NECESIDAD DE UNA ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA EN

MATERIA DE DERECHO CONCURSAL

INTRODUCCIÓN
En la actualidad se habla de un mundo globalizado, de una economía mundial en
reemplazo a la economía nacional. También tiene lugar la transnacionalización de la
industria que implica que un producto se fabrica por partes, en varios países y se venden
en otros, existiendo una mutua interdependencia. Como tal se genera una necesidad en
los países de lograr una adecuada inserción al escenario global. A los fines de cubrir
esta necesidad los países se comprometen a llevar adelantes profundas transformaciones
que asumen como un desafío para la formación y consolidación de grandes espacios o
áreas integradas que permitan dar cumplimiento a tales fines, fines de participación en
la economía mundial. Estas transformaciones se producen no solo en el aspecto
económico, sino también en lo político, en lo social, cultural y por supuesto en lo
jurídico-institucional. Para los empresarios estas áreas integradas significan o
representan un importante espacio económico que les permite actuar y desenvolverse en
el mercado en situación jurídica de igualdad sin ningún tipo de proteccionismo, donde
rigen las reglas claras y transparentes del mercado.

Ahora bien será decisiva para la consolidación de ese espacio de integración, su

grado de seguridad jurídica en las transacciones, su regulación, su nivel de certeza y por
supuesto la elaboración de eficientes sistemas de solución de los conflictos que surjan,
ya sea, entre los Estados como tales, entre los Estados y los particulares o los
particulares entre sí, para la aplicación de criterios uniformes de interpretación de la
normativa regional, que no puede ser dejado al arbitrio de los jueces nacionales.

Como uno de los frutos de este escenario de globalización, surge el proceso de

integración denominado Mercado Común del Sur o, de ahora en adelante, MERCOSUR
como un espacio integrado subregional instituido inicialmente por Argentina, Brasil,
Paraguay y Uruguay al cual en fases posteriores se han incorporado Venezuela y
Bolivia, ésta última en proceso de adhesión.

El MERCOSUR fue creado por el denominado Tratado de Asunción de 1991,

suscripto por la República Argentina, la República Federativa de Brasil, la República
del Paraguay y la República Oriental del Uruguay y entre uno de sus objetivos
establecidos por el art. 1 se establece el compromiso de los Estados Partes de armonizar
sus legislaciones en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de
integración.

Considero oportuno hacer esta introducción a los fines de poder abordar el tema
investigado, el cual es, específicamente, la necesidad de una armonización legislativa en
el derecho de concursos y quiebras.
 MERCOSUR Y ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA
El MERCOSUR como espacio integrado en tanto que tiene por objetivo alcanzar
la libre circulación de personas, capitales, bienes y servicios, también es un factor
incidental en la regulación de los operadores comerciales, en general y de los grupos
económicos en particular, como también en la regulación de la insolvencia internacional
puesto que los comerciantes, las empresas y los grupos de empresas que desarrollan sus
actividades en dicha área de integración regional pueden, asimismo, atravesar por
dificultades económicas y/o financieras, produciéndose casos de insolvencias
transfronterizas.

Para poder consolidad el proceso de integración del MERCOSUR, y poder

alcanzar los objetivos que el mismo persigue, resulta necesario si no indispensable
armonizar una serie de cuestiones relativas a las distintas dimensiones que abarca este
proceso de integración, ya la dimensión económica, política, social y jurídica
institucional. La razón fundamental que justifica armonizar las disposiciones internas de
los miembros del MERCOSUR es lograr la tan anhelada seguridad jurídica.

En efecto, el problema fundamental de las disparidades legislativas radica en que

tal circunstancia posibilita a los operadores elegir un país, una región para invertir, para
instalar una empresa, en detrimento de la integración. De esta forma, se crea un nuevo
obstáculo, una barrera para el desarrollo pleno y armónico del mercado común. Por el
contrario, la existencia de normas armonizadas genera y promueve certidumbre jurídica
de la que deben gozar los operadores económicos para el desarrollo adecuado de sus
actividades.

Como vimos, según reza el propio Tratado de Asunción en su art. 1° es

necesario alcanzar la armonización legislativa en múltiples áreas que son pertinentes
para el fortalecimiento del proceso, una de estas materias es la insolvencia
transfronteriza, entendiéndose por tal la situación de impotencia patrimonial en la que
hallamos elementos extranjeros, tales como un patrimonio internacionalmente disperso
y/o la existencia de acreedores locales y extranjeros.

La ausencia de previsibilidad y de certidumbre de los regímenes de insolvencia

internacional perjudica el desarrollo económico, el comercio internacional, y aumenta el
riesgo del país ya que la falta de previsibilidad sobre cómo se administra una eventual
insolvencia transfronteriza, obstaculiza el flujo de capitales y desincentiva a la inversión
extranjera, en definitiva impide llevar adelante satisfactoriamente los objetivos del
Mercosur.

En cambio, todo instrumento de derecho interno que permita coordinar la

administración de insolvencias transfronterizas abre vías para adoptar soluciones
sensatas que pueden interesar tanto a los acreedores como al deudor, por lo que la
presencia de ese tipo de mecanismos en el derecho interno de un Estado es percibida
como un factor ventajoso para toda inversión y operación comercial en ese Estado.
 Y una vez más se hace necesario reiterar que, precisamente, en un espacio
integrado, la falta de armonización legislativa en materia de insolvencia internacional
genera con un alto grado de probabilidad la distorsión del libre tráfico de bienes,
servicios y capitales en su interior.

Antes de continuar, considero oportuno considerar qué se entiende por armonización.

En un sentido amplio, cuando se habla de armonización se alude a las técnicas para
determinar el régimen jurídico de las relaciones de derecho internacional privado,
precisamente se trata de uno de los instrumentos funcionales que se emplean para el
logro de los objetivos perseguidos.

El concepto de armonización resulta flexible por no implicar necesariamente la

adopción de un texto uniforme, ya que se refiere, más bien a una simple aproximación
de criterios jurídicos, apoyándose en bases, leyes modelos, o doctrina común, que
pueden servir de punto de partida para que los legisladores y jueces nacionales puedan
coordinar el enfoque jurídico de un conflicto de intereses determinado.

Y en un sentido más restrictivo, la armonización legislativa consiste en la

coincidencia de las reglas electivas de leyes entre dos o más soberanías legislativas para
solucionar las cuestiones de Derecho internacional privado derivadas de las relaciones
jurídicas internacionales. Por su estructura y función, a las normas utilizadas se las
denominan reglas de derecho internacional privado, normas indirectas, de conflicto,
normas de colisión, reglas adjetivas, reglas electivas de leyes, porque precisamente nos
indican cual es el ordenamiento jurídico del que se extraerá la solución de la cuestión a
regular, marcan el camino hacia la ley aplicable. Se trata de un procedimiento, de una
técnica de uniformidad parcial, es la uniformidad de reglas electivas de leyes. Por ende
ella puede coexistir con la disparidad de leyes internas, porque consiste solamente en la
identidad de reglas o de sistemas de derecho internacional privado indirectas.

Aclarado esto, y continuando con la investigación, se observa que actualmente

no existe un instrumento propio, autónomo del MERCOSUR que regule
específicamente la materia de insolvencia transfronteriza y, además por otro lado,
también se observa que los Estados Miembros presentan en sus legislaciones nacionales
disparidades normativas, circunstancia que constituye un grave problema. Es decir, los
Estados miembros cuentan en sus legislaciones, en materia concursal, con normas que
regulan aspectos de la insolvencia pero sin hacer suficiente o acabada referencia al
desenvolvimiento de la misma en el ámbito internacional ni en el regional más que
algunas menguadas normas dedicadas a concursos declarados en el extranjero.

No obstante, por otra parte, no se puede soslayar la existencia de instrumentos

internacionales que vinculan a los Estados integrantes del área y a terceros Estados. En
efecto, el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre de 1940 que vincula a
la República Oriental del Uruguay, a la República del Paraguay y a la República
Argentina que aborda el tema de la quiebra internacional.
 Antes de continuar con el desarrollo de los diversos instrumentos jurídicos
existentes tanto de carácter interno como convencional, considero valioso mencionar las
clásicas teorías desarrolladas en materia de quiebra internacional por el Derecho
Internacional Privado: la doctrina de la extraterritorialidad y la de la territorialidad,
según se sostenga el reconocimiento o no de los efectos de la declaración de quiebra en
otro Estado.

Sistema de territorialidad. Aquí las normas de un determinado sistema jurídico

tienen validez y obligatoriedad únicamente dentro del territorio del Estado, en donde
ejercen poder las autoridades que las dictaron. Si llevamos esta afirmación al terreno o
ámbito de la quiebra internacional, implica que, determinado el estado de cesación de
pagos en un país, el trámite concursal comprenderá únicamente el patrimonio que se
encuentre en dicho territorio, y que tal estado concursal no habilita la apertura de
procedimientos similares en otros países en los que la fallida tenga bienes, créditos o
deudas. Es decir que deberíamos acreditar el estado de cesación de pagos en cada
territorio en donde se encuentre parte del patrimonio de la concursada o donde ella
realice algún tipo de actividad. En esta concepción es plenamente válido, entonces, que
una persona sea insolvente, declarada fallida en un Estado, y solvente, plenamente
capaz en otro. Una consecuencia lógica de ello es la pluralidad de la quiebra, o sea que
deberán abrirse tantos procesos de insolvencia, como deudas tenga la empresa, sociedad
o comerciante deudor en distintos Estados, y acreditar en cada uno su imposibilidad de
hacer frente a las obligaciones asumidas. Este sistema puede adoptar a su vez dos
formas como son la del juicio único (donde todos los deudores y acreedores deben
presentarse a estar a derecho en un único proceso concursal) o la de juicios plurales (en
la cual podrán abrirse tantos juicios de quiebras, como Estados donde se encuentre parte
del patrimonio del deudor, es decir existe tanto pluralidad jurisdiccional como
legislativa).

Sistema de extraterritorialidad. Aquí se sostiene que quien es fallida en un

Estado, debe serlo en los demás, que el patrimonio de la persona es único y cualquier
procedimiento concursal debe comprenderlo en su totalidad, el que a su vez es prenda
común de los acreedores, y que la determinación del estado de cesación de pagos o la
sentencia de quiebra traspasan las fronteras del Estado en el que fueron dictadas,
obligando la quiebra en los demás.

En cuanto a los efectos de la declaración de la quiebra internacional si bien el

sistema territorial conlleva necesariamente la pluralidad de juicios, el sistema
extraterritorial admite ambas modalidades, unidad y pluralidad, pero la pluralidad no
tiene las mismas características según se trate de un sistema territorial o extraterritorial
de regulación de la insolvencia internacional. Efectivamente, en el primer caso, los
juicios plurales son sucesivos, y a voluntad de los acreedores. En el segundo supuesto,
en cambio, la pluralidad no depende de la voluntad de los acreedores, sino que es
impuesta por ley. Son juicios plurales y simultáneos.
 No obstante la práctica ha demostrado las deficiencias de los sistemas
antagónicos detallados. En efecto, ningún país aplica un sistema u otro sino con algún
grado de desviación, de alteración, en relación con la pureza de su formulación. Por ello
se han buscado soluciones conciliadoras entre ambos extremos. Así, se han elaborado
sistemas denominados mixtos, eclécticos o intermedios. Éstos pueden prever la
existencia de un procedimiento principal y la facultad de abrir procedimientos
secundarios; o que la quiebra declarada en un Estado, se extienda a los bienes muebles
existentes fuera del mismo, pero no a los inmuebles; o bien se reconocen efectos
extraterritoriales en cuanto a las personas, pero no en cuanto a los bienes, entre otros
supuestos.

En la medida que el proceso de quiebra tiene por objeto liquidar un patrimonio

que se presenta como una unidad, ya que el deudor, su titular, tiene una personalidad
única e indivisible, sus efectos deberían abarcar, por lógica implicancia, a todo el activo
y el pasivo integrante de tal patrimonio, sin interesar el lugar en que el primero se
ubique, o sea exigible el crédito. Desde esa perspectiva, la declaración de quiebra del
deudor en un país debería tener automática eficacia sobre sus bienes sitos en el
extranjero, como también sobre cualquier acreedor aunque no sea local, es decir, aunque
el lugar de pago de su obligación no se encuentre en el país en donde se dictó la quiebra
sino en otro. Esto, sin embargo, no ha demostrado ser más que una ambición doctrinaria
antes que una realidad tangible en el derecho comparado.

Los distintos países, en efecto, lejos de alinearse mayoritariamente detrás del

sistema de la unidad o universalidad de la quiebra, lo han hecho detrás de otro sistema,
denominado de la pluralidad, autorizando la procedencia del concurso en el territorio
del propio estado con respecto a bienes y créditos que deben hacerse efectivos en él,
aunque exista una quiebra previamente declarada en el extranjero por el tribunal de la
sede o domicilio del deudor, o del lugar que posee otros bienes. Las razones que han
llevado a que el sistema de la pluralidad tenga una mayor difusión legislativa son de
variada índole, por ejemplo, la diversidad de los procedimientos concursales adoptados
por las distintas naciones, con soluciones a veces contrapuestas, y que actúan en forma
paralela y sin relación alguna; o la imposibilidad jurídica de que un país determine
cuáles serán los efectos en el extranjero de una sentencia de quiebra dictada por un juez
nacional, pudiendo sólo determinar cuáles serán los efectos dentro de su propio
territorio de una quiebra declarada en el extranjero; así como también la pretensión de
muchos países de favorecer a los acreedores locales, etc. Ese contexto de amplia
difusión del sistema de la pluralidad, dificulta los procesos de integración regional en la
materia.

En efecto, como se dijo anteriormente, cualquier integración regional supone, al

menos una cierta armonización de las legislaciones nacionales entre sí y el sistema de la
pluralidad, en cambio, ha dejado la pesada herencia de legislaciones que no ofrecen
respuestas homogéneas a los concursos con elementos extranjeros, que establecen
procedimientos de quiebra de distinta naturaleza, que omiten toda regulación sobre la
coordinación de los diferentes procedimientos de insolvencia abiertos en distintos países
respecto de un mismo deudor y que, en definitiva, no son sino el vehículo para un
tratamiento profundamente inequitativo de los acreedores entre sí, con agravio a la regla
de la “igual condición de crédito”. El fenómeno así descripto se muestra con evidente
elocuencia en los países signatarios del Tratado de Asunción que instituyó el
MERCOSUR.

LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO

Por otra parte, como también habíamos mencionado, hasta el momento, no
existe ningún instrumento emanado de los órganos institucionales del Mercosur que se
refieran al problema de la insolvencia transfronteriza, pero cabe observar que en el
plano internacional algunas soluciones pueden resultar de los siguientes Tratados
Internacionales:
-Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889, que vincula a
Argentina, Bolivia, Perú, Paraguay, Uruguay, Colombia;
-Tratado de Derecho Comercial Internacional Montevideo de 1940, que vinculada a
Argentina, Paraguay y Uruguay.

Si tenemos en cuenta que la segunda versión de los Tratados de Montevideo, del

año 1940 vincula a tres de los socios del Mercosur, el estudio de los mismos adquiere
especial relevancia ya que algunas de sus reglas pueden servir de base para alcanzar la
necesaria armonización legislativa en el área de insolvencia internacional en el
Mercosur.

A los fines de establecer el sistema adoptado por los Tratados de Montevideo se

reproducen las normas relativas a la jurisdicción. Así, el art. 40 del Tratado de 1940
establece:

"Son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del
comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos
de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o
sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal".

Un texto muy similar encontramos en el art. 35 del Tratado de 1889.

A su vez, el art. 41 del Tratado de 1940 expresa:

"Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos

territorios, serán competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas,
los jueces o tribunales de sus respectivos domicilios".

Idéntico texto tiene el art. 36 del Tratado de 1889.

Así, en el art. 40 nos encontramos ante un juicio de quiebra único, y en el art. 41

ante juicios de quiebra plurales y simultáneos.

En la primera hipótesis, el juicio único se tramita ante el juez del domicilio de la

casa matriz. Todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán valer sus
derechos conforme a la ley y al juez que ha declarado la quiebra (art. 40 Tratado de
Montevideo de 1889 y art. 48 del Tratado de Montevideo de 1940). La ley aplicable
será la ley de la nacionalidad del juez que conoce el asunto y como lógica consecuencia,
la ley aplicable será también única.

La hipótesis del art. 41 del Tratado de Montevideo de 1940 debe leerse conjuntamente
con el art. 45 que dispone:

"Los acreedores locales podrán, dentro del término de sesenta días, contados a
partir de la última publicación a que se refiere el artículo anterior, promover en el
respectivo Estado nuevo juicio de quiebra contra el fallido o concursado civilmente si
no procediese la declaración de quiebra. En tal caso, los diversos juicios de quiebra se
seguirán con entera separación y serán aplicadas, respectivamente, en cada uno de
ellos, las leyes del Estado en donde el procedimiento se radica.(…)”

La facultad que brinda este artículo se encuentra limitada en el tiempo ya que

sólo puede ejercerse dentro de los 60 días contados desde la publicación de los edictos
(por 30 días) un total de 90 días. Si los acreedores dejan vencer dicho plazo deberán
hacer valer sus derechos y presentar sus títulos ante el juez y de conformidad con la ley
del Estado que ha declarado la quiebra.

Si, en cambio, los acreedores ejercen dicha facultad se tramitarán juicios

independientes y separados pero simultáneos y se aplicará en cada uno de ellos el
derecho vigente del Estado en que el procedimiento se radica. En el caso de juicios
plurales se reconoce la extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra. Por ello
no será necesario probar el estado de insolvencia para solicitar la apertura de un nuevo
proceso.

LEY MODELO SOBRE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA

La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(UNCITRAL) ha elaborado y aprobado por consenso una Ley Modelo sobre la
Insolvencia Transfronteriza de 1997. La misma pretende una serie de soluciones
importantes pero limitadas a ciertos aspectos procedimentales de la insolvencia
internacional, para ser adoptadas por los Estados como parte integrante de sus
respectivas legislaciones nacionales en vigor. Además cada Estado puede modificar o
suprimir ciertas disposiciones de la Ley Modelo a fin de adaptar su texto a los sistemas
procesales y judiciales nacionales. No obstante, la propia Comisión recomienda a los
Estados adoptantes realizar la menor cantidad de cambios posibles a fin de alcanzar la
armonización deseada y acabar así con la buscada seguridad jurídica.

La Ley Modelo adopta un sistema que se podría calificar de intermedio o mixto,

ya que prevé la coexistencia de un procedimiento principal y procedimientos no
principales. El procedimiento principal es aquel que se siga en el Estado donde el
deudor tenga el “centro de sus intereses principales”. Por procedimiento extranjero no
principal se entiende a aquel que se siga en un Estado donde el deudor tenga un
establecimiento que es definido por la misma ley como todo lugar de operaciones en el
que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios
humanos y bienes o servicios. Además, por representante extranjero se entenderá la
persona o el órgano, incluso el designado a título provisional, que haya sido facultado
en un procedimiento extranjero para administrar la reorganización o la liquidación de
los bienes o negocios del deudor o para actuar como representante del procedimiento
extranjero. En nuestro sistema, encuadraría en esta definición el síndico concursal. Todo
representante extranjero está legitimado para comparecer directamente ante un tribunal
del Estado que adopta la ley modelo.

En cuanto al ámbito de Aplicación material de Ley Modelo comprende a los

procedimientos colectivos fundados en la insolvencia del deudor ya sean judiciales o
administrativos, aún de índole provisional y en virtud de los cuales los bienes y
negocios del deudor queden sujetos al control o supervisión del tribunal extranjero, a los
efectos de su reorganización o liquidación.

En cuanto al tribunal o autoridad competente la Ley Modelo remite para la

determinación de la autoridad estatal competente a la ley del Estado que la adoptó. Es
decir que remite al derecho nacional la cuestión relativa a la competencia judicial o
administrativa establecida en el territorio. Así establece que el Estado que adopte la Ley
Modelo identificará quien o quienes serán competentes para ejercer las funciones a las
que se refiere la presente Ley relativas al reconocimiento de procedimientos extranjeros
en materia de cooperación con tribunales extranjeros, como así también quien será la
persona (o personas) con facultades para actuar en un Estado extranjero en
representación de un procedimiento abierto conforme la Ley de insolvencia del Estado
adoptante de la Ley Modelo.

En caso de conflicto entre la ley adoptada y un tratado internacional, prevalecen

las disposiciones de éste último. Es decir, que si la República Argentina adoptara la Ley
Modelo, su aplicación estaría subordinada a la inexistencia de acuerdos internacionales
en materia de insolvencia, tales como los Tratados de Montevideo o cualquier otro que
se celebre en el futuro, incluso en el ámbito del MERCOSUR. Por otra parte, la regla
jerárquica que consagra la Ley Modelo coincide con lo dispuesto por nuestro art. 4° de
la Ley 24.522 así como por la Constitución Nacional.

En definitiva la ley Modelo es un arquetipo normativo recomendado para que

sirva de modelo a la hora de legislar sobre procedimientos de insolvencia internacional.
Los Estados pueden adoptarla, pero no ratificarla ya que no se trata de un tratado.
Cuando un Estado incorpora el texto de la ley modelo en su sistema jurídico puede
modificar o suprimir disposiciones aunque ello no es aconsejable a fin de alcanzar la
armonización legislativa.
 CONCLUSIÓN
El derecho es una de las herramientas con la que se cuenta para conciliar los
intereses económicos que hay en juego dentro de cada espacio donde el hombre de
negocios hace su presencia y, a su vez, la ausencia de instrumentos autónomos del
MERCOSUR que regulen la insolvencia transfronteriza, la presencia de instrumentos
convencionales que ofrecen diversas soluciones a la misma, legislaciones internas
insuficientes o incompatibles ponen en evidencia que la armonización legislativa del
derecho concursal no solo que es una necesidad sino que es un deber por parte de cada
uno de los Estados signatarios del Tratado de Asunción, en cuanto es el único camino
hacia la seguridad jurídica cuya garantía pretenden las empresas y cuya legítima
presencia importaría una verdadera funcionalidad del proceso integrador del Mercosur.
La ausencia de armonización legislativa coloca en un escenario de incertidumbre e
imprevisibilidad, no solo a empresarios, sino también a los Estados pues no puede
negarse que a través de las inversiones de las empresas es que se alcanzan más altos
niveles de crecimiento económico y de comercio internacional.
 BIBLIOGRAFÍA
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internacional de los grupos económicos: ¿una asignatura pendiente para el
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LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS. Ley 24.522.
PÁGINA OFICIAL DE LA UNCITRAL; https:/uncitral.un.org/es
TRATADO DE DERECHO COMERCIAL TERRESTRE INTERNACIONAL;
Montevideo, 1940.