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ADMINISTRATIVA
Señores Árbitros
MARÍA TERESA PALACIOS (PRESIDENTE)
JORGE EDUARDO CHEMÁS
MANUEL PRETELT DE LA VEGA
E. S. D.
Desarrollo– FONADE -
.
Secretaria: Fernando Pabón Santander
Respetados Árbitros:
• Antecedentes
• Excepción de caducidad.
1
El estatuto vigente (Ley 80 de 1993) establece en el artículo 32 que “en los contratos de obra que hayan
sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser
contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por
los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53” del mismo
estatuto. La misma norma, luego de definir los contratos de consultoría como aquellos que “celebren las
entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios
de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías
técnicas de coordinación, control y supervisión”, señala que son contratos del mismo tipo “los que tienen por
objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de
diseños, planos, anteproyectos y proyectos”.
• Excepción de renuncia del derecho a reclamar.
• Ausencia de valor probatorio de ciertos documentos allegados por la parte
demandante.
• Excepción de contrato no cumplido.
• Excepción de falta de estructuración de la pretensión declarativa formulada
por la parte demandante
• Excepción de compensación
• Excepción de desproporción de los perjuicios estimados en la demanda
• Excepción de ausencia o inexistencia de intereses
Jaime Orlando Santofimio Gamboa3, por ejemplo, sostiene que “en esencia, los
contratos estatales, por regla general, son contratos solemnes, lo cual a la luz del
artículo 1500 Código Civil significa que están sujetos a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no producen ningún efecto
Jorge Pino Ricci4, por su parte, lo afirma categóricamente: “Los contratos estatales
son solemnes. Esto significa que para su existencia deben cumplir unas
formalidades y requisitos expresamente establecidos en el ordenamiento jurídico”.
Del mismo parecer es Escobar Gil5, a cuyo juicio, “el contrato estatal es
esencialmente formalista, a diferencia del derecho privado donde impera la
libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual,
con la mera aceptación de la oferta nace el contrato a la vida jurídica”
Igualmente, Dávila Vinueza6 afirma que “el contrato estatal es solemne en cuanto
la manifestación de voluntad es ineficaz si no se expresa bajo la forma ad
2
Fernando Hinestrosa. Derecho Civil, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1968, p. 204. citado en el
artículo “ La forma del contrato estatal: algunas reflexiones sobre la incidencia del Estatuto Orgánico del
Presupuesto sobre el perfeccionamiento de los contratos del Estado “ de Héctor Santaella en Revista de
Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia pagina web
http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/fiscal/article/view/2701
3
Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Delitos de celebración indebida de contratos, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2000, p. 290. citado en el artículo “ La forma del contrato estatal: algunas reflexiones
sobre la incidencia del Estatuto Orgánico del Presupuesto sobre el perfeccionamiento de los contratos del
Estado “ de Héctor Santaella en Revista de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia pagina
web http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/fiscal/article/view/2701
4
Pino Ricci. Contratación estatal, cit., p. 196. citado en el artículo “ La forma del contrato estatal: algunas
reflexiones sobre la incidencia del Estatuto Orgánico del Presupuesto sobre el perfeccionamiento de los
contratos del Estado “ de Héctor Santaella en Revista de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de
Colombia pagina web http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/fiscal/article/view/2701
5
Escobar Gil. Teoría General, cit., p. 219. citado en el artículo “ La forma del contrato estatal: algunas
reflexiones sobre la incidencia del Estatuto Orgánico del Presupuesto sobre el perfeccionamiento de los
contratos del Estado “ de Héctor Santaella en Revista de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de
Colombia pagina web http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/fiscal/article/view/2701
6
Luis Guillermo Dávila Vinueza. Régimen jurídico de la contratación estatal, aproximación crítica a la Ley 80
de 1993, Bogotá, Legis, 2001, p. 375. citado en el artículo “ La forma del contrato estatal: algunas reflexiones
sobre la incidencia del Estatuto Orgánico del Presupuesto sobre el perfeccionamiento de los contratos del
solemnitatem o ad substantian actus. Se trata, entonces, de un requisito de la
existencia del contrato cuya omisión impide el nacimiento de cualquier efecto
contractual (art. 1500 C.C.)
El artículo 39 prescribe que “los contratos que celebren las entidades estatales
constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con
excepción de aquellos que impliquen mutación de dominio o imposición de
gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles…”
Estado “ de Héctor Santaella en Revista de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia pagina
web http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/fiscal/article/view/2701
7
La Ley 1150 de 2007, derogó el Parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 y por ende tal determinación
se ve reflejada en el Decreto 679 que había reglamentado el citado Parágrafo.
La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado8 al referirse al tema
de los requisitos de existencia y ejecución del contrato estatal, consagrados por la
Ley 80 de 1993, precisó que el contrato nace a la vida jurídica, es decir, se
perfecciona cuando se cumplen las exigencia previstas en el inciso primero del
artículo 41 para ello, esto es, cuando existe un acuerdo de voluntades y este se
eleve a escrito.
8
Entre otras pueden citarse la sentencia dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 6 de abril
de 2000, Exp. 12775.
El acta de inicio se suscribió de forma parcial el 12 de diciembre de 2012,
por el señor Ricardo José Cogollo Ponce como Representante Legal del
Consorcio Saneamiento Básico, Camilo Andrés Hurtado González como
Supervisor Contrato de Interventoría FONADE y Ricardo Córdoba Rojas
Gerente de Convenio 1940448 con el siguiente objeto “ Interventoría
Técnica, administrativo y Financiera para los Proyectos que se ejecuten en
virtud de los Convenios de Apoyo Financiero suscritos entre el MAVT,
FONADE y el beneficiario del Grupo R- Guaviare
Así mismo, se corroboran estos hechos con las manifestaciones realizadas tanto
por la parte convocante, como por la convocada en los respectivos escritos de
demanda y contestación
Parte Convocante
Parte Convocada
9
Concepto Trámite Conciliatorio – Colvista y Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo de Seguridad
DAS rendido por el Doctor José Pablo Duran Procurador 1º Judicial II Para Asuntos Administrativos.
10
Concepto 1984 de 19 de mayo de 2010 . Exp 11001-03-06-000-2010-00005. Autorizada la publicación con
oficio 3836 de 16 de junio de 2010 del Ministerio de la Protección Social Magistrado Ponente Dr. William
Zambrano Cetina
así perpetuarlos en el tiempo, encuentra claro y evidente fundamento tanto en el
principio democrático de libre concurrencia, como en los principios generales de
igualdad, de imparcialidad, de prevalencia del interés general y de transparencia,
entre otros, con arreglo a los cuales debe adelantarse toda actuación de índole
contractual, en virtud de los cuales se debe permitir y garantizar, a toda persona
que cumpla los requisitos establecidos para el efecto en las normas vigentes, la
posibilidad cierta, efectiva y real de poder presentar sus ofertas ante las entidades
públicas por manera que, en cuanto dichas propuestas consulten adecuadamente
el interés general que esas entidades están el deber de satisfacer y objetivamente
sean las más favorables, también podrán acceder a la contratación
correspondiente. Salvo aquellos casos que expresamente autoricen las normas
legales, hay lugar a destacar que por regla general la administración no cuenta
con facultad constitucional o legal aluna que le permita inventar, establecer o
poner en práctica, en modo alguno, preferencias o ventajas a favor de unos
determinados contratista y en perjuicio de otros interesados o menos aún que
mediante prorrogas automáticas o clausulas de exclusividad puede general una
especie de monopolio de hecho a favor de determinados particulares, generando
con ello limitaciones en contra de los demás, puesto que por esa vía sólo
conseguiría limitar, de manera indebida, los mencionados principios de libre
concurrencia, igualdad, imparcialidad y transparencia, para que entonces sólo un
reducido grupo de privilegiados tuviere la posibilidad de acceder a la contratación
de determinadas entidades estatales, olvidando que en tales contrataciones se
comprometen intereses y dineros de naturaleza pública11
11
Sentencia de 28 de abril de 2010. Exp 05001-23-26-000-1987-06047 ( 17.430 Magistrado Ponente Dr.
Mauricio Fajardo Gómez (E)
“Además, en dicha disposición [artículo 40 de la ley 80] se estableció
claramente que cualquier estipulación de las partes contratantes, que
tenga relación directa con el objeto del contrato Estatal, debe llevarse a
cabo a través de la firma de un nuevo contrato, lo cual se deduce de
dicha formulación normativa, donde la adición del contrato, que es
distinta del contrato adicional, se admite expresamente para adicionar su
valor no más allá del 50% del valor inicial del contrato, no para modificar
su objeto, puesto que este elemento esencial de los contratos tan solo
puede sufrir mutaciones por vía del contrato adicional. Esto se deduce de
lo normado en las siguientes disposiciones de la misma Ley 80 de 1993:
[artículos 16 y 41 de la ley 80]
(…)
Sin duda, la modificación del objeto del contrato debe surtirse por
vía de un contrato adicional y prueba de ello es que se entiende
perfeccionado un contrato cuando existe acuerdo respecto del
objeto y del precio y dicho acuerdo se eleva a escrito. No desconoce
la Sala que la adición del contrato por modificación del objeto puede
conllevar al incremento del valor del precio inicialmente pactado, pero no
es a esta modificación del valor a la que se refiere el parágrafo del
artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pues tal interpretación llevaría al
enfrentamiento de las disposiciones analizadas, lo que en aplicación del
principio del efecto útil de las normas conduce a colegir que la reforma de
precios aludida en ese parágrafo es aquella surgida de mayores
cantidades de obra ya ejecutadas o cuando de imprevistos en la
ejecución del contrato se trata. ( Negrillas fuera del texto)
Tan cierto resulta ser que la modificación del objeto del contrato debe
surtirse por vía de un contrato adicional, que por estar en presencia de
un nuevo objeto (no puede ser el mismo objeto aquel que ha sido
modificado por adiciones), debe existir un nuevo acuerdo de voluntades
que lo determine y que de paso fije el precio que por el mismo cancelará
la administración; además, por tratarse de un objeto adicionado, en el
que la prestación debida ya no es la misma por haber sido ampliada, es
claro que las garantías constituidas por el contratista para el contrato
inicial no cubren ese nuevo objeto, respecto del cual no puede llamarse a
responder al garante, siendo necesario que sobre dicho objeto adicional
se constituyan las garantías previstas en la Ley.” 12
12
Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 24 de agosto de 2005, rad. 11001-03-28-000-2003-
00041-01(3171), C.P. Darío Quiñones Pinilla. Con fundamento en estas consideraciones, en el caso concreto,
a fin de resolver una demanda de nulidad contra la elección de un gobernador, aseguró: “2. Que en el
contexto de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994,
modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, el contrato adicional celebrado por el candidato dentro del año
anterior a su elección, solamente será inhabilitante en la medida que se ocupe de adiciones al objeto del
contrato, pues en la medida que recaiga sobre alteraciones del valor (Vr. Gr. Reconocimiento de un mayor
valor por cantidades de obra ya ejecutadas) o del plazo, ha colegirse que no hay un contrato adicional sino
una adición o reforma del contrato, que por lo mismo queda descartada como “contrato” para efectos de
invalidar la elección de un candidato.”
13
Rincón Salcedo, Javier Gustavo La eficiencia y eficacia en el contrato de interventoría Ed Pontificia
Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas: Grupo Editorial Ibáñez/ Buenos Aires) Depalma 2011
( Colección monografías No 19
verificación el cumplimiento de una(s) obligación de un contrato (s) dicho contrato
subsiste independiente de ellas
El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las
partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía
habrá un solo árbitro.
Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del
inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la
producción del laudo respectivo.
También resulta pertinente anotar que, se puede afirmar que el conflicto que
surgió después de de la celebración del contrato número 2052012 y que es el
motivo principal de la pretensiones en el actual tramite arbitral, es una situación
derivada del contrato y que el pacto arbitral puede extenderse a ella e
indudablemente el Tribunal tendría competencia para solucionar la controversia.
Dice el doctor Vladimir Monsalve Caballero sobre los deberes de las partes:
“Las partes no se deben sólo a aquello que ellas mismas han estipulado o
escuetamente lo que determina el texto legal, sino a todo lo que impone cada
14
Concepto de Fondo rendido por el Doctor Nicolás Yepes Corrales, en el Tribunal de Arbitramento de Integra
S.A vs Megabus S.A- Noviembre 10 de 2009
15
Sentencia del 30 de julio de 2008, radicado 23.003, Sección Tercera, M. P. Mauricio Fajardo Gómez.
situación. En este sentido se desarrollan los deberes y derechos que se le
imponen a las partes cuando están en negociaciones; por una parte,
absteniéndose de ejecutar actos que dañen o perjudiquen a su contraparte, y a su
vez ejercitando todos aquellos actos necesarios para la satisfacción de sus
mutuas necesidades, lo que nos conlleva a que en el ejercicio de sus intereses
legítimamente protegidos, las partes deben actuar de conformidad con la buena
fe.” 16
Por otro lado, resulta pertinente, hacer énfasis en que la competencia del Tribunal
de Arbitramento se encuentra otorgada por el ordenamiento jurídico,
específicamente para controversias de índole contractual, y de acuerdo con las
atribuciones otorgadas por las partes en el pacto arbitral, aspectos que permiten
inferir que en el presente caso el Tribunal no puede manifestarse fuera de este
contexto so pena de emitir una decisión extrapetita
En el ámbito jurisprudencial son varios los pronunciamientos que han proferido las
altas cortes sobre la materia, entre los cuales podemos destacar
16
Vladimir Monsalve Caballero “La buena fe como fundamento de los deberes precontractuales de conducta:
una doctrina europea en construcción”, , Revista de Derecho, Universidad del Norte, diciembre de 2008, pg.70
la justicia ordinaria para conocer de los conflictos surgidos de los contratos en los
que las distintas entidades estatales hacían parte. Dentro de este contexto, vale
señalar que la ley 167 de 1941, expresamente prohibió que las resoluciones de las
autoridades que tuvieran origen en un contrato, fueran definidas por el contencioso
administrativo.
Sin embargo, en boga la teoría francesa del servicio público y con ésta, la
distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la administración,
se hicieron grandes esfuerzos para modificar la legislación, a fin de que las
controversias surgidas con ocasión de los contratos denominados administrativos,
que no eran otros que aquellos en donde se pactaba la cláusula de caducidad,
fueran de conocimiento de la jurisdicción contenciosa. Así, el Decreto-Ley 528 de
1964, en relación con los denominados contratos administrativos, asignó a la
jurisdicción contenciosa administrativa la competencia para conocer de las
divergencias surgidas en torno a éstos, en oposición a los denominados contratos
privados de la administración, frente a los cuales, la justicia ordinaria quedó
facultada para dirimir cualquier conflicto. Posteriormente, esta distinción quedó
consagrada expresamente en el decreto 222 de 1993, en donde se estatuyó la
competencia del contencioso administrativo para conocer únicamente de los
conflictos surgidos frente a los contratos administrativos.
De esta forma, a partir del año 1993, los conflictos surgidos de la actividad
contractual del Estado, quedó radicada definitivamente en cabeza de la jurisdicción
contencioso administrativa.
Sin embargo, el propio legislador, en esta misma ley, facultó a las partes,
administración y particular, para sustraer del conocimiento de la jurisdicción
contenciosa los conflictos que, en virtud de la celebración, el desarrollo, la
ejecución y la liquidación de los contratos estatales llegasen a surgir, al señalar
que éstos buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y
discrepancias surgidas de la actividad contractual, a través de los mecanismos
alternos de solución de conflictos, tales como el arbitramento, la conciliación, la
amigable composición y la transacción (artículo 68). Prohibiendo expresamente a
las autoridades, impedir el uso de estos mecanismos, o la inclusión en los
contratos estatales de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos
para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal (artículo 69).
Significa lo anterior que el Estado, al igual que los particulares, puede someter las
divergencias surgidas con ocasión de un contrato donde es parte, a la decisión de
terceros investidos de la facultad de dirimir definitivamente la controversia, sin que
con ello se considere vulnerado el interés público que los contratos estatales
implícitamente ostentan, o se discuta la facultad de la administración para transigir,
tal como aconteció hasta no hace pocos años.
‘Se tiene entonces que el primer elemento que debe valorarse para
establecer la sujeción de la decisión arbitral al ámbito de su competencia
es el pacto arbitral, que puede estar contenido en una cláusula
compromisoria o en un compromiso, ya que del mismo se deriva la
voluntad de las partes de someter sus diferencias a la decisión de un
Tribunal de Arbitramento, como también la materia respecto de la cual ha
de darse el pronunciamiento.’ (…)
17
Sentencia de 2 de mayo de 2002. Rad. 20.472.
en los precisos límites de la Constitución y la ley, competencia que se
traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la
materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que
son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar
justicia en el caso concreto; también, ha dicho que el quebranto a esa regla
de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para
la invocación de la causal prevista en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley
80 de 1993, dado que implica que la materia transigible sobre la cual
decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las
partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión
extrapetita.18
En los anteriores términos dejo sentada la posición final del Ministerio Público en
el trámite arbitral de la referencia