecimento prisional adequado, deve-se conceder, ao apenado, em caráter
excepcional, o cumprimento da pena em regime aberto, ou em prisão domi-
ciliar, até o surgimento de vaga. VI – Resta incontroverso, nos autos, que, em
29.01.2013, o paciente teve deferida, pelo Juízo das Execuções, a progressão
para o regime semiaberto. Entretanto, até a presente data, encontra-se ele cum-
prindo pena em regime fechado. VII – Revela-se, no ponto, flagrante ilegalidade,
eis que manifesto o constrangimento imposto ao paciente, mantido em regime
prisional mais gravoso do que aquele que lhe foi deferido, em 29.01.2013, em
razão da progressão para o regime semiaberto. VIII – Habeas corpus não conhe-
cido. IX – Ordem concedida, de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, para
determinar que o Juízo das Execuções remova, imediatamente, o paciente para
o regime semiaberto. Persistindo a ausência de vaga, no regime semiaberto, que
aguarde ele, no regime aberto, o surgimento de vaga adequada ao regime para o
qual obteve progressão, em 29.01.2013. Caso não haja vaga, no regime aberto,
que aguarde em prisão domiciliar, sob as cautelas do Juízo das Execuções, o
surgimento de vaga no regime semiaberto. (HC 272.506/SP, Relª Min. Assusete
Magalhães, 6ª T., DJe de 27.09.2013)

Configurada, assim, na espécie, flagrante ilegalidade, a justificar a con-


cessão do writ de ofício.
Ante o exposto, não conheço do mandamus . Contudo, concedo a or-
dem, de ofício, confirmando a liminar deferida, para restabelecer, em caráter
definitivo, a decisão proferida pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais.
É como voto.

Ministro Reynaldo Soares da Fonseca


Relator

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2015/0201358-5
Processo Eletrônico HC 333.301/RS
Matéria criminal
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA........................................................................................... 63
Números Origem: 00156690520128210005 00521200036917
01581739320158217000 156690520128210005 1581739320158217000
521200036917 70063307649 70064727951
Em Mesa Julgado: 15.09.2015
Relator: Exmo. Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer
Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Áurea M. E. N. Lustosa
Pierre
Secretário: Bel. Marcelo Pereira Cruvinel

AUTUAÇÃO
Impetrante: Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul
Advogado: Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul
Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
Paciente: Rosane da Silva
Assunto: Direito processual penal – Execução penal

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe
na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
“A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido e concedeu habeas corpus
de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.”

Os Srs. Ministros Newton Trisotto (Desembargador Convocado do TJ/SC),


Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Felix
Fischer e Gurgel de Faria votaram com o Sr. Ministro Relator.
Assunto Especial – Ementário
Sistema Penitenciário

7487 – Sistema penitenciário – associação para o narcotráfico – segregação


“Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes e associação para o narcotráfico.
Condenação. Proibição de recorrer em liberdade. Ré que respondeu solta parte da ação penal. Segre-
gação fundada no art. 312 do CPP. Perpetuação da atividade criminosa. Auxílio ao líder da organi-
zação que comandava o comércio ilícito de dentro do sistema penitenciário. Gravidade dos delitos
praticados. Necessidade de acautelamento da ordem pública. Evasão do distrito da culpa. Garantia de
aplicação da lei penal. Custódia fundamentada. Coação ilegal não demonstrada. Reclamo improvido.
1. Embora a recorrente tenha sido beneficiada com a liberdade provisória durante a instrução crimi-
nal, permanecendo solta durante parte da ação penal, a preventiva ordenada na sentença encontra-se
devidamente justificada na garantia da ordem pública. 2. A necessidade de fazer cessar a prática
delitiva é fundamento hábil para justificar a decretação da prisão cautelar, quando constata-se que
a ré, após ser colocada em liberdade, passou a dar continuidade às atividades ilícitas da associação
criminosa da qual era integrante, auxiliando o líder do grupo a gerenciar o tráfico de entorpecentes de
dentro do sistema penitenciário, circunstância que revela a sua periculosidade social, demonstrando
a real necessidade do seu recolhimento antecipado ao cárcere. 3. Não há ilegalidade na manutenção
da custódia cautelar quando demonstrado, com base em fatores concretos, que a segregação se mos-
tra necessária, dada a gravidade diferenciada dos delitos ensejadores da condenação. 4. Caso em que
a recorrente, após haver sido flagrada mantendo em depósito mais de 10 kg de material tóxico (sendo
2,420 Kg de crack, 7,080 Kg de maconha e 1 Kg de cocaína), restou condenada ao cumprimento de
elevada reprimenda pela prática dos crimes de tráfico e associação para o narcotráfico em concurso
material, tendo sido comprovada sua efetiva e importante participação no desenvolvimento do co-
mércio ilegal de estupefacientes, no desempenho da função de gerente da organização. 5. Decretada
a prisão preventiva em 29.08.2014, não há noticia de que a condenada tenha sido localizada para ser
recolhida ao cárcere, circunstância que indica que não pretende submeter-se aos rigores da legislação
penal, o que reforça a necessidade da medida excepcional, afastando o alegado constrangimento de
que estaria sendo vítima. Recurso ordinário improvido.” (STJ – RHC 55711/CE – (2015/0010849-5) –
5ª T. – Rel. Min. Jorge Mussi – DJe 28.05.2015)

7488 – Sistema penitenciário – execução penal – pena privativa de liberdade – regime fechado –
progressão – possibilidade
“Execução penal. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Inadequação da via eleita. Paciente
condenada ao cumprimento de pena privativa de liberdade inicialmente no regime fechado. Progres-
são para o regime semiaberto. Inexistência de vaga. Constrangimento ilegal evidenciado. Writ não
conhecido. Ordem, contudo, concedida de ofício. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira
Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e suces-
siva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício,
nos casos de flagrante ilegalidade. 2. No caso concreto, sustenta a defesa, em síntese, que a falta de
vaga em estabelecimento prisional compatível com o regime semiaberto, por deficiência do sistema
penitenciário, não pode prejudicar a paciente, forçando-a ao cumprimento da pena em situação mais
gravosa, pois tal medida fere o princípio da dignidade da pessoa humana. 3. Com efeito, é assente
nesta Corte Superior o entendimento que, em caso de falta de vagas em estabelecimento prisional
adequado ao cumprimento da pena no regime semiaberto, deve-se conceder ao apenado, em caráter
excepcional, o cumprimento da pena em regime aberto, ou, na falta de vaga em casa de albergado,
em regime domiciliar, até o surgimento de vagas no regime apropriado. 4. Habeas corpus não co-
nhecido. Contudo, ordem concedida de ofício, confirmando a liminar deferida, para restabelecer, em
caráter definitivo, a decisão proferida pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais, que determinou a
inclusão da paciente no sistema de monitoramento eletrônico (tornozeleira).” (STJ – HC 333301/RS –
(2015/0201358-5) – 5ª T. – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJe 21.09.2015)
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Comentário Editorial SÍNTESE
O vertente acórdão trata de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defen-
soria Pública em benefício da paciente contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça
do Estado do Rio Grande do Sul, no julgamento do Agravo em Execução nº 0016142-
50.2015.8.21.7000, conforme segue ementa:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO – MONITORAMENTO ELETRÔNICO (TORNOZELEIRA) – PRISÃO
DOMICILIAR – APENADO CUMPRINDO PENA EM REGIME SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDA-
DE – Não há previsão legal para prisão domiciliar ou monitoramento eletrônico de presos que
cumprem pena em regime semiaberto, a menos que, no caso de monitoramento, seja para
uma saída temporária, conforme art. 146-B da LEP. A falta de vagas nas casas prisionais não
justifica a aplicação do monitoramento eletrônico ou concessão da prisão domiciliar, ainda
que o preso não tenha responsabilidade pelas falhas do Estado quanto ao sistema carcerário,
pois o cumprimento da pena imposta e de interesse social, que prepondera sobre o direito
individual. Agravo provido por maioria.”
Consta dos autos o deferimento à paciente, de sua inclusão no sistema de monitoramento
eletrônico (tornozeleira), em razão da ausência de vaga no regime semiaberto.
Inconformado, o Ministério Público apresentou agravo em execução.
O Tribunal de origem deu provimento ao recurso ministerial.
Alegou a defesa que a falta de vaga em estabelecimento prisional compatível com o regime
semiaberto, por deficiência do sistema penitenciário, não pode prejudicar a paciente, forçan-
do-a ao cumprimento da pena em situação mais gravosa, pois tal medida fere o princípio da
dignidade da pessoa humana.
Diante disso, requereu, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão impugnado e, no
mérito, o restabelecimento da decisão do Juízo das Execuções Penais.
O relator mencionou que a falta de vaga em estabelecimento prisional compatível com o
regime semiaberto, por deficiência do sistema penitenciário, não pode prejudicar a paciente,
forçando-a ao cumprimento da pena em situação mais gravosa, pois tal medida fere o princí-
pio da dignidade da pessoa humana.
Com efeito, firmou-se neste Superior Tribunal de Justiça entendimento de que a inexistência
de vaga em estabelecimento prisional compatível com o regime determinado no título con-
denatório ou decorrente de progressão de regime permite ao condenado o cumprimento da
reprimenda no modo menos gravoso.
Vale trazer trecho do voto do relator:
“Nesse sentido, colhe-se o seguinte precedente da Corte Suprema:
PENA – EXECUÇÃO – REGIME – Ante a falência do sistema penitenciário a inviabilizar o cum-
primento da pena no regime menos gravoso a que tem jus o reeducando, o réu, impõe-se o
implemento da denominada prisão domiciliar. Precedentes: Habeas Corpus nº 110.892/MG,
julgado na 2ª T. em 20 de março de 2012, relatado pelo Min. Gilmar Mendes, 95.334-4/RS,
1ª T., no qual fui designado para redigir o acórdão, 96.169-0/SP, 1ª T., de minha relatoria, e
109.244/SP, 2ª T., da relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, com acórdãos publicados no
Diário da Justiça de 21 de agosto de 2009, 9 de outubro de 2009 e 7 de dezembro de 2011,
respectivamente. (HC 107.810, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., DJe 02.05.2012)
Confiram-se, ainda, os seguintes julgados desta Corte Superior:
AGRAVO REGIMENTAL – NO RECURSO ESPECIAL – PENAL E PROCESSUAL PENAL – ROU-
BO CIRCUNSTANCIADO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE – NULIDADE NÃO
CONFIGURADA – REGIME SEMIABERTO – INEXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PRISIO-
NAL COMPATÍVEL – POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR – PRECE-
DENTES – USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PELO TRIBUNAL –
NÃO OCORRÊNCIA – AGRAVO DESPROVIDO – [...] 2. Na linha da orientação já consolidada
nesta Corte, o condenado ao cumprimento de pena no regime semiaberto ou aberto não pode
ser mantido no regime prisional fechado ou mais gravoso dada a inexistência de vagas no es-
tabelecimento prisional adequado ao regime intermediário. 3. Importante acrescentar que não
foi deferida, pelo Tribunal de origem, a prisão domiciliar ao Acusado, mas, tão somente, fez-se
uma recomendação ao Juízo da Execução, caso a considerasse necessária e adequada, obser-
vados os critérios previstos na Lei de Execução Penal. 4. Decisão agravada que se mantém pe-
los seus próprios fundamentos. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg-REsp 1.252.016/RS,
Relª Min. Laurita Vaz, 5ª T., DJe de 04.09.2013)
66 R������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – ASSUNTO ESPECIAL – EMENTÁRIO
PENAL E PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDI-
NÁRIO – UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO
– NÃO CONHECIMENTO DO WRIT – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – DEFERIMENTO DE PROGRESSÃO AO REGI-
ME SEMIABERTO – NÃO REMOÇÃO DO PACIENTE PARA ESTABELECIMENTO ADEQUADO,
PERMANECENDO NO REGIME FECHADO – ILEGALIDADE FLAGRANTE – INEXISTÊNCIA DE
VAGA EM ESTABELECIMENTO COMPATÍVEL COM O REGIME INTERMEDIÁRIO, DETERMI-
NADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO – PRISÃO EM REGIME ABERTO OU PRISÃO DOMICILIAR
– POSSIBILIDADE – PRECEDENTES – HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO – CONCESSÃO
DA ORDEM, DE OFÍCIO – [...] V – Na forma da jurisprudência do STJ, em caso de falta de
vagas, em estabelecimento prisional adequado, deve-se conceder, ao apenado, em caráter
excepcional, o cumprimento da pena em regime aberto, ou em prisão domiciliar, até o sur-
gimento de vaga. VI – Resta incontroverso nos autos que, em 29.01.2013, o paciente teve
deferida, pelo Juízo das Execuções, a progressão para o regime semiaberto. Entretanto, até a
presente data, encontra-se ele cumprindo pena em regime fechado. VII – Revela-se, no ponto,
flagrante ilegalidade, eis que manifesto o constrangimento imposto ao paciente, mantido em
regime prisional mais gravoso do que aquele que lhe foi deferido, em 29.01.2013, em razão
da progressão para o regime semiaberto. VIII – Habeas corpus não conhecido. IX – Ordem
concedida, de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, para determinar que o Juízo das
Execuções remova, imediatamente, o paciente para o regime semiaberto. Persistindo a ausên-
cia de vaga, no regime semiaberto, que aguarde ele, no regime aberto, o surgimento de vaga
adequada ao regime para o qual obteve progressão, em 29.01.2013. Caso não haja vaga, no
regime aberto, que aguarde em prisão domiciliar, sob as cautelas do Juízo das Execuções, o
surgimento de vaga no regime semiaberto. (HC 272.506/SP, Relª Min. Assusete Magalhães,
6ª T., DJe de 27.09.2013)”

7489 – Sistema penitenciário federal – transferência de preso – fundamentação


“Conflito de competência. Transferência de preso para o sistema penitenciário federal. Prorrogação
do prazo. Fundamentação do juízo de origem insuficiente. Prevalência das razões do juízo federal
indeferindo a prorrogação. Competência do juízo suscitante. 1. Os fundamentos do Juízo de origem
não são aptos a autorizar a renovação do tempo de permanência do preso no presídio de segurança
máxima porque não se referem aos requisitos exigidos legalmente, a teor do contido no art. 3º do
Decreto nº 6.877/2009, para a inclusão e permanência do apenado no sistema federal, tampouco
fazem menção à periculosidade do agente. A falência do sistema carcerário estadual não justifica a
inclusão/permanência do apenado no presídio federal de segurança máxima. 2. Estando o preso há
mais de dois anos no sistema federal sem que tenha sido confirmado seu envolvimento no fato que
autorizou sua transferência e já tendo alcançado o requisito objetivo para a progressão de regime,
além de haver irregularidade na documentação relativa ao processo de transferência, não é razoável
a prorrogação do período de permanência do agente no sistema federal. 3. Conflito de competência
conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 3ª Vara de Execução Penal de Fortale-
za, no Estado do Ceará.” (STJ – CC 140.473 – (2015/0115609-7) – 3ª S. – Relª Min. Maria Thereza de
Assis Moura – DJe 17.08.2015)

7490 – Sistema penitenciário federal – transferência de preso – prorrogação de prazo – possibili-


dade
“Penal. Conflito de competência. Transferência de preso para o sistema penitenciário federal. Pedido
de prorrogação do prazo. Possibilidade. Lei nº 11.671/2008. Necessidade de fundada motivação pelo
Juízo de origem. Persistência do motivo ensejador do pedido de transferência originário. Fundamenta-
ção suficiente. 1. Persistindo as razões e os fundamentos que ensejaram a transferência do preso para
o presídio federal de segurança máxima, como afirmado pelo Juízo suscitante, notadamente em razão
da periculosidade concreta do apenado, que desempenha função de liderança em facção criminosa,
a renovação da permanência é providência indeclinável, como medida excepcional e adequada para
resguardar a ordem pública (CC 120.929/RJ, Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª S., DJe 16.08.2012).
2. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal Corregedor da Penitenciária
Federal em Mossoró – SJ/RN, determinando a permanência do apenado Wilton Carlos Rabello Quin-
tanilha no sistema penitenciário federal.” (STJ – CC 138260/RJ – (2015/0013045-4) – 3ª S. – Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior – DJe 03.08.2015)
Parte Geral – Doutrina
O Princípio da Confiança na Teoria da Imputação Objetiva: Análise de
Casos Julgados pelos Tribunais Superiores Brasileiros
MARCELO MARCANTE
Advogado, Doutorando, Mestre e Especialista em Ciências Criminais pela PUCRS, Professor
dos Cursos de Especialização da Unisinos e URI, Professor Palestrante do Instituto de Desen-
volvimento Cultural e da Escola Superior de Advocacia, Sócio do escritório Marcante, Ritter &
Advogados Associados.

RUIZ RITTER
Advogado, Mestrando e Especialista em Ciências Criminais pela PUCRS, Sócio do escritório
Marcante, Ritter & Advogados Associados.

RAUL MARQUES LINHARES


Advogado, Mestrando em Direito Público pela Unisinos, Sócio do escritório Marcante, Ritter
& Advogados Associados.

RESUMO: A teoria da imputação objetiva, com referência teórica no funcionalismo penal, busca
superar a extensiva cadeia causal decorrente da adoção da teoria da equivalência das condições
(conditio sine qua non). As suas categorias jurídicas buscam – já no juízo de tipicidade objetiva –
excluir a imputação penal quando ausentes alguns critérios fático-normativos. Entre esses critérios,
ganha especial destaque o princípio da confiança, segundo o qual se permite às pessoas delegar
funções a outras pessoas, confiando que essas condutas serão cumpridas conforme sua expectativa,
vale dizer, de acordo com as normas jurídicas. O referido princípio tem sido aplicado pelos Tribunais
Superiores brasileiros nas mais variadas situações, sendo que sua efetiva compreensão passa pelo
estudo de casos, o que se propõe no presente ensaio.
PALAVRAS-CHAVE: Teoria da imputação objetiva; princípio da confiança; teoria geral do delito; dog-
mática penal.
ABSTRACT: The theory of objective imputation, with theoretical reference in criminal functionalism,
seeks to overcome the extensive causal chain resulting from the adoption of the theory of equivalent
conditions (conditio sine qua non). Its legal categories aim at excluding the criminal imputation when
some factual-normative criteria are missing – starting in the judgment of objective typicality. Among
these criteria, the principle of trust receives special mention, which allows people to delegate tasks
to others, trusting that these behaviors will be fulfilled according to their expectation, and, of cour-
se, according to the laws. That principle has been applied by Brazilian Superior Courts, in different
situations, but their actual understanding goes through case studies, what is proposed in this essay.
KEYWORDS: Theory of objective imputation; trust principle; general delict theory; criminal dogmatic.
SUMÁRIO: Considerações iniciais; 1 Aspectos introdutórios sobre a teoria da imputação objetiva;
2 O princípio da confiança: aspectos conceituais; 3 O princípio da confiança nas Cortes Supremas
nacionais: uma breve análise jurisprudencial; Considerações finais; Referências.
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CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O Direito Penal e a teoria do delito se encontram em um processo cons-
tante de aprimoramento, o que se reflete nas estruturas (então) consolidadas e
proporciona o desenvolvimento de novas ideias e categorias jurídicas. Inevi-
tável ser diferente, sobretudo considerando-se a permanente incompletude do
conhecimento humano e o processo de desenvolvimento social, que acaba por
expor todas as dificuldades que o Direito enfrenta como um sistema de regula-
ção de condutas e composição de conflitos. Nesse contexto, estão inseridos os
estudos sobre a teoria geral do delito, desenvolvidos a partir das mais diversas
influências político-criminais, às vezes de cunho mais funcionalista, outras mais
calcadas no clássico conceito de bem jurídico.
Atualmente, no cenário acadêmico-jurídico, a teoria do delito tem sofri-
do grande influência do funcionalismo penal, matriz a partir da qual pode ser
pensada a teoria da imputação objetiva. O objetivo desta teoria é superar a in-
suficiência da teoria da equivalência das condições (conditio sine qua non), de
modo a limitar a extensão da cadeia de causas do evento delituoso. A solução
que a dogmática tradicional (finalista) acaba encontrando é recorrer à tipicidade
subjetiva (dolo ou culpa) para evitar a indevida e injusta extensão da responsa-
bilização criminal.
Dessa forma, a teoria da imputação objetiva insere diversas categorias
jurídicas com a pretensão de (no mínimo) reduzir as insuficiências da teoria da
conditio sine qua non. No presente ensaio, o estudo será aprofundado sobre
uma dessas categorias jurídicas incorporadas à teoria do delito pela imputação
objetiva, a saber, o princípio da confiança, o qual tem tido relativa repercussão
na jurisprudência pátria.

1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS SOBRE A TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA


A teoria da imputação objetiva é apontada, por seus partidários, como
dominante em um Direito Penal pós-finalista1, surgindo como proposta de apri-
moramento à técnica de imputação penal. Quando no tempo de predomínio
da teoria clássica do sistema jurídico-penal, de matriz meramente causalista,
vivenciava-se o problema da possibilidade de “regresso ao infinito” na cadeia
causal; ou seja, todo aquele sujeito que colaborasse de alguma forma para a
produção do resultado seria considerado como autor da ação típica. O que se
tinha, pois, era um tipo objetivo demasiadamente extenso, sendo limitada a res-

1 STRUENSEE, Eberhard. Acerca de la legitimación de la “imputación objetiva” como categoría complementaria


del tipo objetivo. In: MAIER, Julio B. J.; BINDER, Alberto M (Org.). El derecho penal hoy: homenaje al
profesor David Baigún. Buenos Aires: Editores del Puerto, 1995. p. 251.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 69
ponsabilização penal no terreno da antijuridicidade e da culpabilidade2, como
filtros posteriores da responsabilização penal.
Nesse período, passou-se a considerar que a teoria da equivalência das
condições (conditio sine qua non) não se prestava adequadamente à determina-
ção da relação entre ação e resultado3, especialmente em se tratando de cursos
causais extraordinários4. A crítica a essa racionalidade surge com a teoria fina-
lista da ação, ao considerar a ação humana não mera causação do resultado,
mas o direcionamento do curso causal, de acordo com a vontade do agente,
voltado à obtenção de um resultado mentalmente previsto. Dessa forma, não
mais se concentram na culpabilidade todos os elementos subjetivos do crime,
os quais são transferidos à tipicidade5.
Esse é um dos grandes legados da teoria finalista da ação, ao deslocar
os elementos volitivo e cognitivo referentes à conduta praticada para o juízo
de tipicidade. Assim, a culpabilidade (antes psicológica) passa a ser tratada
como normativa, sendo as suas excludentes (a) inimputabilidade, (b) potencial
cons­ciência da ilicitude e (c) inexigibilidade de conduta diversa. Entretanto,
conforme Claus Roxin, embora a teoria finalista da ação tenha seus méritos –
principalmente no deslocamento dos elementos dolo e culpa da culpabilidade,
criando um juízo de tipicidade subjetiva –, o tipo objetivo permanece exces-
sivamente extenso, bastando para sua configuração a presença da relação de
causa e efeito6.
O Código Penal brasileiro adota a teoria da equivalência das condições
(conditio sine qua non) mitigada em decorrência de causas supervenientes ou
preexistentes, relativa ou absolutamente independentes, que venham a alterar,
acelerar ou agravar curso causal da conduta considerada delituosa. O art. 13
do Código Penal preceitua que “o resultado, de que depende a existência do
crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação
ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.
A atenuação da teoria da equivalência das condições está prevista no
§ 1º do referido dispositivo legal, pois “a superveniência de causa relativamente
independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado; os
fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou”.

2 ROXIN, Claus. A teoría da imputação objetiva. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 39,
p. 11-12, jul./set. 2002. A culpabilidade aqui ressaltada por Claus Roxin é aquela entendida conforme a
teoria causalista da ação, dentro da qual estavam inseridas as categorias de dolo e culpa.
3 D’AVILA, Fábio Roberto. Crime culposo e a teoria da imputação objetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. p. 25.
4 FRISCH, Wolfgang. La imputación objetiva: estado de la cuestión. In: ROXIN, Claus et al (Org.). Sobre el
estado de la teoría del delito. Madrid: Civitas, 2000. p. 22.
5 ROXIN, Claus. A teoría da imputação objetiva. Op. cit., p. 12.
6 Idem, ibidem.
70 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
Portanto, tendo como referência o sistema normativo brasileiro, os fatores
limitadores da teoria da equivalência das condições – que se opera a partir do
juízo de eliminação hipotético – seriam a própria tipicidade subjetiva (aferição
de dolo e culpa) e a possibilidade de existência de um concurso de causas (se-
jam preexistentes ou supervenientes). Nessa perspectiva, a imputação objetiva
agrega novos critérios à teoria do delito com o intuito de suprir as insuficiências
da equivalência das condições que acarretam o “regresso ao infinito”. Trata-se,
nesse contexto, da incorporação de critérios jurídicos e normativos ao sistema
de imputação, os quais vão além da mera relação de causa e efeito7.
Em outras palavras, a teoria da imputação objetiva surge como uma ten-
tativa de solucionar os problemas práticos do tipo objetivo, com a intenção de
limitar a aplicação do tipo por meio da criação de novas categorias jurídicas.
Isso acontece porque a concepção do tipo objetivo, como descrição valora-
tivamente neutra de um acontecer físico-causal, é questionada pela teoria da
imputação objetiva, que introduz filtros objetivo-normativos na teoria do tipo8.
Essa teoria permite eliminar, já no nível da tipicidade objetiva, compor-
tamentos considerados irrelevantes para o Direito Penal9. Para alcançar esse
intento, a teoria da imputação objetiva institui que
um resultado causado pelo agente só deve ser imputado como sua obra e preen-
che o tipo objetivo unicamente quando o comportamento do autor cria um risco
não permitido para o objeto da ação [...], quando o risco se realiza no resultado
concreto [...], e este resultado se encontra dentro do alcance do tipo.10

São, portanto, dois princípios fundamentais que estruturam a imputação


ao tipo objetivo: (a) a conduta apenas pode ser enquadrada no tipo objetivo se
houver criado um risco para o bem jurídico não coberto pelo risco permitido e
se esse risco houver se realizado no resultado; (b) ainda, a realização do risco
criado deve se encontrar abarcado pelo alcance do tipo11.
Ou, ainda, a imputação de um resultado jurídico a uma determinada
conduta somente pode ser realizada quando: (a) houver a criação de um risco
relevante e proibido; (b) o risco, além de relevante e proibido, deve ter se refle-
tido no resultado; e (c) o resultado deve estar dentro do alcance do tipo penal.

7 FRISCH, Wolfgang. La imputación objetiva: estado de la cuestión. In: ROXIN, Claus et al (Org.). Op. cit.,
p. 24.
8 CANCIO MELIÁ, Manuel. Algunas reflexiones sobre lo objetivo y lo subjetivo en la teoría de la imputación
objetiva. In: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (Org.). El funcionalismo en derecho penal. Colombia:
Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 215.
9 BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal: parte general. 2. ed. Argentina: Hammurabi, 1999. p. 272.
10 ROXIN, Claus. A teoría da imputação objetiva. Op. cit., p. 13.
11 ROXIN, Claus Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La Estructura de la Teoría Del Delito. Traducción y
notas Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Diaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas,
t. I, 1997. p. 364.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 71
No que toca ao primeiro elemento da teoria da imputação objetiva, apre-
senta-se como requisito à realização do tipo objetivo o fato de que a conduta do
agente crie ou incremente significativamente o risco de ocorrência de um resul-
tado e que esse risco criado/incrementado seja juridicamente proibido. Mesmo
que se verifique a criação de um risco, ainda assim pode se estar diante de uma
situação de atipicidade, por se tratar de um risco permitido ou irrelevante12.
Desse modo, para a satisfação desse primeiro requisito do tipo objetivo, deve-se
tratar de criação de um perigo juridicamente desaprovado. Como refere Enrique
Bacigalupo: “Riesgos que una sociedad tolera porque los considera necesarios
para su desarrollo social no pueden ser alcanzados por la tipicidad”13.
Salienta-se que as categorias da imputação objetiva (inclusive em relação
ao risco proibido) não são desprovidas de fatores subjetivos. Claus Roxin ofere-
ce como exemplo o caso no qual o agente convence outrem a viajar e, durante
a viagem, o avião sofre uma pane e vem a cair, causando a morte de todos os
passageiros. Tal situação não representa a criação de um risco não permiti-
do. Todavia, na mesma situação, caso o agente tivesse o prévio conhecimento
(dado subjetivo) de que o avião seguramente cairia, ocasionando a morte dos
passageiros, estar-se-ia diante da criação de um perigo proibido14. Dessa forma,
quando se refere a tipo objetivo, não necessariamente se está a referir uma con-
cepção privada de juízos subjetivos.
Inversamente ao risco não permitido, as condutas que diminuem um ris-
co já criado não são imputáveis ao tipo objetivo15. Dessa forma, mesmo que o
agente atue causalmente, se evitar a configuração de um risco maior, não atuará
de maneira típica16. Portanto, esse elemento de imputação deve ser excluído no
caso em que o agente altere o curso causal, produzindo uma diminuição do
risco já existente. Nesse aspecto, conquanto o agente altere, intencionalmente,
o curso causal e produza conscientemente uma lesão ao bem jurídico tutelado,
percebe-se que, apesar da lesão final produzida, sua atitude diminuiu o risco e
evitou lesão maior. Essa situação não pode ser corretamente solucionada pela
teoria causal da adequação, já que o transcorrer dos fatos é completamente pre-
visível pelo agente. Conquanto pudesse ser resolvida tal problemática quando
da análise da antijuridicidade, Claus Roxin refere ser verdadeiro absurdo consi-
derar típicas ações que apenas beneficiam o estado do bem jurídico tutelado17.
Ainda, mesmo nos casos nos quais o agente não haja diminuído o risco já
criado, deve-se excluir a imputação ao tipo objetivo quando não houver ele au-

12 ROXIN, Claus. A teoría da imputação objetiva. Op. cit., p. 14.


13 BACIGALUPO, Enrique. Op. cit., p. 273.
14 ROXIN, Claus. A teoría da imputação objetiva. Op. cit., p. 24.
15 D’AVILA, Fábio Roberto. Op. cit., p. 53.
16 BACIGALUPO, Enrique. Op. cit., p. 274.
17 ROXIN, Claus. Derecho Penal..., p. 365.
72 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
mentado o risco de forma juridicamente relevante18. Não basta, pois, a criação
do risco, se não for ele relevante ou suficiente para justificar a imputação penal.
Igualmente, deve-se excluir a imputação quando, embora seja criado um risco
juridicamente relevante, se esteja diante de um risco permitido, critério identi-
ficado, por parte da doutrina, com a adequação social da conduta presente no
juízo de antijuridicidade19.
O segundo requisito do tipo objetivo é a realização do risco não permiti-
do no resultado20. Trata-se, aqui, de uma exigência adicional à causalidade: que
o resultado seja a realização do mesmo risco criado pela conduta21.
Por fim, para a perfeita realização do tipo objetivo, deve-se analisar o
âmbito de proteção da norma, determinando-se o alcance do tipo, para que se
saiba se abrange ou não a situação concreta de acordo com o fim de proteção
da norma. O alcance do tipo encontra limitação, por exemplo, no princípio da
autorresponsabilidade, segundo o qual não estão compreendidas no tipo penal
as autocolocações em perigo22.
Nessa relação entre imputação objetiva e criação/incremento do risco,
apresenta-se a necessidade de delimitação da responsabilidade penal pessoal
nos casos de atuação em grupo. Torna-se latente essa necessidade no atual es-
tágio da humanidade, cada vez mais sujeita a novas atividades perigosas e, em
certos casos, indispensáveis ao modelo social instituído, bem como a conheci-
mentos e atuações setorizados.
Nesse contexto, o princípio da confiança configura uma categoria jurídi-
ca formulada consoante os critérios da imputação objetiva, com a finalidade de
realizar esse intento de limitação da responsabilidade pessoal no agir em grupo.

2 O PRINCÍPIO DA CONFIANÇA: ASPECTOS CONCEITUAIS


O fundamento da responsabilidade penal, conforme defende Günther
Jakobs, sempre possui como base a violação de um papel, quando essa violação
representar a infração de normas preestabelecidas23. Levando-se isso em conta,
e em se compreendendo o papel de cada indivíduo, em dada situação, permite-
-se delimitar o âmbito de responsabilidade individual quando do agir social em
grupo. Essa atuação é tornada possível, sem que as pessoas necessitem controlar
a conduta alheia, em razão do princípio da confiança.

18 Idem, p. 366.
19 Idem, p. 371
20 ROXIN, Claus. A teoría da imputação objetiva. Op. cit., p. 15.
21 BACIGALUPO, Enrique. Op. cit., p. 272.
22 ROXIN, Claus. A teoría da imputação objetiva. Op. cit., p. 16.
23 JAKOBS, Günter. A imputação objetiva no direito penal. Trad. André Luís Callegari. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 56.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 73
No dizer de Jakobs, “o princípio da confiança é a autorização para con-
fiar no comportamento correto das outras pessoas [...] não obstante a expe-
riência de que elas cometem erros”24. Ou seja, ao agente que realizará uma
atividade arriscada se permite que confie que as demais pessoas participantes
do ato (direta ou indiretamente) irão se comportar corretamente, de acordo com
as regras existentes, em respeito com seus respectivos deveres de cuidado25.
Consequentemente, pelo princípio da confiança, como critério para
determinação da conduta socialmente adequada, o sujeito não está obriga-
do a evitar toda e qualquer criação de risco juridicamente desaprovado, pois
sua esfera de responsabilização deve ser bem delimitada26. Conforme Claus
Roxin, “es un principio que sirve para la negación de un incremento del peligro
inadmisible”27.
Equivale dizer, portanto, que o princípio da confiança se destina a con-
ferir às pessoas a possibilidade (se não o dever) de confiar em que as demais
pessoas não cometerão atos ilícitos, ou seja, pautarão seus comportamentos
conforme as normas jurídicas, fundamentando a proibição de regresso28, pela
qual a participação culposa em crimes dolosos é impunível29. Nesse sentido,
aquele que confiou na atuação cautelosa do agente criminoso não deve ser
responsabilizado, mesmo que culposamente.
Assim, “el que obra sin tener en cuenta que otros pueden hacerlo en
forma descuidada no infringirá el deber de cuidado”30. Isso garante que cada
cidadão apenas responda por seus erros, eximindo-o da responsabilização pe-
las condutas ilícitas de outras pessoas31. Desse modo, age conforme o dever
de cuidado aquele que atua confiando em que o outro atuará com prudência,
quando não houver razões para desconfiar do terceiro32.
Em síntese, o principio da confiança
se enuncia diciendo que dentro de la sociedad cada persona debe realizar cor-
rectamente los comportamientos que le corresponden y que los demás esperan
que así sea, es decir, que actúe acorde con aquello que le compete. Dicho de otra

24 JAKOBS, Günter. Tratado de Direito Penal: teoria do injusto penal e culpabilidade. Luiz Moreira (Coord.).
Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 302.
25 CANCIO MELIÁ, Manuel. Líneas básicas de la teoria de la imputación objetiva. México: Angel, 2001.
p. 77--78.
26 CHAMON JUNIOR, Lúcio Antônio. Imputação objetiva e risco no direito penal: do funcionalismo à teoria
discursiva do delito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005. p. 93.
27 ROXIN, Claus. Derecho Penal.Op. cit., p. 1004.
28 D’AVILA, Fábio Roberto. Op. cit., p. 52.
29 ROXIN, Claus. Derecho Penal..., p. 1006.
30 BACIGALUPO, Enrique. Manual de derecho penal. Parte general. Colombia: Temis, 1996. p. 215.
31 JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional. Trad. Manuel
Cancio Meliá et al. Madrid: Civitas, 1996. p. 54.
32 ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Tratado de derecho penal. Parte general. Argentina: Ediar, 1981. p. 402.
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manera, el hombre debe desplegar su conducta dentro de los cánones estableci-
dos y los otros aguardan a que así lo haga. Simultáneamente, ese hombre espera
que los otros realicen acciones y omisiones según les corresponda. Es una con-
creción de la relación expectativas – no defraudaciones. En síntesis, la persona se
conduce sobre la base de la fe, o sea, confiando en que las demás obran dentro
de las reglamentaciones establecidas.33

O princípio da confiança se insere na teoria da imputação objetiva no


primeiro requisito do tipo penal objetivo, qual seja a criação de um risco proi-
bido. Via de regra, os casos de aplicação desse princípio se configuram em
criação ou incremento de um risco; no entanto, entender-se-á permitido o risco
nas situações tuteladas pela confiança34.
Exemplificativamente, Claus Roxin expõe o caso de venda de objetos
potencialmente lesivos (material inflamável, punhal, machado etc.). A venda
desses objetos pode se constituir, a depender do caso, em criação de certo risco.
Todavia, trata-se de risco permitido, pois o vendedor, em uma situação de nor-
malidade, pode confiar que o comprador fará uso normal do objeto adquirido35.
À vista disso, conquanto possa advir um resultado típico da conduta do
agente, ainda assim se pode estar diante de uma situação de atipicidade, por
se tratar de criação de um risco permitido – como, por exemplo, os acidentes
de trânsito nos casos nos quais o condutor trafega respeitando as normas de
tráfego36.
Com a incidência desse princípio, a esfera de responsabilização indivi-
dual é determinada de acordo com o papel do sujeito em dado momento, de
acordo com a situação concreta37. Por meio dessa análise, pode-se estabelecer
a extensão da responsabilidade de um indivíduo e em que momento inicia a
responsabilidade de outro.
Esse raciocínio se fundamenta no fato de que, em matéria penal, não se
pode atribuir a alguém responsabilidade pelas violações de terceiros. Por isso, o
princípio da confiança vem regular os casos nos quais aquele que atua em um
primeiro momento é, verdadeiramente, o responsável pela situação de risco por
ele criada ou que a ele correspondia controlar38.

33 PÉREZ PINZÓN, Álvaro Orlando. El funcionalismo en la sociología actual. In: MONTEALEGRE LYNETT,
Eduardo (Org.). El funcionalismo en derecho penal. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2003.
p. 128.
34 ROXIN, Claus. A teoría da imputação objetiva. Op. cit., p. 14.
35 Idem, ibidem.
36 BACIGALUPO, Enrique. Op. cit., p. 272.
37 CHAMON JUNIOR, Lúcio Antônio. Op. cit., p. 93.
38 CANCIO MELIÁ, Manuel. Líneas básicas de la teoria..., p. 78.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 75
Pode-se perceber, portanto, que o âmbito de aplicação do princípio da
confiança se encontra naquelas atividades nas quais à conduta individual do
sujeito somam-se as condutas de outros participantes39.
Assim acontece com a divisão do trabalho, que somente se faz possível
com a repartição de funções e responsabilidades entre sujeitos40. Ou seja, seria
inviável uma divisão eficaz do trabalho se cada indivíduo tivesse de contro-
lar todo o controlável, de maneira que a exigência de controle a respeito da
conduta de terceiros enfraqueceria a atenção e o controle da própria conduta
individual41.
Aliás, o princípio da confiança deve ser aplicado, inclusive, em casos nos
quais o agente atue de maneira ilícita. A esse respeito, Claus Roxin toma como
exemplo o fato do motorista que, mesmo em estado de embriaguez, se envolve
em um acidente em razão de outro motorista não haver respeitado a sua prefe-
rência em um cruzamento:
Por tanto, quien conduce un coche en un estado de incapacidad para conducir
a consecuencia del consumo de alcohol, a pesar de ello debe quedar exento
de responsabilidad penal invocando el principio de confianza cuando otro no
respeta su prioridad de paso y el accidente tampoco habría sido evitable para el
conductor sobrio.42

Portanto, é justamente pelo princípio da confiança que se permite às


pessoas delegar funções a outras, confiando que essas tarefas serão cumpridas
conforme sua expectativa, de maneira conforme ao Direito43, sem acarretar para
aquele que a delega qualquer responsabilidade penal quando se coloca em
estado de confiança.
Para Günther Jakobs, contudo, essa confiança deixa de existir quando
falta, aos terceiros, a capacidade de conhecimento ou obediência das regras, ou
quando são dispensados dessa obediência (exemplo: o condutor de um veículo
está autorizado a não confiar na conduta de crianças desacompanhadas)44.
Ademais, o princípio da confiança deve ser afastado quando se verificar
uma “reconhecível inclinação para o fato” proibido45. Uma vez mais, para ilus-
trar, toma-se o fato da venda de uma faca em uma loja, situação criadora de um

39 CALLEGARI, André Luís. Imputação objetiva: lavagem de dinheiro e outros temas de Direito Penal. 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 40-41.
40 CHAMON JUNIOR, Lúcio Antônio. Op. cit., p. 94.
41 JAKOBS, Günter. Tratado de Direito Penal. Op. cit., p. 304.
42 ROXIN, Claus. Derecho Penal..., p. 1005.
43 MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Estudio introductorio a la obra de Günther Jakobs. In: ______ (Org.). El
funcionalismo en derecho penal. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 31.
44 JAKOBS, Günter. Tratado de Direito Penal..., p. 304.
45 D’AVILA, Fábio Roberto. Op. cit., p. 52.
76 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
risco considerado permitido pela aplicação do princípio da confiança. Todavia,
em uma situação de rixa em frente à mesma loja, o ato de venda de uma faca a
um dos participantes da rixa configuraria a criação de um risco não permitido,
não mais se aplicando a confiança de que o comprador fará uso normal do
objeto46.
Em síntese, tem-se que, especialmente na sociedade atual, se o agente
fosse obrigado a observar cuidadosamente a conduta das demais pessoas para,
com segurança, realizar a sua conduta, restaria ele impossibilitado de agir, jus-
tamente por não ser possível se controlar todos os riscos cotidianos47. Nesse
sentido, surge o princípio da confiança, como permissivo à atuação em grupo e
limitador da imputação ao tipo objetivo. Em outras palavras, não pratica o tipo
penal objetivo aquela pessoa que confia – sobretudo em virtude das circunstân-
cias de cada fato – que as outras pessoas irão respeitar as regras de convivência
e agir conforme o Direito.

3 O PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NAS CORTES SUPREMAS NACIONAIS: UMA BREVE ANÁLISE


JURISPRUDENCIAL
A influência da imputação objetiva e da matriz funcionalista no Poder
Judiciário pátrio tem se verificado em alguns casos julgados pelas Cortes Supe-
riores, com especial destaque para o princípio da confiança. No Supremo Tribu-
nal Federal, pode-se perceber esse acolhimento pela análise do Habeas Corpus
nº 96.554, julgado no ano de 2009 e assim ementado:
EMENTA: HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – SUPOSTA INOBSER-
VÂNCIA DO PRINCÍPIO DA CONFIANÇA – NECESSIDADE DE ANÁLISE DO
CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA. ORDEM
DENEGADA – 1. A análise das alegações de eventual incidência do princípio
da confiança e de ofensa ao princípio da correlação impõe, na espécie vertente,
revolvimento de fatos e provas, o que ultrapassa os limites do procedimento su-
mário e documental do habeas corpus. 2. Ordem denegada.48

Em seu voto, a Ministra Relatora Cármen Lúcia afasta a aplicação ao caso


do princípio da confiança em razão de questões meramente processuais, tendo
em vista a estreita discussão proporcionada pela via do habeas corpus, até por-
que a aplicabilidade do princípio da confiança demandaria cognição aprofun-
dada do conjunto fático-probatório. Em contrapartida, a Suprema Corte deixa
evidente a receptividade do princípio da confiança na jurisprudência brasileira.

46 ROXIN, Claus. A teoría da imputação objetiva. Op. cit., p. 14.


47 CHAMON JUNIOR, Lúcio Antônio. Op. cit., p. 93.
48 HC 96554, Relª Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, J. 23.06.2009, DJe-098 Divulg. 24.05.2011, Public.
25.05.2011, Ement. v. 02529-01. p. 00214.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 77
Em oportunidade diversa, quando da instrução do Inquérito Policial
nº 2.280, do ano de 2009, que instruiu o processo referente ao popularmente
conhecido “mensalão tucano”, o Ministro Dias Toffoli entendeu irrelevante a
falsidade de um recibo assinado por um investigado, pois tal assinatura teria
sido motivada por pedido de pessoa a quem havia o investigado outorgado ple-
nos poderes para atos de administração de sua campanha eleitoral (conquanto
os demais ministros não tenham adentrado no mérito dessa questão). No enten-
dimento do prolator do voto, ficou evidente a plena confiança do investigado
em seu mandatário, ou seja, pessoa a quem transferiu essa gestão, sendo essa
confiança o motivo maior pelo qual o investigado havia assinado o recibo. As-
sim, por ter agido com a certeza da lisura dos atos de seu mandatário e, com
esse respaldo, ter assinado o documento por ele repassado, o Ministro entendeu
ser aplicável o princípio da confiança para afastar a tipicidade objetiva da con-
duta imputada ao investigado (fl. 250-251)49.
Assim se manifestou o Ministro Dias Toffoli:
Ora, o simples fato de ter o denunciado supostamente assinado um recibo pelo
qual atesta ter obtido das empresas veiculadas, destaque-se, por intermédio do
seu coordenador de campanha eleitoral, Sr. Cláudio Mourão da Silveira, a impor-
tância ali descrita (R$ 4.500.000,00) não é motivo suficiente para se vislumbrar
um liame subjetivo, mormente se considerarmos o que afirmado pelo próprio
Cláudio Mourão na ação de indenização por ele ajuizada nesta Suprema Corte
em 2005. Diz ele que “dispunha da total e irrestrita confiança e credibilidade
junto aos Réus [Eduardo Azeredo e Clésio Soares], mormente perante o 1º réu,
hoje Senador da República, que lhe concedeu à época da campanha, todos os
poderes para proceder a coordenação financeira da mesma (cópia procuração
anexa), bem como o 2º réu lhe havia outorgado, embora tacitamente, manda-
to para gerir a campanha, contrair dívidas e tudo o mais que fosse necessário”
(fl. 345). Esse fato mencionado pelo Sr. Cláudio Mourão, no meu entendimento,
afasta o denunciado Eduardo Azeredo de qualquer ato praticado na administra-
ção financeira de sua campanha. [...] Traçando um paralelo sobre uma das hipó-
teses que excluem a imputação objetiva dos resultados produzidos (princípio da
confiança), André Callegari colaciona que: [...]. Por esse motivo é que entendo
ser irrelevante se o recibo é verdadeiro ou falso, tendo em vista o princípio a que
fiz menção.50

Isto é, o que reflete o voto do Ministro Dias Toffoli é justamente o objeti-


vo do princípio da confiança como limitador da imputação objetiva nos casos

49 Inq 2280, Relª Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, J. 03.12.2009, DJe-055 Divulg. 25.03.2010, Public.
26.03.2010, Ement. v. 02395-01, p. 250-251.
50 Inq 2280, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, J. 03.12.2009, DJe-055 Divulg. 25.03.2010, Public.
26.03.2010, Ement. v. 02395-01, p. 249-251.
78 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
de divisão de funções, eximindo de responsabilidade penal um dos agentes por
não lhe ser exigível a fiscalização completa do atuar dos demais sujeitos.
Da mesma forma, tal princípio foi aplicado pelo Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.115.641, julgado no ano de
2012, em caso no qual um dos acusado era pessoa contratada para realização
do serviço de segurança em uma festa. Nessa situação, foi oferecida denúncia
por homicídio culposo contra pessoa que, ao se jogar em uma piscina existente
no clube no qual ocorria a referida festa, foi eletrocutada, fato ocorrido por
equívocos nas ligações elétricas realizadas no local.
Em seu voto, o Ministro Relator Sebastião Reis Júnior consignou:
Impossível deixar de invocar, uma vez mais, o princípio da confiança. Sem em-
bargo das possíveis regulamentações da profissão de segurança ou de vigilante,
certo é que a prova dos autos – aliada à experiência comum – permite concluir
que esse réu fora contratado para, chefiando uma equipe de empregados, manter
a paz e a ordem ao longo da festa, não para efetuar operações de resgate e salva-
mento, até porque uma equipe de paramédicos fora especificamente contratada
para esse fim, conforme documentalmente provado.51

Ainda no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, foi adotado expressa-


mente o princípio em tela no julgamento do Habeas Corpus nº 46,525, julgado
no ano de 2006, no qual foi assim consignado em seu ementário:
[...] 5. Associada à teoria da imputação objetiva, sustenta a doutrina que vigora o
princípio da confiança, as pessoas se comportarão em conformidade com o direi-
to, o que não ocorreu in casu, pois a vítima veio a afogar-se, segundo a denúncia,
em virtude de ter ingerido substâncias psicotrópicas, comportando-se, portanto,
de forma contrária aos padrões esperados, afastando, assim, a responsabilidade
dos pacientes, diante da inexistência de previsibilidade do resultado, acarretando
a atipicidade da conduta. [...].52

Com a aplicação do princípio da confiança, a Corte afastou a responsa-


bilidade, a título de homicídio culposo, de pessoas ligadas a uma comissão de
formatura, pela morte por asfixia por afogamento de um participante de uma
festa organizada pelos acusados. Entendeu-se que a vítima, por ter ingerido
substâncias psicotrópicas, que influenciaram em seu afogamento, agiu de ma-
neira contrária ao direito (autocolocação da vítima em risco), de maneira que
esse comportamento e o resultado dele advindo não poderiam ser antevistos
pelos réus.

51 REsp 1115641/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, J. 27.03.2012, DJe 09.05.2012. p. 16.
52 HC 46.525/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, J. 21.03.2006, DJ 10.04.2006, p. 245.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 79
No mesmo sentido, aplicou-se o princípio da confiança no julgamento
do Habeas Corpus nº 147.250, julgado no ano de 2010, com a seguinte ementa:
PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO
DE VEÍCULO – CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA – ATIPICIDADE – PRINCÍPIO DA
CONFIANÇA – AUTOCOLOCAÇÃO DA VÍTIMA EM PERIGO – CONSTRANGI-
MENTO ILEGAL – RECONHECIMENTO
1. O fundamento da responsabilidade pelo crime culposo reside na violação do
dever objetivo necessário nas circunstâncias. in casu, tendo o motorista respeita-
do todas as regras de trânsito, surgindo o transeunte, de inopino, na via, provo-
cando o seu próprio óbito, mostra-se ilegal o processo crime pela suposta prática
de homicídio culposo. Tem-se, a um só tempo, o emprego dos princípios da
confiança e da autocolocação da vítima em perigo, o que, à evidência, exclui a
tipicidade do comportamento do condutor.
2. Ordem concedida para trancar a Ação Penal nº 2575080/2009, em curso pe-
rante a 17ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA.53

No caso em questão, a acusada trafegava seu veículo em respeito às con-


dições de tráfego exigidas, ocorrendo, em determinado momento, um choque
entre seu veículo e um menor de idade, que faleceu dias após a colisão e em
razão dela. Não evidenciada a falta de um dever objetivo de cuidado, mencio-
nou-se, tanto pela Ministra Relatora Maria Thereza de Assis Moura quanto pela
Procuradoria-Geral de Justiça, além de outros argumentos, a aplicabilidade do
princípio da confiança para eximir a acusada de responsabilidade penal em
razão da atitude contrária ao esperado do menor de idade.
Diante de todos esses casos submetidos a julgamento nos Tribunais Su-
periores, verifica-se que o princípio da confiança é um norteador da avaliação
da tipicidade objetiva, inserido na teoria do delito pela imputação objetiva.
Nessa perspectiva, sua aplicação obviamente irá depender das especificidades
do caso concreto. Nas palavras de Günther Jakobs, a confiança deixa de existir
quando faltar ao terceiro capacidade de conhecimento ou obediência das re-
gras ou quando dispensado de tal obediência. Ao explicar esse fator que afasta a
aplicabilidade do princípio da confiança, o autor utiliza, justamente, o caso de
um motorista de veículo que não deve confiar que uma criança desacompanha-
da irá agir dentro dos padrões normativos normalmente exigidos54.
Também a respeito da limitação da confiança, consignou o Ministro
Marco Aurélio Bellizze, no julgamento do Habeas Corpus nº 166.810, julgado
no ano de 2012:

53 HC 147.250/BA, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, J. 04.03.2010, DJe 22.03.2010.
54 JAKOBS, Günter. Tratado de Direito Penal..., p. 304.
80 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
Não há sequer como se invocar o princípio da confiança se, segundo consta dos
autos, a paciente conhecia o rotineiro modo do corréu conduzir seu veículo, sen-
do muito possível, ante a convivência diária, concluir pelo risco a que expunha
a filha recém nascida e antever o provável dano à sua integridade física e até
mesmo a morte.55

Trata-se de caso no qual a mãe de um bebê permitiu que terceiro tra-


fegasse em veículo com seu filho, resultando isso em posterior acidente com
a morte do bebê. No transcorrer do processo, a acusada referiu ser de seu co-
nhecimento que, normalmente, o terceiro conduzia seu veículo em desacordo
com as regras de trânsito, violando um dever objetivo de cuidado. Desse modo,
conforme consignado no voto do relator, não há que se falar em princípio da
confiança, considerando-se a existência de circunstância especial a afastar a
expectativa no comportamento conforme ao direito do motorista.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
A teoria geral do crime permanece em constante mutação, sendo que à
matriz finalista estão sendo incorporadas categorias jurídicas próprias do fun-
cionalismo penal, sendo inseridos novos critérios para aferição do injusto penal.
Especificamente em relação à teoria da imputação objetiva, almeja-se a supe-
ração das insuficiências da teoria da equivalência das condições (conditio sine
qua non), de modo limitar o tipo objetivo.
Como fruto de concepções atuais, tal teoria surge com o propósito de for-
necer respostas mais compatíveis, no Direito Penal, à conformação social mo-
derna. Nesse aspecto, o princípio da confiança, categoria jurídica criada pela
teoria da imputação objetiva, apresenta-se como a possibilidade de desenvol-
vimento de funções setorizadas, considerando a cada vez maior especialização
das áreas de conhecimento e divisão de funções, necessária ao efetivo desem-
penho de atividades complexas e que demandam uma participação coletiva em
seu desenvolvimento.
O princípio da confiança tem sido aplicado pelos Tribunais brasileiros
nas mais diversas situações concretas, nas quais a teoria do delito com matriz
marcadamente finalista não apresenta uma solução adequada. Nessa perspec-
tiva, começam a ganhar terreno as categorias jurídicas da imputação objetiva
– (a) criação de um risco relevante e proibido; (b) se o risco se refletiu no resul-
tado; e (c) se o resultado está dentro do alcance do tipo penal – que vem agregar
novos critérios para a configuração do injusto penal, com o intuito de superar
tais insuficiências.

55 HC 166.810/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, J. 01.03.2012, DJe 13.03.2012. p. 4-5.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 81
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ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Tratado de derecho penal. Parte general. Argentina:
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Parte Geral – Doutrina
Absolvição do Réu ou Cassação da Sentença: a Ordem de Apreciação
e de Exposição das Matérias em Sede de Apelação no Processo
Penal
WILLIAM AKERMAN GOMES
Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro (DPE/RJ), Ex-Procurador do Estado do
Paraná (PGE/PR), Especialista em Direito Público pela Universidade Católica de Petrópolis
(UCP), Graduado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Autor de
obras jurídicas voltadas para concursos públicos pela Editora JusPodivm.

RESUMO: Este artigo cuida da ordem de apreciação dos erros de julgamento e de procedimento no
âmbito da apelação criminal, que não tem sido observada na prática dos Tribunais e nos gabaritos
dos concursos públicos, bem como da sequência em que tais matérias devem ser apontadas pela
defesa técnica em seu recurso.

PALAVRAS-CHAVE: Apelação; criminal; ordem; absolvição; nulidades.

SUMÁRIO: Introdução; 1 As questões preliminares e o mérito do recurso na prática dos tribunais e


nos gabaritos dos concursos; 2 A ordem de apreciação e de exposição das matérias que constituem
o mérito do recurso; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO
A prática dos Tribunais no que tange à análise dos recursos1 em sede
processual penal tem sido marcada, a nosso sentir, por um desvio de perspec-
tiva.

À revelia de diversas lições de Direito Processual Penal, já tão difundidas


e compreendidas, e da própria – e questionável – teoria geral do processo, os
Tribunais, ao julgarem recursos em face de sentenças ou mesmo de acórdãos
que se pronunciam sobre o mérito da demanda penal, insistem em denominar
de preliminares matérias atinentes aos vícios de procedimentos verificados ao
longo do trâmite processual.

1 A fim de delimitar o objeto do presente artigo, talvez ainda que não com contornos rígidos, é certo que as
considerações seguintes, além de se aplicarem à apelação, se relacionam aos embargos infringentes e de
nulidade e aos recursos excepcionais que lhes sucedam, bem como aos recursos previstos na primeira fase do
procedimento especial do Tribunal do Júri. Não se aplicam, entretanto, à apelação prevista no art. 593, III, do
CPP, pelo seu regime jurídico diferenciado instituído pelo próprio Texto Maior.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 83
E – o que é mais importante e grave – insistem em apreciar tais questões
antes de decidirem acerca da absolvição2 do réu, mesmo quando os vícios de
procedimento foram suscitados pela própria defesa3.
Por outro lado, do mesmo mal parece padecer a atuação da defesa téc-
nica em sede recursal, que, ao combater as sentenças e acórdãos, com frequ-
ência suscita, em primeiro lugar, as matérias de cunho processual, relacionadas
aos erros de procedimento verificados, designando-as também de preliminares.
Apenas a seguir, adentrando ao que, de forma restritiva, denomina de “mérito”
do recurso, expõe as razões pelas quais pretende a absolvição do acusado, o
que, pelos motivos adiante articulados, constitui evidente inversão da correta
ordem de apresentação das matérias.
Na gênese desse fenômeno, poder-se-ia identificar uma conjunção de
fatores, desde a forma como o ensino do Direito Processual Penal está moldado
nos cursos de graduação, partindo sempre da teoria geral do processo – que
nem sempre encontra o vértice comum a todas as searas –, até o modo como es-
truturado o Poder Judiciário nacional – já que os juízes acabam por reproduzir
no Tribunal o raciocínio desenvolvido ao longo de anos de carreira em primeiro
grau de jurisdição.
Em meio a isso, também ganha relevo a maneira como as bancas de con-
cursos têm formulado as questões e estabelecido os seus gabaritos4, reafirmando
e difundindo o desvio óptico a nosso juízo existente.
Não pretendendo atacar as causas do fenômeno, mas tão somente lançar
luzes sobre o tema, debruçamo-nos, doravante, sobre o verdadeiro objeto do
presente ensaio: a correção da ordem de apreciação das questões submetidas
ao Tribunal havendo recurso de quaisquer das partes, bem como da ordem de
exposição das matérias nos apelos da defesa técnica.

2 No contexto deste artigo, o termo deve ser relacionado às hipóteses de negativa de autoria e materialidade,
mais benéficas ao réu e que têm o condão de vincular as esferas administrativa e civil.
3 Já tendo nos deparado com as questões abordadas neste ensaio ainda nos primeiros anos de estudo, cotidiana
e novamente nos defrontamos com tais temas ao combatermos as decisões judiciais no exercício do cargo
de Defensor Público perante diversos juízos com competência criminal no Estado do Rio de Janeiro. Apenas
abarcando a competência Criminal, já atuamos nas 5ª, 14ª e 26ª Varas Criminais da Capital, 1ª Vara Criminal/
Júri de Belford Roxo, 2ª Vara Criminal de Duque de Caxias, 1ª Vara Criminal de São João de Meriti, Vara
Criminal/Júri de Macaé, 2ª Vara Criminal de Campos dos Goytacazes, 2ª Vara Criminal de Volta Redonda, 1ª
Vara Criminal/Júri de Resende, 2ª Vara Criminal de Resende, 1ª Vara Criminal/Júri de Itaperuna, 1ª e 2ª Varas
de Três Rios, 1ª e 2ª Varas de Japeri, 1ª e 2ª Varas de Bom Jesus do Itabapoana, 2ª Vara de São Fidélis, 2ª
Vara de São João de Barra, Vara Única de Paty do Alferes, Vara Única de Paraty, Vara Única de Conceição de
Macabu, Vara Única de Quissamã, Vara Única de Cordeiro, Vara Única de Bom Jardim, Vara Única de Itatiaia,
Vara Única de Porto Real, Vara Única de São Francisco do Itabapoana e Vara Única de Italva/Cambuci.
4 Por natural, tais exames disseminam e consolidam a prática que ora se aborda de forma crítica.
84 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
1 AS QUESTÕES PRELIMINARES E O MÉRITO DO RECURSO NA PRÁTICA DOS TRIBUNAIS E NOS
GABARITOS DOS CONCURSOS
Malgrado seja tão conhecida quanto irretocável a lição de que o mérito
do recurso não se confunde com o mérito do processo5 e, por conseguinte, de
que as questões que funcionam como preliminares no processo não mantêm
essa característica em sede recursal, a ausência de rigor na aplicação de tais
conceitos causa relevantes distorções e graves prejuízos na seara processual
penal.
No estado atual da ciência processual, é indiscutível a noção de que as
preliminares recursais dizem respeito apenas aos seus requisitos de admissibi-
lidade. Todo o mais diz respeito ao mérito do recurso ou às questões de ordem
pública, conhecíveis de ofício pelo órgão julgador.
Colhendo as sempre preciosas lições do ilustre mestre Barbosa Moreira,
desta vez sobre a relação de preliminariedade, perfeitamente aplicáveis ao pro-
cesso penal, tem-se o seguinte:
Cabendo a qualificação de “prejudiciais” às questões de cuja solução dependa
o teor ou o conteúdo da solução de outras, reservar-se-á a expressão “questões
preliminares” para aquelas de cuja solução vá depender a de outras, não no seu
modo de ser, mas no seu próprio ser; isto é, para aquelas que, conforme o sentido
em que sejam resolvidas, oponham ou, ao contrário, removam um impedimento
à solução de outras, sem influírem, no segundo caso, no sentido em que estas
outras hão de ser resolvidas.6 (grifou-se)

Sublinhe-se, por fundamental, que, a fim de classificar as questões como


preliminares, debruçou-se o renomado jurista sobre a relação entre elas existen-
te em dado contexto processual, e não sobre as suas características intrínsecas,
porquanto sua categorização variará conforme se alterem as configurações de
tais relações.
Assim, por preliminar, devem-se entender as questões prévias (ditas su-
bordinantes) que, em dado contexto processual, condicionam a apreciação de
outra posterior (ditas subordinadas), mas cuja decisão não influencia no teor da
decisão da questão seguinte.

5 Sobre o tema, Leciona Pacelli, por todos, que “uma coisa é o juízo de admissibilidade do recurso, e outra é
o juízo de mérito do recurso. No primeiro, examina-se o seu conhecimento; no segundo, o seu provimento,
ou não. E mais: mérito do recurso também é diferente do mérito da ação penal, ainda que, muitas vezes, o
seu objeto seja o mesmo. O mérito do recurso é o pedido que nele se contém, por meio do qual se delimita a
quantidade e a qualidade da matéria a ser apreciada, quando, então, poderá ou não coincidir exatamente com
o mérito da ação penal (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011. p. 801).
6 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Questões prejudiciais e coisa julgada. Tese de concurso para a docência livre
de direito judiciário civil apresentada à congregação da faculdade de direito da UFRJ. Rio de Janeiro: Forense,
1967. p. 22.
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Nessa linha, em sede recursal, conforme já sublinhado, funcionam como
preliminares tão somente os requisitos de admissibilidade. Aliás, o próprio Bar-
bosa Moreira já assinalava tal dicotomia, consoante se extrai, entre outras obras,
do famigerado artigo “Que significa ‘não conhecer’ de um recurso”:
Para bem responder à pergunta do título, deve-se começar por lembrar que o re-
curso – como aliás todo ato postulatório – pode ser objeto de apreciação judicial
por dois ângulos perfeitamente distintos: o da admissibilidade e o do mérito. Ao
primeiro deles, trata-se de saber se é possível dar atenção ao que o recorrente
pleiteia, seja para acolher, seja para rejeitar a impugnação feita à decisão contra
a qual se recorre. Ao outro, cuida-se justamente de averiguar se tal impugnação
merece ser acolhida, porque o recorrente tem razão, ou rejeitada, porque não a
tem. É intuitivo que à segunda etapa só se passa se e depois que, na primeira,
concluiu ser admissível o recurso; sendo ele inadmissível, com a declaração de
inadmissibilidade encerra-se o respectivo julgamento, sem nada acrescentar-se a
respeito da substância da impugnação. Semelhante relação entre os dois juízos
permite caracterizar o primeiro como preliminar ao segundo.7 (grifou-se)

Especificamente no Direito Processual Penal, com a costumeira precisão


e no mesmo diapasão leciona o eminente Paulo Rangel, in verbis:
Preliminar no recurso é a análise dos requisitos do juízo de admissibilidade (in-
trínsecos e extrínsecos). Por isso falamos em admissibilidade dos recursos. É ad-
missível o recurso? A resposta a essa pergunta é sempre preliminar à questão de
mérito. Assim, depois que verificamos que o recurso é admissível, vamos analisar
se o recorrente merece ou não o que pede. Ora, se o recorrente pede para o
tribunal anular a sentença porque proferida por juiz incompetente e o tribunal,
verificando ser o recurso admissível (juízo de admissibilidade positivo), passa
a analisar o mérito, a questão da incompetência do juízo é mérito no recurso.8
(grifou-se)

Dessa forma, ninguém duvida de que a incompetência – para utilizar-


mos o exemplo dado pelo professor e Desembargador Paulo Rangel – funciona
como preliminar no processo, mas constitui mérito do recurso.
Todavia, em vez de se partir dessa noção – de que tanto as preliminares
do processo como o seu mérito estão no mesmo plano em sede recursal, já que
consubstanciam o mérito do recurso –, o que se vê na prática dos Tribunais e
até nos gabaritos dos disputados concursos públicos é a análise pelos julgado-
res e a exposição nas peças recursais pela defesa técnica primeiramente das
matérias atinentes às nulidades processuais, como se questões prévias fossem, a

7 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Que significa “não conhecer” de um recurso, RJ 224, jun. 1996. p. 1.
8 RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 744.
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que, inclusive, insistem em chamar de “preliminares”, ao arrepio da dogmática
processual penal.
A fim de elucidar o que ora se afirma, analisamos, de início, hipótese em
que, julgando apelação que interpusemos, requerendo – ao contrário do que
rotineiramente se observa – primeiramente a absolvição do recorrente e, apenas
subsidiariamente, a cassação da sentença9, o e. Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro apreciou, em primeiro lugar, o pleito de anulação e, apenas a seguir, o
pedido absolutório.
Em nossas razões recursais, a matéria foi apresentada observando a se-
guinte ordem:

II – DA NECESSÁRIA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA INIDONEIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO


CARREADO AOS AUTOS
A absolvição em razão da fragilidade do conjunto probatório trazido aos autos é
medida que se impõe.
Com efeito, em momento algum, o recorrente assumiu a prática das condutas de
tráfico ilícito de entorpecentes e a testemunha Andrea foi firme em afirmar que
jamais vira o apelante vendendo drogas. [...]
À conta de tais fundamentos, demonstrada a inexistência de provas idôneas acer-
ca da prática de tráfico ilícito de entorpecentes, faz-se imperiosa a absolvição da
recorrente quanto ao delito do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, nos termos
do art. 386, VII, do CPP.
III – DA NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE
CITAÇÃO DO ACUSADO E DA INEXISTÊNCIA DE RECEBIMENTO DA DENÚN-
CIA. DA INADEQUAÇÃO DO RITO ADOTADO
Acaso não absolvido o recorrente, do que apenas se cogita por hipótese, impõe-
-se a anulação do feito desde a AIJ, inclusive.
[...]
À conta de tais fundamentos, deve-se reconhecer a nulidade absoluta do proces-
so desde o oferecimento da denúncia, por inadequação do rito adotado, em lugar
do ordinário, ou, subsidiariamente, desde a audiência de instrução e julgamento,
a fim de que o recorrente seja citado, a denúncia recebida e o processo retome o
seu curso legal (art. 5º, LIV, da CF).
IV – DA DOSIMETRIA PENAL – DO EXCESSO NO AUMENTO OPERADO NA
PRIMEIRA FASE – DA APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 33, § 4º, DA LEI
Nº 11.343/2006 À ESPÉCIE – DA NECESSÁRIA REDUÇÃO MÁXIMA DE 2/3
(DOIS TERÇOS) EM RAZÃO DESSA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA

9 E nesta mesma ordem, como se vê já a seguir, foram apresentados os temas: primeiro as razões que
conduziriam à absolvição e apenas a seguir os motivos que ensejariam a anulação do processo.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 87
Na hipótese de se manter o édito condenatório, do que apenas se cogita à luz do
princípio da eventualidade, é evidente que o aumento da pena levado a efeito na
primeira fase da dosimetria mostra-se desarrazoado e excessivo. [...]. (destaques
no original)

E os pedidos foram formulados no apelo da maneira seguinte:


À conta do exposto, o recorrente, através da Defensoria Pública, espera e confia
que o recurso será conhecido e provido, a fim de que:
1) seja absolvido das imputações iniciais, em razão da ausência de provas hígidas
da traficância, nos termos do art. 386, VII, do CPP;
2) subsidiariamente, seja anulado o feito desde o oferecimento da denúncia ou
desde a AIJ, inclusive, pela flagrante violação ao devido processo legal apon-
tada acima;
3) ainda subsidiariamente, caso subsista o decreto condenatório, o que se admite
à luz do princípio da eventualidade:
3.1) seja reduzido o aumento levado a efeito na primeira fase, por se mostrar
excessivo;
3.2) seja realizada a redução máxima relativa à causa de diminuição domici-
liada no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, aplicável retroativamente à
espécie;
3.3) seja fixado o regime aberto para cumprimento da reprimenda penal, nos
termos do art. 33, § 2º, c, do CP c/c art. 387, § 2º, do CPP, c/c art. 59 do
CP, ou, na pior das hipóteses, o regime semiaberto; e
3.4) seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos
termos do art. 44 do CP. (grifou-se)

Todavia, mesmo diante de tal ordenação das razões e dos pedidos, o


TJERJ, em acórdão cuja ementa a seguir se colaciona, manteve a tradicional se-
quência de apreciação das matérias ora criticada, iniciando o julgamento pela
matéria atinente ao erro de procedimento e designando-a, inclusive e impro-
priamente, de “preliminar”:
Apelação Criminal nº 0008977-74.2006.8.19.0063 (2006.063.008.875-6)
Apelante: José Carlos de Paula Lima – D.P.
Apelado: Ministério Público/RJ.
Relator Desembargador Sidney Rosa da Silva.
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 12 DA LEI Nº 6.368/1976 – RECURSO DE-
FENSIVO QUE BUSCA, EM PRELIMINAR, A NULIDADE ABSOLUTA DO FEI-
TO POR FALTA DE CITAÇÃO, PELO NÃO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA,
POR INADEQUAÇÃO DO RITO, E AINDA, PELA ILICITUDE DAS PROVAS,
EIS QUE SE DERAM EM RAZÃO DE DENÚNCIAS ANÔNIMAS – EM SEDE
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MERITÓRIA, PUGNA PELA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE TENDO EM VISTA
SUA NEGATIVA DE AUTORIA, O DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DE DE-
FESA, DEVENDO SER AFASTADO OS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS
DE ACUSAÇÃO QUE DETÊM INTERESSE EM SUA CONDENAÇÃO – SUB-
SIDIARIAMENTE, REQUER O REDIMENSIONAMENTO DA PENA, COM A
REDUÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE,
EIS QUE EXCESSIVA; APLICAÇÃO MÁXIMA DO REDUTOR PREVISTO NO
§ 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS; FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO, OU
SEMIABERTO, PARA O CUMPRIMENTO DA PENA, E A SUBSTITUIÇÃO DA
PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – PRELIMINARES QUE SE
REJEITAM, DANDO-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO
– 1. Preliminares que se rejeitam. Das peças dos autos verifica-se que foi proce-
dida à citação do acusado por Carta Precatória, sendo posteriormente recebida
a Denúncia, oportunidade em que foi designada a AIJ na qual não foi observada
a presença do acusado para oitiva das testemunhas, ainda que devidamen-
te requisitada por seu Defensor, ensejando, então, o Acórdão proferido por
esta Colenda 7ª Câmara Criminal, que anulou o feito desde a mencionada AIJ.
2. Legitimidade e validade do processo que se originou de investigações ba-
seadas, no primeiro momento, da chamada “denúncia anônima”, com objeti-
vo de fazer cessar a situação de flagrância em que se encontrava o acusado,
de guarda de substância entorpecente sem autorização legal ou regulamentar.
3. DO MÉRITO. 4. Autoria e Materialidade bem definidas diante do conjun-
to probatório apresentado, com ênfase no material apreendido, e nos depoi-
mentos prestados em Juízo, sob o crivo do contraditório, das testemunhas de
acusação, os policiais militares que efetivaram a diligência na residência do
Acusado José Carlos, nada constando que desabone suas narrativas. Aplicação
da Súmula nº 70 do e. TJRJ. 5. Afastamento da fração utilizada a título de exas-
peração da pena-base, eis que não justificada, firmando a pena-base em seu
mínimo legal. 6. Possibilidade de aplicação da lei mais benéfica quanto à causa
de diminuição de pena, desde que atendidos os requisitos impostos pela norma.
7. Apelante José Carlos que não atende aos requisitos objetivos impostos pela
norma, eis que diante da qualidade e do quantitativo de droga apreendido,
assim como das demais provas dos autos, verifica-se que o mesmo se dedica
a atividades criminosas, não fazendo jus ao redutor do § 4º do art. 33 da Lei
nº 11.343/2006. 8. Redimensionamento da pena, firmando-a, ao final, em 03
anos de reclusão, regime inicial aberto para o cumprimento de pena, e pagamen-
to de 50 DM no VUM, substituída a pena corporal por duas penas restritivas de
direitos, a serem estabelecidas pelo douto Juízo da Execução. 9. Deixa-se de de-
terminar a expedição do respectivo Alvará de Soltura em favor do Apelante José
Carlos, tendo em vista que o mesmo responde solto ao presente feito. (grifou-se)

Na hipótese, como se nota, a Corte sequer observou a ordem apresentada


na peça recursal, invertendo-a como se tivesse, necessariamente, que analisar
a matéria ligada à nulidade antes do pleito absolutório e como se a nulidade
efetivamente funcionasse como preliminar mesmo em sede recursal (inclusive
assim a designou incorretamente, como visto).
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 89
Outrossim, seguindo essa mesma ordem de apreciação das matérias têm-
-se diversas outras Cortes de Justiça10, e até mesmo, consoante se observa a
seguir, os Tribunais Superiores:
APELAÇÃO CRIMINAL – COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
RATIONE MUNERIS (ART. 102, I, B, CRFB) – PRELIMINARES. EXIGÊNCIA DE
PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO LEGISLATIVO PARA PROCESSAR O PREFEITO
POR CRIME DE RESPONSABILIDADE – INÍCIO DO PROCESSO POSTERIOR AO

10 “APELAÇÃO CRIMINAL – DIRIGIR SOB O EFEITO DE SUBSTÂNCIA PSICOATIVA QUE DETERMINE


DEPENDÊNCIA – MACONHA – DESACATO – PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA
– MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – INVIÁVEL – PROVAS ROBUSTAS – TESTEMUNHAS – LAUDO PERICIAL –
APLICAÇÃO ISOLADA DE PENA DE MULTA – REPRIMENDA INADEQUADA – PRELIMINAR REJEITADA
– RECURSO DESPROVIDO – 1. Em matéria processual penal prevalece o princípio pas de nullité sans grief,
pelo qual não se declara nulidade, seja esta relativa ou absoluta, sem a efetiva ocorrência de prejuízo, ou,
ainda, quando o ato processual não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da
causa, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. 2. O delito de conduzir veículo automotor com
capacidade psicomotora alterada em razão da influência de substância psicoativa que determine dependência
é de perigo abstrato, sendo satisfatória para sua caracterização que se constate que o motorista conduziu
veículo automotor após o consumo de substância psicoativa, o que está provado por testemunhas e prova
pericial. 3. A conduta do réu que, consciente e deliberadamente, desrespeita e ofende policial militar no
exercício de suas funções amolda-se com perfeição ao tipo penal do desacato (art. 331 do Código Penal).
4. Inadequada a aplicação isolada da pena de multa quando esta não é capaz de cumprir com as funções de
repressão e prevenção do crime, ensejando a impunidade do réu. 5. Preliminar rejeitada. Recurso desprovido”.
(TJDF, APR: 20090111229728, Rel. Silvânio Barbosa dos Santos, 2ª T.Crim., J. 13.11.2014, Publ. DJe
24.11.2014. p. 121 – grifou-se)
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO ATIVA – PRELIMINAR –
CERCEAMENTO DE DEFESA PELA REJEIÇÃO DO PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA
TOXICOLÓGICA – REJEIÇÃO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA
DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PALAVRA DOS POLICIAIS – VALIDADE – RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO, REJEITADA PRELIMINAR – Não há nulidade na decisão do magistrado que indefere o pedido
de instauração de incidente de dependência toxicológica, quando observar a inexistência de indicativos
suficientes de comprometimento da higidez mental do acusado, mesmo que este se declare usuário de
drogas.” (TJMG, APR 10701120180925001/MG, Relª Márcia Milanez, Câmaras Criminais/6ª Câmara
Criminal, J. 25.02.2014, Publ. 06.03.2014 – grifou-se)
“Apelação criminal. Preliminar. Nulidade. Denúncia que deixa de requerer condenação. Falta de interesse.
Inexistência de prejuízo à defesa. Mérito. Insuficiência de provas. 1ª apelação improvida. 2ª apelação
provida. A ausência de pedido de condenação na exordial acusatória não inquina de nulidade o feito, porquanto,
sendo esta nulidade de natureza relativa, indispensável a demonstração de prejuízo à defesa, o que não se
observa nos autos. A não formulação de requerimento de condenação também não aponta falta de interesse,
porquanto se encontra este bem demonstrado, em consonância com a função constitucional do Parquet,
nos argumentos aduzidos na inicial. O conjunto probatório existente nos autos dá a certeza do envolvimento
do 1º apelante no empreendimento delituoso anunciado na exordial acusatória. O mesmo, contudo, não se
pode afirmar com relação ao 2º apelante. É que, consoante depoimentos testemunhais colhidos na instrução
criminal, bem como de escala de serviço juntada aos autos, o referido apelante estava de plantão na noite em
que o crime ocorreu. Assim, nega-se provimento à 1ª apelação e dá-se provimento à 2ª apelação, absolvendo-
-se o 2ª apelante.” (TJMA, APR: 247832004/MA, Rel. Mário Lima Reis, J. 30.05.2006, São Luís – grifou-se)
“Apelação Criminal. Preliminares. Falta de Fundamentação da Sentença. Inocorrência. Ausência de Defesa
ao Recorrente Não Acolhimento. Reconhecimento fotográfico. Matéria de mérito. Latrocínio. Caracterização.
Circunstâncias Judiciais Corretamente Analisadas. Apelo desprovido. 1ª Preliminar – Inexiste nulidade na
sentença que oferece exposição sucinta da acusação e da defesa e indicação dos motivos em que se fundou
a decisão. Inteligência do art. 381 do CPP. 2ª Preliminar – Não há que se falar em defesa deficiente quando
o causídico, dentro das possibilidades que lhe oferece o processo, com réu revel, cumpre satisfatoriamente
sua missão. 3ª Preliminar – matéria que se confunde com o mérito. 4º Mérito. Delito devidamente
caracterizado e materialidade consubstanciada pelo laudo de fls. 18. Reconhecimento fotográfico que merece
guarida, vez que não existem nos autos elementos a desmerecer sua credibilidade. Decisão condenatória que
não se fundou apenas no reconhecimento.” (TJES, APR 19039000211/ES 19039000211, Rel. Adalto Dias
Tristão, J. 29.10.2003, Primeira Câmara Criminal, Publ. 10.11.2003 – grifou-se)
90 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
FIM DO MANDATO – AUSENTE NULIDADE – CARTA PRECATÓRIA PARA OI-
TIVA DE TESTEMUNHA – PRAZO PARA CUMPRIMENTO EXAURIDO – JULGA-
MENTO AUTORIZADO (ART. 222, § 2º, CPP) – NÃO OFERECIMENTO DA SUS-
PENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – REQUISITOS DO ART. 89 DA LEI
Nº 9.099/1995 – EXISTÊNCIA DE PROCESSO CRIMINAL PENDENTE – INAPLI-
CABILIDADE DO BENEFÍCIO – PRECEDENTES – MÉRITO – CRIME DEFINIDO
NO ART. 1º, XIII, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967 – NOMEAÇÃO DE SERVIDOR
QUE CONTRARIOU DISPOSIÇÃO DE LEI MUNICIPAL – ALEGAÇÃO DE ERRO
QUANTO À ILICITUDE DO FATO – ATOS ADMINISTRATIVOS PREVIAMEN-
TE PRATICADOS COM POTENCIALIDADE DE DETERMINAR O ERRO – AU-
SENTE DEMONSTRAÇÃO DE UNIÃO DE DESÍGNIOS DO PREFEITO COM OS
DEMAIS AGENTES POSSIVELMENTE ENVOLVIDOS – ELEMENTOS COLHIDOS
NO CURSO DA INSTRUÇÃO QUE REFORÇAM A DÚVIDA, NÃO AFASTADA
POR OUTRAS PROVAS – APELO PROVIDO – ABSOLVIÇÃO NOS TERMOS DO
ART. 386, VI, DO CPP. [...] 14. Apelação à qual se dá provimento, para absolver
o Apelante, nos termos do art. 386, VI, do Código de Processo Penal. (Ap 595,
Relator(a): Min. Luiz Fux, 1ª T., J. 25.11.2014, Acórdão Eletrônico DJe-027, Di-
vulg. 09.02.2015, Public.10.02.2015 – grifou-se)
APELAÇÃO DEFENSIVA – RÉUS DENUNCIADOS NOS ARTS. 214, 298 E 219,
PARÁGRAFO ÚNICO, TODOS DO CPM – ALEGADAS INTEMPESTIVIDADE RE-
CURSAL E NULIDADE DO FEITO NÃO VERIFICADAS – MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA CONDENATÓRIA – Na contagem dos prazos processuais exclui-se
o dia de início e inclui-se o dia final, prorrogando-se o prazo para o primeiro dia
útil seguinte, tratando-se de feriado ou final de semana. Preliminar de intempes-
tividade que se rejeita. Unânime. A garantia do promotor natural tem por escopo
afastar a figura do acusador de exceção, situação que não ficou configurada no
presente caso. Preliminar de nulidade por violação ao princípio do promotor na-
tural rejeitada, à unanimidade. No mérito, os fatos descritos na exordial restaram
devidamente comprovados nos autos. O primeiro réu imputou falsamente aos
seus pares fato definido como crime, sabendo serem inverídicos, bem como de-
sacatou superior hierárquico diante da escolta. O segundo réu propalou por meio
da mídia fatos ofensivos à dignidade e capazes de abalar o crédito das Forças Ar-
madas e a confiança que essas merecem do público. Recurso defensivo desprovi-
do. Maioria. (STM, Ap 631820087110011 DF 0000063-18.2008.7.11.0011, Rel.
Francisco José da Silva Fernandes, J. 20.03.2012, Publ. 30.05.2012, Vol: Veículo:
DJe – grifou-se)
RECURSO ESPECIAL – PENAL – VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO DA CONSTITUI-
ÇÃO DA REPÚBLICA – VIA INADEQUADA – ART. 239 DO ECA – INÉPCIA DA
DENÚNCIA – INEXISTÊNCIA – AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO DA CONTRO-
VÉRSIA – SÚMULA Nº 284/STF – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMU-
LAS NºS 282 E 356/STF E 211/STJ – FUNDAMENTO INATACADO – SÚMU-
LA Nº 283/STF – REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – SÚMULA
Nº 7/STJ – EMENDATIO LIBELLI – NULIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – [...] 7. Em
se tratando apenas de emendatio libelli, e não de mutatio libelli, não é necessária
a abertura de vista à defesa, pois o réu se defende dos fatos, e não da capitulação
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 91
jurídica a eles atribuída na denúncia. 8. Recurso especial parcialmente conhe-
cido e, nessa extensão, improvido. Vencido parcialmente o Relator, que acolhia
a preliminar de inépcia da denúncia. Acórdão. Vistos, relatados e discutidos os
autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Tur-
ma do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, após o voto
do Sr. Ministro Relator, vencido na preliminar de inépcia da denúncia, em voto-
-vista regimental, no mérito, conhecendo parcialmente do recurso especial e,
nessa parte, negando-lhe provimento, no que foi acompanhado pela Sra. Ministra
Assusete Magalhães e pelo Sr. Ministro Og Fernandes, por unanimidade, conhe-
cer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Assusete Magalhães e
Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamen-
to o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz. Ausente, justificadamente, a Sra. Minis-
tra Maria Thereza de Assis Moura. (REsp 1095381/PE, Rel. Min. Sebastião Reis
Júnior, 6ª T., J. 01.10.2013, DJe 11.11.2013 – grifou-se)

Além da praxe jurisdicional destacada e já largamente disseminada, res-


saltamos que os gabaritos propostos pelas bancas de concursos públicos igual-
mente indicam que, mesmo em recurso da defesa, a matéria atinente às nulida-
des processuais deveriam ser apresentadas antes das razões para a absolvição.
Com tal impropriedade, há muito transposta da prática judiciária para os
gabaritos das provas, também nos deparamos enquanto escrevíamos as obras
de Direito Penal11 e, especialmente, de Processo Penal12 da Coleção Provas
Discursivas e Comentadas, da Editora JusPodivm.
De sorte a ilustrar o que afirmamos e na mesma linha dos diversos acór-
dãos mencionados, tem-se, por exemplo, o critério de correção utilizado no
concurso para Defensor Público do Distrito Federal, realizado em 2013 pelo
Centro de Seleção e de Promoção de Eventos (CESPE):
1 – Apresentação e estrutura textual (legibilidade, respeito às margens e indica-
ção de parágrafos) – 0,00 a 1,00
2 – Desenvolvimento do tema
2.1 – Das nulidades: nulidade do auto de prisão em flagrante; ausência de defesa
preliminar; ausência do réu à audiência de instrução e julgamento; nulidade da
sentença pela ofensa ao princípio da identidade física do juiz – 0,00 a 7,00
2.2 – Do mérito: ausência de provas judiciais suficientes para sustentar a conde-
nação por tráfico ilícito de entorpecentes; não configuração do crime de associa-

11 AKERMAN, William et al. Coleção provas discursivas respondidas e comentadas – Direito Penal. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2015.
12 AKERMAN, William; CAMARGO, Eduardo Aidê Bueno de; GOMES, Roberto. Coleção provas discursivas
respondidas e comentadas – Processo Penal. Salvador: JusPodivm, 2015.
92 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
ção para o tráfico de entorpecentes; não configuração do crime de corrupção de
menores – 0,00 a 7,00
2.3 – Da aplicação da pena: ausência de maus antecedentes; aplicação da causa
de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; regime
inicial e da substituição da pena privativa de liberdade – 0,00 a 7,00
2.4 – Dos pedidos de anulação: anulação do processo a partir do oferecimento
da denúncia por ausência de defesa preliminar e colocação do réu em liberdade
para responder novamente ao processo; anulação do processo a partir da audi-
ência de instrução, devido à ausência do réu e colocação do réu em liberdade
para a renovação da instrução; anulação da sentença condenatória por ofensa
aos princípios da identidade física do juiz – 0,00 a 3,00
2.5 – Dos pedidos de absolvição do réu: de todos os crimes por total ausência
de provas colhidas em juízo, e em razão de a condenação ter ocorrido com base
exclusivamente em provas inquisitoriais obtidas na fase policial sem as garantias
do contraditório e da ampla defesa; do crime de associação para o tráfico de
entorpecentes por total ausência de provas quanto à efetiva presença de vínculo
associativo entre ele e o adolescente que participou dos fatos; do crime de cor-
rupção de menores em razão da não ocorrência de corrupção do adolescente
– 0,00 a 2,00
[...].13 (grifou-se)

Digno de nota que, embora reproduzida a incorreção relativa à ordem


de apresentação das matérias, sugerindo, como apontamos neste artigo, que
os vícios ensejadores de nulidade14 devem ser ventilados antes das razões para
a absolvição do réu, ao menos desta vez o chamado espelho de prova não
denominou de “preliminares” as matérias que se relacionam aos erros de pro-
cedimento, optando por designá-las de “nulidades” – já que de preliminares
efetivamente não se trata.
Todavia, se ali apenas a impropriedade terminológica não ocorreu, em
outros espelhos, desta vez extraídos dos gabaritos das provas subjetivas para
Defensor Público do Estado do Acre e para Defensor Público da União, apli-
cadas em 2012 e 2015, respectivamente, ambas também pelo CESPE, o termo
“preliminares” foi uma vez mais incorretamente empregado:
1 – Apresentação e estrutura textual (legibilidade, respeito às margens e indica-
ção de parágrafos)
2 – Desenvolvimento do tema

13 BLAJCHMAN, Miguel (Org.). Questões discursivas: direito processual penal. Rio de Janeiro: Questões
Discursivas, 2014. p. 73.
14 Não desconhecemos que boa parte da doutrina sustenta que a nulidade não seria tecnicamente uma sanção,
mas o próprio vício do ato. Todavia, tal controvérsia não constitui o objeto do presente artigo e, por isso, não
pretendemos marcar posição, adotando, de forma rigorosa, esta ou aquela corrente sobre o tema.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 93
2.1 – Razões de apelação (CPP, art. 600, caput)
2.2 – Preliminares: ausência do laudo toxicológico definitivo15; não oitiva de uma
testemunha de defesa; inadequação do rito da Lei nº 11.343/2006: condenação
com base apenas em provas colhidas na fase policial.
2.3 – Mérito: absolvição de Robert do crime de tráfico (CPP, art. 386, V e VI); pe-
dido de desclassificação, para ambos os réus, do crime previsto no art. 33, caput,
da Lei nº 11.343/2006 para o art. 28 da mesma Lei; absolvição de ambos os réus
do crime de roubo (CPP, art. 386, IV e V).
2.4 – Fixação das penas de reclusão e de multa no crime de roubo; impugnação
da pena-base acima do mínimo legal (CP, art. 59); aplicação da atenuante da
confissão espontânea para ambos os réus (CP, art. 65, III, d) [...].16 (grifou-se)
Espera-se que o candidato desenvolva a peça processual de acordo com o que
se segue. 1 Peça processual: razões de apelação (CPP, art. 600). 2 Endereçamen-
to: Tribunal Regional Federal. 3 Prazo em dobro: 27 de janeiro de 2015. Vide
art. 600 do CPP c/c art. 44, I da LC 80/1994. 4 Preliminar: Incompetência da Jus-
tiça Federal. Nulidade absoluta. Violação ao patrimônio de agência franqueada
dos Correios. Competência da Justiça Estadual. Precedentes do STJ 5 Preliminar:
violação do art. 263 do CPP c/c princípio da ampla defesa e garantia de consti-
tuição de advogado de confiança. 6 Preliminar: falha na defesa técnica. Súmula
nº 523 do STF. Defesa dativa deixou de adotar medidas processuais necessárias
para salvaguardar a primeira oportunidade de contraditório, bem como de pro-
dução probatória em favor dos acusados. 7 Preliminar: nulidade do interrogatório
conjunto dos acusados. Violação do art. 191 do CPP. 8 Mérito: atipicidade da
associação criminosa, dada a inaplicabilidade da modificação do art. 288 do CP
promovida pela Lei nº 12.850/2013. 9 Mérito: desclassificação do art. 157, § 3º,
do CP para art. 157, caput, do Código Penal, dado o desejo de participação em
crime menos grave, nos moldes do art. 29, § 2º, do CP. 10 Mérito: circunstância
atenuante da confissão (art. 65, III, d, CP) para ambos, e da menoridade para
João (art. 65, I, CP). 11 Mérito: causa de redução da pena para João, nos termos
do art. 29, § 1º, do CP, dada a participação de menor importância. 12 Mérito:
impugnação ao concurso formal de crimes de latrocínio em razão de o único pa-
trimônio atingido pertencer à empresa pública (STF HC 75006-1/SP). 13 Pedidos:
inicialmente, conhecer a peça, em razão de atendimento aos requisitos formais
de admissibilidade, e julgar procedente a apelação, para, preliminarmente, de-
clarar a nulidade de todos os atos processuais desde o recebimento da denúncia,
em razão da incompetência absoluta, ou, acaso assim não se entenda, desde a
desconstituição do advogado particular constituído pelos acusados e da indevida
nomeação do defensor dativo, bem como dos atos de instrução processual e
sentença. No mérito, pedir a absolvição dos acusados no que se refere ao crime

15 Isso sem considerar que há diversos julgados indicando que a ausência do laudo definitivo não ensejaria a
anulação do feito, mas a absolvição do réu, em razão da ausência de provas da materialidade delitiva.
16 BLAJCHMAN, Miguel. Op. cit., p. 83.
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previsto no art. 288 do CP, bem como a desclassificação da conduta imputada.17
(grifou-se)

Nesse contexto, algumas indagações devem nortear o presente artigo:


1) Recorrendo a defesa, buscando não apenas a absolvição do réu,
senão também a anulação da sentença em razão de erro de pro-
cedimento que prejudica a defesa, em que ordem deve o Tribunal
analisar os pleitos recursais?
2) A ordem de apreciação das matérias exige que haja pedido expres-
so de absolvição formulado pela defesa em seu recurso (ou até mes-
mo pela acusação, quando na defesa dos interesses do acusado)?
3) No que tange à atuação da própria defesa técnica, deve o apelo
defensivo expor as razões relativas aos erros de procedimento antes
das atinentes à absolvição?
4) Por fim, havendo recurso da acusação, exclusivo ou não, a ordem
de apreciação das matérias pelo Tribunal se modifica?

2 A ORDEM DE APRECIAÇÃO E DE EXPOSIÇÃO DAS MATÉRIAS QUE CONSTITUEM O MÉRITO DO


RECURSO
Procurando solucionar as questões formuladas, em atenção à primeira e
principal indagação, haverá os que dirão – apesar do patente equívoco da afir-
mação – que o Tribunal não chegaria a apreciar as razões ou os fundamentos
para a absolvição, porque reconheceria antes a nulidade, que constitui prelimi-
nar. Nada mais inexato!
A correta análise da questão deve ter origem na premissa assentada an-
teriormente de que as preliminares em sede recursal se relacionam tão somente
ao seu juízo de admissibilidade. Ultrapassada a admissibilidade e conhecido,
portanto, o recurso, todo o mais constitui análise de mérito, estando as matérias
atinentes aos erros de procedimento e aos erros de julgamento no mesmo plano
de apreciação.
Em um passo adiante, deve-se reconhecer que, entre as diversas questões
contidas no mérito do recurso, há também uma ordem a ser observada, já que
ninguém duvida de que a análise da dosimetria penal necessariamente sucede
o juízo de condenação do acusado.

17 Disponível em: <http://www.cespe.unb.br/concursos/dpu_14_defensor/arquivos/grupo_2_padroes_de_res­


postas_definitivo.pdf>. Acesso em: 5 ago. 2015.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 95
A doutrina, ao tratar dos recursos, transparece, porém, não dar o devido
relevo à ordem de apreciação das matérias em sede recursal, o que, indubita-
velmente, contribui para as imprecisões descritas anteriormente.
Eugênio Pacelli, por exemplo, em sua reconhecida obra, aduz tão so-
mente que “mérito do recurso também é diferente do mérito da ação penal,
ainda que muitas vezes o seu objeto seja o mesmo”, e destaca que “o mérito do
recurso é o pedido que nele se contém, por meio do qual se delimita a quanti-
dade e a qualidade da matéria a ser apreciada”18.
Embora enfatize a distinção já exposta entre o mérito do recurso e o
mérito da ação, o autor não enfatiza o fato de que o pleito de nulidade do pro-
cesso constitui mérito do recurso, como já assinalado, tampouco apresenta uma
ordem para apreciação das matérias, evitando, por exemplo, uma equivocada
anulação da sentença em razão de vício de procedimento que prejudica a defe-
sa quando possível a absolvição do réu.
Ademais, boa parte da doutrina sequer se dedica ao tema, limitando-se a
tratar, de forma esquematizada e apartada, da admissibilidade e, posteriormen-
te, do objeto e das características de cada um dos recursos em espécie.
Com o mérito de solucionar a questão, mas, a nosso juízo, sem retificar
o equívoco metodológico quanto à sequência de apreciação das matérias, o
já tantas vezes citado Paulo Rangel ensina que, na hipótese de haver vício de
procedimento e de julgamento,
não havendo recurso do Ministério Público contra a decisão, e, consequentemen-
te, tendo transitada em julgado para a acusação, e havendo recurso exclusivo do
réu, o tribunal está autorizado a reconhecer a nulidade, porém, entendendo que
a condenação está em desacordo com o direito, desde já, absolver o réu em vez
de declarar nulo o processo. O princípio do favor rei deve ser chamado à colação
para autorizar a decisão absolutória do tribunal.19 (grifou-se)

Malgrado concordemos que o Tribunal deve absolver o acusado nesse


caso, não nos parece que se trate de uma inversão na conclusão do julgamento.
Tampouco nos parece que, para tanto, se exija o trânsito em julgado para a
acusação, data maxima venia.
Em verdade – e este é o ponto nevrálgico –, a absolvição se impõe exa-
tamente porque, diante do recurso defensivo, o Tribunal aprecia primeiramente
se deve absolver o acusado de todas as imputações formuladas e, apenas con-
cluindo pela impossibilidade de fazê-lo, é que deve analisar se cassa ou não a
sentença em razão de error in procedendo que prejudique a defesa.

18 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Op. cit., p. 801.


19 RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 743.
96 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
Se tanto as questões relacionadas à absolvição como as atinentes às nu-
lidades constituem o mérito do recurso e, portanto, estão no mesmo âmbito de
cognição, e é certo que a ordem de sua apreciação pelos Tribunais não deflui de
uma suposta e inexistente relação de preliminariedade entre elas, tal sequência
deve ser extraída da sistemática das nulidades, da lógica subjacente ao siste-
ma recursal em sede processual penal, estampada na Súmula do STF, Verbete
nº 160, e dos princípios processuais de estatura constitucional.
Nessa linha intelectiva, a sistemática das nulidades prevista no CPP, ilu-
minada pelo brocardo pas de nullité sans grief, por si só, já impede o reconheci-
mento de qualquer nulidade decorrente de vício de procedimento que prejudi-
que a defesa quando possível absolver o réu de todas as imputações formuladas.
Sobre o tema, estatui o Digesto Processual Penal, in verbis: “Art. 563.
Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa” (grifou-se).
Ademais, o próprio CPC ainda em vigor reforça o ora exposto, in verbis:
Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, orde-
nando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.
§ 1º O ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a
parte.
§ 2º Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a de-
claração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou
suprir-lhe a falta. (grifou-se)

E a mesma disposição vem repetida no NCPC, in verbis:


Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e
ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados.
§ 1º O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a
parte.
§ 2º Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decreta-
ção da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-
-lhe a falta. (grifou-se)

Assim, em sede processual penal, tendo o error in procedendo contraria-


do os interesses da defesa, não pode o Tribunal conhecer primeiramente desse
vício sem analisar, antes, a possibilidade de absolvição do acusado, já que,
por óbvio, quando possível a absolvição20 do réu de todas as imputações, não

20 Em relação à significação d o termo absolvição, como já assentado, deve ser relacionada às hipóteses
de negativa de autoria e materialidade, mais benéficas ao réu e que têm o condão de vincular as esferas
administrativa e civil. Todavia, se é certo que tais situações, embora encontradiças na prática, talvez não
sejam as mais comuns, não menos certo é o fato de que ainda mais raramente o réu manifesta interesse em
recorrer de uma decisão absolutória apenas com o escopo de alterar a fundamentação do decisum e obter a
vinculação das demais esferas (relativamente independentes).
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA....................................................................................................................... 97
haverá prejuízo para a defesa, que terá obtido o resultado favorável, a despeito
do erro de procedimento verificado21.
E, nesse ponto, uma anotação se faz necessária: a possibilidade de absol-
vição do acusado deve ser apreciada mesmo que não tenha sido requerida no
recurso de quaisquer das partes22.
Ainda que não constitua objeto do recurso da defesa ou da acusação,
deve o réu ser absolvido ex officio pelo Tribunal, uma vez submetido o feito à
sua apreciação pela irresignação recursal, já que, como consabido, possível a
concessão de habeas corpus de ofício pelo Tribunal23.
Sobre o tema, também é consolidado o entendimento do Superior Tribu-
nal de Justiça:
O art. 617 do Código de Processo Penal veda, tão somente, a reformatio in pejus,
sendo admissível a reformatio in mellius na hipótese em que o Tribunal a quo,
ao julgar o recurso da acusação, reconheceu a insubsistência do conjunto proba-

21 Se as formas estabelecidas pela lei não são um fim em si mesmas, mas instrumentais, visando a proteger
algum interesse, deve-se sempre verificar se o ato atingiu o seu fim ou malferiu o interesse de uma das partes,
causando-lhe prejuízo (RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 707-708).
22 Nesse sentido, é firme a jurisprudência pátria, citando-se, por todos os julgados, os seguintes: “APELAÇÃO
– TENTATIVA DE ROUBO QUALIFICADO POR LESÃO GRAVE, TENTATIVA DE ESTUPRO – IRRESIGNAÇÃO
MINISTERIAL, EM QUE SE REQUER O RECONHECIMENTO DA CONSUMAÇÃO DO ROUBO QUALIFICADO
POR LESÃO CORPORAL GRAVE – PROVIMENTO – AUSÊNCIA DE RECURSO DA DEFESA – PROVA
COLIGIDA NOS AUTOS QUE SE REVELA RESTRITA, DUVIDOSA E INSUFICIENTE A ENSEJAR UM
DECRETO CONDENATÓRIO QUANTO AO CRIME DE ESTUPRO – APLICAÇÃO DA REFORMATIO IN MELLIUS
– ABSOLVIÇÃO – Agente que, simulando portar arma, invadiu residência, e determinou as vítimas, pai e
filha, que lhe entregassem dinheiro e cartões. Durante a empreitada criminosa falou que estupraria a vítima,
causando reação no pai, iniciando-se uma luta corporal, que redundou em grave lesão na vítima. A vítima
mulher conseguiu buscar socorro, interrompendo a empreitada criminosa. Consumação do roubo qualificado
por lesão corporal grave. O delito de roubo qualificado pela lesão corporal grave é crime complexo, composto
por dois elementos constitutivos, que isoladamente constituem figuras penais autônomas, um crime contra
a pessoa e um crime contra o patrimônio. Nos crimes complexos a tentativa só ocorre quando os delitos
que o compõem permanecem na forma tentada. No caso em exame, o crime de lesões corporais graves se
consumou enquanto a subtração patrimonial restou na forma tentada. Assim, há de reputar-se plenamente
caracterizado o momento consumativo da conduta praticada pelo apelado. Da absolvição do acusado. Não
obstante a ausência de recurso defensivo, não há como ratificar a sentença prolatada pelo MM. Juiz a quo,
na medida em que a prova produzida pelo Ministério Público revelou-se restrita, duvidosa e insuficiente
a ensejar um decreto condenatório quanto ao aventado crime. As provas apontam que o recorrido sequer
iniciou qualquer ato executório para a prática do crime de estupro, apenas falou que a estupraria. O recurso
exclusivo do Ministério Público não tem o condão de impedir a absolvição, em razão da possibilidade de
aplicação do princípio da reformatio in mellius em nosso sistema processual penal. Recurso a que se dá
provimento. Absolvição de ofício do acusado por insuficiência de provas, com fulcro no art. 386, VII, do
Código de Processo Penal, quanto ao crime de estupro” (grifou-se).
“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA – COAÇÃO NO CURSO DO
PROCESSO (ART. 344 DO CP) – RECURSO EXCLUSIVO DA ACUSAÇÃO PRETENDENDO A MAJORAÇÃO
DA REPRIMENDA E O AGRAVAMENTO DO REGIME PRISIONAL – ANÁLISE, DE OFÍCIO, DO CONJUNTO
PROBATÓRIO UTILIZADO PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO – RÉ QUE TELEFONOU PARA A VÍTIMA E
PROFERIU AMEAÇAS – INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DO ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO DO
TIPO PENAL – AUSÊNCIA DE TEMOR DA VÍTIMA – APLICAÇÃO DA REFORMATIO IN MELLIUS – CONCESSÃO
DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA ABSOLVER A ACUSADA – PREJUDICADO O RECURSO.” (grifou-se)
23 Nesse sentido: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 35. ed. São Paulo: Saraiva, v. 4,
2013. p. 512; LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 978;
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, v. IV, 1965.
p. 276; MIRABETE. Código de processo penal interpretado. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 1590.
98 R������������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
tório e absolveu o réu, com fulcro no art. 386, inciso VI, do Código de Processo
Penal.24

Demais disso, a respaldar a ordem de apreciação ora indicada, deve-se


ter em consideração a inteligência da Súmula do STF, Verbete nº 160, segundo
a qual “é nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não
arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício”25,
combinada às garantais processuais do réu, a incluir o próprio princípio do
favor rei.
Nessa senda, se é assente o entendimento de que a nulidade não suscita-
da no recurso da acusação (e que a prejudique) não pode ser conhecida de ofí-
cio pelo Tribunal contra o réu, como preconiza a citada Súmula do STF, Verbete
nº 160, com maior razão, sob pena de se inibir o pleno exercício do direito de
defesa, não se pode sustentar que, diante de recurso defensivo pugnando pela
absolvição – em razão de error in judicando – e pela anulação – em decorrência
de error in procedendo – possa o Sodalício proceder à anulação da sentença
mesmo que deva absolver o recorrente.
Se assim o fosse, haveria desestímulo a que a defesa ventilasse em seu
recurso as matérias atinentes aos eventuais erros de procedimento constatados,
a fim de não despertar a atenção do órgão judicial ad quem para a possibilidade
de cassação da sentença, o que, por óbvio, não se pode admitir.
Em outras palavras, caso se permitisse a anulação da sentença mesmo
diante de hipótese de absolvição, o recorrente que não alegasse a nulidade
ocorrida estaria em uma situação jurídica de maior vantagem – já que, nessa
hipótese, como já sedimentado (Súmula do STF, Verbete nº 160), a nulidade
não poderia ser reconhecida contra o réu26 – do que aquele que a indicasse nas

24 REsp 753.396/RS, Relª Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, J. 11.04.2006, DJ 08.05.2006, p. 281.
25 Mesmo em relação às nulidades ditas absolutas, como a decorrente da incompetência do juízo, incide o
verbete em destaque: “Informativo nº 298, Título: Verbete nº 160 da Súmula e Nulidade Absoluta, Processo:
HC 80263, Artigo: Concluído o julgamento de habeas corpus em que se impugnava, por ofensa ao Verbete
nº 160 da Súmula do STF (‘É nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no
recurso da acusação, ressalvados os casos de ofício.”), decisão do STJ que mantivera acórdão do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo o qual, acolhendo a preliminar de incompetência absoluta do juízo estadual
suscitada no parecer do Ministério Público perante aquela Corte – e não suscitada pelas partes na apelação e
nas contrarrazões ao recurso –, anulara a sentença absolutória proferida pela justiça estadual, determinando
o processamento dos autos na justiça federal (v. Informativo 237). O Tribunal, por maioria, entendendo que o
conceito de nulidade disposto no Verbete 160 compreende a nulidade absoluta da sentença proferida por juiz
incompetente, deferiu em parte a ordem de habeas corpus para assentar que não cabia ao Tribunal de origem
concluir pela incompetência da justiça comum e para determinar que se prossiga no julgamento de mérito
da apelação do Ministério Público. Vencido o Min. Moreira Alves, que indeferia o pedido. HC 80.263/SP, Rel.
Min. Ilmar Galvão, 20.02.2003. (HC 80263). Também neste julgado, do Pretório excelso, o termo preliminar
foi equivocadamente empregado, como destacado ao longo do texto, por se tratar de um recurso apreciado
pela Corte, e não de ação penal originária”.
26 Nesse sentido, Norberto Avena ressalta a inexistência de efeito translativo na apelação no que pertine à
possibilidade de contrariar os interesses do réu, restringindo tal possibilidade apenas aos casos de reexame
necessário (art. 7º da Lei nº 1.521/1951). (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal esquematizado.
6. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. p. 1201).
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razões recursais e pretendesse a anulação, além da absolvição, o qual correria o
risco de, a prevalecer a ordem de análise das matérias atualmente seguida pelos
Tribunais, ver o provimento judicial ser anulado, com a retomada da marcha
processual, em vez de obter, desde logo, a absolvição de todas as imputações,
com a reforma da sentença.
Logicamente tal raciocínio redundaria em clara violação ao exercício da
ampla defesa.
Em síntese, antes de apreciar o vício de procedimento que prejudica a
defesa, dando ensejo à anulação do feito, forçoso analisar a prova dos autos
com o escopo de concluir se é possível a absolvição do acusado.
E mesmo que não haja pleito de absolvição no recurso interposto pela
defesa ou pela acusação, impende seja tal possibilidade analisada pelo Tribu-
nal, que, como já dito e ressabido, pode conceder ordem de habeas corpus de
ofício.
Por derradeiro, uma última hipótese deve ser analisada, já que até esse mo-
mento cuidamos dos casos em que há recurso apenas da defesa. Havendo recurso
da acusação, exclusivo ou não, o único caso em que um erro de procedimento
deve ser analisado antes mesmo dos fundamentos para absolvição do réu – o que
não constitui exceção ao que anteriormente se expôs, mas, ao revés, representa
corolário do que aqui sustentado – se verifica quando a cassação da sentença
seja objeto do apelo da acusação, que exponha erro de procedimento que tenha
prejudicado o exercício da persecução penal em juízo, ou, para usar a expressão
do próprio Código de Processo penal, tenha prejudicado a acusação.
Nesse caso, por intuitivo, se se alega que a atividade persecutória não
foi exercida de forma plena, torna-se precipitada a análise do conjunto proba-
tório com o escopo de concluir pela absolvição ou não do acusado, já que a
acusação, uma vez afastado o erro de procedimento, pode modificar o quadro
fático-probatório e até jurídico até então desenhado.
Dessa forma, em casos tais, a análise da possibilidade de anulação da
sentença em razão do vício de procedimento que prejudica a acusação, e não a
defesa, antes de se apreciar a própria absolvição, deflui igualmente da raciona-
lidade subjacente ao sistema recursal em sede processual penal.
Mas, frise-se, como decorre da própria Súmula do STF, Verbete nº 160,
exige-se que o vício tenha sido submetido ao Tribunal por força do efeito de-
volutivo, em recurso da acusação que requeira a cassação da sentença, sendo
vedado o seu conhecimento de ofício pelo julgador, sob pena de afronta à pros-
crição da reformatio in pejus (art. 617 do CPP).
De forma a ilustrar o que se expõe acerca da correta ordem de aprecia-
ção das matérias em sede recursal, elaboramos o quadro sinóptico a seguir:
100 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA

Ordem
Matéria a ser Quando pode
de apre- Fundamento
apreciada ser analisada
ciação

Vedação à refor-
matio in pejus,
Súmula STF,
Apenas quando
Vício de procedi- verbete nº 160 e
constituir objeto
1º mento que preju- princípio do tan-
do recurso da
dica a acusação tum devolutum
acusação
quantum
apellatum
(art. 599 do CPP)

Em qualquer
hipótese, mesmo
CPP, art. 654,
Absolvição que não seja
MÉRITO 2º § 2º, e princípio
do réu objeto do recurso
DO do favor rei
da defesa ou
RECURSO da acusação

Em qualquer
Vício de proce-
hipótese, mesmo
dimento que pre- CPP, art. 654,
que não seja
judica a defesa e § 2º, e princípio
objeto do recurso
enseja nulidade do favor rei
da defesa ou da
absoluta27
acusação 28

Princípio do
Vício de pro-
Apenas quan- tantum
cedimento que
do constituir devolutum
prejudica a
objeto do recurso quantum
defesa e enseja
da defesa apellatum
nulidade relativa
(art. 599 do CPP)

1 Não obstante as divergências doutrinário-jurisprudenciais acerca da distinção entre nulidades absolutas e


relativas e da necessidade de demonstração de prejuízo em qualquer hipótese, as nulidades relativas devem
ser alegadas oportunamente e, portanto, constituir o objeto do recurso defensivo, não podendo ser conhecidas
de ofício. Isso, porém, não altera sua posição no quadro apresentado, ocupando a mesma ordem das nulidades
absolutas no esquema proposto.
2 O fato de o vício de procedimento não poder ser conhecido antes de se analisar a possibilidade de absolvição
do réu de todas as imputações, conforme se expõe, não significa que não possa ser conhecido de ofício, o que
resta autorizado pelo sistema processual penal em vigor, uma vez que viável a concessão de habeas corpus
de ofício. Autorizando o conhecimento de ofício da nulidade absoluta, tem-se Aury Lopes Jr., para quem “as
nulidades (absolutas) podem ser conhecidas a qualquer tempo, ainda que a parte não alegue, e assim pode
fazer o tribunal desde que a favor do réu (ex officio)” (LOPES JR. Aury. Op. cit., p. 979).
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 101
Os demais aspectos contidos no recurso relativos à dosimetria e regime
inicial de cumprimento, que também constituem o mérito do recurso, seguem
a sistemática já consolidada e, por óbvio, são analisados após e caso se decida
pela condenação do acusado.

CONCLUSÃO
Retomando as questões propostas no início deste ensaio, a fim de se
consolidar o que foi expendido, devem ser destacadas as seguintes conclusões.
A) Recorrendo a defesa, buscando não apenas a absolvição do réu,
senão também a anulação da sentença em razão de erro de proce-
dimento que prejudica a própria defesa, a correta ordem de apre-
ciação das matérias consiste em que o pleito absolutório de todas as
imputações seja analisado antes do pleito de anulação.
B) No que tange à outra indagação formulada – se tal ordem depende-
ria de pedido expresso formulado pela defesa em seu recurso (ou até
mesmo pela acusação, quando na defesa dos interesses do acusado)
–, é certo que, mesmo que a absolvição não tenha sido pretendida,
havendo recurso de quaisquer das partes, deve o Tribunal analisá-
-la e sempre antes de apreciar eventual erro de procedimento que
tenha causado prejuízo à defesa.
Aliás, o próprio error in procedendo que prejudica a defesa, desde que
constitua nulidade absoluta, pode ser reconhecido de ofício pelo Tribunal, não
necessitando ter sido objeto do apelo.
Portanto, tal ordem independe do fato de haver recurso em que o pleito
absolutório e até mesmo o de cassação em razão de nulidade absoluta consti-
tuam o seu objeto.
C) No que pertine à atuação da defesa técnica, ao arrazoar e formular
os pedidos nos recursos interpostos, ao contrário do que rotineira-
mente se vê na prática jurisdicional e nos gabaritos dos concursos,
deve, em primeiro lugar, expor as razões para a absolvição do réu
e assim requerê-la. Apenas na eventualidade de não se acolher o
pleito de absolvição de todas as imputações feitas, formulado em
sede principal na peça recursal, pretender a anulação da sentença,
sempre de forma subsidiária.
Também em seguida, não havendo a absolvição de todas as imputações
e não sendo anulada a sentença, ainda subsidiariamente, requerer a reforma do
decisum no que tange aos aspectos relacionados à dosimetria penal.
102 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
Demais disso, nos recursos manejados, deve a defesa abandonar o em-
prego, de forma incorreta, do termo “preliminares” para designar os vícios de
procedimento que a prejudiquem, que, frise-se, apenas serão expostos após as
razões para a absolvição.
Nesse particular, também os gabaritos propostos nos concursos públicos
reclamam os mesmos ajustes.
D) Por derradeiro, em caso de recurso da acusação, exclusivo ou não,
logicamente as matérias atinentes à absolvição do réu e ao reco-
nhecimento de nulidade absoluta que prejudique a defesa devem
ser analisadas na mesma ordem indicada (porque a absolvição deve
anteceder a anulação a pretexto de salvaguardar os interesses do
réu).

Somente quando o Ministério Público apontar erro de procedimento que


tenha prejudicado a acusação (e não o réu) – matéria que somente pode ser
apreciada pelo Tribunal no contexto do efeito devolutivo, como objeto do seu
recurso –, tal erro e eventual anulação da sentença dele decorrente se apresen-
tarão como antecedente lógico à absolvição, já que, uma vez afastado o vício
verificado ao longo do feito, poderá a acusação lograr êxito no pleito condena-
tório eventualmente fracassado.

Portanto, a única matéria que antecede a análise da absolvição, como já


assentado, se liga a eventual erro de procedimento ensejador de nulidade que
tenha prejudicado a acusação. E tal análise, repise-se, não pode ser realizada
fora das hipóteses em que constitua objeto do recurso da própria acusação, sob
pena de violação à vedação à reformatio in pejus, consagrada no art. 617 do
CPP (Súmula do STF, Verbete nº 160).

Em resumo, quando a acusação houver recorrido pretendendo a anula-


ção da sentença por vício de procedimento que lhe tenha prejudicado, cuidará
o Tribunal, em primeiro lugar, dessa matéria.

A seguir (ou, não havendo recurso da acusação com esse objeto, em pri-
meiro lugar) – como também já elucidado no quadro apresentado –, cuidará da
absolvição do réu, tendo sido suscitada ou não por quaisquer das partes, e, logo
após, de erro de procedimento que tenha prejudicado a defesa, como indicado
no quadro acima.

REFERÊNCIAS
AKERMAN, William; CAMARGO, Eduardo Aidê Bueno de; GOMES, Roberto.
Coleção provas discursivas respondidas e comentadas – Processo Penal.
Salvador: JusPodivm, 2015.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 103
______ et al. Coleção provas discursivas respondidas e comentadas – Direito Pe-
nal. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo penal esquematizado. 6. ed.
Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.
BLAJCHMAN, Miguel (Org.). Questões discursivas: direito processual penal.
Rio de Janeiro: Questões Discursivas, 2014.
CESPE/UnB. Defensoria Pública da União. Disponível em: <http://www.cespe.unb.
br/concursos/dpu_14_defensor/arquivos/grupo_2_padroes_de_respostas_definitivo.
pdf>. Acesso em: 5 ago. 2015.
LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de Janeiro:
Forense, v. IV, 1965.
MIRABETE. Código de processo penal interpretado. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Que significa “não conhecer” de um recurso,
RJ 224, jun. 1996.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Questões prejudiciais e coisa julgada. Tese de
concurso para a docência livre de direito judiciário civil apresentada à congrega-
ção da faculdade de direito da UFRJ. Rio de Janeiro: Forense, 1967.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 14. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 14ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 35. ed. São Paulo:
Saraiva, v. 4, 2013.
Parte Geral – Doutrina
Interpretação Judicial Criativa em Direito Penal: da Teoria à Prática
CHIAVELLI FACENDA FALAVIGNO
Graduada em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Mestre em Ciências
Criminais, aprovada com voto de louvor, pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande
do Sul, Professora de Direito Penal, Direito Internacional e Criminologia das Faculdades João
Paulo II (Passo Fundo/RS), Professora de Legislação Penal Especial na Universidade do Contes-
tado (Concórdia/SC), Advogada.

RESUMO: Esse trabalho visa a abordar a interpretação judicial criativa, tema bastante recente e
ainda pouco explorado pela doutrina nacional. Serão tratadas, nesse texto, de forma breve e objetiva,
a definição do instituto e sua origem histórica, bem como a relação entre ele, o ativismo judicial e a
hermenêutica jurídica. Na primeira parte do trabalho será analisada a possibilidade de utilização da
interpretação judicial criativa em matéria penal, tendo em vista os limites do próprio ordenamento
jurídico brasileiro. Ao final, por um viés prático, serão expostas manifestações do Supremo Tribunal
Federal e de outros tribunais brasileiros em que foram usados, pelos julgadores, métodos de in-
terpretação que podem ser considerados criativos. A metodologia utilizada nesse artigo consiste,
primordialmente, em revisão bibliográfica das obras mencionadas nas referências do texto. Também
foi realizada pesquisa prática, por meio de busca em sites de tribunais pátrios e de conteúdo jurídico
em geral. O objetivo desse trabalho é desenvolver exposições iniciais sobre a interpretação judicial
criativa em matéria penal, possibilitando aos leitores um contato primeiro com o tema, tendo em
vista que cada vez mais o ativismo se manifesta nas decisões do Judiciário brasileiro, porém carente
de doutrina que o defina e o delimite.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O que é interpretação judicial criativa?; 2 Histórico do instituto: a origem do


ativismo judicial; 3 O papel da hermenêutica jurídica; 4 As possibilidades da criatividade em matéria
penal; 5 Manifestações ilustrativas do protagonismo nos tribunais brasileiros; Considerações finais;
Referências.

INTRODUÇÃO
Nos dias atuais, faz-se cada vez mais necessário o estudo do papel dos
magistrados na aplicação do Direito, que tem sido uma construção diária do
intérprete. O presente trabalho visa a elucidar alguns aspectos sobre o instituto
da interpretação judicial criativa, principalmente pela influência que esta vem
exercendo, inegavelmente, na cultura jurídica brasileira.
A justificativa do estudo se deve a recentes decisões que têm sido profe-
ridas, ainda que de forma pontual, pelo Supremo Tribunal Federal e os demais
tribunais brasileiros, as quais visam não a aplicar a lei de forma literal, e sim a
adaptá-la, com uso de criatividade, ao caso concreto. Tal procedimento pode
até mesmo afastar o dispositivo legal quando se fizer necessário, de modo a
buscar a solução mais justa.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 105
Assim, a presente análise se centra, primeiramente, na conceituação do
instituto e suas referências históricas para introduzir o leitor ao debate acerca do
tema em comento. Após o desenvolvimento, analisa-se, por fim, manifestações
práticas, que ilustram essa inovadora teoria interpretativa.

1 O QUE É INTERPRETAÇÃO JUDICIAL CRIATIVA?


Antes de abordar especificamente a interpretação judicial criativa é pre-
ciso salientar que o tema, em sua origem, possui forte influência do chamado
ativismo judicial. Entende-se por ativismo judicial, de acordo com a doutrina de
Miarelli e Lima, o papel criativo de tribunais ao contribuírem, de forma inova-
dora, para a construção do Direito, decidindo sobre as peculiaridades do caso
concreto e formando, por conseguinte, o precedente jurisprudencial, de forma
antecipada à edição da lei1. Isso ocorre, em grande parte dos casos, quando a
norma não possui mais a capacidade de atender às necessidades atuais da so-
ciedade, sendo preciso a ampliação do protagonismo do intérprete.
É preciso destacar que, nesse processo criativo, o juiz não pode decidir
de forma meramente subjetiva, ou seja, apenas com base em sua consciência.
Deve, sim, atuar em estrita observância aos princípios e demais disposições
normativas do ordenamento.
O estudo do ativismo, principalmente no Brasil, tem-se dado com ênfase
no direito constitucional, principalmente devido ao protagonismo do Supremo
Tribunal Federal. Este, por meio de condutas ativas, tem adaptado os preceitos
e as garantias presentes na Constituição às diversas mudanças sociais, culturais
e econômicas ocorridas na sociedade atual.
Conforme apregoa o Ministro Celso de Mello, as práticas ativistas do
Poder Judiciário se justificam na medida em que a criação jurisprudencial do
direito garante a supremacia da Constituição, muitas vezes desrespeitada pela
omissão dos poderes públicos. Desde que usadas moderadamente, tais práticas
tornam-se uma necessidade institucional quando órgãos públicos se omitem2

1 MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA, Rogério Montai de. Ativismo judicial e a efetivação de direitos no Supremo
Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2012. p. 9.
2 Sobre a omissão como configuradora de grave dano à Constituição, passível de controle pelo Supremo Tribunal
Federal por meio do preenchimento de lacunas, cita-se precedentes memoráveis da referida Corte: “EMENTA:
DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO – MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO
PODER PÚBLICO – O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante
inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do
Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe,
assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em
um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. Se o Estado deixar de adotar as medidas
necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e
exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs,
incidirá em violação negativa do Texto Constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a
inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial,
106 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
ou retardam excessivamente o cumprimento de deveres que estão em sua alça-
da por expressa determinação constitucional, não podendo o Poder Judiciário
manter-se passivo. E conclui:
A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a
imposição ditada pelo Texto Constitucional – qualifica-se como comportamento
revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder
Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se
fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concreti-
zadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental
[...].3

O estudo do ativismo judicial se relaciona com a importância dos direitos


fundamentais dispostos na Constituição, os quais exigem do Estado uma postura
positiva, consistente na prestação de meios para torná-los exequíveis, mas tam-
bém uma postura negativa, que exige omissões estatais de ingerência na vida
do indivíduo4.
No que tange ao alegado dano à separação de poderes com o atual des-
taque do Judiciário, Miarelli e Lima aduzem que a tensão entre os Poderes pode
ser considerada apenas aparente. Afinal, ambos, Legislativo e Judiciário, bus-
cam, a seu modo e como um objetivo comum, concretizar o que a Constituição
expressa. Assim, o magistrado que decide com autonomia é fator primordial
para a proteção dos direitos fundamentais, e também para a preservação do
princípio democrático5, eis que essa autonomia é pressuposto da divisão ou
separação dos poderes.
Admitindo a colaboração essencial à compreensão do tema que o direito
constitucional proporciona, toma-se o espaço necessário para apontar a direção
pretendida nesse trabalho, que é verificar ao final, pelo viés teórico e prático,
as possibilidades que o juiz ativista encontra para exercer essa postura nas ma-
térias criminais. Assim leciona Feldens sobre a necessária ingerência do Poder
Judiciário para a tutela das máximas constitucionais no Direito Penal: “De fato,
se em um Estado constitucional toda a atividade legislativa e jurisdicional está
(deve estar) orientada a uma interpretação conforme a Constituição, e mais pre-
cisamente a uma interpretação conforme os direitos fundamentais [...]”6.

quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público [...]” (ADI 1458 MC, Rel. Min. Celso de Mello,
Tribunal Pleno, J. 23.05.1996, DJ 20.09.1996 p. 34531, Ement. v. 01842-01, p. 00128).
3 MELLO FILHO, José Celso de. O Supremo Tribunal Federal e a defesa das liberdades públicas sob a
Constituição de 1988: alguns tópicos relevantes. In: PAULSEN, Leandro (Org.). Repercussão geral no recurso
extraordinário: estudos em homenagem à Ministra Ellen Gracie. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
p. 16.
4 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2005. p. 54/56.
5 MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA, Rogério Montai de. Op. cit., p. 23
6 FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 52.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 107
Como deve o magistrado criminal ativista comportar-se diante da norma
penal que não contempla as garantias fundamentais do acusado? Pode esse
magistrado, em exercício de interpretação abertamente criativa, usar de her-
menêutica para solucionar o caso concreto? Essas poucas linhas não detêm a
pretensão de exaurir definitivamente a questão, mas é possível que se comece
a vislumbrar alternativas doutrinárias que dão azo a uma resposta, ao menos
aparentemente, positiva.
A expressão ativismo judicial encontra-se umbilicalmente conectada
com os direitos fundamentais, compreendendo o juiz que decide de forma a
conferir eficácia a esses direitos. Qualquer postura ativa do magistrado que vá
de encontro ao que apregoam tais garantias pode ser qualquer coisa, à exceção
do tema tratado no presente artigo.
Logo, pode-se concluir que a função principal do juiz consiste em reali-
zar julgamentos sempre submetidos à lei. Porém, nos casos de omissão legislati-
va, sem que se incluam as hipóteses de decisões autoritárias ou excessivamente
subjetivas, a melhor forma de atuação dos tribunais seria fazer uso de uma
conduta ativa, voltada à efetivação dos direitos fundamentais do cidadão7, e
tornando-se assim também fonte de criação do direito. E, em princípio, também
não deve ser outro o pensamento que guia o juiz no deslinde dos casos que
envolvem Direito Penal.

2 HISTÓRICO DO INSTITUTO: A ORIGEM DO ATIVISMO JUDICIAL


Admitindo-se que a tradição do Direito brasileiro é voltada à positivação
dos textos legais, o que resulta muitas vezes em um excesso de leis, causa es-
tranhamento o uso, nos tribunais pátrios, de um mecanismo interpretativo que
permita ao magistrado assumir papel de verdadeiro protagonista no processo de
construção do direito.
O ativismo judicial surge pela primeira vez nos Estados Unidos da
América, na Common Law. Isso significa, como ponto primordial, a considera-
ção da jurisprudência como principal fonte de criação do direito. O primeiro
caso julgado pela Suprema Corte norte-americana que se tornou um marco foi
o que se denominou Marbury v. Madison8, em 18039. Nesse julgado, a Cons-
tituição foi assumida como norma fundamental disciplinadora da organização
estatal, elencando os direitos indisponíveis dos cidadãos10.

7 MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA, Rogério Montai de. Op. cit., p. 25.
8 Marbury was the first Supreme Court case to apply the emergent doctrine of judicial review to a congressional
statute. (HALL, Kermit L., (ed. in chief). The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States.
Oxford: Oxford University Press, 1999. p. 521).
9 MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA, Rogério Montai de. Op. cit., p. 159.
10 Bem explicita essa compreensão obra de Ronald Dworkin, que comenta as principais decisões da Suprema
Corte norte-americana, publicada quase dois séculos após a decisão paradigmática citada no texto: a situação
108 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
O termo ativismo judicial foi citado pela primeira vez também nos Es-
tados Unidos, no ano de 1947, quando o jornalista Arthur Schlesinger Jr., em
artigo publicado na revista Fortune, nomeou assim a atuação da Suprema Cor-
te norte-americana. O referido texto dividia os juízes da Suprema Corte entre
aqueles que adotavam a postura ativista e os que mantinham condutas contidas
em suas decisões11.
Conforme Canotilho, na doutrina americana identifica-se duas correntes
em sede de interpretação constitucional: a dos interpretativistas e a dos não
interpretativistas. De acordo com a primeira, o juiz deve interpretar a norma
constitucional limitando-se a captar o sentido de preceitos nela expressos12.
Já as correntes não interpretativistas defendem que é possível – e até mesmo
necessário – que o juiz invoque princípios substantivos, como a liberdade e a
justiça, contra atos de competência do legislador que se encontrem em descon-
formidade com a Carta Maior13.
Por meio da aceitação da segunda corrente, depreende-se o caráter con-
tramajoritário do Poder Judiciário14, eis que cabe a ele a proteção da Cons-
tituição, principalmente no que tange aos valores e direitos fundamentais lá
expressos. Assim, a função primordial do magistrado é a de decidir de maneira a
que esses mesmos direitos encontrem-se preservados, ainda que isso signifique
posicionar-se contra a vontade da maioria.

3 O PAPEL DA HERMENÊUTICA JURÍDICA


Interpretar é a tarefa de atribuir sentido, de descrever fenômenos do co-
tidiano. Conforme se depreende da obra de Focault, é preciso primeiro admitir
que a palavra é limitada, incapaz de descrever, em sua plenitude, o que o in-
térprete vê:

é muito diferente quando não estamos fundando uma nova prática constitucional, mas sim interpretando uma
prática estabelecida. Nesse caso, a autoridade já foi distribuída pela história e os detalhes da responsabilidade
institucional dependem de uma interpretação e não de uma criação a partir do nada. Nessas circunstâncias,
a rejeição da premissa majoritária nos liberta para procurar a melhor interpretação com a mente mais aberta:
não temos nenhuma razão de princípio que nos obrigue a encaixar nossas práticas num molde majoritário
qualquer. Se a interpretação mais direta da prática constitucional norte-americana mostra que nossos juízes
são dotados da autoridade interpretativa final e que eles, em sua maioria, compreendem a Declaração de
Direitos como uma constituição de princípios – se é essa a melhor explicação das decisões que os juízes
efetivamente tomam e que o público em sua maioria aceita –, não temos motivo algum para resistir a essa
leitura e nos esforçar para encontrar outra que pareça mais compatível com a filosofia majoritária (DWORKIN,
Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. Trad. Marcelo Brandão
Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 53/54).
11 MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA, Rogério Montai de. Op. cit., p. 159.
12 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. 7 reimp. Coimbra: Almedina,
2003. p. 1195.
13 Idem, p. 1196.
14 FELDENS, Luciano. Op. cit., p. 57.
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Não que a palavra seja imperfeita e esteja, em face do visível, num déficit que
em vão se esforçaria por recuperar. São irredutíveis uma ao outro: por mais que
se diga o que se vê, o que se vê não se aloja jamais no que se diz, e por mais que
se faça ver o que se está dizendo por imagens, metáforas, comparações, o lugar
onde estas resplandecem não é aquele que os olhos descortinam, mas aquele que
as sucessões da sintaxe definem.15

Tendo-se em vista que a interpretação se dá a partir dos enunciados for-


necidos pela hermenêutica16, a promulgação das leis não esgota a construção
do direito. A interpretação do juiz irá delimitar o sentido e o alcance dos textos
legais, e ambos, interpretação e texto, por conseguinte, se complementarão17.
Segundo Streck, é tarefa não só do juiz, mas também da crítica do direito, ul-
trapassar essas limitações hermenêuticas: “O direito deve ser compreendido
não como uma sucessão de textos com sentidos latentes, pré-construídos,
(re)clamando apenas que o intérprete-hermeneuta lhes dê vida, e sim, como
textos que permanentemente (re)clamam sentido [...]”18.
Essa postura do intérprete que não se atenta à crítica e à criatividade
parece ser uma das causas de ainda não se ter desvelado o sentido do Texto
Constitucional, mesmo após mais de vinte anos de sua promulgação19. Deduz-
-se, por conseguinte, que a efetivação da Constituição depende do hermeneuta
– no caso, o juiz.
Para o juiz ativista, os textos legais lhe são úteis somente enquanto cola-
boram, e não dificultam, a realização dessa tarefa20. Nesse sentido, é possível
vislumbrar uma intersecção entre interpretação criativa e as possibilidades da
hermenêutica quando se considera que a postura ativista do magistrado é limi-
tada pela teleologia da norma constitucional, sendo o texto da lei apenas válido
quando não se contrapõe a ela21.
Assim, a viabilidade de afastamento da lei que não se conforma ao Texto
Constitucional é inegável. Aparentemente, pode ser aceito o ativismo como
ação interpretativa dirigida à construção do Direito, sempre orientada e limitada
pelo que dispõem as normas e os princípios constitucionais.

15 FOCAULT, Michel. As palavras e as coisas: uma arqueologia das ciências humanas. Trad. Salma Tannus
Muchail. 8. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 12.
16 MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA, Rogério Montai de. Op. cit., p. 177.
17 Idem, p. 179.
18 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do
direito. 3. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 230/233.
19 STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., p. 109.
20 FALAVIGNO, Chiavelli. A interpretação judicial criativa pro reo em direito penal. Porto Alegre: Núria Fabbris,
2015. p. 154.
21 De modo mais simples, é preciso comunicar esse óbvio (jurídico) de que um texto normativo só será válido se
estiver em conformidade com a materialidade exsurgente da proposta civilizatória que é o Estado Democrático
de Direito. (Idem, p. 137).
110 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
4 AS POSSIBILIDADES DA CRIATIVIDADE EM MATÉRIA PENAL
Inicia-se aqui a segunda parte desse trabalho, em que se relacionará o
tema até então estudado com as possibilidades de sua aplicação em matérias de
Direito Penal. Para tanto, é necessário que se exponham os princípios rígidos
que orientam o sistema de direito criminal vigente no País, sabendo-se, portan-
to, que a incidência do ativismo judicial, além de limitada por uma teleologia
constitucional, deverá dar-se também em respeito aos estreitos ditames desse
sistema penal.
No breve espaço desse artigo, é preciso que se eleja um autor que ana-
lise, de forma satisfativa, as principais máximas norteadoras do ordenamento
penal pátrio. A escolha acadêmica feita nesse trabalho é pelos ensinamentos de
Francisco de Assis Toledo. Para traçar um primeiro quadro de garantias rígidas
do sistema, o autor refere os princípios que delimitam a lei penal no tempo
(principalmente a irretroatividade), os que delimitam a lei penal no espaço (ter-
ritorialidade, personalidade, da defesa e da universalidade ou justiça universal)
e os que delimitam a aplicação da lei em si22. Esses últimos serão objetos de
análise mais aprofundada nesse momento.
O princípio da legalidade ou da reserva legal pode ser considerado a
espinha dorsal do ordenamento penal brasileiro. Adotando-se a metodologia de
Assis Toledo, tal princípio desdobra-se em quatro ditames principais: a exigên-
cia de lei prévia (exigência de lei anterior), escrita (hipótese de exclusão e de
admissibilidade de costumes), estrita (hipótese de exclusão e admissibilidade de
analogia) e certa. Só é possível conceber-se a aplicação – e, por consequência,
a interpretação – do Direito Penal, com a preservação dessas características,
sob pena de que este perca sua natureza essencial. Explicita o autor, sobre a
abrangência do princípio da legalidade:
O princípio da legalidade, segundo o qual nenhum fato pode ser considerado
crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo
fato tenham sido instituídos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui
uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades indivi-
duais. [...] Funda-se na ideia de que há direitos inerentes à pessoa humana que
não são nem precisam ser outorgados pelo Estado. Sendo assim, e como não se
pode negar ao Estado o poder de estabelecer certas limitações ou proibições, o
que não estiver proibido está permitido (permittiturqod non prohibetur). Daí a ne-
cessidade de editarem-se proibições casuísticas, na esfera penal, o que, segundo
o princípio em exame, compete exclusivamente à lei.23

22 ASSIS TOLEDO, Francisco. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. XIII.
23 Idem, p. 21/22.
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Assim, delimitadas, de forma breve, as características essenciais e irre-
nunciáveis do sistema penal adotado no Brasil, passa-se a analisar algumas de-
cisões de tribunais brasileiros que podem ser consideradas ativistas em matéria
criminal, as quais vêm ao encontro do exposto nesse texto.

5 MANIFESTAÇÕES ILUSTRATIVAS DO PROTAGONISMO NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS


Como último ponto desse trabalho, essencial exporem-se algumas mani-
festações ilustrativas, ocorridas nos tribunais brasileiros, em que se pode reco-
nhecer traços de uma postura ativista. Objetiva-se, com essa análise, ilustrar o
tema exposto, fomentando o debate sobre a ocorrência cada vez mais frequente
dessa prática no Brasil.
O protagonismo do Judiciário pode ser verificado em várias searas. Uma
delas é a execução penal, cuja melhoria estaria entre as funções de um moroso
Poder Executivo. São frequentes as notícias que mostram o Supremo Tribunal
Federal em uma atitude de liderança e inovação em projetos sobre o tema24, o
que já o levou a reconhecer a possibilidade de prisão domiciliar devido às más
condições do cárcere e à rotineira ausência de vagas no sistema prisional25.
Ainda, recentemente foram realizadas as chamadas audiências de custó-
dia, que visam a reduzir o uso exacerbado da prisão preventiva no Brasil26.
Novamente, em que pesem as mudanças legislativas recentes ocorridas nessa
seara, a prática inicial do procedimento se deu pela atuação marcante do Con-
selho Nacional de Justiça.
No que tange especificamente à ocorrência do protagonismo em deci-
sões, ilustrando o uso da interpretação judicial criativa pro reo em Direito Pe-
nal, podem-se citar julgados que relativizaram a presunção absoluta de vulne-
rabilidade no caso de conjunção carnal com menores de 14 anos27, a aplicação
da teoria da perda de uma chance – de natureza eminentemente civilista – no
processo penal28, o reconhecimento da tentativa de estupro no caso de prática
de ato diverso da conjunção carnal em razão do reconhecimento de ausência
de proporcionalidade no tipo penal29, ou mesmo a aplicação de nova transação
penal para usuário de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) antes de decorrido

24 Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=290885>. Acesso em:


29 maio 2015.
25 Um dos casos mais conhecidos é o Habeas Corpus nº 107810, de 2012. Atualmente, há vários julgados
nesse mesmo sentido.
26 Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=283498>. Acesso em:
30 maio 2015.
27 Disponível em: <http://justificando.com/2015/04/13/homem-que-namorava-menina-de-13-anos-e-absolvi­
do/>. Acesso em: 29 maio 2015.
28 Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/juiz-aplica-em-sentenca-a-teoria-da-perda-de-uma-chan­ce/>.
Acesso em: 29 maio 2015.
29 Julgados nºs 70059017343, 70060012671 e 70050641158 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
112 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
o prazo de prova de cinco anos, exigido pelo art. 76 da Lei nº 9.099/1995, o
que tem ocorrido com frequência em audiências preliminares no Estado do Rio
Grande do Sul30.
Pode-se citar, ainda, a não aplicação das penas previstas no art. 273,
§ 1º-B, V, do Código Penal, no caso de manejo de produtos terapêuticos ou
medicinais de procedência ignorada, tendo em vista o reconhecimento da des-
proporcionalidade da sanção. O Superior Tribunal de Justiça passou a aplicar,
para esses casos, a pena do delito de tráfico, com possibilidade de incidência
de sua forma privilegiada31.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com o exposto nesse texto, conclui-se que a interpretação judicial cria-
tiva e ativista é fenômeno que começa a tomar forma no Direito brasileiro, de-
vendo, por conseguinte, despertar o interesse dos estudiosos de todas as searas
jurídicas.
A partir do raciocínio construído nesse artigo, porém sem pretensão de
tornar definitiva a resolução do problema, é possível vislumbrar-se uma legiti-
midade, ao menos aparente, em relação ao uso do protagonismo judicial em
decisões penais. Contudo, esse procedimento deve dar-se por meio da utiliza-
ção de uma hermenêutica constitucionalmente orientada, bem como preser-
vando as disposições rígidas de legalidade do ordenamento penal pátrio, o que
torna inviável o recrudescimento das situações punitivas.
Assim, a interpretação judicial criativa em Direito Penal deve seguir a
única via possível em um Estado Democrático de Direito, qual seja a que au-
menta as garantias do acusado. Apenas assim pode-se advogar pela sua legiti-
midade, orientando, pela teoria, procedimento que já ocorre com frequência na
prática cotidiana dos tribunais brasileiros.

REFERÊNCIAS
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Saraiva, 1994.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 4. ed. rev. São Paulo: Malheiros, 2004.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
7 reimp. Coimbra: Almedina, 2003.

30 A justificativa para essa aplicação se dá pelo fato de que o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não prevê qualquer
modalidade de pena privativa de liberdade, sendo que, dessa forma, a transação não seria propriamente um
benefício gerador de impunidade no caso de reiteração da conduta delituosa.
31 STJ. Corte Especial. AI-HC 239.363/PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, J. 26.02.2015. Info 559.
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Parte Geral – Doutrina
Audiências de Custódia como Garantia dos Direitos Fundamentais
do Acusado e Concretização de Política Pública Eficiente na Área de
Segurança
Custody Hearings as Warranty of Fundamental Rights of the Accused and
Implementation of Public Policy Efficient in Safety Area

RAFAEL NIEBUHR MAIA DE OLIVEIRA


Bacharel em Direito pela Unifebe – Brusque/SC, Especialista pela Uniderp, Professor das Dis-
ciplinas de Direito das Obrigações, Propriedade Intelectual, Responsabilidade Civil e Crimino-
logia do Ibes/Sociesc – Blumenau/SC, Professor das Disciplinas de Direito Processual Civil III
e IV e Direito Constitucional II da Unifebe – Brusque/SC, Professor de Pós-Graduação (MBA)
junto ao Instituto Valor Humano/Univali das Disciplinas de Contratos Imobiliários e Contratos
Agrários.

WELLIGTON JACÓ MESSIAS


Acadêmico da 6ª fase do Curso de Direito, pelo Centro Universitário de Brusque – Unifebe.

RESUMO: Objetiva-se examinar o instituto da audiência de custódia, examinando seus pressupos-


tos, finalidades e previsão normativa, para que, em um segundo momento, a partir de uma análise
acerca das garantias individuais, estabeleça-se a congruência do mesmo frente a estes e, ao mesmo
tempo, sua conveniência como forma de implementação de políticas públicas eficientes na área
de segurança pública. Por meio da pesquisa monográfica, operacionalizadas pelo método indutivo,
constatou-se que a audiência de custódia possui previsão expressa na Convenção Americana de
Direitos Humanos, tratado do qual o Brasil é signatário, e conforme precedentes do STF possui apli-
cabilidade supralegal e imediata no âmbito do sistema normativo nacional. No tocante ao instituto
em si, verifica-se que este, além de atender aos preceitos e garantias fundamentais do acusado,
evitando prisões arbitrárias e/ou desnecessárias, ao mesmo tempo atende aos anseios e necessi-
dades sociais, porquanto minimiza os danos provocados pelo irracional encarceramento em massa.

PALAVRAS-CHAVE: Audiência de custódia; direitos humanos; segurança pública.

ABSTRACT: The objective is to examine the institution of custody hearing, examining their assump-
tions, purposes and legislative provision, so that in a second stage, from an analysis of individual
guarantees, set up the congruence of the same address these and at the same time, convenience
as a way of implementing effective public policies in the area of public safety. Through the monogra-
phic research, operated by the inductive method, it was found that the custody hearing has express
provision in the American Convention on Human Rights treaty to which Brazil is a signatory, and as
precedents of the Supreme Court has supralegal and immediate applicability under national regula-
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tory system. Regarding the institute itself, it turns out that this addition to meeting the principles and
guarantees of the accused, avoiding arbitrary and / or unnecessary prisons while meets the aspira-
tions and social needs, for minimizing the damage caused by irrational widespread incarceration.

KEYWORDS: Custody hearing; human rights; public safety.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Desenvolvimento; 1.1 Sistema prisional brasileiro; 1.2 Audiência de custó-
dia e sua previsão normativa; 1.3 Aplicação imediata da Convenção Americana de Direitos Humanos
no ordenamento nacional; 1.4 Finalidade do instituto; 1.5 Experiências práticas no Brasil, audiências
de custódia nos Estados do Espírito Santo e de São Paulo; 1.5.1 Audiências de custódia no Esta-
do do Espírito Santo; 1.5.2 Audiências de custódia no Estado de São Paulo; Considerações finais;
Referências.

INTRODUÇÃO
Constitui-se como objeto deste artigo científico a pesquisa no Direito
brasileiro e internacional, no ramo constitucional, especialmente no âmbito das
garantias individuais do acusado, acerca do instituto da audiência de custódia,
examinando seus pressupostos, finalidades e previsão normativa, para que, em
um segundo momento, a partir de uma análise acerca das garantias individuais,
estabeleça-se a congruência do mesmo frente a estes e, ao mesmo tempo, sua
conveniência como forma de implementação de políticas públicas eficientes na
área de segurança pública.
A justificativa para o desenvolvimento desta pesquisa se encontra no fato
de que, muito embora escritas, diversas normas que visam adequar o processo
penal ao direito constitucional, especialmente no que tange às garantias indi-
viduais introduzidas nas constituições, especialmente após as grandes guerras,
acabam por não se verificarem no campo prático, gerando prejuízo individual
direto ao acusado, que muitas vezes acaba por ser processado e julgado por
um sistema muito mais inquisitório do que garantista, além de gerar prejuízo
mediato à própria sociedade, visto que o método do encarceramento em massa
demonstra-se, por uma série de fatores, ineficiente, além de cruel.
A pesquisa se origina do problema que consiste em descobrir os pressu-
postos e finalidades da audiência de custódia, para que assim se verifique se
esta representa uma expressão na prática das garantias individuais do acusado,
e ainda, se esta possui regramento normativo aplicável ao Direito brasileiro.
Diante do problema apresentado, propôs-se a hipótese de que a audiên-
cia de custódia visa à apresentação do cidadão preso ao juízo, de forma imedia-
ta, para que este decida de forma rápida se é legal e necessária a manutenção
da custódia preventiva do mesmo. Embora não haja previsão expressa no orde-
namento nacional, ao menos em forma de lei formal, a audiência de custódia
encontra previsão expressa na Convenção Americana dos Direitos Humanos,
116 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
tratado do qual o Brasil é signatário, e, conforme precedentes do STF, possui
aplicabilidade supralegal e imediata no âmbito do sistema normativo nacional.
Para se atingir os objetivos perseguidos, inicialmente, será investigado o
cenário atual do sistema prisional brasileiro, para que, na sequência, se aborde
a audiência de custódia em si, bem como a sua previsão normativa e a conse-
quente aplicabilidade imediata da Convenção Americana dos Direitos Huma-
nos no ordenamento jurídico brasileiro. Posteriormente, examinar-se-á as finali-
dades do instituto, para que se vislumbre se estes se coadunam com as garantias
individuais do acusado. Por fim, serão trazidos dados estatísticos e opiniões de
operadores do direito que tiveram contato com os exemplos práticos existentes
no Brasil, especificamente nos Estados do Espírito Santo e de São Paulo, para
que derradeiramente se apresente as considerações finais, identificando se as
hipóteses apresentadas foram ou não confirmadas pela pesquisa.
No desenvolvimento desta pesquisa será utilizado o método indutivo, ou
seja, pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo
a ter uma percepção ou conclusão geral. Na investigação, far-se-á uso da técni-
ca do referente, das categorias e do conceito operacional, por meio de pesquisa
doutrinária, cujas referências serão trazidas ao longo do texto, por notas de
rodapé, enquanto as informações gerais das obras citadas serão colacionadas
ao final em seção específica.

1 DESENVOLVIMENTO

1.1 Sistema prisional brasileiro


Para que se possa melhor analisar o tema audiência de custódia, é pre-
ciso uma breve reflexão sobre o sistema prisional no Brasil. Segundo os dados
do CNJ (Conselho Nacional de Justiça)1, a população carcerária brasileira é de
711.463 presos2, levando em conta as 147.937 pessoas em prisão domiciliar, o
que torna o Brasil a terceira maior população carcerária do mundo3.

1 O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) desenvolve ações relacionadas ao sistema carcerário, à execução penal
e às medidas socioeducativas. Estas ações são de responsabilidade do Departamento de Monitoramento e
Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas (DMF), criado pela
Lei nº 12.106/2009.
2 BARBOSA, Ruchester Marreiros. O conteúdo epistemológico da audiência de custódia de São Paulo: não
o apóstolo, mas também prega milagres (parte 1). Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/tag/
ruchester-marreiros-barbosa/>. Acesso em: 3 jul. 2015.
3 FRANCESCO, Wagner. CNJ divulga dados sobre nova população carcerária brasileira. Disponível em: <http://
wagnerfrancesco.jusbrasil.com.br/noticias/129733348/cnj-divulga-dados-sobre-nova-populacao-carceraria-
brasileira>. Acesso em: 3 jul. 2015.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 117
Nas palavras do Ministro Ricardo Lewandowski4, do Supremo Tribunal
Federal, tem-se, na cultura do encarceramento, uma cultura antiga de mandar
as pessoas para a prisão, seja qual for o delito que cometeram. Muitas vezes por
conta de um crime de menor potencial ofensivo, o acusado é enviado à prisão,
onde passa a cursar uma verdadeira universidade do crime. A realidade no cár-
cere acaba por influenciar sua conduta para que se alie a uma facção criminosa,
com o intuito de obter condições mais dignas, ou até mesmo para proteger a
sua família que está fora dos estabelecimentos prisionais, conforme sustenta o
presidente do CNJ e do STF5.
Neste sentido, Foucault parece ter razão quando admite que todos os in-
convenientes da prisão são conhecidos, admitindo-se que o estabelecimento é
perigoso, quando não inútil. Todavia, até o momento, a sociedade ainda parece
não ter encontrado um modelo suficiente para lhe substituir. Assim, o cárcere
permanece como a detestável solução, de que não se pode abrir mão6.
Por outro lado, segundo Lopes e Paiva, citando Ferrajoli, a prisão tem se
convertido no sinal mais evidente da crise da jurisdicionalidade, da tendência
de administrativização do processo penal e, sobretudo, da sua degeneração em
um mecanismo diretamente punitivo7.
Como ressaltado pela Corte constitucional italiana, um tratamento penal
inspirado em critérios de humanidade é pressuposto necessário para uma ação
reeducativa do condenado8.
Entretanto, o sistema carcerário nacional, além de não possuir as condi-
ções mínimas para concretização do projeto corretivo previsto nas normas na-
cionais e internacionais, apresenta uma eficácia invertida, isto é, atua de forma
deformadora e estigmatizante sobre o condenado9. Neste sentido, as palavras
de Yarochewsky:
O homem já voou (1906); já pisou na lua (1969) e passeou no espaço; descobriu
a penicilina (1941); inventou o telefone (1876); inventou o rádio (1920) e a te-

4 Brasil, Conselho Nacional de Justiça. Lewandowski destaca fortalecimento da Justiça junto ao sistema
carcerário. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/79482-lewandowski-destaca-fortalecimento-
da-justica-junto-ao-sistema-carcerario>. Acesso em: 3 jul. 2015.
5 Supremo Tribunal Federal.
6 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. 39. ed. Petrópolis, Rio de Janeiro: Vozes, 2011. p. 218.
7 LOPES JR., Aury; PAIVA, Caio. Audiência de custódia e a imediata apresentação do preso ao juiz: rumo
à evolução civilizatória do processo penal. Revista Liberdade IBCCrim, n. 17, p. 11. Disponível em:
www.revistaliberdades.org.br. Acesso em: 10 jul. 2015.
8 TAVARES, Juares. Não se pode prender no Brasil. Falta responsabilidade do Estado e de seus magistrados.
Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/juarez-tavares-diz-que-nao-se-pode-prender-no-brasil-falta-
responsabilidade-do-estado-e-de-seus-magistrados/>. Acesso em: 3 jul. 2015.
9 Idem.
118 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
levisão (1925); transplantou coração (1967); clonou mamífero (1996); mas, para
punir seres humanos ainda se utiliza da prisão.10

A prisão continua, assim, há mais de dois séculos sendo a principal for-


ma de punição para os perigosos, vulneráveis, estereotipados e etiquetados11,
enfim, para os que são criminalizados (criminalização primária e secundária)
em razão de um processo de estigmatização, segundo a ideologia e o sistema
dominante12.
Conforme anota Carnelutti, há um círculo vicioso, “já que é necessá-
rio julgar para castigar, mas também castigar para julgar”13. A realidade atual
dos presídios brasileiros está longe de alcançar o objetivo que tem a pena. As
condições precárias e a superlotação carcerária contribuem para que as penas
no Brasil tenham sentido inverso ao que se busca, a reinserção social, e o não
cometimento pelos mesmos indivíduos, de novos crimes ao retornarem para a
sociedade. Verdadeira máquina de produzir criminosos, esse é o Estado14.
Nas palavras de Batista: “Vestígios desse sistema, signo de uma formação
social autoritária e estamental, encontram-se ainda hoje nas práticas penais”15.
Para Khaled, sistema penitenciário brasileiro é absolutamente ilegal em todos os
sentidos possíveis e imagináveis. Não há um único apenado em todo País que
cumpra a pena legalmente prevista. Os presídios são máquinas de trituração da
vida humana, que impõe um sofrimento que não encontra qualquer amparo na
Lei de Execução Penal, quem dirá na Constituição Federal16.
Como disse Zaffaroni, se o saber jurídico-penal decidisse ignorar a função do
poder punitivo, reconhecendo sua irracionalidade e sua existência como mero
factum, assumiria diante dele a nobre função de projetar normativamente sua

10 YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. A indústria do encarceramento. Disponível em: <http://www.justificando.


com/2015/07/08/a-industria-do-encarceramento/>. Acesso em: 9 jul. 2015.
11 Segundo Baratta, o labeling approach ou etiquetamento parte da consideração de que, para se compreender
a criminalidade, deve-se estudar a ação do sistema penal, que a define e reage contra ela, começando
pelas normas abstratas até a ação das instâncias oficiais (política, juízes, instituições penitenciárias que
as aplicam). Conforme o mesmo autor, para os representantes do labeling approach o que distingue a
criminologia tradicional da nova sociologia criminal é a consciência crítica que a nova concepção traz consigo,
que consideram o criminoso e a criminalidade como uma realidade social, que é construída mediante os
processos de interação que a caracterizam. (BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito
penal: introdução à sociologia do direito penal. Trad. Juarez Girino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan,
2002. p. 86)
12 YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Op. cit.
13 LOPES JR., Aury; PAIVA, Caio. Op. cit., p. 12.
14 MINAGÉ, Thiago. Sistema prisional: Do jeito que está, existe alguma esperança na ressocialização do
apenado? Disponível em: <http://justificando.com/2014/06/18/sistema-prisional-jeito-que-esta-existe-
alguma-esperanca-na-ressocializacao-apenado/>. Acesso em: 3 jul. 2015.
15 BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos:  violência, justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil de
hoje. Rio de Janeiro: Revan, 1990. p. 125.
16 KHALED JR., Salah H. Manifesto contra redução da maioridade penal. Disponível em: <http://justificando.
com/2015/03/24/manifesto-contra-a-reducao-da-maioridade-penal/>.
Acesso em: 3 jul. 2015.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 119
contenção para preservar o estado de direito e prevenir os massacres, e recupera-
ria a dignidade que, em boa medida, perdeu ao longo da história, ao justificar os
mais horrorosos crimes de Estado.17

Parece consenso, portanto, que o sistema prisional brasileiro não apre-


senta as condições mínimas para a realização do projeto técnico-corretivo de
ressocialização, reeducação ou reinserção social do sentenciado.
Para o ministro do STF Luis Roberto Barroso, no Brasil, se prende demais,
mas se prende mal, de forma que o excesso de rigor na aplicação da lei penal
não tem levado a resultados sociais satisfatórios. Isso porque há uma sensação
difusa de impunidade, apesar de o sistema carcerário brasileiro comportar mais
de meio milhão de pessoas presas, e o índice de reincidência chegar a 70%,
segundo Barroso citando dados CNJ18.
O dado que traz o Brasil como terceiro país no mundo em taxa de encar-
ceramento, levando em conta o perfil do preso e a natureza de sua prisão, não
se trata de um lugar no pódio a se comemorar, mas sim a triste explicação em
números de um Brasil com um sistema penal seletivo, punitivista e autoritário
que expresso em números, totaliza 711.463 pessoas presas, segundo dados di-
vulgados este ano de 2015 pelo Conselho Nacional de Justiça19.
Portanto, reconhecendo a falibilidade de sistema carcerário nacional,
percebe-se que é de suma importância se deliberar sobre a audiência de custó-
dia, a seguir apresentar-se-á seu conceito e previsão normativa.

1.2 Audiência de custódia e sua previsão normativa


Em 6 fevereiro de 2015, o Conselho Nacional de Justiça, em parceria
com o Ministério da Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
lançaram um projeto que consiste na garantia da rápida apresentação do pre-
so a um juiz nos casos de prisões em flagrante. A ideia é que o acusado seja
apresentado e entrevistado pelo juiz, em uma audiência, em que serão ouvidas
também as manifestações do Ministério Público, da Defensoria Pública ou do
advogado do preso20.
A audiência de custódia encontra previsão normativa em diversos Trata-
dos Internacionais de Direitos Humanos, tais como a Convenção Americana de

17 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. A palavra dos mortos: conferências de criminologia cautelar. São Paulo: Saraiva,
2013. p. 404.
18 CANÁRIO, Pedro. Reincidência não deve impedir aplicação da bagatela. Disponível em: <http://www.conjur.
com.br/2014-dez-10/reincidencia-nao-impedir-aplicacao-bagatela-afirma-barroso>. Acesso em: 3 jul. 2015.
19 BARBOSA, Ruchester Marreiros. Op. cit.
20 MOREIRA, Rômulo de Andrade. A audiência de custódia, o CNJ e os pactos internacionais de direitos humanos.
Disponível em: <http://romulomoreira.jusbrasil.com.br/artigos/160776698/a-audiencia-de-custodia-o-cnj-e-
os-pactos-internacionais-de-direitos-humanos>. Acesso em: 6 jul. 2015.
120 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
Direitos Humanos (CADH) – Pacto de São José da Costa Rica, o Pacto Interna-
cional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP) e a Convenção Europeia de Direitos
Humanos21. Durante a audiência, o juiz analisará a prisão sob o aspecto da
legalidade, da necessidade e da adequação da continuidade da prisão ou da
eventual concessão de liberdade, com ou sem a imposição de outras medidas
cautelares. O juiz poderá avaliar também eventuais ocorrências de tortura ou
de maus-tratos, entre outras irregularidades22. Neste sentido, Paiva conceitua
custódia como:
A condução do preso, sem demora, à presença de uma autoridade judicial, que
deverá, a partir de prévio contraditório estabelecido entre o Ministério Público e
a Defesa, exercer um controle imediato da legalidade e da necessidade da prisão,
assim como apreciar questões relativas à pessoa do cidadão conduzido, notada-
mente a presença de maus tratos ou tortura. Assim a audiência de custódia pode
ser considerada como uma relevantíssima hipótese de acesso à jurisdição penal,
tratando-se, então, de uma das garantias da liberdade pessoal que se traduz em
obrigações a cargo do estado.23

Já, Lopes Jr. e Rosa assim conceituam a audiência de custódia:


É o direito do acusado de ser apresentado perante um juiz no prazo de 24 horas,
portanto, não é nenhuma novidade legislativa. Simplesmente não era aplicado,
mas é regra válida do jogo processual. O objetivo do projeto é garantir que, em
até 24 horas, o preso seja apresentado e entrevistado pelo juiz, em uma audiência
em que serão ouvidas também as manifestações do Ministério Público, da Defen-
soria Pública ou do advogado do preso. Durante a audiência, o juiz analisará a
prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade e adequação da continuidade
da prisão ou da eventual concessão de liberdade, com ou sem a imposição de
outras medidas cautelares. O juiz poderá avaliar também eventuais ocorrências
de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades.24

Nesse mesmo sentido leciona Gomes25, quando defende que os siste-


mas judiciais do mundo inteiro já realizam audiências de custódia. Quanto ao
prazo, exemplifica alguns países no mundo: seis horas no caso da Argentina,

21 CORDEIRO, Patricia. TJPR, em decisão inédita, reconhece a necessidade de audiência de custódia. Disponível em:
<http://emporiododireito.com.br/tjpr-em-decisao-inedita-reconhece-a-necessidade-da-audiencia-de-custodia­
-por-patricia-cordeiro/>. Acesso em: 10 jul. 2015.
22 Brasil, Conselho Nacional de Justiça. Audiência de Custódia. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/sistema-
carcerario-e-execucao-penal/audiencia-de-custodia>. Acesso em: 3 jul. 2015.
23 PAIVA, Caio. Na série audiência de custódia: conceito, previsão normativa e finalidades. Disponível em:
<http://justificando.com/2015/03/03/na-serie-audiencia-de-custodia-conceito-previsao-normativa-e-
finalidades/>. Acesso em: 3 jul. 2015.
24 LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre de Moraes. Afinal quem tem medo da audiência de custódia? (parte 1).
Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-fev-13/limite-penal-afinal-quem-medo-audiencia-custodia-
parte>. Acesso em: 3 jul. 2015.
25 GOMES, Luiz Flávio. Audiência de custódia e a resistência das almas inquisitoriais. Disponível em:
<http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/168950071/audiencia-de-custodia-e-a-resistencia-das-almas-
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RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 121
72 horas no caso da Espanha, passando por 24 horas no Chile, 36 horas na
Colômbia e 48 horas no México, Peru e Estados Unidos da América. Finaliza o
autor, deixando clara sua predileção por este ato judicial, afirmando ser preciso
ter uma alma exorbitantemente inquisitorial e exageradamente tribalista26 para
se posicionar contra tais audiências.
O Brasil, por sua vez, está preso ao período arcaico e, mesmo após algu-
mas recentes reformas, inclusive do sistema de prisão, pela Lei nº 12.403/2011,
permanece prevendo que, em caso de prisão em flagrante, apenas os documen-
tos policiais (laudo de prisão em flagrante) serão encaminhados à autoridade
judicial, nada mencionando acerca do direito do preso comparecer perante
ela. Percebe-se assim que a legalidade desse aprisionamento somente se pauta
em documentos escritos fornecidos unilateralmente pelo aparato inquisitório
da persecução penal, ao contrário do que aponta a tendência internacional,
conferindo azo a arbitrariedades e violências ao cidadão que, muitas vezes, se
encontra preso injustamente e por um longo período de tempo27.
Assim, pode-se afirmar que audiência de custódia é uma etapa do alinha-
mento do Processo Penal brasileiro com as Declarações de Direitos Humanos,
talvez por isso seja tão complicado falar dela para quem mantém a mentalidade
autoritária. A convenção se aplica ao Brasil, porém, em muitos pontos, é igno-
rada, como, aliás, boa parte da normativa de Direitos Humanos28.

1.3 A plicação imediata da Convenção Americana de Direitos Humanos no ordenamento


nacional

Entende-se que é de suma importância notar que a Convenção Ameri-


cana de Direitos Humanos (CADH)29, apelidada de Pacto de San Jose da Costa

26 Denomina Gomes esse termo a tribo engravatada de cima que odeia a tribo pé de chinelo de baixo, que é a
única que é presa em flagrante pela polícia militar.
27 COELHO, Pedro. Audiência de Custódia. Disponível em: <http://blog.ebeji.com.br/audiencia-de-custodia/>.
Acesso em: 8 jul. 2015.
28 LOPES JR., Aury; ROSA, Alexandre de Moraes. Não sei, não conheço, mas não gosto da audiência de
custódia. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jul-10/limite-penal-nao-sei-nao-conheco-nao-
gosto-audiencia-custodia>. Acesso em: 10 jul. 2015.
29 Brasil, Supremo Tribunal Federal. Notícias STF. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/
verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=116380>. Acesso em: 8 jul. 2015. A Convenção Americana de Direitos
Humanos completa 40 anos. O tratado, também chamado de Pacto de San José da Costa Rica, foi assinado
em 22 de novembro de 1969, na cidade de San José, na Costa Rica, e ratificado pelo Brasil em setembro
de 1992. A convenção internacional procura consolidar entre os países americanos um regime de liberdade
pessoal e de justiça social, fundado no respeito aos direitos humanos essenciais, independentemente do país
onde a pessoa resida ou tenha nascido. O documento é composto por 81 artigos, incluindo as disposições
transitórias, que estabelecem os direitos fundamentais da pessoa humana, como o direito à vida, à liberdade,
à dignidade, à integridade pessoal e moral, à educação, entre outros. A convenção proíbe a escravidão e
a servidão humana, trata das garantias judiciais, da liberdade de consciência e religião, de pensamento e
expressão, bem como da liberdade de associação e da proteção a família. A partir da promulgação da Emenda
Constitucional nº 45/2004 (Reforma do Judiciário), os tratados relativos aos direitos humanos passaram a
vigorar de imediato e a ser equiparados às normas constitucionais, devendo ser aprovados em dois turnos,
122 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
Rica, seja uma norma de status constitucional no escólio da esmagadora maio-
ria e mais balizada doutrina. Apesar disso, a jurisprudência do STF, contrarian-
do a constituinte de diversos países, definiu que a mesmo possui status de nor-
ma supralegal, tendo sido vencida, por 5x4, a tese do Ministro Celso de Mello,
do Pacto se tratar de uma garantia constitucional30. De qualquer maneira, em
quaisquer das teses, o tratado possui eficácia plena e imediata31 por se tratar de
um direito e uma garantia humana fundamental, e invalida qualquer norma ju-
rídica em sentido contrário, em razão do que a doutrina denomina de controle
de convencionalidade das leis32. Sintetizando o tema, Gomes preleciona que o
valor dessa convenção vale mais que a lei e menos que a Constituição33.
Esse controle pode se dar pela via difusa ou concentrada, merecendo
especial atenção a via difusa, pois exigível de qualquer juiz ou tribunal. No RE
466.343/SP e no HC 87.585/TO, o STF firmou posição (por maioria apertada,
registre-se) de que a CADH tem valor supralegal, ou seja, está situada acima
das leis ordinárias, mas abaixo da Constituição34. Mazzuolio (e o Ministro Celso
de Mello no STF) faz uma verdadeira tese para sustentar que todos os Tratados
Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil têm índole e nível
constitucional (por força do art. 5º, § 2º, da CF). Inobstante a divergência, am-
bas as posições coincidem em um ponto crucial: a CADH é um paradigma de
controle da produção e aplicação normativa doméstica35.
A audiência de custódia encontra previsão no art. 7º, § 5º, da citada
convenção, vigente, portanto, desde novembro de 1992. O texto normativo
disciplina que toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à
presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções
judiciais. No mesmo sentido, assegura o art. 9.3 do Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos, que “qualquer pessoa presa ou encerrada em virtude
de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de
outra autoridade habilitada por leia exercer funções judiciais”36. Tem-se, pois,

por pelo menos três quintos dos votos na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. O primeiro deles a ser
recebido como norma constitucional a partir da EC 45/2004 foi a Convenção sobre os Direitos das Pessoas
com Deficiência, voltada para a inclusão social dessas pessoas e a adaptabilidade dos espaços.
30 BARBOSA, Ruchester Marreiros. Op. cit.
31 RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 4. ed. São Paulo:
Saraiva, 2014. p. 228
32 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
p. 290-291. Ferrajoli faz distinção entre “vigência” como validade formal e “eficácia” como validade
substancial. De forma que uma lei que seja menos protetiva que conflite com os tratados será inválida e não
produz efeitos que o ato almejava, não possuindo “legitimidade jurídica substancial”. É uma forma de conter
o poder político externo que influenciou ou criou uma norma materialmente não protetiva.
33 GOMES, Luiz Flávio. Op. cit.
34 LOPES JR., Aury; PAIVA, Caio. Op. cit., p. 14.
35 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 3. ed. São Paulo: RT,
2013.
36 LOPES JR., Aury; PAIVA, Caio. Op. cit., p. 15.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 123
que a audiência de custódia é totalmente compatível com a Constituição bra-
sileira, embora seja ignorada pela quase totalidade dos operadores do direito.
Isto porque, em se considerando que a Convenção Americana vale mais que a
lei, dispensa a elaboração de uma lei para o reconhecimento desse direito. A
prova disto é que quando o Supremo Tribunal Federal eliminou a possibilidade
de prisão civil de depositário infiel aplicando diretamente a Convenção Ame-
ricana, não se falou em exigência de lei específica, comprovando que esta é
desnecessária, em face da aplicação direta da convenção37.
Contudo, ainda que tímido, percebe-se um movimento a favor da aplica-
bilidade prática da audiência de custódia, o que apesar da elogiável, nada mais
representa do que dar efetividade a um direito reconhecido pelo Estado brasi-
leiro em Tratados e Convenções Internacionais. A proposta de regulamentação
e, especificamente, do “projeto piloto” do CNJ encontra resistências e críticas
bastante questionáveis, entre as quais se pode destacar para fins ilustrativos o
artigo recém publicado no site da Folha de S.Paulo, de autoria dos Juízes pau-
listas Eduardo Ruivo Nicolau e José Tadeu Picolo Zanoni:
Se a intenção é verificar a legalidade da prisão e eventual prática de tortura, por
que não a adoção de uma solução intermediária como a condução do preso, em
prazo razoável, à presença de um Defensor Público e, em caso de ausência deste
na Comarca, ao Promotor de Justiça? Constatada alguma ilegalidade na prisão,
caberia ao Defensor ou ao Promotor de Justiça a provocação do órgão julgador
para fins de relaxamento da prisão em flagrante ou concessão de medida cautelar
diversa da prisão.38

Outra crítica que sofre este projeto é o suposto aumento na demanda


do número de policiais nas ruas, ante a necessidade da escolta do preso em
flagrante até o Fórum. Defende-se que, no caso do Estado de São Paulo, princi-
palmente no interior e litoral, não possui efetivo policial e estrutura para o trans-
porte de presos em flagrante no exíguo prazo de 24 horas. Motivo este que faz
com que se critique a adoção do prazo de 24 horas, quando o referido tratado
não indica esse período39.
Em resposta aos Magistrados supramencionados, entre as várias possí-
veis, basta lembrar de que não se trata de invenções de quem quer que seja,
mas sim de obrigação e compromisso do Estado Brasileiro firmados no plano
internacional (há mais de década), não sendo toleráveis medidas alternativas

37 GOMES, Luiz Flávio. Op. cit.


38 VASCONCELOS, Frederico. Dúvidas sobre a audiência custódia. Disponível em: <https://flitparalisante.
wordpress.com/2015/02/04/blog-do-fred-duvidas-sobre-a-audiencia-de-custodia/>. Acesso em: 8 jul. 2015.
39 Idem.
124 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
como as propostas, revelando-se imperiosa a concretização da audiência de
custódia40.
De acordo com Lopes Jr., defensor do referido projeto e eminente pro-
cessualista penal:
Trata-se de uma prática factível e perfeitamente realizável. O mesmo juiz plan-
tonista que hoje recebe – a qualquer hora – os autos da prisão em flagrante
e precisa analisá-lo, fará uma rápida e simples audiência com o detido. Não
haverá qualquer aumento de custo, de trabalho ou necessidade de modificação
na estrutura do Poder Judiciário. […] Assegura, numa só tacada, a dignidade do
imputado, o acesso imediato a garantia da jurisdição, a possibilidade de defesa,
o contraditório (ilustre desconhecido, previsto no art. 282, § 3º), o direito a um
processo sem dilações indevidas, a oralidade, e até dá melhores condições de
eficácia das cautelares diversas do art. 319 (incluindo a fiança), pois no contato
pessoal com o imputado, o juiz melhor poderá aferir a medida cautelar mais
adequada a ser imposta.41

Estabelecida a previsão normativa do instituto ora investigado, para que


se possa entender intrinsicamente a audiência de custódia, passar-se-á a anali-
sar qual a sua finalidade frente ao sistema carcerário brasileiro.

1.4 Finalidade do instituto


Para Paiva, a principal e mais elementar finalidade da implementação da
audiência de custódia no Brasil é ajustar o processo penal brasileiro aos Tra-
tados Internacionais de Direitos Humanos42. Tal premissa consiste considerar
que as finalidades da audiência de custódia, ainda que não convençam os seus
opositores, não os desobriga de observar o seu cumprimento. Pouca ou nenhu-
ma importância teria o Direito Internacional dos Direitos Humanos se cada país
dispusesse de uma margem de apreciação a respeito da utilidade dos direitos e
garantias veiculados nos Tratados a que, voluntariamente, aderiram43.
Outra finalidade da audiência de custódia se relaciona com a prevenção
da tortura policial, assegurando, pois, a efetivação do direito à integridade pes-
soal das pessoas privadas de liberdade. Adotando um procedimento de acordo
com o que prevê o art. 5.2 da CADH: “Ninguém deve ser submetido a torturas,
nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada

40 COELHO, Pedro. Op. cit.


41 Idem.
42 PAIVA, Caio. Op. cit.
43 A “teoria da margem de apreciação” baseia-se na subsidiariedade da jurisdição internacional e prega,
conforme recorda André de Carvalho Ramos, “que determinadas questões polêmicas relacionadas com as
restrições estatais a direitos protegidos devem ser discutidas pelas comunidades nacionais, não podendo
o juiz internacional apreciá-las” (RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem
internacional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 92).
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 125
de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser
humano”44.
Esta finalidade da audiência de custódia, de agir na prevenção da tortu-
ra, também foi ressaltada, recentemente, pela Comissão Nacional da Verdade,
cujo relatório final veiculou, entre as recomendações, a “criação da audiência
de custódia no ordenamento jurídico brasileiro para garantia da apresentação
pessoal do preso à autoridade judiciária em até 24 horas após o ato da prisão
em flagrante, em consonância com o art. 7º da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos à qual o Brasil se vinculou em 1992”45.
Outro aspecto importante que se pode analisar ainda sob a perspectiva
da audiência de custódia são os custos da condenação de um acusado. Segun-
do Rosa, um processo judicial demanda a existência de estrutura de investiga-
ção (Polícia Civil e Ministério Público) e também do processo judicial. Restrin-
gindo-se ao Poder Judiciário (Tribunais, Juízes e Ministério Público, Defensoria,
servidores etc.)46.
Preleciona, ainda, Rosa que, segundo dados do Tribunal de Contas de
Santa Catarina, em 2012, cada preso custava, ao mês para o contribuinte, no
regime de autogestão, R$ 1.649,03 (mil seiscentos e quarenta e nove reais e três
centavos), enquanto, no regime de cogestão, R$ 3.010,92 (três mil e dez reais e
noventa e dois centavos). Assim é que a manutenção de uma pessoa presa em
Santa Catarina não sairá por menos de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por ano.
Além da existência de diversos problemas, entre eles a superlotação, violações
de direitos, o que resta apontar é que uma simples condenação por tráfico, mui-
tas vezes do “mula”, por cinco anos, custará R$ 100.000,00 (cem mil reais)47.
Sobre o assunto, o Ministro do STF, Ricardo Lewandowski, em artigo
publicado na Folha de S.Paulo, afirma que cada preso não sairá por menos de
R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) ao mês. Assim, um ano de prisão cus-
tará R$ 30.000,00 (trinta mil reais)48.
A realidade demonstra que o Brasil tem prendido muito, como conse-
quência de uma política criminal seletiva de perspectiva interacionista, tendo
como cliente uma massa populacional pobre e, pior ainda, 41% deste número
se refere a pessoas presas provisoriamente, ou seja, sem uma decisão penal con-

44 PAIVA, Caio. Op. cit.


45 Idem.
46 ROSA, Alexandre Morais. Precisamos conversar sobre gastar, no mínimo 20 mil reais por cada preso.
Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/precisamos-conversar-sobre-gastar-no-minimo-20-mil-reais-
com-cada-preso-vale-a-pena-por-alexandre-morais-da-rosa/>. Acesso em: 10 jul. 2015.
47 Idem.
48 LEWANDOWSKI, Ricardo. Por um sistema carcerário eficiente. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.
br/opiniao/2015/05/1626694-ricardo-lewandowski-por-um-sistema-carcerario-eficiente.shtml>. Acesso em:
10 jul. 2015.
126 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
denatória transitado em julgado. Em alguns Estados, esse número pode ser ainda
pior, como no Estado da Bahia, segundo os quais, entre os 13 mil detentos, 64%
são provisórios. Ambos os índices são considerados altos pelos organismos in-
ternacionais de direitos humanos49.
Ao implementar a audiência de custódia no ordenamento jurídico pátrio,
o Brasil cumpre, ainda um compromisso internacional de tomar medidas efi-
cazes de caráter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, a fim
de impedir a prática de atos de tortura em qualquer território sob sua jurisdição
(art. 2.1 da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis,
Desumanos ou Degradantes)50.
Passar-se-á a analisar em seguida quais foram os resultados das audiên-
cias de custódia nos Estados onde essas foram implantas, Espírito e São Paulo,
afim de se buscar um subsídio prático sobre o tema.

1.5 Experiências práticas no Brasil, audiência de custódia nos Estados do Espírito Santo e
de São Paulo

1.5.1 Audiência de custódia no Estado do Espírito Santo


O Estado do Espírito Santo foi o segundo Estado da Federação a implan-
tar o projeto Audiência de Custódia, lançado pelo Tribunal de Justiça Espírito
Santo no dia 22 de maio de 2015 e que consiste em apresentar aos juízes os
presos em flagrante, no prazo de vinte e quatro horas, para que seja analisada
a legalidade da prisão e se examine a real necessidade da mesma. O serviço de
plantão de flagrantes funciona das oito às dezoito horas, inclusive em fins de
semana e feriados51.
Em um mês de funcionamento, o projeto Audiências de Custódia, do
Conselho Nacional de Justiça, levado ao Estado do Espírito Santo pelo Ministro
Ricardo Lewandowski, reduziu em 50% o número de presos provisórios que
ingressaram no sistema prisional do Espírito Santo. Entre os dias 21 de maio a
22 de junho de 2015, 505 autos de prisão em flagrante delito foram recebidos
no Centro de Triagem do Complexo Penitenciário, que concentra os flagrantes
registrados nos municípios de Vitória, Serra, Cariacica, Vila Velha e Viana. Do

49 BARBOSA, Ruchester Marreiros. Op. cit.


50 Referida convenção foi internalizada no ordenamento jurídico brasileiro pela promulgação veiculada no
Decreto nº 40/1991
51 Brasil, Conselho Nacional de Justiça. Tribunal amplia grupo de implantação do sistema carcerário. Disponível em:
<http://www.cnj.jus.br/noticias/judiciario/79851-tribunal-amplia-grupo-de-fiscalizacao-do-sistema-carce­-
rario>. Acesso em: 10 jul. 2015.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 127
total de presos indiciados, 317 foram soltos após as audiências de custódia, o
que representa 50,63% do total52.
A Defensoria Pública do Espírito Santo vem sendo outra parceira na exe-
cução do projeto Audiência de Custódia e, a partir do trabalho realizado nos
últimos 30 dias, traçou um perfil sociocultural dos custodiados. Os defensores
constataram que 36% dos crimes registrados têm relação com tráfico de drogas,
29% são roubos e 21%, furtos. Outro dado levantado foi em relação à idade e
à atividade laboral53. A grande maioria dos custodiados tem entre 18 e 28 anos,
sendo que 80% trabalham, enquanto 20% não possuem nenhum vínculo em-
pregatício. Quanto à cor da pele, 80% das pessoas envolvidas com algum tipo
de crime são pardas ou negras, enquanto 19% são brancos e 1% se declarou
amarelo54.

1.5.2 Audiências de custódias no Estado de São Paulo


Quase 40% das prisões em flagrantes feitas pela polícia foram revogadas
pela justiça depois de serem analisadas por juízes responsáveis pelas audiências
de custódia. Instituídas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em 24 de fevereiro
2015, as audiências tornaram obrigatórias e toda pessoa detida deverá ser apre-
sentada ao Magistrado no prazo de 24 horas55.
Das 365 prisões analisadas em audiência até o dia 18 de março 2015,
222 foram mantidas pelos juízes, o que representa 60,2% do total. Nos demais
casos, os Magistrados decidiram que os presos tinham direito de aguardar o
julgamento em liberdade, eles decidiram relaxar a prisão, conceder a liberdade
provisória ou encaminhar o acusado para a assistência social. Segundo o pre-
sidente do Tribunal de Justiça do Estado, o Desembargador José Renato Nalini:
“Havia prisões que não precisavam ser preservadas”. Desta forma, o resultado
reafirma a necessidade de autoridade judiciária apreciar se a prisão precisa ser
mantida, evitando prisões ilegais ou desnecessárias56.
Os colégios dos presidentes de Tribunais de Justiça do País decidiram
apoiar a adoção das audiências, a Associação dos Magistrados Brasileiros

52 REDAÇÃO. Audiência de custódia no ES reduzem em 50% o número de presos provisórios. Disponível em:
<http://justificando.com/2015/06/29/audiencias-de-custodia-no-es-reduzem-em-50-o-numero-de-presos-
provisorios/>. Acesso em: 9 jul. 2015.
53 Brasil, Conselho Nacional de Justiça. Audiência de custódia no ES reduzem em 50% o número de presos
provisórios. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/79751-audiencias-de-custodia-no-es-redu­
zem-em-50-o-numero-de-presos-provisorios>. Acesso em: 10 jul. 2015.
54 REDAÇÃO. Op. cit.
55 GODOY, Marcelo; CARVALHO. Marco Antônio. Audiência de custódia revoga 40% de prisões. Disponível em:
<http://sao-paulo.estadao.com.br/noticias/geral,audiencia-de-custodia-revoga-40-das-prisoes,1655034>.
Acesso em: 10 jul. 2015.
56 ARAÚJO, Tesmitocles; FERREIRA, Telmo. Audiência de custódia revoga 40% de prisões. Disponível em:
<http://temistoclestelmo.jusbrasil.com.br/noticias/175669855/audiencia-de-custodia-revoga-40-das-
prisoes>. Acesso em: 10 jul. 2015.
128 D���������������������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA
(AMB) também resolveu apoiar a iniciativa do TJSP57. João Ricardo Costa, presi-
dente da entidade, afirmou que “as audiências de custódia são um instrumento
efetivo de combate à tortura e uma forma de garantir o controle do ingresso de
presos no sistema prisional brasileiro”. As audiências, portanto, devem evitar a
superlotação desnecessária dos presídios58.
O exemplo de São Paulo motivou outros 15 Estados a procurarem o Con-
selho Nacional de Justiça para estudar a implementação de projetos similares.
O balanço paulista foi avaliado positivamente pelo juiz assessor da presidência
do CNJ Luís Geraldo Lanfredi, que classificou a iniciativa como uma mudança
de paradigma e “salto civilizacional”.
Pode-se dizer que a audiência de custódia parece ser um pequeno pas-
so para que se rompa com uma cultura de punição, levando-se em conta que
sua pretensão maior é estabelecer um controle efetivo da porta de entrada do
sistema prisional, o que, por óbvio, não pode ser tido como sinônimo de impu-
nidade, mas melhor conferência da necessidade de prisão59.

CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante dos estudos apresentados, foi possível se vislumbrar que o sistema
penal brasileiro vive um colapso, na medida em que não alcança nenhum dos
escopos sociais da pena, eis que a entrada no mesmo representa, na maioria das
vezes, um agravamento das situações criminógenas do indivíduo ao invés de re-
presentar um meio de recuperação e ressocialização do mesmo. Por outro lado,
este mesmo sistema falido em relação a seus fins ressocializadores exacerba em
muito o seu escopo punitivo.
Verificou-se, desta forma, que a cultura do encarceramento não conse-
gue atingir nenhum dos objetivos, visto que, além de, em muitas oportunidades,
privar cidadãos de suas liberdades de forma desproporcional, ainda não aten-
dem aos interesses sociais, visto que, além de não cumprir com a ressocializa-
ção, ainda representa custo muito elevado para o Estado, que, desta forma, paga
caro por um serviço inócuo, quando não ainda mais prejudicial.
Este cenário do sistema punitivo brasileiro leva à conclusão de que algo
deve ser feito pelo Poder Público para que se caminhe em outra direção, bus-
cando um melhor resultado, e, neste sentido, surge a audiência de custódia,
que, conforme comprovado, tanto do ponto de vista teórico quanto pelo prisma
prático obtido pelos dados extraídos das primeiras experiências brasileiras, no

57 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.


58 GODOY, Marcelo; CARVALHO, Marco Antônio. Op. cit.
59 ARAÚJO, Tesmitocles; FERREIRA, Telmo. Op. cit.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – DOUTRINA.................................................................................................................... 129
Espírito Santo e em São Paulo, mostra-se como uma ferramenta eficaz nesse
sentido.
No que tange à hipótese apresentada, tem-se que esta foi confirmada
ante à pesquisa realizada, ante à comprovação de que a audiência de custódia
encontra guarida expressa no texto da Convenção Americana de Direitos Hu-
manos, que, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal, encontra-se
inserida no ordenamento jurídico nacional em um espaço compreendido entre
o Texto Constitucional e as normas infraconstitucionais. Dessa forma, a exem-
plo do que se decidiu em relação às prisões civis por depositário infiel (quando
se julgou contra a lei brasileira em respeito à Convenção), conclui-se que, neste
caso, no qual há ausência de regulamentação específica, nem permissiva, nem
proibitiva, fica clara a aplicabilidade imediata da audiência de custódia, que
deve, pois, ser entendida como direito individual do acusado no processo penal
constitucional.
Assim sendo, pode-se dizer que o instituto vem ao encontro das garantias
individuais, especialmente quanto à presunção de inocência e devido processo
legal, servindo não apenas ao indivíduo que será livrado de um encarceramento
ilegal, mas também à sociedade, que pode encontrar nesta uma medida para
começar a mudança do paradigma do encarceramento em massa como forma
de solução dos problemas da segurança pública.

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de prisões. Disponível em: <http://temistoclestelmo.jusbrasil.com.br/noti-
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Parte Geral – Jurisprudência
7491

Superior Tribunal de Justiça


Recurso em Mandado de Segurança nº 43.227 – PE (2013/0205843-8)
Relator: Ministro Gurgel de Faria
Recorrente: José Hamilton Mendes
Recorrente: Sandra Inês Lins de Abreu Mendes
Advogados: G ervásio Xavier de Lima Lacerda e outro(s)
Bruno Henning Veloso
Recorrido: Ministério Público do Estado de Pernambuco
Recorrido: Estado de Pernambuco
Procurador: Pelópidas Soares Neto e outro(s)
Interes.: João Francisco de Lima Cruz

EMENTA
PROCESSUAL PENAL – ASSISTÊNCIA À ACUSAÇÃO – LEGITIMIDADE – CRIME DE
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE QUE RESULTA MORTE POR LEGÍTIMA DEFESA
– INTERVENÇÃO PRETENDIDA PELOS PAIS DO DE CUJUS – MITIGAÇÃO DO RIGOR
NA ANÁLISE DA PRESENÇA DO INTERESSE JURÍDICO AUTORIZADOR DA INTERVENÇÃO
– ESTREITA RELAÇÃO ENTRE O CRIME IMPUTADO NA DENÚNCIA E O EVENTO MORTE
– RECURSO PROVIDO
1. Não obstante a existência de posicionamentos, no âmbito doutrinário
e jurisprudencial, que questionam a própria constitucionalidade da assis-
tência à acusação, o Supremo Tribunal Federal reconhece a higidez do
instituto processual, inclusive com amplo alcance, admitindo sua pro-
jeção não somente para as hipóteses de mera suplementação da ativi-
dade acusatória do órgão ministerial, como pacificamente aceito pelos
Tribunais em casos de inércia do Parquet , mas também para seguir o
assistente da acusação atuando no processo em fase recursal, mesmo em
contrariedade à manifestação expressa do Ministério Público quanto à
sua conformação com a sentença absolutória.
2. O art. 268 do Código de Processo Penal autoriza a intervenção na
ação penal pública, como assistente do Ministério Público, do ofendido
ou de seu representante legal, ou, na falta destes, de qualquer das pessoas
mencionadas no art. 31 do mesmo diploma processual – cônjuge, ascen-
dente, descendente ou irmão.
3. Na interpretação do referido dispositivo, deve-se tomar em considera-
ção principalmente a finalidade da intervenção, devendo o instituto pro-
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 133
cessual ser tratado como expressão do Estado Democrático de Direito e
até mesmo como modalidade de controle – complementar àquele exerci-
do pelo Poder Judiciário – da função acusatória atribuída privativamente
ao Ministério Público.
4. Há que se mitigar o rigor na análise da presença do interesse jurídico
que autorize a assistência, afastando-se a exigência consistente na abso-
luta vinculação entre a pretensão do interveniente e o objeto jurídico do
tipo penal imputado na denúncia, uma vez que, diante de certas pecu-
liaridades do caso concreto, interesses jurídicos podem assumir caráter
metaindividual e, pulverizados sobre as relações que permeiam o núcleo
da demanda, carecer de proteção jurídica igualmente legítima.
5. Hipótese em que foi indeferida pelo Tribunal de origem a assistência
à acusação porque, afastada a ilicitude em relação à morte do filho dos
habilitandos, pelo reconhecimento da legítima defesa, e restringindo-se
a denúncia ao crime de porte ilegal de arma de fogo – delito que teria
como vítima a própria sociedade –, desapareceria a figura do ofendido
prevista no art. 268 do CPP e, consequentemente, o próprio interesse
jurídico dos impetrantes em intervir na ação penal.
6. Embora não possam os recorrentes, a princípio, ser qualificados como
ofendidos pelo mero porte ilegal de arma de fogo, o interesse que emana
da morte de seu filho encontra-se entrelaçado de forma inarredável com o
objeto da ação penal em que pretendem intervir, independentemente dos
vícios do inquérito policial que alegam, ou mesmo do reconhecimento
da legítima defesa, a qual não constitui objeto do presente mandamus.
7. Recurso ordinário provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-
cadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justi-
ça, prosseguindo no julgamento, por maioria, dar provimento ao recurso, nos
termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da
Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator. Votaram vencidos
os Srs. Ministros Felix Fischer e Jorge Mussi.
Brasília, 03 de novembro de 2015 (data do Julgamento).

Ministro Gurgel de Faria


Relator
134 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Ministro Gurgel de Faria (Relator):
Trata-se de recurso ordinário interposto por José Hamilton Mendes e
Sandra Inês Lins de Abreu Mendes contra acórdão do Tribunal de Justiça do Es-
tado de Pernambuco, cujo julgado encontra-se sintetizado pela seguinte ementa
(fl. 181):
PENAL E PROCESSUAL PENAL – MANDADO DE SEGURANÇA – AÇÃO PENAL
PÚBLICA INCONDICIONADA – HABILITAÇÃO COMO ASSISTENTE DE ACU-
SAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ILEGITIMIDADE AD CAUSAM – SEGURANÇA
DENEGADA
I – Considerando que a conduta de portar ilegalmente arma de fogo não lesiona
bem jurídico subjetivo, do ofendido, resta afastada a possibilidade de habilitação
como assistente de acusação.
II – Segurança denegada. Decisão unanimidade.

A segurança foi denegada sob o fundamento de que “a legislação pro-


cessual penal pátria possibilita a intervenção no processo, como assistente do
Ministério Público, somente àquele que teve seu bem jurídico lesionado pelo
transgressor da norma, outorgando, assim, legitimidade ad causam ao ofendido
ou seu representante legal, ou, na falta, o cônjuge, ascendente, descendente
ou irmão, conforme dispõem os arts. 268 e 31, do Código de Processo Penal”
(fl. 184).
Os recorrentes alegam que, embora a denúncia impute ao réu apenas o
crime de porte ilegal de arma de fogo, os fatos que envolvem a acusação in-
cluem o óbito de seu filho, nada obstante o arquivamento do inquérito policial
relativo ao evento morte, em razão do reconhecimento de legítima defesa.
Alegam que a finalidade da assistência à acusação é cooperar com a
Justiça na busca pela verdade real. Entendem que, atuando na condição de in-
tervenientes na ação penal, podem propor meios de provas que ensejem desdo-
bramentos capazes de influenciar as conclusões incidentes sobre circunstâncias
da morte de seu filho.
Em sede de contrarrazões, o Ministério Público alegou a ausência de su-
jeito passivo determinado no crime de porte ilegal de arma de fogo, ressaltando
que, em relação à morte do filho dos recorrentes, o órgão ministerial verificou a
exclusão da ilicitude por legítima defesa.
Em parecer, o Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do
recurso, considerando-se a ausência de demonstração de interesse processual
dos recorrentes (fls. 254/258).
É o relatório.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 135

VOTO
O Exmo. Sr. Ministro Gurgel de Faria (Relator):
A questão cinge-se à legitimação para o exercício da assistência à acusa-
ção prevista pelo art. 268 do Código de Processo Penal.
Inicialmente, cumpre pontuar a existência de posicionamentos, no âmbi-
to doutrinário e jurisprudencial, que questionam a própria constitucionalidade
da assistência à acusação, por ter a Carta Magna de 1988 atribuído competên-
cia privativa ao Ministério Público para a propositura da ação penal.
No entanto, a Corte Constitucional pátria reconhece a higidez do institu-
to processual, inclusive com amplo alcance, admitindo sua projeção para além
das hipóteses de mera suplementação da atividade acusatória do órgão ministe-
rial, como pacificamente aceito pelos Tribunais em casos de inércia do Parquet.
É o que se verifica a partir do julgamento proferido no HC 102.085, da
relatoria da em. Ministra Cármen Lúcia, no qual a Suprema Corte, em sua com-
posição plena, entendeu pela legitimidade do assistente à acusação para seguir
atuando no processo em fase recursal, mesmo em contrariedade à manifestação
expressa do Ministério Público quanto à sua conformação com a sentença ab-
solutória. Confira-se a ementa do julgado:
HABEAS CORPUS – CONSTITUCIONAL – PROCESSO PENAL – ESTELIONA-
TO – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE DA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO PARA
RECORRER DA SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – AU-
SÊNCIA DE RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – IRRELEVÂNCIA DO PARE-
CER MINISTERIAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA PELO NÃO CONHECIMENTO DO
RECURSO
1. A assistente de acusação tem legitimidade para recorrer da decisão que absol-
ve o réu nos casos em que o Ministério Público não interpõe recurso.
2. Aplicação da Súmula nº 210 do Supremo Tribunal Federal: “O assistente do
Ministério Público pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ação penal,
nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598 do Código de Processo Penal”.
3. A manifestação do promotor de justiça, em alegações finais, pela absolvição
da Paciente e, em seu parecer, pelo não conhecimento do recurso não altera nem
anula o direito da assistente de acusação recorrer da sentença absolutória.
4. Ordem denegada. (HC 102.085, Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno,
DJe 27.08.2010)

Ainda acerca da constitucionalidade da assistência à acusação, cumpre


destacar os ensinamentos de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (in
Curso de Direito Processual Penal, 7. ed., 2012, p. 533/534):
Digna de registro também é a posição minoritária de parcela da doutrina e da
jurisprudência que reputa a figura do assistente do Ministério Público incompa-
tível com a Constituição da República. Os argumentos em favor dessa posição,
136 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
constante de acórdão do TJRS que acompanhou parecer do Ministério Público
subscrito por Lenio Luiz Streck, salientam que a possibilidade de uma pretensa
e mera assistência ao Parquet contraria duas realidades tidas por irrefutáveis:
1) ‘o Ministério Público nacional é, indiscutivelmente, competente e eficiente
na representação social que lhe incumbe, especialmente como órgão acusador;
competindo-lhe o dominus litis (Art. 129, I, CF), não há margem de subsistência
da norma ordinária que outorga o direito de assistência à acusação (Art. 268,
CPP)’; 2) ‘o processo transforma-se em instrumento de vingança particular, o que
repugna a consciência social e moral. A nossa tradição privatista assegura, por
outro lado, a ação reparatória ex delicto, sede adequada para o particular reivin-
dicar os danos, tanto quanto possível. No plano criminal, todavia, a postulação
acusatória deve ser encargo apenas do Ministério Público, cuja ação será, pela
destinação institucional reservada na Carta, isenta e, assim, mais próxima do
justo idealizado’. Na realidade, não se vê motivo plausível para não legitimar
participação ampla das pessoas – físicas e jurídicas (públicas ou privadas) que
sofreram os efeitos do crime.
[...]
Decerto, a abstração dos interesses do ofendido não é condizente com a efe-
tividade dos direitos fundamentais da Constituição. Sustentar que à vítima não
interessa a aplicação da pena é posição tendente à mecanização do direito. Se a
ela não coubesse pelo menos ‘auxiliar’ o Ministério Público, através do assistente
– que é o menos –, a Constituição não teria assegurado o exercício de ação penal
privada subsidiária da pública como garantia fundamental (que é o plus).

Considerando ultrapassado o óbice de natureza constitucional, e antes


de enfrentar especificamente a questão da legitimidade para o exercício da as-
sistência à acusação, faz-se mister prosseguir na análise do instituto processual.
Adentrando já na natureza jurídica do instituto, registre-se que não há
concordância na doutrina. Veja-se o seguinte trecho da obra de Mougenot
Bonfim (in Curso de processo penal. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 430):
Existe grande divergência na doutrina acerca da natureza da posição jurídica
ocupada pelo assistente. Identificam-se, a esse respeito, ao menos cinco corren-
tes principais:
a) uma primeira corrente o equipara à parte, atuando como se querelante fosse,
embora em princípio não legitimado para a propositura da ação penal;
b) para uma segunda corrente, o assistente seria mero auxiliar da acusação, não
se equiparando sua posição à de parte processual;
c) uma terceira corrente o qualifica como substituto processual, atuando, em
certas situações, na defesa de direito alheio;
d) para uma quarta corrente, o assistente é parte adesiva e, quando intervém no
processo ao lado do Ministério Público, dá origem a um litisconsórcio ativo;
e) por fim, uma quinta corrente o considera parte contingente, havendo processo
mesmo que ninguém se habilite como assistente.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 137
Nada obstante o debate travado sobre a natureza jurídica do instituto,
cujo registro mostra-se conveniente, exsurge certo que, para a solução da con-
trovérsia posta em juízo, imprescindível mesmo é verificar se há o interesse
jurídico do assistente na lide penal.
Sob esse aspecto, vale acentuar que a assistência à acusação justifica-se,
segundo uma parte da doutrina, pela necessidade de proteção de interesses de
natureza privada no curso da ação penal pública, considerando-se os reflexos
da sentença criminal sobre o juízo cível, como nos casos de reparação de danos
civis decorrentes de ilícitos penais.
Há, contudo, posicionamentos que concedem maior abrangência ao in-
teresse jurídico autorizador da intervenção.
A em. Ministra desta Corte de Justiça Maria Thereza Rocha de Assis
Moura (in Código de Processo Penal e sua Interpretação Jurisprudencial. Org.:
Alberto Silva Franco e Rui Stoco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p. 154) entende pela incidência do interesse do assistente na própria justiça da
sanção penal imposta ao condenado, alcançando desde a quantidade da pena
aplicada até mesmo seu regime de cumprimento. Leia-se o seguinte trecho de
sua obra:
Entendemos, como Vicente Greco Filho, que o assistente atua não só objetivando
seu interesse na reparação civil, mas também o faz em colaboração com a Justiça
Pública, no sentido de aplicação da lei penal. Aliás, como bem ressaltado pelo
autor, se o interesse fosse apenas de natureza civil, o assistente não poderia inter-
vir no processo se já tivesse proposto a ação civil de conhecimento, sem aguardar
a sentença condenatória (Manual de Processo Penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
1997. p. 252). Portanto, pode ele pretender apenas obter a condenação na esfera
criminal, sem indenização civil. Divergimos, porém, do autor, quando sustenta
que o assistente não pode apelar para aumentar a pena, porque a quantidade
desta não lhe concerne. Entendemos que a condenação deve ser justa, razão pela
qual o assistente tem interesse recursal em aumentar a quantidade da pena ou a
forma de seu cumprimento. Esse, aliás, é o entendimento de alguns julgados dos
tribunais.

No mesmo sentido, apregoando o interesse do assistente na própria jus-


tiça da sentença penal, cumpre trazer a lição do Promotor de Justiça Antônio
Francisco Patente (in O assistente da acusação. Belo Horizonte: Del Rey. 2002.
p. 13):
As revolucionárias inovações decorrentes do unionismo europeu não só remove-
ram arcaicas barreiras políticas e econômicas, como também estão a possibilitar
uma padronização do sistema jurídico, que resvala, no aspecto particular da in-
terferência da vítima no procedimento penal, num inquestionável alargamento
de tal ingerência, possibilitando ao ofendido uma participação efetiva na produ-
ção da prova, na alegação do direito e no manejamento dos recursos, consoante
se anota no moderno Código Português, já afinado com as recomendações da
União (Européia). Nessa nova configuração, o assistente não se mostra, mais,
138 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
como simples interveniente passivo, manietado por regras rígidas, sem poder de
ação. Nesse processo penal revigorado, o assistente tem atuação nitidamente
adesiva, em que postula prevalentemente a consecução objetiva de uma deci-
são justa, e não apenas a cristalização de fundamentos para a obtenção de uma
reparação civil.

Por outro viés, o professor Antônio Scarance Fernandes (in O papel da


vítima no processo criminal, São Paulo: Malheiros, 1995, p. 123/125) observa
a conveniência da participação do assistente em prol da própria persecução
penal, ressaltando a harmonia do instituto com “a visão democrática do Estado
e do processo”. Confira-se:
O argumento principal dos autores contrários está assentado no fato de que a
vítima agiria por vingança; afirmaram, ainda, que ela se prestaria a transações
imorais ou perturbaria o andamento do processo; haveria, ademais, uma ten-
dência de o Ministério Público se acomodar deixando nas mãos do particular o
exercício de uma função estatal relevante. Tais perigos, que podem estar presen-
tes na acusação conjunta, inexistem ou ficam amenizados na assistência. Aqui,
a vítima estará em posição de auxiliar do Ministério Público, podendo eventuais
desvios em sua atuação ser superados pela ação do órgão oficial ou pelo controle
judicial. Assim, sem os riscos de um retorno ao sistema da vingança privada e
sem que se dê à vítima o papel de parte principal, melhor é incentivar a sua co-
laboração, normalmente mais vantajosa para a persecução criminal. É, por outro
lado, postura que se coaduna com a visão democrática do Estado e do processo:
assim como a comunidade deve ser chamada a participar da vida política no
país, deve-se também criar instrumentos eficazes para que o cidadão e os órgãos
de defesa de interesses difusos, coletivos, possam influir nas decisões do Poder
Judiciário com reflexos gerais no meio social.
Há interesse social na justa e adequada repressão do delito e, assim, a participa-
ção da vítima no processo criminal representa canal aberto à comunidade para se
colocar ao lado do órgão público acusatório e influir no provimento jurisdicional.
Em suma, há interesse jurídico diverso do interesse na reparação do dano e que
justifica estar a vítima no processo criminal como auxiliar da acusação. Nem se
cuida de mero interesse de fato ou moral. Nem se trata de interesse igual ao de
qualquer cidadão. Tem o ofendido interesses próprios que pode legitimamente
defender ou resguardar: quer a aplicação da lei penal contra quem, ao prati-
car o crime, atingiu bem jurídico seu protegido pela norma repressiva; em todo
processo criminal, o seu comportamento acaba sendo submetido a avaliação e,
dependendo da decisão, isso tem repercussões inevitáveis em sua vida na comu-
nidade, afetando a sua dignidade, a sua honra, o seu prestígio; em certos casos,
estará preocupada em assegurar a sua própria segurança pessoal ameaçada pelo
autor do crime; em outros, quer evitar o perigo de uma acusação posterior por de-
nunciação caluniosa, sabendo-se que, na grande maioria das vezes, é ela quem
comunica o fato à polícia. Mas, a vítima atua também como membro e represen-
tante da comunidade, tendo esta interesse jurídico em participar do processo por-
que a ação criminosa deve ser reprimida para maior tranquilidade social; assim,
estará a comunidade, através do ofendido, colaborando com o órgão oficial da
acusação, superando suas falhas e incluindo na solução da causa.”
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 139
Por fim, Eugênio Pacelli de Oliveira (in Processo e hermenêutica na tu-
tela penal dos direitos fundamentais. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2009, p. 100
e 107) observa a importância do instituto processual como forma de controle
da atividade acusatória do Ministério Público, em caráter complementar àquele
exercido pelo Poder Judiciário, tratando, ainda, da amplitude do interesse jurí-
dico do interveniente, com a seguinte lição:
Assentada, então, a instituição de um órgão público para o desempenho da fun-
ção acusatória – formulação do juízo de propositura da ação penal – como ne-
cessária à configuração de um processo público dotado de um grau ainda mais
elevado de racionalidade que a só afirmação da jurisdição pública, vimos que a
referida atividade haverá também de se submeter a critérios mínimos de controle,
público e privado, de modo a garantir, pela possibilidade de fiscalização do exer-
cício da função, uma proteção mais efetiva dos direitos fundamentais, na medida
em que esta proteção esteja assegurada como garantia individual, conforme pre-
visto no art. 5º, LIX, da Constituição da República.
Em um processo público, mesmo penal, do qual poderão originar-se conse­
quências jurídicas no âmbito do interesse individual de qualquer dos membros
da comunidade jurídica, parece-nos impensável a vedação absoluta da participa-
ção do titular do direito (ou de interesse jurídico que não se institua rigorosamen-
te como direito subjetivo) no referido processo judicial. É o que ocorre em todas
as formas de tutela pública dos interesses e dos direitos coletivos e difusos no
âmbito civil, no qual será sempre permitida a participação daquele que puder vir
a ser afetado pela decisão judicial proferida em ações civis públicas. Desconhe-
cer a realidade da coisa julgada penal, ou, melhor, dos efeitos de uma tal decisão
(penal) no âmbito dos direitos (de natureza civil) do ofendido equivale à (pre-
tensão de) formulação de uma incontornável priorização hierárquica, abstrata e
indeclinável, do público sobre o privado, que não se compadece com o sistema
constitucional de um Estado Democrático de Direito. Equivale, mais, a sustentar
que somente por ser pública a ação e dela se encarregar um órgão público, seme-
lhante atividade estaria fora de qualquer alcance por parte de qualquer controle
privado, o que não existe no ordenamento jurídico brasileiro em praticamente
nenhum nível procedimental. (grifos acrescidos)

Delineada a natureza do instituto da assistência à acusação, passa-se à


análise da questão nuclear submetida a esta Corte de Justiça, qual seja, a legiti-
midade para o exercício do referido instituto na ação penal.
O art. 268 do Código de Processo Penal autoriza a intervenção na ação
penal pública, como assistente do Ministério Público, do ofendido ou de seu re-
presentante legal, ou, na falta destes, de qualquer das pessoas mencionadas no
art. 31 do mesmo diploma processual (“Art. 31. No caso de morte do ofendido
ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa
ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão”).
Confira-se o teor do referido dispositivo:
140 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do
Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer
das pessoas mencionadas no art. 31. (grifo acrescido)

É na interpretação literal do dispositivo que se encontra o fundamen-


to do acórdão recorrido, qual seja, o de que, afastada a ilicitude em relação
à morte do filho dos habilitandos, pelo reconhecimento da legítima defesa, e
restringindo-se a denúncia ao crime de porte ilegal de arma de fogo – “que tem
por vítima a própria sociedade” (fl. 184) –, desapareceria a figura do ofendido
prevista no art. 268 do CPP e, consequentemente, o próprio interesse jurídico
dos impetrantes em intervir na ação penal.
Não obstante o entendimento expendido pelo Tribunal de origem, enten-
do que a interpretação do dispositivo em comento, no concernente à delimita-
ção dos legitimados para o exercício da assistência à acusação, deve tomar em
consideração principalmente a finalidade da intervenção.
Sob esse aspecto, penso ser salutar tratar o instituto processual como
expressão do Estado Democrático de Direito e até mesmo como modalidade
de controle – complementar àquele exercido pelo Poder Judiciário – da função
acusatória atribuída privativamente ao Ministério Público, conforme preconiza-
do pela doutrina citada.
Ademais, deve ser mitigado o rigor da análise acerca da presença do in-
teresse jurídico que autorize a assistência, afastando-se a exigência consistente
na absoluta vinculação entre a pretensão do interveniente e o objeto jurídico do
tipo penal imputado na denúncia.
Por vezes, diante de peculiaridades como as que se apresentam no caso
em pauta, interesses jurídicos podem assumir caráter metaindividual e, pulveri-
zados sobre as relações que permeiam o núcleo da demanda, carecer de prote-
ção jurídica igualmente legítima.
Apenas para melhor elucidação do caso concreto, trago trecho da peça
inicial acusatória:
Consta do inquérito policial que, na noite do dia 18.02.2012, Herbert Lucas
Abreu Mendes, completamente despido, arrombou a porta do apartamento do
denunciado, no endereço acima indicado, nesta capital, onde João Francisco
se encontrava tranquilamente na companhia de sua mulher e de sua filha ado-
lescente, lá ingressou e, molhado, ensanguentado e asseverando que todos iam
morrer, partiu em direção a Simone Maria, esposa do denunciado, oportunidade
em que ambos, João Francisco e Herbert, entraram em luta corporal, que foi en-
cerrada no hall do apartamento.
Em seguida, Herbert se levantou e tentou ingressar em um apartamento vizi-
nho, porém, como não obteve sucesso, voltou ao apartamento do denunciado e
o agarrou pelas pernas, derrubando-o. Inobstante, João Francisco conseguiu se
trancar em seu quarto e se munir de uma arma de fogo que ali guardava, contudo
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 141
Herbert, visivelmente descontrolado, arrombou a nova porta e foi em direção
ao denunciado, que não teve alternativa e efetuou um único disparo, evitando,
dessa forma, mal maior.

Sem adentrar à questão da excludente de legítima defesa – até mesmo


porque não constitui objeto da pretensão deduzida no mandado de segurança
– e resguardada a autonomia do titular da ação penal no que diz respeito ao
juízo incidente sobre os elementos formadores da opinio delicti, há de se ter em
vista a estreita relação existente entre o evento morte e o crime de porte ilegal
de arma de fogo imputado ao causador do óbito, o que faz brotar o interesse
jurídico dos recorrentes, nos moldes aqui traçados.
De outro lado, vislumbra-se no caso em apreço a concretização das hi-
póteses suscitadas acima, que sustentam a conveniência para a persecução pe-
nal da ampliação do acesso aos que demonstrem legitimidade decorrente de
interesse no feito, bem como da relevação da assistência como direito funda-
mental do cidadão e, também, como forma de controle sobre o processo penal.
Sob esses aspectos, embora não caiba aqui retroceder aos autos de in-
quérito e tampouco exercer qualquer juízo de valor que transcenda a questão
pontual ora tratada, verifica-se, da análise dos autos, que, já na fase inquisito-
rial, os recorrentes representaram contra a autoridade policial perante a Corre-
gedoria-Geral de Polícia, alegando desvios de conduta durante as investigações
(fls. 58/64).
Afirmam que o delegado de polícia, quando do relatório do inquérito, se,
de um lado, deixou de indiciar o ora denunciado pelo porte ilegal de arma de
fogo, de outro, aprofundou-se em demasia e de forma prematura no juízo acer-
ca da legítima defesa, infringindo, segundo os recorrentes, o princípio in dubio
pro societatis vigente na fase inquisitorial.
Ressaltam que, em relação à ilegalidade do porte de arma de fogo, as in-
formações só vieram aos autos após requisição pelo Promotor de Justiça à Supe-
rintendência da Polícia Federal. Apontam irregularidades no inquérito policial,
tal como a não juntada de petição protocolada pelos requerentes contendo 23
laudas, cujo paradeiro afirmam desconhecer.
Questionam, ainda, a convocação de entrevista coletiva pela autoridade
policial para informar a população a respeito do estado de inconsciência causa-
do pelo uso de drogas pelo filho dos recorrentes, sem que, para tanto, houvesse
qualquer exame toxicológico que embasasse a notícia.
Enfim, os recorrentes têm manifestado, desde o início das investigações,
o interesse em participar ativamente do processo, não se conformando com o
indeferimento do pedido de habilitação como assistentes da acusação.
O interesse que move os recorrentes – embora eles não possam, a prin-
cípio, ser qualificados como ofendidos pela conduta imputada na denúncia –
142 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
encontra-se, como já dito, entrelaçado de forma inarredável com o objeto da
ação penal em que pretendem intervir, bem configurando o interesse jurídico
aqui vislumbrado.
Assim, diante do contexto que ora se apresenta, independentemente da
veracidade dos fatos alegados pelos recorrentes sobre a condução do inquérito
policial, ou mesmo do reconhecimento da legítima defesa, o que, repito, não
constitui objeto do presente mandamus, entendo por bem deferir o pleito, com
fundamento nas razões ora expostas.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário para admitir os
recorrentes como assistentes à acusação na ação penal em comento.
É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2013/0205843-8 Processo Eletrônico RMS 43.227/PE
Matéria criminal
Números Origem: 00123808720128170001 00246461220128170000
02930503 123808720128170001 2930503
Pauta: 06.10.2015 Julgado: 06.10.2015
Relator: Exmo. Sr. Ministro Gurgel de Faria
Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer
Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Célia Regina Souza
Delgado
Secretário: Bel. Marcelo Pereira

AUTUAÇÃO
Recorrente: José Hamilton Mendes
Recorrente: Sandra Inês Lins de Abreu Mendes
Advogados: Gervásio Xavier de Lima Lacerda e outro(s)
Bruno Henning Veloso
Recorrido: Ministério Público do Estado de Pernambuco
Recorrido: Estado de Pernambuco
Procurador: Pelópidas Soares Neto e outro(s)
Interes.: João Francisco de Lima Cruz
Assunto: Direito Penal
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 143
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe
na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
“Após o voto do Sr. Ministro Relator dando provimento ao recurso, no que foi
acompanhado pelo voto do Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, pediu vista,
antecipadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.”

Aguardam os Srs. Ministros Ribeiro Dantas e Jorge Mussi.

VOTO-VISTA
O Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer: Conforme consta do relatório ela-
borado pelo eminente Ministro Gurgel de Faria, trata-se de recurso ordinário
interposto por José Hamilton Mendes e Sandra Inês de Abreu Mendes contra
acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco.
Dessume-se dos autos que os ora recorrentes formularam, ao d. Juízo da
6ª Vara Criminal da Comarca de Recife/PE, pedido de habilitação como assis-
tentes de acusação. Após parecer desfavorável do Ministério Público, o pleito
foi indeferido ao fundamento de que os peticionários não possuíam legitimi-
dade para figurar como assistentes da acusação, uma vez que a denúncia teria
atribuído ao acusado apenas a prática da conduta tipificada no art. 14 da Lei
nº 10.826/2003 – porte ilegal de arma de fogo de uso permitido –, delito que
não possui ofendido determinado.
Contra essa decisão, os recorrentes impetraram mandado de segurança
perante o eg. Tribunal a quo, requerendo a concessão da ordem com a conse-
quente habilitação no polo ativo da ação penal, na qual figura como réu João
Francisco Lima Cruz.
A Corte de origem, por unanimidade, denegou a segurança nos seguintes
termos:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL – MANDADO DE SEGURANÇA – AÇÃO PE-
NAL PÚBLICA INCONDICIONADA – HABILITAÇÃO COMO ASSISTENTE DE
ACUSAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ILEGITIMIDADE AD CAUSAM – SEGURAN-
ÇA DENEGADA
I – Considerando que a conduta de portar ilegalmente arma de fogo não lesiona
bem jurídico subjetivo, do ofendido, resta afastada a possibilidade de habilitação
como assistente da acusação.
II – Segurança denegada. Decisão unanimidade” (fl. 181).

Daí, o presente recurso ordinário em mandado de segurança criminal, no


qual se alega que, embora o réu tenha sido denunciado tão somente pelo delito
144 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
do art. 14 da Lei nº 10.826/2003, a arma tida por portada ilegalmente estaria
relacionada com a morte do filho dos recorrentes.
O eminente Relator, Ministro Gurgel de Faria, deu provimento ao recurso
ordinário para admitir os recorrentes como assistentes da acusação.
Peço vênia para divergir quanto à solução dada, pois não vislumbro, no
caso, interesse jurídico dos recorrentes para figurarem como assistentes, no polo
ativo da ação penal.
Inicialmente, cumpre transcrever o teor da denúncia que deu ensejo à
presente ação penal, verbis:
“Consta do inquérito policial que, no dia 18.02.2012, Herbert Lucas Abreu
Mendes, completamente despido, arrombou a porta do apartamento do denun-
ciado, no endereço acima indicado, nesta capital, onde João Francisco se encon-
trava tranquilamente na companhia de sua mulher e de sua filha adolescente,
lá ingressou e, molhado, ensanguentado e asseverando que todos iam morrer,
partiu em direção a Simone Maria, esposa do denunciado, oportunidade em que
ambos, João Francisco e Herbert, entraram em luta corporal, que foi encerrada
no hall do apartamento.
Em seguida, Herbert se levantou e tentou ingressar em um apartamento vizi-
nho, porém, como não obteve sucesso, voltou ao apartamento do denunciado e
o agarrou pelas pernas, derrubando-o. Inobstante, João Francisco conseguiu se
trancar em seu quarto e se munir de uma arma de fogo que ali guardava, contudo,
Herbert, visivelmente descontrolado, arrombou a nova porta e foi em direção ao
denunciado, que não teve alternativa e efetuou um único disparo, evitando, des-
sa forma, mal maior. Naquela ocasião, o próprio João Francisco efetuou ligação
para o nº 190, o que também foi feito por outros populares.
Herbert, atingido, foi socorrido, porém não resistiu ao ferimento. O denunciado,
por sua vez, foi preso em flagrante, porém, posteriormente foi solto mediante
ordem judicial (fls. 39).
Ao final da investigação, constatou-se que Herbert Lucas, morador daquele pré-
dio, após retornar do carnaval de Olinda/PE, pelado, pulara o portão daquele
prédio, e, sob a alegação de que todos precisavam evoluir, esfaqueara sua pró-
pria irmã, Samara Abreu, que, apesar de ferida, não veio a óbito. Como a moça
chamou por Arlete de Souza Negrão, senhora de 64 anos e moradora do apar-
tamento 204, Herbert arrombou a porta daquele apartamento e, mediante vio-
lentíssimos golpes contra aquela idosa, que causaram-lhe edema cerebral difuso
e traumatismo de tronco, a matou. Em seguida, deu início às agressões contra a
família do denunciado, acima narradas.
Consta dos autos, ainda, que, no dia 02.01.2012, a Polícia Militar fora acionada
para averiguar eventual uso de drogas pelo falecido e por alguns colegas, fato que
gerou o TCO cuja cópia se encontra às fls. 95/112.
Encaminhado ofício à Polícia Federal (nº 719/2012), oriundo desta Promotoria
Criminal, e realizada consulta ao sistema Sinarm, para fins de verificação a res-
peito da legalidade de documento de fls. 236, que a princípio permitia a posse
da arma utilizada pelo denunciado, revolver Taurus, calibre 38, nº NL173180,
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 145
cadastro Sinarm nº 1997/000755261-21, esclareceu-se- que “a referida arma de
fogo se encontra com o registro Vencido, de tal maneira, o documento anexado
ao expediente acima epigrafado não possui validade jurídica.
Ainda cumpre dizer que a referida arma de fogo não se encontra passível de
regularização, uma vez que o prazo para tal desiderato já expirou, sendo certo
que somente restaria ao titular a entrega na campanha do desarmamento, para
destruição” (fls. ).
De todo o exposto, é de se concluir que a conduta do denunciado se ajusta
ao tipo previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, pelo que é oferecida a pre-
sente denúncia, requerendo este Representante Ministerial o seu recebimento
e a instauração da competente ação penal pública contra o acusado, citando-o
para respondê-la, intimando-se as testemunhas abaixo arroladas para prestarem
depoimento em Juízo, sob as penas da lei, com a realização posterior de inter-
rogatório e demais termos do processo e que, ao final, restando comprovados os
fatos, seja condenado nas penas do supracitado artigo.
[...] Por fim, deixa o Ministério Público de denunciar João Francisco Lima Cruz
como incurso nas penas do art. 121, do Código Penal, em razão de a narrativa su-
pra claramente indicar que todos os requisitos da legítima defesa estão presentes,
motivo pelo qual pugna pela redistribuição do feito” (fls. 23-25).

Verifica-se, portanto, que o Ministério Público deixou de denunciar o réu


como incurso nas sanções do art. 121 do Código Penal porque, com amparo
nos elementos informativos constantes dos autos, entendeu que a conduta típica
foi praticada em legítima defesa.
Dessa forma, tem-se que o acusado foi denunciado tão somente pelo de-
lito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, que, por sua vez, constitui
crime vago, que não possui ofendido determinado.
E, nos termos do art. 268 do Código de Processo Penal, o legitimado para
intervir como assistente do Ministério Público é o ofendido, seu representante
legal, ou, ainda, na falta daquele, as pessoas mencionadas no art. 31 do CPP
(cônjuge, ascendente, descendente ou irmão). Portanto, não havendo vítima
determinada, não se mostra possível legitimar pessoa física ou jurídica como
assistente da acusação.
Sobre o tema, leciona Renato Brasileiro de Lima:
“Apesar de o CPP não dispor expressamente acerca do assunto, só se pode falar
em habilitação do assistente se a infração penal contar com um sujeito passivo
determinado, pessoa física ou jurídica. De fato, para que alguém possa se habi-
litar como assistente da acusação, deve demonstrar que é o titular do bem jurí-
dico lesado ou posto em perigo pela conduta típica (v.g., vítima da tentativa de
homicídio). Ocorre que nem todo crime possui um ofendido determinado. Basta
pensar nos chamados crimes de perigo (v.g., porte ilegal de arma de fogo). Se o
delito não possui uma vítima determinada, não haveria uma pessoa física ou jurí-
dica que pudesse se habilitar como assistente da acusação” (Manual de Processo
Penal. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 1.214).
146 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
Não se desconhece que a legislação especial prevê hipóteses excepcio-
nais de cabimento da assistência ao Ministério Público, por quem não seja su-
jeito passivo direto do delito, ou mesmo em casos de crimes vagos.
Assim, a Lei nº 7.492/1986, que cuida dos crimes contra o sistema finan-
ceiro, indica a possibilidade de a Comissão de Valores Mobiliários e do Banco
Central do Brasil (parágrafo único do art. 26), intervirem como assistente da
acusação.
Por sua vez, no Decreto-Lei nº 201/1967 (que dispõe sobre os crimes de
responsabilidade dos prefeitos e vereadores), há previsão de que órgãos fede-
rais, estaduais e municipais – interessados na apuração da responsabilidade do
prefeito – também intervenham como assistentes.
E, no mesmo sentido, o Código do Consumidor (Lei nº 8.078/1990) legi-
tima entidades e órgãos da Administração e, até mesmo, determinadas associa-
ções, a intervirem como assistentes em casos nos quais o processo verse sobre
as matérias previstas nestas normas.
No entanto, nesses casos, há previsão legal e essas entidades e órgãos
possuem entre seus fins institucionais, a defesa dos interesses que representam,
o que não é o caso dos autos.
Importante salientar que, se o réu estivesse respondendo por homicídio,
o interesse jurídico dos recorrentes na habilitação como assistentes seria indene
de dúvidas. Mas, repita-se, não é o ocorre na espécie.
No caso, uma vez que a persecução penal restringe-se ao delito de porte
ilegal de arma de fogo, tem-se que eventual sentença condenatória não acarre-
tararia nenhuma repercussão para os recorrentes.
Não se desconhece, outrossim, a visão moderna do instituto da assistên-
cia à acusação que se consubstancia também no auxílio à justiça pública. Nada
obstante, na hipótese, verifica-se a dispensabilidade de eventual integração dos
recorrentes no polo ativo da ação penal, uma vez que o próprio Ministério Pú-
blico, que se mostrou desfavorável à habilitação pleiteada, já produziu a prova
necessária para a caracterização da materialidade delitiva (conforme se pode
constatar do doc. de fls. 41-42: solicitação junto à Superintendência da Polícia
Federal, dos dados referentes ao registro da arma apreendida com o réu).
O fato é que não se pode confundir o amplo alcance que deve ser dado
ao instituto da assistência à acusação – no sentido de uma maior participação
do assistente nos atos do processo –, com a admissão da assistência em crimes
que não autorizam instituto.
Digno de nota, com a devida vênia, que não se deve levar em conside-
ração o argumento dos recorrentes, segundo o qual possuiriam interesse “indi-
reto” na persecução penal porque teriam ocorrido “diversas irregularidades” no
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 147
inquérito policial, que conclui pela legítima defesa quanto ao crime do art. 121
do Código Penal.
Isso porque as conclusões da autoridade policial, constantes do relatório
final do inquérito, não vinculam a opinio delicti do Ministério Público, que,
diga-se, no caso, foi corroborada pelo Magistrado, uma vez que, se tivesse en-
tendimento diferente, teria aplicado o procedimento previsto no art. 28 do Có-
digo de Processo Penal.
Ademais, trata-se de discussão em sede de recurso em mandado de se-
gurança, no qual deve ser demonstrado, de plano, o direito líquido e certo dos
recorrentes. Não se pode, nesta via, imiscuir-se na análise de peculiaridades do
caso concreto, ha vista a necessidade de prova pré-constituída.
Dessa forma, creio que não há como ampliar as hipóteses de cabimento
da assistência ao Ministério Público, previstas, taxativamente, na legislação, sob
pena de risco à perturbação do regular processamento da persecução penal.
Ante o exposto, com a devida vênia do em. Relator, nego provimento ao
presente recurso ordinário.
É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2013/0205843-8 Processo Eletrônico RMS 43.227/PE
Matéria criminal
Números Origem: 00123808720128170001 00246461220128170000
02930503 123808720128170001 2930503
Pauta: 06.10.2015 Julgado: 03.11.2015
Relator: Exmo. Sr. Ministro Gurgel de Faria
Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer
Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Francisco de Assis Vieira
Sanseverino
Secretário: Bel. Marcelo Pereira Cruvinel

AUTUAÇÃO
Recorrente: José Hamilton Mendes
Recorrente: Sandra Inês Lins de Abreu Mendes
Advogados: Gervásio Xavier de Lima Lacerda e outro(s)
Bruno Henning Veloso
Recorrido: Ministério Público do Estado de Pernambuco
148 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
Recorrido: Estado de Pernambuco
Procurador: Pelópidas Soares Neto e outro(s)
Interes.: João Francisco de Lima Cruz
Assunto: Direito Penal

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe
na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
“Prosseguindo no julgamento, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.”

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram


com o Sr. Ministro Relator.
Votaram vencidos os Srs. Ministros Felix Fischer e Jorge Mussi.
Parte Geral – Jurisprudência
7492

Superior Tribunal de Justiça


Recurso Especial nº 1.308.131 – SC (2012/0052659-9)
Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz
Recorrente: Ministério Público do Estado de Santa Catarina
Advogado: Ledo Mário Slongo e outro(s)
Recorrido: A. M. da S.

EMENTA
RECURSO ESPECIAL – PENAL – ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – CRIME
ÚNICO – DOSIMETRIA – COMBINAÇÃO DE LEIS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO
ESPECIAL PROVIDO
1. A atual jurisprudência desta Corte Superior entende que, “como a Lei
nº 12.015/2009 unificou os crimes de estupro e atentado violento ao
pudor em um mesmo tipo penal, deve ser reconhecida a existência de
crime único de estupro, caso as condutas tenham sido praticadas contra
a mesma vítima e no mesmo contexto fático” (AgRg-AREsp 233.559/BA,
Relª Min. Assusete Magalhães, 6ª T., DJe 10.02.2014, destaquei), o que
torna inviável a incidência do concurso material de crimes, previsto no
art. 69 do Código Penal.
2. Também ficou assentado neste Tribunal Superior o entendimento que
em casos como os dos autos, os atos libidinosos diversos da conjunção
carnal poderão ser negativamente valorados, por ocasião da dosagem da
pena-base, na análise das circunstâncias elencadas no art. 59 do Código
Penal.
3. O Tribunal local. conquanto haja reconhecido a prática de crime úni-
co – excluindo o concurso material –, ao redimensionar a pena, fez inci-
dir o preceito secundário do art. 213 do Código Penal, em vigor à época
dos fatos. Isso porque manteve o aumento da pena-base perpetrado pelo
Juiz sentenciante em 1 ano, fixando-a em 7 anos (enquanto a pena míni-
ma do art. 217-A do CP é de 8 anos).
4. O STJ veda a combinação de leis, em face do princípio da retroativida-
de da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, da Constituição da República),
“que impõe o exame, no caso concreto, de qual diploma legal, em sua
integralidade, é mais favorável” (EREsp 1.094.499/MG, Rel. Min. Felix
Fischer, 3ª S., DJe 18.08.2010).
150 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
5. Recurso especial provido, para afastar a combinação de leis e deter-
minar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que proceda à
adequação da pena aos termos da Lei nº 12.015/2009.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acor-
dam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, dar provimento ao recurso,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro,
Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP) e Sebastião Reis Júnior
votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra
Maria Thereza de Assis Moura.
Brasília (DF), 24 de novembro de 2015

Ministro Rogerio Schietti Cruz

RELATÓRIO
O Senhor Ministro Rogerio Schietti Cruz: o Ministério Público do Estado
de Santa Catarina interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III,
a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça
daquele Estado (Apelação Criminal nº 2010.025586-4).
Depreende-se dos autos que o recorrido foi condenado à pena de 22
anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática dos delitos des-
critos nos arts. 213 e 214, c/c os arts. 224, a, 226, II, 69 e 71, todos do Código
Penal.
No julgamento da apelação, a Corte de origem deu parcial provimento
ao recurso, para reduzir a pena para 12 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão.
Nas razões deste recurso especial, o Ministério Público local aponta vio-
lação dos arts. 2º, parágrafo único, 213 e 217-A, todos do Código Penal, tendo
em vista a combinação de leis realizada pela Corte local, ao reconhecer a retro-
atividade da Lei nº 12.015/2009 (reconhecimento de crime único) e aplicar o
preceito secundário dos artigos anteriormente vigentes.
Requer o provimento do recurso, para que seja restabelecida a decisão
de primeiro grau, que aplicou a pena do art. 217-A do Código Penal.
Contrarrazões às fls. 236-243.
Decisão de admissão às fls. 249-251.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 151
O Ministério Público Federal manifestou-se, às fls. 262-271, pelo parcial
provimento do recurso.

EMENTA
RECURSO ESPECIAL – PENAL – ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – CRIME
ÚNICO – DOSIMETRIA – COMBINAÇÃO DE LEIS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO
ESPECIAL PROVIDO
1. A atual jurisprudência desta Corte Superior entende que, “como a Lei
nº 12.015/2009 unificou os crimes de estupro e atentado violento ao
pudor em um mesmo tipo penal, deve ser reconhecida a existência de
crime único de estupro, caso as condutas tenham sido praticadas contra
a mesma vítima e no mesmo contexto fático” (AgRg-AREsp 233.559/BA,
Relª Min. Assusete Magalhães, 6ª T., DJe 10.02.2014, destaquei), o que
torna inviável a incidência do concurso material de crimes, previsto no
art. 69 do Código Penal.
2. Também ficou assentado neste Tribunal Superior o entendimento que
em casos como os dos autos, os atos libidinosos diversos da conjunção
carnal poderão ser negativamente valorados, por ocasião da dosagem da
pena-base, na análise das circunstâncias elencadas no art. 59 do Código
Penal.
3. O Tribunal local. conquanto haja reconhecido a prática de crime úni-
co – excluindo o concurso material –, ao redimensionar a pena, fez inci-
dir o preceito secundário do art. 213 do Código Penal, em vigor à época
dos fatos. Isso porque manteve o aumento da pena-base perpetrado pelo
Juiz sentenciante em 1 ano, fixando-a em 7 anos (enquanto a pena míni-
ma do art. 217-A do CP é de 8 anos).
4. O STJ veda a combinação de leis, em face do princípio da retroativida-
de da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, da Constituição da República),
“que impõe o exame, no caso concreto, de qual diploma legal, em sua
integralidade, é mais favorável” (EREsp 1.094.499/MG, Rel. Min. Felix
Fischer, 3ª S., DJe 18.08.2010).
5. Recurso especial provido, para afastar a combinação de leis e deter-
minar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que proceda à
adequação da pena aos termos da Lei nº 12.015/2009.

VOTO
O Senhor Ministro Rogerio Schietti Cruz (Relator):
152 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
I – Contextualização
Depreende-se dos autos que o recorrido foi condenado à pena de 22
anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática dos delitos des-
critos nos arts. 213 e 214, c/c os arts. 224, a, 226, II, 69 e 71, todos do Código
Penal.
No julgamento da apelação, a Corte de origem deu parcial provimento
ao recurso, para reduzir a pena para 12 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão.

II – Arts. 2º, parágrafo único, 213 e 217-A, todos do Código Penal. Combinação de leis
Ao dar provimento à apelação da defesa, a Corte de origem asseverou
que:
[...]
De outra banda, a mitigação da reprimenda é medida que se impõe. Com o ad-
vento da Lei nº 12.015/2009, o estupro e o atentado violento ao pudor passaram
a integrar a mesma figura típica, circunstância que se afigura mais favorável ao
apenado, motivo pelo qual a referida norma deve retroagir, ex vi do art. 5º, inciso
XL, da Constituição Federal, e do art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.
Em conformidade com a novel legislação, os crimes perpetrados pelo apelante
encontram-se, agora, definidos no art. 217-A, caput, do Código Penal, sob o
nomen juris estupro de vulnerável, nestes termos:
“Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze)
anos: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos”.
Referido ilícito vem sendo considerado como tipo penal misto alternativo, por-
quanto abarca mais de uma conduta, consumando-se com a prática de qualquer
delas, e se o agente vier a perpetrar mais de uma responde por crime único.
Portanto, como restou comprovado que o apelante constrangeu a vítima a manter
consigo conjunção carnal e com ela praticou, por pelo menos duas vezes, outros
atos libidinosos, cometeu delitos da mesma espécie, devendo-se, por conseguin-
te, reconhecer a continuidade delitiva entre eles, aplicando-se, por isso, a pena
de um deles acrescida de um sexto a dois terços.
Resta, portanto, enfrentar a controvérsia atinente ao preceito secundário que
deve incidir, se o do antigo art. 213, mais benéfico, ou o do atual art. 217-A,
caput, mais gravoso, ambos do Estatuto Repressivo.
Considerando-se que os crimes de que aqui se cuida foram praticados antes do
advento da Lei nº 12.015/2009, aplica-se a sanção cominada no art. 213, caput,
do Código Penal, então em vigor, pelo fato de favorecer o apenado, eis que a
pena abstratamente cominada variava de 6 (seis) a 10 (dez) anos, ao passo que a
de que trata o art. 217-A, caput, do mesmo digesto, tem como limites o mínimo
de 8 (oito) e o máximo de 15 (quinze) anos.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 153
Saliente-se, por oportuno, que a combinação entre o art. 217-A, caput, e o pre-
ceito secundário contido no texto revogado do art. 213, caput, ambos do Estatuto
Repressivo, afigura-se cabível.
[...] Na primeira etapa, descabe a redução da pena-base, pois a dosimetria obser-
vou, rigorosamente, as operadoras do art. 59 do Código Penal, tendo o Dr. Juiz
de Direito atentado para as consequências do crime, que, de fato, não favorecem
o apelante, não se afigurando exacerbado o aumento de 1 (um) ano, porquanto
igualou a fração adotada pela Câmara, qual seja, um sexto do mínimo legal,
mantendo-se, por isso, a sanção em 7 (sete) anos de reclusão.
Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes, permanece no mesmo pa-
tamar.
Na derradeira etapa, presente a causa de aumento de que trata o art. 226, inciso
II, do Código Penal, eis que o apelante é padrasto da ofendida, majora-se a san-
ção de metade, ficando estipulada em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
Finalmente, por força do reconhecimento da continuidade delitiva, incrementa-
-se a pena de 1/5 (um quinto), porquanto restou evidenciado o cometimento
de um estupro e de pelo menos dois atentados violentos ao pudor, ficando de-
finitivamente quantificada em 12 (doze) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de
reclusão, permanecendo inalterado, quanto ao mais, o veredicto (fls. 201-203,
destaquei).

III – Estupro e atentado violento ao pudor. Lei nº 12.015/2009


Crime único A atual jurisprudência desta Corte Superior entende que,
“como a Lei nº 12.015/2009 unificou os crimes de estupro e atentado violento
ao pudor em um mesmo tipo penal, deve ser reconhecida a existência de crime
único de estupro, caso as condutas tenham sido praticadas contra a mesma víti-
ma e no mesmo contexto fático” (AgRg-AREsp 233.559/BA, Relª Min. Assusete
Magalhães, 6ª T., DJe 10.02.2014, destaquei), o que torna inviável a incidência
do concurso material de crimes, previsto no art. 69 do Código Penal.
Nesse mesmo julgado, a Ministra relatora consignou que “por força
da aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais favorável, a Lei
nº 12.015/2009 deve retroagir, para alcançar os delitos dos arts. 213 e 214 do
Código Penal, cometidos antes da aludida Lei nº 12.015/2009.”
Em igual sentido: AgRg-AREsp 498.100/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria,
5ª T., DJe 22.04.2015; AgRg-REsp 1.470.567/SP, Rel. Min. Walter de Almeida
Guilherme (Des. Conv. do TJ/SP), 5ª T., DJe 26.11.2014; AgRg-REsp 1.319.364/SP,
Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., DJe 21.08.2014; AgRg-REsp 1.262.650/RS, Relª Min.
Regina Helena Costa, 5ª T., DJe 14.08.2014; AgRg-REsp 488.339/SP, Rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe 27.06.2014; REsp 1.299.914/SC, Relª Min.
Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 21.05.2014; AgRg-REsp 1.354.598/RS,
154 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 30.04.2013 e REsp 1.176.752/RJ, Relª
Min. Marilza Maynard (Desª Conv. do TJ/SE), 5ª T., DJe 10.05.2013.
No mesmo sentido, o recente julgado desta Sexta Turma:
[...]
8. A atual jurisprudência desta Corte Superior assim sedimentou-se: “como a Lei
nº 12.015/2009 unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em
um mesmo tipo penal, deve ser reconhecida a existência de crime único de estu-
pro, caso as condutas tenham sido praticadas contra a mesma vítima e no mesmo
contexto fático.” (AgRg-AREsp 233.559/BA, Relª Min. Assusete Magalhães, 6ª T.,
DJe 10.02.2014).
[...]
12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente
provido, para que seja restabelecida a sentença na parte em que reconheceu a
forma consumada dos crimes de atentado violento ao pudor dos fatos 1, 5 e 9 da
denúncia, bem como para reconhecer a hediondez dos crimes praticados.
(REsp 1.021.684/RS, de minha relatoria, 6ª T., DJe 22.04.2015, destaquei)

O entendimento esposado pela Corte de origem está em consonância


com a jurisprudência deste Tribunal Superior, na parte em que afirmou que o
agente responde por crime único ao praticar qualquer das condutas descritas
no art. 217-A.
No entanto, no caso dos autos, da detida leitura da exordial acusatória,
da sentença e do acórdão, verifica-se que a conjunção carnal e os atos diversos
não foram praticados no mesmo contexto fático, motivo pelo qual entendo que
acertou a instância de origem ao aplicar a continuidade delitiva entre os crimes
(art. 71 do Código Penal).

IV – Impossibilidade de combinação de leis


O TJSC, conquanto haja reconhecido a prática de crime único – excluin-
do o concurso material –, ao redimensionar a pena, fez incidir o preceito se-
cundário do art. 213 do Código Penal, em vigor à época dos fatos. Isso porque
manteve o aumento da pena-base perpetrado pelo Juiz sentenciante em 1 ano,
fixando-a em 7 anos (enquanto que a pena mínima do art. 217-A do CP é de 8
anos).
Faço lembrar que “é entendimento consolidado nesta Corte Superior de
Justiça a impossibilidade de combinação de leis, não podendo o juiz cindir a
norma para aplicá-la somente em parte, em combinação com outra, criando
uma terceira norma, sob pena de se transmudar em legislador” (HC 174.573/SC,
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 12.09.2013).
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 155
No mesmo sentido: REsp 1.356.199/GO, Relª Min. Marilza Maynard
(Desembargadora convocada do TJ/SE), 5ª T., DJe 25.04.2013, AgRg-AREsp
240.022/SP, Relª Min. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 28.05.2013, HC 173.139/SP, Relª
Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 26.08.2013.
O tema já foi pacificado pela Terceira Seção desta Corte Nacional, no
sentido de vedar-se a combinação de leis, em face do princípio da retroati-
vidade da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, da Constituição da República),
“que impõe o exame, no caso concreto, de qual diploma legal, em sua integra-
lidade, é mais favorável” (EREsp 1.094.499/MG, Rel. Min. Felix Fischer, 3ª S.,
DJe 18.08.2010).
Logo, entendo ter havido violação do art. 217-A do Código Penal, pois
o Tribunal local, muito embora tenha reconhecido a existência de crime único
(com aplicação da continuidade delitiva, na terceira etapa), aplicou o preceito
secundário dos artigos então vigentes à época dos fatos.

V – Dispositivo
À vista do exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do Código de Proces-
so Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso,
para afastar a combinação de leis. Determino, ainda, o retorno dos autos ao
Tribunal de origem, para que proceda à adequação da pena aos termos da Lei
nº 12.015/2009.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2012/0052659-9 REsp 1.308.131/SC
Matéria criminal
Números Origem: 20100255864 20100255864000100 242090007077
Pauta: 24.11.2015 Julgado: 24.11.2015
Segredo de Justiça
Relator: Exmo. Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz
Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz
Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Raquel Elias Ferreira
Dodge
Secretário: Bel. Eliseu Augusto Nunes de Santana
156 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
AUTUAÇÃO
Recorrente: Ministério Público do Estado de Santa Catarina
Advogado: Ledo Mário Slongo e outro(s)
Recorrido: A. M. da S.
Assunto: Direito penal – Crimes contra a dignidade sexual – Estupro

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia Sexta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe
na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Sexta Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto
do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Ericson Maranho (Desembargador con-


vocado do TJ/SP) e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Parte Geral – Jurisprudência
7493

Tribunal Regional Federal da 1ª Região


Recurso em Sentido Estrito nº 0003603-54.2012.4.01.3603/MT
Relator: Desembargador Federal Olindo Menezes
Relator Convocado: Juiz Federal Marcus Vinícius Reis Bastos
Recorrente: Ministério Público Federal
Procurador: Andre Bueno da Silveira
Recorrido: Eles Monteiro de Carvalho Filho
Advogado Dativo: Donizete Rupolo

EMENTA
PROCESSUAL PENAL – RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PECULATO – DEFESA PRÉVIA
(ART. 514, CPP) – EX-SERVIDOR PÚBLICO – INAPLICABILIDADE
1. A notificação prévia para resposta escrita, prevista no art. 514 do Có-
digo de Processo Penal, não se aplica ao ex-servidor público, pois a sua
ratio consiste em evitar que o servidor em atividade seja temerariamente
processado, em detrimento do desempenho da sua atividade.
2. A etapa procedimental igualmente não se aplica, mesmo na constân-
cia do status funcional, quando a ação penal tem embasamento em in-
quérito policial, em que restam apurados o delito e sua autoria.
3. Provimento do recurso em sentido estrito.

ACÓRDÃO
Decide a Turma dar provimento ao recurso em sentido estrito, à unani-
midade.
4ª Turma do TRF da 1ª Região.
Brasília, 28 de julho de 2015.

Juiz Federal Marcus Vinicius Reis Bastos,


Relator Convocado

RELATÓRIO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Marcus Vinicius Reis Bastos (Relator Convoca-
do): – Ministério Público Federal recorre em sentido estrito (fls. 3 – 11) de deci-
158 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
são da Vara Única da Subseção Judiciária de Sinop/MT (fls. 332), que decretou
a nulidade dos atos processuais, a partir do recebimento da denúncia na Ação
Penal nº 6778-27.2010.4.01.3603/MT, ajuizada em desfavor de Eles Monteiro
de Carvalho Filho pela suposta prática do crime tipificado no art. 312 do Código
Penal, modalidade peculato-apropriação.
Ao decretar a nulidade dos atos processuais a partir do recebimento da
denúncia, a decisão entendeu que, por tratar-se o peculato de crime funcional
típico e afiançável, impõe-se o procedimento previsto no art. 514 do CPP.
Contrariamente, o Parquet Federal sustenta, em síntese, que, a teor da
Súmula nº 330/STJ, o rito especial previsto no art. 514 do CPP não se faz neces-
sário quando a denúncia vem acompanhada de inquérito policial.
O Ministério Público Federal nesta instância, em parecer firmado pelo
Procurador Regional da República Guilherme Magaldi Netto, ressalta a inapli-
cabilidade do procedimento especial previsto no art. 514 do CPP quando o fun-
cionário público deixou de exercer a função na qual estava investido, e opina
pelo provimento do recurso. (fls. 363-366).
É o relatório.

VOTO
O Exmo. Sr. Juiz Federal Marcus Vinicius Reis Bastos (Relator Convo-
cado): – O art. 514 do CPP, ao tratar do processo e julgamento dos crimes de
responsabilidade dos funcionários públicos, prevê que, oferecida a denúncia,
o juiz notificará o acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de 15
(quinze) dias.
Em torno do art. 514 do CPP – que remete ao procedimento especial
para o processamento das denúncias contra o funcionário público que tenha
cometido crime contra a Administração –, consolidou-se a compreensão, na
jurisprudência, de que a providência não é necessária quando o acusado não
mais detém a condição de agente público1.
Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “A defesa preliminar, antes do
recebimento da denúncia, atende a interesse do Estado, sempre afetado quando
o crime é praticado por funcionário público. Se o acusado perdeu o status de
servidor público, dado o sentido finalístico da lei, desnecessária se faz a referida
fase procedimental”2.

1 STJ, RHC 9817/GO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., decisão de 06.02.2001.
2 Cf. Revista do Superior Tribunal de Justiça nº 87/390-1 (apud Júlio Fabbrini Mirabete, in Código de Processo
Penal Interpretado. Atlas. 8. ed. p. 1109).
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 159
A 3ª Turma, no julgamento do HC 2001.01.00.033938-5/AP, aderiu à
interpretação dada à hipótese pelo STJ, restando a questão assim ementada:
PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – EX-SERVIDOR PÚBLICO – NOTIFI-
CAÇÃO PARA RESPOSTA ESCRITA – REGIME LEGAL
1. A notificação prévia para resposta escrita, prevista no art. 514 do Código de
Processo Penal, não se aplica ao ex-servidor público, pois a sua ratio consiste em
evitar que o servidor em atividade seja temerariamente processado, em detrimen-
to do desempenho da sua atividade.
2. A etapa procedimental igualmente não se aplica, mesmo na constância do
status funcional, quando a ação penal tem embasamento em inquérito policial,
em que restam apurados o delito e sua autoria.
3. Denegação da ordem de habeas corpus. (TRF 1ª R., Rel. Des. Fed. Olindo
Menezes, decisão de 18.12.2001)

Na espécie, considerando que o réu, ora recorrido, foi demitido por justa
causa do cargo de atendente comercial II no dia 23.07.2007 (fl. 197), data an-
terior ao oferecimento da denúncia (30.07.2010), e levando em conta os termos
do parecer da Procuradoria Regional da República, dou provimento ao recurso
em sentido estrito para, desconstituindo a decisão ora atacada, determinar o
regular processamento do feito.
É o voto.

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO


SECRETARIA JUDICIÁRIA
40ª Sessão Ordinária do(a) Quarta Turma
Pauta de: 28.07.2015 Julgado em: 28.07.2015
RSE 0003603-54.2012.4.01.3603/MT
Relator: Exmo. Sr. Juiz Federal Marcus Vinicius Reis Bastos (Conv.)
Juiz(a) Convocado(a) conforme Ato Presi nº 990
Revisor: Exmo(a). Sr(a).
Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargador Federal I’talo Fioravanti
Sabo Mendes
Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). José Jairo Gomes
Secretário(a): Lúcia Helena Pires Ferreira de Barros
Recte.: Justiça Pública
Procur.: Andre Bueno da Silveira
Recdo.: Eles Monteiro de Carvalho Filho
160 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
Defen.: Defensoria Publica da União – DPU
Nº de Origem: 36035420124013603 Vara: 1ª
Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: MT

SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr. Gustavo Virginili pelo recorrido Eles Monteiro de Carvalho Filho.

CERTIDÃO
Certifico que a(o) egrégia(o) Quarta Turma, ao apreciar o processo em
epígrafe, em Sessão realizada nesta data , proferiu a seguinte decisão:
A Turma, à unanimidade, deu provimento ao recurso em sentido estrito, nos
termos do voto do relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Juiz Federal Pablo Zuniga


Dourado (Conv.) e Desembargador Federal I’talo Fioravanti Sabo Mendes.
Brasília, 28 de julho de 2015.

Lúcia Helena Pires Ferreira de Barros


Secretário(a)
Parte Geral – Jurisprudência
7494

Tribunal Regional Federal da 2ª Região


V – Apelação Criminal nº 2009.51.01.807679-9
Nº CNJ: 0807679-34.2009.4.02.5101
Relator: Desembargador Federal Messod Azulay Neto
Apelante: Roberto Vidigal Limeira
Advogado: Fabrício Monteiro Porto e outro
Apelado: Ministério Público Federal
Origem: Segunda Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (200951018076799)

EMENTA
PENAL – PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO DO RÉU – CRIME DO ART. 318, CAPUT,
DO CP – FACILITAÇÃO DE DESCAMINHO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS
NÃO COMPROVADAS – AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS DA PRÁTICA DO CRIME
– CONDENAÇÃO BASEADA NUMA VERSÃO DE UMA TESTEMUNHA – VERSÃO DO
APELANTE PLAUSÍVEL – IN DUBIO PRO REO – ALEGAÇÕES FINAIS E CONTRARRAZÕES
DO PARQUET PEDEM ABSOLVIÇÃO DO RÉU – APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA PARA
ABSOLVER A TEOR DO ART. 386, VII, DO CPP
I – Procedem as alegações do réu: ausência de provas suficientes para
comprovar a materialidade e a autoria do crime; os fatos objetivos ocor-
reram, ou seja, William, beneficiado pela suspensão condicional do
processo, ao desembarcar no Galeão, se evadiu da área de fiscalização,
tendo sido reconduzido pelo funcionário Jerônimo; duas malas foram
inspecionadas contendo mercadorias para comercialização e outras duas
malas foram deixadas na esteira de bagagens e trazidas ao local da Al-
fândega.
II – No entanto, para embasar a condenação do réu, auditor fiscal, a sen-
tença entendeu ser verdadeira a versão da testemunha Marco Aurélio,
chefe do réu que, partindo da premissa de que o apelante era corrup-
to, elaborou uma versão plausível, na qual Roberto seria cúmplice de
William. Contudo, não vislumbro provas mais concretas desta versão. O
apelante apresenta uma outra versão, também plausível, de que William
teria fugido da fiscalização e foi reconduzido a seu pedido para que fosse
efetivada a fiscalização; inclusive, inicialmente, Roberto encontrava-se
no aparelho de Raio-x e determinou que William levasse as bagagens
para a bancada para efetuar a vistoria.
162 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
III – Sendo assim, entendo que existem ilações e interpretações subjetivas
dos fatos que podem estar equivocadas ou não; de qualquer forma, não
vislumbro um lastro probatório mínimo para a condenação do réu pelo
crime do art. 318, caput, do CP.
IV – Apelação do réu provida para reformar a sentença no sentido de
sua absolvição, a teor do art. 386, VII, do CPP, por ausência de provas
suficientes para embasar uma condenação penal.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados os presentes autos, em que são partes as acima indica-
das, acordam os membros da Segunda Turma Especializada do Tribunal Regio-
nal Federal da 2ª Região, por unanimidade, em dar provimento ao recurso do
réu, nos termos do voto do Relator.
Rio de Janeiro, 10 de novembro de 2015 (data do Julgamento).

Des. Fed. Messod Azulay Neto


Relator
2ª Turma Especializada

RELATÓRIO
Trata-se de apelação criminal, interposta pelo réu Roberto Vidigal Limei-
ra, em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Federal Criminal/RJ
que condenou o réu em 3 anos de reclusão, além de 10 dias-multa, no valor
unitário de 1 salário mínimo, pela prática do crime previsto no art. 318, caput,
do CP, pena esta substituída por 2 restritivas de direitos.
Narra a denúncia, recebida em 13.02.2014 (fls. 501/502), que, no dia
26.05.2008, Roberto, auditor fiscal, teria facilitado o descaminho praticado por
William, perpetrando o crime do art. 318, caput, do CP. Os fatos foram os
seguintes: William, beneficiado com a suspensão condicional do processo, ao
desembarcar no Galeão, apesar de solicitado, não se deteve na Alfândega para
que suas malas fossem verificadas, tendo saído da área de vistoria; foi recondu-
zido pelo funcionário Jerônimo, a pedido do apelante, o auditor-fiscal Roberto.
Em seguida, William retornou àquela área e conversou com Roberto, apresen-
tando uma carteira que, imediatamente, teria sido guardada quando percebeu
que era observado pelo fiscal Marco Aurélio que suspeitou das intenções de
Roberto; Marco Aurélio determinou a vistoria das malas, detectando uma gran-
de quantidade de meias de nylon femininas com destinação comercial. Além
disso, pelo bilhete aéreo, verificou que William possuía mais 2 malas, nas quais
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 163
havia o mesmo material, que não haviam sido retiradas da esteira de bagagem –
o que teria motivado o seu retorno à área de vistoria – bem como que tais malas
teriam sido trazidas por Roberto.
A sentença, publicada em 31.10.2014 (fl. 700), condenou Roberto pela
prática do crime do art. 318, caput, do CP, fixando a pena de 3 anos de re-
clusão, substituída por 2 penas restritivas de direitos: prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária no valor de 60 salários mínimos. O juiz a
quo absolveu Jerônimo.
Apelação do réu, às fls. 733/750, pugna pela absolvição, afirmando que
os fatos narrados tais como, a saída de William da área de fiscalização, o seu
retorno, acompanhado de Jerônimo, e as malas deixadas na esteira e trazidas
pelo segurança são verdadeiros, mas ocorreram por motivos totalmente diversos
da versão apresentada pela testemunha Marco Aurélio. Assevera o apelante que
William tentou se evadir da fiscalização, tendo sido reconduzido, a seu pedido,
por Jerônimo para que as malas fossem fiscalizadas; que as duas malas deixadas
na esteira foram encontradas por um segurança que percebeu que tinham sido
abandonadas. Afirma que William, aparentemente, teria um plano de fuga da
fiscalização que foi interrompido por Jerônimo e que a versão de que todos os
atos de William foram combinados com Roberto para, como cúmplice, evitar a
fiscalização, foi uma interpretação errônea do fiscal Marco Aurélio, partindo da
premissa de que o acusado era corrupto e sem quaisquer provas concretas deste
suposto crime. Aduz que no processo administrativo instaurado pela Correge-
doria da Receita Federal concluiu pela inexistência de qualquer falta funcional
do ora acusado.
Alegações finais do Ministério Público Federal, às fls.669/672 e contrar-
razões do Parquet, às fls.759/763, requerem a absolvição do réu.
Parecer ministerial às fls. 215/220 pelo desprovimento do recurso inter-
posto pelo réu.
É o Relatório.
À douta revisão.

Des. Fed. Messod Azulay Neto


Relator
2ª Turma Especializada

VOTO
PENAL – PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO DO RÉU – CRIME DO ART. 318, CAPUT,
DO CP – FACILITAÇÃO DE DESCAMINHO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS
164 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
NÃO COMPROVADAS – AUSÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS DA PRÁTICA DO CRIME
– CONDENAÇÃO BASEADA NUMA VERSÃO DE UMA TESTEMUNHA – VERSÃO DO
APELANTE PLAUSÍVEL – IN DUBIO PRO REO – ALEGAÇÕES FINAIS E CONTRARRAZÕES
DO PARQUET PEDEM ABSOLVIÇÃO DO RÉU – APELAÇÃO DO RÉU PROVIDA PARA
ABSOLVER A TEOR DO ART. 386, VII, DO CPP
I – Procedem as alegações do réu: ausência de provas suficientes para
comprovar a materialidade e a autoria do crime; os fatos objetivos ocor-
reram, ou seja, William, beneficiado pela suspensão condicional do
processo, ao desembarcar no Galeão, se evadiu da área de fiscalização,
tendo sido reconduzido pelo funcionário Jerônimo; duas malas foram
inspecionadas contendo mercadorias para comercialização e outras duas
malas foram deixadas na esteira de bagagens e trazidas ao local da Al-
fândega.
II – No entanto, para embasar a condenação do réu, auditor fiscal, a sen-
tença entendeu ser verdadeira a versão da testemunha Marco Aurélio,
chefe do réu que, partindo da premissa de que o apelante era corrup-
to, elaborou uma versão plausível, na qual Roberto seria cúmplice de
William. Contudo, não vislumbro provas mais concretas desta versão. O
apelante apresenta uma outra versão, também plausível, de que William
teria fugido da fiscalização e foi reconduzido a seu pedido para que fosse
efetivada a fiscalização; inclusive, inicialmente, Roberto encontrava-se
no aparelho de Raio-x e determinou que William levasse as bagagens
para a bancada para efetuar a vistoria.
III – Sendo assim, entendo que existem ilações e interpretações subjetivas
dos fatos que podem estar equivocadas ou não; de qualquer forma, não
vislumbro um lastro probatório mínimo para a condenação do réu pelo
crime do art. 318, caput, do CP.
IV – Apelação do réu provida para reformar a sentença no sentido de
sua absolvição, a teor do art. 386, VII, do CPP, por ausência de provas
suficientes para embasar uma condenação penal.
Como relatado, trata-se de apelação criminal, interposta pelo réu Roberto
Vidigal Limeira, em face da sentença que o condenou pela prática do crime
previsto no art. 318, caput, do CP, fixando a pena de 3 (três) anos de reclusão,
pena esta substituída por 2 (duas) restritivas de direitos.
Narra a denúncia, recebida em 13.02.2014, que, no dia 26.05.2008,
Roberto, auditor fiscal, teria facilitado o descaminho praticado por William,
perpetrando o crime do art. 318, caput, do CP. Os fatos foram os seguintes:
William, beneficiado com a suspensão condicional do processo, ao desembar-
car no Galeão, apesar de solicitado, não se deteve na Alfândega para que suas
malas fossem verificadas, tendo saído da área de vistoria; foi reconduzido pelo
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 165
funcionário Jerônimo, a pedido do apelante, auditor-fiscal Roberto. Em seguida,
William retornou àquela área e conversou com Roberto, apresentando uma car-
teira que, imediatamente, teria sido guardada quando percebeu que era obser-
vado pelo fiscal Marco Aurélio que suspeitou das intenções de Roberto; Marco
Aurélio determinou a vistoria das malas, detectando uma grande quantidade de
meias de nylon femininas com destinação comercial. Além disso, pelo bilhete
aéreo, verificou que William possuía mais 2 malas, nas quais havia o mesmo
material, que não haviam sido retiradas da esteira de bagagem – o que teria
motivado o seu retorno à área de vistoria – bem como que tais malas teriam sido
trazidas por Roberto.
A sentença, publicada em 31.10.2014, condenou Roberto pela prática
do crime do art. 318, caput, do CP, fixando a pena de 3 anos de reclusão que
foi substituída por duas restritivas de direito. O juiz a quo absolveu Jerônimo.
Apelação do réu, às fls. 733/750, pugna pela absolvição, afirmando que
os fatos narrados são verdadeiros, mas ocorreram por motivos totalmente diver-
sos da versão apresentada pela testemunha Marco Aurélio. Assevera o apelante
que William tentou se evadir da fiscalização, tendo sido reconduzido, a seu
pedido, por Jerônimo para que as malas fossem fiscalizadas; que as duas malas
deixadas na esteira foram encontradas por um segurança que percebeu que
tinham sido abandonadas. Afirma que William, aparentemente, teria um plano
de fuga da fiscalização que foi interrompido por Jerônimo e que a versão de que
todos os atos de William foram combinados com Roberto para, como cúmplice,
evitar a fiscalização, foi uma interpretação errônea do fiscal Marco Aurélio,
partindo da premissa de que o acusado era corrupto e sem quaisquer provas
concretas deste suposto crime.
Alegações finais do Ministério Público Federal, às fls.669/672 e contrar-
razões do Parquet, às fls. 759/763, requerem a absolvição do réu.
Merece reforma a sentença.
Em primeiro lugar, alguns detalhes dos fatos narrados na denúncia não
foram confirmados em juízo. Marco Aurélio, em seu depoimento, afirma não
ter certeza de que a carteira que viu William apresentar ao réu Roberto, seria
uma carteira de dinheiro, conforme descrito na exordial. As testemunhas asse-
veram que Jerônimo “não estava com William”, apenas foi buscá-lo quando
ele se evadiu da área de fiscalização. Jerônimo relatou que Marco Aurélio lhe
pediu, apenas, que confirmasse que viu Roberto apertando a mão de um amigo
(e não que tivesse lhe pressionado para depor contra Roberto), mas ele não deu
este depoimento, simplesmente, porque não viu esta ocorrência. Marco Aurélio
teria afirmado que foi ameaçado por Jerônimo, o que pareceu ao Procurador,
um exagero, na medida em que Jerônimo era um simples funcionário, franzino,
com mais de 50 anos.
166 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
Compulsando os autos, verifico que os fatos principais, de fato, ocorre-
ram e foram confirmados por todos os envolvidos e pelas testemunhas: William
saiu da área de fiscalização, e retornou acompanhado por Jerônimo, quando
foi ao encontro de Roberto; as duas malas levadas por William ficaram em área
semi-restrita, ao lado do vigilante Fábio; outras duas malas teriam sido deixadas
na esteira de bagagem; as malas tinham mercadorias com destinação comercial,
acima do limite e não declaradas no formulário. Havia outras pessoas na sala
junto com Roberto e assim que Marco Aurélio entrou, suspeitou que Roberto
iria facilitar o descaminho das mercadorias e determinou, imediatamente, a vis-
toria das malas, tendo visto, no bilhete aéreo que William trouxera mais outras
duas malas que também foram vistoriadas.
A partir destes fatos, a testemunha de acusação, o fiscal Marco Aurélio,
chefe de Roberto, sobre quem o réu afirma ter tido rusga e ser um colega que
ninguém gosta porque tem a mania de perseguir, apresentou a seguinte estória:
Roberto teria deixado William sair com as duas malas para, depois, pedir a
Jerônimo que fosse buscá-lo para que entrasse na sala, já sem as malas, e pu-
desse pegar as demais malas que estavam na esteira, de forma que não fossem
vistoriadas, talvez, em troca de uma recompensa, já que teria visto William
mostrar uma carteira (apesar de não saber se era carteira de dinheiro) e, tam-
bém, porque Roberto teria lhe dito que estaria “atendendo a um pedido de um
amigo”.
O magistrado entendeu que esta versão de Marco Aurélio era a verda-
deira por achar que: não teria como William fugir já que a área seria equipada
com câmeras e seguranças; não teria como Roberto não perceber a fuga de
William; Roberto deveria ter ido junto ou chamado os policiais e seguranças
para perseguirem William; William deveria ter trazido as malas de volta para a
área de fiscalização.
Já o réu Roberto apresentou outra explicação para os fatos, explicação
esta aceita como plausível por dois Procuradores que pediram a absolvição do
réu, o que subscreveu as alegações finais e aquele que elaborou as contrar-
razões à apelação do réu. O apelante afirma que William tentou se evadir da
fiscalização, tendo sido reconduzido, a seu pedido, por Jerônimo para que as
malas fossem fiscalizadas; que as duas malas deixadas na esteira foram encon-
tradas por um segurança que percebeu que tinham sido abandonadas; que as
malas que estavam com William ficaram ao lado do vigilante Fábio; que não
tinha como ver a fuga de William, já que estava operando o aparelho de Raio-
-X e, portanto, estava de costas para a bancada onde se colocam as malas para
vistoria; que quando olhou para trás para mostrar William, foi que notou que ele
não estava mais na sala e pediu a Jerônimo que fosse atrás dele.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 167
No parecer favorável à absolvição do réu, é enfatizado que as testemu-
nhas informam que o tráfego de passageiros é muito grande para um pequeno
número de fiscais e que é possível sim que alguém saia sem ser visto; que a
segurança não é tão perfeita assim.
É plausível que William tivesse um plano de fuga da fiscalização, que
foi interrompido por Jerônimo, e que a versão de que todos os atos de William
foram combinados com Roberto para, como cúmplice, evitar a fiscalização, po-
deria ter sido uma interpretação equivocada do fiscal Marco Aurélio, partindo
da premissa de que o acusado era corrupto e sem quaisquer provas concretas
deste suposto crime.
Enfim, o que vislumbro na apreciação deste processo e suas nuances
é que as conclusões estão muito fundamentadas em interpretações subjetivas,
em criação de versões plausíveis sim, mas sem uma base concreta, fática, sem
provas mais contundentes que incriminem o réu.
Ora, não se pode afirmar, com toda a certeza , que o réu é inocente, mas,
certamente, não se pode concluir que praticou uma conduta criminosa pois não
há um lastro probatório mínimo para embasar uma condenação penal. Impõe-
-se a aplicação do princípio in dubio pro reo.
Pelo exposto, dou provimento à apelação do réu para reformar a sen-
tença no sentido da absolvição do réu Roberto, a teor do art. 386, VII, do CPP,
em razão da inexistência de provas suficientes para embasar uma condenação
penal, nos termos da fundamentação supra.
É como Voto.

Des. Fed. Messod Azulay Neto


Relator
2ª Turma Especializada
Parte Geral – Jurisprudência
7495

Tribunal Regional Federal da 3ª Região


DE publicado em 15.05.2015
Apelação Criminal nº 000339105.2013.4.03.6105/SP
2013.61.05.0033914/SP
Relator: Desembargador Federal Hélio Nogueira
Apelante: Walford James Thomas réu preso
Advogado: L uciana Ferreira Gama Pinto (Int. Pessoal)
SP0000DPU Defensoria Pública da União (Int. Pessoal)
Apelado(a): Justiça Pública
Nº Orig.: 00033910520134036105 1ª Vr. Campinas/SP

EMENTA
PENAL – TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES – PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – REJEITADA
– AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DOSIMETRIA – PENA-BASE –
CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO – REDUZIDO O PATAMAR DE AUMENTO
DA PENA PELA INTERNACIONALIDADE DO DELITO – “MULAS” DO TRÁFICO – BENESSE
DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 INCOMPATÍVEL COM A REPRESSÃO À
NARCOTRAFICÂNCIA – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – REGIME FECHADO –
SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS –
DESCABIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
1. O réu foi denunciado pela prática do delito descrito no art. 33, caput,
c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, por ser flagrado prestes a embarcar
com destino ao exterior, transportando 260 (duzentos e sessenta gramas)
de cocaína.
2. Pedido de justiça gratuita indeferido. O acusado alegou em seu depoi-
mento que recebia entre 2000 a 2500 euros por mês, tendo arcado com
o pagamento de sua passagem aérea, que custaram 680 euros.
3. O princípio da insignificância não tem aplicabilidade no crime de
tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato, sendo irrele-
vante a quantidade de droga apreendida. A admissão da tese defensiva
da insignificância tornaria letra morta a tipificação do crime de tráfico de
drogas. Precedentes.
4. Não comporta acolhimento o pleito de desclassificação do crime de
tráfico de drogas para uso. O acusado não se declarou dependente de
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 169
drogas. Ademais, a quantidade de entorpecente apreendida em seu poder
em muito se distancia daquela transportada para consumo próprio, razão
pela qual não se enquadra no disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
5. A quantidade de cocaína apreendida não é compatível com aquela co-
mumente utilizada por usuários, sendo muito superior, como é notório,
ao que se consome rotineiramente, e, além disso, a sua forma de trans-
porte para o exterior (ingestão de cápsulas contendo o estupefaciente)
é evidentemente indicativo de que seria posteriormente distribuída em
outro país e não apenas consumida.
6. Materialidade e autoria comprovadas pelo conjunto probatório coligi-
do aos autos.
7. Mantido o decreto condenatório pela prática do delito previsto no
art. 33, caput, c/c o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006.
8. Dosimetria da pena. Pena-base majorada com fundamento nos maus
antecedentes. O próprio acusado confirmou em seu interrogatório ter
sido preso e processado em seu país de origem pelo crime de tráfico de
drogas, sendo condenado à pena de dez semanas de prisão, mais dois
anos de condicional, o que corrobora o registro da Interpol.
9. Ademais, ainda há apontamento na mesma informação de que no ano
de 2002 o acusado teria sido apenado por crime de roubo e “depredação
de propriedade privada”.
10. Aplica-se ao caso a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, d,
do Código Penal. O fato de o réu ter sido preso em flagrante não é óbice
ao reconhecimento da confissão, uma vez que a espontaneidade exigida
pela norma prescinde de motivos. Ademais, a confissão foi usada como
fundamento do decreto condenatório, conforme se verifica da sentença
vergastada.
Precedentes.
11. Todavia, do exame do caso concreto, não há como sustentar-se, com
a devida vênia, a pena-base fixada na sentença apelada, de 06 anos e 03
meses de reclusão, por conta da aludida circunstância judicial negativa.
12. Confissão. Incidência. O fato de o réu ter sido preso em flagrante
não é óbice ao reconhecimento da circunstância atenuante da confissão,
uma vez que a espontaneidade exigida pela norma prescinde de motivos.
Ademais, a confissão também foi usada como fundamento do decreto
condenatório, conforme se verifica da sentença vergastada, no ponto em
que analisou a autoria delitiva. Precedentes.
13. Quanto à causa de aumento prevista no art. 40, inciso I da Lei
nº 11.343/2006, a distância a ser percorrida pela droga não é variável
170 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
a ser cotejada, conforme precedentes desta Corte Regional. Mantida a
causa à razão de 1/6 (um sexto).
14. Causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
inaplicável ao caso. O réu sujeitou-se a realizar o transporte de 260g
de cocaína, que ingeriu sob a forma de cápsulas, para levá-la até outro
continente.
15. Pela quantidade e espécie de substância entorpecente apreendi-
da (260g de cocaína); a forma como estava oculta em seu organismo,
acondicionada em cápsulas que havia ingerido; a circunstância do in-
crepado ter empreendido viagem internacional, com despesas financia-
das por narcotraficantes, acrescido pelo fato do increpado já ter sido
preso, processado e condenado pelo crime de tráfico de drogas em seu
país de origem, tudo está a denotar seu enredamento, ainda que não
habitual, com organização criminosa voltada para o comércio interna-
cional de cocaína, arredando a incidência da norma do § 4º do art. 33
da Lei Antidrogas.
16. Releva destacar que a simples circunstância do acusado portar maus
antecedentes, como reconhecido na sentença de primeiro grau, tendo
em mira a informação da Interpol contida às fls. 25 dos autos em apenso
(registro de condenação por crimes de tráfico de drogas e roubo) e admi-
tida pelo réu em seu interrogatório (mídia de fls. 197), já se afigura sufi-
ciente para servir de empeço à incidência da causa de diminuição do § 4º
do art. 33 da Lei nº 11.363/2006, que reclama a presença concomitante
dos requisitos de ausência de maus antecedentes e reincidência, assim
como que o agente não integre organização criminosa ou dedique-se a
atividades criminosas.
17. Fixado regime inicial fechado de cumprimento de pena, nos termos
do art. 33, § 3º, do Código Penal.
18. Incabível, in casu, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, porquanto não preenchidos os requisitos objetivos e
subjetivos do art. 44 do Código Penal.
19. Apelo da defesa parcialmente provido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-
cide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por
unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir a pena-
-base, aplicar a atenuante da confissão espontânea e reduzir o patamar da causa
de aumento de pena relativa à internacionalidade, resultando na pena definitiva
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 171
de 05 anos 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, comunican-
do-se o Juízo das Execuções Criminais e ao Ministério da Justiça, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 05 de maio de 2015.

Hélio Nogueira
Desembargador Federal

RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Hélio Nogueira (Re-
lator): O Ministério Público Federal denunciou Walford James Thomas, quali-
ficado nos autos, holandês, nascido aos 11.09.1953, como incurso no art. 33,
caput, combinado com o art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006. Consta
da denúncia:
O Denunciado, de modo consciente e voluntário, adquiriu, trouxe consigo, guar-
dou, e tentou embarcar para o exterior, em 11.04.2013, droga, sem qualquer
autorização do órgão regulamentar.
Naquela data, por volta das 22h, no Aeroporto Internacional de Viracopos, em
Campinas/SP, Walford James Thomas trouxe consigo 30 cápsulas de cocaína e
tentou embarcar no vôo (TP)92 da Companhia Aérea TAP, agendado para as
22h30min, com destino a Lisboa/Portugal, com conexão posterior para Amster-
dam/Holanda. O entorpecente havia sido disposto em 30 cápsulas embaladas
com filme, plástico, que foram ingeridos pelo denunciado.
O Policial Federal Saverio Christovam encontrava-se em atividade no Aeroporto
Internacional de Viracopos e, durante o check in para o voo da TAP (TP)92,
desconfiou do comportamento do denunciado, que se aproximava do local. Re-
solveu proceder a entrevista pessoal com o mesmo, questionando-o acerca dos
motivos da viagem.
Diante do nervosismo aparentado pelo denunciado, e das respostas evasivas às
perguntas que lhe foram feitas, o policial solicitou ao conduzido que depositasse
uma amostra de urina para exame, o qual deu positivo para a substância entorpe-
cente, “cocaína”. Conduziu-o, então, ao pronto socorro do Hospital Celso Pierro,
onde se identificou, por meio de exame raio-x, a presença de corpos estranhos
em seu organismo. Só então o denunciado confessou a ingestão de cocaína. Após
expelir as cápsulas, foi realizado o narco-teste que resultou positivo para a subs-
tância “cocaína, e foi dada voz de prisão para o denunciado. Formalizada a
prisão em flagrante, o denunciado reservou-se ao silêncio, conforme fl. 04.
A materialidade e a autoria delitivas estão demonstradas pelo auto de prisão em
flagrante de fls. 02/04, pelos autos de apreensão de fl. 05 (referente a 28 cápsulas
inicialmente expelidas pelo denunciado) e fl. 29 (referente a outras 02 cápsulas,
expelidas posteriormente), e pelo Laudo Preliminar de Constatação de fls. 09/11.
Os exames atestam que os cerca de 260 gramas de droga, inicialmente apreendi-
172 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
das, eram cocaína, substância entorpecente capaz de causar dependência psíqui-
ca e que está inclusa na Lista F/Fl, item 11, de uso proscrito no Brasil, da Portaria
SVS/MS nº 344, de 12.05.1998, republicada nº DOU de 01.02.1999 e Resolução
nº 147 da Agência de Vigilância Sanitária, de 09.08.2001.
A internacionalidade do tráfico é evidenciada pelas circunstâncias em que ocor-
reram a prisão do denunciado, quando estava se aproximando, do check in do
voo (TP)92 da TAP Portugal com destino a Lisboa/Portugal, na posse de passapor-
te (fl. 20) e duas passagens aéreas relacionadas aos voos (fl. 06).

A denúncia foi recebida em 18.06.2013 (fls. 91/94).

Após instrução, foi proferida sentença (fls. 182/188), publicada em


19.08.2013 (fls. 171), condenando o réu por infringência às normas dos arts. 33
caput c/c o art. 40, inciso I da Lei nº 11.343/2006, à pena definitiva de 08 anos
e 04 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 725 dias-
-multa, no valor unitário mínimo.

O Ministério Público Federal tomou ciência da sentença (fl. 196 e verso)


e não recorreu.

Apela o réu, representado pela DPU Defensoria Pública da União


(fls. 215/235), pugnando pela absolvição, em razão da aplicação do princí-
pio da insignificância ou, alternativamente, a desclassificação do delito para o
art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, requer: a) a redução da pena-
-base; b) a aplicação da atenuante da confissão espontânea, c) a aplicação da
causa de aumento de pena relativa à internacionalidade da conduta no patamar
mínimo; d) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º
da Lei nº 11.343/2006, em seu maior patamar; e) o estabelecimento de regime
inicial de cumprimento de pena menos gravoso; f) a substituição da pena pri-
vativa de liberdade por restritiva de direitos; g) o seja concedido os benefícios
da justiça gratuita.

Contrarrazões do Ministério Público Federal às fls. 237/262.

Guia de recolhimento provisória expedida às fls. 198/200.

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra.


Paula Santana Pimenta, opinou pelo desprovimento do recurso da Defesa
(fls. 265/376).

É o relatório.
Ao MM. Revisor.

Hélio Nogueira
Desembargador Federal Relator
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 173
VOTO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Hélio Nogueira (Re-
lator): Walford James Thomas foi denunciado por transportar substância entor-
pecente (cocaína) em forma de cápsulas, que haviam sido por ele ingeridas,
quando tentava embarcar com destino a Lisboa/Portugal, com conexão poste-
rior para Amsterdam/Holanda, do Aeroporto de Viracopos, em Campinas/SP.
Na r. sentença, o Juízo de primeiro grau o condenou à pena definitiva
de 08 anos e 04 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento
de 725 dias-multa, como incurso no art. 33 caput c/c o art. 40, inciso I da Lei
nº 11.343/2006.
Apela o réu, representado pela DPU Defensoria Pública da União,
pugnando pela absolvição, em razão da aplicação do princípio da insignifi-
cância ou, alternativamente, a desclassificação do delito para o art. 28 da Lei
nº 11.343/2006. Subsidiariamente, requer: a) a redução da pena-base; b) a apli-
cação da atenuante da confissão espontânea, c) o afastamento da causa de au-
mento de pena relativa à internacionalidade da conduta ou sua aplicação no
patamar mínimo; d) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, em seu maior patamar; e) o estabelecimen-
to de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso; f) a substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; g) o seja concedido os
benefícios da justiça gratuita.
Passo à análise do recurso.
De início, indefiro os benefícios da assistência judiciária gratuita, pois o
acusado alegou em seu interrogatório que recebia entre 2000 a 2500 euros por
mês, tendo arcado com o pagamento de sua passagem aérea, que custaram 680
euros (fl. 197 mídia eletrônica).
A materialidade delitiva restou bem delineada nos autos, pelo Auto de
Prisão em Flagrante Delito (fls. 02/04), pelos Autos de Apresentação e Apre-
ensão (fls. 05 e 29), pelo Laudo Preliminar de Constatação (fls. 09/11), e pelo
Laudo Pericial Definitivo (fls. 106/109), os quais atestam tratar-se de cocaína
o material apreendido, totalizando a massa bruta de 280g (duzentos e oitenta
gramas), acondicionadas em 30 cápsulas.
A transnacionalidade do delito restou comprovada pelo fato de Walford
ter sido preso em flagrante delito quando estava prestes a embarcar em vôo
da companhia aérea TAP Portugal, com destino a Lisboa/Portugal, com cone-
xão para Amsterdam/Holanda, no Aeroporto Internacional de Viracopos, em
Campinas, transportando substância entorpecente sob a forma de cápsulas, que
havia ingerido (fls. 02, 05 e 29).
O conjunto probatório é coeso e uníssono, não restando dúvida sobre a
materialidade e a internacionalidade do delito.
174 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
A autoria também é inconteste.
Na esfera policial, o acusado reservou-se ao direito de permanecer em
silêncio (fl. 04).
Em Juízo (fls. 197 mídia eletrônica), Walford admitiu os fatos narrados
na denúncia.
Afirmou que veio ao Brasil para trabalhar com iluminação de teatro, mas
o negócio não prosperou; que em um restaurante lhe ofereceram cocaína e
como em seu país a droga é muito cara e por ser usuário, resolveu comprar em
cápsulas para levar consigo.
A testemunha Saverio Cristovam, Agente de Polícia Federal, ratificou em
Juízo o depoimento prestado na fase inquisitorial (fls. 181 mídia eletrônica), e
acrescentou que em nenhum momento o acusado afirmou ter vindo ao Brasil
para trabalhar com teatro, mas apenas que veio atrás de prostíbulos.
A testemunha Críton Gonçalves Melo também confirmou o depoimento
prestado na sede policial, afirmando ainda que o réu simulou a colocação de
água no copo para narcoteste, para que os policiais acreditassem que o material
era urina.
Pugna a defesa pelo reconhecimento da atipicidade da conduta, em ra-
zão do princípio da insignificância.
O aludido princípio não tem aplicabilidade no crime de tráfico de dro-
gas, por se tratar de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade
de droga apreendida. A admissão da tese defensiva da insignificância tornaria
letra morta a tipificação do crime de tráfico de drogas, ainda mais de natureza
transnacional.
A jurisprudência rechaça a aplicação do princípio da insignificância ao
crime da Lei nº 11.343/2006.
Neste sentido:
“RECURSO EM HABEAS CORPUS – PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE
PARA CONSUMO PRÓPRIO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSI-
BILIDADE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – 1. Indepen-
dentemente da quantidade de drogas apreendidas, não se aplica o princípio da
insignificância aos delitos de porte de substância entorpecente para consumo
próprio e de tráfico de drogas, sob pena de se ter a própria revogação, contra
legem, da norma penal incriminadora. Precedentes. 2. O objeto jurídico tutelado
pela norma do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é a saúde pública, e não apenas
a do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal,
mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte
de entorpecentes. 3. Para a caracterização do delito descrito no art. 28 da Lei
nº 11.343/2006, não se faz necessária a ocorrência de efetiva lesão ao bem jurí-
dico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se presuma
o perigo ao bem tutelado. Isso porque, ao adquirir droga para seu consumo, o
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 175
usuário realimenta o comércio nefasto, pondo em risco a saúde pública e sendo
fator decisivo na difusão dos tóxicos. 4. A reduzida quantidade de drogas integra
a própria essência do crime de porte de substância entorpecente para consumo
próprio, visto que, do contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese do delito
de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 5. Recurso em
habeas corpus não provido.” (RHC 201301189213, Rogerio Schietti Cruz, STJ,
6ª T., DJe Data: 17.11.2014 ..DTPB:.)
“HABEAS CORPUS – PENAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES –
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE – REGIME INICIAL
DE CUMPRIMENTO DE PENA – INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO
ART. 2º DA LEI Nº 8.072/1990 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FE-
DERAL – CABÍVEL O REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – DETER-
MINAÇÃO DE ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES – ORDEM DE HABEAS
CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA – 1. Não se afigura possível a aplica-
ção do princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, tendo
em vista tratar-se de crime de perigo presumido ou abstrato, sendo irrelevante a
quantidade de droga apreendida em poder do agente. Precedentes desta Corte
e do Supremo Tribunal Federal. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao
julgar o HC 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para
os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para
a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o
art. 59, ambos do Código Penal. 3. Na hipótese, fixada a pena-base da Paciente,
ré primária, no mínimo legal, porque reconhecidas como favoráveis as circuns-
tâncias judiciais, não é possível infligir-lhe regime prisional mais gravoso apenas
com base na gravidade abstrata do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c
o art. 59, ambos do Código Penal. Aplicação do Enunciado nº 440 da Súmula
desta Corte. 4. No tocante à conversão da pena privativa de liberdade em restriti-
va de direitos, o Plenário da Suprema Corte, nos autos do HC 97.256/RS, julgou
inconstitucional a vedação contida no § 4º do art. 33 e também no art. 44 da Lei
nº 11.343/2006, o que resultou na edição da Resolução nº 05/2012, do Senado
Federal, na qual foi suspensa a execução da parte final do art. 33, § 4º, da Lei
nº 11.343/2006. 5. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, man-
tida a condenação da Paciente, fixar o regime aberto para o inicial cumprimento
da pena reclusiva, bem como determinar ao Juízo das Execuções Criminais que
proceda ao exame do preenchimento ou não dos requisitos necessários à con-
cessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por sanções
restritivas de direitos.” (HC 201200818132, Laurita Vaz, STJ, 5ª T., DJe Data:
13.08.2013 ..DTPB:.)

De qualquer forma, não se afigura razoável asseverar ser insignificante a


quantidade de 260 gramas de cocaína, droga de alto poder viciante e lesiva à
saúde pública, ainda mais se comparada à quantidade de droga ordinariamente
comercializada no varejo interno, impedindo o reconhecimento de crime de
bagatela.
176 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
A defesa ainda requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas
para uso próprio (art. 28 da Lei Antidrogas). O pedido não comporta acolhi-
mento.
Verifico que, ao ser preso em flagrante, o acusado não se declarou de-
pendente de drogas, manifestando apenas fazer uso de vários tipos de entor-
pecentes (fl. 21). Ademais, a quantidade de entorpecente apreendida em seu
poder (260 gramas de cocaína, peso líquido) em muito se distancia daquela
transportada para consumo próprio, razão pela qual não se enquadra no dis-
posto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. A quantidade de cocaína apreendida
não é compatível com aquela comumente utilizada por usuários, sendo muito
superior, como é notório, ao que se consome rotineiramente, e, além disso, a
sua forma de transporte para o exterior (ingestão de cápsulas contendo o estu-
pefaciente) é evidentemente indicativo de que seria posteriormente distribuída
em outro país e não apenas consumida.
Assim, o intuito mercantil do transporte da droga resta evidenciado. Por-
tanto, a situação fática dos autos demonstra a inviabilidade da desclassificação
do tráfico para uso de drogas. Nesta trilha o seguinte precedente:
“PENAL – TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILI-
DADE – CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI
Nº 11.343/2006) – 1. Os elementos referidos no § 2º do art. 28 da Lei
nº 11.343/2006, analisadas na espécie a quantidade de droga apreendida (363
gramas de cocaína), e as condições nas quais se desenvolveu a ação, demons-
tradas pela sentença afastam a tese do crime de uso próprio da droga, fazen-
do subsumir a conduta ao tráfico internacional de drogas (arts. 33 e 40, I Lei
nº 11.343/2006). 2. A redução no percentual máximo de 2/3 (art. 33, § 4º Lei
nº 11.343/2006) requer primariedade, bons antecedentes, e que não constem
dos autos elementos informativos que indiquem ser o agente dedicado a ativi-
dades delitivas ou integrante de organização criminosa diversas do caso pelo
qual é julgado, hipótese que é a dos autos. 3. Apelação provida, em parte.
(ACr 6912620074013000, Des. Fed. Olindo Menezes, TRF 1ª R., 4ª T., e-DJF1
Data: 14.11.2014, p. 1030.) Destarte, demonstradas materialidade e autoria deli-
tivas, deve ser mantido o decreto condenatório pela prática do delito previsto no
art. 33, caput, c.c. o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Passo, por conseguinte, à análise da dosimetria da pena.


Do exame dos autos, verifico que o d. magistrado a quo, na primeira fase
da dosagem da pena, fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 06 anos e
03 meses de reclusão, considerando os maus antecedentes do acusado:
“[...] consoante certidão da Interpol, obtida junto à Holanda, constante às fls. 25
do apenso de antecedentes, cujos dados foram confirmados pelo réu em juízo,
contra ele pesa uma condenação criminal por tráfico de drogas em 2011. Haven-
do certeza da condenação pelo próprio acusado, porém, sem maiores dados a
respeito da data do crime e do trânsito em julgado da sentença condenatória, será
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 177
considerada apenas como maus antecedentes, não sendo aptas para o reconheci-
mento da reincidência” (fl. 185verso/186).

Neste ponto, a Defesa pretende a fixação da pena-base no mínimo legal,


ao argumento que o documento de fl. 25 do apenso não faz menção ao resulta-
do do registro criminal, não podendo ser considerado como maus antecedentes,
a teor da Sumula nº 444 do STJ. Alega ainda que não se figura razoável a ma-
joração da pena em 1/4 à vista de apenas uma circunstância judicial negativa.
Não procede o pleito de afastamento dos maus antecedentes. O próprio
acusado confirmou em seu interrogatório ter sido preso e processado em seu
país de origem pelo crime de tráfico de drogas, sendo condenado à pena de dez
semanas de prisão, mais dois anos de condicional (fl. 197 mídia eletrônica), o
que corrobora o registro da Interpol de fl. 25 do apenso, a caracterizar maus
antecedentes. Ademais, ainda há apontamento na mesma informação de que no
ano de 2002 o acusado teria sido apenado por crime de roubo e “depredação
de propriedade privada”. Todavia, do exame do caso concreto, não há como
sustentar-se, com a devida vênia, a pena-base fixada na sentença apelada, de
06 anos e 03 meses de reclusão, por conta da aludida circunstância judicial
negativa.
Dessa forma, reputo adequada a fixação da pena-base em 5 (cinco) anos
e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.
Na segunda fase não foram consideradas circunstâncias agravantes ou
atenuantes.
Pretende a Defesa a aplicação da atenuante da confissão espontânea,
prevista no art. 65, III do Código Penal.
Com razão a Defesa.
O fato de o réu ter sido preso em flagrante não é óbice ao reconheci-
mento da circunstância atenuante da confissão, uma vez que a espontaneidade
exigida pela norma prescinde de motivos.
Ademais, a confissão também foi usada como fundamento do decreto
condenatório, conforme se verifica da sentença vergastada, no ponto em que
analisou a autoria delitiva.
Neste sentido, já decidiu a C. Quinta Turma desta Corte:
“PENAL – PROCESSUAL PENAL – TRÁFICO DE DROGA – MATERIALIDADE E
AUTORIA COMPROVADAS – ESTADO DE NECESSIDADE – INADMISSIBILIDA-
DE – DOSIMETRIA – PENA-BASE – ATENUANTE DA CONFISSÃO – CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 – SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – REGIME
INICIAL
178 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
1. Materialidade e autoria do delito de tráfico transnacional de drogas compro-
vadas.
2. Para que se reconheça o estado de necessidade exculpante ou justificante, é
obrigatória a comprovação do preenchimento dos requisitos do art. 24 do Código
Penal para o reconhecimento dessa excludente de ilicitude ou de culpabilidade,
sendo ônus da defesa fazê-lo, nos termos do art. 156 do Código de Processo
Penal (ACr 2007.61.19.0070154, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, J. 11.01.2010;
ACr 2007.61.19.0096910, Relª Desª Fed. Ramza Tartuce, J. 05.04.2010 e ACr
2008.60.05.0021732, Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, J. 27.04.2010).
3. A natureza e a quantidade da droga são elementos importantes para aferir a
quantidade da pena inicial a ser aplicada ao crime de tráfico , conforme expressa
previsão legal no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.
4. São irrelevantes os motivos pelos quais o agente teria sido levado a confessar
o delito perante a autoridade para fazer jus à incidência da atenuante genéri-
ca (STJ, HC 159.854, Relª Min. Laurita Vaz, J. 15.06.2010; HC 117.764, Rel.
Min. Og Fernandes, J. 11.05.2010; HC 46.858, Rel. Min. Hamilton Carvalhido,
J. 13.11.2007; HC 79.381, Rel. Min. Nilson Naves, J. 23.10.2007). Assim, pou-
co importa que o réu tenha sido preso em flagrante, bastando o reconhecimen-
to da prática do delito (STF, HC 69.479RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, unânime,
DJ 18.12.2002, p. 384).
5. Alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal admitem que a natureza e
a quantidade de entorpecente sirvam para graduar a causa de diminuição do
§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (STF, HC 106.762, Relª Min. Cármen Lúcia,
J. 21.06.2011; HC 104.195, Rel. Min. Luiz Fux, J. 26.04.2011), reconhecen-
do ademais plena liberdade ou discricionariedade judicial (STF, HC 94.440,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, J. 03.05.2011; RHC 106.719, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, J. 01.03.2011). Não obstante, há precedentes também no sentido
de que considerar essas circunstâncias do delito seria proibido bis in idem (STF,
HC 108.264, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 21.06.2011; HC 106.313, Rel. Min.
Gilmar Mendes, J. 15.03.2011). Assim, embora repute admissível apreciar tais
circunstâncias com certa dose de discricionariedade (trata-se de disposição es-
pecífica), convém que além delas sejam consideradas outras peculiaridades do
caso concreto, à vista das provas dos autos, para resolver sobre a aplicabilidade
e a gradação dessa causa de diminuição.
6. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º,
da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, segundo
a qual seria obrigatório o regime inicial fechado (STF, HC 113.988, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, J. 04.12.2012; EDcl-AgRg-AI 779.444, Rel. Min. Dias
Toffoli, J. 30.10.2012; HC 107.407, Relª Min. Rosa Weber, J. 25.09.2012). No
caso de tráfico ilícito de entorpecentes, as circunstâncias, as consequências e a
sua gravidade aconselham o início do cumprimento da pena em regime fechado,
nos termos do art. 33, § 2º, c. c. o art. 59, caput, III, ambos do Código Penal,
cabendo ao Juízo das Execuções Penais apreciar a progressão do regime de pena.
7. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da vedação à
conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos contida no
§ 4º do art. 33 e no art. 44 da Lei nº 11.343/2006 (STF, Pleno, HC 97256, Rel.
Min. Ayres Britto, J. 01.09.2010), de modo que, nos delitos de tráfico transnacio-
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 179
nal de entorpecentes cumpre resolver sobre a substituição à luz do disposto no
art. 44 do Código Penal.
8. Apelação da defesa parcialmente provida.” (TRF 3ª R., 5ª T. 1ª S., ACr
000502154.2013.4.03.6119, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, J. em
16.06.2014, eDJF3 Judicial 1 Data: 02.07.2014) (g.n)

Assim sendo, uma vez que o acusado, em Juízo, reconheceu a prática


do delito, malgrado ter sido preso em flagrante e suscitar versão exculpante,
não comprovada nos autos, deve incidir a circunstância atenuante da confissão
(art. 65, III, d, do Código Penal), resultando na pena de 05 anos reclusão e pa-
gamento de 500 dias-multa.
Na terceira fase da dosimetria, o MM. Juiz a quo aplicou a causa de
aumento relativa à internacionalidade da conduta à razão de 1/3 (um terço),
levando em conta a distancia a percorrer pelo réu. Pede a defesa a redução da
majorante no patamar mínimo.
Observo que quantum de aumento relativo à internacionalidade do de-
lito foi exacerbado, uma vez que a distância a ser percorrida pela droga não é
variável a ser cotejada para recrudescimento da sanção, conforme precedentes
desta Corte Regional (ACr 000425972.2012.4.03.6119, 2ª T., Relª Desª Fed.
Cecilia Mello, eDJF3 Judicial 1 03.07.2014; ACr 000974305.2011.4.03.6119,
5ª T., Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, eDJF3 Judicial 1: 24.06.2014), sendo certo
que o entorpecente sequer chegou a ser transportado para fora do território
nacional.
Portanto, reduzo o patamar da causa de aumento referente à transnacio-
nalidade, fixado pelo magistrado a quo, para 1/6 (um sexto), o que resulta na
pena de 05 anos e 10 meses reclusão e o pagamento de 583 dias-multa.
No que tange à causa de diminuição da pena capitulada no art. 33, § 4º,
da Lei nº 11.343/2006, a Defesa pleiteia a sua aplicação, em seu maior patamar.
O pedido não merece prosperar.
Neste ponto, curial deixar anotado que tal benesse concedida pelo le-
gislador deve ficar restrita quando presentes todos os requisitos legais a casos
excepcionais, de menor gravidade, ou seja, pequenos traficantes, atuantes no
mercado doméstico, envolvendo entorpecentes que se possam caracterizar, em
princípio, como menos lesivos, e nunca a traficantes internacionais de expressi-
va quantidade de cocaína como é a hipótese dos autos, em que o réu sujeitou-se
a realizar o transporte de 260g de cocaína, que ingeriu sob a forma de cápsulas,
para levá-la até outro continente (neste sentido: Tribunal Regional Federal da
3ª Região, ACr 27998, Proc. 2006.61.19.0051660, 5ª T., Rel. Juiz Conv. Hélio
Nogueira, J. 14.04.2008, DE 06.05.2008).
Aqui vale registrar o seguinte aresto desta Corte:
180 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
“[...] 8. A pessoa que se sujeita a transportar substância entorpecente para o ex-
terior mediante paga, com despesas integralmente custeadas, integra organiza-
ção criminosa de forma efetiva, ainda que na condição de ‘mula’. Com efeito,
a apelante, de forma voluntária, contribuiu para a narcotraficância internacio-
nal, representando peça essencial ao sucesso da empreitada criminosa, eis que
incumbida de receber a droga devidamente embalada do fornecedor, devendo
entregá-la ao destinatário no exterior, representando, portanto, o elo de ligação
entre fornecedor e receptor, o que afasta, de plano, o benefício previsto no § 4º,
do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, cuja aplicação exige a prova extreme de dú-
vidas da concorrência dos quatro requisitos exigidos na norma.[...]” (ACr 26478,
Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo, DJF3 26.08.2009, p. 83)

Neste diapasão, oportuno citar o seguinte precedente da 5ª T. do E. Tri-


bunal Regional Federal da 3ª Região:
“PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PROVA – ESTADO DE NECESSI-
DADE – PENA – TRANSNACIONALIDADE – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/2006 – Materialidade e autoria dolosa provadas
no conjunto processual. A figura do estado de necessidade requisita a exposi-
ção do agente a perigo atual, como tal não se entendendo situação que não se
vincula direta e imediatamente à oportunidade de prática de qualquer delito em
particular mas à possibilidade genérica de obtenção de recursos teoricamente
necessários com violações à ordem jurídico-penal. Circunstâncias judiciais que
não autorizam a graduação da pena-base acima do mínimo legal. Aplicação da
atenuante da confissão espontânea, reconhecida na sentença, afastada com a
redução da pena-base ao mínimo legal, uma vez que a incidência de circuns-
tância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal,
prejudicada a questão no âmbito do recurso da acusação. Transnacionalidade do
tráfico provada pelas evidências de destinação do entorpecente ao exterior e per-
centual reduzido ao mínimo previsto. Causa de diminuição do art. 33, § 4º que
não incide no caso em virtude das circunstâncias do delito (contato com agentes
de organização criminosa atuando no tráfico internacional) a revelarem propen-
são criminosa, não se lobrigando o preenchimento do requisito cunhado na lei
com a expressão “não se dedique às atividades criminosas”. Lei que é de com-
bate ao tráfico, a concessão indiscriminada do benefício legal aos agentes trans-
portadores da droga vindo a facilitar as atividades das organizações criminosas,
de modo a, também sob pena do paradoxo da aplicação da lei com estímulo ao
tráfico, impor-se a interpretação afastando presunções e exigindo fortes e seguros
elementos de convicção da delinquência ocasional. Recursos parcialmente pro-
vidos” (ACr 32479, Rel. Des. Fed. Peixoto Júnior, DJF3 20.08.2009, p. 302) (g.n.)
“HABEAS CORPUS – TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS – ELEVADA
QUANTIDADE DE COCAÍNA – NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUI-
ÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – 1. Diz o art. 33,
§ 4º, da Lei nº 11.343/2006, que a pena pode ser reduzida de 1/6 (um sexto) a
2/3 (dois terços), desde que o paciente seja primário, portador de bons antece-
dentes, não integre organização criminosa nem se dedique a tais atividades. 2. A
sentença afastou a incidência da benesse pretendida sob o fundamento de que as
circunstâncias que ladearam a prática delitiva evidenciaram o envolvimento do
paciente em organização criminosa. 3. A elevada quantidade de droga apreen-
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 181
dida, a saber, quase um quilo de cocaína, distribuída em 83 cápsulas, ingeridas
pelo paciente, o qual estava prestes a embarcar para a Holanda, é circunstân-
cia que impede o reconhecimento da modalidade privilegiada do crime. 4. De
se ver, que a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar aque-
les pequenos traficantes, circunstância diversa da vivenciada nos autos, dada a
apreensão de expressiva quantidade de entorpecente, com alto poder destrutivo.
5. Ordem denegada. (HC 189.979/SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª T.,
J. 03.02.2011, DJe 21.02.2011)

Extrai-se, pois, dos autos, pela quantidade e espécie de substância en-


torpecente apreendida (260g de cocaína); a forma como estava oculta em seu
organismo, acondicionada em cápsulas que havia ingerido; a circunstância do
increpado ter empreendido viagem internacional, com despesas financiadas por
narcotraficantes, acrescido pelo fato do increpado já ter sido preso, processado
e condenado pelo crime de tráfico de drogas em seu país de origem, tudo está a
denotar seu enredamento, ainda que não habitual, com organização criminosa
voltada para o comércio internacional de cocaína, arredando a incidência da
norma do § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.
Releva destacar que a simples circunstância do acusado portar maus an-
tecedentes, como reconhecido na sentença de primeiro grau, tendo em mira a
informação da Interpol contida às fls. 25 dos autos em apenso (registro de con-
denação por crimes de tráfico de drogas e roubo) e admitida pelo réu em seu
interrogatório (mídia de fls. 197), já se afigura suficiente para servir de empeço
à incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.363/2006,
que reclama a presença concomitante dos requisitos de ausência de maus an-
tecedentes e reincidência, assim como que o agente não integre organização
criminosa ou dedique-se a atividades criminosas.
Desta feita, inaplicável a mencionada causa de diminuição, restando
definitiva a pena de 05 anos e 10 meses reclusão e o pagamento de 583 dias-
-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos,
corrigido monetariamente.
No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, requer a Defesa
a fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais favorável.
Não lhe assiste razão.
No caso em apreço, o delito perpetrado tinha por objeto o transporte
para o exterior de quantidade considerável de cocaína, substância de elevada
potencialidade lesiva, de modo que a fixação de regime inicial diverso do fe-
chado, de fato, faz-se inadequado e insuficiente para a reprovação e prevenção
do delito, ainda mais se considerarmos que a acusada é de nacionalidade es-
trangeira, não comprovando vínculos mais estreitos com o país.
Acerca do tema já decidiu o E. Supremo Tribunal Federal:
182 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
“PENAL E PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006)
– ART. 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/1990, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI
Nº 11.464/2007 – INCONSTITUCIONALIDADE – PENA PRIVATIVA DE LIBER-
DADE SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 (OITO) ANOS
– REGIME INICIAL SEMI-ABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CP) – CIR-
CUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS
GRAVOSO – POSSIBILIDADE – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS
PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA DETERMINAR AO JUÍZO DA EXE-
CUÇÃO QUE VERIFIQUE SE O PACIENTE PREENCHE, OU NÃO, OS REQUISI-
TOS NECESSÁRIOS À PROGRESSÃO DE REGIME
1. O art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, na redação conferida pela Lei
nº 11.464/2007 que determina que o condenado pela prática de crime hediondo
inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no regi-
me fechado foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal
Federal, em sessão realizada em 27.06.2012, ao julgar o HC 11.840, Relator o
Ministro Dias Toffoli. Naquela ocasião, contudo, esta Corte destacou que, mes-
mo na hipótese de condenação por tráfico de entorpecentes, o regime inicial
do cumprimento de pena não é mera decorrência do quantum da reprimenda,
estando condicionado também à análise das circunstâncias judiciais elencadas
no art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3º, do mesmo Código.
2. O regime inicial fechado revela-se possível, destarte, em condenações por
tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 9 (oito)
anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do
Código Penal. 3. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplica-
da (cinco anos e onze dias de reclusão), o paciente teria direito ao regime inicial
semi-aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia,
a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do
art. 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de
entorpecentes, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, verbis: “O juiz, na fixação das
penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e
a conduta social do agente” (sem grifos no original). 4. Por outro lado, a análise
do preenchimento, ou não, dos requisitos necessários à progressão de regime
compete ao Juízo da Execução. 5. Recurso ordinário em habeas corpus parcial-
mente provido apenas para determinar ao Juízo da Execução que verifique se
o paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à progressão de regime.
(RHC 121063/MT, Rel. Min. Luiz Fux, J. 25.02.2014, 1ª T.)

Ainda nesse diapasão, acerca do início do regime de desconto de pena já


decidiu este Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
[...] No caso dos autos, deve ser fixado o inicial fechado, único compatível com
a prática de crimes extremamente gravosos à sociedade, tal como o verifica-
do no caso presente, tratando-se de apreensão de grande quantidade de droga
com potencial de causar consequências gravíssimas à saúde e à vida de número
indeterminado de pessoas, sendo, pois, desfavoráveis aos acusados as circuns-
tâncias judiciais previstas no art. 59, c.c o art. 33, § 3º, ambos do Código Penal.
(ACr 54662/MS, 5ª T., Relª Juíza Fed. Conv. Louise Filgueiras, eDJF3 02.02.2014)
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Deste modo, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis,
ponderadas na primeira fase da dosimetria da pena, correta a fixação do regime
inicial de cumprimento de pena fechado, tendo por fundamento o disposto no
art. 33, § 3º, do Código Penal.
Registro, por oportuno, que é incabível, na hipótese em tela, a substi-
tuição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em face do não
preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal.
Com efeito, além de a pena corporal ser superior ao patamar de 04 anos, o
acusado subjetivamente não faz jus ao benefício, considerando que as circuns-
tâncias judiciais não lhe são favoráveis, tanto que fixada a pena-base acima do
mínimo legal.
Por esses fundamentos, dou parcial provimento ao recurso da defesa para
reduzir a pena-base, aplicar a atenuante da confissão espontânea e reduzir o
patamar da causa de aumento de pena relativa à internacionalidade, resultando
na pena definitiva de 05 anos 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-
-multa.
Oficie-se.
À Vara de Execuções Criminais e ao Ministério da Justiça.
É o voto.

Hélio Nogueira
Desembargador Federal
Parte Geral – Jurisprudência
7496

Tribunal Regional Federal da 4ª Região


Apelação Criminal nº 0001487-65.2006.4.04.7010/PR
Relator: Des. Federal João Pedro Gebran Neto
Apelante: Daniel Martins da Silva
Advogado: D efensoria Pública da União
Joab Quiuli Ferreira
Apelado: Ministério Público Federal

EMENTA
DIREITO PENAL – MOEDA FALSA – FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA – SÚMULA Nº 73 DO STJ
– DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE ESTELIONATO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA
ESTADUAL
1. A constatação de falsificação grosseira de moeda implica a desclassifi-
cação do delito para o art. 171 do Código Penal, conforme entendimento
sumulado do Superior Tribunal de Justiça.
2. Declinada, de ofício, a competência em favor da Justiça estadual. Ra-
zões prejudicadas.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, deci-
de a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria,
desclassificar, de ofício, o delito imputado para o tipo penal do art. 171 do Có-
digo Penal, anular a sentença e declinar a competência em favor da Justiça do
Estado do Paraná, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 04 de novembro de 2015.

Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto


Relator

RELATÓRIO
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de Daniel
Martins da Silva, nascido em 13.12.1982, pela suposta prática do delito previsto
no art. 289, § 1º, do Código Penal.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 185
A inicial acusatória narra o seguinte:
No dia 10 de fevereiro de 2006, por volta das 23h30min, no Município de
Campo Mourão/PR, o denunciado Daniel Martins da Silva realizou uma compra
no valor de R$ 10,00 (dez reais) no estabelecimento comercial de propriedade de
Luiza da Silva e, como pagamento, introduziu em circulação uma cédula falsa no
valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), número de série B8831260217A.
Interrogado em sede policial, Daniel Martins da Silva confessou ter sido o respon-
sável pelo repasse da cédula contrafeita (fl. 48).
De acordo com o Laudo de Exame em Moeda (papel moeda) nº 0459/06-SR/PR
“as características verificadas indicam que a cédula examinada foi produzida por
processo de impressão do tipo offset em papel inautêntico. A falsificação pode
ser considerada de regular qualidade, podendo, a cédula em questão, dadas as
semelhanças com as cédulas verdadeiras e dependendo das circunstâncias em
que for apresentada, levar pessoas de conhecimento mediano a aceitá-la como
se fosse autentica” (fls. 09/11).
Assim agindo, Daniel Martins da Silva, com vontade livre e consciente, ciente
da ilicitude de sua conduta, introduziu em circulação moeda que sabia ser falsa,
incidindo diretamente nas penas do art. 289, § 1º do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 27.07.2009 (fl. 09).


Devidamente processado o feito, sobreveio sentença, publica em
13.02.2014, que julgou procedente o pedido formulado na denúncia para con-
denar o réu Daniel Martins da Silva pela prática do crime previsto no art. 289,
§ 1º, do Código Penal, à pena de 3 (três) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa,
à proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente a época do fato.
O cumprimento da pena foi fixado em regime aberto, nos termos do art. 33,
§ 2º, c, do Código Penal.
A defesa interpôs recurso, alegando, em síntese: (a) a ausência de provas
quanto ao dolo; e (b), a desclassificação para a conduta prevista no art. 289,
§ 2º, do Código Penal.
Com contrarrazões, subiram os autos (fl. 195).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do re-
curso (fls. 198/201).
É o relatório. À revisão.

Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto


Relator
186 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
VOTO
Cuida-se de apelação interposta por Daniel Martins da Silva em face de
sentença que o condenou pelo cometimento do crime previsto no art. 289, § 1º
do Código Penal.

1 Do crime previsto no art. 289, § 1º, do Código Penal e sua capacidade de iludir
pessoas de compreensão mediana
O crime previsto no art. 289, § 1º, do Código Penal pune o agente que,
por conta própria ou alheia, importa, exporta, adquire, vende, troca, cede, em-
presta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa.
Trata-se de crime de ação múltipla, ou seja, que se consuma pela prática
de qualquer uma das condutas elencadas no tipo.
Para fins de configuração da materialidade do delito, necessário que es-
tejam comprovadas (1) a efetiva ocorrência de uma das ações elencadas no
tipo – importar, exportar, adquirir, vender, trocar, ceder, emprestar, guardar ou
introduzir em circulação – e (2) a falsidade da moeda.
Além de estar provada a falsidade da moeda, é preciso estar demonstra-
do que o falso tem aptidão para enganar pessoa de mediana acuidade (imitatio
veri). Essa constatação é importante porque, sendo a contrafação grosseira, não
se caracteriza o delito de moeda falsa, mas sim, em tese, o crime de estelionato
(art. 171 do Código Penal), consoante jurisprudência pacífica consolidada na
súmula 73 do Superior Tribunal de Justiça:
“A utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o
crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual.”

Em regra, a verificação da falsidade da moeda e da qualidade da fal-


sificação se dá por meio de exame pericial (art. 158 do Código de Processo
Penal). Todavia, o Juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo verificar
pessoalmente a qualidade da falsificação. As circunstâncias do caso concreto (o
número de particulares que receberam a moeda como se verdadeira fosse, por
exemplo) também podem demonstrar se a contrafação é, efetivamente, apta a
iludir.

2 Da falsificação grosseira das notas


O Laudo Pericial de Exame em Papel Moeda (fls. 09/11 do IP), em res-
posta aos quesitos 3 e 4 concluiu que: “As características verificadas indicam
que a cédula examinada foi produzida por processo de impressão do tipo offset
em papel inautêntico. A falsificação pode ser considerada de regular qualidade,
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 187
podendo, a cédula em questão, dadas as semelhanças com as cédulas verdadei-
ras e dependendo das circunstâncias em que for apresentada, levar pessoas de
conhecimento mediano a aceitá-la como se fosse autêntica”.
Entretanto, esclareço que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, po-
dendo verificar pessoalmente a qualidade da falsificação, conforme dispõe o
art. 182 do Código de Processo Penal. Aliás, é de todo recomendável que o
magistrado o faça, seja para afastar o delito quando constatar a má qualidade
da falsificação tida como aceitável para os peritos, como, ao contrário, para
reconhecer o crime em caso de falsificação que, embora tida como grosseira
pela avaliação pericial, efetivamente enganou as vítimas particulares. Isso, em
razão do princípio do livre convencimento motivado vigente em nosso sistema
processual.
A cédula em análise (fl. 12 do IP) está desprovida de uma série de ele-
mentos de segurança, especialmente quanto à sua dimensão. A propósito, basta
o exame perfunctório do material contrafeito para deduzir-se que a cédula se
apresenta com dimensões diferentes da original, viabilizando a conclusão de
que se trata de contrafação grosseira.
Observa-se que a coloração da nota apreendida é visivelmente diferente
das cédulas verdadeiras, pois a tinta foi aplicada por meio de impressão offset,
apresentando uma impressão destonada e granulada, características próprias
ao método utilizado, com indefinições e borrões nos contornos das imagens,
números e letras impressas. Afora isso, a própria diagramação, a proporção e o
papel diferem da nota verdadeira.
Ademais, a testemunha Luiza da Silva, ouvida em Juízo (CD fl. 87v.),
relatou que constatou a falsidade da cédula recebida pelo imputado, quando,
de posse da moeda, dirigiu-se à um comércio vizinho para adquirir alimentos.
De qualquer forma, ultrapassado o debate acerca do cometimento do
delito de moeda falsa, não se poderia descartar a tentativa do acusado de intro-
duzir as notas em circulação, razão pela qual se faria possível a persecução pela
prática do delito de estelionato, circunstância que enseja a remessa dos autos à
Justiça Estadual. Esse é o entendimento contido no Enunciado nº 73 da Súmula
do Superior Tribunal de Justiça: “A utilização de papel moeda grosseiramente
falsificado configura, em tese, o crime de estelionato, da competência da Justiça
Estadual”.
“PENAL – MOEDA FALSA – FALSIDADE GROSSEIRA – PRESTAÇÃO PECU­
NIÁRIA
Omissis.
A figura que se convencionou chamar ‘falsidade grosseira’ ocorre quando o falso
se mostra inapto a enganar um número indeterminado de pessoas. Ausência de
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elementos de segurança (papel de boa qualidade, folha colorida, micro letras,
imagem latente, ajuste de desenhos) que, porém, não é de fácil e necessária
percepção, não se infirmando a capacidade das cédulas para iludirem qualquer
pessoa de padrão médio de discernimento. [...].” (TRF 5ª R., ACr 1999.61.05.
015097-0/SP, Rel. Juiz Peixoto Júnior, 5ª T., DJU 30.10.2007, p. 379). Grifei.

Dessarte, deve ser aplicado à hipótese o enunciado da Súmula nº 73 do


STJ, que assim determina, in verbis:
“A utilização de papel-moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o
crime de estelionato, da competência da Justiça Estadual.”

Nesta exata linha de conta, colaciono os seguintes precedentes:


“CONFLITO DE COMPETÊNCIA – PENAL – CRIME DE CIRCULAÇÃO DE MOE-
DA FALSA – LAUDO PERICIAL INCONCLUSIVO – FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA
CONSTATADA PELA PROVA TESTEMUNHAL – SÚMULA Nº 73/STJ
1. A doutrina e a jurisprudência são uníssonas no sentido de que, para a ocorrên-
cia do delito previsto no art. 289, § 1º, do Código Penal (circulação de moeda
falsa), é indispensável que o produto utilizado apresente semelhança com o ver-
dadeiro, podendo ser confundido com o autêntico, vale dizer, capaz de ofender
a fé pública.
2. A despeito do laudo pericial haver concluído que se tratava de falsificação de
má qualidade, mas capaz de ‘iludir ao cidadão comum, pouco afeto ao trato com
cédulas’, duas das três testemunhas que tiveram contato com as cédulas falsifi-
cadas foram convictas em afirmar que se tratava de ‘dinheiro nitidamente falso’.
3. Incidência da Súmula desta Corte, Enunciado nº 73, verbis: ‘A utilização de pa-
pel moeda grosseiramente falsificado configura, em tese, o crime de estelionato,
da competência da Justiça Estadual.’ [...]”. (STJ, CC 2001.01.93658-9/MG, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido, 3ª S., DJU 10.02.2003, p. 169)

“PENAL – MOEDA FALSA – FALSIFICAÇÃO GROSSEIRA – DESCLASSIFICAÇÃO


DO DELITO DO ART. 289, § 1º, DO CÓDIGO PENAL – COMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA ESTADUAL – SÚMULA Nº 73 DO STJ
1. Sendo visível e grosseira a falsificação da moeda, não se justifica a incrimi-
nação no art. 289, mas sim em crime de estelionato, da competência da Justiça
Estadual. Súmula nº 73 do STJ.
2. Anulados os atos decisórios a partir da denúncia, remetendo-se o processo ao
competente Juízo Estadual.” (TRF 4ª R., ACr 2000.71.06.000339-3/RS, Rel. Des.
Fed. Néfi Cordeiro, 7ª T., DJU 29.06.2005, p. 825)
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 189
3 Conclusão
Deve ser operada, de ofício, a desclassificação para o delito de estelio-
nato previsto no art. 171 do Código Penal, considerando que as cédulas corres-
pondem à falsificação grosseira, inaptas a justificar uma condenação pelo crime
de moeda falsa.
Assim, ficam prejudicadas as razões recursais, em razão da declinação
da competência para a Justiça Estadual.
Ante o exposto, voto por desclassificar, de ofício, o delito imputado para
a figura do art. 171 do Código Penal, anular a sentença e declinar a competên-
cia em favor da Justiça Estadual, ressalvada a possibilidade de ratificação dos
atos processuais e decisórios, nos termos da fundamentação
É o voto.

Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto


Relator

VOTO REVISÃO
O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: Peço vênia para divergir do
encaminhamento proposto pelo eminente Relator, em cujo voto foi manifestado
entendimento no sentido de que as cédulas apreendidas constituem falsificação
grosseira, não possuindo aptidão para enganar, razão pela qual a conduta não
se enquadra no delito de moeda falsa, operando a desclassificação para o delito
de estelionato previsto no art. 171 do CP.
Com o devido respeito, divirjo da posição defendida pelo nobre Relator,
porquanto, ao verificar as cédulas, a mim pareceram aptas a se passarem por
verdadeiras.
Ademais, o Laudo de Exame em Moeda, elaborado pelos peritos do Insti-
tuto Nacional de Criminalística, Setor Técnico-Científico, do Estado do Paraná,
concluiu pela falsidade das cédulas e pela regular qualidade da impressão das
mesmas (fls. 09/11 do IP).
De fato, analisando-se as cédulas apreendidas, verifico que são aptas a
enganar o homem médio, não se tratando de falsificação grosseira.
Passo à análise das teses recursais.
Sustenta a Defesa inexistir prova quanto ao dolo, assim como quanto à
culpabilidade do réu, aduzindo que o apelante incorreu em erro de tipo essen-
cial escusável. Vejamos.
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1. Comprovação do dolo. Em primeiro lugar, registro que, para o tipo
em debate, inexiste possibilidade material de se produzir ampla prova do dolo,
devendo o magistrado orientar-se pelo conjunto das evidências, atendo-se aos
indicativos externos que expressam a vontade do agente para aferir a presença,
ou não, do elemento subjetivo. Nesse sentido:
PENAL – MOEDA FALSA – PROVA DO DOLO – CORRUPÇÃO DE MENOR –
COMPROVAÇÃO DA MENORIDADE – DESNECESSIDADE DE JUNTADA DE
CERTIDÃO DE NASCIMENTO – 1. É de se ter por comprovado o dolo, no cri-
me de moeda falsa, quando o conjunto indiciário indica que o agente sabia ser
inautêntica a moeda. A dificuldade para aferimento e comprovação do elemento
anímico no crime do art. 289 do CP exige a verificação dos elementos indicativos
externos que expressam a vontade do agente, contendo em si todos os detalhes
e circunstâncias que envolvem o evento criminoso, tais como a reação diante
da descoberta da falsidade da cédula, o local onde elas foram encontradas, as
mentiras desveladas pelas provas, entre outros. Admite-se, para configurar o tipo
penal, o dolo eventual. 2. A comprovação da menoridade, para fins de configura-
ção do delito do art. 244-B do ECA, dispensa a juntada de certidão de nascimento
quando a idade do menor ficar demonstrada nos autos por outros elementos. Pre-
cedentes recentes do STF e do STJ. Hipótese em que o termo de audiência registra
a data de nascimento do infante, bem como a sua dispensa de compromisso, nos
termos do art. 208 do CPP. (TRF 4ª R., ACr 5001687-51.2010.404.7202, 8ª T.,
Rel. p/ Ac. Paulo Afonso Brum Vaz, DE 29.06.2012). (grifei)

A par disso, limitou-se o acusado a imputar a terceiro a ciência quanto à


falsidade da nota, não o tendo arrolado como testemunha, tampouco buscado
o ressarcimento e explicações dessa pessoa, de forma que não trouxe aos au-
tos argumentos contundentes que justificassem a tese de ausência do elemento
subjetivo. Deste modo, corroboro as razões lançadas na sentença concluindo
pela comprovação do dolo, cujo teor transcrevo a seguir sob pena de tautologia:
“[...]
2.1.2. Autoria.
Autor do crime é aquele que realiza a conduta descrita no núcleo do tipo pe-
nal, conforme a teoria restritiva majoritariamente adotada no Brasil. No caso do
art. 289, § 1º, do Código Penal, autor é aquele que adquire, vende, troca, cede,
empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa.
Em declaração à Polícia Federal, o acusado admitiu que efetuou o ‘pagamento’
da compra feita com a nota falsa. Alegou, porém, que desconhecia a sua falsida-
de, pois esta pertencia a ‘Wilian’, configurando assim, fato atípico.
Não obstante as alegações do acusado de que não sabia da falsidade da cédula,
a partir da análise dos depoimentos das testemunhas verifica-se que Daniel co-
nhecia o vício da nota. Abaixo trecho do depoimento da primeira testemunha de
acusação (fls. 86 e 86v.):
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 191
‘Depois de uns dias (do ocorrido) ele (Daniel) voltou lá (no bar), eu falei pra ele:
‘O Daniel, vem cá! Chamei ele no fundo da casa e disse: Ce passou nota falsa
aqui, a mulher trabalha o dia inteiro pra ganhar R$ 20,00, você poderia colaborar
com isso aí, o que eu faço?’ Eu vou colaborar com você por quê você não cha-
mou os “homi”, disse Daniel.’
Ora, na situação descrita pela testemunha, a conduta esperada para uma pessoa
que não sabia da falsidade da nota seria de espanto, de descrédito, ou ao menos
de negação. Como se verifica no depoimento, além de não demonstrar qualquer
surpresa, o acusado afirmou ao depoente que iria ressarcir o prejuízo causado,
em retribuição pela vítima ‘não ter chamado os homi’. Assim, fica evidente a
ideia de que Daniel sabia da possibilidade de haver uma denúncia contra ele,
pois prometeu a vítima essa espécie de ‘recompensa’ por esta não chamado a
polícia.
Constata-se, então, que havia sim dolo por parte do acusado, que sabendo da
falsidade da nota a colocou em circulação.
Corroborando com o primeiro depoimento, a segunda testemunha (fls. 86 e 86v.)
foi categórica ao afirmar que realmente Daniel foi até seu estabelecimento, dias
depois da compra, e que seu companheiro (primeira testemunha) conversou com
ele, sendo feito o acordo do ressarcimento do dano causado (R$ 40,00). Contu-
do, o pagamento não foi feito. Resta, assim, inequívoca a presença do elemento
subjetivo exigido pelo tipo penal em tela.
Como se pode verificar nos depoimentos das testemunhas de acusação ouvidas,
dias após a prática do crime o acusado voltou ao local do crime e conversou
com o companheiro da proprietária, se comprometendo, inclusive, a ressarcir o
prejuízo causado.
Frise-se também que, apesar de diversas vezes constar nas peças do Ministério
Público Federal que o acusado estava incurso nas penas do art. 289, § 2º, fazendo
com que o feito tramitasse no Juizado Especial Criminal Federal, verifica-se, em
verdade, que a tipificação correta é o art. 289, § 1º do CP.
Isso por que não restou comprovado nos autos que o agente não tinha conheci-
mento da falsidade da nota quando a recebeu. A única informação com relação à
maneira que o acusado a adquiriu consta em seu depoimento na Polícia Federal,
onde disse que foi ‘Wilian’ quem lhe deu a cédula.
Ora, não se pode basear uma tipificação apenas em um depoimento, em sede
administrativa, ainda mais do próprio acusado.
Assim, apesar até mesmo da proposta de transação penal oferecida pelo órgão
ministerial, considero o réu como incurso nas penas cominadas no art. 289, § 1º
do CP.
No que diz respeito ao delito em questão, impende destacar que o crime se con-
sumou quando houve a introdução da nota em circulação.
Assim, resta evidenciada a autoria do crime.
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2.1.3. Da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade.
Diante da fundamentação alhures, reputo comprovado que o acusado Daniel
Martins da Silva concretizou o tipo objetivo e subjetivo do art. 289, § 1º, do CP.
O acusado agiu com vontade livre e consciente, de modo que se mostra típica a
conduta atribuída a ele.
Ainda, não restou comprovada a ocorrência de nenhuma causa excludente de
ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, consentimento do ofendido,
estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito).
Quanto à imputabilidade, resta inequívoca, já que o acusado era maior, não
apresenta sinais de doença mental ou psíquica e é alfabetizado. Assim, tinha
conhecimento, ou ao menos condições para tanto, de que sua conduta era ilícita
e que a sua prática implicaria assumir o risco. Não se vislumbra nenhuma causa
que impedisse o acusado de agir conforme o direito, razão pela qual poderia ter
agido de forma diversa, mas optou pelo ilícito. Era exigível outro comportamento
dele. Logo, o acusado é culpável.
[...]”

O conjunto probatório, pois, permite concluir que o acusado sabia tratar-


-se de nota contrafeita, não tendo se desincumbido do ônus probatório quanto à
alegação de que teria recebido a nota falsa de seu conhecido.
Demonstradas, portanto, a autoria e a materialidade delitiva, consubs-
tanciada nas condutas de introduzir em circulação e guardar moeda falsa, bem
como a ciência do falso pelo réu, estão satisfeitos todos os elementos do tipo
previsto no art. 289, § 1º, do CP.
Sendo assim, tenho que a condenação deve ser mantida nos termos da
sentença.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação defensiva.

Leandro Paulsen
Revisor

VOTO-VISTA
Pedi vista dos autos para melhor examinar a matéria trazida a debate,
considerando os diferentes pontos de vista externados pelo Relator e Revisor, e,
após o manuseio e exame visual das cédulas inautênticas, concluo por acom-
panhar a proposta encaminhada pelo primeiro.
Ante o exposto, voto no sentido de desclassificar, de ofício, o delito im-
putado para o tipo penal do art. 171 do Código Penal, anular a sentença e
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declinar a competência em favor da Justiça do Estado do Paraná, ressalvada a
possibilidade de ratificação dos atos processuais e decisórios.

Juiz Federal Nivaldo Brunoni


Juiz Federal Convocado

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21.10.2015


Apelação Criminal nº 0001487-65.2006.4.04.7010/PR
Origem: PR 200670100014876
Relator: Des. Federal João Pedro Gebran Neto
Presidente: Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto
Procurador: Dr. Maurício Gotardo Gerum
Revisor: Des. Federal Leandro Paulsen
Apelante: Daniel Martins da Silva
Advogado: Defensoria Pública da União
Joab Quiuli Ferreira
Apelado: Ministério Público Federal

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21.10.2015, na


sequência 25, disponibilizada no DE de 07.10.2015, da qual foi intimado(a)
o Ministério Público Federal, a Defensoria Pública e as demais Procuradorias
Federais. Certifico, também, que os autos foram encaminhados ao revisor em
07.07.2015.
Certifico que o(a) 8ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígra-
fe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto do relator, desclassificando, de ofício, o delito imputado para a figu-
ra do art. 171 do código penal, anulando a sentença e declinando a competência
em favor da justiça estadual, e o voto do Des. Federal Leandro Paulsen, negando
provimento à apelação, pediu vista o Juiz Federal Nivaldo Brunoni.

Pedido de Vista: Juiz Federal Nivaldo Brunoni


Votante(s): D
 es. Federal João Pedro Gebran Neto
Des. Federal Leandro Paulsen

Lisélia Perrot Czarnobay


Diretora de Secretaria
194 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 04.11.2015
Apelação Criminal nº 0001487-65.2006.4.04.7010/PR
Origem: PR 200670100014876
Relator: Des. Federal João Pedro Gebran Neto
Presidente: Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto
Procurador: Dr. Maurício Gotardo Gerum
Apelante: Daniel Martins da Silva
Advogado: Defensoria Pública da União
Joab Quiuli Ferreira
Apelado: Ministério Público Federal

Certifico que o(a) 8ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígra-


fe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Juiz Federal Nivaldo Brunoni, a
turma, por maioria, decidiu desclassificar, de ofício, o delito imputado para o tipo
penal do art. 171 do Código Penal, anular a sentença e declinar a competência
em favor da justiça do Estado do Paraná, nos termos do voto do relator, vencido
o des. Federal Leandro Paulsen.

Relator Acórdão: Des. Federal João Pedro Gebran Neto


Voto Vista: Juiz Federal Nivaldo Brunoni

Lisélia Perrot Czarnobay


Diretora de Secretaria
Parte Geral – Jurisprudência
7497

Tribunal Regional Federal da 5ª Região


Gabinete do Desembargador Federal Manuel Maia
Apelação Criminal (ACr) nº 12974/SE (0000122-51.2014.4.05.8502)
Apte.: Pedro Menezes Alves
Adv./Proc.: Raul Francis Oliveira da Silva
Apdo.: Ministério Público Federal
Origem: 7ª Vara Federal de Sergipe (Competente p/ Execuções Penais) – SE
Relator: Desembargador Federal Manuel Maia (Convocado)

EMENTA
PROCESSUAL PENAL – PENAL – EXTRAÇÃO DE RECURSO MINERAL SEM A DEVIDA
AUTORIZAÇÃO LEGAL – CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA (ART. 2º DA LEI
Nº 8.176/1991) E CRIME AMBIENTAL (ART. 55 DA LEI Nº 9.605/1998) – AUSÊNCIA
DE DOLO – INOCORRÊNCIA – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E SUSPENSÃO
CONDICIONAL DA PENA – INAPLICABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA
1. Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença proferida
pelo Juízo Federal da 7ª Vara de Sergipe que condenou o réu, pela con-
duta de extrair e explorar matéria-prima pertencente à União, sem auto-
rização legal do DNPM, em pedreira situada no Município de Tomar do
Geru/SE, aos crimes previstos nos arts. 55, da Lei nº 9.605/1998, e 2º, da
Lei nº 8.176/1991.
2. Dolo devidamente provado nos autos: mostrou-se que o acusado,
dono do imóvel no qual eram feitas as extrações, recrutava terceiros para
extrair pedras para posterior venda, ciente da necessidade de autorização
legal para proceder a tal atividade, a qual não pertencia.
3. Inaplicabilidade do princípio da insignificância em face da ofensivida-
de da conduta e a expressividade da lesão jurídica provocada – Entendi-
mento jurisprudencial que “nos casos de crimes ambientais não se aplica
o princípio da insignificância, dada a indisponibilidade do bem jurídico
tutelado” (STJ, AREsp 566.948, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJ em
03.11.2014).
4. Incabível a aplicação da suspensão condicional da pena (sursis), nos
termos do inciso III do art. 77 do CP, uma vez que a pena privativa de
liberdade atribuída ao réu foi convertida em duas restritivas de direitos.
196 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
5. Materialidade e autoria delitiva devidamente comprovadas nos autos,
razão pela qual não há que se falar na incidência do princípio do in
dubio pro reo.
6. Apelação não provida e manutenção da sentença.

ACÓRDÃO
Decide a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por
unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do relator, na
forma do relatório e notas taquigráficas constantes nos autos, que ficam fazendo
parte integrante do presente julgado.
Recife, 24 de novembro de 2015.

Desembargador Federal Manuel Maia


Relator Convocado

RELATÓRIO
O Senhor Desembargador Federal Manuel Maia (Convocado):
Trata-se de apelação criminal interposta pela defesa do acusado Pedro
Menezes Alves (fls. 90/96) contra sentença proferida pelo Juízo Federal da
7ª Vara de Sergipe (fls. 81/82v), que julgou procedente o pedido formulado na
denúncia para condená-lo pela prática dos crimes previstos nos arts. 55, da Lei
nº 9.605/1998, e 2º, da Lei nº 8.176/1991.
Pena de detenção (2 anos e 11 meses) substituída por restritivas de
direitos.
Em síntese, na denúncia imputou-se a Pedro Menezes Alves e a Aílton
França dos Santos (absolvido) a conduta de extrair e explorar matéria-prima
(pedra granítica facetada), pertencente à União, sem autorização legal do De-
partamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), na pedreira do povoado de
Abrobeira, de propriedade de Pedro Menezes Alves, situada na zona rural do
Município de Tomar do Geru/SE.
Em suas razões recursais, a defesa requer:
a) A absolvição do réu, em face da atipicidade material, decorrente da inocor-
rência de dano efetivo ao bem jurídico tutelado e do desconhecimento da
ilegalidade na extração do material sem licença para uso ou consumo próprio;
b) A aplicação do princípio da insignificância, em razão da ausência de efeitos
poluentes;
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 197
c) A aplicação do art. 16 da Lei nº 9.605/1998, relativo à suspensão condicional
da pena; e
d) O reconhecimento da presença do princípio do in dubio pro reo.

Contrarrazões apresentadas pela acusação (fls. 99/103).


No Parecer de fls.108/109v, o Exmo. Sr. Procurador Regional da Repú-
blica, Uairandyr Tenório de Oliveira, opinou pelo não provimento da apelação
interposta pelo réu.
É o que havia de relevante para relatar.

VOTO
O Senhor Desembargador Federal Manuel Maia (Convocado):
Consoante relatado, Pedro Menezes Alves foi denunciado pela prática
dos crimes do art. 2º, da Lei nº 8.176/1991 e do art. 55, da Lei nº 9.605/1998,
por ter procedido, sem autorização do DNPM, a extração de granito em pedrei-
ra de sua propriedade, situada no Povoado Abobreira, zona rural do Município
de Tomar do Geru/SE.
Na sentença, a acusação foi julgada procedente sob o argumento de que
se encontram patentes a materialidade e a autoria delitivas. O magistrado argu-
mentou que o laudo pericial de fls. 85/92 do IPL descreve uma larga atividade
de exploração de granito, sem autorização, responsável por gerar diversos da-
nos ambientais. Concluiu-se, ainda, que a mineração realizada na propriedade
do acusado tinha fins comerciais, em razão da grande quantidade de granito
extraído e da forma do corte da pedra, em formato cúbico, imprestável para
obra domiciliar. Por fim, afastou-se a aplicação do Princípio da Insignificância,
pois o laudo do inquérito policial constatou uma ampla área de degradação
ambiental.
Nas razões recursais, a defesa sustenta a inocorrência de dano efetivo ao
bem jurídico tutelado e o desconhecimento da ilegalidade na extração do ma-
terial; a aplicação do princípio da insignificância; a aplicação do art. 16 da Lei
nº 9.605/1998 (suspensão condicional da pena); e, por fim, o reconhecimento
do princípio do in dubio pro reo.
Quanto à tese de ausência de dolo, entendo não assistir razão ao apelan-
te. Com efeito, os elementos trazidos aos autos demonstram que Pedro, dono
do imóvel no qual eram feitas as extrações, atuante no ramo de extração (tanto
que inscrito na Coopedras), recrutava terceiros para extrair pedras para posterior
venda, ciente da necessidade de autorização legal para proceder a tal atividade,
a qual não pertencia.
198 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
Igualmente inaceitável a tese de inocorrência de dano ao bem jurídico
tutelado. Como explica o seguinte trecho de julgado do STF, “os arts. 2º da Lei
nº 8.176/1991 e 55 da Lei nº 9.605/1998 tutelam bens jurídicos distintos: o
primeiro visa a resguardar o patrimônio da União; o segundo protege o meio
ambiente”. (STF, HC 89878/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª T., DJe 13.05.2010).
No laudo pericial anexado aos autos (fls. 62/92 do IPL), constatou-se
que na propriedade do apelante era realizada a atividade de extração de mi-
nério (pedra granítica facetada), sem a devida autorização por parte do DNPM
(fl. 94 do IPL). Pela área degradada total, tem-se que foram extraídas pelo menos
203.000 (duzentos e três mil) unidades de pedras graníticas, tendo o valor dos
recursos minerais extraídos sido estimado em R$ 142.100,00 (cento e quarenta
e dois mil e cem reais). A atividade desenvolvida, conforme relatado no referido
laudo, ocasionou os seguintes impactos ambientais (fls. 90-91 do IPL):
“a) supressão da vegetação; b) perturbação da fauna silvestre em função da
destruição permanente de locais de refúgio, abrigo, nidificação e alimentação;
c) alteração permanente da paisagem e da geomorfologia local, que altera o bem-
-estar das populações animais e humanas causando desequilíbrio nos ecossiste-
mas e perda de biodiversidade; d) empobrecimento do solo devido à remoção
de suas camadas superiores, dificultando a regeneração da mata nativa; e, e) po-
luição sonora e atmosférica por partículas inertes e gases emitidos pelos veículos
de carga, durante o transporte de minério, inerentes a atividades de mineração,
oferecendo impacto sobre a biota local”.

Sendo assim, percebe-se que houve efetivo dano ao patrimônio da União


e ao meio ambiente, bens jurídicos tutelados pelos arts. 2º da Lei nº 8.176/1991
e 55 da Lei nº 9.605/1998.
Também por este motivo resta impossibilitada a aplicação do Princípio
da Insignificância ao caso em apreço, devido à magnitude do dano ambiental
ocasionado.
Para a aplicação do referido princípio, segundo o Supremo Tribunal Fe-
deral (HC 94765/RS, 2ª T., Relª Min. Ellen Gracie, J. 09.09.2008), deve haver
a comprovação da conjunção de quatro aspectos: a) a mínima ofensividade da
conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzido
grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão
jurídica provocada.
No caso, evidentes a ofensividade da conduta e a expressividade da lesão
jurídica provocada.
Ademais, a jurisprudência dominante entende que não se aplica, nos de-
litos ambientais, o princípio da insignificância, em função da indisponibilidade
do bem jurídico protegido. Neste sentido, cito o seguinte precedente do STJ:
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................... 199
PROCESSUAL PENAL – PENAL – EXTRAÇÃO DE RECURSO MINERAL (OURO)
– CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA (ART. 2º DA LEI Nº 8.176/1991) E
CRIMES AMBIENTAIS (ARTS. 55 E 56 DA LEI Nº 9.605/1998) – POSSIBILIDADE
DE CONCURSO FORMAL – ARTS. 55 E 56 DA LEI Nº 9.605/1998 – CONSUN-
ÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICA-
BILIDADE – ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL – NÃO OCORRÊNCIA – MA-
TERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DOSIMETRIA – CONCURSO
FORMAL – REFORMA
I – O crime do art. 2º da Lei nº 8.176/1991 tutela a ordem econômica e o do
art. 55 da Lei nº 9.605/1998 objetiva proteger o meio ambiente, sendo possível,
no caso em tela, a ocorrência de concurso formal, uma vez que a extração irre-
gular de minerais (ouro) atinge mais de um bem jurídico tutelado. Precedentes.
II – Não há que se falar em consunção entre os crimes dos arts. 55 e 56 da Lei
9.605/1998, uma vez que a guarda de substância nociva tem potencialidade lesi-
va muito além do crime de extração de recursos minerais sem autorização.
III – A jurisprudência majoritária entende que nos casos de crimes ambientais
não se aplica o princípio da insignificância, dada a indisponibilidade do bem
jurídico tutelado. (STJ, AREsp 566.948, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJ em
03.11.2014).

Pugna a defesa, ainda, pela aplicação da suspensão condicional da pena,


prevista no art. 16 da Lei nº 9.605/1998. O referido artigo dispõe que a sus-
pensão condicional da pena pode ser aplicada aos crimes de pena privativa de
liberdade não superior a três anos.
A suspensão condicional da pena (sursis) tem os requisitos para a sua
aplicação previstos no art. 77 do Código Penal, aplicado de forma subsidiária,
nos seguintes termos:
Art. 77. A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos,
poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I – o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente,
bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III – Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
§ 1º A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do bene-
fício.
§ 2º A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, po-
derá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de
setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

Vê-se, pois, que a lei ambiental ampliou o limite da pena para incidência
do sursis, de dois para três anos. Contudo, como não regulou os requisitos para
200 D����������������������������������������������������������������������������������������������������RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – Jurisprudência
a sua aplicação, permanecem válidos os previstos no Código Penal, o qual,
como destacado, possui aplicação subsidiária. No caso, a pena privativa de
liberdade atribuída ao réu foi convertida em duas restritivas de direitos, razão
pela qual não cabe a suspensão, nos termos do inciso III do art. 77 do CP.
Por fim, entendo igualmente incabível, no presente caso, a aplicação
do princípio do in dubio pro reo, uma vez que cabalmente demonstradas, nos
autos, a materialidade e a autoridade delitivas, não havendo que se falar em
dúvida.
Ante o exposto, nego provimento à apelação criminal da defesa e mante-
nho a sentença em todos os seus termos.
É como voto.
Recife, 24 de novembro de 2015.

Desembargador Federal Manuel Maia


Relator Convocado
Parte Geral – Ementário de Jurisprudência
7498 – Ação penal – quadrilha – venda de “raspadinha da sorte” – exploração de jogos de azar –
justiça federal – incompetência
“Conflito negativo de competência. Ação penal. Quadrilha dedicada à venda de supostos títulos de
capitalização denominados ‘raspadinha da sorte’. Conduta que se amolda mais à exploração de jogos
de azar do que a de crime contra o sistema financeiro. Incompetência da Justiça Federal. Súmula
nº 38/STJ. 1. A colocação à venda de títulos de capitalização denominados ‘raspadinha da sorte’
pela importância de R$ 1,00 (um real) a unidade, com a possibilidade de o comprador ser sorteado
com vários prêmios (como casa, geladeiras, caminhões e outros) mais se assemelha a uma espécie
de loteria do que a um título de capitalização. Isso porque, embora o título de capitalização também
ofereça a possibilidade de o comprador concorrer a sorteios ao longo do tempo em que o capital
por ele investido fica imobilizado, ao final de determinado prazo, mesmo não tendo sido contem-
plado em nenhum sorteio, o investidor recebe de volta o valor do título, no mínimo, com correção
monetária. Já nas diversas espécies de loteria, está-se diante de um título de crédito (geralmente ao
portador) que habilita alguém a concorrer a um prêmio mediante jogo ou aposta. Não há promessa
de repetição do valor inicialmente investido e o resultado é sabidamente incerto (aleatório). 2. Assim
sendo, a despeito da denominação dada à ‘raspadinha da sorte’, ela não corresponde a um título
de capitalização e, por consequência, não haveria delito enquadrável na Lei nº 7.492/1986 (crimes
contra o sistema financeiro) a justificar a competência da Justiça Federal para o julgamento da ação
penal. 3. Muito embora haja um interesse nítido da União na persecução penal dos que exploram
jogos de azar sem a devida autorização e fiscalização dos órgãos federais competentes, a própria
Constituição Federal, em seu art. 109, IV, excluiu da competência da Justiça Federal o julgamento das
contravenções penais, ainda que praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, o
que foi reforçado pelo Enunciado nº 38 da Súmula desta Corte. 4. A possibilidade de surgimento de
evidências, ao longo da instrução probatória, que apontem na direção de outros delitos, demonstra
não ser possível firmar peremptoriamente a competência definitiva para julgamento da presente ação
penal. Isso não obstante, deve-se ter em conta que a definição do Juízo competente em tais hipóteses
se dá em razão dos indícios coletados até então, o que revela a competência da Justiça Estadual.
5. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo da 5ª Vara Penal da Comarca de
Marabá/PA, o suscitado.” (STJ – CC 137.509 – (2014/0328575-3) – 3ª S. – Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca – DJe 16.09.2015 – p. 618)

7499 – Calúnia – difamação – injúria – ambiente eleitoral – ilegitimidade ativa – atipicidade da


conduta
“Calúnia, difamação e injúria. Declarações proferidas em ambiente eleitoral e para fins de propa-
ganda eleitoral. Emendatio libelli. Desclassificação. Ilegitimidade ativa ad causam não reconhecida.
Mérito favorável ao acusado. Incidência do princípio do favor rei. Figuras públicas. Declarações
tematicamente pertinentes à dialética eleitoral. Atipicidade de conduta. Rejeição da queixa-crime.
1. Os crimes contra a honra previstos nos arts. 324, 325 e 326 do Código Eleitoral se perfectibilizam
quando as declarações ofensivas ocorrem no contexto de propaganda eleitoral ou para tal efeito e,
preenchidas essas elementares objetivas do tipo, preferem aos crimes previstos respectivamente nos
arts. 138, 139 e 140 do Código Penal, em razão do princípio da especialidade. Emendatio libelli que
se realiza na forma do art. 383 do CPP. 2. Natureza pública incondicionada da persecução criminal
nos delitos contra a honra previstos na legislação eleitoral. Ilegitimidade ativa ad causam que não se
declara no caso concreto, em atenção ao princípio do favor rei, presente a possibilidade de julgamen-
to do mérito favoravelmente ao acusado. 3. A jurisprudência deste STF admite critérios particulares
para aferir a ofensa à honra baseados na maior ou menor exposição pública da pessoa ofendida: [...]
Ao dedicar-se à militância política, o homem público aceita a inevitável ampliação do que a doutrina
italiana costuma chamar a zona di iluminabilit, resignando-se a uma maior exposição de sua vida e de
sua personalidade aos comentários e à valoração do público, em particular, dos seus adversários (HC
78.426-6/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., DJ de 07.05.1999). 4. Declarações no caso con-
creto compatíveis com a dialética do jogo político, limitadas ao campo das ideias, sem adjetivações
202 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
nem desqualificação moral do interlocutor, e pertinentes ao ambiente eleitoral em que proferidas, a
revelar atipicidade de conduta quanto aos crimes de calúnia, difamação e injúria. 5. Queixa-crime
rejeitada com fundamento no art. 395, III, do CPP.” (STF – Inq 3.546 – Bahia – 1ª T. – Relª Min. Rosa
Weber – J. 15.09.2015)

7500 – Concussão – rejeição da denúncia – absolvição sumária – ação penal – prosseguimento


“Ação penal. Diplomação do acusado como deputado federal subsequente ao recebimento da de-
núncia no primeiro grau. Imputação do crime previsto no art. 316 do Código Penal. Inexistência de
quaisquer das hipóteses arroladas no art. 397 do Código de Processo Penal. Regular prosseguimento
da ação penal. 1. A diplomação do acusado subsequente ao recebimento da denúncia pelo juízo de
primeira instância, quando ainda pendente a apreciação de resposta à acusação, conduz à análise,
pelo Supremo Tribunal Federal, da possibilidade de incidência do art. 397 do Código de Processo
Penal. Precedentes. 2. Não se verificando, de plano, a presença de quaisquer das hipóteses do art. 397
do Código de Processo Penal, deve a ação penal ter regular prosseguimento. 3. Pedidos de rejeição da
denúncia e de absolvição sumária do acusado indeferidos.” (STF – QO-APen 911 – Distrito Federal –
2ª T. – Rel. Min. Teori Zavascki – J. 22.09.2015)

7501 – Contravenção penal – perturbação da tranquilidade – condenação – prescrição afastada


“Juizado especial. Contravenção penal. Perturbação da tranquilidade (art. 65, LCP). Condenação.
Apelação criminal. Prescrição afastada. Art. 110, § 1º, CP. Mérito. Ausência de provas para a con-
denação. In dubio pro reo. Não cabimento. Autoria e materialidade comprovadas. Convergência da
prova testemunhal e do depoimento das vítimas. Recurso desprovido. Sentença mantida. 1. Narra a
denúncia que, entre as datas de 01.01.2011 e 10.08.2012, a autora da infração molestou e perturbou
a tranquilidade das vítimas, por acinte ou motivo reprovável, o que resultou no oferecimento da peça
acusatória pela prática da contravenção penal de perturbação da tranquilidade, prevista no art. 65
da Lei de Contravenções Penais. A sentença julgou procedente a pretensão estatal, para condenar
a ré à pena de 15 (quinze) dias de prisão simples, em regime aberto, pela infração ao art. 65 da Lei
nº 3.688/1941, substituída por uma restritiva de direitos, a ser estabelecida no Juízo da Vepema.
2. Segundo a redação dada pela Lei nº 12.234/2010 ao art. 110, § 1º, do CP, ‘a prescrição, depois da
sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso,
regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior
à da denúncia ou queixa’. Após a alteração legislativa, poderá ocorrer a prescrição se entre a publica-
ção da sentença e o recebimento da denúncia ou queixa tiver transcorrido o prazo previsto no art. 110
c/c art. 109 do CP, segundo a pena em concreto, e desde que a decisão tenha transitado em julgado
para acusação ou seu recurso desprovido. De qualquer sorte, a retroação dessa contagem jamais
poderá alcançar período anterior ao recebimento da peça acusatória – no caso dos autos, a denúncia
foi recebida em 11.09.2014 (fl. 131) e a sentença foi publicada em 18.05.2015 (fl. 211). Portanto,
não transcorreram os 3 (três) anos estabelecidos no inciso VI do art. 109 do CP, para a extinção da
pretensão punitiva. 3. A condenação encontra-se devidamente amparada no boletim de ocorrência
policial, no laudo de exame de extração de dados, na prova testemunhal e no depoimento das víti-
mas, todos convergentes e coesos, revelando a certeza da autoria e materialidade da contravenção
penal imputada. 4. Recurso conhecido e desprovido. 5. Decisão proferida nos termos do art. 82,
§ 5º, da Lei nº 9.099/1995, servindo a ementa de acórdão.” (TJDFT – JE 20121010066165 – (902594) –
1ª T.R.J.E. Distrito Federal – Rel. Juiz Luís Gustavo B. de Oliveira – DJe 29.10.2015)

7502 – Contravenção penal – perturbação da tranquilidade – violência doméstica – prova insufi-


ciente – absolvição
“Apelação. Contravenção penal. Perturbação da tranquilidade. Violência doméstica. Prova insufi-
ciente. Absolvição. Presentes nos autos duas versões antagônicas, ambas sustentadas pelos depoi-
mentos de testemunhas, não é possível simplesmente emprestar maior valor probatório apalavra da
vítima. Necessidade de um juízo crítico acerca das provas produzidas. E a persistir a dúvida acerca
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 203
das circunstâncias do caso, notadamente da efetiva prática de atos de perturbação da tranquilidade,
se impõe o juízo absolutório com base na regra de julgamento do in dubio pro reo. Sentença con-
denatória reformada. Recurso provido.” (TJRS – ACr 70064434418 – 3ª C.Crim. – Rel. Des. Sérgio
Miguel Achutti Blattes – J. 08.10.2015)

7503 – Crime contra o patrimônio – crime contra as telecomunicações – radiodifusão clandestina


– dosimetria condenação
“Penal. Radiodifusão clandestina (art. 183, Lei nº 9.472/1997). Delito comprovado. Dosimetria. Efeito
extrapenal da condenação. 1. Afastadas as teses defensivas e comprovados a materialidade, a autoria
e o dolo na prática do delito previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/1997, bem como ausentes causas
de exclusão da culpabilidade e da ilicitude, mantém-se a condenação do réu pelo citado delito.
2. Tratando-se de recurso exclusivo da defesa, de penas aplicadas no mínimo legal cominado para o
delito e não havendo quaisquer minorantes a serem aplicadas de oficio, deve ser mantida a dosimetria
realizada na sentença. 3. É cabível impor o efeito extrapenal da condenação relativo ao perdimento
do aparelho utilizado para a radiodifusão clandestina, nos termos do art. 91, inciso II, alínea a, do
Código Penal.” (TRF 4ª R. – ACr 2007.71.10.002265-0/RS – 7ª T. – Rel. Juiz Fed. Marcelo Malucelli
– DJe 15.10.2015)

7504 – Crime contra o sistema financeiro – gestão fraudulenta – evasão de divisas – alegação
“Penal e processo penal. Recurso especial. Crimes contra o sistema financeiro nacional. Gestão frau-
dulenta e evasão de divisas. Ofensa aos arts. 1º do CP, e 8º, § 2º, f, da convenção americana de direi-
tos humanos. Dispositivos não analisados. Afronta ao art. 157, caput, e § 1º, do CPP. Alegação de
provas colhidas em desconformidade com o acordo de assistência judiciária em matéria penal entre
Brasil e Estados Unidos (MLAT). Tese jurídica não apreciada. Ausência de prequestionamento. Súmu-
las nºs 211/STJ, 282/STF e 356/STF. Negativa de vigência aos arts. 400, § 1º, e 402, ambos do CPP.
Pedido de diligências complementares. Indeferimento devidamente fundamentado pelo magistrado.
Vilipêndio ao art. 383, caput, do CPP. Emendatio libelli. Exercício do prévio contraditório. Desneces-
sidade. Acórdão em conformidade com a jurisprudência desta corte. Súmula nº 83/STJ. Malferimento
aos arts. 41 e 564, caput, e IV, ambos do CPP. Inépcia da denúncia. Sentença condenatória. Preclu-
são. Descrição suficiente dos fatos. Pecha não existente. Contrariedade aos arts. 564, I, 567 e 573,
§ 1º, todos do CPP. Incompetência territorial do juízo. Nulidade relativa. Atos ratificados pelo juízo
competente. Prejuízo não comprovado. Violação aos arts. 10, IX, g, e 38, caput, e II, ambos da Lei
nº 8.625/1993, e 395, I, do CPP. Dispositivos de lei que não amparam a pretensão recursal. Violência
ao art. 17 da LINDB. Ausência de razões jurídicas da vulneração. Violação ao art. 4º, caput, da Lei
nº 7.492/1986. Bis in idem. Tese jurídica. Razões dissociadas do acórdão recorrido. Apelo especial
com fundamentação deficiente. Súmula nº 284/STF. Inobservância aos arts. 157, caput, e § 1º, 222,
§ 3º, e 792, todos do CPP. Ofensa reflexa. Inadmissibilidade. Atos normativos secundários. Via eleita
inadequada. Oitiva de testemunha. Videoconferência. Nulidade. Não ocorrência. Negativa de vigên-
cia aos arts. 4º, caput, e 22, caput, ambos da Lei nº 7.492/1986. Tipicidade. Reexame fático e proba-
tório. Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ. Ferimento ao art. 59 do CP. Dosimetria da pena. Primeira
fase. Valoração negativa das consequências do crime. Altas cifras movimentadas. Fundamentação
idônea. Mentira das rés na delegacia. Direito de não auto-incriminação. Fundamentação inidônea.
Pena-base reduzida. Infringência ao art. 71 do CP. Ocorrência. Crime de gestão fraudulenta. Crime
habitual impróprio. Impossibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva. Delito de evasão de
divisas. Fração de aumento. Número de infrações praticadas. Continuidade delitiva afastada. Recurso
especial a que se dá parcial provimento. 1. Para que se configure o prequestionamento, há que se
extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais
tidos como violados, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada
questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal (AgRg-
-AREsp 454.427/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., DJe 19.02.2015). 2. Nos termos da jurispru-
dência deste Sodalício Superior, ‘o deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de
discricionariedade regrada do juiz natural do processo, com opção de indeferi-las, motivadamente,
204 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
quando julgar que são protelatórias ou desnecessárias e sem pertinência com a sua instrução’ (RMS
31.577/SP, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu (Des. Conv. do TJ/RJ), 5ª T., DJe 18.05.2011). 3. Nos
moldes do entendimento sufragado no âmbito deste STJ, cuidando-se de hipótese de emendatio li-
belli, e não de mutatio libelli, mostra-se despicienda a abertura de vista à defesa para prévio contra-
ditório, tendo em conta que o réu se defende dos fatos, e não da capitulação jurídica descrita na ini-
cial acusatória. 4. ‘O pleito de reconhecimento da inépcia da denúncia, quando já há, como no caso
concreto, sentença condenatória, confirmada por acórdão de apelação, abrigado pelo pálio da coisa
julgada, é descabido, pois impossível analisar mera higidez formal da acusação se o próprio intento
condenatório já foi acolhido e confirmado em grau de recurso’ (HC 206.519/RJ, Relª Min. Maria
Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 18.11.2013). 5. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência
de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais,
viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no art. 41
do Código de Processo Penal. 6. Esta Corte tem afirmado que ‘a competência territorial é, segundo
entendimento jurisprudencial consagrado, relativa e prorrogável, podendo os atos cometidos por juiz
relativamente incompetente, em razão de território, serem ratificados pelo juízo competente sem
prejuízo para as partes’ (RHC 1.971/RJ, Rel. Min. Pedro Acioli, 6ª T., DJ 13.10.1992). 7. Incide a Sú-
mula nº 284 do STF nos pontos em que a deficiência da fundamentação recursal inviabiliza a exata
compreensão da controvérsia. 8. É inviável o recurso especial quando a verificação da ofensa à lei
federal demandar prévio exame de normas locais, tendo em vista que a ofensa à legislação federal
deve ocorrer de forma direta, e não reflexa. 9. A jurisprudência desta Corte entende que os atos nor-
mativos secundários e outras disposições administrativas não estão inseridos no conceito de lei fede-
ral, que enseja o aviamento de recurso especial pela alínea a do art. 105 da Constituição Federal.
10. Ainda que este Tribunal Superior tenha entendimento pacífico quanto a ser nulo o interrogatório
do réu realizado por videoconferência, antes da regulamentação conferida pela Lei nº 11.900/2009,
não é menos certo que referido raciocínio não se aplica à oitiva de testemunha, desde que na audiên-
cia tenha comparecido o defensor do acusado, e ao réu não tenha sobrevindo qualquer prejuízo.
11. ‘As conclusões da Corte de origem no que pertine à tipificação das condutas delituosas imputadas
aos acusados, quando escoradas no conjunto probatório carreado aos autos, não são passíveis de re-
visão em sede de recurso especial, por ser, consoante Orientação Jurisprudencial sumulada desta
Corte, inadmissível o apelo nobre manejado com propósito de simples reexame das provas e fatos’
(REsp 1183134/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. Conv. do TJ/RS), Rel. p/ Ac. Min. Gilson
Dipp, 6ª T., DJe 29.06.2012). 12. Ainda que a movimentação financeira seja elementar do delito de
evasão de divisas (art. 22 da Lei nº 7.492/1986), o grande vulto das cifras enviadas, que in casu ultra-
passa o montante de um bilhão de dólares, constitui elemento concreto que extrapola as consequên-
cias naturais do delito, e justifica validamente o aumento da pena em sua primeira fase, a título de
consequências do injusto. 13. Da análise do art. 4º da Lei nº 7.492/1986, constata-se que o prejuízo
decorrente da gestão fraudulenta não é elementar do tipo penal, além do que ‘tendo o réu sido con-
denado pela prática de crime formal, verificado o seu exaurimento pela ocorrência do resultado, tal
fato pode ser utilizado como fundamento idôneo para exasperar a pena-base na apreciação das con-
sequências do delito’ (HC 41.466/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 10.10.2005). 14. ‘O compor-
tamento do réu durante o processo na tentativa de defender-se não pode ser levado em consideração
para o efeito de aumento da pena, sendo certo, também, que o réu não esta obrigado a dizer a verda-
de (art. 5º, LXIII, da Constituição)’ (STF, HC 72815, Relator(a): Min. Moreira Alves, 1ª T.,
DJ 06.10.1995). 15. É incabível o reconhecimento da ficção jurídica da continuidade delitiva no cri-
me de gestão fraudulenta, sendo uniforme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, tratando-se
de crime habitual impróprio, uma só ação basta para configurar o delito de gestão fraudulenta (AgRg-
-REsp 1398829/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., DJe 25.03.2015). Assim, a sequência de atos de
gestão fraudulenta praticados já integra o próprio tipo penal, de maneira que não se pode falar na
ocorrência de crime continuado. 16. Esta Corte de Justiça sedimentou sua jurisprudência no entendi-
mento de que na fixação do quantum de aumento de pena pela continuidade delitiva, o critério fun-
damental é o número de infrações praticadas. 17. Recurso especial parcialmente provido.” (STJ – REsp
1.520.203 – (2014/0146759-2) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 01.10.2015)
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 205
7505 – Crime contra os serviços de telecomunicações – desenvolvimento clandestino de ativida-
de – princípio da insignificância – não incidência
“Habeas corpus. Penal. Desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação. Art. 183
da Lei nº 9.472/1997. Princípio da insignificância. Não incidência. Desclassificação para crime do
art. 70 da Lei nº 4.117/1962. Inviabilidade. Conduta habitual. 1. Segundo a jurisprudência do Supre-
mo Tribunal Federal, para se caracterizar hipótese de aplicação do denominado ‘princípio da insigni-
ficância’ e, assim, afastar a recriminação penal, é indispensável que a conduta do agente seja marcada
por ofensividade mínima ao bem jurídico tutelado, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressivi-
dade da lesão e nenhuma periculosidade social. 2. Nesse sentido, a aferição da insignificância como
requisito negativo da tipicidade envolve um juízo de tipicidade conglobante, muito mais abrangente
que a simples expressão do resultado da conduta. Importa investigar o desvalor da ação criminosa em
seu sentido amplo, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância apenas do resultado material,
acabe desvirtuado o objetivo a que visou o legislador quando formulou a tipificação legal. Assim, há
de se considerar que ‘a insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem
normativa’ (Zaffaroni), levando em conta também que o próprio legislador já considerou hipóteses
de irrelevância penal, por ele erigidas, não para excluir a tipicidade, mas para mitigar a pena ou a
persecução penal. 3. O crime de exploração clandestina de atividade de telecomunicação é formal
(= não exige resultado naturalístico), cuja consumação se dá com o mero desenvolvimento clandes-
tino da atividade. Havendo dano a terceiro, a parte final do preceito secundário do art. 183 da Lei
nº 9.472/1997 estabelece um aumento de metade da pena. Justamente por não ser elementar do tipo
penal, a configuração desse crime não tem como pressuposto a ocorrência de prejuízo econômico,
objetivamente quantificável, mas a proteção de um bem difuso, que corresponde ao potencial risco
de lesão ao regular funcionamento do sistema de telecomunicações. Doutrina. 4. Comprovado que
o paciente colocou em funcionamento rádio comunitária, de forma irregular, (a) com equipamentos
de potência superior ao permitido para entidades exploradoras do serviço de radiodifusão comuni-
tária, (b) capaz de interferir em outras atividades de telecomunicações e (c) além de já haver sido
anteriormente surpreendido por fiscais da Anatel praticando a mesma conduta, não há espaço para
a incidência do denominado princípio da insignificância, pois ausente os requisitos da inexpressivi-
dade da lesão jurídica e da mínima ofensividade da conduta. Precedentes. 5. Ambas as Turmas desta
já decidiram que ‘a conduta tipificada no art. 70 do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações
diferencia-se daquela prevista no art. 183 da nova Lei de Telecomunicações por força do requisito
da Lei nº 9.472/1997, HC 120602, 1ª T., DJe de 18.03.2014). Assim, ante a patente habitualidade
descrita na denúncia, improcede o pleito desclassificatório. 6. Ordem denegada.” (STF – HC 128.567
– Minas Gerais – 2ª T. – Rel. Min. Teori Zavascki – J. 08.09.2015)

7506 – Crime de peculato-furto – funcionário da CEF – materialidade e autoria – comprovação


“Penal. Peculato­furto. Funcionário da Caixa Econômica Federal. Recursos de clientes da instituição.
Materialidade e autoria comprovadas. Recurso desprovido. Correções de ofício na sentença. 1. O réu
se defende de fatos e não da definição ou capitulação jurídica que lhes é atribuída. Jurisprudência
pacífica do C. STJ. Pode o Magistrado, sem alterar a descrição fática contida na denúncia, dar defi-
nição jurídica diversa aos fatos ali narrados, inclusive para reconhecer a ocorrência de continuidade
delitiva, como no caso concreto. Interpretação do art. 383 do Código de Processo Penal. Preliminar
de nulidade rejeitada. 2. Constatada a ocorrência de erro material no dispositivo da sentença. A
sentença se referiu em toda a fundamentação à prática, pelo réu, do crime previsto no art. 312, § 1º,
do Código Penal. Da mesma forma, a dosimetria e a penal final foram balizadas pelas penas abstrata-
mente previstas no art. 312, § 1º, do Código Penal. No entanto, o dispositivo faz menção isolada ao
art. 312, ‘§ 2º’, do Código Penal, cuja incidência nunca se discutiu no feito. Evidente erro de redação.
Erro material constatado e corrigido, sem prejuízo ao réu. 3. Autoria e materialidade comprovados.
Conjunto probatório coeso. Farto acervo documental. Confissão extrajudicial e judicial do réu. Apu-
ração administrativa da CEF. 4. Dosimetria. 4.1 Pena­base mantida no mínimo legal. 4.2 Reconhecida
a incidência da atenuante consistente na confissão espontânea do réu (Código Penal, art. 65, III,
206 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
d). Incidência sem efeitos concretos na dosimetria da pena, visto que a redução da pena implicaria
estabelecimento da pena provisória aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, o que
não é permitido pelo ordenamento. Entendimento jurisprudencial cristalizado no Enunciado nº 231
da Súmula do STJ. 4.3 Inexistentes causas de aumento ou de diminuição. Reconhecida a continui-
dade delitiva. Sentença mantida também nesse ponto. Majoração em linha com a orientação do STJ.
5. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos mantida. Alteração
exclusivamente quanto ao critério de estabelecimento da prestação pecuniária cominada ao réu. Sen-
tença que fixou o valor em números absolutos, e não em salários mínimos, como comanda o Código
Penal (art. 45, § 1º). Prestação pecuniária alterada de ofício, para um salário mínimo vigente no ano
de 2015. Sentença mantida em todos os demais pontos, inclusive quanto à pena restritiva de presta-
ção de serviços à comunidade.” (TRF 3ª R. – ACr 0000104­41.2013.4.03.6135 (2013.61.35.000104­9)
– Rel. Des. Fed. José Lunardelli – J. 22.09.2015)

Comentário Editorial SÍNTESE


Passamos a comentar o acórdão que trata da prática do crime previsto no art. 312, § 1º, do
Código Penal.
A Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região condenou um funcionário
da Caixa Econômica Federal pelo crime de peculato-furto.
Consta dos autos que ele foi acusado de transferir valores da conta de clientes para a sua
própria conta bancária. Os valores foram restituídos pelo banco, que se responsabilizou por
reparar os prejuízos dos clientes lesados.
A defesa alegou que o réu teria agido em estado de necessidade, pressionado por um suposto
agiota, de nome “Tubarão”, cuja existência não foi sequer provada.
Na decisão, os desembargadores destacaram que os relatórios de transações efetuadas na
agência da Caixa localizada em São Sebastião (SP), local onde o réu trabalhava, comprovam
a existência de cinco transações ocorridas entre contas de clientes e a do acusado.
Em todas essas transações, o acusado o funcionário responsável pelas transferências. Dois
dos clientes que tiveram suas contas fraudadas exigiram o estorno assim que constataram a
realização das operações. Isso foi comprovado ao longo de apuração administrativa realizada
pelo banco. A instituição ressarciu os clientes, arcando com o prejuízo.
O tribunal fixou a pena definitiva em dois anos e oito meses de reclusão e treze dias-multa.
Para cumprimento de pena o regime inicial fixado foi o aberto. A pena privativa de liberda-
de foi substituída por penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo vigente no ano de 2015.
Vale trazer trecho do voto do relator:
“Na segunda fase da dosimetria, constato, assim como feito pelo e. Magistrado sentencian-
te, a incidência da atenuante consistente na confissão espontânea do réu (Código Penal,
art. 65, III, d). No entanto, e pela mesma razão já exposta no decisum recorrido, deixo de
aplicar a referida atenuante no estabelecimento da pena provisória, pois a pena já se encontra
no mínimo legal. Na segunda fase da dosimetria penal, não permite o ordenamento que a
existência de atenuantes enseje estabelecimento da pena aquém do mínimo abstratamente
previsto para o tipo, conforme posição jurisprudencial cristalizada no Enunciado nº 231 da
Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Adotando tal posicionamento, reconheço a incidência
da atenuante consistente na confissão genérica do acusado, mas deixo de minorar a pena por
esta já se encontrar no mínimo legal.
Não há causas de aumento ou de diminuição no caso concreto. Ocorrente no caso, porém,
a figura do crime continuado (Código Penal, art. 71). O crime foi praticado por cinco vezes
(uma vez a cada transação bancária feita ilicitamente para retirada de dinheiro de clientes
e ingresso dos mesmos recursos na conta do réu), em circunstâncias semelhantes de modo,
tempo e lugar, e com o mesmo intuito. As cinco condutas ocorreram, ademais, em lapso
temporal total inferior a dois meses (de 26 de janeiro de 2010 a 02 de março de 2010),
restando claramente preenchidos os requisitos subjetivos e objetivos para reconhecimento
da continuidade delitiva, na forma do art. 71 do Código Penal. Nestes casos, deve a pena
provisória ser majorada de um sexto a dois terços, como comanda o mencionado dispositivo.”
O Tribunal Regional Federal da 3ª Região conheceu do recurso de apelação e, no mérito,
negou provimento.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 207
7507 – Crime de perigo abstrato – porte ilegal de munição – potencialidade – precedentes
“Direito penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Ausência de prequestio-
namento. Porte ilegal de munição. Crime de perigo abstrato. 1. O art. 5º, LIII, da Constituição não
foi objeto de apreciação pelo acórdão do Tribunal de origem, de modo que o recurso extraordinário
carece, no ponto, do necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. O
acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de ser
típica a conduta de porte ilegal de arma ou munição, independentemente da potencialidade lesiva.
Precedentes. 3. Não foram ofendidas as garantias da inafastabilidade do controle jurisdicional, do
devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, uma vez que as partes recorrentes tiveram
acesso a todos os meios de impugnação previstos na legislação processual, havendo o acórdão re-
corrido examinado todos os argumentos e motivado suas conclusões de forma satisfatória. 3. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (STF – AgRg-RE-Ag 900.105 – Rio de Janeiro – 1ª T. – Rel. Min.
Roberto Barroso – J. 29.09.2015)

7508 – Crime de peculato – defesa preliminar do art. 514 do CPP – ausência


“Habeas corpus. Processual penal. Crime de peculato. Ausência de defesa preliminar do art. 514 do
CPP. Não demonstração do efetivo prejuízo à defesa técnica. Matéria não arguida oportunamente.
Preclusão. Inviabilidade de incidência do princípio da insignificância. Valor que possui relevância
para o direito penal. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, para o reconheci-
mento de nulidade decorrente da inobservância da regra prevista no art. 514 do CPP, é necessária a
demonstração do efetivo prejuízo causado à parte. Improcede, pois, pedido de renovação de todo o
procedimento criminal com base em alegações genéricas sobre a ocorrência de nulidade absoluta.
2. Ademais, se a finalidade da defesa preliminar está relacionada ao interesse público de evitar perse-
cução criminal temerária contra funcionário público, a superveniência de sentença condenatória, que
decorre do amplo debate da lide penal, prejudica a preliminar de nulidade processual, sobretudo se
considerado que essa insurgência só foi veiculada nas razões de apelação. 3. A ação e o resultado da
conduta praticada pela paciente assumem, em tese, nível suficiente de reprovabilidade, destacando-
-se que o valor indevidamente apropriado não pode ser considerado ínfimo ou irrelevante, a ponto de
ter-se como atípica a conduta. Precedentes. 4. Ordem denegada.” (STF – HC 128.109 – Minas Gerais
– 2ª T. – Rel. Min. Teori Zavascki – J. 08.09.2015)

7509 – Crime de roubo majorado – falta de provas – absolvição – habeas corpus – via imprópria
“Penal e processual penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Não conhecimento do
writ. Crime de roubo majorado. Pleito de absolvição, por falta de provas. Via imprópria. Necessidade
de reexame da prova. Dosimetria da pena. Pleito de redução da pena-base. Culpabilidade. Premedita-
ção. Acentuada reprovabilidade demonstrada. Circunstâncias do delito. Vítima atraída mediante ardil
ao local do crime. Fato não comum à espécie. Motivos do delito. Lucro fácil. Fundamento inválido,
inerente à espécie. Crime patrimonial. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.
1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequa-
do o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de
ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou terato-
logia. 2. A via estreita do writ não é apropriada à análise do pleito de absolvição por falta de provas
para a condenação, dada a necessidade de reexame do material cognitivo produzido nos autos, para
se infirmar o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e pro-
vas. 3. Mostra-se válido o aumento da pena-base, tendo em vista a culpabilidade do réu, considerada
elevada, em razão da premeditação do crime e com a atração da vítima até local ermo, circunstância
que denota especial reprovabilidade, apta a justificar o desvalor. 4. Do mesmo modo, correta a valo-
ração negativa das circunstâncias do delito pelo fato de a vítima ter sido atraída pelo local do crime
com a promessa de vender um de seus pertences, indicativo de maior gravosidade da conduta deli-
tuosa, por revelar um certo ardil, o que refoge das comuns à espécie (roubo circunstanciado). 5. Por
outro lado, não constitui fundamento idôneo para o aumento da pena-base como motivos do delito
208 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
o lucro fácil, por se tratar de circunstância que não exorbita das comuns à espécie (roubo), enquanto
delito de cunho patrimonial. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de
ofício para reduzir as penas a 7 anos e 4 meses de reclusão e 30 dias-multa.” (STJ – HC 173.084 –
(2010/0089821-0) – 6ª T. – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJe 05.10.2015)

7510 – Denunciação caluniosa – regime inicial semiaberto – pena privativa de liberdade – substi-
tuição por restritiva de direitos
“Habeas corpus substitutivo. Denunciação caluniosa. Regime inicial semiaberto. Condenado primá-
rio. Pena igual a 4 anos de reclusão. Registro de circunstância judicial desfavorável. Observância do
art. 33, § 3º, do CP. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requisito
do art. 44, III, do CP não preenchido. Ordem concedida de ofício. 1. O paciente não reincidente,
condenado a pena igual a 4 anos de reclusão, mas com registro de circunstância judicial desfavorável
sopesada na primeira fase da dosimetria, deverá cumprir a pena no regime inicial semiaberto, a teor
do art. 33, § 3º, do CP. 2. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi negada a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto não preenchido o requisito subjetivo
do art. 44, III, do CP. 3. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, apenas para
estabelecer o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena aplicada ao paciente.” (STJ –
HC 313.019 – (2014/0343874-2) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 05.10.2015)

7511 – Descaminho – desclassificação – impossibilidade


“Recurso especial. Descaminho. Desclassificação. Impossibilidade. Revolvimento de matéria fático-
-probatória. Efeitos extrapenais da condenação. Inabilitação para dirigir veículo automotor. Funda-
mentação concreta da medida. Recurso não provido. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise
do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concre-
tos e coesos a ensejar a condenação do recorrente pelo delito previsto no art. 334, § 1º, d, do Código
Penal. 2. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao recorrente para o crime
descrito no art. 349 do Código Penal (favorecimento real), seria necessário o revolvimento de todo o
conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência que, conforme cediço, é incabível em
recurso especial, consoante o enunciado na Súmula nº 7 deste Superior Tribunal. 3. São requisitos
objetivos para a imposição de inabilitação para dirigir veículo automotor a prática de crime doloso e
a utilização do automóvel como meio para a realização do delito, exigindo-se que o juiz justifique a
conveniência de sua imposição no caso específico. 4. As instâncias ordinárias, além de apontarem os
requisitos objetivos, fundamentaram a necessidade de aplicação da medida no fato de o recorrente
ter sido flagrado com diversas mercadorias de procedência estrangeira importadas irregularmente e
de ele próprio haver afirmado, no seu interrogatório em juízo, que já teria feito o transporte de merca-
dorias umas três outras vezes, ‘circunstância que evidencia a importância do veículo automotor para
a prática do delito’. 5. Recurso especial não provido.” (STJ – REsp 1.509.531 – (2015/0014910-3) –
6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 05.10.2015)

7512 – ECA – ato infracional – contravenção penal – medida socioeducativa – advertência


“Apelação cível. ECA. Ato infracional. Contravenções penais. Vias de fato. Ausência de laudo in-
terdisciplinar. A ausência do laudo realizado por equipe interdisciplinar não causa a nulidade da
sentença, uma vez que se trata de procedimento facultado ao juízo, que está adstrito às provas dos
autos e à fundamentação lógica, onde serão prestadas as contas aos jurisdicionados dos motivos de
suas conclusões. Mérito. Autoria e materialidade confirmadas. Medida socioeducativa. Advertência.
Confissão. No Estatuto da Criança e do Adolescente, a confissão espontânea não atenua a medida a
ser imposta porque, para a aplicação da medida socioeducativa, não se leva em conta as diretrizes do
Direito Penal. Afinal, conforme o ECA, são consideradas as circunstâncias pessoais e a gravidade do
ato para a aplicação da medida, cujo conteúdo é eminentemente educativo e protetivo. Outrossim, o
delito praticado e as características pessoais do adolescente conduzem à manutenção da medida im-
posta. Negaram provimento ao apelo.” (TJRS – AC 70065584435 – 8ª C.Cív. – Rel. Des. Alzir Felippe
Schmitz – J. 08.10.2015)
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 209
7513 – Embriaguez ao volante – prisão em flagrante – fiança – autoridade policial – não
pagamento
“Habeas corpus. Embriaguez ao volante. Lei nº 9.503/1997, art. 306. Prisão em flagrante. Fiança arbi-
trada pela autoridade policial. Não pagamento. Posterior homologação do auto de prisão em flagrante
e redução do valor da fiança fixada. Liminar concedida para facultar ao magistrado a quo a fixação
das medidas cautelares previstas no art. 319, do Código Penal, em substituição à fiança. Confirma-
ção da liminar deferida. Ordem concedida. Manutenção das medidas cautelares fixadas.” (TJSC –
HC 2015.065096-6 – Rel. Des. Roberto Lucas Pacheco – DJe 29.10.2015)
7514 – Execução penal – concessão do indulto – impossibilidade
“Agravo em execução. Concessão do indulto. Art. 1º, XIV, do Decreto nº 8.380/2014. Impossibili-
dade. Recurso desprovido. Analisando detidamente a redação do dispositivo em questão, é possível
constatar que o espírito dessa previsão normativa foi beneficiar aqueles condenados que, punidos
com penas de caráter brando (assim entendidas as penas privativas de liberdade em regime aberto,
ou substituídas por restritivas de direitos ou, ainda, declaradas suspensas), cumpriram a maior parte
(1/6 ou 1/5) da sanção penal imposta em prisão provisória, que normalmente é cumprida no regime
prisional fechado. A visão, nessas circunstâncias, é a de que a quantidade de pena cumprida em
prisão provisória já foi suficiente o bastante para punir adequadamente o condenado acerca do ilícito
praticado, até porque ele cumpriu boa parte de sua pena em condições mais graves do que aquelas
impostas na sentença, razão pela qual se concede o indulto, como forma de evitar o excesso de
punição, na perspectiva do princípio da proporcionalidade. Conclui-se, portanto, que o objetivo da
norma presidencial é evitar a punição excessiva, mediante o perdão da pena daqueles que já sofreram
a devida repressão estatal através da prisão provisoriamente cumprida.” (TJMS – Ag-ExPen 0001909-
09.2015.8.12.0013 – 2ª C.Crim. – Rel. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques – DJe 21.10.2015)
7515 – Execução penal – habeas corpus – via inadequada – falta grave – prazo – interrupção
“Execução penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Via inadequada. Decreto
nº 7.648/2011. Falta grave. Interrupção do prazo para a comutação de pena. Realização de exame cri-
minológico. Circunstâncias não previstas no decreto. Preenchimento dos requisitos objetivos. Cons-
trangimento ilegal evidenciado. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando
a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas
corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade
dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade é flagrante, hipótese em que se concede
a ordem de ofício. 2. Hipótese em que as instâncias ordinárias negaram o pedido de comutação de
pena ao fundamento de que o paciente não teria preenchido o requisito objetivo (não cumprimento
do lapso temporal, contado da data em que praticou a última falta grave) e por não ter sido realizado
prévio exame criminológico. 3. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial
nº 1.364.192/RS, representativo da controvérsia, firmou entendimento de que a prática de falta grave
não interrompe o prazo para fins de obtenção de livramento condicional, indulto e comutação de
pena. Proibição inclusive expressamente prevista no art. 3º, parágrafo único, do referido Decreto
presidencial. 4. Preenchidos os requisitos estabelecidos no Decreto, cuja elaboração é da compe-
tência discricionária e exclusiva da Presidente da República, a teor do art. 84, XII, da Constituição
Federal, não podem as instâncias ordinárias negarem o benefício pleiteado, em razão de hipótese não
exigida no referido normativo. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para
reconhecer ao paciente reincidente a comutação de 1/5 da pena remanescente pelos crimes comuns,
nos termos no art. 2º, caput, do Decreto nº 7.648/2011.” (STJ – HC 304.507 – (2014/0239231-6) –
5ª T. – Rel. Min. Gurgel de Faria – DJe 05.10.2015)

7516 – Extradição – crime de tráfico internacional de pessoa – prisão decretada – justiça espanho-
la – tratado específico
“Extradição instrutória e executória. Prisão decretada pela justiça espanhola. Tratado específico. Re-
quisitos atendidos. Crimes de tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual, favo-
210 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
recimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual e redução à condição análoga à de
escravo. Dupla tipicidade. Inocorrência de prescrição. Extradição deferida. 1. O pedido formula-
do pelo Reino da Espanha atende aos pressupostos necessários ao deferimento, nos termos da Lei
nº 6.815/1980 e do Tratado de Extradição específico, inexistindo irregularidades formais. 2. O Estado
Requerente dispõe de competência jurisdicional para processar e julgar os crimes imputados ao Ex-
traditando e para executar a sentença condenatória imposta, conformando-se o caso ao disposto no
art. 78, inc. I, da Lei nº 6.815/1980 e ao princípio de direito penal internacional da territorialidade da
lei penal. 3. Requisito da dupla tipicidade previsto no art. 77, inc. II, da Lei nº 6.815/1980 cumprido:
fatos delituosos imputados ao Extraditando correspondentes, no Brasil, aos crimes de tráfico interna-
cional de pessoa para fim de exploração sexual, favorecimento da prostituição ou outra forma de ex-
ploração sexual e redução à condição análoga à de escravo (arts. 231, 228, caput e § 2º e 149, todos
do Código Penal Brasileiro). 4. Na extradição, este Supremo Tribunal Federal não detém competência
para examinar o mérito da pretensão deduzida pelo Estado Requerente ou o contexto probatório no
qual se apoia a postulação extradicional. Precedentes. 5. Extradição deferida.” (STF – EXT 1.377 –
Distrito Federal – 2ª T. – Relª Min. Cármen Lúcia – J. 29.09.2015)

7517 – Furto – momento da consumação – leading case – prescindibilidade da posse mansa – pre-
cedentes
“Recurso especial representativo da controvérsia. Rito previsto no art. 543-C do CPC. Direito penal.
Furto. Momento da consumação. Leading case. Recurso Extraordinário nº 102.490/SP. Adoção da
Teoria da Apprehensio (ou amotio). Prescindibilidade da posse mansa e pacífica. Precedentes do STJ
e do STF. Recurso especial provido. 1. Recurso especial processado sob o rito do art. 543-C, § 2º,
do CPC e da Resolução nº 8/2008 do STJ. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando a
controvérsia em torno do tema, consolidou a adoção da Teoria da Apprehensio (ou amotio), segundo
a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detenha
a posse de fato sobre o bem, ainda que seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em
virtude de perseguição imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado na jurisprudência dos
Tribunais Superiores. 3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes
termos: consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de
tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigia-
da. 4. Recurso especial provido para restabelecer a sentença que condenou o recorrido pela prática
do delito de furto consumado.” (STJ – REsp 1.524.450 – RJ – (2015/0073105-7) – 3ª S. – Rel. Min. Nefi
Cordeiro – DJe 29.10.2015)

Comentário Editorial SÍNTESE


Passamos a comentar o acórdão que trata do crime de furto.
O STJ, com base no recurso – REsp 1.524.450, definiu a seguinte tese: “consuma-se o crime
de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de
perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
Consta dos autos, que o acusado abordou mulher que caminhava pela rua, pegou seu telefone
celular e correu em direção à praia, mas foi preso em flagrante. A sentença afirmou que o furto
foi consumado, pois o telefone celular saiu da vigilância da vítima, “ocorrendo a inversão da
posse do objeto, com a retirada, ainda que por pouco tempo, do poder de disposição sobre
o mesmo”.
O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro afirmou, porém, que houve apenas tentativa de furto
e diminuiu a pena aplicada.
No STJ, os ministros decidiram restabelecer a sentença que condenou o acusado por furto
consumado.
O Supremo Tribunal Federal adotou teoria que considera consumado o furto quando a coisa
furtada passa para o poder de quem a furtou, ainda que seja possível para a vítima retomá-lo,
por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata.
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 211
O relator explicou que esse entendimento é pacificado também nos tribunais superiores, que
consideram “consumado o delito de furto, assim como o de roubo, no momento em que o
agente se torna possuidor da coisa subtraída, ainda que por breves instantes, sendo desneces-
sária a posse mansa e pacífica ou desvigiada do bem, obstada, muitas vezes, pela imediata
perseguição policial”.
Vale trazer trecho do voto do relator:
“Por oportuno, confiram-se recentes precedentes desta Corte:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO – DESVIRTUAMENTO – FURTO – MOMENTO CONSU-
MATIVO – INVERSÃO DA POSSE – HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO – 1. A consumação
do crime de furto se dá no momento em que a coisa é retirada da esfera de disponibilidade
da vítima e passa para o poder do agente, ainda que por breve período, sendo prescindível
a posse pacífica da res pelo sujeito ativo do delito. 2. No caso concreto o furto ocorreu em
sua forma consumada, pois após a subtração de um hidrômetro, a polícia militar foi acionada
e, deslocando-se pelas imediações do local do crime, localizou o paciente portando a res
furtiva. 3. Habeas corpus não conhecido (HC 220.084/MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
6ª T., Julgado em 04.12.2014, DJe 17.12.2014). PENAL E PROCESSUAL PENAL – AGRA-
VO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – CRIME DE FURTO – ABSOLVI-
ÇÃO – REEXAME – VERBETE Nº 7 DA SÚMULA DO STJ – RECONHECIMENTO DA FORMA
TENTADA – ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA COR-
TE – DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO – AGRAVO DESPROVIDO – A pretensão da defesa ao
alegar que inexistem provas suficientes para a condenação do recorrente, encontra óbice no
Enunciado nº 7 da Súmula do STJ, por demandar profundo revolvimento do conteúdo fático-
-probatório dos autos. O delito de furto ou roubo se consuma no momento em que o agente
se torna possuidor da res, ainda que não tenha tido posse tranquila, sendo desnecessário
que o bem saia da esfera da vigilância da vítima, ou mesmo que o bem seja retomado por
perseguição policial. Inviável o apelo nobre quando não demonstrada a sugerida divergência
jurisprudencial nos termos do art. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do Re-
gimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental desprovido (AgRg-AREsp
493.567/SP, Relª Min. Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), 6ª T., Julga-
do em 26.08.2014, DJe 10.09.2014).
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – PENAL – FURTO – CONSUMAÇÃO DO
CRIME DE FURTO – POSSE TRANQUILA DA RES – DESNECESSIDADE – AGRAVO REGI-
MENTAL DESPROVIDO – 1. O entendimento pacificado nesta Corte, que considera consuma-
do o crime de roubo, bem como o de furto, no momento em que o agente se torna possuidor
da res furtiva, ainda que haja perseguição policial e não obtenha a posse tranquila do bem,
sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima. 2. Agravo
regimental desprovido (AgRg-REsp 1346113/SP, Relª Min. Laurita Vaz, 5ª T., Julgado em
22.04.2014, DJe 30.04.2014).
E do Supremo Tribunal Federal:
HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO UNÂNIME DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA – FURTO À RESIDÊNCIA MEDIANTE ESCALADA – MOMENTO DE CONSUMA-
ÇÃO DO DELITO DE FURTO – 1. Para a consumação do furto, é suficiente que se efetive
a inversão da posse, ainda que a coisa subtraída venha a ser retomada em momento ime-
diatamente posterior. Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. 2. Ordem
denegada (HC 114329, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª T., Julgado em 01.10.2013, DJe
18.10.2013). HABEAS CORPUS – DIREITO PENAL – FURTO CONSUMADO – RECONHE-
CIMENTO EM SEDE DE RESP – INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE – PRINCÍPIO DA INDI-
VIDUALIZAÇÃO DA PENA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO – ORDEM DENEGADA – O Superior
Tribunal de Justiça ateve-se à questão de direito para, sem alterar ou reexaminar os fatos,
assentar a correta interpretação do art. 14, II, do Código Penal. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da
coisa da chamada “esfera de vigilância da vítima” e se contenta com a verificação de que,
cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da res furtiva, ainda que
retomada, em seguida, pela perseguição imediata. Precedentes. O princípio constitucional
da individualização da pena não tem relação com a definição do momento consumativo do
delito. Writ denegado (HC 108678, Relª Min. Rosa Weber, 1ª T., Julgado em 17.04.2012,
DJe 10.05.2012).
Diante do exposto, o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial para
restabelecer a sentença que condenou o recorrido pela prática do delito de furto consumado.
212 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
7518 – Furto – momento consumativo – posse tranquila da res – desnecessidade
“Penal. Agravo regimental no agravo em recurso especial. Furto. Momento consumativo. Posse tran-
quila da res. Desnecessidade. Pedido de aplicação da atenuante da confissão. Inaplicabilidade. Agra-
vo regimental desprovido. De acordo com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça,
considera-se consumado o crime de roubo no momento em que o agente se torna possuidor da coisa
alheia móvel, ainda que não obtenha a sua posse tranquila e pacífica. No caso dos autos, não há que
se aplicar a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, porquanto a confissão no inquérito
policial – não ratificada em juízo, tendo em vista que o réu, ora agravante, teve sua revelia decretada
– não serviu, efetivamente, para alicerçar a sentença condenatória, uma vez que outros elementos e
circunstâncias do feito foram considerados para formar a convicção do Julgador a respeito da mate-
rialidade e autoria do delito praticado. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 665.129
– (2015/0039201-6) – 6ª T. – Rel. Min. Ericson Maranho – DJe 16.11.2015)

7519 – Furto qualificado – associação criminosa – prisão preventiva – inconformismo – necessi-


dade
“Habeas corpus. Furto qualificado em continuidade delitiva e associação criminosa. Prisão preven-
tiva. Inconformismo. Aventada ausência de fundamentação da decisão e dos requisitos descritos no
art. 312 do CPP. Insubsistência. Demonstração em concreto da presença dos pressupostos autorizado-
res da constrição cautelar. Necessidade da segregação para garantia da ordem pública e conveniência
da instrução criminal. Gravidade concreta do crime. Pedido de imposição das medidas cautelares
previstas no art. 319 do CPP. Impossibilidade. Imperiosidade do claustro preventivo. Renitência de-
litiva, ameaça à testemunha e iminente realização da audiência de instrução. Alegada existência de
bons predicados a respaldar a medida liberatória. Inviabilidade. Condições pessoais que desservem
a finalidade pretendida. Constrangimento ilegal não evidenciado. Denegação da ordem. 1. Em que
pese o caráter excepcional que reveste a privação cautelar da liberdade de ir e vir, demonstrados os
pressupostos [fumus comissi delicti e periculum libertatis] autorizadores da prisão preventiva, bem
como indicados os fatos concretos que dão suporte à sua imposição [art. 312 do CPP], é de ser
mantida a segregação cautelar do paciente. 2. Descabe excogitar de aplicação de medidas cautelares
diversas da prisão quando ausentes elementos suficientes a garantir a sua operacionalidade e eficácia,
mormente em vista de se fazer necessário o claustro em razão da renitência delitiva do coator, bem
como da ameaça à testemunha e iminência de realização da audiência de instrução. 3. Os predi-
cados favoráveis não têm o condão de elidir a segregação, em face do que estabelece o art. 312 do
CPP, cuja essência é a proteção da sociedade, objetivo prioritário do Estado Democrático.” (TJMT –
HC 118016/2015 – Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza – DJe 26.10.2015)

7520 – Furto qualificado – rompimento de obstáculo – princípio da insignificância – aplicação


“Apelação criminal. Crime contra o patrimônio. Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo,
na forma tentada (art. 155, § 4º, inciso I, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal). Pleiteada
aplicação do princípio da insignificância. Inviabilidade. Acusado multirreincidente. Contumácia
em crimes contra o patrimônio. Delito praticado na forma qualificada. Aplicação do princípio
incompatível com a repressão que o caso exige. Tipicidade da conduta manifesta. Absolvição invi-
ável. Requerido afastamento da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal.
Inviabilidade. Delito cometido com o rompimento do vidro da janela de automóvel. Dosimetria.
Segunda fase. Pleiteada mitigação da pena. Impossibilidade. Multirreincidência que permite maior
recrudescimento da pena. Terceira fase. Quantum da redução da reprimenda em razão da tentativa
(art. 14, inciso II, do Código Penal). Extensão do iter criminis percorrido que serve de critério à
quantificação da redução de pena. Redução no patamar de 1/2 (um meio) mantida. Pretendida des-
classificação para a figura do furto privilegiado (art. 155, § 2º, do Código Penal). Impossibilidade.
Crime qualificado que impede o reconhecimento do privilégio. Réu multirreincidente. Substituição
da pena corporal por medidas restritivas de direito igualmente incabível. Sentença mantida. Recur-
so desprovido. 1. O princípio da insignificância ou bagatela, sabe-se, repousa na ideia de que não
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 213
pode haver crime sem ofensa jurídica – nullum crimen sine iniuria –, e deve ser invocado quando
verificada a inexpressividade de uma determinada lesão a um bem jurídico tutelado pelo ordena-
mento legal. No entanto, a contumácia do desrespeito do agente para com a lei e o patrimônio
alheio revela a grande periculosidade social da ação e a alta reprovabilidade do comportamento
deflagrado por aquele, o que impede a aplicação do princípio à hipótese. Além do mais, entende-se
inaplicável referido princípio quando o crime foi cometido na forma qualificada, já que tal situação
revela, de igual forma, a grande periculosidade social e a alta reprovabilidade da ação. 2. Restando
comprovado que o agente rompeu o vidro de janela de automóvel para subtrair bens que se encon-
travam no interior do veículo, incide a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código
Penal. 3. ‘[...] Não obstante a orientação predominante deste Tribunal, no sentido de adotar-se
como acréscimo da segunda fase da dosimetria, a fração de 1/6 (um sexto) para cada agravante, é
possível que, em situações excepcionais, tal premissa seja afastada. Desse modo, em se tratando de
apenado multirreincidente, reputa-se necessário que o aumento decorrente da reincidência atinja
níveis maiores do que naqueles casos em que o condenado possua apenas uma condenação, ou
se trate de reincidência genérica e sem vinculação com o atual delito’ (TJSC, Revisão Criminal
nº 2011.059391-8, de Capinzal, Relª Desª Salete Silva Sommariva, J. em 10.02.2012). 4. Por ordem
do art. 14, parágrafo único, do Código Penal, aos agentes de crimes tentados aplica-se a pena pre-
vista para o respectivo crime consumado diminuída de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), utilizando-
-se como critério, para o estabelecimento do quantum da diminuição, o quão perto da consumação
do delito o autor esteve. 5. A ocorrência da forma qualificada do delito de furto impede, por si só, a
aplicação do privilégio previsto no art. 155, § 2º, do Código Penal. Além do mais, descabe sua apli-
cação quando o réu não é primário. 6. Não preenchidos os requisitos exigidos no art. 44 do Código
Penal, mostra-se inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas
de direitos.” (TJSC – ACr 2015.046851-4 – Rel. Des. Paulo Roberto Sartorato – DJe 29.10.2015)

7521 – Homicídio – prisão preventiva – revogação – necessidade


“Habeas corpus. Tentativa de homicídio. Pedido de revogação da preventiva. Aventada ausência de
fundamentação e dos requisitos descritos no art. 312 do CPP. Insubsistência. Demonstração em con-
creto da presença dos pressupostos autorizadores da constrição cautelar. Necessidade da segregação
para garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Gravidade concreta do crime e des-
cumprimento de prévias medidas alternativas. Impossibilidade de imposição das medidas cautelares
previstas no art. 319 do CPP. Imperiosidade do claustro preventivo. Alegada existência de bons predi-
cados a respaldar a medida liberatória. Inviabilidade. Condições pessoais que desservem à finalidade
pretendida. Constrangimento ilegal não evidenciado. Denegação da ordem. 1. Em que pese o caráter
excepcional que reveste a privação cautelar da liberdade de ir e vir, demonstrados os pressupostos
[fumus comissi delicti e periculum libertatis] autorizadores da prisão preventiva, bem como indicados
os fatos concretos que dão suporte à sua imposição [art. 312 do CPP], é de ser mantida a segregação
cautelar do paciente. 2. Descabe excogitar de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão
quando ausentes elementos suficientes a garantir a sua operacionalidade e eficácia, mormente em
vista de se fazer necessário o claustro em razão da gravidade em concreta do delito e do prévio
descumprimento de medidas alternativas. 3. Os predicados pessoais favoráveis não têm o condão
de elidir a segregação, em face do que estabelece o art. 312 do CPP, cuja essência é a proteção da
sociedade, objetivo prioritário do Estado Democrático.” (TJMT – HC 116974/2015 – Rel. Des. Alberto
Ferreira de Souza – DJe 26.10.2015)

7522 – Homicídio culposo – crime de trânsito – autoria e materialidade – demonstração – com-


provação
“Homicídio culposo. Crime de trânsito. Autoria e materialidade demonstradas. Dosimetria penal ade-
quada. Impõe-se a redução do valor da prestação pecuniária imposta em substituição e o afastamen-
to da condenação à reparação de danos em favor da vítima. Apelo parcialmente provido.” (TJSP –
Ap 0005893-63.2011.8.26.0526 – Salto – 5ª C.Crim.Ext. – Rel. Nuevo Campos – DJe 19.10.2015)
214 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
7523 – Jogos – casa de bingos – pagamento em cheque – efeitos
“Recurso especial. Civil. Dívida de jogo. Casa de bingos. Funcionamento com amparo em liminares.
Pagamento mediante cheque. Distinção entre jogo proibido, legalmente permitido e tolerado. Exigi-
bilidade apenas no caso de jogo legalmente permitido, conforme previsto no art. 815, § 2º do Código
Civil. 1. Controvérsia acerca da exigibilidade de vultosa dívida de jogo contraída em Casa de Bingo
mediante a emissão de cheques por pessoa diagnosticada com estado patológico de jogadora com-
pulsiva. 2. Incidência do óbice da Súmula nº 284/STF no que tange à alegação de abstração da causa
do título de crédito, tendo em vista a ausência de indicação do dispositivo de lei federal violado ou
objeto de divergência jurisprudencial. 3. ‘As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento’
(art. 814, caput), sendo que ‘o preceito contido neste artigo tem aplicação, ainda que se trate de jogo
não proibido, só se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos’ (art. 814, § 2º, do Código
Civil). 4. Distinção entre jogo proibido, tolerado e legalmente permitido, somente sendo exigíveis
as dívidas de jogo nessa última hipótese. Doutrina sobre o tema. 5. Caráter precário da liminar que
autorizou o funcionamento da casa de bingos, não se equiparando aos jogos legalmente autorizados.
6. Inexigibilidade da obrigação, na espécie, tratando-se de mera obrigação natural. 7. Recurso es-
pecial desprovido.” (STJ – REsp 1.406.487 – (2013/0318934-0) – 3ª T. – Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino – DJe 13.08.2015 – p. 1891)

7524 – Jogos de azar – contrabando/descaminho internacional de máquinas caça-níqueis – Justi-


ça Federal – competência
“Conflito negativo de competência entre juiz federal e estadual. Inquérito policial. Possível contra-
bando/descaminho internacional de máquinas (computadores) programadas para exploração de jogos
de azar (caça-níqueis) acessados via Internet. Indícios suficientes da origem estrangeira das máquinas
e de sua entrada ilegal no País. Competência da Justiça Federal. 1. A 5ª e a 6ª Turmas desta Corte têm
entendido que, para a caracterização do delito de contrabando/descaminho internacional de máqui-
nas programadas para exploração de jogos de azar, é necessária a demonstração de fortes indícios
(e/ou provas) da origem estrangeira das máquinas e de sua entrada ilegal no País. 2. Situação em que
a procedência estrangeira dos componentes das máquinas (computadores) destinadas à exploração
de jogos de azar está fundada em laudo de exame pericial. 3. Por sua vez, a ilegalidade da entrada
dos aparelhos eletrônicos no país advém tanto da não apresentação de notas fiscais e/ou guias de im-
portação pelo proprietário dos aparelhos, quanto do fato de que Instrução Normativa SRF nº 309, de
18.03.2003, proíbe a importação de máquinas eletrônicas (assim como suas partes, peças e acessó-
rios) programadas para a exploração de jogos de azar. 4. A possibilidade de descoberta de outras pro-
vas e/ou evidências, no decorrer das investigações, levando a conclusões diferentes, demonstra não
ser possível firmar peremptoriamente a competência definitiva para julgamento do presente inquérito
policial. Isso não obstante, tendo em conta que a definição do Juízo competente em tais hipóteses se
dá em razão dos indícios coletados até então, revela-se a competência da Justiça Federal para condu-
ção do Inquérito Policial. 5. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo Federal da 2ª
Vara de Niterói/RJ, o suscitante.” (STJ – CC 134.715 – (2014/0161918-0) – 3ª S. – Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca – DJe 17.09.2015 – p. 875)

7525 – Lei antidrogas – tráfico internacional de entorpecentes – desclassificação para uso próprio
– rejeição – autoria e materialidade – comprovação
“Penal. Tráfico internacional de entorpecentes. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Des-
classificação para uso: rejeitada. Autoria e materialidade comprovadas. Dosimetria. Pena-base. Cir-
cunstância atenuante da confissão. Reduzido o patamar de aumento da pena pela internacionalidade
do delito. ‘Mulas’ do tráfico. Benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 incompatível com a
repressão à narcotraficância. Requisitos não preenchidos. Regime fechado. Substituição de pena pri-
vativa de liberdade por restritiva de direitos. Descabimento. Recurso parcialmente provido. 1. O réu
foi denunciado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006,
por ser flagrado prestes a embarcar com destino ao exterior, transportando 260 (duzentos e sessenta
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 215
gramas) de cocaína. 2. Pedido de justiça gratuita indeferido. O acusado alegou em seu depoimento
que recebia entre 2000 a 2500 euros por mês, tendo arcado com o pagamento de sua passagem aérea,
que custaram 680 euros. 3. O princípio da insignificância não tem aplicabilidade no crime de tráfico
de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreen-
dida. A admissão da tese defensiva da insignificância tornaria letra morta a tipificação do crime de
tráfico de drogas. Precedentes. 4. Não comporta acolhimento o pleito de desclassificação do crime de
tráfico de drogas para uso. O acusado não se declarou dependente de drogas. Ademais, a quantidade
de entorpecente apreendida em seu poder em muito se distancia daquela transportada para consumo
próprio, razão pela qual não se enquadra no disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. 5. A quanti-
dade de cocaína apreendida não é compatível com aquela comumente utilizada por usuários, sendo
muito superior, como é notório, ao que se consome rotineiramente, e, além disso, a sua forma de
transporte para o exterior (ingestão de cápsulas contendo o estupefaciente) é evidentemente indicati-
vo de que seria posteriormente distribuída em outro país e não apenas consumida. 6. Materialidade e
autoria comprovadas pelo conjunto probatório coligido aos autos. 7. Mantido o decreto condenatório
pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006. 8. Do-
simetria da pena. Pena-base majorada com fundamento nos maus antecedentes. O próprio acusado
confirmou em seu interrogatório ter sido preso e processado em seu país de origem pelo crime de
tráfico de drogas, sendo condenado à pena de dez semanas de prisão, mais dois anos de condicional,
o que corrobora o registro da Interpol. 9. Ademais, ainda há apontamento na mesma informação de
que no ano de 2002 o acusado teria sido apenado por crime de roubo e ‘depredação de propriedade
privada’. 10. Aplica-se ao caso a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.
O fato de o réu ter sido preso em flagrante não é óbice ao reconhecimento da confissão, uma vez que
a espontaneidade exigida pela norma prescinde de motivos. Ademais, a confissão foi usada como
fundamento do decreto condenatório, conforme se verifica da sentença vergastada. Precedentes.
11. Todavia, do exame do caso concreto, não há como sustentar-se, com a devida vênia, a pena-base
fixada na sentença apelada, de 06 anos e 03 meses de reclusão, por conta da aludida circunstância
judicial negativa. 12. Confissão. Incidência. O fato de o réu ter sido preso em flagrante não é óbice ao
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão, uma vez que a espontaneidade exigida pela
norma prescinde de motivos. Ademais, a confissão também foi usada como fundamento do decreto
condenatório, conforme se verifica da sentença vergastada, no ponto em que analisou a autoria deliti-
va. Precedentes. 13. Quanto à causa de aumento prevista no art. 40, inciso I da Lei nº 11.343/2006, a
distância a ser percorrida pela droga não é variável a ser cotejada, conforme precedentes desta Corte
Regional. Mantida a causa à razão de 1/6 (um sexto). 14. Causa de diminuição de pena do art. 33,
§ 4º, da Lei nº 11.343/2006 inaplicável ao caso. O réu sujeitou-se a realizar o transporte de 260g de
cocaína, que ingeriu sob a forma de cápsulas, para levá-la até outro continente. 15. Pela quantidade
e espécie de substância entorpecente apreendida (260g de cocaína); a forma como estava oculta em
seu organismo, acondicionada em cápsulas que havia ingerido; a circunstância do increpado ter em-
preendido viagem internacional, com despesas financiadas por narcotraficantes, acrescido pelo fato
do increpado já ter sido preso, processado e condenado pelo crime de tráfico de drogas em seu país
de origem, tudo está a denotar seu enredamento, ainda que não habitual, com organização crimino-
sa voltada para o comércio internacional de cocaína, arredando a incidência da norma do § 4º do
art. 33 da Lei Antidrogas. 16. Releva destacar que a simples circunstância do acusado portar maus
antecedentes, como reconhecido na sentença de primeiro grau, tendo em mira a informação da In-
terpol contida à fl. 25 dos autos em apenso (registro de condenação por crimes de tráfico de drogas
e roubo) e admitida pelo réu em seu interrogatório (mídia de fl. 197), já se afigura suficiente para
servir de empeço à incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.363/2006, que
reclama a presença concomitante dos requisitos de ausência de maus antecedentes e reincidência,
assim como que o agente não integre organização criminosa ou dedique-se a atividades criminosas.
17. Fixado regime inicial fechado de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.
18. Incabível, in casu, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por-
quanto não preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal. 19. Apelo da
defesa parcialmente provido.” (TRF 3ª R. – ACr 000339105.2013.4.03.6105 (2013.61.05.0033914)
– 1ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira – J. 05.05.2015)
216 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
Comentário Editorial SÍNTESE
O apelante foi denunciado por transportar substância entorpecente (cocaína) em forma de
cápsulas, que haviam sido por ele ingeridas, quando tentava embarcar com destino a Lisboa/
Portugal, com conexão posterior para Amsterdam/Holanda, do Aeroporto de Viracopos, em
Campinas/SP.
O Juízo de primeiro grau condenou-o à pena definitiva de 08 anos e 04 meses de reclusão, no
regime inicial fechado, e pagamento de 725 dias-multa, como incurso no art. 33, caput c/c o
art. 40, inciso I da Lei nº 11.343/2006.
Consta dos autos que o policial federal que trabalhava no aeroporto, durante o check in para o
voo da TAP Portugal, desconfiou do comportamento do acusado, que se aproximava do local.
Resolveu aplicar-lhe uma entrevista pessoal, questionando-o sobre os motivos da viagem.
Diante do nervosismo aparentado pelo réu e das respostas evasivas que deu às perguntas que
lhe foram feitas, o policial solicitou a ele que fornecesse uma amostra de urina para exame. O
exame acusou a presença de cocaína na urina.
O réu foi então foi conduzido ao pronto socorro do Hospital Celso Pierro, onde se identificou
e, por meio de um exame de raio x, foi detectada a presença de corpos estranhos em seu
organismo. Somente nesse momento o denunciado confessou a ingestão de cocaína. Após
expelir as cápsulas, foi realizado o narcoteste cujo resultado deu positivo para cocaína. O réu,
então, foi preso em flagrante.
O conjunto probatório é coeso e uníssono, não restando dúvida sobre a materialidade e a
internacionalidade do delito.
Condenado em primeiro grau, o acusado recorreu ao TRF3 requerendo a absolvição pela
aplicação do princípio da insignificância e, alternativamente, a desclassificação do crime para
o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, alegando ser a droga para consumo pessoal.
Ao analisar a apelação do réu, os desembargadores entenderam que o princípio da insignifi-
cância não se aplica ao crime de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato,
sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida. A decisão destaca que não se pode con-
siderar “insignificante a quantidade de 260 gramas de cocaína, droga de alto poder viciante
e lesiva à saúde pública, ainda mais se comparada à quantidade de droga ordinariamente
comercializada no varejo interno, impedindo o reconhecimento de crime de bagatela”.
O órgão julgador também rejeitou a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso
próprio, conforme prevê o art. 28 da Lei Antidrogas.
Ao ser preso em flagrante delito, o acusado não se declarou dependente de drogas, manifes-
tando apenas fazer uso de vários tipos de entorpecentes. Também a quantidade de drogas
apreendida em seu poder (260 gramas, peso líquido) não seria compatível com a rotineira-
mente utilizada por usuários, segundo a decisão. Além disso, consideraram que a ingestão de
cápsulas é forma de transporte indicativa de tráfico.
O acusado confirmou em seu interrogatório ter sido preso e processado em seu país de origem
pelo crime de tráfico de drogas, tendo sido condenado à pena de dez semanas de prisão,
mais dois anos de condicional, informação confirmada por registro da Interpol constante do
processo, o que caracteriza maus antecedentes.
A Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região confirmou a condenação do
acusado, dando parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir a pena-base, aplicando
a atenuante da confissão espontânea e reduzindo o patamar da causa de aumento de pena
relativa à internacionalidade, resultando na pena definitiva de 05 anos e 10 meses de reclu-
são e pagamento de 583 dias-multa.

7526 – Lesão corporal leve – prescrição – ocorrência


“Direito penal militar. Lesão corporal leve. Prescrição. Ocorrência. Nos termos do art. 125, do Código
Penal Militar, havendo sentença condenatória e sendo os recursos somente da Defesa, transcorrido
lapso de tempo superior ao previsto em lei entre o recebimento da denúncia e a sentença, deve
ser extinta a punibilidade dos réus pela prescrição.” (TJDFT – Proc. 20110112308232 – (902398) –
1ª T.Crim. – Rel. Des. Esdras Neves – DJe 29.10.2015)
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 217
7527 – Liberdade provisória – estelionato – condições impostas – descumprimento
“Habeas corpus. Estelionato e estelionato tentado. Liberdade provisória concedida. Descumprimento
das condições impostas. Não comparecimento em juízo. Ré que permanece em local incerto e não
sabido. Prisão preventiva decretada pelo tribunal. Revogação. Impossibilidade. Garantia de aplica-
ção da lei penal. Conveniência da instrução criminal. Ausência de flagrante ilegalidade. Ordem de-
negada. Esta Corte Superior tem entendimento pacífico de que a custódia cautelar possui natureza
excepcional, somente sendo possível sua imposição ou manutenção quando demonstrado, em de-
cisão devidamente motivada, o preenchimento dos pressupostos previstos no art. 312 do Código de
Processo Penal – CPP. In casu, o Magistrado de piso deferiu a liberdade provisória e impôs, sob pena
de revogação do benefício, a condição de comparecimento a todos os atos processuais. Todavia, a
paciente, ciente do compromisso assumido, ao que parece, evadiu-se do distrito da culpa, não tendo
sido possível sua citação pessoal, tampouco por edital. Assim, ante o descumprimento da condição
imposta, verifico estarem presentes elementos concretos a justificar a imposição da segregação ante-
cipada, decretada pelo Tribunal de origem para conveniência a instrução criminal e para assegurar a
aplicação da lei penal. Ordem denegada.” (STJ – HC 325.545 – (2015/0129090-5) – 6ª T. – Rel. Min.
Ericson Maranho – DJe 05.10.2015)

7528 – Peculato – defesa prévia – ex-servidor público – inaplicabilidade


“Processual penal. Recurso em sentido estrito. Peculato. Defesa prévia (art. 514, CPP). Ex-servidor pú-
blico. Inaplicabilidade. 1. A notificação prévia para resposta escrita, prevista no art. 514 do Código de
Processo Penal, não se aplica ao ex-servidor público, pois a sua ratio consiste em evitar que o servidor
em atividade seja temerariamente processado, em detrimento do desempenho da sua atividade. 2. A
etapa procedimental igualmente não se aplica, mesmo na constância do status funcional, quando a
ação penal tem embasamento em inquérito policial, em que restam apurados o delito e sua autoria.
3. Provimento do recurso em sentido estrito.” (TRF 1ª R. – RSE 0003603-54.2012.4.01.3603 – 4ª T. –
Rel. Des. Fed. Olindo Menezes – J. 28.07.2015)

Comentário Editorial SÍNTESE


Ministério Público Federal recorreu em sentido estrito de decisão da Vara Única da Subseção
Judiciária de Sinop/MT, que decretou a nulidade dos atos processuais, a partir do recebimento
da denúncia na Ação Penal nº 6778-27.2010.4.01.3603 ajuizada por suposta prática do
crime tipificado no art. 312 do Código Penal, modalidade peculato-apropriação.
Ao decretar a nulidade dos atos processuais a partir do recebimento da denúncia, o Juízo
entendeu que, por se tratar de crime funcional típico e afiançável, impõe-se o procedimento
previsto no art. 514 do Código de Processo Penal.
O art. 514 do Código de Processo Penal, in verbis:
“Nos crimes afiançáveis, estando a denúncia ou queixa em devida forma, o juiz mandará
autuá-la e ordenará a notificação do acusado, para responder por escrito, dentro do prazo de
15 (quinze) dias.”
No recurso apresentado ao juízo a quo, o Ministério Público Federal contesta o entendimento
aplicado à questão.
O relator observou que o apelante tem razão em suas alegações.
O tribunal entendeu que a defesa preliminar, antes do recebimento da denúncia, atende ao
interesse do Estado, sempre afetado quando o crime é praticado por funcionário público. Se o
acusado perdeu o status de servidor público, dado o sentido finalístico da lei, desnecessária
se faz a referida fase procedimental.
Por esse motivo, considerado que o réu, ora recorrido, foi demitido por justa causa do cargo
de atendente comercial II no dia 23.07.2007, data anterior ao oferecimento da denúncia
(30.07.2010), e levando em conta os termos do parecer da Procuradoria Regional da Re-
pública, dou provimento ao recurso em sentido estrito para, desconstituindo a decisão ora
atacada, determinar o regular processamento do feito.
218 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
Por unanimidade, a 4ª Turma do TRF da 1ª Região reformou sentença do Juízo da Vara Única
da Subseção Judiciária de Sinop (MT) que decretou a nulidade dos atos processuais, a partir
do recebimento da denúncia na ação penal.
Vale trazer julgados neste sentido:
“‘APELAÇÃO CRIMINAL – PECULATO – ART. 312, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL – CONDENA-
ÇÃO – RECURSO – Pretensão de nulidade do processo por inobservância do art. 514 do CPP.
Não acolhimento. Aplicação da Súmula nº 330 do STJ. Ausência de demonstração de prejuí-
zo. Preliminar rejeitada. Mérito. Inaplicabilidade da teoria da imputação objetiva. Agente que
utilizou de seu conhecimento, habilidade e a confiança que lhe foi depositada para promover
dolosamente o desvio de dinheiro nos cofres da câmara de vereadores. Pena-base fixada
acima do mínimo legal. Impossibilidade de se considerar como desfavorável a circunstância
judicial referente a personalidade. Redução da reprimenda. Pedido de redução do percentual
aplicado em decorrência da atenuante da confissão espontânea. Inadmissibilidade. Pena ele-
vada de acordo com a discricionariedade, razoabilidade e proporcionalidade. Ausência de
previsão legal do montante a ser reduzido. Livre convencimento do magistrado. Fixação da
regime semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade. Inaplicabilidade da
delação premiada. Não preenchimento dos requisitos legais. Conduta praticada por apenas
um agente. Recurso parcialmente provido.’ (TJPR – ACr 1311863-1 – 2ª C.Crim. – Rel. Des.
Laertes Ferreira Gomes – DJe 28.09.2015)
‘HABEAS CORPUS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO PASSIVA – PACIENTE
POLICIAL CIVIL – Nulidade por cerceamento de defesa, não observância dos ritos proces-
suais da Lei de Drogas e do art. 514 do CPP e obtenção de provas por meios ilícitos. Não
acolhimento. Adoção do rito ordinário, mais amplo, em homenagem aos princípios do devido
processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Não demonstração de prejuízo para a
defesa. Provas obtidas por meio de interceptações telefônicas e de busca e apreensão expres-
samente autorizadas pelo Poder Judiciário durante as investigações conduzidas pelo Gaeco –
Grupo de Especial de Atuação no Combate ao Crime Organizado do Ministério Público de São
Paulo. Observância dos direitos e garantias fundamentais dos acusados. Não comprovação
de quebra ilegal ou indevida de sigilo de dados. Ordem denegada.’” (TJSP – HC 2120126-
26.2015.8.26.0000 – São Sebastião – 10ª CDCrim. – Rel. Rachid Vaz de Almeida – DJe
31.08.2015)

7529 – Peculato e lavagem de dinheiro – inquirição de testemunhas – indeferimento


“Habeas corpus. Peculato e lavagem de dinheiro. Indeferimento da substituição de inquirição de tes-
temunha arrolada pela defesa. Cerceamento injustificado à ampla defesa e ao contraditório. Direito
probatório. Caráter relativo. Poder conferido pelo art. 400, § 1º do CPP. Decisão devidamente motiva-
da, nos termos do art. 93, inciso IX da CF. Substituições realizadas à revelia da legislação processual
pertinente à espécie. Inquirições consideradas irrelevantes, protelatórias e impertinentes. Faculdade
de se produzir a prova por outro meio. Necessidade de revolvimento fático-processual. Constrangi-
mento ilegal não evidenciado. Ordem denegada. Em sede de direito probatório, a concessão do writ
exige a demonstração de uma ofensa cristalina ao direito de ir e vir dos cidadãos, ainda que essa
ofensa seja mero reflexo de uma arbitrariedade cometida pelo Julgador quanto ao direito de produção
de prova dentro do processo penal, e pelo que dos autos constam. In casu, embora a lei processual
penal e a Lex Mater assegurem às partes a apresentação de rol de testemunhas e posterior substituição,
não significa que elas serão, obrigatoriamente, ouvidas no deslinde da instrução, estando adstritas à
forma prevista em lei e à apresentação de fundamentos que justifiquem suas inquirições, nos moldes
do art. 408 do CPC, aplicável subsidiariamente ao CPP. O cotejo das provas relevantes à elucidação
da verdade real inclui-se na esfera de discricionariedade mitigada do juiz do processo, o qual, vis-
lumbrando a existência de diligências lato sensu protelatórias, desnecessárias ou impertinentes aos
autos, poderá indeferi-las mediante decisão fundamentada. Exegese do art. 400, § 1º, do Código de
Processo Penal. Além disso, não se descura que é lícito o conhecimento da ação mandamental quan-
do a decisão denegatória da substituição de testemunha seja manifestamente teratológica; porém,
enfatizando-se na decisão impugnada que, além da preclusão, o caso retrata a substituição de teste-
munhos irrelevantes, com finalidade meramente protelatória, para se desconstituir tal afirmação seria
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 219
necessário revolvimento de fatos de provas, tipo de atividade que, em princípio, não se compatibiliza
com a estreita via do writ. Ordem denegada.” (TJMT – HC 116144/2015 – Rel. Des. Juvenal Pereira
da Silva – DJe 22.10.2015)

7530 – Pena – expulsão de estrangeira – crime de furto – habeas corpus – concessão – impossibi-
lidade
“Penal. Processual penal. Internacional. Habeas corpus. Expulsão de estrangeira que cumpriu pena
por crime de furto no Brasil. Ingresso da União. Impossibilidade de intervenção de terceiros em
habeas corpus. Precedentes da Corte. Paciente com quatro filhos nascidos no país, um deles antes do
decreto expulsório. Presunção da dependência econômica e afetiva em relação à mãe, por se tratar de
filhos entre 4 e 14 anos. Direito constitucional da criança ao convívio familiar e à proteção integral.
Convenção da ONU sobre os direitos da criança, entre os quais o de manter relações pessoais com
genitores. Reconhecimento pela autoridade impetrada de não ser caso de expulsão em razão da exis-
tência de prole. 1. Não cabe intervenção de terceiros, no caso a União, no processo de habeas corpus,
por se tratar de rito célere, sumaríssimo e de proteção urgente ao direito de ir e vir. Precedentes do
STJ. 2. Preenche um dos requisitos da não expulsão a existência de filhos, mesmo que o parto tenha
ocorrido depois do decreto expulsório. No presente caso, porém, a primeira filha da paciente nasceu
antes do decreto de expulsão. 3. Os princípios da proteção integral e da manutenção do convívio
familiar a que se referem o art. 227 da Constituição Federal e o princípio da preservação das relações
pessoais familiares a que se refere a Convenção da ONU sobre os direitos da criança correm o risco
de violação se concretizada a expulsão da mãe de quatro crianças nascidas no Brasil, atualmente com
idade entre 4 e 14 anos. 4. Reconhecimento pela autoridade impetrada, com base em posição do
Departamento de Estrangeiros do Ministério da Justiça, de que, independentemente da averiguação
quanto à dependência econômica, não se promove a expulsão, quando se tratar de estrangeira com
prole no Brasil. 5. O Parecer do Ministério Público Federal, da lavra do eminente Subprocurador-
-Geral da República, Brasilino Pereira dos Santos, é pela concessão da ordem. 6. Habeas corpus con-
cedido para anular o Decreto de expulsão.” (STJ – HC 304.112 – DF – (2014/0233413-0) – 1ª S. – Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho – DJe 22.10.2015)

Comentário Editorial SÍNTESE


Passamos a comentar o acórdão que trata do crime de furto.
Consta dos autos que a paciente foi denunciada e condenada pela prática do crime previsto
no art. 155, § 4º, IV c/c o art. 14, II, todos do Código Penal Brasileira.
Após os trâmites legais, foi decretada a sua expulsão pela Portaria nº 14/2003, publicada no
Diário Oficial da União de 16.01.2003, a ser efetivada com o término do cumprimento da
pena em 21.03.2006.
O nobre relator entendeu que a mulher preenche os requisitos para permanecer no país, ainda
que nenhum dos filhos tenha nascido antes do fato que motivou a expulsão, isto é, a prisão
por furto. Três dos quatro filhos nasceram após o decreto de expulsão.
A matéria quanto à expulsão de estrangeiro quando o nascimento da criança é posterior ao
decreto expulsório está sob o regime da repercussão geral admitida pelo Supremo Tribunal
Federal. No entanto, a posição do STJ é no sentido da permanência do estrangeiro no Brasil,
mesmo nessas circunstâncias.
O relator observou que os princípios da proteção integral e da manutenção do convívio fami-
liar a que se referem o art. 227 da Constituição. Lembrou, ainda, que a Convenção da ONU
sobre os Direitos da Criança traz o princípio da preservação das relações pessoais familiares.
Na visão do relator, esses princípios estariam em risco caso a expulsão fosse concretizada.
O relator esclareceu que, quando se tratar de estrangeira com filhos no Brasil, não é preciso
investigar dependência econômica dos filhos em relação à mãe para se deixar de promover a
expulsão, uma vez que essa dependência é presumida.
O Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem.
Vale trazer trecho do voto do relator:
220 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
Os precedentes desta Corte Superior conduzem à inadmissibilidade, como regra, da interven-
ção de terceiros na via estreita do habeas corpus, conforme o julgado abaixo:
PENAL E PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – EXPULSÃO DE ESTRANGEIRO –
IMPOSSIBILIDADE DE LITISCONSÓRCIO OU INTERVENÇÃO DE TERCEIROS, EM HABEAS
CORPUS – PRECEDENTES DO STJ – EXPULSÃO DE ESTRANGEIRO APÓS O CUMPRIMEN-
TO DA PENA E O DECRETO EXPULSÓRIO – HABEAS CORPUS – AUSÊNCIA DE DEMONS-
TRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE EXCLUDENTE DE EXPULSABILIDADE
– ART. 75, II, B, DA LEI Nº 6.815/1980 – INADMISSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA,
NA VIA ANGUSTA DO WRIT – NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – CONSTRAN-
GIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO – ORDEM DENEGADA – Conforme a jurisprudência
do STJ, “diversamente do que ocorre com o mandado de segurança, inexiste, relativamente ao
habeas corpus, no Código de Processo Penal, norma autorizativa de intervenção de terceiros,
devendo ser afirmado, por isso, a sua inadmissibilidade, porque em tema de liberdade, a
interpretação há de ser sempre em seu obséquio e, portanto, restritiva, excluindo, por certo,
pretendida aplicação analógica ou subsidiária” (STJ, EDcl-HC 29.863/SP, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, 6T, DJU de 10.04.2006). Indeferimento do pedido da União, de intervenção no
feito (HC 292.527/SP, Relª Min. Assusete Magalhães, 1ª S., DJe 17.09.2014)

7531 – Pena – saídas temporárias – falta grave – concessão de benefícios – livramento condicional
– impossibilidade
“Agravo regimental no habeas corpus. Negativa de saídas temporárias. Marco inicial de contagem
do requisito temporal. Falta grave no curso da execução. Interrupção do prazo para a concessão de
benefícios, exceto o livramento condicional, o indulto e a comutação de pena. Agravo regimental não
provido. 1. A Terceira Seção desta Corte, no EREsp 1.176.486/SP, passou a decidir que o cometimento
de falta grave no curso da execução enseja a interrupção do prazo para a concessão de benefícios,
exceto o livramento condicional, o indulto e a comutação de pena. 2. O paciente – que cumpre pena
de nove anos e dois meses de reclusão por um roubo e um furto – foi preso em 22.08.2008, tendo sua
prisão relaxada em 09.12.2008. Em 26.10.2010, foi novamente recolhido, quando em 13.05.2013,
aproveitando-se da saída ‘especial do Dia das Mães’, não retornou para pernoite no CPP, sendo
recapturado em 17.05.2013. Em razão da fuga, teve seu regime regredido e revogados os demais
benefícios externos. Cumprido um sexto da pena após o novo marco interruptivo, foi-lhe concedida
progressão ao regime semiaberto e autorização para trabalho externo, mas indeferidas as saídas tem-
porárias, pois o prazo de um quarto, exigido pelo art. 123, inciso II, da Lei de Execução Penal, não
estaria preenchido. Correta a decisão das instância ordinárias, visto que a falta grave apurada implica
o reinicio da contagem do prazo para concessão de benefícios relacionados ao cumprimento da pena.
3. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-HC 317.174 – (2015/0038605-9) – 6ª T. – Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz – DJe 05.10.2015)

7532 – Pena – Súmula nº 182 do STJ – ilegalidade


“Penal. Agravo regimental em agravo em recurso especial. Fundamentos inatacados. Inobservância
do comando legal inserto no art. 544, § 4º, I, do CPC. Incidência da Súmula nº 182/STJ, por analogia.
Tráfico de drogas. Ilegalidade manifesta. Quantidade e variedade de entorpecente. Primeira e terceira
fases da dosimetria. Existência de bis in idem. Retorno dos autos ao tribunal de origem. 1. Compete
ao recorrente, nas razões do agravo, infirmar especificamente todos os fundamentos expostos na
decisão que inadmitiu o recurso especial (art. 544, § 4º, I, do CPC). 2. O Supremo Tribunal Federal,
por ocasião do julgamento do ARE 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente
à valoração da natureza e quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpe-
centes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem
tal valoração tanto na primeira quanto na terceira fase do cálculo da pena. 3. Na espécie, as instâncias
ordinárias utilizaram a quantidade e variedade de entorpecente para, a um só tempo, elevar a pena-
-base acima do mínimo legal e afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista
no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, o que configura bis in idem e caracteriza o constrangimento
ilegal, apto a justificar a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental improvido. Habeas
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 221
corpus concedido de ofício.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 704.874 – (2015/0112467-0) – 6ª T. – Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior – DJe 05.10.2015)

7533 – Prazo – inclusão de preso em penitenciária federal – prorrogação


“Penal. Processual penal. Agravo. Inclusão de preso em penitenciária federal de segurança máxima.
Prazo. Prorrogação. Decurso. 1. Transcorrido o prazo de prorrogação de inclusão de preso em Pe-
nitenciária Federal de Segurança Máxima, impõe-se o não conhecimento do recurso. 2. Agravo não
conhecido.” (TRF 1ª R. – Ag-AEXP 0001027-47.2015.4.01.4100/RO – Rel. Des. Fed. Mário César
Ribeiro – DJe 28.10.2015)

7534 – Prisão em flagrante – tráfico de entorpecente – internacionalidade – elevada quantidade


de substâncias anabolizantes – periculosidade
“Recurso ordinário em habeas corpus. Art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal e tráfico de entorpecentes.
Internacionalidade. Prisão em flagrante convertida em preventiva. Circunstâncias dos delitos. Apre-
ensão de elevada quantidade de substâncias anabolizantes e anorexígenas. Potencialidade lesiva das
infrações. Risco de continuidade nas atividades criminosas. Periculosidade social do agente. Garantia
da ordem pública. Condições pessoais favoráveis. Irrelevância. Medidas cautelares diversas. Inade-
quação e insuficiência. Coação ilegal não demonstrada. Reclamo improvido. 1. Não há ilegalida-
de na manutenção da prisão preventiva quando demonstrado, com base em fatores concretos, que
se mostra necessária, dada a gravidade concreta dos crimes em tese cometidos, bem como o risco
plausível de reiteração delitiva, diante dos indícios de que o recorrente faz da atividade criminosa
denunciada seu meio de vida. 2. A variedade e a elevada quantidade de substâncias anabolizantes
e psicotrópicas anorexígenas, de origem estrangeira, importadas pelo réu sem registro, procedência
ou autorização legal, cuja comercialização, caso fossem produtos originais e registrados na Anvisa,
seria sujeita à receita de controle especial, somadas ao fato de que é proprietário de dois estabeleci-
mentos comerciais e de dois quiosques localizados em academias de ginástica, onde comercializa
suplementos alimentares – grande facilitador da disseminação dos produtos ilícitos encontrados em
seu poder – revelam o envolvimento maior com a comercialização ilícita desses tipo de substâncias,
corroborando o periculum libertatis exigido para a preventiva. 3. Condições pessoais favoráveis não
têm, em princípio, o condão de, isoladamente, revogar a prisão cautelar, se há nos autos elementos
suficientes a demonstrar a sua necessidade. 4. Concluindo as instâncias ordinárias pela imprescindi-
bilidade da preventiva, resta clara a insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão para evitar
a reiteração criminosa, risco concreto, diante da atividade comercial desenvolvida pelo acusado.
5. Recurso ordinário improvido.” (STJ – Rec-HC 58.158 – (2015/0080030-7) – 5ª T. – Rel. Min. Leo-
poldo de Arruda Raposo – DJe 05.10.2015)

7535 – Prisão preventiva – estupro de vulnerável – garantia da ordem pública – periculosidade


evidenciada
“Recurso ordinário em habeas corpus. Prisão preventiva. Estupro de vulnerável. Art. 217-A, § 1º,
Código Penal – CP. Garantia da ordem pública. Periculosidade evidenciada. Modus operandi e rei-
teração na prática de crimes. Ausência de flagrante ilegalidade. Recurso desprovido. A custódia cau-
telar possui natureza excepcional, somente sendo possível sua imposição ou manutenção quando
demonstrado, em decisão devidamente motivada, o preenchimento dos pressupostos previstos no
art. 312 do Código de Processo Penal – CPP na hipótese, conforme consta dos autos, a prisão preven-
tiva foi decretada e mantida com base em fundamentos concretos que evidenciam a necessidade da
custódia para garantia da ordem pública, diante do modus operandi e do risco de reiteração delitiva,
tendo o Magistrado de primeiro grau destacado que durante uma festa oferecida em sua casa, o re-
corrente retirou a resistência da vítima, oferecendo-lhe bebida alcoólica com sedativo, e após estar
inconsciente, passou a praticar a conduta delitiva, restando, ainda, demonstrado que, ao tempo dos
fatos, já respondia pela prática do delito de lavagem de dinheiro, tendo sido preso e, posteriormente,
revogada a custódia. Sedimentou-se nesta Corte o entendimento de que eventuais condições pessoais
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favoráveis do recorrente, como primariedade e emprego lícito, não garantem, por si só, a revogação
de sua prisão cautelar, quando há nos autos elementos suficientes para justificar a segregação preven-
tiva. Recurso ordinário em Habeas Corpus desprovido.” (STJ – Rec-HC 55.307 – (2015/0001483-6)
– 6ª T. – Rel. Min. Ericson Maranho – DJe 05.10.2015)

7536 – Prisão temporária – operação “Atenas” – representação – acolhimento


“Habeas corpus. Crimes descritos nos arts. 1º, §§ 1º e 4º, II, da Lei nº 12.850/2013 e 1º, caput e § 4º,
da Lei nº 9.613/1998, na forma dos arts. 29 e 69 do CP. Proprietária do estabelecimento comercial
denominado loja Bogdana by Mainara e cônjuge do vereador Cícero dos Santos. Envolvimento em
organização criminosa voltada para a prática de delitos contra a administração pública. Operação
‘Atenas’. Acolhimento da representação com a decretação da prisão temporária cumulada com o
sequestro de bens imóveis, móveis e das contas bancárias e dos mandados de busca e apreensão. Pos-
terior conversão da prisão temporária em preventiva. Possibilidade de fixação de medidas cautelares
diversas com a mesma eficiência (art. 319 do CPP). Prescindibilidade de manutenção da custódia cau-
telar. Princípio da proporcionalidade. Constrangimento ilegal configurado. 1. A jurisprudência desta
Corte, em reiterados pronunciamentos, tem afirmado que, por mais graves e reprováveis que sejam as
condutas supostamente perpetradas, isso não justifica, por si só, a decretação da prisão cautelar. 2. A
prisão preventiva somente se legitima em situações em que ela for o único meio eficiente para preser-
var os valores jurídicos que a lei penal visa proteger, segundo o art. 312 do Código de Processo Penal.
Ou seja, é imprescindível estar demonstrado que nenhuma das medidas alternativas indicadas no
art. 319 da lei processual penal tem aptidão para, no caso concreto, atender eficazmente aos mesmos
fins. 3. A suspensão da atividade econômico-empresarial da Loja Bogdana by Mainara, cuja pro-
priedade é da ora paciente, tem o condão de neutralizar o prosseguimento das supostas atividades
criminosas que, prima facie, lhe são atribuídas no âmbito da investigação, visto que não mais haverá
a possibilidade de utilização do referido estabelecimento comercial para a lavagem, em tese, do
dinheiro arrecadado ilicitamente por seu cônjuge, quando no exercício da vereança, ocupando a Pre-
sidência da Câmara Municipal de Naviraí/MS (Sr. Cícero dos Santos). 4. Tendo o magistrado singular
autorizado a realização de inúmeras buscas e apreensões, com o intuito de viabilizar a eventual ins-
trução da ação penal, torna-se desnecessária a prisão preventiva por conveniência da instrução penal,
porque não mais subsiste o receio de que a paciente vá interferir na colheita de provas. 5. Ordem
concedida para revogar a prisão preventiva da paciente, mediante a imposição das medidas alterna-
tivas à segregação elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal: proibição de manter contato
com os corréus; proibição de ausentar-se da comarca quando a permanência seja conveniente ou
necessária para a investigação ou instrução; proibição de sair do território nacional, devendo entregar
o passaporte; proibição de aproximação a menos de 200 m da Loja Bogdana by Mainara; proibição
de aproximação a menos de 200 m da sede do Poder Legislativo (Câmara Municipal de Naviraí/MS)
e proibição de aproximação da sede do Poder Executivo Municipal (Prefeitura de Naviraí/MS).” (STJ –
HC 313.769 – (2015/0003343-9) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 26.10.2015)

7537 – Quadrilha – bando – atipicidade da conduta – habeas corpus – meio inábil; operação
Durkheim – ação penal – trancamento – ausência de justa causa
“Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Quadrilha. Operação Durkheim. Pleito de
trancamento da ação penal em virtude de ausência de justa causa. Alegada atipicidade da conduta
imputada. Impropriedade da via eleita. Recurso desprovido. I – A jurisprudência do excelso Supremo
Tribunal Federal, bem como desta eg. Corte, há muito já se firmou no sentido de que o trancamento
da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quan-
do houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção
da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o
que não ocorre no caso. II – Em sede de habeas corpus não se discute a ausência de justa causa para
a propositura da ação penal quando necessário um minucioso exame do conjunto fático-probatório
em que sucedeu a infração. (Precedentes do STF e do STJ). III – In casu, verifica-se que a proemial acu-
satória descreve satisfatoriamente a conduta imputada ao paciente, permitindo a compreensão dos
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 223
fatos tidos por ilícitos e possibilitando o exercício do direito de defesa. Por outro vértice, as condutas
a ele imputadas, alicerçadas pelos elementos primários de provas colhidos no curso das investigações
e mediante autorização judicial, justificam e respaldam a abertura e o prosseguimento da persecutio
criminis, sendo por demais prematura a pretensão do trancamento da ação penal por ausência de
justa causa. Recurso desprovido.” (STJ – RHC 56.428 – SP – (2015/0026978-4) – 5ª T. – Rel. Min. Felix
Fischer – DJe 24.09.2015)

Comentário Editorial SÍNTESE


Passamos a comentar o acórdão que trata do crime de quadrilha ou bando.
Consta dos autos que o recorrente foi denunciado pela prática do crime do art. 288 do Código
Penal.
Inconformada, com a argumentação de atipia da conduta imputada e, portanto, ausência de
justa causa para a denúncia, a defesa impetrou habeas corpus perante o eg. Tribunal a quo,
cuja ordem foi denegada em ementa transcrita:
“HABEAS CORPUS – ART. 288 DO CP – OPERAÇÃO DURKHEIM – TRANCAMENTO – AÇÃO
PENAL – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA AFASTADA – DENÚNCIA QUE POSSIBILITA O EXER-
CÍCIO DA AMPLA DEFESA – ORDEM DENEGADA – 1. A peça acusatória contém a exposição
clara e objetiva dos fatos alegadamente delituosos, em especial, o vínculo associativo entre os
denunciados. 2. 0 paciente relacionava-se frequentemente com os demais doleiros, conforme
se verifica claramente do diagrama e dos inúmeros diálogos descritos no item 11.2. 3. As
interceptações telefônicas referidas pelo órgão acusatório, no item 11.2 da denúncia, des-
crevem a atuação conjunta e o auxílio mútuo entre o paciente e os codenunciados. 4. Nada
há a obstar ao paciente o exercício pleno do direito à ampla defesa, sendo que a denúncia
preenche os requisitos previstos no art. 41 do CPP. 5. O trancamento da ação penal, por
ausência de justa causa, somente é possível quando se verificam de pronto a atipicidade da
conduta, a extinção da punibilidade ou a inexistência de indícios de autoria ou materialidade,
circunstâncias que não foram evidenciadas no presente caso. 6. Ante a existência de indícios
do cometimento do delito, a ação penal deve ter normal prosseguimento, para que seja reali-
zada a instrução processual, à luz do contraditório e ampla defesa, e com a devida apuração
dos fatos. 7. Ordem denegada.”
A Polícia Federal aponta a existência de organização criminosa voltada para a prática de
crimes financeiros e contra a administração pública, a venda de informações protegidas sob
sigilo legal e a interceptação ilícita de ligações telefônicas.
Os elementos obtidos na fase de investigação sugerem a participação do acusado como peça
importante da quadrilha, que mantinha sete núcleos de doleiros encarregados, entre outras
tarefas, da lavagem de dinheiro.
O relator mencionou que o trancamento de ação penal por meio de habeas corpus se situa
no campo da excepcionalidade e deve ser adotado somente quando houver comprovação, de
plano, da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da
ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou a ordem.

7538 – Receptação qualificada – registros criminais – delito assemelhado – condenação


“Recurso ordinário em habeas corpus. Receptação qualificada. Registros criminais anteriores por
crimes patrimoniais. Condenação definitiva prévia por delito assemelhado. Reiteração delitiva. Pe-
riculosidade do agente. Risco concreto. Fundamentação idônea. Necessidade de segregação para
a garantia da ordem pública. Insatisfatória a aplicação de medidas cautelares alternativas. Recurso
desprovido. 1. No ordenamento jurídico vigente, a liberdade é a regra. A prisão antes do trânsito em
julgado, cabível excepcionalmente e apenas quando concretamente comprovada a existência do
periculum libertatis, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, não em meras conjec-
turas, tampouco em repetição dos termos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. 2. No
caso, as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias demonstraram a necessidade da medida extre-
ma, ressaltando notadamente que o ora recorrente possui extensa ficha de vida pregressa pela prática
de crimes patrimoniais, já tendo sido condenado, com trânsito em julgado, por delito assemelhado.
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3. O comportamento desvirtuado reiterado pelo agente revela afeição à vida criminosa e a sua pericu-
losidade. Necessária, pois, a sua segregação cautelar, a fim de ser resguardada a ordem pública, diante
do fundado receio de reiteração delitiva (Precedentes). 4. Indevida a aplicação de medidas cautelares
diversas da prisão previstas no art. 319 do CPP, quando o cárcere se mostra justificado pela gravidade
concreta do delito e pelo histórico criminal do acusado, indicando que as providências cautelares
alternativas seriam insuficientes para preservar a ordem pública, evitando a prática de novos crimes.
5. Recurso desprovido.” (STJ – Rec-HC 63.602 – (2015/0229571-1) – 5ª T. – Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca – DJe 17.11.2015)

7539 – Roubo circunstanciado – dosimetria – causas de aumento de pena – fundamentação con-


creta
“Habeas corpus. Impetração em substituição ao recurso cabível. Roubo circunstanciado. Dosimetria.
Duas causas de aumento de pena. Acréscimo em fração superior a 1/3. Ausência de fundamentação
concreta. Aplicação do Enunciado nº 443 da Súmula desta Corte. Pena-base fixada no mínimo legal.
Ausência de fundamentação concreta para a fixação de regime inicial mais gravoso. Enunciados
nºs 440 da Súmula do STJ e 718 e 719 da Súmula do STF. Ilegalidade demonstrada. Habeas corpus
não conhecido. Concessão da ordem, de ofício. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o enten-
dimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração
de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que
preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos ca-
sos de flagrante ilegalidade. 2. ‘O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera
indicação do número de majorantes’ (Enunciado nº 443 da Súmula desta Corte). 3. Na hipótese, o
aumento da pena ocorreu em fração superior a 1/3, em razão da quantidade de majorantes, sem a
indicação de fundamentação concreta, a evidenciar a necessidade de aplicação da fração mínima.
4. ‘Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravo-
so do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito’
(Enunciado nº 440 da Súmula do STJ) e, no mesmo sentido, os Enunciados nºs 718 e 719 da Súmula
do STF. 5. No caso dos autos, trata-se de réu primário, com todas as circunstâncias judiciais favo-
ráveis, condenado à pena privativa de liberdade superior a 4 e não excedente a 8 anos, razão pela
qual faz jus ao regime prisional intermediário, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar a pena do pacien-
te e fixar o regime inicial semiaberto.” (STJ – HC 337.413 – (2015/0245338-8) – 5ª T. – Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca – DJe 17.11.2015)

7540 – Roubo duplamente majorado – latrocínio tentado – prisão preventiva – revogação


“Habeas corpus. Roubo duplamente majorado. Latrocínio tentado. Revogação da prisão preventiva.
Impossibilidade. Fundamentação concreta. Presença dos requisitos fáticos (art. 312 do CPP) e ins-
trumentais (art. 313, I, do CPP) da medida. Garantia da ordem pública. Risco de reiteração delitiva.
Agente em gozo de liberdade provisória. Condições pessoais. Irrelevância. Constrangimento ilegal
não configurado. Ordem denegada. 1. Tendo sido o paciente preso preventivamente pela suposta
prática dos delitos de roubo duplamente majorado e latrocínio tentado, presentes a prova da materia-
lidade delitiva e os indícios suficientes de autoria, inexiste constrangimento ilegal na decisão que, fun-
damentadamente, decretou a sua segregação cautelar, visando a garantir a ordem pública e a evitar a
reiteração delitiva. 2. O princípio do estado de inocência, estatuído no art. 5º, LVII, da Constituição
da República, não impede a manutenção da prisão provisória, quando presentes os requisitos dos
arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal. 3. A Lei nº 12.403/2011, que entrou em vigor no dia
04 de julho de 2011, alterou todo o sistema de medidas cautelares do Código de Processo Penal,
preconizando de forma expressa o princípio da proporcionalidade, composto por dois outros, quais
sejam: adequação e necessidade. 4. A prisão preventiva, espécie de medida cautelar, passou a ser
exceção na sistemática processual, dando, o quanto possível, promoção efetiva ao princípio constitu-
cional da não culpabilidade. 5. Embora medida extrema, a manutenção da segregação cautelar pode
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 225
ser determinada sempre que presentes os requisitos exigidos pelo Código de Processo Penal, em seus
arts. 312 e 313. 6. Tendo o paciente supostamente cometido o delito a ele imputado durante a vigên-
cia de liberdade provisória que lhe fora anteriormente concedida nos autos de outro processo penal a
que responde, a manutenção da sua segregação cautelar mostra-se necessária, também como forma
de se evitar a reiteração delitiva. 7. Sendo o crime de roubo majorado apenado com reprimenda máxi-
ma, privativa de liberdade, superior a quatro anos, é possível a manutenção da segregação provisória
do paciente, como forma de garantia da ordem pública e visando a evitar a reiteração delitiva. 8. As
condições pessoais favoráveis da paciente, mesmo quando comprovadas nos autos, por si sós, não
garantem eventual direito de responder ao processo em liberdade, quando a necessidade da segre-
gação se mostra patente como forma de garantia da ordem pública. 9. Ordem denegada.” (TJMG –
HC 1.0000.15.065217-0/000 – 7ª C.Crim. – Rel. Marcílio Eustáquio Santos – DJe 24.09.2015)

7541 – Roubo majorado – concurso de agentes – emprego de arma de fogo – prisão preventiva –
necessidade
“Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Roubo majorado. Concurso de agentes.
Emprego de arma de fogo. Circunstâncias do delito. Prisão preventiva. Necessidade de garantia da
ordem pública. Constrangimento ilegal não evidenciado. Recurso não provido. 1. A jurisprudência
deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que não ocorre ilegalidade ou abuso de poder na
decisão que, fundamentadamente, descreve a gravidade dos fatos delituosos imputados ao recorren-
te – roubo em concurso de agentes, com emprego de arma de fogo e acentuada violência contra a
vítima, porquanto esta foi trancada no porta malas de seu próprio veículo – e indica a necessidade
da sua custódia cautelar. 2. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento.” (STJ –
Rec-HC 61.300 – (2015/0160195-2) – 5ª T. – Rel. Min. Ribeiro Dantas – DJe 13.11.2015)

7542 – Roubo majorado – concurso de crimes – continuidade delitiva – nulidade


“Habeas corpus substituto de recurso próprio. Inadequação da via eleita. Roubos majorados. Con-
curso de crimes. Acórdão que afastou a continuidade delitiva. Recurso da acusação. Nulidade. Ino-
corrência. Habitualidade delitiva e modo de execução diferente. Inaplicabilidade da continuidade
delitiva entre os eventos criminosos. Uma das ações contra duas vítimas diversas. Concurso formal.
Adequação. Dosimetria. Pena-base. Fundamentação idônea para a exasperação. Confissão parcial.
Suficiência para o reconhecimento da respectiva atenuante. Constrangimento ilegal configurado.
Compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência. Ma-
joração relativa a duas causas de aumento em fração superior à mínima legal. Circunstâncias con-
cretas que denotam maior reprovação na incidência das majorantes. Inocorrência de ilegalidade.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua
Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente
e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for pas-
sível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem,
de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no
sentido de que a habitualidade delitiva afasta o reconhecimento do crime continuado, mormente se o
Tribunal de origem concluiu pela ausência de unidade de desígnios entre as condutas. Entendimento
em sentido contrário demandaria, à evidência, o revolvimento de material fático-probatório, inviável
na via estreita do habeas corpus. 3. A restrição da liberdade da vítima e a recuperação de apenas um
dentre os diversos bens subtraídos em uma ação delitiva e, em outro evento criminoso, a abordagem
armada às vítimas com um filho de 6 meses de idade, que precisou ser retirado às pressas do automó-
vel, revelam maior desvalor das ações e justificam a exasperação de cada pena-base. 4. A confissão
do acusado, ainda que parcial, condicionada ou posteriormente retratada, enseja a incidência da
atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, desde que utilizada como funda-
mento para a condenação, o que ocorreu na espécie. 5. A Terceira Seção do Superior Tribunal de
Justiça, no julgamento do REsp 1.341.370/MT (Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 17.04.2013), sob
o rito do art. 543-C, c/c art. 3º do CPP, consolidou entendimento no sentido de que ‘É possível, na
segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a
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agravante da reincidência’. 6. ‘O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera
indicação do número de majorantes’ (Sumula nº 443/STJ). 7. Na espécie, a majoração em 3/8 para
ambos os eventos delitivos decorreu de circunstâncias concretas e que também revelam maior desva-
lor, como o número expressivo de agentes em comparsaria (8 na ação do dia 22.02.2013 e 3 no even-
to do dia 25.03.2013), além da pluralidade de armas em ambas as empreitadas criminosas. 8. Habeas
corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a incidência da atenuante da
confissão espontânea e compensá-la integralmente com a agravante da reincidência, redimensionan-
do a pena do paciente.” (STJ – HC 325.901 – (2015/0131571-4) – 5ª T. – Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca – DJe 17.11.2015)

7543 – Roubo majorado – tentativa – ameaça – arma branca – desclassificação para furto – im-
procedência
“Apelação criminal defensiva. Tentativa de roubo majorado impróprio. Conjunto probatório. Seguro
sobre a ameaça. Idoneidade da promessa de mal injusto e grave. Ameaça exercida com arma branca.
Pedido de desclassificação para furto. Improcedência. Atenuantes. Redução ínfima na sentença. Re-
forma. Causas de aumento e de diminuição. Impossibilidade de compensação. Aplicação sucessiva.
Regime abrandado. Recurso parcialmente provido. Comprovada a grave ameaça, bem como ido-
neidade da promessa de mal injusto e grave, na tentativa de assegurar a impunidade do crime ou a
detenção da coisa para si ou para terceiro, deve ser mantida a condenação pelo crime de tentativa de
roubo majorado impróprio, sendo improcedente o pedido de desclassificação para furto. Ainda que
a Lei não estabeleça um critério fixo para sua aplicação, deixando ao prudente arbítrio do julgador,
o entendimento majoritário é de que o quantum referente às agravantes e atenuantes não deve ir
além dos limites mínimos relativos às majorantes e minorantes (1/6). É vedada a compensação entre
causas de aumento e de diminuição de pena na terceira fase dosimétrica, devendo essas moduladoras
serem aplicadas sucessivamente, não importando a ordem de sua incidência. Impõe-se abrandar o
regime prisional para o legalmente previsto à pena concreta se as circunstâncias judiciais do art. 59 do
Código Penal não indicarem claramente a necessidade de regime mais grave. Recurso parcialmente
provido, em parte com o parecer.” (TJMS – Ap 0003209-53.2013.8.12.0020 – 2ª C.Crim. – Rel. Des.
Ruy Celso Barbosa Florence – DJe 05.10.2015)

7544 – Sonegação tributária – dosimetria da pena – circunstâncias judiciais favoráveis – inviabili-


dade
“Habeas corpus. Penal. Sonegação tributária. Art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990. Dosimetria da pena.
Aferição das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Inviabilidade. Circunstâncias e consequências
do crime. Quantum fixado mediante fundamentação adequada. 1. Não é viável, na via estreita do
habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante
na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado
é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrarieda-
des. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da
pena-base. Precedentes. 2. Ademais, em se tratando de infrações penais contra a ordem tributária, a
extensão do dano causado pode ser invocada na primeira fase da dosimetria, como critério para exas-
peração da pena-base, sem que tanto implique bis in idem. 3. Ordem denegada.” (STF – HC 128.446
– Pernambuco – 2ª T. – Rel. Min. Teori Zavascki – J. 15.09.2015)

Comentário Editorial SÍNTESE


O vertente acórdão trata de habeas corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justiça proferido no REsp 1.438.740/PE, de relatoria da Ministra Laurita
Vaz.
Consta dos autos, o paciente foi condenado à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão pela
prática do crime tipificado no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990.
O art. 1º, I, da Lei nº 8.137/1990, in verbis:
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 227
“Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição
social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de
qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro do-
cumento relativo à operação tributável;
IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso
ou inexato;
V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente,
relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la
em desacordo com a legislação.
Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez)
dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da
matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista
no inciso V.”
Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal Regional Federal da
5ª Região, que deu parcial provimento ao recurso para reduzir a reprimenda a 3 anos e 6
meses de reclusão.
Contra essa decisão, interpôs recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual,
embora admitido na origem, teve seguimento negado pelo Ministro Relator.
Interposto agravo regimental, a Quinta Turma negou-lhe provimento, em acórdão assim emen-
tado:
“[...] 3. O ardil apontado para majorar a pena-base foi aquele utilizado para encobrir a res-
ponsabilidade pela administração da pessoa jurídica, fundamento que não é inerente ao tipo
penal violado. 4. O fundamento utilizado para considerar negativa a circunstância judicial re-
ferente às consequências do crime não destoou do entendimento desta Corte, pois o conside-
rável montante do tributo sonegado – mais de dois milhões de reais – evidencia, sem sombra
de dúvida, consequência extremamente nociva ao erário, o que autoriza a elevação da pena-
-base. 5. O quantum de aumento na hipótese – 01 (um) ano de reclusão –, revela-se propor-
cional e fundamentado, em se considerando que a pena abstratamente prevista para o delito
é de 02 a 05 anos. Desse modo, não há como, diante da ausência de manifesta ilegalidade,
reexaminar a fundamentação apresentada pelo julgador. 6. Agravo regimental desprovido”.
No presente habeas, os impetrantes sustentaram, em suma, que a fraude, o ardil ou a dis-
simulação integram o elemento objetivo do crime contra a ordem tributária, sendo certo que
esta circunstância já fora avaliada pelo legislador ao fixar/cominar, in abstrato, a sanção penal
para referido ilícito (art. 1º, I, Lei nº 8.137/1990 – sonegação fiscal).”
O relator mencionou que não se pode, da mesma forma, reconhecer como desfavorável as
consequências do crime por não ter havido o pagamento do tributo, eis que se assim tivesse
ocorrido deveria ter sido reconhecida a extinção da punibilidade.
Requereu, contudo, a concessão da ordem, para anular a sentença de primeira instância ou
fixar a reprimenda no mínimo legal.
Vale trazer trecho do voto do relator:
“Por outro lado, nos delitos de sonegação, tal como ocorre, mutatis mutandis, em outras infra-
ções penais que provocam lesão ao erário, a extensão do dano causado pode ser utilizada na
primeira fase da dosimetria, como critério para exasperação da pena-base, sem que tanto im-
plique bis in idem. Nesse sentido, os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Corte:
‘[...] 3. A pena-base foi devidamente fixada, em razão da valoração negativa de circunstâncias
judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, no tocante às consequências do delito, notada-
mente a extensão do dano causado aos cofres públicos (da ordem de R$ 2.215.462,45) e o
alto grau de reprovação da conduta criminosa praticada. Ademais, é certo que a magnitude do
desfalque implica em uma maior exasperação de apenamento, como ocorre na hipótese. [...]
228 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
6. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido, cassada a liminar anteriormente deferida.’
(RHC 117803, Relator(a): Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe de 26.02.2014)
‘[...] II – O magistrado sentenciante, para exasperar a pena-base, lastreou-se, precipuamente,
no elevado grau de reprovação social que merece a conduta da paciente, a qual, pela quan-
tidade de feitos, tornou-se conhecida como uma das maiores fraudadoras do INSS no Estado
de Pernambuco; na personalidade com forte inclinação para a prática de crimes, tratando
com total descaso o seu dever público, a ponto de chamar seu trabalho no INSS como mero
hobby; bem como nas consequências desastrosas do crime, causando um prejuízo de mais
de cinco milhões ao Erário.
[...] V – Impetração conhecida em parte e, nessa extensão, ordem denegada’ (HC 118876,
Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, 2ª T., DJe de 11.02.2014).
‘Habeas corpus. 2. Crime contra a ordem tributária. Condenação. Pena privativa de liberdade
substituída por penas restritivas de direitos. 3. Alegações de erro na dosimetria da pena-
-base e de ausência de fundamentação na escolha das penas alternativas. 4. Improcedência.
Pena-base fixada adequadamente. Valoração negativa do elevado prejuízo causado aos cofres
públicos. Escolha das penas restritivas de direito. Ausência de prejuízo. 5. Ordem denegada’
(HC 112876, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., DJe de 18.12.2012).
4. Cumpre ressaltar, finalmente, que não cabe a esta Corte, em sede de habeas corpus, pro-
ceder à nova valoração das circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis, sobretudo se
considerado que a pena-base fixada em 3 anos, num intervalo de 2 a 5 anos.”

7545 – Sonegação fiscal – habeas corpus – inadequação da via eleita


“Execução penal. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Inadequação da via eleita. Sone-
gação fiscal. Apropriação indébita previdenciária. Condenação. Ação penal transitada em julgado.
Parcelamento do débito tributário posterior ao trânsito em julgado. Impossibilidade de suspensão da
pretensão executória estatal. Ausência de constrangimento ilegal. Writ não conhecido. 1. O Supremo
Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, dian-
te da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade
quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade
de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou
preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante
de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garan-
tindo a celeridade que o seu julgamento requer. 2. Na espécie, verifica-se que a Corte de origem
entendeu que o parcelamento do débito, oriundo de sonegação fiscal, após o trânsito em julgado da
sentença condenatória, não tem o condão de suspender a pretensão executória, benesse que estaria
em desacordo com literal previsão legal. 3. Com efeito, sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal e
esta Corte Superior de Justiça pacificaram entendimento no sentido de que a suspensão da pretensão
punitiva estatal fundada no art. 68 da Lei nº 11.941/2009 somente é cabível se a inclusão do débito
tributário em programa de parcelamento ocorrer em momento anterior ao trânsito em julgado da sen-
tença penal condenatória. 4. Habeas corpus não conhecido.” (STJ – HC 266.988 – (2013/0083318-9)
– 5ª T. – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJe 21.10.2015)

7546 – Tráfico de drogas – associação para o tráfico – instrução criminal – conclusão


“Habeas corpus. Processual penal. Tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35
da Lei nº 11.343/2006). Prazo para o término da instrução criminal justificado. 1. A jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a demora para conclusão da instrução criminal,
como circunstância apta a ensejar constrangimento ilegal, somente se dá em hipóteses excepcionais,
nas quais a mora seja decorrência de (a) evidente desídia do órgão judicial; (b) exclusiva atuação
da parte acusadora; ou (c) situação incompatível com o princípio da razoável duração do processo,
previsto no art. 5º, LXXVIII, da CF/1988, o que não ocorre no caso dos autos. 2. Habeas corpus dene-
gado, com determinação, entretanto, seja oficiado ao Juízo de origem a recomendação de imprimir
celeridade no julgamento da ação penal.” (STF – HC 128.833 – Maranhão – 2ª T. – Rel. Min. Teori
Zavascki – J. 08.09.2015)
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 229
7547 – Tráfico de drogas – internação provisória – constrangimento ilegal – caracterização – me-
dida socioeducativa – aplicação
“Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Descabimento. Ato infracional análogo ao tráfico
de drogas. Internação provisória. Art. 122 da Lei nº 8.069/1990. Hipóteses taxativas. Enunciado
nº 492 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça – STJ. Constrangimento ilegal manifesto. Ordem
não conhecida, mas concedida de ofício para que seja aplicada ao paciente medida socioeducativa
de semiliberdade. Este Tribunal, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal
– STF, tem amoldado o cabimento do remédio heroico, adotando orientação no sentido de não mais
admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, à luz dos princípios cons-
titucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões
suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso,
deferir-se a ordem de ofício. É entendimento pacífico da jurisprudência desta Corte que a prática
de ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposi-
ção de medida socioeducativa de internação ao adolescente, conforme consignado pelo Enunciado
nº 492 da Súmula do STJ. Referida medida só é possível nas hipóteses taxativas do art. 122 da Lei
nº 8.069/1990, a saber: a) quando o ato infracional for praticado com grave ameaça ou violência con-
tra a pessoa; b) quando houver o reiterado cometimento de outras infrações graves; ou c) quando haja
o descumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta. Na hipótese, constata-
-se a insuficiência de fundamentação da decisão que impôs a medida de internação provisória, com
base apenas na ilegalidade do ato infracional, praticado sem violência ou grave ameaça, ao menor
que, pelo que consta nos autos, não se encontra em situação que se subsuma a qualquer das hipóteses
previstas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, para que seja aplicada ao paciente medida socioeducativa de semiliber-
dade, se por outra razão não estiver internado.” (STJ – HC 329.054 – (2015/0158673-0) – 6ª T. – Rel.
Min. Ericson Maranho – DJe 05.10.2015)

7548 – Tráfico de drogas – associação – prisão preventiva – fundamentação


“Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Operação cavalo de fogo. Tráfico de drogas,
associação, transnacionalidade. 1. Prisão preventiva. Fundamentação. Matéria não examinada pela
Corte de origem. Supressão de instância. 2. Negativa de autoria. Fragilidade probatória. Exame apro-
fundado do contexto fático-probatório. Necessidade. Matéria incabível na via eleita. 3. Atos proces-
suais. Diligências no exterior. Carta rogatória. Facultado meios mais céleres. Convenções e tratados.
4. Interceptação telefônica e telemática. PIN-TO-PIN e BBM. Dados fornecidos por empresa privada
do Canadá. Submissão à carta rogatória ou ao MLAT. Desnecessidade. 5. Cooperação direta inter-
nacional. Possibilidade. Efetivo cumprimento da decisão judicial. 6. Serviços telefônicos e telemáti-
cos ativos no País. Comunicações perpetradas no território nacional. Operadoras de telefonia locais.
Atuação da empresa canadense no Brasil. Ocorrência. Local de armazenamento. Irrelevância. 7. Me-
dida constritiva. Decisão judicial. Terceiros não elencados. Inviabilidade. Serendipidade. Possibilida-
de. Nulidade da interceptação. Não ocorrência. 8. Recurso desprovido. 1. A alegação de fundamen-
tação inidônea para o decreto de prisão preventiva não foi examinada pelo Tribunal de origem, não
podendo, assim, ser apreciada a matéria por este Superior Tribunal, sob pena de indevida supressão
de instância. 2. Digressões sobre as teses de negativa de autoria e fragilidade probatória demandam
inexoravelmente revolvimento de matéria fático-probatória, não condizente com a via angusta do
recurso ordinário em habeas corpus, devendo, pois, serem avaliadas pelo Juízo a quo por ocasião
da prolação da sentença, após a devida e regular instrução criminal, sob o crivo do contraditório.
3. Embora prevista a carta rogatória como instrumento jurídico de colaboração entre países para
o cumprimento de citações, inquirições e outras diligências processuais no exterior, necessárias à
instrução do feito, o ordenamento facultou meios outros, mais céleres, como convenções e tratados,
para lograr a efetivação do decisum da autoridade judicial brasileira (art. 780 do Código de Processo
Penal). 4. A implementação da medida constritiva judicial de interceptação dos dados vinculados aos
serviços PIN-TO-PIN e BBM (BlackBerryMessage) não se submete, necessariamente, aos institutos da
230 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
carta rogatória e do MLAT (Mutual Legal Assistance Treaty). 5. No franco exercício da cooperação
direta internacional e em prol de uma maior celeridade ao trâmite processual, inexiste pecha no for-
necimento do material constrito por empresa canadense (RIM – Research In Motion), mediante ofício
expedido pelo juízo e encaminhado diretamente ao ente empresarial, para o devido cumprimento
da decisão constritiva. 6. Os serviços telefônicos e telemáticos encontravam-se ativos no Brasil, no
qual foram perpetradas as comunicações, por intermédio das operadoras de telefonia estabelecidas
no território nacional, evidenciando-se a efetiva atuação da empresa canadense em solo brasileiro,
independentemente do local de armazenamento do conteúdo das mensagens realizadas por usuários
brasileiros. 7. É certo que a decisão judicial de quebra de sigilo telefônico e telemático não comporta
todos os nomes das possíveis pessoas que possam contactar o indivíduo constrito em seu aparelho de
telefonia, sendo que, acaso obtido algum indício de novos fatos delitivos ou mesmo da participação
de terceiros na prática de ilícitos, em encontro fortuito (serendipidade), não há falar em nulidade da
interceptação, pois ainda que não guardem relação com os fatos criminosos e/ou constritos primevos,
o material logrado deve ser considerado, possibilitando inclusive a abertura de uma nova investiga-
ção. 8. Recurso a que se nega provimento.” (STJ – Rec-HC 57.855 – (2015/0058356-3) – 6ª T. – Relª
Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 15.10.2015)

7549 – Tráfico de drogas – prisão preventiva – fundamentação


“Habeas corpus. Tráfico de drogas. Prisão preventiva. Fundamentação. Alegação de identidade de
situação com corré beneficiada com o relaxamento da custódia cautelar. Ausência de similitude.
Inexistente constrangimento ilegal. 1. Conforme entendimento presente no art. 580 do Código de
Processo Penal, havendo identidade de situações e ausente circunstância de caráter exclusivamente
pessoal, devem ser estendidos os efeitos da decisão aos demais corréus. 2. No caso, inexiste similitude
fático-processual entre a situação dos pacientes e a da corré, pois, ao determinar o relaxamento de sua
prisão, o Tribunal estadual concluiu que, somente em relação a ela, faltava o fumus comissi delicti.
3. A prisão em flagrante deu-se por força das denúncias de funcionamento de uma boca de fumo,
local em que os indivíduos conhecidos por boquinha e Jardel promoviam o tráfico. E a prisão pre-
ventiva dos pacientes foi mantida para a garantia da ordem pública, com base na gravidade concreta
do delito, bem evidenciada pela expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, aliada ao
fato de terem sido encontradas armas de fogo e munições e de existirem contra si processos em an-
damento. 4. Ordem denegada.” (STJ – HC 320.113 – (2015/0073680-6) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião
Reis Júnior – DJe 16.11.2015)

7550 – Tráfico e associação – prisão preventiva – apreensão de droga – motivação – constrangi-


mento ilegal – ausência
“Habeas corpus. Tráfico e associação para tráfico de drogas. Prisão preventiva. Quantidade da dro-
ga apreendida (62 pinos de cocaína). Garantia da ordem pública. Motivação idônea. Ausência de
constrangimento ilegal. Parecer acolhido. 1. Segundo a nossa jurisprudência, toda prisão imposta
ou mantida antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, por ser medida de índole
excepcional, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, isto é, em elementos vinculados
à realidade. 2. Na espécie dos autos, não obstante os argumentos expendidos no presente writ, vê-se
que o Juízo de origem fundamentou a custódia do paciente principalmente na quantidade de entorpe-
cente apreendido (62 pinos de cocaína), o que justifica a manutenção da prisão para fins de garantia
da ordem pública. Ausente, portanto, constrangimento ilegal. 3. Presentes os requisitos da prisão
preventiva, inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. 4. Ordem denegada.” (STJ
– HC 328.013 – (2015/0149235-8) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 16.11.2015)

7551 – Tráfico internacional de adolescente – prisão preventiva – custódia – periculosidade do


réu – necessidade
“Penal e processual. Habeas corpus substitutivo de recurso. Inadequação da via eleita. Tráfico in-
ternacional de adolescentes. Prisão preventiva. Necessidade da custódia demonstrada. Gravidade
RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA................................................................................. 231
concreta do crime. Modus operandi. Periculosidade do réu. Garantia da ordem pública. Condições
pessoais favoráveis. Irrelevância. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando
a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas
corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade
dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se
concede a ordem de ofício. 2. A prisão cautelar é medida excepcional e deve ser decretada apenas
quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da
presunção de inocência ou da não culpabilidade, sob pena de se antecipar a reprimenda a ser cum-
prida quando da condenação. 3. Circunstâncias descritas nos autos que corroboram a necessidade
de mantença da determinação de segregação acautelatória do paciente, em razão de sua periculo-
sidade. 4. No caso presente, o juiz primevo ressaltou a gravidade concreta do delito, aduzindo que
‘o indiciado, em tese, faz parte de uma organização criminosa que atua com vistas à captação de
crianças e adolescentes por todo o Brasil para, posteriormente, remetê-las para o exterior, em especial
para países da Europa, merecendo destaque as circunstâncias em que o crime foi cometido – após
ter ludibriado os pais dos adolescentes (no total de doze) com a alegação de que seria representante
do Esporte Clube Bahia, o indiciado tentava embarcar no Aeroporto Internacional de Brasília com
destino a Salvador/BA, sabedor de que os adolescentes seriam alojados em uma Chácara localizada
na cidade de Itabuna/BA, para depois serem negociados com famílias do exterior – fatos demonstra-
dores, em tese, da extrema ousadia do autor da conduta delitiva, mostrando-se, pois, necessária a
prisão a fim de evitar que ele volte a praticar novos crimes, fato que expõe a risco a ordem pública’.
5. As condições pessoais favoráveis do réu não têm o condão de, por si sós, inviabilizar a decretação
da custódia preventiva, se existem outros elementos nos autos que respaldam a medida constritiva.
6. Habeas corpus não conhecido.” (STJ – HC 332.914 – DF (2015/0197875-8) – 5ª T. – Rel. Min.
Gurgel de Faria – DJe 20.10.2015)

Comentário Editorial SÍNTESE


A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou pedido de liberdade a suposto caçador
de talentos do futebol.
Consta dos autos que ele foi preso em flagrante em julho deste ano, no aeroporto de Brasília,
ao tentar embarcar para a Bahia com um adolescente de apenas 12 anos.
O agenciador teria enganado os pais dos menores dizendo ser olheiro de um time de futebol
baiano, com a intenção de levá-lo para o exterior.
A prisão em flagrante foi convertida em preventiva pela tentativa de enviar menores ao exterior
ilegalmente e por associação criminosa.
A defesa, em sede de habeas corpus ao STJ, alegou que ele cometeu o crime em razão de co-
ação moral irresistível e que não estariam presentes os requisitos para manutenção da prisão.
O relator, ao analisar o caso, observou que a necessidade da prisão cautelar está justificada
na garantia da ordem pública, pois ele é suspeito de integrar organização criminosa que atua
na captação de crianças e adolescentes em todo país.
Vale trazer trecho do voto do relator:
“A propósito, trago à colação os seguintes precedentes desta Corte:
PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – LATROCÍNIO –
ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL – SEGREGAÇÃO
CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E PARA
ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL – RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO – I – A
prisão cautelar deve ser considerada exceção, já que, por meio desta medida, priva-se o
réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo, consubstancia-
do na sentença transitada em julgado. É por isso que tal medida constritiva só se justifica
caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução
criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do art. 312 do Código de Processo Penal. Nesse
sentido: AgRg-RHC 47.220/MG, 5ª T., Relª Min. Regina Helena Costa, DJe de 29.08.2014;
RHC 36.642/RJ, 6ª T., Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 29.08.2014; HC
296.276/MG, 5ª T., Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 27.08.2014; RHC 48.014/MG,
232 D��������������������������������������������������������������������������� RDP Nº 95 – Dez-Jan/2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
6ª T., Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 26.08.2014. II – No caso, o decreto prisional
encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, notada-
mente por se tratar, em tese, do crime de latrocínio, tendo em vista a gravidade concreta do
delito, sobretudo em razão do modus operandi empregado para a execução do crime, uma
vez que a vítima foi morta a facadas, circunstâncias que evidenciam a extrema crueldade e
violência do recorrente, bem como a periculosidade social do agente, o que justifica a neces-
sidade da segregação cautelar, a fim de garantir a ordem pública e evitar a reiteração delitiva.
(Precedentes). Recurso ordinário desprovido. (RHC 54104/PA, Rel. Min. Felix Fischer (1109),
T5 – 5ª T., DJe 04.03.2015)
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – LATROCÍNIO – PRISÃO PREVENTIVA – PE-
RICULOSIDADE DO AGENTE EVIDENCIADA NO MODUS OPERANDI DO DELITO – GARAN-
TIA DA ORDEM PÚBLICA – FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE – RECURSO NÃO PROVIDO
– 1. A jurisprudência desta Corte Superior é remansosa no sentido de que a determinação
de segregação do réu, antes de transitada em julgado a condenação, deve efetivar-se apenas
se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis),
à luz do disposto no art. 312 do CPP. 2. Na espécie, como bem observou o julgador, após
relatar minudentemente os fatos imputados ao paciente, a especial gravidade concreta do
crime, constatada a partir do modus operandi do delito – latrocínio de vítima com a qual
bebia, morta de forma brutal, degolada – são fundamentos suficientes para embasar a ordem
de prisão cautelar, porquanto há elementos significativos, extraídos dos autos, que indicam o
periculum libertatis. 3. Recurso não provido. (RHC 46592/Santa Catarina, Recurso Ordinário
em Habeas Corpus, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz (1158), T6 – 6ª T., DJe 24.09.2014)
Ante o exposto, o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do habeas corpus.”

7552 – Tráfico internacional de entorpecente – atenuante genérica – confissão espontânea – pro-


porcionalidade e razoabilidade – adequação
“Habeas corpus substituto de recurso. Inadequação da via eleita. Tráfico internacional de entor-
pecentes. Atenuante genérica. Confissão espontânea. Quantum de redução. Proporcionalidade
e razoabilidade. Adequação. Pleito de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei
nº 11.343/2006. Expressiva quantidade de droga. Inviabilidade. Outras circunstâncias concretas que
embasam a conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Reexame fático-pro-
batório. Impossibilidade. Constrangimento ilegal não configurado. Habeas corpus não conhecido.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal
de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do h