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ISSN 1 5 1 8 - 2 0 1 0

C IP-B rasil. C a ta lo g a ç ã o -n a -fo n te


S in d ic a to N a c io n a l dos Editores d e Livros, RJ.

Revista trim e s tra l d e d ire ito civil. — v .4 2 (a b ril/ju n h o 2 0 1 0 )


. — Rio d e Janeiro: P ad m a , 2 0 0 0 - .
v.
G u s ta v o T e p e d in o
T rim estral
1. D ire ito — P eriódicos brasileiros.
9 5 -1 2 2 7 .
C D U — 3 4 (0 7 )
Editorial

Circulação de dados pessoais: novos contornos


da privacidade

Durante os dias 11 e 12 de agosto, realizou-se na cidade do Rio de Janeiro o Seminário


Internacional Desafios e Perspectivas para a Proteção de Dados Pessoais, o qual contou com
a participação de renomados juristas de vários países. O evento, que resultou de iniciativa
conjunta do Ministério da Justiça e da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio
de Janeiro e contou com o apoio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e
Tecnológico (CNPq), debateu os principais rumos da proteção de dados pessoais no Brasil.
A tem ática é atualfssima e encontra-se na agenda mundial, especialmente diante dos
avanços tecnológicos que am eaçam a intimidade e a privacidade da pessoa hum ana. O
problema se torna a cada dia mais agudo. A mídia brasileira dá notícia de que dados de
natureza privada são livremente comercializados: vendem-se, no comércio popular, endere­
ços, números de telefones residenciais e celulares, números de RG e CPF, placas e dados de
automóveis, faixas etárias e dados bancários de pensionistas e aposentados do INSS.
Chega-se assim ao ápice da banalização da circulação de dados pessoais, oferecidos
escancaradamente a fornecedores de serviços e produtos interessados em conhecer caracte­
rísticas, hábitos, faixas de renda e as preferências de consumo de quem quer que seja. Daí a
urgência em se disciplinar a utilização dos dados pessoais no Brasil, onde o eloqüente silêncio
normativo contribui para graves violações da privacidade.
Em linhas gerais, pode-se dizer que, na experiência alienígena, dois modelos disputam
o tratam ento dos dados pessoais. No sistema norte-americano, a questão encontra disciplina
difusa e casuística. As empresas se apropriam dos dados que lhe são fornecidos pelos
particulares, deles podendo livremente dispor.
O modelo europeu, em contrapartida, regula de form a ampla e detalhada a proteção
dos dados pessoais, considerando-se que "os sistemas de tratam ento de dados estão ao
serviço do H om em ". A Diretiva que disciplina a questão (95/46/C E ), ao lado da Diretiva
2 0 0 2 /5 8/CE, a qual estabelece regras acerca da privacidade e comunicações eletrônicas,
sistematiza princípios que foram assimilados pela legislação interna dos países membros.
Fixa-se, assim, padrão m ínim o de proteção à divulgação dos dados, em bora preservando a
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Repise-se que o credor deverá ser indenizado pelos danos provenientes do inadimple-
^ e n to qualquer que seja a solução que venha a escolher. Tanto na resolução do contrato
quanto no seu cum prim ento forçado haverá o dever de ressarcimento dos danos.
E é assim, através de institutos com o o inadim plem ento antecipado, que o direito das
obrigações permite-se perm ear pelas novas herm enêuticas que refletem o ditado constitu­
cional e os escopos do próprio Direito. O império do princípio da boa-fé objetiva no âmbito
das obrigações ainda é recente, mas já fincou ponfundas raízes que têm possibilitado uma
efetiva e adequada tutela do crédito, algo que contribuiu intensam ente para dar novo impulso
ao fenôm eno obrigacional, renovando-se os paradigm as e enriquecendo o trabalho do jurista
e do herm eneuta111.

MIGUEL LABOURIAU
Bacharel em Direito pela PUC-Rio.

prejuízo ao contrato resultante do incumprimento, tendo em vista a sua definição como sendo um
incumprimento grave para o fim de resolução. Se a gravidade desse incumprimento decorreu da ação
ou omissão concorrente do credor, tal acréscimo não deve ser levado em consideração" (AGUIAR JR.,
Ruy Rosado. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor (.resolução), cit., p. 136).
111 Conclusão que nos faz concordar com as duas animadoras constatações engendradas pelo distinto
pro fes so r Anderson Schreiber: ”a de que o direito das obrigações, ao qual se atribui lentidão e até
imobilismo, tem avançado a passos largos; e a de que, sem embargo destas conquistas, ainda tem muito
a avançar. 0 momento que vivemos não é o de alterar radicalmente os seus rumos, mas o de acompa­
n h á -lo com um olhar mais livre, despido de antigos dogmas e velhas concepções" (SCHREIBER, Anderson.
A tríplice transformação do adimplemento: adimplemento substancial, inadimplemento antecipado e
outras figuras, cit., p. 27).
A inexistência de espaços de não direito
e o princípio da liberdade

_____— ------- ----------------------- S A M IR N A M U R

] A liberdade de Joana. 2. Exposição do problem a: os espaços de não d ire ito e o princípio da


3. A tem ática em função da orientação ideológica dos ordenam entos. 4. A liberdade
lib e r d a d e .
nara além da mera não intervenção e a função prom ocional do direito . 5. A lib erdade patrim onial
e a liberdade existencial. 6 . A ponderação e o papel do ju iz na chancela jurídica. 7. E Joana?

“ O n b e n d e d kn ee is no w ay to be fre e " '

1. A LIBERDADE DE JO A N A

Joana é a personagem central do rom ance Perto do coração selvagem, de Clarice


Lispector2. Passa toda a vida por uma complexa crise existencial, o que não im pede de tecer
diversas reflexões sobre si, aproveitadas aqui especialmente naquilo que toca à liberdade.

Desde criança Joana é um a criança livre, pois não sofre grande repressão familiar. Isso,
no entanto, não lhe garante m uito, pois nada tem para fazer. Essa sua liberdade não
corresponde a qualquer felicidade: na escola, surpreende e desconcerta a professora lhe
perguntando "o que é que se consegue quando se fica feliz, depois que se é feliz o que
acontece, o que vem depois, ser feliz é para se conseguir o quê?" .A fin a l, p o rq u e um a criança
que tudo podia não era feliz? Depois de já ter perdido os pais, chega até a roubar um livro
apenas para sentir o que acontecia, o que assusta os tios e o padre.
Já jovem, mesmo tendo a presença da figura dos tios, acaba por dialogar com o
professor, pois se preocupa com o tem po em que nada faz e isso a deixa insatisfeita, pois
seria não viver. Sente, por isso, que vive menos do que pode. A constante preocupação com

1 Eddie Vedder. Trilha sonora do filme Na Natureza Selvagem (Into the Wild. EUA, Paramount Vantage,
2007, direção Sean Penn).
2 USPECTOR, Clarice. Perto do coração selvagem. Rio de Janeiro: Rocco, 1998.
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agradar e ser am ada não perm ite que revele o que há no seu interior. Na verdade, não sabe
pe(n m esm o o que sente ou o que a agrada, ainda que inteiram ente livre.
A nte a busca pelo sentido da vida, seu sonho, devaneio lhe é mais com pleto que a
i
realidade. À página 70, profere a célebre frase que sintetiza toda a sua existência: "Liberdade
é p o u c o . O q u e desejo ainda n ã o te m n o m e ” . Sente que é apenas "u m b rin q u e d o a quem

dão c o rd a ". Por isso tudo, sua felicidade sempre é algo interior, ou m elhor, a busca pe|a
autocompreensão.

Finalmente, parece encontrar sentido em Otávio, mas só vê razão nos poucos momentos
efí] que está com ele. Porém com o tem consciência de que esses m om entos são escassos
teme os dias. Ao am ar Otávio sua sensação é tam bém de sofrim ento, tanto que com a
d e g ra d a ç ã o de sua relação, passa a identificar seu casam ento com o um a traição de sua vida

U anterior, em que não se aniquilava por outra pessoa.

p De fato, dar e receber am or nunca lhe bastou, seu desejo por autocom preensão sempre
f0 j maior, tendo adm itido a existência de um m edo enorm e, anterior a qualquer julgamento.
t;
' "*N;|«**s
Diante de toda a sua confusão existencial, quase adotou com o solução para a traição de
Otávio ter um filho seu e após se separar.

Separada de Otávio, tam bém na velhice sua liberdade jamais trouxe felicidade. Face à

s o lid ã o e o esquecimento em que envelhece, apega-se a Deus com o solução última para seu
permanente estado de questionam ento, mas paira com firm eza a dúvida se para salvá-la ou
p0r fim à própria vida, uma vez que não tem coragem para se suicidar.

2 . EXPOSIÇÃO D O PROBLEMA: OS ESPAÇOS D E N Ã O D IR E IT O E O PR IN C ÍPIO DA

LIBERDADE

A propagação da referência a supostos espaços de não direito tem origem na obra de


S tefa n o Rodotà, La vita e le regoie: Tra diritto e non diritto3. Em síntese, afirma Rodotà a
n e c e s s id a d e de retirada da norm a jurídica de um a série de áreas, confiando a regulação a
outras formas e instrumentos, tais com o as normas morais, sociais e até a própria força.
Evidencia-se a questão entre os limites do direito, mas para Rodotà essa é uma escolha que

RODOTÀ, Stefano. La vita e le regoie: Tra diritto e non diritto. Milano: Feltrinelli, 2006.
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cabe ao próprio direito e à política, fazendo com que o legislador se autolim ite, sendo a
própria norma jurídica a escolher o que não disciplinar4.
Ao esclarecer o limite do direito, Rodotà revela a sua preocupação com um modelo de
direito que invada com totalidade o m undo da vida, dom esticando-a, negando a sua com ­
p le x id a d e , expropriando e tiranizando a possibilidade de que certas situações sejam discipli­
nadas com autonom ia pelos indivíduos, até porque equivocada um a suposta ânsia de simpli­
ficação de uma ordem turbada por um direito que seria total.
De fato, já à primeira leitura se observa que a questão em torno dos limites do direito e
da existência de um espaço de não direito acaba por direcionar-se para os questionamentos
atinentes ao princípio da liberdade, é exatam ente a preocupação de autores que tam bém
fazem referência a espaços que deveriam ser ocupados por outras ciências, ante a necessidade
de delimitação pelo Estado/direito de esferas de não intervenção5. Além disso, seria possível
a defesa de que a cláusula geral de liberdade inserida no inciso II do artigo 5o da Constituição
permite que as próprias pessoas decidam acerca daquilo que não está previsto em lei5.
Rodotà, portanto, aprofunda o tem a ao realizar essa conexão, tom ando com o base a
preocupação das Constituições contem porâneas (em especial a italiana e a alemã) com o
reconhecimento de um espaço individual de autonom ia, ligado ao livre desenvolvimento da
personalidade e, conseqüentem ente, defendendo a liberdade com o a garantia de um espaço
de autodeterminação, um espaço privado de decisão (que tem a vida do outro com o limite)
em que a escolha individual substituiria a escolha social (que seria feita pelo direito).
Interessante notar que o tem a em torno da existência de um direito geral de liberdade
deve ser acom panhado por uma série de considerações. Tom ando Alexy com o exem plo7,
percebe-se que a sua defesa de um direito geral de liberdade é, na verdade, uma completa
adequação dessa construção jurídica, senão completa negação. Isso porque adm ite (e defen­
de) um direito geral de liberdade desde que tomadas como condições a sua ponderação com

4 À página 58, é possível extrair uma espécie de definição para o que propõe Rodotà: "II legislatore
deve adoperare per ciò techniche diverse, ricorrendo sempre piu spesso a um diritto flessible e leggero,
che incontra Ia società, promuove /'autonomia e il rispetto reciproco, e avvia cosi Ia creazione di principi
comuni. Deve divenire consapevoie dei limiti dei diritto, dell'esistenza di aree dove Ia norma giuridica
nor deve entrare, o deve farto com sobrietà e mitezza".
5 BARROSO, Lu(s Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 76 e 87.
6 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 85.

7 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 379.
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outros princípios, bem com o a existência prévia de "liberdade contra intervenções da parte
de sujeitos de direito d e m esm a categoria" , "com petências jurídicas para participar da
formação da vontade coletiva", "um certo grau de inexistência d e situações de privação
econôm ica" e "ações de participação na com unidade política, baseadas nas próprias convic­
ções e na responsabilidade". Tudo isso sem esquecer a necessária organização estatal e da
s o c ie d a d e , vinculadas a situações com o a real separação de poderes e uma estrutura plural
d a m íd ia . Desse m odo, seja na Itália de Rodotà ou na A lem anha de Alexy, torna-se tarefa
muito mais factível a defesa de um direito de geral de liberdade. N o Brasil, todas as condições

para tanto ainda praticam ente inexistem.


Sem em bargo da im portância significativa de debater-se a liberdade (o que ocupará os
pontos a seguir), resta evidente um certo problem a de nom enclatura para aquilo que propõe
R o d o tà . Isso porque se cabe ao direito autolim itar-se, ou seja, definir quais m atérias da vida
se rão decididas pelo indivíduo, não se está diante de um espaço de "não direito", mas sim
de uma seara em que a norm a jurídica opera, por assim dizer, age. E, não há dúvida, faz isso
por meio do princípio da liberdade. Q uando o indivíduo cam inha pela praia, por exemplo o
faz por que há a garantia da liberdade de fazê-lo. C om o essa garantia é dada pelo ordena­
m e n to , não se pode tratar de um espaço de não direito, quiçá mais oportuna seria a expressáo

«não regulamentação".
Além disso, é preciso que haja cuidado em não identificar a liberdade com o algo
antecedente ao direito, uma vez que se estaria suscetível a todos os riscos do direito natural
e da conseqüente utilização de tal "supervalor" pela livre iniciativa do m ercado. Igualmente,
ao a firm a r-s e que algo não produz efeito jurídico isso não acarreta um significado de não
direito, pois nem sempre a norma atribui efeitos jurídicos específicos e determ inados a fatos
concretos, tais como o surgimento, a modificação e a extinção de situações jurídicas subjeti­
vas8. P o r ta n to , mesmo situações extrem am ente banais (andar na praia, presentear alguém,
ouvir música, etc.) são juridicamente relevantes, pois manifestações de um valor jurídico, do
p r in c ip io jurídico de liberdade, ainda que não sejam produzidas conseqüências jurídicas9. Não

há eficácia jurídica, mas há relevância para o direito.

3 PERUNGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp.

638-639.
9 perüNGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2 0 08 , p. 639.
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3 a TEMÁTICA EM FU N ÇÃO DA ORIENTAÇÃO IDEOLÓGICA D O S ORDENAM ENTOS

A contem poraneidade no direito contrapôs duas formas de orientação ideológica para


os ordenamentos jurídicos. Ainda que do ponto de vista prático os efeitos dessas orientações
dependam m uito de cada país, todos os autores da teoria e filosofia do direito identificam
distinções significativas entre o m odelo positivista e aquele cham ado mais com um ente de
pós-positivista. Um tendo com o aspecto legislativo crucial a obediência estrita à lei, que
geralmente estava contida em um código, o outro baseado especialmente nas constituições,
aptas a influenciar todo o ordenam ento, inclusive os códigos.
Seja no pós-guerra europeu ou no pós-ditadura latino-am ericano, portanto em períodos
que sucederam graves crises institucionais, vivenciou-se a reform a ou prom ulgação das
constituições de regimes políticos que passaram a adotar a democracia liberal. Não resta
dúvida, o sucesso desses regimes nas últimas décadas, no plano jurídico, está condicionado
à defesa da liberdade aliada a outros valores universais10.
No âm bito do positivismo jurídico e do conseqüente aproveitam ento que no século XIX
se teve dos já existentes códigos, se está diante da proposição de um direito efetivam ente
total, tendente à com pletude e à perpetuidade, portanto regulador de toda a vida (privada,
no caso do direito e código civil) com um mecanismo (as regras jurídicas) que se mostrou
ineficiente.
A crítica de Rodotà a esse "direito total" considera exatam ente esse argum ento: uma
concepção que não adm ite espaços de não direito combina com essa idéia hegemônica do
direito oitocentista, que pretendia abraçar o mundo, tendo em vista a necessidade de
previsibilidade econômica da atividade h u m a n a '1.
Tal visão é im portante, mas não para afirm ar a posição de existência de espaços de não
direito, mas sim para dem arcar as insuficiências do positivismo jurídico. A partir desse
positivismo é que o direito privado do século XIX, voltando-se para o individualismo necessário
à atividade econômica, alça à mais alta categoria um princípio de a u to n o m ia 12. Considerando

10 MAIA, Antonio Cavalcanti. Patriotismo constitucional e patriotismo republicano. Em: Novas perspec­
tivas do direito internacional contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, p. 715.
11 RODOTÀ, Stefano. La vita e le regole: Tra diritto e non diritto. Milano: Feltrinelli, 2006, pp. 12 e 44.
12 SILVA, Denis Franco da. O Principio da Autonomia: da invenção à reconstrução. Em: Princípios do
direito civil contemporâneo. Maria Celina Bodin de Moraes (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.
136.
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a oposição entre espaço público e privado, este cuidando do espaço do mercado, conside­
rou-se a liberdade no âm bito jurídico justam ente com o a ausência de intervenção do Estado
na esfera privada do indivíduo — liberdade negativa — na regulam entação de seus interesses
(em inentem ente econômicos) privados.
A partir daí surgem diversas discussões filosóficas e políticas acerca da form a como
caberia ao Estado garantir (sem intervir) tal liberdade. Nasce a expressão pacto ou contrato
social, associada sempre à form ação do Estado m oderno, mecanismo pelo qual o Estado
garantiria a liberdade, especialmente a propriedade e o patrim ônio13. Houve quem aliasse a
idéia do contrato social às posições comunitaristas (com base em Rousseau) e a sua crítica
aos liberais (fundam entados em Locke), o que parece equivocado, diante da possibilidade de
situar a problem ática em volta da leitura (liberal ou com unitarista) do pacto social, até porque
não há com o refutar o fato de que o positivismo jurídico valeu-se justam ente dessa construção
teórica para colocar em prática os desígnios da econom ia liberal até o início do século XX.
Isso, por exemplo, resta claro em passagem de Isaiah Berlin, liberal ferrenho, que critica o
contrato social (deixando de lado os benefícios prestados ao liberalismo) ao afirm ar que é
falha a sua premissa de aceitação do pacto por todos os indivíduos {"talvez outros tenham
prom etido — o pacto — em nosso n o m e " 14), revelando, contudo, clara intenção de desle-
gitimar a intervenção estatal, pensando apenas na esfera negativa da liberdade, que traz
como efeito direto a prevalência da força e opressão do detentor de poderio econômico.
Ademais, a simples leitura contextualizada do C ontrato Social de Rousseau perm ite não
interpretá-lo de form a comunitarista. Isso porque Rousseau tom a com o premissa do pacto
social a liberdade para convencioná-lo15, ao contrário do que faz parecer Berlin. Essa liber­
dade, de fato, seria inclusive completada por meio do pacto social, m om ento diante do qual
não vigeria mais a força como form a de regulação, mas sim o direito16. Por isso mesmo, apta
a ratificar o problema como questão de interpretação, é a semelhança das definições do pacto
social entre Rousseau17 e Locke18. Da mesma form a com o uma leitura com pletam ente

13 MENDES, Alexandre Fabiano. Liberdade. Em: Dicionário de Filosofia do Direito. Vicente de Paulo
Barretto (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 535.

14 BERLIN, Isaiah. Rousseau e outros cinco inimigos da liberdade. Lisboa: Gradiva, 2005, p. 27.
15 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. 3a edição. São Paulo: Martin Claret, 2000, p. 27.

16 QUINTANA, Fernando. Rousseau, Jean-Jacques. Em: Dicionário de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, pp. 745-746.

17 "Achar uma forma de sociedade que defenda e proteja com toda a força comum a pessoa e os bens
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individualista não é realizada pelos liberais, Rousseau claram ente defende que apenas aquilo
que é im portante para a com unidade é alienado ao pacto social19 e não toda a liberdade do
indivíduo, tal como um a potencial leitura comunitarista. Ainda, caberia ao soberano20 (o que
poderia ser lido como ao direito, na contem poraneidade) decidir o que seria im portante ou
não para ser alienado.
Por óbvio que a leitura positivista da liberdade (e do direito igualm ente) é falha a partir
do momento em que se reconhece que a ótica do direito subjetivo com o direito individual
diante do qual não existe intervenção do Estado e do direito, em que se m antém a liberdade
individual (negativa), apenas opera como moldura para o intercâm bio capitalista21. O trans­
curso para um m odelo jurídico mais razoável é caracterizado pela passagem, então, do direito
formal burguês para o direito materializado pelo Estado social, não podendo mais haver
direitos subjetivos referidos a sujeitos atomizados e alienados, mas sim em pressuposta
colaboração22.
Isso porque se evidencia a norma fundam ental do Estado social não mais como somente
a lei fundam ental do Estado, garantidor da liberdade e da atividade econômica, mas sim a
lei fundamental da sociedade, pondo term o à barreira Estado/sociedade civil23, de m odo que
haja intervenção na e para a liberdade, bem como a sua coexistência com outros valores.

de cada sócio, e pela qual, unindo-se cada um a todos, não obedeça todavia senão a si mesmo e fique
tão livre como antes". ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. 3a edição. São Paulo: Martin Claret,
2000, p. 29.
18 "O único modo legitimo pelo qual alguém abre mão de sua liberdade natural e assume os laços da
sociedade civil consiste no acordo com outras pessoas para se juntar e unir-se em comunidade, para
viverem com segurança, conforto e paz umas com as outras, com a garantia de gozar de suas posses, e
de maior proteção contra quem não faça parte dela". LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo.
2a edição. São Paulo: Martin Claret, 2006, p. 76.
19 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. 3* edição. São Paulo: Martin Claret, 2000, p. 40.
20 ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. 3a edição. São Paulo: Martin Claret, 2000, p. 55.
21 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume I. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997, p. 119.
22 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume I. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997, pp. 120-121.
23 SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade constitucional: os dois lados da moeda. Em: A constitucionalização
do direito: fundamentos teóricos e aplicações especificas. Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel
Sarmento (Coords.). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 122.
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Basta im aginar que a existência de um ordenam ento unitário não condiz com a completude
positivista do sistema ou do conjunto de leis em vigor24, justam ente a premissa da crítica de
Rodotà. Um ordenam ento constituído por regras efetivam ente não consegue apreender a
realidade, pois é fechado, ao passo que um ordenam ento aberto, constituído por regras e
princípios consegue25, até porque não mais perm ite a antecedência de certos comportamen­
tos ao ordenam ento, um a vez que a liberdade é valor a conviver e a ser harm onizado com
outros valores (o que é ratificado pelo reconhecim ento de que as liberdades públicas ainda
hoje inseridas na Constituição correspondem à leitura dos direitos individuais corresponden­
tes à personalidade hum ana feita pelas revoluções liberais26 — o que implica na necessidade
de harm onização com outros valores). É o que indica pensar Eros Grau (citando Gadamer)
afirm ando que cabe ao intérprete encontrar o direito, em qualquer caso, de m odo que a
ordem jurídica cubra toda a realidade social27.
A referida possibilidade de que todo problem a passe pela ordem jurídica (não havendo
qualquer espaço de não direito) reside, portanto, no advento daquilo que se pode denominar
"constituição com prom issória"28, que perpassa não apenas um viés de legalidade (por
constituir-se na lei de mais alta hierarquia) mas tam bém um viés de legitim idade, na medida
em que caracteriza a composição pluralista entre diversas ideologias e forças políticas. Para
utilizar outro term o, trata-se do ato constituinte de fundação de um a com unidade política,
que, segundo Habermas, implica o reconhecimento m útu o de um sistema de direitos que
garante autonom ia privada e pública29. Ou seja, as autonom ias privada e pública apenas
seriam possíveis em razão da passagem prévia pelo sistema jurídico.
Com o m etáfora, Daniel Sarm ento utiliza com m aestria o canto da sereia de Ulisses na

24 TEPEDINO, Gustavo. Unidade do ordenamento e Teoria da Interpretação. Editorial da Revista Trimes­


tral de Direito Civil — v. 30 (abril/junho 2007). Rio de Janeiro: Padma, p. iv.
25 PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 640.

26 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 82.

27 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. Sâo Paulo: Malhei-

ros, 2006, p. 77.


28 SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade constitucional: os dois lados da moeda. Em: A constitucionalizaçào
do direito: fundamentos teóricos e aplicações especificas. Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel
Sarmento (Coords.). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 125.
29 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume I. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997, p. 267.
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O d is s é ia 3 0 : para que ele e seus marinheiros não fossem seduzidos pelo canto das sereias e
naufragassem, Ulisses determ inou que todos se amarrassem ao mastro e tapassem os ouvidos
com cera, náo se soltando ainda que ele próprio assim ordenasse. Esse pré-com prom etim ento
limitou seu poder de vontade no futuro para evitar o naufrágio, sendo com parado por
Sarmento à limitação a que im põe o povo quando elabora um a Constituição, restringindo
seu poder de deliberação futura para preservar o destino coletivo.

4 . A LIBERDADE PARA ALÉM DA MERA NÃO INTERVENÇÃO E A FU N ÇÃO

PRO M O CIONAL D O DIREITO

Após a Idade M édia, com o pensam ento iluminista, vivencia-se nova valorização do
conceito de liberdade, pela necessidade de oposição ao autoritarismo, aos excessos absolu-
tistas e da Igreja, aliados à necessidade de progresso econômico livre. A condição para tal
conceito de liberdade é a supremacia do ordenam ento jurídico3’ . Em tempos dejusraciona-
lismo, antes mesmo do positivismo jurídico, essa idéia de liberdade está ligada à mera
formulação de direitos subjetivos, perm eando as declarações de direitos do hom em na
modernidade e posteriorm ente as constituições democráticas32. Essa liberdade pressupõe a
separação entre público e privado, haja vista ser exercida frente ao Estado. Tam bém deno­
minada de liberdade negativa (pois vista com o não ingerência estatal na vida privada), está
na base do conceito de liberdade contratual e autonom ia da vontade para o direito civil do
século XIX33. Evidentem ente, é calcada no individualismo, afastando-se de qualquer pensa­
mento que envolva a distribuição equânim e de bens materiais e imateriais para o desenvol­
vimento da pessoa34.

30 SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade constitucional: os dois lados da moeda. Em: A constitucionalização


do direito: fundamentos teóricos e aplicações especificas. Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel
Sarmento (Coords.). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 128.
31 MENDES, Alexandre Fabiano. Liberdade. Em: Dicionário de Filosofia do Direito. Vicente de Paulo
Barretto (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 536.
32 ARNAUD, André-Jean. Liberdade. Em: Dicionário Enciclopédico de Teoria e de Sociologia do Direito.
Direção: André-Jean Arnaud [et al.]. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 467.
33 MENDES, Alexandre Fabiano. Liberdade. Em: Dicionário de Filosofia do Direito. Vicente de Paulo
Barretto (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 536.
34 MENDES, Alexandre Fabiano. Liberdade. Em: Dicionário de Filosofia do Direito. Vicente de Paulo
, . V O L . 42 * A B R / J U N 2010
RT0 C •

Na gênese do pensam ento liberal, m uito bem representado por John Stuart Mill, temos
esta liberdade com o defesa do indivíduo da autoridade e da tirania, tendo como única
hipótese de interferência alheia a a u t o p r o t e ç ã o , prevenindo danos entre os indivíduos35 a
titulo de exemplo, a liberdade de expressão seria igualm ente vista com o mera preocupação
de q u e o governo não controle a expressão da opinião36 (jamais a busca pelo estímulo ao
pensamento e à expressão do indivíduo). Todavia, faça-se justiça, nem mesmo M ill incorpora
de m a n e ira absoluta o discurso liberal individualista, pois adm ite que para a liberdade como
livre manifestação da individualidade é necessário um poder prévio, que só ocorre por meio
d0 d e s e n v o lv im e n to hum ano. Isso é identificado por Dw orkin37, ao afirm ar que mais liberal
d0 q u e Mill foi a leitura liberal de seus estudos, resultado de deturpação pela Suprema Corte
a m eric an a e pelos conservadores ao longo das décadas para proteger interesses liberais, uma
veZ q u e Mill pressuporia, segundo Dworkin, a igualdade como antecedente à liberdade, em
funçáo da educação e da nacionalidade.
Leituras liberais à parte, a pós-modernidade reconheceu a necessidade de um conceito de
liberdade (político, social, mas com conseqüências jurídicas) que ultrapassasse a mera ausência
de interferência estatal. Mais com um ente denom inada de liberdade positiva, seria caracteriza­
da pela Prévia decisá0 política de Possibilitara liberdade aos indivíduos por meio da igualdade
e distribuição de recursos38. Mesmo diante de divergências conceituais acerca do que seria o
não dire ito , também é o que inspira Rodotà, que vincula à democracia e à cidadania permitir
que todos tenham acesso a bens fundamentais da vida, requerendo uma atuação prévia do
E sta d o para colocar todos em condições concretas de exercitar a autonom ia39.
Além disso, persiste o problema de interpretação (liberal ou comunitarista) dos autores
clássicos em face da lembrança de que tam bém Rousseau considerava essencial para a
fundação do contrato social a liberdade com o autonom ia m oral, independência e participa­
ção política40- Isso indica que, à exceção da m anipulação liberal econômica do conceito de

Barretto (coord.). Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 538.


35 MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Lisboa: Edições 70, 2006, pp. 39-40.

36 MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Lisboa: Edições 70, 2006, p. 50.
37 DWORKIN, Ronald. Levando os direito a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007, pp. 401, 407-408.

38 DWORKIN, Ronald. Levando os direito a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 402.
39 RODOTÀ. Stefano. La vita e le regoie: Tra diritto e non dirítto. Milano: Feltrinelli, 2006, p. 41

40 qUINTANA, Fernando. Rousseau, Jean-Jacques. Em: Dicionário de Filosofia do Direito. Rio de Janeiro:

R e n o v ar, 2006, pp. 748-749.


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liberdade, desde autores clássicos de diversas matizes não se pensa a liberdade com o atom i-
zada no mundo. Para D w orkin41, a barreira da liberdade com o mera não intervenção é
ultrapassada a partir do m om ento em que se defende um acordo entre liberdade e igualdade,
ou seja, não apenas um direito de liberdade, mas à liberdade. Por isso, defende que apenas
com uma grande "diluição" do conceito de direito se poderia pensar em um direito geral à
liberdade, como ausência de frustração e de obstáculos ao indivíduo, sendo mais adequado
cogitar de liberdades específicas, (sendo as principais a liberdade de expressão e de escolha
das relações pessoais e sexuais).
Igualmente, autores brasileiros e estrangeiros defendem idéias semelhantes para a
liberdade, sendo possível notar que não são comuns idéias em que a liberdade antecederia
ou precederia o direito, tendo este, em verdade, função primordial para perm itir a liberdade
dos indivíduos. Nesse sentido, Luis Roberto Barroso considera a liberdade pós-moderna como
o somatório entre (o tradicional) poder de decisão e a possibilidade objetiva de decidir42. 0
conceito de Philip Petit, citado por A ntonio M aia, envolve a idéia de não dominação ao lado
da não interferência arbitrária nas escolhas da pessoa livre43, podendo-se ressaltar o perfeito
cabimento de alguma interferência estatal (por meio do direito), desde que não configure
arbitrariedade, o que seria um dos principais papéis do Estado democrático contem porâneo.
Por fim, Habermas discorre sobre a nova ótica do direito subjetivo, que deve englobar de um
lado a garantia à auto-afirm ação e responsabilidade da pessoa na sociedade (por exemplo,
intimidade, privacidade, escolhas pessoais) e de outro deve ser com pletado por direitos sociais
que elevem o indivíduo à "posição de m em bro" na sociedade organizada44.
Assim sendo, pensar a liberdade como mera ausência de obstáculo, devendo o direito
apenas chancelar ou não atos de liberdade em função da legitim idade ou não da barreira
criada (pelo Estado ou por particular) à autonom ia, configura pensam ento ancorado no
individualismo do século XIX. Já o direito do século XXI deve ser pensado não apenas com
base nessa idéia de se ocupar de função apenas repressora (autorizadora ou não de certos
comportamentos, operando o código binário lícito-ilícito), mas tam bém de função prom o­

41 DWORKIN, Ronald. Levando os direito a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007, pp. 410-413 e 426.
42 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 77.
43 MAIA, Antonio Cavalcanti. Patriotismo constitucional e patriotismo republicano. Em: Novas perspec­
tivas do direito internacional contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, pp. 732 e 736.
44 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume I. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997, p. 120.
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c io n a l, possibilitando a escolha dos indivíduos e, principalm ente, incentivando com portam en­
tos coerentes com o pacto constitucional45 (incentivo que deve acontecer sempre após a
devida ponderação com os outros valores fundantes do ordenam ento, com o se verá adiante).

5. A LIBERDADE PATRIMONIAL E A LIBERDADE EXISTENCIAL

De acordo com Dworkin, a sexualidade do indivíduo seria área em que há uma barreira
jurisdicional colocando a sua apreciação fora do direito46. É quase um a obviedade no direito
contem porâneo a liberdade do indivíduo para livrem ente adotar sua opção sexual (e, espe­
cialmente do ponto de vista do direito de fam ília, não ser sancionado por isso). Não que isso
represente espaço de não direito, mas apenas leitura adequada aos nossos tempos do
princípio de liberdade, sem em bargo da devida intervenção prom ocional do direito para
possibilitar escolhas distintas das tradicionais.
A questão espelha a importância em distinguir o tratam ento jurídico concedido a atos
de autonom ia existencial, se comparados a atos de autonom ia patrim onial. No campo
patrimonial, a máxima intervenção jurídica para condicionar a atividade econômica ao res­
peito à dignidade das pessoas, não apenas por meio de obediência de contratantes e
proprietários de limites pontuais impostos pelo legislador (como se fosse a liberdade pré-ju-
rídica), mas sim pelo m erecim ento de tutela (a devida ponderação com outros valores do
ordenamento) de cada ato47. No cam po existencial, intervenção positiva do direito (leia-se
cidadania, educação, inform ação, etc.) apenas para que possibilite que as pessoas, por si
próprias, e aí com total liberdade, façam suas escolhas, portanto sem intervenção, de maneira
que o princípio de liberdade individual corresponda a uma perspectiva de privacidade,
intimidade, livre exercício da vida privada, realizar sem interferências as próprias escolhas de
vida e o próprio projeto de vida48. Tal posição identifica-se com aquela do Tribunal Consti­

45 TEPEDINO, Gustavo, Itinerário para um imprescindível debate metodológico. Editorial da Revista


Trimestral de Direito Civil — v. 35 (julho/setembro 2008) — Rio de Janeiro: Padma, p. iv.
46 DWORKIN, Ronald. Levando os direito a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 378.

47 TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre a função social dos contratos. Em: O direito e o tempo: embates
jurídicos e utopias contemporâneas— Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Pereira Lira. Gustavo
Tepedino e Luiz Edson Fachin (coords.). Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 40 1.
48 MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo
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tu c io n a l Federal Alem ão acerca da cláusula geral de dignidade hum ana, que estaria baseada
na "compreensão do ser hum ano com o um ser intelectual e moral, capaz de se determ inar
e de se desenvolver com liberdade"49.
A dualidade das situações jurídicas subjetivas im pede tratam ento igualitário dos atos de
autonomia. Nesse sentido a separação entre autonom ia negociai e contratual, distinguindo-
se a última da primeira especialmente pelo conteúdo patrim onial50. Não obstante, a menção
genérica do tratam ento jurídico de atos de autonom ia pode causar confusões. "Os atos de
autonomia têm, portanto, fundam entos diversificados; porém encontram um denom inador
comum na necessidade de serem dirigidos à realização de interesses e de funções que
merecem tutela e que são socialm ente úfe/s"51. Não resta dúvida acerca da pertinência do
merecimento de tutela (necessário pela adequação aos valores do ordenam ento), mas exigir
utilidade social parece algo cabível apenas para a autonom ia no cam po patrim onial. Ainda
que Perlingieri vincule tal utilidade social á segurança, à liberdade e à dignidade hum ana52,
está configurado verdadeiro controle às escolhas do indivíduo, por exem plo se contrastassem
com a sua própria segurança ou dignidade (como nos casos de am putados por escolha ou
mesmo de suicidas), jamais de terceiros, por óbvio.
A dem anda pela presença do interesse público em todo ato de autonom ia, de finalidade
social em todas as situações jurídicas subjetivas53, vai de encontro ao conceito de liberdade
que se pretende cunhar. A única saída para composição seria argum entar que a finalidade
ou utilidade social se verifica pela simples prevalência do ato de autonom ia existencial,
qualquer que seja, desde que não fira terceiros54.

normativo. Em: Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet (org.). Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2003, p. 136.
49 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 356.
50 BARBOZA, Heloisa Helena. Reflexões sobre a autonomia negociai. Em: O direito e o tempo: embates
jurídicos e utopias contemporâneas— Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Pereira Ura. Gustavo
Tepedino e Luiz Edson Fachin (coords.). Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 412.
51 PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil. Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 19.
52 PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil. Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 19.
53 RENTERlA, Pablo. Considerações acerca do atual debate sobre o Principio da Função Social do
Contrato. Em: Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 294-295.
54 É o que afirma Rose Melo Vencelau Maireles em MEIRELES, Rose Melo Vencelau. Autonomia privada
e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 189.
^esrna linha argum entativa pode ser colhida de Rose M elo Vencelau Meirelles55: ainda
ressuponha a autonom ia e o direito à autodeterm inação com o pressupostos da digni-
qUe H u m a n a , adm ite que a situação jurídica subjetiva deve cum prir um a "função", sendo
dac)e ^ em caso de colisão com a integridade, a igualdade ou a solidariedade. Uma vez
P° sustenta-se divergência com relação à ponderação em face da integridade, cabível se
rna'5' j rip de terceiros, descabida (prevalecendo o ato de autonom ia) se do próprio indiví-
integrlda

^U° A defesa de todo e qualquer ato de autonom ia existencial encontra guarida desde os
liberais, como Mill, que, citado por Berlin, defende a liberdade de moldar a própria
C
wjda incii ,ciue da form a mais excêntrica, tendo
cg com o única barreira a necessidade de proteção
utras pessoas ou a segurança coletiva . O próprio Berlin declara preferir a liberdade,
Cle ° Q ie desordenada, rebelde ou espontânea, desde que parta diretam ente do indivíduo57.
ainda
Essa é claramente a intenção de Rodotà ao definir um espaço de não direito: um espaço
tuação/decisão que cabe exclusivamente ao indivíduo, relacionado a direitos sem natu-
de 3 ciusivamente econômica, fora do âmbito
reZa ^ #
mercantil e das relações de troca58. Situações
a überdade/dignidade do indivíduo vincula-se a aspectos econômicos e de mercado
erT1 . rpceber controle jurídico59, tal com o se dar em escravidão ou aceitar trabalho em
deveriam
. , He exploração econômica ou m oral. Nesse sentido, Alexy confirm a a existência da
liberdaae
j Ao no sentido negativo como a ausência de obstáculo, mas adm ite a existência de uma
j Ao pconômico-social, que não existe se o indivíduo estiver subm etido a um a situação
liberdaae
rivação econômica que o em barace em seu exercício de alternativas de ação .
dificu,dade Permaneceria, ainda, para situações extremas, com o o testemunha de
ridentado que manifesta anteriorm ente que não quer transfusão sanguínea ou com
jeova ac«
.
[Yioraoo de rua por opção à beira da m orte que rejeitam tratam ento hum anitário. Ainda

assim» 3, manifestação de vontade com pleno discernimento deve prevalecer, o que, no mais
vezes pode transferir o problema não mais para o controle da autonom ia, mas sim para
xistência de pleno discernimento.

EIRELES R°se M el° Vencelau- Autonomia privada e dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar,
5200M9 . P P ^ 109- 110'
BERLIN lsa'a^- R°usseau e outros cinco inimigos da liberdade. Lisboa: Gradiva, 2005, p. 24.
BERUN Rousseau e outros c'nco inimigos da liberdade. Lisboa: Gradiva, 2005, p. 72.
^ RODOTÀ, Stefano. La vita e le regole: Tra diritto e non diritto. Milano: Feltrinelli, 2006, pp. 37 e 39.
rODOTA. Stefano. La vita e le regole: Tra diritto e non diritto. Milano: Feltrinelli, 2006, pp. 29.
cw Robert Teoria dos Direitos Fundamentais. S3o Paulo: Malheiros, 2008, p. 351.
60 ALt*1'
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6. A PONDERAÇÃO E O PAPEL D O JU IZ NA CHANCELA JURÍDICA

A liberdade com o valor absoluto, sempre prevalente sobre os demais, é indefensável.


A in d a que constitua principio moral de valor importantíssimo, devendo ser considerada em
qualquer caso de aplicação da Constituição, isso não pode significar a limitação da constitu-
aonalização dos direitos em prol da autonom ia privada, mas sim conceder o devido peso à
liberdade nesse processo de com patibilização entre princípios61. Isso significa que em certos
casos prevalecerá a liberdade, em outros não, tendo como instrum ento de aferição o m étodo
da ponderação entre princípios. Alexy reconhece, inclusive, que é justam ente por meio da
possibilidade de sopesamento com outros princípios que o princípio de liberdade ganha
substância62.
Nos âm bito social, a ponderação entre princípios constitucionais (de igual valor) justifi­
ca-se, portanto, pela impossibilidade de se perm itir a priori certos com portam entos, até
porque tam bém pressuporia falsam ente que todos os indivíduos (por exemplo, todos os
amputados por escolha) se com portariam da mesma form a, tendo as mesmas reações e
conseqüências. A ponderação caso a caso se impõe, dessa form a, na m edida em que o
somatório dos indivíduos não corresponde à sociedade como um todo, equação que descon­
sidera o dado psicológico (tal com o o som atório das pedras não corresponde à totalidade da
casa), sem em bargo, por outro lado, da importância da satisfação individual para a vida
comunitária63.
0 balanceam ento se faz necessário, já que não se pode mais deixar de pensar os juízos
de valor dos atos humanos em função de princípios universais64 (e estes coexistem). A
realização da dignidade da pessoa hum ana, norte de todos os princípios universais, funda­
mento da República brasileira, é que deve ser observada, caso a caso, chancelando ou não a
liberdade, via ponderação65.

61 SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade constitucional: os dois lados da moeda. Em: A constitucionalização


do direito: fundamentos teóricos e aplicações especificas. Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel
Sarmento (coords.). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, nota 140.
62 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Sâo Paulo: Malheiros, 2008, p. 350.
63 ELIAS, Norbert. A sociedade dos indivíduos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1994, pp. 16-17.
64 MAIA, Antonio Cavalcanti. Patriotismo constitucional e patriotismo republicano. Em: Novas perspec­
tivas do direito internacional contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, p. 718.
65 MORAES, Maria Celina Bodin de. Ampliando os direitos da personalidade. Em: 20 anos da Constituição
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De fa to , a liberdade apenas pode ser protegida se em consonância com a solidariedade


e igualdade material. A existência de espaços de não direito (com um a liberdade pré-jurídica)
justificaria situações em que a valoração da liberdade não seria realizada, im pedindo a
verificação do m erecim ento de tu tela 66. Não se está a defender um a regulam entação prévia
de todos os aspectos da vida privada, que seria restrição inadequada67, mas sim intervenção
do direito para chancelar atos de autonom ia existencial ou patrim onial, tendo como parâme­
tro a possibilidade de chancela quando a autonom ia não afeta outras pessoas68 (pois,
inevitavelm ente, preserva-se igualdade material e a solidariedade).
Nada obstante, torna-se crucial a resposta para atos de autonom ia existencial em que a
liberdade pessoal entra em conflito com a integridade psicoflsica (um a vez mais, testemunhas
de Jeová que negam transfusão de sangue, alim entação forçada de indivíduos em greve de
fom e, am putados por escolha, etc.). Na ponderação, é dever do intérprete a verificação in
concreto da possibilidade de com pleta autodeterm inação lúcida e consciente do indivíduo,
o que fará a balança pesar para a liberdade. Isso pode ser corroborado pelo forte argum ento
de M aria Celina Bodin de M oraes, de que a ponderação deve atentar para a armadilha da
tutela "paternalista", uma vez que ordenam entos de tipo paternalista só são compatíveis
com sociedade infantilizadas, em que as pessoas são tidas com o irresponsáveis, ignorantes
e inconseqüentes, fazendo com que tudo seja proibido ou regulado, podendo-se fazer apenas
o que é expressamente perm itido, protegendo as pessoas de si próprias, no sentido comple­
tam ente oposto da presunção que vigora nas sociedades democráticas, de que "a liberdade
de escolha acerca do próprio destino não p o d e ser exceção"69.
Finalmente, imperioso que se explicite a legitim idade de um procedim ento de pondera­
ção dos princípios constitucionais com base na cham ada teoria externa de restrição dos

cidadã de 1988: efetivação ou impasse institucional. José Ribas Vieira (org.). Rio de Janeiro: Forense,
2008, p. 374.
66 TEPEDINO, Gustavo. Unidade do ordenamento e Teoria da Interpretação. Editorial da Revista Trimes­
tral de Direito Civil — v. 30 (abril/junho 2007). Rio de Janeiro: Padma, p. iv.
67 DWORKIN, Ronald. Levando os direito a sério. Sâo Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 406.
68 SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade constitucional: os dois lados da moeda. Em: A constitucionalização
do direito: fundamentos teóricos e aplicações especificas. Cláudio Pereira de Souza Neto e Daniel
Sarmento (coords.). Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 134.
69 MORAES, Maria Celina Bodin de. Ampliando os direitos da personalidade. Em: 2 0 anos da Constituição
cidadã de 1988: efetivação ou impasse institucional. José Ribas Vieira (org.). Rio de Janeiro: Forense,
2008, p. 378.
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direitos fundam entais70. Isso porque, dada a grande vagueza com que os direitos fundam en­
tais sã° previstos na Constituição (liberdade, integridade, igualdade, etc.) não há qualquer
parâmetro racional para que se encontre na própria Constituição fundam ento para a lim ita­
ção (teoria interna). Apenas a ponderação, ou seja, um procedim ento externo, posterior à
previsão legal do direito fundam ental, seria capaz de racionalm ente proporcionar a adequada
restrição de um direito fundam ental em conflito com outro, desde que passe (a ponderação)
por um procedim ento rigoroso de argum entação jurídica (justificação de decisão judicial). Na
atualidade, a mais completa providência seria a passagem pelas três máximas da proporcio­
nalidade de Alexy: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito71. Passa
a ser crucial, por conseguinte, o papel do Judiciário, sobrepondo-se, inclusive, ao Legislativo
no processo político dem ocrático72, é o que constata Antônio M anuel Hespanha, ao afirm ar
que a ponderação de princípios devolve a constituição do direito do Estado para a sociedade,
dos órgãos legislativos do Estado para o grupo profissional dos juristas73.

7. E JOANA?

Apesar de livre, Joana possui diversos problemas, é constante a sua crise existencial. A
mera previsão legal de que tem liberdade não é algo que lhe basta. Não que seja algo ruim,
pois seus pares sabem bem utilizar a sua liberdade form alm ente prevista. Porém, no caso de
Joana, é insuficiente. Isso não significa, por outro lado, que cabe ao direito se ocupar e resolver
os problemas de Joana.
Do ponto de vista pessoal, deve ser Joana a titular de seu futuro, sem a admissão de
"paternalismos". Se for verdade que esse paternalismo não pode proceder do direito,
igualmente não pode proceder da mídia, do mercado ou da religião, com seus modelos de
vida consumistas e/ou moralistas. Joana pensou encontrar a felicidade na fam ília nuclear,
monogâmica e heterossexual (não que tivesse tendências para outros caminhos, quiçá apenas

70 Sobre a temática: GONÇALVES, Jane Reis. Interpretação constitucional e direitos fundamentais. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, capítulo III.
71 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, pp. 588 e ss.
72 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 578.
73 HESPANHA, Antônio Manuel. O caleidoscópio do direito: o direito e a justiça nos dias e no mundo
de hoje. Coimbra: Almedina, 2007, p. 116.
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para a solidão), padrão de convivência escolhido pela tríade acima nom inada, mas os fatos
ngo colaboraram . Pensou encontrar a felicidade em um filho, mas antes mesmo de errar
percebeu que os fatos iriam no sentido oposto. A vida de Joana padece de certa falta de
autenticidade, um a de suas incessantes busca.
No âm bito do direito, esse deve ser im portante com ponente de um conceito de liberda­
de: perm itir que os indivíduos próprios sejam sujeitos de suas escolhas e que, ainda, o façam
da form a mais autêntica possível, m edindo eles próprios o tam anh o dessa autenticidade
joana precisa desvendar sozinha o seu interior, a sua essência, para então dar sentido à sua
vida (ou m esmo por fim a ela, escolha extrem a diante da qual o direito não se pode opor)
O apego teísta aliado à tendência suicida no final da vida dem onstra, além da latente
crise existencial, uma certa irracionalidade. Todavia, Joana (assim com o qualquer outra
pessoa) não pode ser juridicam ente sancionada por sua irracionalidade, característica do ser
humano. Cabe ao direito justam ente com patibilizar atos de autonom ia irracional com a vida
cotidiana, jamais condenando alguém a ser eternam ente refém de suas próprias escolhas
ainda que a curto prazo isso seja inevitável.
Por fim , não se pode esquecer que Joana é brasileira e vive em com unidade. Por isso, os
contornos jurídicos de sua liberdade devem ser fornecidos de acordo com a realidade de seu
país (por exemplo, um Poder Legislativo voltado para a defesa de interesses privados e pouco
habilitado para exercer a função de elaborador das leis, que gera a necessidade de mais
discricionariedade ao Poder Judiciário para defender a democracia e o compromisso consti­
tucional). Ademais, tal liberdade não pode deixar de ser harm onizada com a liberdade de
seus pares. Porém, com isso Joana parece concordar, o real problem a acaba por ser o que
fazer com a sua própria.

SAMIR NAMUR
Mestre e Doutorando em Direito Civil pela Universidade do
Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Advogado.
5TJ — Recurso Especial n° 1.008.398-S P
(2007/0273360-5). Transexual subm etido
à cirurgia de redesignação sexual. Altera­
ção do prenome e designativo de sexo. Prin­
cípio da dignidade da pessoa hum ana, 151
C o m e n tá rio ao R ecurso E sp ecial n°
1.008.398 do Superior Tribunal de Justiça
— Raul Choeri, 165
STJ — Recurso Especial n° 1 .0 6 0 .5 1 5-DF
(2 0 0 8 /0 1 1 0 6 8 3 -5 ). A rrendam ento m er­ JURISPRU DÊNCIA
cantil. Cláusula que obriga o arrendatário
a contratar seguro em nom e do arrendan-
te. Inexistência de venda casada, 207
STJ — Recurso Especial n° 7 3 9 .2 8 9 -D F
(2 005/0054334-6). Art. 1.5 1 8 do Código
Civil de 1916 (art. 9 4 2, C C /2 0 0 2 ). Solida­
riedade passiva fundada na ilicitude do ato
praticado, e não na impossibilidade de in-
dividualização das condutas, 217